Penal Balmaceda Parte Especial PDF

MANUAL DE DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
PROE DR. GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Profesor de Derecho Penal
Universidad de los Andes, Chile
LIB R O TEC N IA
LA COM PRA D E UN LIBRO FO TO CO PIAD O ES UN ACTO ILEGAL

Y ES PENADO PO R LA LEY
Todos los derechos reservados.

Prohibida su reproduccin, total o parcial,
por cualquier medio fsico o electrnico,
incluyendo el diseo de la portada.
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

L IB R O T E C N IA
Santiago, Chile
Inscripcin N 241.355
Primera edicin
Impreso en los talleres de Grfica LOM
en el mes de mayo de 2 0 14
ISBN: 978-956-327-108-9
IM P R E SO ENCHILE
Reflexin Preliminar
(Q uiero dedicar este libro a mis padres, Jorge Balmaceda y Mara Teresa Hoyos. Ahora
que soy pap he podido entender muchas cosas que antes me eran incomprensibles.
Les debo todo. Mi forma de ser, mis valores, mi manera de ver la vida. Son muchas las
emociones y recuerdos que se me vienen a la cabeza. Desde que me sent a escribir los
primeros bosquejos hasta enviar el archivo digital a mi editor, han pasado poco ms
de 10 aos. Este libro va dirigido a los alumnos de licenciatura y a los intervinientes
del sistema penal que desean consultar sus dudas de forma rpida. Deseo muy since
ramente que este trabajo pueda cumplir con ese objetivo. Lo siento como un tercer
hijo, en el sentido de que ha significado mucho esfuerzo, cario y dedicacin. Sigo
sin plantar un rbol, espero, antes de mi siguiente trabajo, ya haberlo hecho. Muchas
gracias a mis alumnos y a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de
Chile por haberme dado la oportunidad de terminar esta obra.
MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL
Prlogo del Profesor

Alfredo Etcheberry
E l autor de esta obra, profesor Gustavo Balmaceda Hoyos, nos ha hecho

nuevamente el honor de solicitarnos su presentacin pblica y la prologacin de
la Parte Especial de lo que hoy constituye un verdadero estudio sistemtico de la
totalidad del derecho penal chileno, aunque el autor, con sobriedad intelectual, lo
califique slo de Texto de Estudio. No se ha generalizado suficientemente entre
nosotros la rigurosa clasificacin de los textos cientficos en materia jurdica, como es
ya de rigor hace mucho tiempo en la doctrina alemana. All se distingue estrictamente
entre Lehrbuch, Handbuch, Studienbuch, y aun Grundzge. Cada clase de
libro tiene caractersticas y alcance propio y va eventualmente dirigido de preferencia
tambin a lectores distintos: libros generales, libros para especialistas, libros de
enseanza, etc.
Entre nosotros, no existen exigencias doctrinales estrictas en cuanto a la ndo
le de las obras, que as pueden ser Manual, Lecciones, Nociones, Curso o
simplemente Derecho Penal, sin que tales ttulos envuelvan otra cosa que la mera
preferencia de sus autores. El trmino escogido por el profesor Balmaceda revela para
su obra un propsito eminentemente didctico, lo que hace lcito, acadmicamente,
que, por ejemplo, se citen autores en la bibliografa (muy completa), pero no al co
mentar sus pareceres en el texto mismo, donde no van notas de pie de pgina, tal vez
innecesarias para el alumno, a quien le basta confiar en la probidad intelectual del
profesor para citar correctamente el texto y alcance del autor citado, sin necesidad de
una confrontacin inmediata verificadora de su pensamiento. Ello mismo explica la
seleccin hecha por Balmaceda para presentar a los alumnos visiones contrapuestas
de la correcta interpretacin de los tipos penales y aun de los bienes jurdicos prote
gidos, en que la recensin completa del panorama doctrinal chileno dara a la obra
proporciones exageradas que daaran su propsito pedaggico.
Ya en el prlogo a otra obra suya (El delito d e estafa) elogiamos el inters particu
lar del profesor Balmaceda por los problemas y tpicos de la Parte Especial (grandes
MANUAL D E DERECH O PENAL
PARTE ESPECIAL
maestros, como Novoay Cury, nunca la desarrollaron en forma total y sistemtica).

Citando las palabras que entonces escribimos, es all (en los preceptos de la Parte
Especial) donde la justicia penal se hace carne, no en los parasos acadmicos, y en un
derecho penal liberal, regido por la garanta de la tipicidad, las personas no pueden
ser condenadas por su supuesta antisocialidad, su rebelda al orden o su ceguera
jurdica, sino especficamente como autor o partcipe una figura delictiva particular
donde su conducta se subsume segn el razonamiento del juez.
Siguiendo el camino iniciado con su valiosa coordinacin y contribucin al
volumen Problemas actuales d el Derecho P enal en 2007, bajo el alto patrocinio de la
Universidad de Salamanca, y con su ya citada monografa sobre la estafa en el ao
2012, incursiona ahora el autor sobre la totalidad del derecho penal (al menos del
codificado) con este Texto de Estudio sistemtico, que comprende las partes General
y Especial del Cdigo. Constreidos por necesidades editoriales a comentar la Parte
Especial, que por lo dems es la que mejor revela el criterio del autor en un campo en
el cual, evidentemente, el sistema chileno no es una isla acadmica, sino que tiene una
fuente de inspiracin doctrinal y aun legislativa, pero que se ha desarrollado de manera
autnoma y ha conducido a autores y tribunales a soluciones no siempre uniformes
y a veces hasta contradictorias. En este terreno, el profesor Balmaceda, como buen
pedagogo, cuida de exponer, despus de los pareceres doctrinales y de afirmar su propia
posicin frente a cuestiones controvertidas, de insertar oportunamente y en las dosis
convenientes, las citas jurisprudenciales relativas a la materia tratada y discutida, y
ah s que cuida, como no poda menos de ser, de citar con precisin la fuente en que
el precedente jurisprudencial se ha recogido, lo que s permite, para quien se interese
en ello, verificar de modo inmediato y directo la sentencia citada, ya que ella no est
inserta en una obra general, sino dispersa en vastos repertorios.
Hasta la obra del profesor Gustavo Labatut, inclusive, en nuestro medio quienes
se ocuparon de la Parte Especial en su totalidad, se cieron estrictamente al orden en
que los delitos en particular son tratados en nuestro Cdigo, es decir, comenzando por
los delitos llamados contra intereses sociales o generales, y siguiendo despus por los
denominados contra los intereses individuales. Una obra con propsito pedaggico
debe considerar desaconsejable seguir dicho orden, ya que la experiencia demuestra
que el ao lectiVo generalmente no basta para desarrollar con la amplitud necesaria
todas las materias comprendidas en el programa de enseanza, en este caso, la Parte
Especial del Cdigo, y teniendo en cuenta esa circunstancia, conviene comenzar por
la explicacin de los delitos ms graves, tanto por el bien jurdico que lesionan, como
por la frecuencia de su comisin y la posibilidad de encontrarlos en la realidad social.
Por ejemplo, los delitos de traicin y espionaje, siendo graves, son de muy escasa
aparicin en la prctica; en cambio, los de homicidio, lesiones o injurias son de diaria
ocurrencia, y para los alumnos, evidentemente, tiene mayor importancia conocer la
doctrina relativa a estos ltimos. Resulta paradojal para el concepto moderno que el
Mensaje que dirigi el Ejecutivo al Congreso al enviar a ste el Proyecto de Cdigo
LIBROTECNIA
PRLOGO DEL PROFESOR ALFREDO ETCHEBERRY
Penal, dedica largos prrafos a explicar la forma en que el cuerpo legislativo remitido
se encarga de afianzar y defender los valores de la organizacin poltica y social en los
primeros ttulos de la Parte Especial, y luego, en dos breves prrafos dice que despus
de baber considerado el Cdigo a la sociedad en todos sus aspectos, desciende el
Proyecto a los detalles y se ocupa de los delitos contra la vida, la propiedad, el honor,
etc. O sea, para el Ejecutivo de la poca, la sancin de falsificar una letra de cambio
era esencial para la sociedad; y el homicidio, las lesiones, la violacin, el incendio,
eran detalles. Horresco refirensEl profesor Balmaceda ha seguido en cambio, el mejor
criterio didctico que uniformemente se ha observado entre nosotros despus de la
obra de Labatut, y que consiste en tratar de los delitos en particular en el orden de su
importancia, gravedad y frecuencia.
Intil sera pretender un comentario pormenorizado de la forma en que el pro
fesor Balmaceda se refiere a todas las figuras de la Parte Especial, e injusto sera que
seleccionramos alguna en particular, tal vez para mostrar alguna discrepancia o criterio
contrastante entre el nuestro y el del autor. Bstenos con sealar que ste ha confir
mado las cualidades que en l vimos al prologar su obra sobre el delito de estafa, y ha
dado cabal cumplimiento a las esperanzas que en l depositamos en esa oportunidad
para sus obras futuras. El pensamiento del autor no ha cesado de madurar, siempre
dentro de los cauces doctrinales que de antiguo han atrado su inteligencia; admite
con mayor amplitud algunos campos legtimos de opiniones encontradas, en otros
terrenos ha encontrado nuevos argumentos para vigorizar sus posiciones; escribe, no
slo con gran correccin, sino tambin suprema condicin para el estilo jurdico,
acadmico o forense- con gran claridad, y sin olvidar nunca que el objeto de todo
catedrtico no es ser alabado por sus pares en virtud de su hermetismo y erudicin,
sino en ser comprendido por sus alumnos, entre los cuales muchos sern sus discpulos
que perpeten su legado intelectual.
Damos una cordial bienvenida a esta obra, destinada a ser un elemento de ense
anza de alto valor en el mundo acadmico nacional que tan vigoroso florecimiento
est experimentando actualmente.
A lfredo E tcheberry
Profesor Extraordinario y ex Profesor Ordinario de Derecho Penal

en la Universidad de Chile, M.C.L., Dr. h.c.
Santiago, otoo de 2014.
MANUAL D E DERECH O P E N A L 'PA R T E ESPECIAL
P R IM E R A PARTE
DELITOS CO NTRA EL IN D IV ID U O
S e c c i n P r im e r a
DELITOS CONTRA LA VIDA
Los delitos contra la vida son aquellos que recaen en la existencia natural de las
personas. El Cdigo Penal divide el tratamiento de estos crmenes y simples delitos
entre los que atentan contra la vida independiente (homicidio) y contra la vida depen
diente (aborto), aun cuando estos ltimos tratan en un ttulo distinto a los primeros.
PARTE ESPECIAL
15
L e c c i n
Homicidios
I. T ip if ic a c i n
El CP sanciona, en el Ttulo VIII del Libro II, los crmenes y simples delitos
contra las personas; dicho ttulo comienza con el tratamiento del homicidio, siendo
ste el delito contra la vida por excelencia.
El homicidio es tratado en diversos artculos atendiendo a la clasificacin que
hace el Cdigo de este ilcito. As, existen distintos tipos contenidos dentro del prrafo
del homicidio, siendo stos el homicidio simple, el homicidio calificado, el homicidio
en ria, el auxilio al suicidio, el parricidio y el infanticidio. Si bien el infanticidio es
tratado en un prrafo aparte por el Cdigo, la doctrina est de acuerdo que dicha
separacin carece de sentido, por lo que debera tratarse en conjunto a las otras figuras
ya mencionadas.
II. H o m ic id io s i m p l e
Cuando hablamos de homicidio simple, nos referimos a la forma ms bsica de

esta figura. Esta sera, por tanto, la forma residual frente a todo el resto de las figuras
relativas al homicidio. Cabe decir que, producto del carcter residual de este delito,
lo que se sostiene respecto de ste se aplica a todos los tipos de homicidio.
2.1. Concepto
El homicidio simple se configura por la sola accin de matar a otro. Esta

frmula debe entenderse en el contexto que propone nuestro Cdigo, que primero
trata el parricidio en el artculo 390, y luego aborda, en el artculo siguiente, al de
nominado homicidio simple bajo la siguiente frmula: El que mate a otro y no
est comprendido en el artculo anterior. De esta manera puede apreciarse como
nuestro Cdigo separa ambas figuras. Luego de este encabezado, el artculo 391 N 1
PARTE ESPECIAL
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describe las hiptesis de homicidio calificado y, por ltimo, en su N 2 seala que se

le someter a la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier
otro caso, de lo que se deduce la irrelevancia de los medios comisivos empleados
para realizar la accin matadora.
Por tanto, es indiferente para la configuracin de este tipo penal los medios
empleados como ya se seal-, siempre y cuando no sean de aquellos especialmente
tipificados por la ley en el numerando primero del artculo 391, puesto que all ya no
se tratara de una hiptesis de homicidio simple, sino de una calificada en virtud del
principio de especialidad. Luego, y siguiendo en esto a Politoff/Matus/Ramrez, es
igualmente inocuo, para el tipo, emplear medios de carcter fsicos o morales como
en los supuestos de autora mediata.Empero, y respecto a estos ltimos, cabe sealar
acorde a lo expuesto por los ya citados autoresque el agente debe poder encausar
su gnesis y consecuencias, de lo contrario, se atravesara ms all del umbral de lo
imputable objetivamente.
Por ltimo, y en base al distingo que la ley emplea en los numerandos primero
y segundo del artculo 391, la doctrina ha podido separar al homicidio simple del
calificado. El homicidio simple, tambin, debe distinguirse del infanticidio, que tiene
asignado un prrafo particular en el Cdigo.
En base a todo lo expuesto, especficamente en lo relativo a las diferentes cla
ses de figuras involucradas, pareciera ser que la frmula matar a otro resulta ser
incompleta para caracterizar con exactitud al homicidio simple. Por ello, pensamos
que el homicidio simple, se puede definir como matar a otro sin que concurran los
elementos que configuran los delitos de parricidio, homicidio calificado e infanti
cidio. De esta manera se realza el carcter residual del homicidio simple, implicando
que cuando el hecho ilcito no sea captable por las otras figuras de homicidio, debe
aplicarse esta figura.
2.2. Tipicidad del homicidio simple
2 .2 .1 .
V erbo rector y bien jurdico . Acorde al concepto legal, comete homi
cidio el que mate a otro, por tanto, se establece como verbo rector de esta figura
el matar a otro. Tanto la vida como la muerte son conceptos extrajurdicos cuya
determinacin es necesaria para la proteccin del bien jurdico que, en este caso, es la
vida en su sentido biolgico-fsico tal como suele sealar la doctrina; as, por ejem
plo, Garrido,sin considerar valoraciones subjetivas como la raza, condicin social o
trastornos psicolgicos que pueda poseer el sujeto.
JU RISPRU D ENCIA; Las figuras de ilcitos que conforman el hecho principal en
los cuasidelitos contra las personas, estn constituidas por el homicidio y las
lesiones, y tambin por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo es otro como
lo manifiesta el artculo 391 del CP, adquiriendo relevancia trascendental el
LIBROTECN IA
PRIMERA
LECCIN 1: HOMICIDIOS
PARTE
sentido y alcance de la expresin en el mbito penal. En una definicin civilista

otro es un sujeto distinto, un hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido
la calidad de persona desde el momento de su separacin completa de la madre y
sobrevive un momento siquiera a esa separacin, como lo dispone el artculo 74
del Cdigo Civil. En cambio, en el mbito penal el concepto, la idea de quin es
otro, ha ido adquiriendo una visin ms acorde con la realidad y circunstancias
del tipo penal de que se trata, as en los cuasidelitos y en los de negligencia mdica
que nos preocupa, es tambin el otro el producto de la concepcin, sin lugar a
dudas y discusin, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las
primeras contracciones que sufre y experimenta la parturienta, de manera que
si durante ese proceso biolgico, cuya vida ha sido auscultada, fallece antes de
su extraccin del vientre materno, sea por operacin o procedimiento mdico
o naturalmente, se habr originado responsabilidad penal, si quienes debieron
controlar, dirigir y realizar las actuaciones mdicas y obsttricas necesarias para el
parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia como la comprobada en autos.
La calidad de persona entonces, del otro a que se refiere el CP, no puede apreciarse
con el rigor y criterios civilistas del entramado del Cdigo Civil, as el Derecho
Penal, en la salvaguardia de la vida humana, debe ir varios pasos ms adelante
para su debida proteccin por su condicin de prevencin y de prohibicin, y
si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad
(CS, 16/04/2009, ROL 1882-2008).
Con vida -en esta partenos referimos a la de naturaleza independiente, es
decir, aquella que tiene el ser humano despus del nacimiento, toda vez que la vida
dependiente se encuentra protegida especficamente por la regulacin del delito de
aborto, tratado de forma independiente. Ahora bien, el nacimiento o el parto fe
nmeno que consiste en la expulsin de la criatura del claustro materno-, que son
expresiones anlogas y sinnimas tal como apuntan Politoff/Matus/Ramrez, ser el
fenmeno que nos permitir distinguir cundo se est ante vida independiente, lo
que, a su vez, permitir distinguir entre el delito de aborto y el homicidio, concreta
mente, del infanticidio.
A mayor abundamiento, (...) slo debe atenderse a la existencia de vida inde
pendiente de la madre para fijar el momento en que se nace, esto es, a la existencia
autnoma en la criatura de las funciones vitales de respiracin y circulacin sangu
nea. Carece as de trascendencia el hecho de que al momento de darle muerte, est o
no cortado el cordn umbilical que une a la criatura con la madre o de que sta no
haya sido completamente expulsada del vientre materno, como una antigua y aislada
jurisprudencia daba a entender. Mucho menos se ha de considerar a estos efectos la
viabilidad de la criatura nacida que, en tanto persona, es sujeto pasivo del delito de
homicidio, como lo es el moribundo hasta su expiracin natural. En definitiva: la
m uerte d e la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido d el sistema
PARTE ESPECIAL
19
PRIMERA
PARTE
p en a l vigente elparto termina cuando hay vida humana independiente. Apartir de dicho
momento e l sujeto pasivo lo ser de hom icidio (Politoff/Matus/Ramrez).
Tradicionalmente se ha entendido que la muerte se produce con la cesacin de
los signos vitales, como son la respiracin y la circulacin sangunea, en conjunto
con los signos fsicos que la siguen como la putrefaccin del cuerpo o el rigor mortis.
Sin embargo, con el avance de las tcnicas cientficas y la evolucin de la tecnologa,
esta concepcin del hecho material que es la muerte ha provocado que se originen
diversos problemas al momento de determinar si, ciertas acciones con un resultado
fatal, pueden ser contenidas por este tipo penal. Estos problemas se dan sobre todo
en los trasplantes de rganos, en los que, para que existan posibilidades de que el
procedimiento sea efectivo, se requiere que el rgano trasplantado se encuentre en
estado de seguir cumpliendo con sus funciones biolgicas, es decir, que goce de cierta
vitalidad. Esto se opondra a la concepcin de muerte antes establecida, toda vez que
se requiere que no existan signos vitales.
En este punto cobra particular inters aquellas intervenciones que pretender tras
plantar un rgano sin el cual el donante no podra sobrevivir. Cabe sealar, de todas
formas, que la Ley N 19.451 de 1996, que regula el procedimiento del trasplante de
rganos, establece en su artculo cuarto que slo podr admitirse el trasplante de un
rgano desde una persona viva siempre que se estime que razonablemente no causar
un grave perjuicio ala salud del donante. Asimismo, la Ley N 20.584 de 2012, sobre
los derechos y deberes de los pacientes, seala en su artculo 16, que, habindose infor
mado al paciente del estado terminal de su salud, tiene derecho a otorgar o denegar
su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar
artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario.
A raz de esta realidad, el legislador se aparta del concepto tradicional de muerte y
adopta, en la ley N 19.451 sobre trasplantes y donacin de rganos, especficamente en
su artculo 11, el concepto de muerte cerebral. Dicho concepto aplica, a mayor abun
damiento, tras la concurrencia de ciertos requisitos copulativos de ndole legal, que
podemos sintetizar de la siguiente manera: 1. Generacin de un estado de cesacin,
total e irreversible, de las funciones enceflicas. A este respecto la ley requiere, como
mnimo, tres condiciones para acreditar el mencionado estado, a saber: a) Ausencia de
movimientos voluntarios por un lapso de una hora, b) produccin de apnea, la cual
debe ocurrir luego de tres minutos desde la desconexin del ventilador, y c) ausencia
de reflejos troncoenceflicos; 2. Certeza, de carcter unnime e inequvoca, sobre
el diagnstico de la causa del mal; 3. Ambas exigencias deben certificarse a travs de
pruebas clnicas, las cuales requieren ser efectuadas por un equipo mdico que debe
contar, al menos, con un especialista del campo de la neurociruga o neurologa.
Adems, la ley establece una prohibicin.expresa a este respecto, consistente en que
dicho equipo no podr tomar parte en la posterior operacin de trasplante.
Las disposiciones del proyecto que han sido impugnadas, en
nada afectan el derecho a la vida e integridad fsica de las personas, puesto que el
JU RISPRU D EN CIA;
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LIBROTECNIA
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PRIMERA
PARTE
concepto de muerte enceflica, que aqul mantiene en sus rasgos fundamentales

respecto de la legislacin vigente, corresponde al concepto definitivo, unvoco e
inequvoco de muerte (TC, 13/08/1995, ROL 220-95).
La inclusin del concepto de muerte cerebral ha implicado nuevas problemticas
jurdicas. As, por ejemplo, surge la duda referente a si acciones como la desconexin
de aparatos que prolongan la vida, como un respirador artificial, podran configurar
eventualmente un delito de homicidio. A este respecto razonamos que el desconectar
tales aparatos no importara un delito, siempre y cuando estos tuvieran como nico
propsito la prolongacin artificial de la vida cuando, y de acuerdo a la lex artis res
pectiva, no existan posibilidades reales de recuperacin para el paciente.
A este respecto resulta oportuno sealar lo prescrito en el artculo 23 del Cdigo
de Etica del Colegio Mdico de Chile, el cual prescribe: Toda persona tiene derecho
a morir dignamente. Por consiguiente, los procedimientos diagnsticos y teraputicos
debern ser proporcionales a los resultados que se pueda esperar de ellos. El mdico
procurar siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya
riesgo de abreviar la vida. Ante la inminencia de una muerte inevitable, es lcito que
el mdico, en conciencia, tome la decisin de no aplicar tratamientos que procuren
nicamente una prolongacin precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al
enfermo los cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano, hasta el
final de sus das. Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el mdico estar
autorizado para suspender todo procedimiento teraputico.
A mayor abundamiento, cabe tener presente lo prescrito por el artculo 16,
inciso primero, de la ley N 20.584 que, al efecto, seala: La persona que fuere
informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar
su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar
artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En
ningn caso, el rechazo de tratamiento podr implicar como objetivo la aceleracin
artificial del proceso de muerte.
En relacin con lo anterior, cabe tener presente que en el mismo cuerpo legal,
en su artculo 10, se establece a favor de los pacientes el derecho a ser informado
en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma
oportuna y comprensible, por parte del mdico u otro profesional tratante, acerca
del estado de su salud, del posible diagnstico de su enfermedad, de las alternativas
de tratamiento disponibles para su recuperacin y de los riesgos que ello pueda repre
sentar, as como del pronstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio
cuando procediere, de acuerdo con su edad y condicin personal y emocional. Cuando
la condicin de la persona, a juicio de su mdico tratante, no le permita recibir la
informacin directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre
con alteracin de conciencia, la informacin a que se refiere el inciso anterior ser
dada a su representante legal, o en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se
encuentre. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que haya recuperado la conciencia y
PARTE ESPECIAL
21
PRIMERA
PARTE
la capacidad de comprender, deber ser informada en los trminos indicados en el

inciso precedente. Tratndose de atenciones mdicas de emergencia o urgencia, es
decir, de aquellas en que la falta de intervencin inmediata e impostergable implique
un riesgo vital o secuela funcional grave para la persona y ella no est en condiciones
de recibir y comprender la informacin, sta ser proporcionada a su representante
o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se limite a la situacin
descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deber ser informada, de acuerdo
con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del mdico tratante las
condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga en riesgo su
vida. La imposibilidad de entregar la informacin no podr, en ningn caso, dilatar
o posponer la atencin de salud de emergencia o urgencia. Los prestadores debern
adoptar las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad durante la
entrega de esta informacin, as como la existencia de lugares apropiados para ello.
En los casos de enfermos terminales o sin posibilidades
mdicas de recuperacin, la decisin de los mdicos tratantes y del Hospital en
el sentido de limitar los cuidados slo a terapias de apoyo para evitar una pro
longacin de la agona del paciente, y para impedir el sufrimiento innecesario
de ste, no constituyen actos arbitrarios o ilegales en la medida en que hayan
realizado todo lo necesario para salvar al paciente, ya que este es el deber de los
centros hospitalarios (CS, 11/01/2006, ROL 6570-2005).
JU R ISPR U D EN C IA :
Por el contrario, cuando la desconexin importa una aceleracin de la muerte

en la persona comnmente conocida como eutanasia activa, s se configurara
este delito concordando as con Garrido, toda vez que el bien jurdico vida es
protegido sin importar cuan exiguo sea. En estos casos el homicidio se configurara
aun cuando la persona prestara su consentimiento a la desconexin, ya que se entiende
que la vida es un bien jurdico indisponible para su titular. Cabe sealar que, hoy en
da, producto de la descriminalizacin en pases como Blgica y Holanda, donde si
se cumplen con determinados requisitos es posible practicar eutanasia activa, se ha
abierto un debate en cuanto a la calidad de indisponible de este bien.
Que en el caso que se conoce se puede constatar que se
produce una colisin de derechos y de deberes entre el derecho a la vida y el
derecho a la libertad religiosa y, por otro lado, la colisin de deberes del mdico
que se traduce en el deber de respetar la voluntad de su paciente y el deber de
velar y resguardar la vida y salud de ste, que lo obliga a hacer todo aquello que
est a su alcance para salvarle la vida por estar a su cuidado.
JU R ISPR U D EN CIA:
Que, en este orden de cosas y si bien puede sealarse que no existe ordenamiento
jurdico que otorgue una proteccin de un derecho de manera absoluta, puesto
que siempre pueden existir derechos que entran en tensin o contradiccin y
considerando el fundamento indicado en el motivo anterior, estos sentenciadores
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LIBROTECN IA
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PRIMERA
PARTE
entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la

libertad religiosa, considerando que el derecho a la vida constituye un derecho
natural y fundamental que el hombre posee en cuanto individuo y persona y
por ello debe ser protegido y salvaguardado con preeminencia de cualquier otro
(CS, 08/10/2002, ROL 3716-2002).
Que, tal como consta del mrito de los antecedentes, efectivamente se encuentra
amenazada la integridad fsica de Luis Vergara Crdenas, bien jurdico que est
protegido constitucionalmente segn lo previene el artculo 19 N 1 de nuestra
Carta Fundamental y que, por expreso mandato contenido en el inciso final
del artculo 5 del mismo cuerpo legal, este Tribunal se encuentra obligado a
respetar y preservar.
Que el imperativo mandato a que se hace referencia en el motivo anterior, no
puede ser limitado ni aun por la voluntad de los particulares; en la especie,
por la negativa de sta en orden a realizar la referida transfusin de sangre o de
hemoderivados y, muy por el contrario, esta Corte debe precisamente amparar
aquellas actuaciones que, como se dijo, tienden a respetar y preservar la vida de
las personas, motivo que hace que el presente recurso deba necesariamente ser
acogido (CA Valparaso, 24/10/2008, ROL 554-2008).
Que el ordenamiento jurdico nacional consagra en el artculo 19 N 1 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, el derecho a la vida y la integridad fsica
y psquica de la persona, garanta protegida especialmente por el recurso de
proteccin establecido en el artculo 20 de la Carta Fundamental, de modo que
es imperativo, especialmente para los servicios pblicos de salud, velar por la
salud y la vida de las personas, aun contrariando su voluntad y la de su entorno
familiar de no permitir una transfusin sangunea por motivos de profesar una
determinada fe o religin, cuyas directrices o dogmas no acepten estos procedi
mientos mdicos (CA Concepcin, 5/12/2011, ROL 1156-2011).
El concepto de homicidio simple descrito
anteriormente exige matar a otro, esto hace referencia a que la accin realizada por
el sujeto activo derive necesariamente en la muerte de la vctima; resultado que debe
constatarse en la realidad material puesto que, de no producirse la muerte, esta figura
sera desplazada por otras, como el delito de lesiones. Esta necesidad que los efectos
se verifiquen en la realidad fsica es la que da al homicidio la categora de delito de
resultado. Si bien esta calidad no es discutida por la doctrina, pueden presentarse
situaciones en las que el resultado no se producir inmediatamente sino que de for
ma separada en el tiempo, lo que presentar problemas al momento de determinar
la autora del delito.
2.2 .2 .
Exigencia de un resultado.
MANUAL D E DERECH O PENAL * PARTE ESPECIAL
23
PRIMERA
PARTE
Cabe tener presente, adems, la existencia de situaciones donde, y pese a que el

agente cause el resultado exigido por el tipo, no podr im putrsele el resultado de
dicha accin p or aplicacin de las reglas de la im putacin objetiva. As, cuando la
muerte es causada por circunstancias anteriores o concomitantes a la accin que se le
imputa, malamente podra decirse que hay una verdadera accin matadora ya que el
sujeto activo no se encuentra en posicin de saber que el resultado se producir o, al
menos, no tiene control sobre ellas, por lo que se estara ante la presencia de un resul
tado extraordinario. Empero, dicha situacin no puede predicarse del agente cuando
este posea conocim ientos de circunstancias especiales relativas a la vctima, dado que
transformara el resultado tpico en uno, al menos, previsible que no podra calificarse
ya como extraordinario tal como exponen Politofif/Matus/Ramrez.
2.2.3. A ccin y omisin. El verbo rector del hom icidio perm ite que este se
realice tanto por accin com o por om isin. Esta ltima modalidad slo es penalmen
te relevante cuando se encuentra acompaada de una posicin de garante, es decir,
aquella que coloca al sujeto en una especial situacin de responsabilidad respecto
de la vctima. Esta especial relacin exige una determ inada cualidad de parte del
sujeto activo, por lo que se entiende que en un homicidio por omisin se requiere
de un autor calificado, a diferencia del homicidio llevado a cabo por una accin, en
que cualquier persona puede ser sujeto activo. Sin embargo, no toda obligacin de
cuidado im plica que se tenga una posicin de garante con respecto a otro; de esta
forma, el no actuar en auxilio de aqul que est en peligro de muerte origina una
responsabilidad enmarcada dentro de una infraccin al deber de socorro, mas no
genera responsabilidad por homicidio.
La comisin omisiva de los delitos contra las personas se respalda -como indica
Garridoen el artculo 492 del CP, que consagra la responsabilidad de aquel que
con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare
un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o
un simple delito contra las personas; asignndole las penas contenidas en el artculo
490 sobre delitos imprudentes contra las personas. De esta forma, el Cdigo reconoce
la posibilidad de una comisin por omisin de estos delitos.
2.2.4. S ujetos. Este delito, al ser uno de carcter comn, admite que cualquier
persona pueda ser tanto sujeto activo como pasivo. En efecto, el CP emplea una forma
genrica para referirse a los sujetos del delito, que se refleja en la frmula de el que
(...) usada en el encabezado del artculo respectivo. De lo anterior, por tanto, slo
puede concluirse que la ley no exige calidad especial alguna en lo relativo a los sujetos
involucrados en esta figura.
Si bien cualquier persona puede ser sujeto activo este delito, existen ciertas
lim itaciones dadas p or la calidad de residual de esta figura. As, solo podr confi
gurarse un homicidio simple cuando la calidad de los sujetos no permita que este sea
desplazado por el delito de parricidio o infanticidio.
24
LIBROTECN IA
PRIMERA
PARTE
El sujeto pasivo, por su parte, debe ser una persona distinta al sujeto activo, lo
cual se deduce del mismo encabezado del artculo 391, donde se exige que la accin
matadora debe recaer, necesariamente, en otro. Dado que el CP no define qu debe
entenderse por persona, es lgico entender dicho concepto empleando la definicin
consagrada en el artculo 55 del Cdigo Civil, dado que se corresponde con el uso que
comnmente se le da a dicha palabra y, adems, por el carcter supletorio que posee
el Derecho Civil. Acorde a dicho artculo son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe y condicin. El hecho que la ley
se refiera a individuos sienta las bases para que se entienda que, para ser sujeto pasivo
del delito de homicidio, es necesario que sea titular de vida independiente a la madre.
De esta forma, el que est por nacer, aun cuando est protegido por el Ordenamiento
Jurdico tanto a nivel constitucional como legal, no puede ser vctima de homicidio.
Si bien el concepto de existencia independiente es aplicable tanto al Derecho Civil
como Penal, no existe una definicin expresa de sta, por lo que la doctrina entiende
que, para ser titular de vida independiente, el sujeto debe encontrarse separado
totalmente de la madre. Siguiendo con este razonamiento, la doctrina mayoritaria
sostiene que hay vida independiente de la madre desde que el hijo es expulsado del
vientre materno, sin que tenga importancia que el cordn umbilical se encuentre o
no cortado al momento de darle muerte al nio, puesto que ste se encuentra unido
a la placenta y no a la madre directamente, siendo el momento del parto -como ade
lantbamosel que determinar si nos encontramos frente a un aborto, figura que
protege la vida dependiente, o un homicidio. Empero, cabe recordar que, de darse las
condiciones, la figura del homicidio simple puede ser desplazada por la del infanticidio
que, como ya se mencion, el Cdigo trata de manera separada.
Respecto a este punto, si bien la definicin de persona que ofrece el Cdigo
Civil es aplicable tambin al Derecho Penal, no podra hacerse lo mismo con el ar
tculo 74 del mismo Cdigo, que establece que si la criatura no hubiera sobrevivido
un momento siquiera a la separacin, se reputa que ste no ha existido jams. De ser
aplicable dicho artculo, la figura del aborto sera intil ya que, si el sujeto no existi
jams, no es posible que fuera titular del bien jurdico protegido. Lo que sucede, en
realidad, es que la ratio legis empleada por el ya mencionado artculo 74 es diversa a
la empleada por el CP, puesto que la primera busca establecer la capacidad del sujeto
en cuanto a derechos y obligaciones, mientras que la segunda pretende determinar
desde cundo hay existencia biolgica, dado que esto incide esencialmente en el bien
jurdico que pretende cautelarse con la figura del aborto.
Por ltimo, y como se mencion con antelacin, es necesario sealar que si la
muerte se produce en circunstancias en que la vctima no tiene ms de 48 horas
de vida, y el agente es uno de sus ascendientes legtimos o ilegtimos, la figura del
homicidio simple es desplazada por la del infanticidio, delito consagrado en el artculo
394 del CP. Asimismo, se ver desplazada por el delito de parricidio del artculo 390
del mismo Cdigo cuando, pasadas las 48 horas, uno de los ascendientes es el sujeto
activo del homicidio.
25
PRIMERA
PARTE
2.3. Dolo en el delito de homicidio
Como se ha establecido anteriormente, el delito de homicidio requiere que,

producto de una accin u omisin, se produzca, en la realidad, el resultado de muerte
en la vctima. Ahora bien, la accin que produce dicho resultado necesariamente debe
estar dirigida a causar dicho efecto, de modo que el sujeto activo debe querer o, al
menos, representarse dicho resultado.
Segn Novoa la ley no exigira un dolo directo en el caso del homicidio, si no que
bastara con la intencin de causar un dao fsico a la persona de la vctima, sin que
hubiera diferencia en si lo que se pretenda era simplemente herir o matar a la persona.
De este modo, y como sealan dichos autores, esta postura implica la imposibilidad de
diferenciar a nivel subjetivoal delito de homicidio del de lesiones, lo cual, agregan,
transforma a estas figuras en delitos calificados por el resultado. Sin embargo, y a raz
de las crticas de la doctrina, Novoa termin abandonando esta postura.
Hoy en da se entiende que el delito de homicidio requiere, efectivamente, de
la intencin especfica de matar, pudiendo tomar sta distintas modalidades. Una
primera forma corresponde al dolo directo, donde la intencin de provocar la muerte
de la vctima se presenta como el fin determinante de la accin. Otra modalidad que
puede adoptar esta intencionalidad se presenta en la figura del dolo indirecto, donde
la accin no busca la intencin directa de cometer el homicidio, pero el sujeto lo reco
noce como una consecuencia inevitable de la accin que pretende llevar a cabo. Una
tercera modalidad que toma la intencionalidad homicida es la del dolo eventual, en
la cual el resultado no es directamente querido por el autor, pero sin embargo lo prev
como una posibilidad dentro de su actuar y lo acepta o, al menos, le es indiferente.
El dolo eventual se caracteriza por la representacin de un
resultado posible a partir de la propia accin. No puede alegarse culpa concierne,
que importa el rechazo del resultado, si lo que existe es solamente un supuesto
deseo de que el resultado no se verifique; un autntico rechazo supone ms bien
la confianza, basada en antecedentes razonables y objetivos, de que no se verifique
tal resultado (CS, 21/04/1998, ROL 284-1998).
JU RISPRU D EN CIA:
La situacin de la intencionalidad es distinta en el caso del homicidio por omi

sin, en el cual el dolo no exige de una parte volitiva si no que se satisface nicamente
con su fase cognitiva. Es decir, no es necesario que la persona sobre la cual pesa el
deber de garante quiera que se produzca el resultado de muerte, basta con que este
tenga conocimiento del peligro en que se encuentra la persona que debe proteger para
que su omisin tenga el carcter del dolosa.
Un caso particular, conocido como dolo d e Weber, ha generado amplia dis
cusin en la doctrina. La hiptesis se produce cuando el sujeto activo realiza el acto
con intencin matadora, pero esta no llega a consumarse, luego, el autor, creyendo
que efectivamente ha matado a la vctima, procede a realizar otro acto (por ejemplo,
26 LIBROTECNIA
---------------------------------------------------- =---------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
lanzarla a un ro para ocultar el delito) el cual es, en realidad, el que produce la muerte
de la vctima; de esta forma estaramos, en teora, ante un homicidio doloso frustrado
y un homicidio culposo.
La doctrina no est conteste en cuanto a cmo debera resolverse este proble
ma. Un sector, en el cual encontramos a Garrido, postula que ambos actos pueden
ser incluidos en un dolo generalis, que abarca tanto la accin dolosa como la accin
culposa que provoca realmente la muerte, reuniendo ambas dentro de una misma
intencionalidad, toda vez que se trata de un error no esencial dentro del curso causal.
Politoff/Matus/Ramrez, con quienes concordamos, critican esta postura, ya que,
si la segunda accin fue verdaderamente independiente de la primera, no existiran
motivos para juzgarlas de manera conjunta. Este sector de la doctrina sostiene que la
problemtica debe resolverse mediante el dolo eventual, de modo que si el autor previo
la posibilidad de que la vctima sobreviviera a la primera accin y, de todas formas,
procedi a la segunda estaramos en presencia de un homicidio doloso consumado,
mientras que si dicha posibilidad no pudo preverse, slo podra hacerse responsable
al agente por un homicidio culposo.
Si se empuja a un ebrio, el que producto de la cada se golpea
la cabeza y posteriormente fallece, el resultado es imprevisible para el agente y,
por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, sin perjuicio de ser la conducta
sancionada a ttulo de lesiones (CS, 27/01/1998, ROL 4177-1997).
JU RISPRU D EN CIA:
2.4. Homicidio culposo
El homicidio culposo, o cuasidelito de homicidio, se encuentra contenido, en

su aspecto nuclear, en el artculo 492, inciso primero, del CP en los siguientes trmi
nos: Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con
infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un
simple delito contra las personas. As, un homicidio culposo sera aquella accin, que
puede o no ser atpica, que resulta en la muerte de una persona sin que haya existido
intencin de matar por parte del autor, siendo el resultado una consecuencia de su
imprudencia o descuido. En el caso de un homicidio por omisin, la culpa quedara
configurada por el descuido en la obligacin de los deberes de cuidado para con la
persona que tiene a su cuidado.
Si bien el Cdigo refiere a los delitos contra las personas, el homicidio culposo
ser siempre un homicidio simple, no pudiendo configurarse esta figura en el caso
del homicidio calificado, parricidio e infanticidio, puesto que requieren de un cierto
grado de premeditacin en el primero, y de conocimiento de las relaciones que ligan
a ambos sujetos en los ltimos.
PARTE ESPECIAL
Til
PRIMERA
PARTE
Hay cierto desacuerdo en la doctrina sobre si el cuasidelito de homicidio podra

llegar a considerarse como una figura distinta del homicidio simple doloso. Segn una
parte de la doctrinala cual compartimos,dentro de la cual se encuentra Etcheberry,
no podra sostenerse que sean tpicamente distintos ya que siempre se tratar de dar
muerte a otro sin que se den las condiciones para que sea un homicidio calificado,
parricidio o infanticidio. Al contrario, Politoff/Matus/Ramrez consideran que son
figuras distintas aun cuando el Cdigo las describa utilizando la misma frmula, ya
que en el cuasidelito de homicidio no existe una voluntad matadora contra la vcti
ma, a diferencia del delito de homicidio simple doloso en la que dicha voluntad no
puede faltar.
2.5. Homicidio preterintencional
El homicidio preterintencional, o ultraintencional, se configura, como seala

Garrido, cuando una persona, con dolo de lesionar, agrede a otra causando posterior
mente su muerte, de forma que el resultado de su conducta excede la voluntad que
la acompaaba. Ciertas legislaciones han reconocido esta situacin y la han resuelto
expresamente, sea bajo la denominacin de homicidio preterintencional o de delito
de lesiones con causa de muerte.
En nuestro caso, no existe norma que regule esta situacin, de modo que, a falta
de regla expresa, la doctrina ha intentado resolver el asunto en consideracin a las reglas
que refieren al mbito subjetivo del delito. Parte de la doctrina consider, en su mo
mento, que deba resolverse la situacin centrndose en el resultado que efectivamente
se verificara en la realidad, sin que importara la intencionalidad del sujeto activo. Sin
embargo, esta teora, de la cual forma parte Pacheco, presenta serios problemas, toda
vez que si el agente solo pretenda herir, pero termina produciendo con su actuar el
resultado tpico homicida, habra que tratarlo como autor de un delito culposo. De
esta forma, se estara reconociendo que la sola voluntad genrica de realizar un dao
no sera suficiente para configurar un homicidio doloso.
Hoy en da existe consenso en que el problema debe ser tratado desde la pers
pectiva del dolo eventual, de modo que se requiere la intencionalidad directa de herir
y la capacidad de prever el resultado de muerte de la vctima, de forma que el sujeto
activo acepte dicha posibilidad, ya que, de no ser as, nos encontraramos ante un caso
de fuerza mayor o un curso causal extravagante. As, nos encontraramos frente a un
concurso ideal de delitos entre lesiones graves y cuasidelito de homicidio, por lo que el
problema se soluciona de acuerdo a la regla del artculo 75 del CP. La dificultadcomo
destacan Politoff/Matus/Ramrezen este punto radica en que este dolo eventual debe
ser probado ante el juez, el cual deber prestar especial atencin a las circunstancias
que rodean el hecho, as como los medios por los cuales se cometi el mismo.
28
LIBROTECN IA
---------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Los requisitos del homicidio preterintencional estn consti

tuidos, en primer trmino, por la accin dolosa dirigida a lesionar corporalmente a
la vctima y, en segundo lugar, por la ausencia del dolo de matar, sino nicamente
dolo directo, sino tambin dolo eventual, es decir, no slo que no haya querido
el agente provocar la muerte, sino tampoco que, habindose representado ese
resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado
su concurrencia (CS, 17/08/2005, ROL 1700-2005).
JU RISPRU D EN CIA:
2.6. Antijurididad en el homicidio
El CP no ha tipificado causales de justificacin especiales para el homicidio, de

modo que debemos atenernos a las reglas generales sobre esta materia. Es necesario,
sin embargo, precisar ciertas situaciones debido a la importancia prctica que estas
tienen. Nos referimos a la situacin de las lesiones y de la muerte en el caso de las
intervenciones quirrgicas y las actividades deportivas.
En el caso de las intervenciones que debe realizar un mdico en el contexto de
un tratamiento quirrgico, es necesario sealar que toda intervencin de este tipo
puede ser considerado como un hecho tpico como seran las lesiones, por ejemplo.
Sin embargo, estas no pueden ser consideradas como delito, toda vez que se dan en el
contexto del ejercicio legtimo de la profesin, por lo que el Derecho no las prohbe,
puesto que se entienden socialmente adecuadas. Distinto es el caso donde, producto
de la intervencin, el paciente muere, ya que estos procedimientos nunca pueden tener
como objetivo el terminar con la vida de quien se somete a ellos. En estos casos, para
determinar la antijuricidad de la conducta, deber atenderse a si la muerte ha sido
consecuencia de un actuar doloso o negligente por parte del profesional, o si ha sido
producto de circunstancias que, en definitiva, escapan al control de ste, en cuyo caso
el resultado no podra imputrsele a l.
En lo tocante al mbito deportivo, hay que tener en cuenta que la prctica de
ciertos deportes implica, necesariamente, un grado de violencia fsica y que otros,
por otra parte, involucran cierto riesgo de dao en la persona que lo practica. En
estos casos, las posibles lesiones que se produjeren dentro de este contexto encontra
ran una justificacin en el ejercicio legtimo de un derecho, por lo que escapan al
mbito de punibilidad. Ahora bien, si a raz de la prctica de estos deportes ocurriera
la muerte del individuo, el problema debe resolverse de la misma forma que en las
intervenciones quirrgicas, por lo que hay que determinar si la muerte es producto
del dolo o descuido del autor o por caso fortuito.
Debemos sealar que, como se ha mencionado anteriormente, el bien jurdi
co protegido vida es indisponible por parte de su titular, por lo que la causal de
consentimiento de la vctima no puede aplicarse a los delitos contra la vida. Esto se
deduce fcilmente del artculo 393, que sanciona el auxilio al suicidio, ya que si el que
ayuda a otro a acabar con su propia vida es merecedor de una pena, es debido a que
29
PRIMERA
PARTE
-----------------------------------------------
GUSTAVOBALMACEDAHOYOS------------------------------------------------
el Derecho no autoriza tal acto. Ello implica concluir que, si el sistema no permite
a una persona ser el sujeto activo y pasivo de su propia muerte, malamente podra
autorizar a otro para que ejecute la misma accin.
2.7. Delimitacin entre el homicidio y las lesiones
La delimitacin entre ambas figuras resulta altamente relevante y prctica, puesto

que, dependiendo de ello, se apreciar una penalidad diversa; tarea que en principio se
presenta como compleja. As por ejemplo, y como exponen Politoff/Matus/Ramrez, de
producirse un homicidio frustrado que, al efecto, deja ciego al sujeto pasivo se presentan
problemas; en concreto y dado que entienden que el dolo homicida contiene al de
lesionar, se aplicara una pena inferior por tratarse de un homicidio frustrado- a
la que correspondera aplicar si el agente slo hubiese querido causar las lesiones que
ocasionaron la ceguera lesiones graves gravsimas,A mayor abundamiento, se seala
que estos (...) ejemplos pueden multiplicarse: si las lesiones que se producen no son
de las del art. 397 N 1, sino slo de las del art. 399, la paradoja penal desaparece; lo
mismo que si el homicidio es slo tentado y las lesiones son simplemente las graves
del art. 397 N 2; pero resurgir el problema si al homicidio tentado o frustrado, con
independencia de las lesiones causadas, le sigue el desistimiento del autor, que excluye
toda penalidad por el delito intentado (Politoff/Matus/Ramrez).
Ante estas situaciones, dichos autores sostienen que debe aplicarse el principio de
consuncin para resolverlas, entendiendo que la intensidad del homicidio es mayor
respecto de la generada por las lesiones, por lo cual, las lesiones se apreciarn como
actos que slo acompaan a la conducta homicida, sean anteriores o (...) propia
m ente acompaantes copenados" (Politoff/Matus/Ramrez). Por lo cual, entonces, debe
estarse atento a la existencia de esta intensidad mayor que supone el homicidio para
resolver estas situaciones; de esta manera, y acorde a lo sealado por dichos autores,
si la ya mencionada intensidad desaparece no puede apreciarse la consuncin, lo
cual implicar la reaparicin o resurgimiento del tipo penal desplazado en principio.
As, y en razn a lo expuesto, Politoff/Matus/Ramrez establecen una serie de
conclusiones, a saber: a)*independiente del tipo de lesiones causadas, el desistimiento
(...) en la tentativa o en la frustracin slo excluye la punibilidad por el homicidio
tentado, resurgiendo la correspondiente a las lesiones causadas; b) las lesiones resurgen,
adems, cuando stas importen para el legislador una valoracin de mayor entidad
que el homicidio tentado o frustrado. En estos casos, y acorde de dichos autores, debe
apreciarse un concurso ideal, y c) las lesiones no resurgirn siempre que stas pue
dan apreciarse como copenadas en el respectivo homicidio frustrado o tentado, lo
que, segn Politoff/Matus/Ramrez, ocurrir siempre en el caso de las lesiones menos
graves del artculo 399 del CP. Ahora bien, y respecto de las lesiones simplemente
graves, dichos autores indican que debern observarse dos aspectos, as, por uno, debe
atenderse a la intensidad de las lesiones generadas y, por otro, el grado de desarrollo
30
LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
que alcanz el homicidio, lo que implicar atendiendo a las circunstancias del caso
concretodecidir si las lesiones pueden apreciarse o no slo como actos acompaantes
copenados del homicidio frustrado o tentado.
III. H o m ic id io c a l i f i c a d o
3.1. Concepto
El homicidio calificado se encuentra regulado en el artculo 391 N 1 del CP,

si bien ste no es el nombre que la ley le ha dado de forma expresa, la doctrina la
entiende como correcta, pues se utiliza este trmino para referirse a delitos de mayor
envergadura, que derivan de un mismo grupo. As, esta figura tiene una penalidad
mayor que el homicidio simple, puesto que, debido a las circunstancias que lo rodean,
merece una mayor reprochabilidad por tratarse de formas particularmente odiosas.
Este delito se configura, al igual que el homicidio simple, por la accin de matar a
otro y la imposibilidad de que los hechos sean contenidos dentro de los delitos de
parricidio (puesto que la ley expresamente lo seala), ni dentro del infanticidio, ya
que este ltimo es un tipo especfico que, de producirse, desplaza a las otras figuras.
Sin embargo, el homicidio calificado se diferencia de la figura residual en que,
para que se configure, debe cumplirse con alguna de las hiptesis restantes que
exige la norma. Se trata de un delito de hiptesis mltiple que, si bien tiene grandes
similitudes con el homicidio simple, no puede considerarse como una figura agravada
de ste ya en la legislacin espaola, que sirvi de fuente a la nuestra, y como indica
Garrido, se haca la diferencia entre el asesinato, que corresponde a esta figura, y el
homicidio,puesto que las distintas hiptesis que lo configuran son, efectivamente,
elementos tpicos de ste y no agravantes. De la misma forma, no es posible utilizar
la misma circunstancia para configurar homicidio calificado y, luego, emplearla para
agravar la pena que le corresponde, puesto que se contravendra el artculo 63 CP,
as como el principio non bis in idem.
3.2. Circunstancias calificantes
3.2.1.
A levosa. Es la primera calificante que trata el artculo 391 del CP. Si bien
el artculo no define la alevosa, una visin sistemtica del Cdigo permite entender
esta circunstancia en los trminos del artculo 12 N 1 sealando que la misma se
produce cuando se obra a traicin o sobre seguro.
Entendemos que se obra a traicin en circunstancias en que el autor oculta su
verdadera intencin, de manera que se crea una relacin de confianza que permite al
sujeto activo actuar sin peligro para l. Esta confianza puede tener su origen tanto en
PARTE ESPECIAL
31
PRIMERA
PARTE
----------------------------- ;------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDAHOYOS-------------------- ---------------------------------------------
las relaciones que ambos sujetos ya tenan, o en conductas desarrolladas por el autor
con ese fin.
El actuar sobre seguro, importa la creacin o aprovechamiento de circunstancias
materiales que aumentan la indefensin de la vctima, o que permiten al autor realizar
la conducta homicida sin riesgo para s mismo, ya sea evitando la posible reaccin del
sujeto pasivo o por medio de la distraccin de terceros que lo tienen a su cuidado, de
modo que queden imposibilitados de socorrer a la vctima.
Se configura la alevosa cuando se obra a traicin o sobre
seguro, entendiendo la doctrina que se acta traicioneramente cuando se hace
de una manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el nimo hostil
hacia la vctima del delito, la que aparece confiada, actuando el hechor con segu
ridad respecto de su propia persona en el momento mismo del ataque, de modo
que coloc a la vctima en condiciones de imposibilidad de repelerlo, situacin
buscada y aprovechada por el encausado, lo que precisamente le facilit el ata
que contra la menor, dndole el carcter de repentino e imprevisto, usando la
cautela suficiente para lograr su resultado e impedir la defensa que sta pudiere
eventualmente oponer (CS, 21/09/2006, ROL 5847-2007).
JU RISPR U D EN CIA:
La alevosa, en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios,

modos o formas en la ejecucin de un hecho, que tiendan directa y especial
mente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa que
pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechndose
directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona
del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna
oportunidad a la vctima de defenderse o de repeler la agresin, demuestra un
claro aprovechamiento de la situacin de indefensin de ella y revela el nimo
alevoso (CS, 25/10/2010, ROL 6626-2010).
Lo que determina la concurrencia de esta calificante consiste en si el autor,
tanto si obra a traicin como sobre seguro, acta de esta manera para asegurar el
xito del delito o su impunidad, aun cuando en la realidad los riesgos no hayan sido
completamente descartados. Cabe sealar que, para que se est en presencia de un
homicidio alevoso, no basta con que el autor crea que est actuando de manera tal
que los riesgos para su persona se ven disminuidos, es necesario que las circunstancias
efectivamente le otorguen seguridad en su actuar, adems, el autor debe haber creado
o aprovechado tales circunstancias de modo tal que la vctima se viera en una especial
situacin de indefensin con respecto a su agresor.
Cabe sealar que, para Politoff/Matus/Ramrez, dos de las otras circunstancias
que el Cdigo considera como calificantes del homicidio tienen directamente relacin
con la idea de alevosa, que seran el veneno y la premeditacin conocida, las que, en
realidad, no son sino formas particulares de alevosa.
32
LIBROTECN IA
PRIMERA
PARTE
3.2.2. Por premio o recompensa remuneratoria. Esta calificante, antiguamente

conocida como latrocinio como indica Garrido, y que implica matar a otro por lu
cro,se refiere a la existencia de una contraprestacin econmica por la realizacin del
delito, que, a la vez, es el motivo de su comisin. Ahora bien, el Cdigo refiere a una
promesa o recompensa, lo que quiere sealar que sta puede ser entregada antes de la
realizacin del hecho, o simplemente quedar convenida, sin que sea relevante el cum
plimiento del pago prometido. Lo relevante es la existencia de un acuerdo entre aquel
que comete materialmente el delito (autor material), y aquel que lo ordena (inductor
o mandante) y que, como ha llegado a concluir la doctrina mayoritaria, este acuerdo
debe, necesariamente, ser de contenido econmico, por lo que se excluiran aquellos
que se dan en razn de otros factores, como seran los favores sexuales por ejemplo.
El homicidio por premio o recompensa necesariamente requiere de tres sujetos.
En concreto, necesita de una vctima, un autor material al que se le encrgala comisin
del delito y un mandante que lo encarga.
Dada la multiplicidad de sujetos que intervienen, cabe que nos preguntemos si
tanto el autor material como el autor inductor cabe aplicarles la calificante, asunto
que ha causado divisin entre los estudiosos de esta materia. Parte de la doctrina se
inclina a pensar que, ya que la ley no distingue entre ambos, correspondera aplicar
la calificacin a ambos. En esta lnea, ya que la ley exige la participacin de ambos, se
est frente a una figura plurisubjetiva en la que la conducta de ambos es necesaria, por
lo que tanto la conducta del sicario como la del mandante integran el tipo, haciendo
que ambos sean autores calificados del delito. Politoff/Matus/Ramrez, por su parte,
comparten este razonamiento, sealando que ambos tienen el dominio del hecho y,
por lo tanto, podran evitar el resultado, lo que los convierte a ambos en coautores
del delito y no simples partcipes; esta posicin nos parece la correcta.
Otra parte de la doctrina, en la que encontramos a Etcheberry, estima que no
sera posible imputarle esta calificante al autor inductor de este delito, ya que el
Cdigo seala que se debe actuar por premio o promesa remuneratoria, siendo esta
expectativa la que motiva el delito. Tal circunstancia no podra transferirse al mandante
toda vez que l no acta por el beneficio sino que lo ofrece. Adems, aun cuando la
circunstancia agravante del artculo 12 N 2 cometerlo mediante precio, recom
pensa o promesano pudiera tomarse en cuenta por ser una calificante del delito,
su transmisin sigue rigindose por la regla del artculo 64 del Cdigo, por lo que,
siendo esta una condicin subjetiva del autor material, no podra transmitirse al autor
inductor. Esto, en consecuencia, hara imposible que ambos fueran imputados por el
mismo delito, lo que no impedira que al mandante le fuera imputable otro tipo de
homicidio, y fuera calificado por otra causa, o agravado por haber actuado dentro de
los supuestos establecidos en el artculo 12 N 2.
3.2.3. V eneno. Debemos sealar que esta calificante no es exactamente igual a
la circunstancia contenida en al artculo 12 N 3, ya que esa ltima exige que el medio
PARTE ESPECIAL
33
PRIMERA
PARTE
por el cual se comete el delito contenga la posibilidad de causar estragos, o daar a

personas distintas del sujeto pasivo del delito. En este caso se trata, en cambio, de
cualquier substancia que en poca cantidad -criterio introducido por Carmignani,
como seala Etcheberry,pueda causar la muerte o, al menos, un dao importante
a la salud de la vctima. Por lo tanto, cualquier sustancia podra llegar a ser vene
no, aun cuando para el comn de las personas se tratara de un factor inocuo, como
sera el caso del azcar para un diabtico. No hay diferencia en cuanto a si el dao
se produce de forma mecnica o por efectos qumicos, lo importante es que el efecto
nocivo pueda ocurrir.
El veneno, como circunstancia calificante del homicidio, encuentra su fundamen
to en que se trata de un medio particularmente insidioso, ya que el envenenamiento
supone el riesgo, para aqul que investiga el delito, de no poder descubrirse lo que
caus la muerte, ocultando as el homicidio, tal como se ha sealado en doctrina.
Adems, y ms relevante aun, dicho carcter insidioso se asocia, usualmente, a la insidia
empleada por el agente que, en concreto, se materializa en la indefensin que padece
el sujeto pasivo, que desconoce que est siendo envenenado. De esta forma, no podra
considerarse que concurra la calificante cuando se ha forzado a la vctima a ingerir la
sustancia venenosa, toda vez que no existe dicha condicin insidiosa.
Esto ha generado que una amplia parte de la doctrina considere al veneno como
una forma alevosa de homicidio, consideracin que no es compartida por Garrido,
que considera a la alevosa como una circunstancia jurdicamente independiente del
veneno, toda vez que no considera al elemento insidioso como fundamental y, tam
bin, por el temor social histrico que despierta el empleo de dicho medio que, como
sealamos, complejiza la determinacin de si la muerte fue fruto de un delito o no.
3.2.4.
Ensaamiento. La calificante quinta del artculo 391 se diferencia de la
agravante del artculo 12 N 4, en que esta ltima supone la realizacin de otros males,
mientras que la primera se refiere a un aumento del mal que naturalmente conlleva
todo homicidio y a la modalidad de comisin utilizada por el agente.
El aumento del dolor al que se refiere esta calificante requiere de, como indica
la doctrina, condiciones tanto objetivas como subjetivas. En primer lugar, el dolor
debe aumentarse de tal forma que alcance, de forma objetiva, la calidad de inhumano,
suponiendo as un nivel de crueldad en la comisin que aumenta considerablemente la
reprochabilidad de la conducta homicida del agente. Dicha valoracin, de orden sociocultural, deber ser realizada por el juez, tomando en consideracin las circunstancias
concretas en las que se produjo el hecho. En segundo lugar, el segundo aspecto de
orden subjetivose manifiesta en el empleo de la palabra deliberada. Dicho trmino
implica que no basta con la sola ocurrencia fortuita de una condicin que aumente
el dolor en forma extrema, o que sta se deba a la impericia del autor al momento
de ejecutar el acto. El aumento del dolor, por tanto, debe ser pretendido por el sujeto
activo, sabiendo y querindolo, cuando ejecuta la accin homicida.
34
LIBROTECNIAm
--------------------------------------------------------- LECCIN1: HOMICIDIOS ----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
No obstante haber propinado el agente once pualadas a

la menor, una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en
que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes demuestran
un actuar meramente impulsivo que lleva a descartar la idea de ensaamiento,
por lo cual el homicidio ha de ser calificado como simple y no calificado (CS,
16/04/1998, ROL 648-1998).
3.2.5.
P remeditacin conocida . Esta calificante es ampliamente criticada
principalmente por la complejidad que implica determinar sus contornos o con
tenido con precisinpor la doctrina y se encuentra en vas de desaparecer -como
seala Garrido-, cosa que, en la prctica, ya ha ocurrido en aquellos ordenamientos
y tradiciones que el legislador emple como inspiracin al momento de codificarla en
nuestro ordenamiento, tal como exponen Politoff/Matus/Ramrez. Debemos sealar
a este respecto, que la premeditacin es aplicable nicamente a los delitos contra las
personas y especialmente al homicidio.
La premeditacin dice relacin con la reflexin que se ha hecho del hecho delic
tivo por parte del autor; se trata de un concepto que no tiene una definicin expresa
en la ley, lo que ha provocado que la doctrina, a lo largo del tiempo, haya postulado
distintas teoras para determinar su contenido.
Una primera teora haca hincapi en factores cronolgicos para determinar
la mayor reprochabilidad del sujeto activo, es decir, que la intencin de cometer el
homicidio perdurara en el tiempo, de modo tal que hubiera una mayor deliberacin
en cuanto a su comisin. Esta postura fue muy criticada ya que no ofreca criterios
certeros para determinar cunto tiempo era necesario para que se configurara esta
calificante, lo que resultaba en determinaciones arbitrarias.
Otra postura fue la encabezada por Carrara -como seala Etcheberry-, que
ofreca un criterio psicolgico para determinar cundo se estaba en presencia de pre
meditacin, aunque sin prescindir del factor cronolgico. Segn esta posicin, existira
premeditacin siempre que, junto con la mantencin de la intencin delictiva en el
tiempo, concurriera una frialdad de nimo en el sujeto activo, en el sentido de que
ste pudiera juzgar y planificar los medios por los cuales cometera el delito.
Una ltima postura -denominada sintomtica por Garrido-, propone que la
meditacin que necesariamente va unida a la comisin de un delito no sera suficien
te para que aumentara la reprochabilidad del sujeto activo, salvo que esta reflexin
revelara una mayor malignidad en su persona, lo que s aumentara la odiosidad del
delito, justificando el aumento en la pena.
La jurisprudencia nacional, debemos sealar, ha optado por una postura inter
media entre los criterios cronolgico y psicolgico. Ahora bien, conviene sealar
que una parte no menor de la jurisprudencia se ha decantado en favor de la teora
sintomtica ya que, para las otras dos teoras, la hiptesis del homicidio por piedad
35
PRIMERA
PARTE
tendra el carcter de calificado, aun cuando no pareciera correcto contemplar una

mayor reprochabilidad.
La ley exige, adems, un requisito extraconsistente en que la premeditacin debe
ser conocida. A este respecto, la doctrina ha entendido que este trmino significa que
la premeditacin debe probarse por cualquier medio distinto a la confesin, por lo
que algunos autores como Garrido la consideran intil, puesto que, en el proceso, se
debern probar todas las condiciones que permiten configurar el delito. En realidad,
esta exigencia -como indica el ya mencionado autorslo puede explicarse desde
un punto de vista histrico, ya que, en el ordenamiento espaol en el que se bas el
legislador chileno, la premeditacin se presuma en el asesinato, que es tan slo el
equivalente a nuestro actual homicidio calificado.
JU R ISPR U D EN CIA: La calificante de premeditacin requiere de dos etapas: una
primera en que el agente, antes de adoptar la decisin de ejecutar el hecho punible,
reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para,
finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, una segunda en la cual, perseverando en
la decisin tomada, pero antes de iniciar la ejecucin del hecho tpico, discurre
sobre la forma de poner por obra su propsito, seleccionando los medios, esco
giendo el momento y el lugar apropiado y, en general, no requiere ser minucioso
o pormenorizado, pero s revelador de una resolucin firme e invariable durante
el lapso que media entre ella y la ejecucin del hecho. Premeditacin que debe
adems ser conocida, la que nada tiene que ver con una comunicacin a terceros,
sino que implica tan slo la advertencia de que no puede presumrsela, y que
sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinacin criminal deben
haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de
la confesin del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho
punible (CS, 12/11/2002, ROL 4216-2001).
Cabe tambin sealar que la doctrina dominante considera que no puede

considerarse que alevosa y premeditacin vayan necesariamente unidas, ya que
las situaciones que producen una mayor indefensin en la vctima pueden no ser
planeadas por el autor,^si no que se produzcan fortuitamente al momento de la co
misin y, por muy cuidadosamente que se planeara el delito, nunca sera posible para
el agente anular todos los riesgos. Un sector de la doctrina, sin embargo, tiene serios
reparos con respecto a esta postura, toda vez que pensar en un sujeto que planifica
un delito sin pensar en el aseguramiento de ste sera un absurdo. Se critica, adems,
la consideracin de que slo se merecera una mayor pena por el hecho de persistir
en la intencin de cometer el ilcito, sin que fuera necesario aumentar con ello la
indefensin de la vctima de forma que el injusto fuera mayor.
36
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
3.3. Aspecto subjetivo del homicidio calificado
Si prestamos atencin a las diversas circunstancias calificantes de este delito,

podremos apreciar que todas, necesariamente, conllevan una intencionalidad de oca
sionar la muerte de la vctima, por lo que esta figura slo podra apreciarse cuando
concurra dolo directo como sealan PolitofF/Matus/Ramrezpor parte del autor
y, en ningn caso, podra considerarse un cuasidelito de homicidio calificado, toda
vez que las circunstancias que conforman el tipo en este delito implican el conoci
miento de su utilizacin, lo que hara imposible concebir una utilizacin descuidada
o inconsciente de stas, como indica Garrido.
Sin perjuicio de lo anterior, se discute el parecer previamente expuesto, en razn
de la tercera calificante empleada por el artculo
veneno.A mayor abundamiento,
PolitofF/Matus/Ramrez plantean la situacin en la cual una persona vierte, sin saberlo
es decir, por descuido,veneno en la copa de otra persona que luego la ingiere. Esto,
sin embargo, no podra configurar un homicidio calificado, toda vez que, como sea
lan dichos autores, aun cuando se verti el veneno, no concurre el elemento subjetivo
por el cual se pretenda ocultar el homicidio, no cumpliendo as con la razn de ser
de la calificante; en otros trminos () no hay alevosa en ello. A continuacin,
plantean la situacin en la cual concurre esta misma calificante y el dolo eventual;
en concreto, y siguiendo el caso expuesto por PolitofF/Matus/Ramrez quienes, a
su vez, lo toman de Conde-Pumpido y de la exposicin de Garrido- el sujeto vierte
veneno -en una comida, copa, etc., en una cantidad idnea para causar la muerte,
pero lo ofrece con absoluta indiferencia hacia el resultado. A este respecto, se seala
que si (...) se mira la cuestin, el envenenam iento es aqu con dolo directo: el autor
sabe que est suministrando insidiosamente a otro una sustancia que le producir la
muerte y es lo que quiere hacer; su aparente indiferencia moral frente al resultado no
es tal, sino una simple excusa lgicamente inadmisible (PolitofF/Matus/Ramrez).
Un supuesto diverso es aqul referido al error en la persona, en el cual una persona
vierte veneno para matar a otra, sin embargo un tercero distinto termina ingiriendo
la sustancia. Pensamos, como se postula en doctrina, que estamos ante un error no
esencial que puede ser resuelto por medio del dolo eventual, toda vez que el agente,
al servirse de la sustancia, est asumiendo, y aceptando, un escenario donde cualquier
sujeto que se encuentre en la situacin concretapuede ingerir el veneno y morir.
En este tipo de delitos, donde por regla general, la persona,
no es parte integrante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusin (CS,
09/01/2008, ROL 6345-2007).
JU RISPRU D EN CIA:
37
PRIMERA
PARTE
3.4. Concurrencia de mltiples calificantes y de calificantes y agravantes
Si bien el artculo 391, en principio, parece simple en cuanto a sus hiptesis,

puede dar lugar a casos donde stas resultan particularmente dificultosas de resolver,
tanto para los jueces como para los estudiosos de la ciencia del derecho, tal como
exponen PolitofF/Matus/Ramrez. Dichos autores sealan que una primera situacin
se refiere a aquel supuesto en el cual, y respecto de un mismo hecho, concurren ms
de una de las circunstancias descritas en la norma; un segundo problema, indican,
consiste en las similitudes que, a simple vista, pueden revestir las circunstancias que
califican al homicidio y las que lo agravan de acuerdo al artculo 12 del CP especial
complicacin ofrecen las primeras cinco agravantes.
En cuanto a la primera situacin, no es de extraar que, en un homicidio,
concurran ms de dos calificantes, tal como seala Garrido; de esta forma es posible
que, por ejemplo, concurra la premeditacin con el uso de veneno, o la alevosa junto
con el ensaamiento. El cuestionamiento radica tal como seala Garridoen cmo
se debe tratar a las circunstancias que restan, una vez que se ha podido determinar
aquella calificante que, en definitiva, es la indicada para la satisfaccin del tipo penal.
En nuestro pas y siguiendo a Garrido en esto- la doctrina mayoritaria ha llegado a
la conclusin de que, siendo el homicidio calificado un delito de hiptesis mltiple,
cuando concurre ms de una calificante, todas mantienen dicha calidad, por lo que
ninguna puede ser apreciada al mismo tiempo como agravante, sin perjuicio como
aade Garrido- de que se tomen en cuenta para determinar la punicin concreta,
acorde al artculo 69 del CP.
Ahora bien, y como aade Garrido, el respaldo de la tesis nacional descansa en la
disposicin del artculo 63 del Cdigo, (...) en el sentido que las agravantes que son
elementos del tipo no se consideran agravantes. An ms, en ciertos casos se podra
tener en cuenta el inciso segundo de la disposicin citada, en cuanto establece que
las agravantes muy inherentes a la comisin del hecho dejan de serlo, lo que podra
suceder con la premeditacin en un homicidio alevoso.
En lo que respecta al segundo problema, que se da por las similitudes entre las
circunstancias calificantes y las primeras cinco agravantes del artculo 12 del CP, es
necesario establecer si son diferenciables entre s o no, dado que, si ambas figuras son
muy prximas, llegando al punto en que no fuera posible distinguir entre calificantes y
agravantes, nunca podra una de estas circunstancias agravar un homicidio calificado,
puesto que se incurrira en una violacin grosera del principio del non bis in idem,
tal como se seala en doctrina. Para resolver este problema, es necesario preguntarse,
por tanto, por el contenido de estas circunstancias, de modo que se pueda establecer
si se es capaz de diferenciar unas de otras.
En cuanto a la primera calificante la comisin del homicidio con alevosano
es posible establecer diferencias con la primera de las agravantes, ya que el contenido
de una es el contenido de la otra, de modo que no sera posible que esta agravara un
38
LiBROTECN IA
-------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
homicidio calificado. Ocurre lo mismo con la premeditacin y la agravante quinta

del artculo 12, por lo que se mantiene dicha imposibilidad.
No puede decirse lo mismo acerca del veneno o del ensaamiento, segn parte
de la doctrina, toda vez que el contenido de estas calificantes es distinto del que confi
gura las agravantes tercera y cuarta. As, el contenido de la tercera agravante establece
la necesidad de que el medio por el cual se realiza el delito pueda ocasionar grandes
estragos, mientras que la calificante slo requiere que se d la insidia propia del veneno.
Nosotros, especialmente en el caso del veneno, pensamos que es semejante a la alevosa.
En el caso del ensaamiento, la agravante establece que el mal se aumente por
medio de otros males, mientras que el artculo 391 exige un aumento del dolor de
manera deliberada e inhumanacomo hemos sealado,pero que puede provenir de
los males inherentes al delito de homicidio.
Ambos casos permiten su resolucin por medio de la aplicacin del concurso
ideal, lo que en algunas situaciones permitira, incluso, que se aplicaran las dos de forma
conjunta, sin que esto suponga una infraccin del non bis in idem. Esta solucin, sin
embargo, no es compartida por toda la doctrina, dado que algunos autores sostienen
que la prohibicin de utilizar las agravantes del artculo 12, desde la primera hasta la
quinta, es absoluta, toda vez que las calificantes deben preferirse ya que engloban a
las agravantes; concordamos con este ltimo parecer.
IV.
P a r r ic id io
4.1. Concepto y generalidades
El CP trata el parricidio al comenzar el Ttulo VIII del Libro II, dentro del
prrafo referido al homicidio, en su artculo 390. Dicho precepto seala que El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier
otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su con
viviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo calificado. Si la vctima del delito descrito en el inciso
precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el
nombre de femicidio.
Debemos tener presente, al momento de tratar esta figura, al artculo 394 que
regula el infanticidio, tal como seala Garrido; de la interpretacin hermenutica
de ambas normas es posible establecer que, en el caso de que la vctima de la accin
homicida fuera un hijo o descendiente, el hecho slo podr considerarse como pa
rricidio si ocurre despus de las 48 horas tras el nacimiento de la vctima. Por tanto,
durante el lapso inmediatamente anterior a las 48 horas, se estar en presencia de un
infanticidio, figura que desplazara al parricidio por principio de especialidad, ya
que regula un caso ms concreto.
39
PRIMERA
PARTE
En lo que respecta a la naturaleza de este delito, debemos preguntarnos -como

hace Garridosi se trata de un delito autnomo o si, por el contrario, estamos frente
a una figura agravada. Si bien como se desprende de la exposicin del ya referido
autorla doctrina no ha logrado llegar a terreno comn en este tema, la mayora de
los autores consideran al parricidio como una figura autnoma e independiente;
dicha cualidad debe ser tenida en mente para resolver ciertas problemticas que se
dan respecto del error y de la participacin.
En todo caso, para sostener esta conclusin, Garrido esgrime razones tanto de
corte formal como substancial, a saber: a) seala, en primer lugar, que dicha conclusin
puede extraerse de la ubicacin que ocupa el artculo 390 dentro del Cdigo, puesto
que el parricidio tiene su tratamiento antes del homicidio, iniciando, de hecho, el Ttulo
VIII del Libro II, lo que sera una prueba de la intencin del legislador, al momento de
consagrar esta figura, de consagrarla como una de carcter autnoma; b) en segundo
lugar, Garrido acude a la especial designacin que recibe el agente que comete este
ilcito. De esta manera, quien mata a una de las personas sealadas en el artculo 390
no es considerado un homicida, sino un parricida; c) como tercer argumento, Garrido
alude a la circunstancia del parentesco. A este respecto, seala, el Cdigo, al definir
parricidio, emplea un concepto de parentesco diverso al que se establece en el artculo
13 del mismo; ello implica a juicio de este autorque este elemento, a diferencia de
lo que ocurre en el artculo 13 que es comprendido como agravante o atenuante-, en
el contexto del artculo 390 opera como un elemento tpico que no es circunstancial.
Lo anterior se explica por el mayor injusto que envuelve a la conducta parricida, ya
que (...) social y polticamente no es lo mismo matar a un extrao que matar a un
pariente prximo, al cnyuge o al conviviente (Garrido). Ahora bien, y sin perjuicio
de estas ideas, debemos sealar que existen autores como Labatut por ejemplo,que
consideran a esta figura como una figura agravada del homicidio.
Debemos sealar que diversas legislaciones, como seala la doctrina, han tendido
a la eliminacin del delito de parricidio; as, por ejemplo, ha ocurrido en Espaa,
Francia y Alemania. Esta extincin del parricidio de los ordenamientos modernos
encuentra su causa en la difcil tarea de hallarle una justificacin que vaya (...) ms
all del reproche moral por el atentado contra la propia sangre o los lazos de confianza
mutua supuestamente derivados del matrimonio (Politoff/Matus/Ramrez). Adems,
existe cierta cosmovisin que ve en esta figura como resalta Garridoun vestigio del
antiguo rgimen o de ordenamientos primitivos, donde la figura delpaterfam ilias tena
preponderancia tanto en la vida familiar como en el desarrollo social y poltico de los
Estados, as como tambin en el orden sucesorio de las monarquas y los mayorazgos.
Adems, en adicin, y como seala Garrido, se critica la imposibilidad que con
sagra la ley, en el sentido de que ciertas situaciones de convivencia, as como ciertos
lazos parentales y conyugales, no puedan concurrir a la determinacin de la pena como
circunstancias atenuantes. Garrido fundamenta su crtica en la experiencia criminol
gica, la cual, a su juicio, ha demostrado con el tiempo que no es extraa la situacin en
40
LIBROTECN IA
--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
la que el agente haya actuado a consecuencia de conductas vejatorias que los padres, el
cnyuge o conviviente han ejecutado respecto de ste, es decir, El autor no hace otra
cosa que liberarse violentamente de estados como los indicados (libericidio).
4.2. Bien jurdico
Si bien el parricidio es un delito autnomo, es tambin un tipo de homicidio,

por lo que el bien jurdico protegido, al igual que en todo homicidio, es la vida inde
pendiente. Sin embargo, con el parricidio el legislador va un paso ms all en cuanto
a la determinacin de dicho bien jurdico; por ello, decimos que el parricidio protege
la vida independiente -a l igual que las otras figuras relativas al homicidio- pero de
ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados respecto del agente y que,
adems, se encuentran minuciosamente tipificados por la norma.
Concordamos con el parecer de Garrido, quien expone que la Comisin Redactora estim que el atentado contra la vida de alguna de las personas que menciona el
tipo es socialmente ms reprochable que el realizado contra la vida de cualquier otra
persona. Dicho autor agrega que dicho reproche no se fundamenta en razn de los lazos
anmicos o sentimentales que podran llegar a formarse entre el agente y los potenciales
sujetos pasivos, sino que se determin como indica Garrido al citar la sesin N 78
de la Comisinen atencin a los vnculos que la naturaleza ha criado entre ellos
por el hecho de la paternidad, agregando el ya mencionado autor al matrimonio.
De modo que la vida del consanguneo se protege en cuanto al valor social que
ste tiene, valor que no puede poseer un desconocido, toda vez que el fundamento de
la proteccin penal respecto a este sujeto pasivoestribara en la vida del familiar que
lleva la misma sangre que el agente, tal como se ha sealado en doctrina. Lo anterior se
explica por la importancia nuclear que tiene la familia en cuanto a institucin social.
Asimismo, no podra extenderse dicha proteccin a los parientes por afinidad
tal como seala Etcheberry, pues la Comisin se refiri a los lazos dados por la
naturaleza; en adicin a lo anterior, el mismo autor indica que, cuando el legislador
ha pretendido incluir a los parientes por afinidad, lo hace de manera expresa. Algunos
de los ejemplos ofrecidos por dicho autor son los artculos 13, 17 y 250 bis.
En conclusin, pensamos que (...) lo amparado como bien es la vida del
consanguneo ascendiente o descendiente del cnyuge y del conviviente, como valor
social nico. Existe, de consiguiente, un mayor injusto, es ms grave la muerte de
esas personas que la de un extrao, sin perjuicio de que concurra tambin una mayor
culpabilidad (Garrido).
4.3. Sujetos
El parricidio es un delito de resultado que, al igual que el homicidio simple,

requiere que se verifique la muerte del sujeto pasivo para que el ilcito penal se en
MANUAL DE DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL
41
PRIMERA
PARTE
cuentre en calidad de consumado. Sin embargo, el parricidio se diferencia de la figura

residual en cuanto su tipo exige una especial cualidad de la vctima para configurarse,
que son elementos tpicos del delito, por lo que se considera que el parricidio como
un delito especial impropio.
En cuanto a los sujetos pasivos enumerados por el artculo 390, nos parece co
rrecta la sistematizacin propuesta por Garrido -la cual, en lo pertinente, seguiremos-,
quien distingue tres grupos en los cuales pueden agruparse las diversas vctimas, a saber:
los consanguneos, aquellos que han contrado matrimonio y los que se encuentran
en una relacin de convivencia con el agente.
4.3.1.
C onsanguneos en lnea recta. Este grupo se entiende contenido en la
expresin padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes.
Si bien el artculo no seala que se refiere nicamente a aquellos relacionados por
vnculos de consanguinidad, la doctrina est conteste en excluir las relaciones por
afinidad en lo que respecta a este delito.
Tal conclusin se sustenta en distintos argumentos. As, en primer lugar, y como
expone Garrido, existe una razn de ndole histrica; concretamente, en la fundamentacin primaria y original de esta figura, el delito encuentra su razn de ser en
los lazos de sangre, en una relacin dada por la naturaleza entre dos individuos, por
tanto, el parentesco por afinidad carece de esta relacin ya que su origen se da por la
unin sexual. En segundo lugar, y como ya adelantbamos, la Comisin Redactora,
en ningn momento, pretendi que el parricidio protegiera los vnculos que se ori
ginan del parentesco por afinidad y que, cuando la ley ha querido protegerlos, lo ha
establecido de forma expresa.
Ahora bien, una situacin que podra generar confusin respecto a los suje
tos del parricidio, consiste en la situacin del adoptado que mata a su adoptante.
Recordemos que el estatuto jurdico de los adoptados se encuentra contenido en la
Ley N 19.620, del 5 de agosto de 1999. A este respecto, y como seala Garrido, en
el Derecho Comparado, en general, se podr constatar que prima una postura que
excluye al adoptado del alcance del tipo. En el caso chileno, y como seala el ya
mencionado autor, la Comisin Redactora opt por la exclusin del adoptado en el
parricidio, toda vez qu al momento de su redaccin, la adopcin era una institucin
desconocida en el pas. Actualmente, la doctrina nacional tambin se inclina por
excluir las relaciones que origina el fenmeno de la adopcin del fin protector de la
norma en estudio, toda vez que, si lo que se quiere proteger son los vnculos de sangre
dados por la naturaleza, no tiene sentido incluir a la adopcin por razones obvias;
por tanto, (...) debe excluirse de la esfera de sujetos de este delito al adoptante y al
adoptado, cualquiera sea la denominacin y los efectos civiles de la adopcin, pues no
hay en ella vnculo biolgico alguno, el que permanece respecto a los consanguneos
(Politoff/Matus/Ramrez).
42
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
A mayor abundamiento, y siguiendo a Garrido, se desprende de la Ley N 19.620

que la intencin del legislador fue excluir este supuesto, puesto que, y como se observa
en el artculo 37 de dicha ley, se establece una ficcin legal por la cual se extinguen
todas las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia natural para todos
los efectos civiles; efectos que no tienen relevancia, como agrega el mismo autor, para
el Ordenamiento Jurdico Penal, dentro del cual se enmarca el parricidio. En adicin,
Garrido hace notar que la ley de adopcin conserva intactos los vnculos de sangre
para los efectos de los impedimentos que la ley Civil seala para contraer matri
monio; de esta forma, si el legislador (...) los respeta para el matrimonio, por igual
razn han de respetarse en el parricidio. De modo que el adoptado puede cometer
parricidio, pero nicamente si atenta contra la vida de sus consanguneos de sangre;
si atenta contra el adoptante o viceversa, incurre en homicidio.
4.3.2.
Los que se encuentran unidos por vnculo matrimonial. En sus or
genes como seala Garrido, el homicidio del cnyuge no quedaba cubierto por
la figura del parricidio, toda vez que en esta relacin no existe un vnculo de sangre,
por lo que, de ocurrir la muerte de un cnyuge causada por el otro, se estara frente
a un homicidio simple o calificado, dependiendo de las circunstancias. En Chile, sin
embargo, el legislador decidi imitar la evolucin legislativa espaola, en el sentido de
incluir esta hiptesis dentro del rango de la presente figura; por tanto, el matrimonio
se posiciona como un elemento normativo del tipo, que, en todo caso, debe probarse
segn las formas prescritas por las normas civiles.
Por tanto, para configurar el parricidio en esta situacin, y como se seala en
doctrina, debe existirnecesariamenteun matrimonio vlidamente celebrado segn
las normas civiles pertinentes.
En este orden de ideas, y concordando con Garrido, pensamos que la separacin
de hecho no tiene ninguna relevancia tpica respecto al parricidio, puesto que esta
figura no disuelve el vnculo marital. Por otra parte, si el matrimonio fue declarado
nulo o los cnyuges se han divorciado, no es posible que se cometa parricidio, ya que
ambas instituciones, ponen trmino o disuelven el vnculo marital; misma situacin
ocurrir como expresan Politoff/Matus/Ramrezen aquellos casos en que el ma
trimonio es disuelto por muerte presunta, o cuando el matrimonio, celebrado en
el extranjero, no ha sido correctamente inscrito en Chile. En cuanto al matrimonio
putativo, concordamos con la reflexin realizada por Etcheberry, quien seala que Si
el matrimonio ha sido disuelto por declaracin de nulidad, carece de importancia que
sea o no sea putativo, ya que de acuerdo con el art. 122 del Cdigo Civil este ltimo
produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que lo contrajo
de buena fe y con justa causa de error o cumpliendo con las solemnidades legales,
pero no puede producir los mismos efectos penales, ya que objetivamente no existe
vnculo matrimonial y faltara, por consiguiente, un elemento de la figura delictiva
que no puede suplirse subjetivamente.
PARTE ESPECIAL
43
PRIMERA
PARTE
Ahora bien, si una vez disuelto el vnculo matrimonial, ya sea por nulidad o por
divorcio, y los cnyuges siguen conviviendo, o pasado un tiempo vuelven a convivir,
y uno de ellos da muerte a otro, se configurara el delito de parricidio, pero con un
cambio significativo en cuanto sujeto pasivo. Obviamente, en esta hiptesis, no se
est dando muerte al cnyuge (ya no existe vnculo matrimonial), sino que la accin
matadora recaera sobre un conviviente, causal que ser analizada ms adelante.
Ahora bien, y en cuanto a las situaciones en que existe un vicio de nulidad no
declarado judicialmente antes de la realizacin de la accin tpica- debemos efectuar
ciertas precisiones. As, deben distinguirse dos situaciones; por una parte, si el proceso
que pretenda la nulidad se haba iniciado antes de que se produjera el homicidio,
si ste contina y se declara -por sentencia firmela nulidad, deber contemplarse
homicidio y no parricidio; por otra, si la nulidad no se haba interpuesto (...) con
anterioridad a la comisin del delito, no es posible interponer demanda despus, porque
el art. 47' de la Ley de Matrimonio Civil exige para deducirla que ambos contrayentes
estn vivos, salvo que se fundamente en la existencia de vnculo matrimonial anterior
no disuelto o se trate de un matrimonio mortis causa, y en este ltimo slo podran
incoarla los herederos del cnyuge fallecido, no as el sobreviviente (Garrido).
En este orden de ideas, debemos agregar, se seala que (...) no deja de ser
perturbadora la idea de que el segundo matrimonio del bigamo pueda constituir la
misma clase de relacin jurdica (y social, en el sentido de la Constitucin) que un
matrimonio que adolece de alguna otra causal de nulidad de carcter puramente
formal (Politoff/Matus/Ramrez). Dichos autores estiman que sera un sinsentido
pensar que el segundo matrimonio del agente merece la misma proteccin penal
del primero, puesto que ste es el (...) nico que se compadece con el sentido de
la institucin matrimonial que, entre nosotros, es el del matrimonio monogmico.
Cada tipo penal desempea una especfica funcin de pro
teccin de un bien jurdico necesitado y digno de amparo legal, por lo que no
resulta aceptable sostener que una misma relacin vital, como lo es el matrimonio
contrado existiendo uno anterior no disuelto, pueda originar el objeto jurdico
valioso protegido con el tipo parricidio, ya que dicha situacin ilcita se encuentra
repudiada precisamente con el tipo bigamia. As, el matrimonio delito no puede
constituir ni originar el valor jurdico amparado por el tipo penal del artculo
390 del C.P., ya que dicha norma castiga la agresin a un matrimonio lcito no
antijurdico, esto es, la unin monogmica reconocida en nuestro orden jurdi
co, no el ataque a un vnculo poseedor de un motivo de nulidad objetivamente
verificable (CS, 14/05/1997, ROL 362).
4.3.3.
Los convivientes. El conviviente, como sujeto pasivo, fue incorporado
por la Ley 20.066 del ao 2005, que vino a modificar el artculo 390 del CP. Sin
embargo, la ley no da a entender que se entiende por tal, por lo que el alcance de esta
44
UBROTECNIA
------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
norma es discutido en doctrina. A este respecto, creemos que la convivencia puede

definirse como una unin de carcter fctico, que se orienta a la creacin de una vida
en comn elemento que le dotara de relevancia jurdica al fenmeno,la cual debe
ir acompaada de una cierta estabilidad a travs del tiempo y, adems, ser patente o
notoria (Barrientos).
Otro problema que genera discusin en doctrina consiste en que, si en la ex
presin conviviente, debe incluirse a las parejas del mismo sexo, de modo tal que
queden protegidas por la figura en estudio. En esta materia Garrido entiende que si
bien las relaciones homosexuales son uniones de hecho, no puede entenderse que
tales relaciones puedan ser incorporadas para efectos del delito de parricidio. Para
llegar a esta conclusin, Garrido se sostiene en que, histricamente, el problema que
se daba al momento de determinar si se estaba frente a un supuesto de parricidio o
no, estaba ligado fundamentalmente a aquellas parejas de diferente sexo en las que
no exista un vnculo matrimonial. Agrega que la frmula a quien es o ha sido su
cnyuge o su conviviente implica que las uniones de hecho han sido equiparadas, para
efectos de este delito, a aquellas que se dan en virtud del acto matrimonial, toda vez
que la preposicin o tiene un sentido de homologacin. De esta forma, no podran
entenderse que las parejas del mismo sexo se encuentren incluidas ya que, si se hiciera,
difcilmente podra comprenderse el sentido homlogo que da la frmula descrita.
Se seala adems, en doctrina, que el incorporar las relaciones entre sujetos del
mismo sexo al tipo penal, implicara una interpretacin analgica in m alam partera,
ya que, si se entiende que la norma se refiere a cualquier clase de relacin de tipo
sentimental, sin limitarla en razn de la permanencia que se exige o del sexo de los
sujetos, significara la extensin desmedida de la aplicacin de un tipo penal, especfico
y especial, al que va unido una sancin de extrema gravedad, que slo se extendera en
perjuicio del culpable. Cabe sealar que el delito de parricidio tiene como sancin penas
que van desde presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, que
es una de las penas ms graves que contempla nuestro sistema penal en la actualidad.
A nuestro parecer, y pese a la posicin doctrinaria expuesta, pensamos que el
trmino conviviente s incluye a las relaciones entre sujetos del mismo sexo. Por
una parte, y al no precisar el legislador los contornos de la figura, la convivencia es un
elemento indeterminado que no puede interpretarse restrictivamente, precisamente
porque es un trmino que carece de precisin jurdica en trminos legales.
Por otra parte, el artculo 5 de la ley 20.066, que modific el actual 390 del CP,
al momento de definir el concepto de violencia intrafamiliar, seala que constituirn
actos de maltrato todo comportamiento que perturbe la vida o integridad fsica o
psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge respecto del sujeto activo,
o una relacin de convivencia con l. De esta manera, si la idea que subyace en la
mente del legislador es extender los posibles sujetos pasivos de violencia intrafamiliar
a todo tipo de relaciones de carcter interpersonales y familiares lo que incluira a los
convivientes del mismo sexo-, no creemos que exista una analoga in malam partem ,
PARTE ESPECIAL
45
PRIMERA
PARTE
puesto que esta misma ley, como hemos sealado, fue la que modific el artculo
390 del CP; por tanto, una interpretacin sistemtica de la ley debe conducir a la
conclusin que sostenemos.
4.4. La figura del femicidio
La Ley 20.480, del 18 de diciembre de 2010, modific el artculo 390 del CP,
agregando como sujetos pasivos al ex cnyuge y ex conviviente. En concreto, se in
corpor, un segundo inciso al artculo en comento que dispone: Si la vctima del
delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su
autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
De esta manera, con la primera modificacin, que agrega dos nuevos sujetos
pasivos, se expandi el alcance de esta norma, haciendo que el acto de dar muerte a
una persona que haya sido cnyuge o conviviente se sancione ya no como un homi
cidio calificado o simple, sino como parricidio. Esto aument de forma sustancial la
responsabilidad penal que puede llegar a tener la persona que ha estado casado o ha
tenido una relacin de convivencia sin lmite de tiempo, toda vez que, como ya se ha
sealado, se sanciona este delito con una de las penas ms graves que considera el CP.
Si bien, por el nombre que se le dio a la figura, se podra entender que sta es
slo aplicable a los casos en que un hombre mata a la que es, o ha sido, su cnyuge o
conviviente, la ley no hace diferencias en cuanto al sexo del sujeto, por lo que puede
aplicarse tanto si la vctima es hombre o mujer. As, el legislador logr mantener la
garanta constitucional de igualdad ante la ley, aunque, en estricto rigor, slo cuando
el sujeto pasivo es mujer se podr estar en presencia de un femicidio, mientras
que en los otros casos ser un parricidio (Vargas/Santibez).
La segunda modificacin, que agrega un inciso segundo al artculo 390, le reco
noce a la mujer una especial consideracin en aquellos casos en que el homicida es
actualmente o ha sido su cnyuge o pareja. Una primera explicacin que se le puede
dar a esta incorporacin radica en la gran connotacin que la sociedad da a aquellos
delitos de homicidio en que el sujeto pasivo son mujeres, que son perpetrados por
personas con las que .se ha tenido una relacin de matrimonio o convivencia. As,
lo que aumentara el injusto de la accin sera el entorno familiar que existe entre la
vctima y el victimario; sin embargo, se le critica a la norma el hecho de que sta no
impone un lmite temporal a la relacin que, en definitiva, agrava el injusto, por lo
que no sera alejado de la realidad pensar en casos en que la convivencia se ha dado
por un tiempo demasiado corto para que realmente se justifique la sancin pero que,
de todas formas, seran castigados con la misma pena que el parricidio. Esta consi
deracin queda al arbitrio del juez, que es el que deber determinar si la pena con la
que se castigue al autor del delito tiene fundamentos para ser ms dura que las de un
homicidio.
46
LIBROTECN IA
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LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Ahora bien, la lgica que el legislador tiene en mente al momento de incorporar

la condicin de cnyuge o conviviente y ex cnyuge o ex conviviente, radica en el au
mento que se da en el estado de indefensin de la vctima. Se entiende, por lo tanto,
que la vctima que ha muerto a manos de una persona con la que se existen vnculos
de confianza o cario, se encuentra en una situacin tal que es menos probable que
sea capaz de resistirse a la agresin, por lo que el acto tiene una singular gravedad para
el Derecho Penal (Vargas/Santibez).
Debemos destacar que, si bien no hay exigencias de tiempo ni sobre la existencia
o no de descendencia comn, no pueden considerarse iguales situaciones en las que
no hay hijos en comn, o donde no ha habido contacto -por aos por ejemplo- entre
ambos sujetos, con los supuestos donde dichas condiciones si se dan.
La segunda consideracin que se debe tener en mente al momento de estudiar
esta figura, es el hecho de que la vctima sea mujer. Este hecho tiene una importancia
especial al momento de justificar un aumento en la pena del homicidio, toda vez que
el agente se puede aprovechar de esta circunstancia para aumentar la indefensin de la
vctima y asegurar el xito en la ejecucin del delito, aun cuando este aseguramiento
no fuera necesario para el fin propuesto por el autor. Siguiendo esta lgica, Vargas es
de la opinin que esta figura debera concebirse como un delito que sancione todo
homicidio de una mujer efectuado por un varn, toda vez que existe un aprovecha
miento en perjuicio de las posibilidades de defensa de la vctima, aunque ste no podra
penarse de igual manera que el parricidio, pues este protege los vnculos familiares. De
acuerdo a la autora ya aludida, la mayor reprochabilidad, y el consiguiente aumento
en la pena, podra establecerse aplicando una sancin ms dura por medio de las
agravantes del artculo 12 Nos 6 o 18 del CP, situaciones que corresponden al abuso
de la superioridad de sexo o fuerza y la ofensa o desprecio que merece el ofendido por
su dignidad, autoridad, edad o sexo respectivamente.
4.5. Parricidio por omisin
Se discute en doctrina si es posible que el delito de parricidio sea susceptible de

ser cometido por medio de una omisin, de la misma forma que es posible este tipo
de realizacin en el homicidio simple. Un caso que podra ejemplificar este problema
es el de la madre que no le proporciona alimento a su hijo recin nacido que tiene
ms de 48 horas de edad si no fuera as el problema se dara con el infanticidio.
Una parte de la doctrina, en la que es posible encontrar a Politofif/Matus/Ramrez, se decantan por una postura que niega la posibilidad de cometer este delito
por omisin, ya que las relaciones que pretende proteger el delito, es decir, los lazos
de consanguinidad, el matrimonio y la relacin de convivencia, seran fuentes que
generan la posicin de garante como se observ en el homicidio simple, por lo
cual, no podra ocuparse nuevamentepara agravar y aplicar una mayor penalidad,
MANUAL D E DE RECH O PENAL
PARTE ESPECIAL
47
PRIMERA
PARTE
puesto que se infringira el principio del non bis in dem-, concordamos con el parecer
de estos autores.
Por el contrario, Garrido entiende que dicho argumento carece de lgica, pues
to que la relacin entre el agente y la vctima en la figura del parricidio no es una
agravante del mismo, sino que es, en definitiva, una parte del tipo penal del delito
recordemos que para este autor el parricidio es una figura autnoma.
Garrido agrega que Son cosas distintas, la obligacin civ il d e actuar que tiene su
origen en un contrato o en la relacin parental -en lo cual no interviene la ley penal,
y el estado civil mismo como hecho verificable que conforma el elemento normativo
del tipo, de modo que no hay violacin del principio non bis in idem, porque la fuen
te de la atribucin de la muerte al agente incide en la violacin del deber civil que
tena de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay
una doble valoracin p en a l de una misma circunstancia. Hay una valoracin civil la
obligacin de asistencia entre cnyuges;establecida la misma, se valora en el mbito
penal como elemento del tipo; no existe en consecuencia una doble valoracin penal,
que es lo prohibido por el principio que se invoca.
Las omisiones consistentes en no denunciar a su conviviente,
a pesar del conocimiento de las lesiones que provocaba sistemticamente a la
vctima (que no se acreditaron en el proceso y que en todo caso no fueron la
causa de la muerte), se explican por la condicin de desamparada e indigencia
a que estaba expuesta con su hijo, y en modo alguno revisten la importancia
y gravedad para responsabilizarle personalmente del delito de parricidio (CS,
02/05/2001, ROL 4519-2000).
JURISPRUDENCIA:
4.6. Tipo subjetivo del parricidio
El artculo 390 exige que el sujeto activo del delito de parricidio acte cono
ciendo las relaciones que lo ligan a la vctima del mismo, conocimiento que, invaria
blemente, debe ser real, negndose as la posibilidad de que exista una presuncin de
este conocimiento. A*este respecto, autores como Politoff/Matus/Ramrez consideran
que esta frase es equivalente -en sentidoa otras que suele emplear el legislador para
sealar que se requiere comisin dolosa, como sera el trmino maliciosamente.
La doctrina no ha llegado a acuerdo en cuanto a si esta figura se limita al dolo
directo o si, por el contrario, podran darse supuestos donde se configurara con dolo
eventual. Por una parte, autores como Politoff/Matus/Ramrez, que pretenden excluir
de esta figura al dolo eventual, sostienen que la formulacin que realiza el artculo l
referirse al conocimientose relacionara nicamente con el dolo directo, ya que, por
la mayor reprochabilidad que esta figura supone frente al homicidio simple, no basta
con que el sujeto activo acepte la posibilidad de dar muerte a su pariente, cnyuge
o conviviente, si no que siempre debe tratarse de una accin realizada con dolo de
48
U BR O T E C N IA
--------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
parricidio, es decir, que se debe contar con la seguridad de que la accin matadora
recaer sobre alguno de los sujetos contenidos en el artculo 390 del CP. Nosotros
concordamos con este parecer.
Otra parte de la doctrina, donde encontramos a Garrido, considera que, en esta
figura, el dolo requerido no es distinto del exigido para la comisin de un homicidio
simple, sino que slo cuenta con un elemento adicional, que vendra siendo el conoci
miento de la relacin que se tiene con la vctima. De esta manera, Garrido piensa que
sera posible admitir que este delito pudiera cometerse con dolo eventual, siempre
y cuando la duda o eventualidad que se asume, como requiere este dolo, no sea sobre
la calidad de la relacin que se tiene con la persona a la que posiblemente se le dar
muerte. Por lo tanto, y acorde a lo expuesto por el ya mencionado autor, la duda que
se tiene puede recaer nicamente en la forma o los medios que se utilizaran para dar
muerte a la vctima, que el agente tiene claramente identificado como pariente, cn
yuge o conviviente. As, Garrido plantea el siguiente ejemplo de parricidio con dolo
eventual: (...) el hijo que encuentra a su enemigo a quien se ha propuesto a matar,
que viene acompaado de su padre, no obstante le dispara en conocimiento de que
puede matar a su padre, porque emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que
se produce en el hecho. Por tanto, segn este autor, la comisin con dolo eventual es
posible, siempre y cuando (...) la duda o eventualidad propia de este dolo no incida en
la relacin parental o conyugal (Garrido), o tambin, sobre la relacin de convivencia.
Por otro lado, casi la totalidad de los autores, sea que admitan el dolo eventual en
esta figura o no, estn de acuerdo en que no es posible que un parricidio sea cometido
con culpa. Se reconoce esta limitacin toda vez que la culpa, necesariamente, requiere
una cierta falta de diligencia o cuidado, y sta, de manera evidente, no podra aparecer
en conjunto con el conocimiento preciso que exige esta figura y que, por ltimo, es
la razn por la cual esta merece una mayor reprochabilidad que el homicidio simple.
En consecuencia, la muerte con ocasin de un descuido que ocasiona una persona a
un pariente consanguneo en la lnea recta, a su cnyuge, su conviviente, o al que lo
ha sido, comete un cuasidelito de homicidio, pero nunca un parricidio.
4.7. Error en el delito de parricidio
Garrido, en lo que respecta al error dentro del parricidio, ha logrado determinar

tres situaciones conflictivas. As, en una primera instancia, seala el caso en que el
agente pretende dar muerte a una de las personas con la que se tiene la relacin
exigida por el artculo 390 pero que, por error, ejecuta la accin matadora en otra
persona con la que se tiene una relacin anloga. Una segunda situacin ocurre
cuando el agente, pretendiendo matar a su pariente, cnyuge o conviviente, por
error mata a un tercero con el cual no se tiene dicha relacin y que, por lo tanto,
no se encuentra contenido en el tipo penal respectivo. Por ltimo, el ya mencionado
autor seala el caso en que la intencin del sujeto activo no es dar muerte a uno de
PARTE ESPECIAL
49
PRIMERA
PARTE
los sujetos pasivos del parricidio sino que a un extrao, pero que por error termina
matando a uno de estos sujetos.
Para resolver dichas situaciones, Garrido estima que debe aplicarse lo precep
tuado por el artculo 1 del CP, el cual, en su inciso tercero, contendra las respuestas
aplicables tanto a los supuestos de error en la persona como respecto de los errores en
el golpe. De esta forma, en el primer supuesto conflictivo que se seal con antelacin,
Garrido seala que el sujeto activo deber ser imputado por el delito de parricidio,
puesto que tena la intencin de cometerlo y efectivamente lo realiz, de manera que
el error no tendra relevancia para modificar la imputacin respectiva. En el segundo
y tercer caso, el mismo autor seala que el agente slo ser responsable a ttulo de
homicidio simple, y no, por tanto, de parricidio, puesto que la relacin que los une
es una circunstancia que no lo beneficia, de forma que, siguiendo con la lgica del
artculo 1 inciso 3, sta deber ser excluida de toda consideracin.
Ahora bien, Garrido seala que si se considera que el artculo 1, inciso tercero,
no aplica en las hiptesis de aberratio id u s, resuelve de la siguiente manera los su
puestos ya mencionados: a) en el caso del primer supuesto, dicho autor estima que
existir un concurso real entre el parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio
consumado por la vctima que fue objeto de la accin matadora, puesto que, como
acertadamente acota dicho autor, no existe cuasidelito de parricidio; b) respecto al
segundo supuesto, Garrido seala que existe un concurso real entre el parricidio
frustrado y el cuasidelito de homicidio consumado en la persona del extrao; c)
finalmente, y respecto al ltimo supuesto, dicho autor estima que existir concur
so real entre homicidio doloso frustrado respecto del extraoy cuasidelito de
homicidio consumado respecto del pariente. Al final, y sin perjuicio de lo anterior,
Garrido indica que la doctrina mayoritaria resuelve los supuestos de error en el golpe
a travs de la apreciacin de un concurso ideal homogneo, al cual debe aplicrsele
el artculo 75 del CP.
En cuanto a estas materias, Politoff/Matus/Ramrez sealan que La cuestin
acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve en este delito, segn el art.
1 inc. 3o del CP, no tomando en cuenta las 'circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen . A
mayor abundamiento, agregan que Por la misma razn, nos parece poco persuasiva
la opinin, sostenida entre nosotros, de que quien, queriendo matar a su padre, mata,
p. ej., a su abuelo de filiacin matrimonial, respondera de todos modos porparricidio,
pues la circunstancia de que la vctima por error result ser un pariente del artculo
390 lo que el hechor, que crea estar dando muerte al padre, no sabano puede serle
imputada sin ms. Finalmente, y en cuanto a los supuestos de error en el golpe, les
parece discutible la aplicacin de la disposicin del artculo 1, puesto que la muerte se
produce culposamente; concluyen, en fin, que la ( ) muerte resulta de la impericia
en la ejecucin, no de un dolo homicida (Politoff/Matus/Ramrez). Pensamos que
esta posicin es la acertada.
50
LIBROTECN IA
----------------------------------------------------------------------- LECCIN1: HOMICIDIOS -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
4.8. Participacin y comunicabilidad de las relaciones en el delito de

parricidio
La doctrina discute, sin ser capaz de llegar a terreno comn, respecto a la situa
cin que se configura cuando, para cometer un parricidio, han intervenido dos o ms
personas, de las cuales no todas se ven vinculadas con la vctima por los lazos que
establece el CP. Hay que sealar que, como se dijo en su oportunidad, el parricidio
es un delito especial impropio, o sea, exige una calidad especial por parte de aquel que
lo comete. De esta manera, surge la pregunta respecto a si los terceros no calificados,
o sea, aquellos que no tienen relacin de parentesco, matrimonio o convivencia con
la vctima, pueden ser considerados como coautores o partcipes de un parricidio o
si slo se les podr imputar por homicidio.
Varias son las posibilidades que se pueden presentar para afrontar este problema,
sin embargo, antes de desarrollarlas es necesario precisar que son varios los principios
que se ven envueltos en esta problemtica. As, y en primer lugar, cobra relevancia el
principio de la indivisibilidad del ttulo de la imputacin del hecho, cuyo fundamento
ms bsico radica en que, en la realidad, el delito como tal es nico, por lo que todo
aquel que hubiera prestado ayuda en su comisin debera responder por ese mismo
delito, sea cual fuere el grado de participacin que tuvo cada uno en la realizacin del
mismo. En cuanto a este punto, Garrido seala que (...) Se critica esta posicin por
cuanto solamente el hecho la muertees nico, pero no as la calificacin jurdica
de ese hecho que puede ser distinta respecto de los que han participado en l, segn
estn o no vinculados parental, matrimonialmente o por convivencia.
Un segundo principio que interesa en esta materia es el principio de accesoriedad,
de acuerdo al cual es siempre el autor quien, en definitiva, determina la naturaleza
jurdica del hecho por el cual se le imputara a l y al resto de los partcipes, que, por
ser sus conductas accesorias, seguirn la suerte que corra el autor principal del delito.
Se critica esta posicin, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el cmplice no
calificado que colabora con el autor calificado, para quien el delito sera parricidio,
responder como instigador o cmplice de parricidio, correspondindole una pena
mucho mayor que si l personalmente hubiera causado la muerte, que sera homicidio
simple y que tiene una pena menor (Garrido).
Un tercer principio a la luz del cual se puede apreciar la problemtica planteada
consiste en estimar que las calificantes del parricidio no pierden su naturaleza de
agravantes para otros efectos, aunque integren al tipo penal de parricidio, lo que
generar una solucin es diversa. En esta situacin, dicho autor seala que debera
aplicarse el artculo 64 del CP, de lo que resultara que (...) El parentesco o el matri
monio, siendo circunstancias personales, no se comunicaran a los dems intervinientes
no calificados. (...) Si el autor de la muerte no es pariente o cnyuge, pero acta con
la colaboracin de otras personas que s lo son, aquel ha cometido homicidio, y como
la actuacin de sus colaboradores es accesoria, tambin son partcipes nicamente
PARTE ESPECIAL
51
PRIMERA
PARTE
de homicidio - y no de parricidio-, pero con la agravante del parentesco del art. 13

(Garrido). Sin embargo, Garrido encuentra improcedente la aplicacin del artcu
lo 64, dado que (...) las calificantes son elementos d el tipo parricidio para todos los
efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposicin citada regula nicamente
la situacin de las agravantes y atenuantes generales, no entenderlo as es hacer una
aplicacin por analoga del referido art. 64.
A este respecto, debe acudirse a los principios generales para solucionar esta
problemtica; de esta manera, si tanto un sujeto calificado como otro no calificado
han cometido la accin tpica descrita en el artculo 390 coautora,Garrido seala
que se debe entender que todos ellos han participado de una nica accin con sujeto
mltiple, lo que implica entender acorde al mismo autorque antes de cometer el
ilcito hubo, en definitiva, un acuerdo y una intencin de matar al pariente, cnyuge o
conviviente de uno de los agentes, es decir, existi en todo momento un dolo parricida,
lo cual fuerza a concluir, si se sigue la exposicin de Garrido, que carecera de sentido
que slo uno fuera imputado como parricida y el otro o los otros- como homicida(s).
En cuanto a los partcipes no calificados, Garrido seala que stos respondern
conforme a la subjetividad -dolocon la que actuaron; as, y siguiendo a dicho autor,
si pensaban que mataban a un tercero extrao, slo respondern a ttulo de homicidio,
en cambio, si saban que prestaban auxilio en la muerte de algn pariente, cnyuge o
conviviente de alguno de los agentes, sern responsables a ttulo de parricidio.
Respecto a la situacin donde el autor es un sujeto no calificado y los otros
partcipes s lo son, Garrido seala que debe aplicarse la misma situacin previamente
expuesta, es decir, deben responder conforme a su dolo individual; as si estos ltimos
(...) participaron en la muerte de un pariente o cnyuge y por tanto son cmplices
o instigadores de parricidio, aunque el autor material responda de homicidio por ser
extreos. Aqu no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque prima la naturaleza
de la accin individual de cada uno de los que intervinieron en la muerte (Garrido).
Como se dijo en un comienzo, la doctrina est lejos de estar conteste en este
punto, lo que ha generado una multiplicidad de visiones respecto al tema. As, Poli
toff/Matus/Ramrez estiman que, ya que el parricidio es un delito especial impropio,
slo un autor calificado denominado intraneuspodra cometer un parricidio u
homicidio dependiendo de su responsabilidad, como aaden dichos autores,por lo
que aquellos partcipes del hecho que no tienen esta especial relacin con la vctima,
slo podran cometer un homicidio, que ser simple o agravado segn sea el caso.
En este orden de cosas, dichos autores sealan que si un sujeto no calificado
se sirve de otro, que s tiene una de las relaciones descritas por el tipo penal en co
mento, para la comisin del delito, el primero slo estar perpetrando un homicidio,
mientras que el sujeto calificado quedar exculpado o justificado -dependiendo del
tipo de autora mediata,pero si ste hubiera actuado como agente doloso ser autor
de parricidio. Sin perjuicio de lo anterior, dichos autores distinguen ms supuestos o
combinaciones, as, cuando el extreos es coautor de un intraneus, sealan que el
52
LIBROTECNIA
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LECCIN1: HOMICIDIOS --------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
primero responder por homicidio mientras que el segundo por parricidio; a la misma
conclusin arriban cuando un extreos es cmplice, inductor o encubridor de un
intrneos', cuando el in trn eos es autor mediato e instrumentaliza a un extraneus,
sealan que el primero es culpable a ttulo de parricidio, mientras que el segundo se
encontrar exculpado o justificado dependiendo de la situacin, a menos que actu
dolosamente, donde ser responsable a ttulo de homicidio; finalmente, y respecto de
la situacin donde un intraneus es inductor, cmplice o encubridor de un extraneus,
sealan que ambos sern responsables a ttulo de homicidio, el cual se ver agravado
en el caso del intraneuspor la circunstancia del artculo 13 del CP.
Pensamos, a este respecto, que la calidad de autor jams se comunica; lo nico
que podra comunicarse es la calidad de partcipe, a raz de los principios de con
vergencia y accesoriedad, es decir, por aplicacin de los principios generales de la
participacin, que se trataron a propsito de la parte general.
V.
In f a n t ic id io
5.1. Concepto
La figura del infanticidio se encuentra consagrada en el artculo 394 del CP,

en los siguientes trminos: Cometen infanticidio el padre, la madre, o los dems
ascendientes, legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus
el parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus
grados mnimo a medio. Como puede observarse, se trata de un delito de resultado,
ya que para su configuracin se exige que la muerte del descendiente, de no ms de
48 horas, se verifique. A su vez, y concordando con Garrido, lo consideramos, al igual
que el parricidio, un delito especial impropio, dado que exige una especial calidad
por parte del sujeto activo.
Esta figura es ampliamente criticada por la doctrina, puesto que su existencia
en el Ordenamiento Jurdico carece de fundamentos slidos. Cabe mencionar que
el infanticidio es una figura privilegiada tal como sealan Etcheberry y Politoff/
Matus/Ramrez,puesto que su penalidad es inferior a la establecida para el delito de
parricidio, figura que, de no existir esta norma, debera aplicarse para el caso descrito
por el artculo en estudio.
Este privilegio no pareciera tener una mayor justificacin que aquella que se
encuentra en la historia, como postula Garrido. As, y siguiendo a dicho autor, en
Roma este delito aparece por vez primera en el Cdigo Justiniano; castigndose, en
un primer momento, de una manera particularmente intensa puesto que se atenda
a la imposibilidad de defensa del neonato. Esta severidad en el castigo fue atenun
dose de manera progresiva a lo largo del tiempo, puesto que las circunstancias que
rodeaban este ilcito se asociaban, por lo general, a los nacimientos que eran fruto de
MANUAL D E DERECH O PE N A L-PA R TE ESPECIAL
53
PRIMERA
PARTE
relaciones clandestinas. De esta forma, la figura -que ahora se presentaba ms como

un privilegiose habra justificado en la necesidad de ocultar la deshonra que sopesara
sobre la mujer, al entenderse que dicha criatura sera producto de una relacin oculta.
Sin embargo, tal justificacin no satisface los estndares presentes en los orde
namientos jurdicos modernos. As, y como puede constatarse en la actualidad, la
connotacin social de estas relaciones clandestinas y los eventuales perjuicios para
el honor de la madre no son tan intensos como lo eran en tiempos pasados o, al
menos, no acarrean las mismas sanciones que en aquellas pocas.Adems, y como
sealan amplios sectores doctrinarios, este privilegio constituye una innegable dis
criminacin del que acaba de nacer tal como expone Garrido, ya que, en rigor,
de no existir esta figura -como mencionbamosy asumiendo que la conducta fuera
realizada por alguno de los sujetos contemplados en el artculo 390, correspondera
aplicar las penas del delito de parricidio; as, y concordando con la doctrina, no puede
apreciarse un menor injusto en esta conducta, ya que, de lo contrario, el legislador
estara prefiriendo la proteccin de unos por sobre otros, lo cual no es aceptable. Por
tanto, y concordando con autores como Garrido, pensamos que esta figura debiese
ser suprimida de nuestro Ordenamiento Jurdico.
5.2. Tipo objetivo
La conducta que este delito prohbe es, al igual que en el homicidio, matar a
otro, con la inclusin de una exigencia adicional, referente a que el sujeto pasivo sea
un recin nacido que no posea ms de 48 horas de vida tras el parto.
La doctrina est conteste, aun cuando algunos sectores tengan ciertos reparos
-donde encontramos autores como Politoff/Matus/Ramrez,en que este delito puede
cometerse tanto por accin como por omisin. As, un sector, que es el mismo que
reconoce la posibilidad de cometer un parricidio por omisin, dentro del cual se puede
encontrar a Garrido, admite que el no realizar una determinada accin en auxilio del
recin nacido pueda llegar a constituir un infanticidio por omisin.
Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, consideran que la realizacin de este
delito por medio de pna omisin es dudosa, puesto que, al igual que en el parricidio,
la posicin de garante concurrira tambin como fundamento de imputacin. Sin
embargo, admiten esta posibilidad en consideracin a que se trata de un homicidio
privilegiado, por lo que, a pesar de que no pareciera sistemticamente coherente la
comisin por omisin, podra aceptarse esta posibilidad, siempre y cuando esto impi
diera que al autor se le imputara homicidio calificado, toda vez que el principio del non
bis in idem debe siempre considerarse como una garanta favor del agente. Aaden, en
todo caso, que aquellas situaciones donde la jurisprudencia ha considerado que existe
una omisin que configura el hecho tpico del infanticidio pueden, perfectamente,
considerarse tambin como acciones infanticidas.
54
LIBROTECN IA
----------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Estos autores para ilustrar la idea previamente reseadatoman como ejemplo

el caso de una mujer que da a luz sobre un pozo sptico y, con posterioridad, no
auxilia a su hijo mediante una accin de salvamento. En este caso, de acuerdo a di
chos autores, el hecho esencial de la imputacin es, de manera totalmente libre, haber
dado a luz sobre el pozo sptico, lo que no tendra diferencia alguna con la accin
infanticida de haber dado a luz en un lugar apto para ello y, posteriormente, lanzar
a la criatura al pozo causando su muerte; es decir, y por tanto, el comportamiento
omisivo sera aparente y, ms bien, se trata de una accin.
5.3. Sujetos
Acorde a lo preceptuado por el tipo, pueden ser sujetos activos de este delito el
padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos. A mayor abunda
miento, (...) los sujetos activos slo pueden ser los ascendientes (consanguneos) de la
vctima, lo que incluye, naturalmente, al padre y a la madre y a los dems ascendientes,
sin que sea necesario aqu hacer una distincin en cuanto a su carcter m atrimonial
o no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes ilegtimos, distincin que puede su
primirse sin alterar el sentido de la ley, conforme a las actuales categoras de filiacin
incorporadas por la Ley N 19-585 (Politoff/Matus/Ramrez).
Esta multiplicidad de posibles agentes realizadores del tipo penal supone un
alejamiento por parte del legislador nacional con respecto a los dems ordenamientos
extranjeros, tal como seala Garrido. Esta ampliacin ha sido criticada por la doctrina
nacional; en este orden de ideas Garrido sostiene que si la justificacin para el trata
miento preferente que tiene esta figura se relaciona con la madre, slo sta debera
poseer dicho tratamiento especial.
El sujeto pasivo, por otro lado, debe ser el hijo o descendiente de la persona que
comete el delito, no pudiendo tener ms de 48 horas de vida despus del parto. El
trmino parto, as como el hecho de haber sido expulsado del vientre materno, debe
ser entendido en su sentido natural. A este respecto es aplicable todo lo dicho respecto
a la existencia de vida individual, explicado a propsito del bien jurdico protegido
en el delito de homicidio simple. Slo una vez que el nacimiento se haya verificado,
y siempre dentro del plazo indicado por la norma, podr contemplarse esta figura, de
lo contrario, si alguno de los sujetos activos mencionados comete el acto de matar al
menor, se estar en presencia de un ilcito subsumible a la figura del parricidio.
Cabe sealar que el plazo establecido por la ley para la comisin de este delito, es
considerado por gran parte de la doctrina como arbitrario. As, nosotros concordamos
con el parecer expuesto por Politoff/Matus/Ramrez, quienes sealan que se trata de
un (...) plazo cuya falta de racionalidad corre a parejas con la de toda la disposicin.
Respecto a la prueba del parentesco entre el sujeto activo y el pasivo, pensamos
que puede utilizarse cualquier medio de prueba y no slo los establecidos por la ley
civil, concordando as con el parecer de Garrido. La razn de lo anterior radicara en
PARTE ESPECIAL
55
PRIMERA
PARTE
que (...) en el infanticidio la ampliacin de los medios probatorios encuentra justi

ficacin en la circunstancia de que normalmente en casos como estos no se cumplen
con las inscripciones legales en el Registro Civil por las mismas razones que inclinaron
a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la clandestinidad (Garrido).
5.4. Tipo subjetivo
El tipo subjetivo que se exige para la configuracin de este delito, es muy simi
lar como indica Garridoal requerido para configurar el de parricidio, por lo que,
dependiendo de la postura a la que se adhiera, se podra cometer tanto con dolo directo
como con dolo eventual, o nicamente mediando dolo directo; Garrido agrega que
no cabe la comisin culposa y que, adems, no se exige ningn nimo especial adi
cional, lo cual se puede desprender de la siguiente reflexin: () el infanticidio no
requiere, como lo exiga la legislacin espaola que le sirvi de modelo, que el sujeto
activo tenga el nimo de ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394
tiene un carcter, en cuanto a la descripcin del tipo, particularmente objetivo, el dolo
se satisface con el conocimiento de que se trata de un recin nacido descendiente, y
querer matarlo (Garrido).
Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo a Garrido, debe existir conocimiento
por parte del agenterespecto de la relacin que posee respecto del sujeto pasivo,
por lo cual, Si se incurre en error en cuanto a esta vinculacin, la situacin ha de
resolverse conforme a los principios que rigen el error de tipo (...) (Garrido). En
adicin, y dado como debe estar presente dicho conocimiento en el actuar del agente,
es que encuentra sentido el excluir la comisin culposa en este delito, concordando
as con el parecer expuesto por Garrido.
5.5. Participacin y consumacin
Siguiendo a Politofif/Matus/Ramrez, dichos autores sostienen que respecto de

esta figura se presenten los mismos problemas de participacin que los revisados a
propsito del parrioidio, con la diferencia de que, en este caso, se est ante una figura
privilegiada, lo que supone (...) que el resurgimiento de la figura bsica para los par
tcipes, en la forma de hom icidio calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el
privilegio carecera de sentido, amn del absurdo que sera considerar a la madre que
paga a su empleada para matar al recin nacido con una pena mayor que la resultante
de si ella misma da muerte a su hijo y le paga a la empleada para que colabore en tan
macabra labor. Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisin de hacer responder en
ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues admitido el carcter
irracional de este privilegio, menos racional aun parece hacerlo efectivo en todo caso
a quienes tienen un deber especial d e cuidado sobre la vctima de esta clase de delitos,
impidiendo su apreciacin a quienes con menos obligaciones (y por tanto, menos
56
LIBROTECN IA
PRIMERA
PARTE
responsabilidades)participan junto a l (Politoff/Matus/Ramrez). De esta manera,

y a propsito de esta ltima situacin, los autores recin citados piensan que puede
imputarse al extraneus a ttulo de infanticidio, lo cual se sustentara en el conocimiento
que ste tuviera en cuanto supiese que participa en un delito de infanticidio, (...) y
aun analgicamente podra invocarse en su beneficio la regla del art. Io inc. 3o, pues
si desconoce la circunstancia objetiva que atena su responsabilidad, no contradice el
principio de culpabilidad el imputrsela en su beneficio (Politoff/Matus/Ramrez).
En cuanto a esta materia, Garrido la resuelve de la misma manera que en el delito
de parricidio, destacando que el ttulo de atribucin responder, respecto de cada
agente, acorde a la participacin especfica que cada cual tuvo, es decir, si el sujeto no
calificado desconoca que participaba de un infanticidio, responder por un homicidio
simple. Finalmente, Garrido concluye que no aplica el artculo 64 del CP, toda vez
que el parentesco es un elemento tpico y no una circunstancia.
Ahora bien, y a efectos de la consumacin del ilcito, debe considerarse en especial
el plazo fijado por la ley, toda vez que si como expone Garrido- la accin matadora
se realiza completamente dentro de las 48 horas, pero el sujeto pasivo fallece con
posterioridad a dicho plazo, deber contemplarse infanticidio; por otra parte, y como
indica el mismo autor, si la accin o comportamiento se prolonga ms all del plazo
legal, corresponder apreciar homicidio o parricidio segn sea el caso.
MANUAL D E DE RECH O P E N A L -PA R T E ESPECIAL
57
L e c c i n 2
Abortos
I. G e n e r a l i d a d e s
La Comisin Redactora, al momento de incluir este delito dentro del CP, reneg
de la legislacin espaola, y consagr la figura del aborto en el Prrafo primero del
Ttulo VII, que da la regulacin para los crmenes y simples delitos contra el orden de
las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual. De esta forma,
y como seala Garrido, nuestro legislador sigui el modelo penal belga, donde se en
tiende al aborto como un delito asociado a las buenas costumbres y al orden familiar.
L a ubicacin del aborto en nuestro C d ig o ha sido blanco de diversas crticas,
puesto que este delito no protege a la familia, sino la vida del que est por nacer, tal
como indican autores como Garrido; en adicin, el mismo autor seala que no se
exige que la madre del nio no nacido sea una mujer casada, por lo que podra ser
madre soltera. Adems, agrega, tampoco se puede establecer que sea un delito que
tenga relacin con la moralidad sexual, como podra darse a entender por el contexto
en el cual el legislador lo incluy.
As, podemos decir que, en definitiva, lo que protege la figura penal del aborto
es exclusivamente la vid a del nasciturus, por lo que su tratamiento debera darse junto
con el resto de los delitos que atenan contra la vida.
II. B ien ju r d ic o e in ic io d e l a p r o t e c c i n p e n a l
En cuanto al bien jurdico resguardado por estas figuras, la doctrina est con
teste en entender que es la vid a dependiente, o en formacin, lo que fundamenta la
proteccin penal. De forma tal que se estara protegiendo la vida, aun cuando como
seala Garridoel titular de sta (...) carezca aun de personalidad, en el concepto
jurdico de la expresin.
En todo caso, y como seala Garrido, esta concepcin no siempre ha sido recogida
a lo largo de la historia, as, en el caso de la Alemania nazi o de la Italia de 1932, se
entenda que el bien jurdico protegido era la pureza racial, lo que habra permitido
el aborto de aquellos que no cumplan con dicha cualidad.
PARTE ESPECIAL
PRIMERA
PARTE
La base de la figura del aborto, acorde a Garrido, es la idea de (...) la posible

equiparacin del nasciturus -desde el momento de la concepcin hasta su nacimien
tocon el ser ya nacido. Es necesario sealar que esta equiparacin no puede, en
ningn caso, ser total ya que considerar que no existe diferencia alguna entre uno y
otro implicara admitir que el hecho del nacimiento no tiene ninguna relevancia para
el Derecho Penal. Esto, a su vez, hara que la figura del aborto no tuviera ninguna
aplicacin prctica, ya que siempre se debera recurrir a la figura del homicidio en
cualquiera de sus formas.
Como se ha sealado ya, el bien j urdico que protege este delito es la vida depen
diente, en gestacin o incipiente. Esto, segn Garrido, plantea ciertas interrogantes
en lo que respecta al momento desde el cual debe otorgarse proteccin al concebido
pero no nacido, la intensidad que debe drsele a dicha proteccin y, por ltimo, cmo
deben resolverse las problemticas generadas por conflictos entre bienes jurdicos como
la salud o la vida de la madre con la del nasciturus.
El primero de estos problemas desde cuando se resguarda la vida del no na
cidoes uno de los temas ms debatidos hoy en da, como consigna Garrido; dicha
interrogante, como agrega dicho autor, se ha trasladado al plano cientfico, donde se
ha pretendido para esclarecer este problemaestablecer desde qu momento inicia
la vida humana. Ahora bien, (...) esa perspectiva desplaza el problema del mbito
estrictamente normativo al mdico-biolgico, asunto que no es de naturaleza jurdi
ca, y es a esta ltima la que le corresponde determinar el momento desde el cual un
atentado a la vida incipiente constituye aborto" (Garrido).
Ante esta situacin, se han desarrollado dos posturas para determinar el momen
to desde el cual el nasciturus es sujeto de proteccin jurdico-penal, tal como puede
apreciarse en la exposicin de Garrido. Una primera teora implica considerar que la
proteccin penal comienza desde la concepcin, momento en el cual se produce la
inseminacin del vulo por el espermio. Una segunda postura considera a la anidacin
del vulo fecundado como el momento que marca el inicio de la proteccin penal.
La doctrina mayoritaria como seala Garridose inclina por considerar que
la proteccin jurdico-penal debe darse desde el momento de la anidacin, esgri
mindose razones de diversa ndole. Dicho autor seala que las mismas consisten en
la dificultad que supone la determinacin del momento de la concepcin; en sealar
que, estadsticamente, no ms de la mitad de los vulos inseminados logran alcanzar
el tero, no pudiendo anidar y siendo expulsados con posterioridad por el cuerpo de
la mujer; se esgrime adicionalmenteque, aun cuando un vulo inseminado puede
suponer una potencialidad de vida humana, no es posible que sta se desarrolle sin
que se haya producido la anidacin, de modo tal que, aun cuando el vulo pudiese
conservarse, no podra evolucionar hasta desarrollarse como feto. As, y como expone
Garrido, los vulos que han sido inseminados in vitro, es decir, fuera del cuerpo de la
mujer, no podran ser protegidos por la figura del aborto sino hasta que se encuentren
anidados en el tero de una mujer.
LIBROTECN IA
---------------
LECCIN 2: ABORTOS ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
La proteccin penal a ttulo de aborto se extiende, bien

desde la concepcin, ya desde la anidacin (con arreglo a las posiciones de ma
yor aceptacin doctrinaria y jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del
parto, momento a partir del cual, y sin solucin de continuidad, en presencia
de un ser con autonoma de vida, independiente de su madre, esto es de una
persona, su vida es abrazada por las figuras de homicidio, siendo la primera
la hiptesis de infanticidio. Entonces, para la tipificacin de una conducta a
ttulo de homicidio, comprendindose el infanticidio, resulta imprescindible
determinar si el producto de la concepcin, el ser independiente que permanece
en el vientre materno durante el periodo de gestacin, devino o no en persona,
es decir, debe acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha
sufrido el atentado contra el derecho a la vida. De lo contrario, la calificacin
correcta y ajustada a derecho para la conducta de atentado contra el producto de
la concepcin, es la del aborto, al no justificarse la calidad de persona del sujeto
pasivo (CS, 23/07/2008, ROL 875-2008).
En cuanto a la segunda interrogante planteada intensidad con la que se debe

ra proteger la vida del nasciturus,concordamos con Garrido, quien plantea que el
concepto de vida es necesariamente unitario, es decir, slo existe un concepto de vida.
Sin embargo, para efectos jurdico-penales, y como seala dicho autor, se distingue
entre la vida independiente y la vida dependiente. As, cuando nos preguntamos por
la intensidad de la proteccin nos referimos a qu tipo de amparo corresponde darle
al nasciturus y a aquel que ya ha sido expulsado del vientre materno forma de vida
independiente
Alo largo de la historia, como expone Garrido, se ha podido apreciar que la vida
independiente ha gozado de una mayor proteccin que aquella que es dependiente; en
algunas culturas incluso, el dar muerte a una criatura que an se encuentra en gesta
cin se consideraba como fuera del mbito de lo penalmente relevante. De cualquier
forma, la ley positiva siempre ha dado una menor proteccin a la vida dependiente,
as y como agrega Garrido, la pena que la legislacin nacional impone para el aborto
es menor que la que ha sido asignado a la figura del homicidio, que precisamente
protege la vida plena o independiente.
La tercera interrogante que se plantea Garrido dice relacin con aquella situacin
que se dara cuando, dentro del embarazo, se producen conflictos entre los intereses
del nasciturus y Xas de la madre. De forma que el problema radicara en qu intereses
deberan protegerse de manera preferente.
En la doctrina, que no ha logrado llegar a un terreno comn en este tema, se
pueden encontrar dos grandes posiciones en relacin a esta problemtica. Un sector
de la doctrina se decanta por teoras llamadas absolutas, que se pueden dar tanto en
un extremo como en otro, segn las cuales como explica Garridoel conflicto de
intereses entre el no nacido y la madre no existira. As, una parte de estas tendencias
considera que, en caso alguno, se podra sacrificar la vida dependiente en favor de la
PARTE ESPECIAL
61
PRIMERA
PARTE
vida de la madre, sea cual fuere el estado de desarrollo en que se encuentre el embara
zo, y aun cuando la vida independiente corriera peligro. Por otro lado, otra variante
de las tendencias absolutas como explica el mismo autorconsidera que la mujer
embarazada tiene plena libertad para decidir sobre este plano, de modo tal que se le
reconocera el derecho a tener hijos as como el de abortarlos si por el embarazo viera
lesionados sus intereses.
Las tendencias conocidas como relativas, acorde a lo sealado por Garrido, re
conocen la posibilidad de que los intereses de la madre puedan colisionar con los de la
criatura que lleva en su vientre, de forma que intentan determinar ciertos parmetros
mediante la valoracin de los distintos bienes jurdicos en juego. Con esto se pretende
llegar a una solucin que satisfaga los principios del ordenamiento jurdico-penal,
dndole preferencia a aquellos bienes jurdicos que, luego de la valoracin corres
pondiente, aparecieran como predominantes. As y como seala el ya mencionado
autor, en todas sus variantes, se reconocera la situacin del nasciturus como la de
un sujeto digno de proteccin jurdica, as como el derecho de la mujer para decidir
sobre la continuacin de su embarazo. De esta forma, y como indica Garrido, existen
dos criterios para determinar la preponderancia de los intereses en juego, una primera
variante se centra en los plazos como criterio de proteccin y otra en las indicaciones.
El primer sistema () considera varios antecedentes para permitir que la mu
jer embarazada dentro de un plazo determinado frecuentemente tres mesespueda
disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado de preez. La razn
que respalda esta posicin radica en que el embrin adquiere forma humana al tercer
mes, oportunidad en que se transforma en feto y, por ello, se hace digno de proteccin,
que con anterioridad no merecera. De modo que el embrin no tendra proteccin
penal, pero s el feto (Garrido). El ya citado autor seala que, para los adherentes a
este criterio, el concebido pero no nacido siempre posee reconocimiento por el sistema
jurdico, pero que, tratndose de la parcela comunicativa del Derecho Penal, dicha
proteccin slo puede dispensarse al feto, (...) que posee los rganos esenciales del
ser humano y tendra en formacin una conciencia, no as del embrin, que carecera
de esas caractersticas (Garrido). En adicin, y como seala Garrido, dicha postura
seala que se debe permitir a la madre decidir sobre potencial destino como tal, puesto
que la (...) renuncia a ese don sera un derecho que le es inherente, vinculado con
la disposicin de su cuerpo y de su vida (...) (Garrido).
El segundo criterio es el sistema de indicaciones, tal como adelantbamos. Esta
alternativa como indica Garrido- le otorga mayores garantas y, por lo tanto, mayor
proteccin al concebido pero no nacido a diferencia del sistema de plazos, que no lo
consideraba como un sujeto protegido por el Derecho en su primera etapa de for
macin, acorde a lo previamente revisado. Con el sistema de las indicaciones se le da
proteccin al nasciturus desde el inicio de la vida de ste, lo que no significa que no
se traten de resolver los conflictos de intereses con la madre.
62
LIBROTECN IA
LECCIN 2: ABORTOS
PRIMERA
PARTE
As, este sistema no deja al libre albedro de la mujer embarazada el terminar antici
padamente con la vida del nio en gestacin, sino que, y tal como agrega el mencionado
autor, para que pueda optar a realizar un aborto, deben concurrir circunstancias espe
cficas que la ley debe sealar. Se entiende, por lo tanto, la posibilidad de que la mujer
termine con su embarazo en aquellas situaciones en que ste pone en riesgo su salud o
su vida, por ejemplo. Garrido agrega que este sistema tiende a armonizarse con el de los
plazos, toda vez que dentro de stos la mujer debe expresar su voluntad de realizar un
aborto, siempre que se estuviera en presenciade una de las causales indicadas por la ley.
2.1. Nuestra posicin
Siguiendo el esquema de las tres situaciones problemticas ya reseadas el

momento desde el cual debe otorgarse proteccin al concebido pero no nacido, la
intensidad que debe drsele a dicha proteccin y, por ltimo, los conflictos por coli
sin entre bienes jurdicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus,
procederemos a establecer nuestra posicin al respecto.
En cuanto al m o m en to desde el cual la ley penal otorga proteccin al nasciturus, razonamos que este principia con el fenmeno de la concepcin, en base a los
siguientes argumentos:
En primer lugar, cabe tener presente la sentencia dictada por nuestro Tribunal
Constitucional de fecha 18 de abril de 2008, ROL 740-07 que, en su Captulo IV,
considerando quincuagsimo cuarto, seala: Que, de esta forma, queda claro que, para
el Constituyente y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas
legales determinadas, el embrin o el nasciturus es persona desde el momento de la
concepcin (...). Ahora bien, interesa la precisin anterior toda vez que, conforme
al considerando cuadragsimo octavo de la misma sentencia, dicho Tribunal entien
de que las personas son los titulares de los derechos, con su consecuente proteccin,
reconocidos por la Constitucin.
Ahora bien, el considerando cuadragsimo noveno agrega: Que, sobre el
particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por
sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho,
que la proteccin constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de
la concepcin (...); conclusin que necesariamente importa y afecta a las normas de
rango inferior, como es el CP, el cual pretende concretizar en el mbito punitivo la
proteccin consagrada en la Constitucin.
En segundo lugar, es importante considerar la cosmovisin filosfica y cultural
imperante en el momento que se decidi conminar penalmente al aborto, en aras de
entender, con mayor exactitud, lo que el legislador pretenda proteger con la sancin
penal. En esta lnea de ideas, podemos afirmar que en dicho momento histrico pri
maban con fuerza las ideas sustentadas en los valores judeocrisdanos sostenidos por
la Iglesia Catlica.
63
PRIMERA
PARTE
Lo anterior implica que, ahondando en dichos valores y doctrina, puede alcanzarse

un entendimiento ms acabado sobre la cuestin que venimos tratando. Al efecto, y
a manera de ejemplo, podemos sealar la encclica Evangelium Vitae que seala: 60.
Algunos intentan justificar el aborto sosteniendo que el fruto de la concepcin, al
menos hasta un cierto nmero de das, no puede ser todava considerado una vida
humana personal. En realidad, desde el momento en que el vulo es fecundado, se
inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo
ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams llegar a ser humano si no lo ha
sido desde entonces. A esta evidencia de siempre... la gentica moderna otorga una
preciosa confirmacin. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el
programa de lo que ser ese viviente: una persona, un individuo con sus caractersticas
ya bien determinadas. Con la fecundacin inicia la aventura de una vida humana, cuyas
principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar. (...)
Precisamente por esto, ms all de los debates cientficos y de las mismas afirmaciones
filosficas en las que el Magisterio no se ha comprometido expresamente, la Iglesia
siempre ha enseado, y sigue enseando, que al fruto de la generacin humana, desde
el primer momento de su existencia, se ha de garantizar el respeto incondicional que
moralmente se le debe al ser humano en su totalidad y unidad corporal y espiritual:
El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepcin
y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la
persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida.
En cuanto a la intensidad de la proteccin que debe recibir el concebido pero
no nacido, nos remitimos a lo expuesto previamente sobre dicha cuestin. En todo
caso conviene tener presente que, siguiendo la doctrina manifestada en el fallo de
nuestro Tribunal Constitucional previamente aludida, no hay distingos en cuanto a
la proteccin constitucional dispensada entre la vida dependiente y la independiente,
toda vez que ambas se agrupan bajo el concepto de persona que emplea la norma
constitucional.
Finalmente, y en lo relativo a la situacin de colisin entre bienes jurdicos
como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus, razonamos que dichas
situaciones pueden resolverse a la luz del Principio de doble efecto. En efecto, y
aunque el mismo sea propio del razonamiento prctico, reviste de una gran utilidad
para el campo jurdico, como se observa, por ejemplo, en el sistema del Common Law
donde en el caso Vacco vs. Quill se emplea, por vez primera en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Estados Unidos, dicho principio en el fundamento de una decisin
judicial, tal como expone Miranda.
A mayor abundamiento, entendemos por regla del doble efecto al principio
de razonamiento prctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una accin
que produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el otro es
malo (Miranda). Ahora bien, y siguiendo al autor recin citado, podemos establecer
64
L1BROTECNIA
PRIMERA
LECCIN 2: ABORTOS
PARTE
la existencia de dos pilares fundamentales de este principio, a saber: a) La existencia

de una voluntariedad indirecta, y b) la concurrencia de cierta proporcionalidad.
Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos colaterales
e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una accin de doble efecto, que
la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio ni como finalidad. Ahora
bien, y como bien seala Miranda, escapan del Derecho las intenciones morales del
actuar del agente, puesto que a este sistema le interesa reprimir las conductas exteriores
injustas, no las motivaciones interiores del sujeto. Lo anterior cobra mayor sentido si
recordamos que nuestro Derecho Penal es uno de actos y no de autor; as, por ejem-'
po, el elemento volitivo del dolo se satisface con el querer realizar el injusto tpico,
sin entrar a escudriar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el por
qu el sujeto quiere realizarlo. Y es a razn de lo anterior que podemos entender
que el Derecho se inhibe a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son
reprochables.
Respecto al segundo requisito, este implica -como indica Miranda- la concu
rrencia de un motivo de peso que se pueda mirar como proporcional para soportar
el efecto pernicioso que se seguir de la realizacin de la accin de doble efecto. En
este orden de ideas, Miranda expone la existencia de dos tipos de proporcionalidad, a
saber: a) una entre la conducta y la finalidad, y b) una entre la consecuencia positiva
y la negativa.
En lo tocante a las situaciones que involucran al derecho a la vida del nasciturus
y de la madre se seala que La distincin entre voluntariedad directa y voluntariedad
indirecta funda tambin la que a su vez existe entre aborto directo y aborto indirecto.
En el primero, la muerte del feto entra en el mbito de la intencin, ya sea como fin
o como medio. En el segundo, la occisin es solo indirecta, esto es, la muerte no se
intenta ni como fin ni como medio, sino que solo se acepta como efecto colateral. Esta
distincin cobra especial relevancia en todas aquellas situaciones en las que la vida de
la madre solo puede salvarse con una accin que involucra la muerte del feto. En esta
hiptesis, si la occisin es solo indirecta, la accin se justifica conforme a la regla del
doble efecto, pues la salvacin de la vida de la madre siempre puede considerarse una
razn proporcionalmente importante (...) Por consiguiente, una norma que prohba el
aborto de modo absoluto -como tambin una que de esa manera prohba el homicidio
en generalsolo puede referirse a aquel que es causado intencionalmente, es decir, al
aborto directo (Miranda).
En conclusin, este principio permite arribar a soluciones correctas que deben
ser incorporadas a la lgica jurdica de estos casos, toda vez que ellas quizs no se
manifiesten empleando los conceptos jurdico-penales actuales dado que, como con
cluye Miranda, en esta parcela del saber jurdico no se ha analizado completamente
las repercusiones que implican el distingo entre lo directo y lo indirecto.
PARTE ESPECIAL
65
PRIMERA
PARTE
111. C oncepto
Tal como seala Garrido, el CP, si bien el artculo 342 sanciona el aborto, no
brinda una definicin sobre que debe entenderse el mismo, de modo que la respon
sabilidad de delimitar el sentido de la expresin ha recado en la doctrina. De esta
forma, varios autores a lo largo del tiempo han elaborado distintas definiciones del
concepto. As, a manera de ejemplo, para Soler quien es citado por Etcheberryun
aborto sera la muerte inferida a un feto, mientras que, en el derecho comparado
alemncomo expone Etcheberry,dicho concepto se entiende como la destruccin
del feto mismo concepto adoptado por la doctrina italiana, acorde a lo sealado por
el mismo autor,y as, un largo etctera.
En el mbito nacional se entiende que, cuando el Cdigo emplea el concepto
de aborto, se refiere a (...) la interrupcin del proceso de gestacin mediante la
destruccin o muerte del producto de la concepcin dentro o fuera del cuerpo de la
mujer (Garrido).
La simple expulsin del feto -como seala la doctrina- no parece ser suficiente
para los intereses jurdico-penales que se intenta proteger, o sea la vida dependiente o
en gestacin, por lo que la simple expulsin anticipada no satisface la figura, ya que
el nio podra sobrevivir a ello. De la misma forma, la sola destruccin del producto
de la concepcin tampoco logra determinar con exactitud lo que es un aborto, de
modo que se necesita de la conjuncin de ambos elementos, la destruccin del feto
y la expulsin anticipada del vientre materno. Por lo tanto, y como seala Garrido,
no podra considerarse que se ha realizado un aborto cuando el feto es expulsado de
forma natural y luego se le ha dado muerte, ni la destruccin del vulo inseminado in
vitro, as como tampoco quedara cubierto por este concepto la extraccin anticipada
del concebido pero no nacido ya muerto, ni el parto prematuro en que el nio ha
nacido vivo.
JURISPRUDENCIA: La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la
interrupcin del embarazo, hecho maliciosamente con el propsito de evitar el

nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de gravidez
(SCS 2001, ROL'1435-1997).
IV. Tipos de ab o rto

El CP supone varios tipos distintos de aborto, por lo que se debe realizar un
estudio particular de cada uno. As, puede decirse que existen dos grandes tipos de
aborto, los voluntarios y los rio voluntarios acorde a la sistematizacin propuesta por
Politoff/Matus/Ramrez, dentro de los cuales se pueden encontrar distintas figuras.
66
L1BROTECNIA
LECCIN 2: ABORTOS
PRIMERA
PARTE
Cabe puntualizar que en todos los delitos de aborto se presume la existencia de una
m ujer embarazada, sin im portar el estado en el cual se encuentre.
4.1. Aborto voluntario
Es aquel que se configura cuando la mujer ha prestado su consentimiento para

que se realice el aborto, o cuando ella misma lo provoca; de este modo, se entiende
que el elemento central de estos delitos contra la vida dependiente es la voluntad de
abortar de la madre como sealan Politoff/Matus/Ram/rez, lo que los diferencia
de los abortos no voluntarios.
Este tipo de aborto puede darse de dos formas: a) la primera se contiene en el
artculo 344, inciso primero, primera parte -denominado autoaborto, consagrado
por medio de la frase La mujer que causare su aborto; b) la segunda forma que toma
el aborto voluntario se denomina aborto consentido, tambin contenido en el artculo
344 inciso primero, cuya configuracin se da por la frmula o consintiere que otra
persona se lo cause, adems de su consagracin en el artculo 342 N 3.
En este tipo de aborto es necesario, obviamente, que la madre preste su consen
timiento, de esta forma, es fundamental que ste se preste de manera libre, es decir,
debe ser otorgado encontrndose libre de vicios y sabiendo lo que significa dicho acto
como sealan Politoff/Matus/Ramrez-, de modo que la mujer tenga consciencia del
acto. Debe ser, adems, y como expresan los mismos autores, expreso, ya sea mediante
palabras o por medio de hechos concluyentes. La doctrina, en la cual encontramos
autores como Politoff/Matus/Ramrez, sobre este punto, ha rechazado la posibilidad de
considerar al consentimiento tcito como manifestacin de la voluntad de la mujer.
La diferencia que se hace entre los abortos voluntarios y no voluntarios es
netamente doctrinaria, pero trae consigo importantes efectos tal como se seala en
doctrina, as, por ejemplo, se encuentran cuestiones relativas a la eventual alegacin
de la justificacin de necesidad teraputica del aborto, o, tambin, para la alegacin
de la atenuante del aborto honoris causa, y, adems, para la pena que se le impone a
aquel que participa de un aborto voluntario, en relacin al castigo que se recibe en el
caso del aborto no voluntario.
4.1.1.
Sujetos activos. El sujeto activo, en el caso del autoaborto, no puede ser
otra persona que la mujer embarazada; en el caso del aborto consentido, por otra parte,
se puede apreciar la existencia de una participacin necesaria por parte de un tercero.
En este ltimo caso, tanto la mujer que consinti en el aborto como el autor material
del mismo, son considerados autores del delito, aunque la mujer ser sancionada de
acuerdo al artculo 344 y, el tercero, segn lo prescrito en el artculo 342 N 3, el cual
est asociado a una pena menor que la norma aplicable a la mujer.
Esta mayor pena con la que se castiga a la mujer parece responder -siguiendo
en esto a Politoff/Matus/Ramrez- a consideraciones histricas y culturales, puesto
67
PRIMERA
PARTE
que el legislador consider a la mujer embarazada como sujeto de un deber especial

de cuidado, por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la realizacin
del aborto, sera mayor.
Abora bien, un sujeto activo especialmente regulado por la ley, se encuentra en
el artculo 345 del Cdigo que sanciona al facultativo que abusando de su oficio,
causare el aborto o cooperare a l. El mencionado artculo le impone al facultativo las
mismas penas contenidas en el artculo 342, aumentadas en un grado; esta agravacin
de la pena se sostiene en el especial rol que ocupa dentro de la sociedad tal como
exponen Politoff/Matus/Ramrez,el cual es precisamente cuidar de las personas, por
lo que merecera el mismo reproche que la mujer que causa su propio aborto.
Se entiende por facultativo (...) en general, quien ejerce alguna de las profesiones
a que se refiere el art. 313 a CP: mdico-cirujano, dentista, qumico-farmacutico,
bioqumico u otra de caractersticas anlogas, relativa a la ciencia y arte d e precaver y
curar las enfermedades d el cuerpo humano. Entre dichas otras profesiones se encuentran,
por ejemplo, las que requieren un ttulo otorgado por una facultad de medicina o
vinculada a las ahora denominadas ciencias de la salud (estomatologa, kinesiologa,
enfermera, obstetricia, farmacologa, etc.) (Politoff/Matus/Ramrez). Ahora bien, los
mismos autores precisan que la expresin abusando de su oficio, se refiere a quien
(...) sin necesidad teraputica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto. De lo
anterior, Politoff/Matus/Ramrez concluyen que, si el sujeto ha actuado de acuerdo a
la lex artis que rige su mbito profesional y a una necesidad teraputica, no se habr
cometido el delito de aborto, toda vez que se encontrara justificado su proceder.
Seguidamente, Politoff/Matus/Ramrez se preguntan por aquellas situaciones
donde existe un aborto punible, en las que puede como no- considerarse a las ac
tuaciones del facultativo como abusivas. En primer lugar, sealan que la disposicin
no aplicara en el caso de que el sujeto no utilice sus conocimientos o habilidades
especiales para causar el aborto; a este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan el
ejemplo del facultativo que emplea violencia fsica en contra de la mujer -lo que causa el
aborto.En este caso, y al no estar empleando los conocimientos o habilidades propias
de su ciencia o arte, no correspondera aplicar la agravacin, como adelantbamos.
En segundo lugar, dichos autores sealan que no aplica la agravacin en el caso
del facultativo que, actuando a razn de una necesidad teraputica, acta en aras de
salvaguardar la integridad fsica o psquica de la madre; dicha exclusin, agregan,
aplicara aun cuando en los casos en que se acta fuera de los casos autorizados por
la respectiva lex artis. A mayor abundamiento, dichos autores sealan que no corres
pondera aplicar la agravacin en los supuestos en que se acta por una necesidad
teraputica y ms all de los supuestos de la lex artissi el facultativo obra con la
finalidad de cautelar el bienestar de la madre, de esta manera Si lo que persegua era
evitar los sufrimientos de la mujer, lo que est abarcado por su misin, aunque haya
traspasado el lmite de la licitud, no podra considerarse un abuso de oficio en el sentido
del precepto agravatorio y si la anormalidad de las circunstancias no fuera bastante
68
LIBROTECNIA
------------
LECCIN 2: ABORTOS--------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
para fundamentar una exculpacin, el hecho debiera encuadrarse en la figura comn

de aborto causado por un extrao del art. 342 N 3 CP y no en la figura agravada del
art. 345 CP (Politoff/Matus/Ramrez).
Finalmente, dichos autores sealan que la calidad de facultativo por tratarse
de una cuestin eminentemente propia o relativa a la culpabilidades una calidad
incomunicable a otros eventuales partcipes del delito que no detenten esta calidad. Por
lo tanto, si se ejecuta un aborto consentido con la participacin de un facultativo, este
ser sancionado conforme al artculo 345, mientras que a la mujer que consinti que
debe ser entendida como un partcipe necesariose le aplicar la pena del artculo 344.
4 .1 .2 . S ujeto pasivo. N o debe confundirse, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, el sujeto pasivo del delito de aborto con su objeto. Como ya se dijo al momento
de tratar el bien jurdico protegido, lo que intenta cautelar el ordenamiento jurdico
al sancionar el aborto, es la vida dependiente de aquel que est por nacer. La vctima,
por otra parte, sera el sujeto que se encuentra en gestacin, que goza de proteccin
penal hasta el momento hasta la expulsin del claustro materno.
4.1.3. M edios comisivos en el aborto voluntario. De la misma manera que

en el delito de homicidio, y coincidiendo de esta manera con lo expuesto por Politoff/
Matus/Ramrez, el Cdigo no limita los medios por los cuales se puede llevar a cabo el
aborto. En todo caso, concordamos con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, quienes
sealan que (...) es importante destacar que en la modalidad de aborto consentido,
esta figura admite el empleo de la violencia contra el cuerpo de la mujer, en caso que
ella lo consienta como medio para causar el aborto, restando por tanto la figura del
art. 342 N 1, nicamente para los casos de empleo de fuerza fsica no consentido.
4.1.4. A borto voluntario por OMISIN? Politoff/Matus/Ramrez sealan que
existen ciertos casos en que, por la complejidad que presenta para la madre el llevar
la gestacin del nasciturus hasta el final, es necesario que sta ingiera ciertas hormo
nas o medicamentos que la auxilien para ese fin. Dentro de este contexto, dichos
autores sealan que el hecho de que el mdico no prescriba dichos medicamentos, o
que la mujer no los consuma, hacen probable, mas no seguro, que se produzca una
interrupcin del proceso gestacional. A mayor abundamiento, Como fuere, el tenor
literal de las descripciones tpicas de los artculos 342 N 3, 344 y 345, basadas en la
expresin causar un aborto, respecto de la cual no es posible la idea de la causalidad
hipottica, fundamento de la incriminacin a ttulo omisivo, nos permite descartar
tal hiptesis. Lo dicho no obsta a que se pueda participar por omisin con respecto
a la accin abortiva de un tercero, en el caso de personas (p. ej., el marido, el mdico
tratante) que tengan y hayan asumido en los hechos una posicin de garante de la
vida del que est por nacer, si intencionalmente no impiden que se cause por otro el
aborto, pudiendo hacerlo (Politoff/Matus/Ramrez).
MANUAL D E DERECH O PE N A L-PA R TE ESPECIAL
69
PRIMERA
PARTE
4.1.5. A borto teraputico. Tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, el

Colegio Mdico de Chile, en el ao 2003, por medio de una declaracin del Depar
tamento de Etica del Consejo General, emiti su parecer respecto al aborto como
una medida teraputica en los casos en que la continuacin del embarazo implicara
un riesgo de muerte para la mujer. En dicho documento, como se puede desprender
de la exposicin de los ya mencionados autores, se establece que, si bien los avances
tecnolgicos y cientficos han reducido los casos en los cuales la nica alternativa que
permite salvar a la madre es la interrupcin de la gestacin, en ciertos casos como los
embarazos ectpicos, las infecciones ovulares con una sepsis grave, entre otros, no
existira otra opcin.
De dicho documento, de acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez, se puede llegar a la
conclusin de que, dndose las circunstancias excepcionales que en l se describen de
las cuales slo hemos nombrado algunas a modo de ejemplo,un aborto teraputico
s cumplira con la misin del mdico de velar por la vida y el bienestar de su paciente,
por lo que ste se encontrara aceptado por parte de la lex artis. Esto, inevitablemente,
lleva a la conclusin de que en aquellos casos como los que arriba se han mencionado,
el actuar del facultativo se encontrara justificado por la causal N 10 del artculo 10
del CP -como manifiesta Etcheberry,es decir, se enmarcara en el legtimo ejercicio
de la profesin. Para que el hecho se entienda justificado tanto para el facultativo como
para la mujer embarazada, Politoff/Matus/Ramrez han resaltado la concurrencia de
un requisito de importancia, el cual corresponde al consentimiento de la madre, de
modo que esta justificacin slo podra producir efectos en los abortos consentidos
causados por un facultativo, como sealan los autores previamente mencionados.
A mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramrez sealan que Esta conclusin no
se altera por lo dispuesto en el actual art. 119 del Cdigo Sanitario, segn el cual,
conforme a la redaccin que le diera la Ley N 18.826, de 1989, no podr ejecutarse
ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto. En efecto, esta disposicin no hace
ms que transcribir en trminos imperativos la prohibicin que establece el art. 345
para los facultativos, admitiendo expresamente en su prembulo que en los casos
excepcionales debe recurrirse a las reglas generales del CP.
Dicha postura, que pretende enmarcar el aborto teraputico dentro de la causal
de justificacin del legtimo ejercicio de un oficio, no puede ser compartida, toda
vez que, como se seala por cierto sector de la doctrina, el ejercicio legtimo de un
derecho u oficio es una regla que carece de un sentido justificante por s mismo.
As, esta regla solo permitira que el Derecho Penal incorporara a las circunstancias
propias de los hechos ciertas reglas justificantes que se encuentran esparcidas en el
ordenamiento mismo. De esta manera, una simple regla genrica no sera suficiente
para la legitimacin de una conducta que, en principio, se encuentra prohibida por
el ordenamiento, por lo que resulta necesario que se recoja otra norma que permita
la ejecucin del comportamiento prohibido. Vale decir, en este punto, que dicha nor
70
LIBROTECNIA
PRIMERA
LECCIN 2: ABORTOS
PARTE
ma que le proporcione un significado sustantivo al artculo 10 N 10 del CP podra

provenir de cualquier fuente ya sea la ley, la costumbre, etc.
Dicho lo anterior, resulta evidente que la teora que pretende justificar el aborto
teraputico considerndolo el ejercicio legtimo de un derecho no puede sostenerse,
toda vez que no se puede encontrar, ni en la legislacin ni en la lex artis, una norma
que autorice la referida conducta. Ms an, las actividades curativas que de manera
directa provocaran un aborto se encuentran prohibidas de manera expresa, por lo que
dicha situacin se podra dar nicamente como una consecuencia indirecta de un
procedimiento mdico. En este sentido, el propio Colegio Mdico opt por derogar
la autorizacin que, en esta materia, contemplaba su Cdigo de Etica.
Cabe sealar que en el primer texto del Cdigo Sanitario de 1931 se regulaba
de forma especial el aborto teraputico, sin embargo dicha norma fue modificada
por el actual artculo 119, incluido en 1989. As, no existe hoy en da en nuestro
ordenamiento una justificacin especial para el aborto teraputico, por lo que mala
mente podra el juzgador determinar si se dan las condiciones apropiadas para que la
interrupcin de la gestacin se encuentre amparada por la lex artis, toda vez que sta
tambin lo ha prohibido.
Politoff/Matus/Ramrez se colocan en el supuesto consistente en aquellos casos
donde, para ellos, existe una verdadera necesidad teraputica que justifique el
aborto, y ste no sea realizado por uno de los profesionales que la ley entiende como
facultativo en conformidad con su lex artis, o que, aun cumplindola, ste no cuente
con el acuerdo de otros dos mdicos o no sea un especialista. Ante dicha situacin,
estos autores sealan que, en consideracin a las circunstancias extraordinarias que
supone un caso as, la causal de eximicin de responsabilidad contenida en el artculo
10 N 9 del CP es lo bastante amplia como para contener la situacin descrita.
Por ltimo, nosotros opinamos que dichas situaciones, como sealamos previa
mente, pueden resolverse a la luz de la aplicacin del principio de doble efecto que
en forma breve reseamos. En adicin, entendemos que la aplicacin e incorporacin
de dicho principio puede ser de suma utilidad en estos casos, donde las categoras
jurdico-penales tradicionales no satisfacen en plenitud las soluciones propuestas. En
todo caso, y sin perjuicio de ello, pensamos que si el supuesto se desarrolla al amparo
de la lex artis respectiva, mantenindose la conducta dentro del riesgo permitido, no
podra afirmarse la imputacin objetiva necesaria a este respecto.
4.1.6. T ipo subjetivo en el aborto voluntario. En lo que concierne a este
tipo de aborto, la ley, al exigir que la mujer preste su consentimiento para que se
realice el aborto, pareciera excluir el supuesto en que este delito pueda cometerse con
dolo eventual, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, por tanto, este delito slo
puede configurarse mediante dolo directo. Respecto a la hiptesis de autoaborto,
concordamos con Garrido, quien seala que se requiere de dolo directo, toda vez que
(...) se desprende del contexto de la disposicin que se refiere a la que causare su
PARTE ESPECIAL
71
PRIMERA
PARTE
aborto, lo que supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido (Garrido).
Asimismo, y en el caso del tercero que practica el aborto, hay acuerdo en la doctrina en
que, al utilizarse el trmino maliciosamente que se puede aplicar de igual manera
al facultativo como al que no lo es, tal como exponen Politoff/Matus/Ramrez, es
suficiente indicio para establecer que se exige dolo directo en la comisin del delito.
Siguiendo el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, estimamos que debe rechazarse
la culpa como posible tipo subjetivo de este delito en la hiptesis del autoaborto,
puesto que no existe un cuasidelito que comprenda este supuesto dentro del CP, y,
como regla general, slo pueden castigarse a ttulo culposo aquellos delitos en que la
ley, expresamente, ha contemplado a la culpa.
JURISPRUDENCIA: Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la
veracidad de encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra

acreditar esta circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona para
hipotticamente efectuar un aborto, no pueden considerarse constitutivas del
delito (CS, 27/08/1991, ROL 3404).
El aborto consentido, por otra parte
y como exponen Politoff/Matus/Ramrez,
puede plantear problemas en cuanto al tipo, especficamente en sede de error, toda
vez que puede ocurrir como mencionan dichos autoresque se practique un aborto
por parte de un facultativo al que se le engaa respecto del consentimiento la madre,
en circunstancias en que la misma concurre engaada al hecho, de modo que no hay
un consentimiento por parte de la mujer. A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez
sealan que, para el facultativo, la voluntad requerida por parte de la mujer es una
condicin que tiene la capacidad de influir en su pena, por lo que este caso debe
resolverse a la luz del artculo Io inciso 3 del Cdigo.
De la aplicacin de dicha norma, los ya mencionados autores distinguen dos
situaciones, a saber: a) si el sujeto acta creyendo que el consentimiento de la mujer
existe aunque el mismo no est presente en los hechos, debe castigrsele segn
estos autores- segn el artculo 342 N 2 en relacin al artculo 345, es decir, como
si dicho consentimiento hubiese estado presente, y b) si el sujeto acta creyendo que
no existe consentimiento, pero, en la situacin concreta ste se encuentra presente,
Politoff/Matus/Ramrez sealan que se debe castigar de la misma forma que en la
situacin descrita en la letra anterior.
Finalmente, mismos autores abordan el problema del error respecto del consen
timiento en el supuesto del aborto teraputico. En este caso, y como dichos autores
entienden que el aborto teraputico puede subsumirse bajo causal de justificacin,
sealan que se estara ante un (...) error d e tipo, esto es, que en todo caso excluye
el dolo y, por tanto, no existiendo una figura culposa de aborto, la punibilidad del
hecho (Politoff/Matus/Ramrez).
72
LIBROTECN IA
PRIMERA
LECCIN 2: ABORTOS
PARTE
4 .1 .7 . A borto HONORIS CAUSA. Este tipo de aborto se encuentra regulado en el

artculo 3 4 4 inciso segundo del CP, y regula el autoaborto o el aborto consentido por
la mujer, el cual es realizado para ocultar su deshonra. Este artculo considera una
circunstancia personal de la madre que se vincula con una atenuacin de culpabilidad
de la mujer embarazada, toda vez que se entiende que la deshonra que producira el
nacimiento de un hijo producto de una relacin sexual, fuera de las convenciones
sociales establecidas, disminuira la reprochabilidad que merece el acto. A mayor
abundamiento, (...) la tradicin entre nosotros es entender, para estos efectos, una
idea de honra vinculada a la del menosprecio social que engendran las relaciones
extramatrimoniales para una mujer, con independencia del juicio moral sobre las
mismas; idea que, en un Estado Democrtico de Derecho debe interpretarse en el
sentido de que no se trata aqu de un juicio acerca de la persona que aborta, sino acerca
de si el hecho de dar a luz podra llegar a ponerla en situacin tal de no ser considerada
como una igual en la comunidad (Politoff/Matus/Ramrez).
Acorde a los autores recin citados, esta atenuacin o privilegio puede aplicarse
tanto a mujeres casadas que intentan ocultar las relaciones sexuales que pudieran
mantener con personas distintas a su cnyuge, como a aquellas que no han contrado
matrimonio pero que mantienen su vida sexual oculta. Asimismo, aaden, aplicara
en el caso de aquellas mujeres que ejercen la prostitucin de manera oculta, y que el
hecho de estar encinta las descubrira. Garrido, por su parte, agrega que esta situacin
tambin aplica para mujeres que hayan tenido o no hijos previamente.
Por ltimo, y siguiendo el parecer doctrinario, estimamos que dicha circunstancia
es personal y, por tanto, no beneficia a terceros no se les comunicaque pueden
haber participado en el delito. Lo anterior aplica, pese a que alguno de estos terceros
tambin ejecute la accin con la finalidad de ocultar la deshonra de la madre, tal como
explica Etcheberry.
El aborto vo
luntario -delito de resultadorequiere, necesariamente, de la muerte de la criatura la
cual puede ocurrir como sealan Politoff/Matus/Ramreztanto fuera como dentro
del vientre materno; muerte que, en todo caso y como advierten los mismos autores,
se debe producir como resultado de la interrupcin del estado de embarazo. De esta
forma, y siguiendo a dichos autores, la iniciacin en la ejecucin de un comporta
miento orientado a causar el aborto por parte del agente, constituira una tentativa de
este delito, siempre y cuando las maniobras a las que se ha dado inicio supongan un
riesgo para el nasciturus; por otra parte, y acorde a Politoff/Matus/Ramrez, se estara
ante una hiptesis de frustracin cuando, una vez desencadenada la accin destinada
a causar el aborto, la criatura nace viva de todas formas. Finalmente, los mismos
autores sealan que se estara ante una tentativa inidnea cuando se realizan acciones
tendientes a interrumpir el embarazo respecto de un nasciturus que, pese a estar an
en el vientre materno, se encuentra muerto.
4 .1 .8 . I t e r
c r im in is
y participacin en e l a b o rto v o lu n ta rio .
PARTE ESPECIAL
73
PRIMERA
PARTE
Garrido, por su parte, agrega que si se realiza la accin abortiva pero la muerte
se produce fuera del claustro materno, se producira un concurso real entre un aborto
frustrado y un delito de homicidio o infanticidio dependiendo del casoconsuma
do. Finalmente, se seala que Si resulta lesionado el feto con motivo de un aborto
frustrado, esas lesiones no constituyen un tipo especial independiente, simplemente
quedan subsumidas en el delito de aborto (Garrido).
En cuanto a la participacin en los tipos de aborto voluntario, y siguiendo
la sistematizacin empleada por Politoff/Matus/Ramrez, debemos distinguir tres
situaciones.
En primer lugar, debe distinguirse la situacin del autoaborto, donde dichos
autores sealan que deben aplicarse las reglas generales, resaltando, eso s, las siguientes
particularidades: a) la pena asignada a los terceros no facultativos que participan de
la conducta, deben ser sancionados conforme a lo dispuesto en el artculo 342 N 3,
para as evitar situaciones absurdas; b) respecto al tercero facultativo que participan
de la conducta, ser castigado (...) siempre (...) con la pena agravada del art. 345 en
relacin con el art. 342 N 3, por disponerlo as expresamente la primera disposicin
citada (Politoff/Matus/Ramrez).
En segundo lugar, debe, asimismo, distinguirse el presupuesto relativo a la par
ticipacin en el aborto consentido. Dichos autores sealan que se trata de un delito
de participacin necesaria como ya se ha mencionado, en el que la ley establece
tres penas distintas dependiendo de la calidad del partcipe.
As, a la madre se le deber sancionar segn el artculo 344, al partcipe que
no tiene la calidad de facultativo segn el artculo 342 N 3, y, en fin, se aplicar el
artculo 345 al facultativo que ha actuado abusando de su oficio. A este respecto, se
precisa que En casos de terceros que no sean los que causan el aborto, su participa
cin se rige por las reglas generales, siempre con relacin a la pena del art. 342 N 3,
salvo tratndose del facultativo que abusa de su oficio, para quien se aplica la pena
de ese artculo agravada por el 345, que eleva, con la voz cooperare, toda forma de
complicidad a una de autora (Politoff/Matus/Ramrez).
Finalmente, se debe diferenciar la situacin del aborto honoris causa. En este
supuesto, nos remitimos a lo ya sealado en su oportunidad, respecto de la comuni
cabilidad y la procedencia de esta atenuacin especialmente regulada.
4.1.9. C oncurso de delitos. En este apartado, nos interesa mencionar dos
situaciones planteadas por Politoff/Matus/Ramrez, a saber: a) el aborto que es fruto
de un intento de suicidio, y b) la situacin que comienza como aborto pero concluye
como lesiones y muerte.
Respecto a la primera situacin, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que, si bien la
intencin de la mujer embarazada va dirigida principalmente a la realizacin de una
accin en contra de su propia vida, sta acta con dolo de consecuencias necesarias
respecto al aborto, toda vez que, si termina con su vida, inevitablemente terminar
74
L1BROTECIA
------------------
LECCIN 2: ABORTOS ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
con la del no nacido. Hay que recordar -como sealamos en su oportunidad- que se
trata de una conducta atpica, aunque antijurdica; a raz de ello, los ya mencionados
autores sealan que no puede estimarse a la luz de una organizacin democrtica
que dicho acto sea atpico pero algunos y no para otros, por lo cual, concluyen, que
se est ante un caso de consuncin inversa, situacin (...) en que la licitud de una
conducta consume los hechos de menor significacin que la acompaan, aunque stos
sean, en otras circunstancias, punibles autnomamente (Politoff/Matus/Ramrez).
Respecto al segundo supuesto, se seala que La regla general para todos estos
casos, segn la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es que toda muerte derivada
de un aborto (y las lesiones que exceden lo mnimo necesario para su causacin), ha
de estimarse en concurso ideal con la figura de aborto consentido (...) En cuanto a la
naturaleza de dicha muerte o lesiones a nivel de culpabilidad, parece ser que, tratn
dose de aborto consentido, ellas sern, la mayor parte de las veces, nicamente culposas
4.2. Aborto no voluntario
Las figuras de aborto no voluntario estn contenidas en los artculos 342 salvo
cuando su nmero tres se da en el contexto de un aborto consentido, siguiendo, de
esta manera, la sistematizacin propuesta por Politoff/Matus/Ramrez, 343 y 345
del CP. Los ya mencionados autores sealan que, dado que estos delitos suponen
que no existe consentimiento por parte de la mujer que se encuentra en estado de
embarazo, no pueden aplicarse las normas que regulan el aborto teraputico ni las
que tratan el honor como un motivo de atenuacin, as como tampoco las reglas de
participacin ya mencionadas, salvo en el caso del facultativo que acta con abuso de
su profesin, que siempre ser sancionado por el artculo 345. Finalmente, sealemos
que Politoff/Matus/Ramrez distinguen tres supuestos en este grupo sistematizacin
que seguiremos,los cuales son el aborto no voluntario causado con violencia, el aborto
no voluntario causado sin violencia y el aborto sin propsito de causarlo.
4.2.1.
A borto no voluntario causado con violencia. Este delito se encuen
tra regulado en el artculo 342 N 1 del CP. El problema que se presenta con este
tipo de aborto refiere a la determinacin del tipo de violencia que debe emplearse
para satisfacer el presupuesto tpico es decir, la precisin del medio comisivo-. La
doctrina, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, acepta que la fuerza fsica pueda
emplearse, bien para generar un autoaborto como para superar la resistencia que pre
sente la madre. Ahora bien, y como seala Garrido, la fuerza puede ser tanto fsica
como moral intimidar por ejemplo,lo que implica siguiendo al ya mencionado
autorque el agente podra amenazar a la vctima con el empleo de fuerza fsica, para
as, por ejemplo, vencer la resistencia de la madre respecto de la accin abortiva. A
este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que la intimidacin debe ser, en todo
PARTE ESPECIAL
75
PRIMERA
PARTE
caso, una amenaza que recaiga de forma inmediata y directasobre la integridad

de la mujer o de (...) un tercero relacionado que se encuentre presente, siempre y
cuando la misma sea grave y verosmil.
Ahora bien, y como exponen los ya citados autores, pueden ocurrir situaciones
concrsales complejas que se generan a raz del empleo de la violencia, es decir,
aquellos supuestos en que el medio comisivo genera lesiones o muerte en la per
sona de la mujer embarazada. A este respecto, dichos autores, citando el parecer de
Politoff/Bustos/Grisola, sealan que respecto de las lesiones leves -entendiendo el
concepto desde el punto de vista mdico,stas son absorbidas por el delito de aborto
no voluntario, el cual supone la generacin de lesiones en su realizacin; idea que
Politoff/Matus/Ramrez hacen extensiva tanto a las lesiones dolosas como culposas.
Pero los ya citados autores sealan que la situacin se torna ms compleja cuando,
a raz del delito en estudio, se produce la (...) muerte de la mujer, una grave muti
lacin o unas lesiones que, aun no sobrepasando la medida del art. 399, no puedan
considerarse norm alm ente comprendidas en las violencias propias del aborto (Politoff/
Matus/Ramrez). En estas situaciones, los autores previamente citados sealan que debe
castigarse exclusivamente a ttulo de homicidio el que corresponda aplicar segn las
circunstancias-, ya que este delito absorbe al aborto, sin perjuicio de que este ltimo
sea considerado para determinar la penalidad concreta, acorde a lo preceptuado por el
artculo 69 del CP. Aaden, finalmente, que si la muerte no se verifica, deber resol
verse la situacin a travs de la regla del concurso ideal consagrada en el artculo 75,
es decir, deber apreciarse la concurrencia del delito de aborto no voluntario violento
con el homicidio tentado o frustrado.
En cuanto a las mutilaciones, castraciones y las lesiones del artculo 397, Poli
toff/Matus/Ramrez sealan que la situacin debe resolverse a travs de un concurso
ideal, puesto que les resulta dudoso poder aplicar el principio de consuncin, en aten
cin a la gravedad particular que posee cada tipo en juego; ahora bien, y tratndose
de las lesiones menos graves contempladas en el artculo 399 del CP, dichos autores
estn por una hiptesis de absorcin, donde, al efecto, las lesiones cederan a favor
del delito de aborto no consentido violento.
Respecto al tipo subjetivo, iter crim inis y sujeto pasivo, nos remitimos a las con
sideraciones realizadas a propsito de las figuras de aborto previamente estudiadas,
ya que, al igual que cierta doctrina, estimamos que son igualmente aplicables a este
delito y a los que se estudiarn' a continuacin.
4.2.2.
A borto no voluntario sin violencia. El aborto no voluntario sin vio
lencia, o aborto sin consentimiento como tambin se le conoce, se encuentra regulado
en el artculo 342 N 2 del CP, el cual castiga este delito, como hacen notar Politoff/
Matus/Ramrez, con una pena mayor que la del aborto consentido, pero inferior a la
pena prevista para el aborto no voluntario violento.
76
LIBROTECN IA
PRIMERA
LECCIN 2: ABORTOS
PARTE
Esta figura tiene como presupuesto como sealan los autores mencionados con
antelacindos circunstancias negativas, consistentes en la falta de violencia y la falta
de consentimiento. En cuanto a la no concurrencia de consentimiento sea porque
no se presenta, sea porque est viciado- nos remitimos a las consideraciones que ya
hemos realizado, agregando, en todo caso y como sealan Politoff/Matus/Ramrez,
que el respectivo vicio que debe ser entendido en relacin al ordenamiento penal,
concretamente, a la figura del aborto y no, por tanto, con sujecin a las normas civiles.
Cabe sealar que, dado el sentido amplio de la expresin violencia que utiliza el
CP, no estaran contenidos en esta figura aquellos abortos que han sido efectuados
producto de una intimidacin, ya que esto supone una violencia moral, concordando
as con el parecer expuesto por Politoff/Matus/Ramrez. De esta forma, y como aa
den dichos autores, slo podra decirse que no existe consentimiento en estos casos
cuando la mujer ha sido engaada, si no entiende el propsito de las acciones o si se
encuentra inconsciente, de modo tal que est incapacitada para dar su consentimiento.
4.2.3.
A borto no voluntario sin el propsito de causarlo. Este delito se
encuentra contenido en el artculo 343 del CP, el cual sanciona a la persona que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con
tal de que el embarazo de la mujer sea notorio o constare al hechor. Este tipo penal
como sealan Politoff/Matus/Ramrezha causado cierta divisin en la doctrina,
puesto que, en su tipo objetivo, no puede apreciarse una diferencia con respecto del
artculo 342 N 1, ya que en ambos delitos es necesaria la concurrencia del elemento
de la violencia sobre la mujer como medio de comisin. A este respecto, resulta ilus
trativa la sntesis de opiniones que realizan Politoff/Matus/Ramrez, acorde a la cual
se seala que (...) Etcheberry estima que la disposicin abarcara tanto el aborto
violento con dolo eventual, como ciertos casos de aborto culposo (con tal que el es
tado de embarazo sea notorio o le conste al autor) y aun de aborto preterintencional;
Labatut/Zenteno lo reduce a supuestos de preterintencionalidad; Cury, a un puro
delito culposo de aborto; y Politoff/Bustos/Grisola, a un supuesto de combinacin
entre dolo en las violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto, solucin
esta ltima que compartimos.
A mayor abundamiento, los ya referidos autores sealan que no podra consi
derarse que se est en presencia de un cuasidelito de aborto, ya que la ley no hace
referencia explcita a la negligencia o imprudencia de aquel que realiza el acto, por lo
que debe entenderse que las violencias slo pueden ser dolosas para que se configure
este delito, sustentando normativamentedicha tesis en lo dispuesto por los artculos
2 y 10 N 13 del CP. Por otra parte, tampoco estiman que sea posible sostener que la
norma se refiere a una hiptesis de preterintencionalidad, ya que el artculo 343 no se
refiere simplemente a la produccin de un aborto culposo, sino que exige cierto cono
cimiento por parte del autor de las lesiones y el consiguiente aborto. Concretamente,
Politoff/Matus/Ramrez sostienen que este particular conocimiento, (...) comn a
MANUAL DE DERECH O PENAL
PARTE ESPECIAL
77
PRIMERA
PARTE
supuestos imaginables de culpa y dolo eventual ( . . consiste en (...) que el estado

de la mujer le conste al hechor o sea notorio (para ste); o dicho en otros trminos,
que el resultado de aborto (no la circunstancia del embarazo) sea previsible. Por lo
mismo, abarca este supuesto el de aborto con violencias cometido con dolo eventual,
en que sin propsito de causarlo, pero aceptando el resultado, se ejercen violencias
dolosas contra la mujer; y los casos en que, siendo notorio el embarazo o constndole
al autor, se ejerzan dichas violencias dolosas, y el aborto se produzca, sin propsito
de causarlo, por no tomar las medidas para evitarlo.
Finalmente, y en lo que respecta a los concursos, Politoff/Matus/Ramrez pon
deran que estas situaciones tienen similar respuesta a las revisadas a propsito del
aborto causado con violencia. De esta manera, sealan que las lesiones que superen
en gravedad a las del artculo 399 deben resolverse a travs de un concurso ideal,
salvo que concurra un homicidio doloso, situacin en la cual se deber contemplar
la absorcin; por otra parte, las lesiones que correspondan al artculo previamente
mencionado, sern absorbidas por el delito de aborto; por ltimo, y respecto de las
lesiones dolosas y la muerte culposa, Politoff/Matus/Ramrez sealan que la situacin
se deber resolver a travs de un concurso ideal, donde concurren las lesiones dolosas,
el delito del artculo 343 y el cuasidelito de homicidio.
78
LIBROTECNIA
L e c c i n 3
Delitos relativos a la
manipulacin gentica
El Ordenamiento Jurdico contempla la proteccin de distintos bienes jurdicos

que, en determinadas circunstancias, podran verse lesionados producto de un uso
abusivo de ciertas tcnicas cientficas relativas a la ingeniera gentica y a la repro
duccin asistida, las cuales han experimentado un explosivo desarrollo en los ltimos
aos a causa de los descubrimientos y avances en los campos de la biomedicina y la
biotcnica. Cabe sealar, antes de continuar con el anlisis de estas figuras, que la
accin del Derecho Penal sobre stas no se aplica a causa de las tcnicas por s mismas,
sino que nicamente cuando se realiza una utilizacin inadecuada de las mismas.
Es necesario, a su vez, hacer mencin de un elemento comn a todas estas figu
ras; dicho elemento dice relacin con una proteccin jurdico-penal de la dignidad
humana, que encuentra su gnesis en la proteccin constitucional que se hace de
sta, particularmente dentro de las fases ms incipientes de la vida humana. As, y
entendiendo que el bien jurdico concreto que se protege por medio de estos tipos
penales vara dependiendo de cada supuesto particular, siempre se encontrar esta
dignidad en la base de stas.
II. D elito d e c l o n a c i n d e s e r e s h u m a n o s
2.1. Bien jurdico
Esta figura se encuentra contemplada en el artculo 17 de la Ley 20.120, el cual

sanciona a El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos y el que
realizare cualquier procedimiento eugensico en contravencin al artculo 3o (...).
Imponiendo la pena de presidio menor en su grado medio a mximo, y la inhabi
litacin absoluta para el ejercicio de la profesin por el mismo tiempo que dure la
condena. Dicha regla contempla, en su inciso segundo, una pena especial para aquel
PARTE ESPECIAL
PRIMERA
PARTE
que reincidiere en el delito en estudio, correspondiente a la inhabilitacin perpetua

para el ejercicio de la profesin.
De esta manera, el bien que se pretende proteger por medio de la criminalizacin
de la clonacin es la identidad e irrepetibilidad del ser humano, de cada uno de los
individuos clonados de otro y, en algunos supuestos, la doble progenie biolgica. Es
necesario destacar en este punto que la variabilidad gentica de toda especie es, a largo
plazo, una caracterstica necesaria para la supervivencia de la misma.
En adicin, el tipo penal supone una proteccin en la vida futura de la persona
afectada, toda vez que se podra afectar su dignidad individual en aquellos supuestos
donde se pretende predeterminar la personalidad de la criatura clonada si sta efec
tivamente naciera.
2.2. Tipo objetivo
En lo que respecta al objeto material de esta figura, tanto en la clonacin como

en los procedimientos eugensicos, pueden serlo tanto los preembriones humanos
como los gametos.
El artculo 17 de la Ley 20.120, al sancionar a aquel que clonare o iniciare un
proceso de clonar seres humanos, se refiere a aquellas personas que, mediante las
tcnicas de clonacin, pretende la creacin de seres idnticos, cualquiera que sea el
fin que se persiga con esta accin, puesto que la finalidad no es abarcada por el tipo.
Por otro lado, la regla sanciona tambin a la realizacin de cualquier procedi
miento eugensico que contravenga al artculo 3 de la misma ley, lo que significa que
en la prctica quedaran proscritas todas las prcticas eugensicas con excepcin de la
consejera gentica. Esta ltima se refiere a la realizacin de un diagnstico sobre las
posibles anomalas que podra padecer el futuro hijo que los padres cuya intencin
es, precisamente, concebirbuscan prever; por tanto, es un diagnstico de ndole
prenatal, previo a la concepcin misma.
III. V io l a c i n d e l a r e s e r v a d e in f o r m a c i n s o b r e e l g e n o m a h u m a n o
Esta figura es establecida por el artculo 18 de la Ley 20.120, la cual castiga a

toda persona (...) que violare la reserva de la informacin sobre el genoma humano,
fuera de los casos que autoriza el artculo 12 (...). Castigando dicha conducta con
alguna de las penas establecidas en el artculo 247 del CP, es decir, reclusin menor en
su grado mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Agrega
la norma que El que omitiere la encriptacin exigida en esta ley ser sancionado con
multa de hasta mil unidades de fomento.
Vale precisar, en este punto, que el genoma es, segn la Real Academia Espaola,
el Conjunto de los genes de un individuo o de una especie, contenido en un juego
80
LIBROTECN IA
----------
LECCIN 3: DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA---------------------------------------
PRIMERA
PARTE
haploide de cromosomas. Por otro lado, el genoma humano es aquello que pertene
ce al ser humano, la secuencia de ADN que se encuentra contenida en 23 pares de
cromosomas en cada clula.
1
El artculo 12 de la Ley 20.120 establece la reserva de la informacin gentica
de un ser humano, sin perjuicio de las facultades atribuidas al poder judicial en los
supuestos establecidos por la propia ley. De la misma forma, el artculo 12 establece
que, para estos efectos, son plenamente aplicables las disposiciones relativas al secreto
profesional. Es necesario precisar que los datos correspondientes al genoma humano
que hagan posible la identificacin de una persona deben encriptarse para su alma
cenamiento y transmisin, como prescribe el artculo 13 de la Ley, en su inciso 2o.
IV.
F a l sif ic a c i n d e l a c t a en q u e c o n s t e e l c o n s e n t im ie n t o d e
UNA PERSONA PARA QUE SE INVESTIGUE SU IDENTIDAD GENTICA Y EL USO

MALICIOSO DE LA MISMA
Esta figura se encuentra contenida en el artculo 19 de la Ley 20.120. Dicho

artculo seala que El que falsificare el acta a que se refiere el inciso tercero del artculo
11 ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo y con multa
de 10 a 20 unidades tributarias mensuales. Luego, en su inciso segundo, establece que
Igual pena se aplicar a quien maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa.
Cuando la norma se refiere al acta, se est haciendo referencia al documento
donde consta el denominado consentimiento informado que trata el artculo 11 de
la ley en comento. A razn de lo anterior conviene tener presente lo prescrito en los
artculos 15 y 16 de la Ley 20.584; el primero de ellos trata sobre el derecho que tiene
todo paciente de aceptar o rechazar cualquier tipo de procedimiento o tratamiento
referido a su salud, sin perjuicio, eso s, de las limitaciones establecidas en el artculo
siguiente. En los incisos sucesivos, la norma establece cmo debe ser el consentimiento
que se presta en estas situaciones y, a la vez, cmo debe constar el mismo.
El artculo 16, a su turno, regula situaciones donde no se requiere la manifestacin
de voluntad para proceder al respectivo tratamiento o procedimiento. A saber, dichas
situaciones son: a) Cuando la falta de tratamiento implique un riesgo para la salud
pblica; b) cuando la situacin del paciente implique riesgo vital o posibilidad de una
secuela funcional grave de no mediar tratamiento. Adems, este supuesto requiere que
el paciente no est en condiciones de manifestar su voluntad y que, a la vez, no sea
posible obtener dicho consentimiento de terceras personas facultadas para otorgarlo
en una situacin as; c) cuando el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar
su voluntad y no son habidas los terceros que s podran hacerlo.
Ahora bien, y viendo en conjunto la normativa, se entiende que la prescripcin de
la ley 20.120 pretende proteger, precisamente, el consentimiento prestado de manera
libre por el paciente sea en sentido positivo como negativo-, el cual debe constar
81
PARTE
en un acta con las formalidades necesarias que indica el artculo 11 de la ley. Adems,
consideramos que las hiptesis del artculo 16 de la ley 20.584 no seran aplicables a
esta situacin, toda vez que, en la actualidad, no se apreciaran situaciones de inda
gacin gentica o de procesos de dicha ndole que se enmarquen en dichas hiptesis.
V.
R e a l iz a c i n d e in v e s t ig a c i n c ie n t f ic a b i o m d i c a e n s e r e s h u m a n o s
O EN SU GENOMA SIN LAS AUTORIZACIONES EXIGIDAS POR LA LEY
Este delito se encuentra establecido en el artculo 20 de la Ley 20.120, que ex

presa que Todo el que desarrollare un proyecto de investigacin cientfica biomdica
en seres humanos o en su genoma, sin contar con las autorizaciones correspondientes
exigidas por la presente ley, ser sancionado con la suspensin por tres aos del ejer
cicio profesional y con la prohibicin absoluta de ejercicio profesional en el territorio
nacional en caso de reincidencia. Norma que se explica por s misma, puesto que es
bastante clara y, adems, porque es una prohibicin lgica y natural en atencin al
bien jurdico protegido.
82
LIBROTECN1A
S e g u n d a S e c c i n
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
L e c c i n 4
Lesiones
I. C u e s t i o n e s g e n e r a l e s
1.1. Antecedentes, ubicacin y bien jurdico
Este tipo de delitos se encuentran regulados en el Libro II Ttulo VIII de los

delitos contra las personas, en su prrafo 3, bajo el ttulo de Lesiones corporales. En
ste, y como menciona Garrido, el legislador sanciona aquellos delitos que en Chile,
usualmente, son conocidos como delitos contra la integridad fsica, dentro de los
cuales encontramos las mutilaciones, las lesiones y la remisin de cartas o encomiendas
que pongan en peligro la vida o la integridad fsica de las personas, sean estas del tipo
que sean. Para Garrido estas figuras, salvo por el envo de cartas o encomiendas que
afecten la vida y la integridad fsica, obedecen a las ideas imperantes del siglo XIX,
poca en la cual fue publicado el CP chileno. As, estos delitos, en su planteamiento
actual, estaran basados en concepciones e ideologas que ya han sido superadas por
el tiempo, al igual que las figuras del CP espaol en las que se inspir el legislador,
refirindonos, obviamente, al Cdigo de 1848.
En lo que respecta al bien jurdico protegido, acorde a Garrido, se pretende
cautelar la salud fsica y psquica individual o personal. Esta afirmacin, a juicio de
Garrido, no determinara de manera cabal lo que es el bien jurdico protegido en estos
delitos, toda vez que podran plantearse dudas en aquellos casos en que la lesin a la
integridad fsica se realiza en beneficio de la salud del que la sufre, como sera el caso
de las operaciones quirrgicas que, de una u otra forma, implican la realizacin del
hecho tpico de lesiones. Es por eso que la doctrina y la jurisprudencia nacional ha
optado por la inclusin del concepto de integridad corporal junto con la salud, por
lo que se puede sostener que el bien jurdico protegido es la integridad corporal y la
salud fsica y psquica de la persona (es decir, la integridad personal del ya nacido,
entendida en sus proyecciones de integridad fsica o corporal y de salud fsica y
mental [Romeo Casabona]).
Est elevado a la categora constitucional el derecho de la
persona a mantener su integridad fsica y psquica, por lo tanto, para el orde
namiento jurdico representa un inters que debe ser protegido, de manera que
JU RISPRU D EN CIA:
MANUAL D E DERECH O PENAL ' PARTE ESPECIAL
85
------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS-------------------------------------------------------------------
cualesquiera accin desplegada por persona o agente alguno que provoque o

atente contra esta integridad, constituye un perjuicio y, por ende, un dao que
el derecho debe restablecer, sea efectiva o alternativamente (CS, 29/12/2009,
ROL 5946-2009).
El concepto de salud, por su parte y como indica Garrido, se encuentra confor
mado por una serie de elementos, de modo que dentro de la idea de salud se puede
encontrar el funcionamiento adecuado de los rganos y el bienestar fsico, entre
otros. Es necesario hacer nfasis en que, para los efectos de estos delitos, se protege la
salud y la integridad fsica de las personas individuales como expone Garrido,no
quedando cubierto, de esta manera, el concebido pero no nacido. De consiguiente
las lesiones inferidas al nasciturus (embrin o feto) quedan fuera de esta proteccin y,
conforme a nuestro sistema legal, son atpicas.
1.2. El consentimiento y la autolesin
El alcance del consentimiento de la persona afectada por una lesin o mutilacin

ha sido discutido ampliamente por la doctrina. Dado que el bien jurdico protegido
de la salud y la integridad fsica es indisponible por su titular -como seala Garridoeste elemento sera en principio irrelevante. Empero, y como agrega el ya mencionado
autor, es imposible no reconocer la relevancia jurdico-penal de este elemento, toda vez
que se presenta como uno importante en varias situaciones que se dan actualmente,
como seran los tratamientos mdicos o las actividades deportivas. As, se trata de
una figura que tiene la capacidad de hacer que la accin, por medio de la cual se han
causado las lesiones o mutilaciones, desplace la tipicidad o la antijuridicidad.
De este modo, sera posible afirmar que el consentimiento del afectado es
indispensable para que ciertas actividades puedan ser consideradas como atpicas,
como seran las lesiones que se sufren durante un tratamiento quirrgico con fines
estticos o al momento de donar sangre. Cabe sealar que la razn de la atipicidad de
la mayora de estas circunstancias, como seala Garrido encuentran su fundamento en
que estas actividades son socialmente toleradas, por lo que, si bien el consentimiento
del afectado aparece como un elemento que necesariamente debe estar presente, no
es el fundamento de dicha atipicidad.
La autolesin, por otra parte, y concordando con Garrido al respecto, implica
una actividad que es antijurdica, pero que sin embargo queda en la impunidad
puesto que es atpica. En efecto, no existe en nuestro ordenamiento legal, como norma
general, una norma que sancione penalmente las lesiones que se inflige una persona
a s misma, por lo que no es posible castigar dicha conducta. Debemos sealar eso s,
que existen ciertas situaciones excepcionales en las que la autolesin podra ser sancio
nada tal como expone Garridocomo lo seran el artculo 295 del Cdigo Militar
ejemplo propuesto por el ya reseado autoro los supuestos de autointoxicacin
86
LIBROTECN IA
--------------------------------------------------------------- LECCIN4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
punible como indican Politoff/Matus/Ramrez,siendo el comn denominador de

estas situaciones el hecho de que se estaran afectando otros bienes jurdicos protegidos
adems de la integridad y la salud fsica.
1.3. La actividad mdica
Garrido seala la existencia de diversas situaciones relacionadas con esta activi

dadque presentan una alta complejidad en cuanto a su resolucin desde un punto
de vista jurdico; as por ejemplo, dicho autor menciona el caso de los trasplantes
de rganos, inseminacin artificial, operaciones transexuales, entre otros. Ante estas
situaciones, que acorde al mismo autor no siempre cuentan con una solucin legal,
corresponde sentar ciertos principios que permitan, de alguna manera, dar respuesta
a las interrogantes que puedan plantearse, as las cosas, y siguiendo a Garrido en esto,
se establecen bsicamente tres pilares o directrices principales, a saber: a) el inters
preponderante en juego; b) la lex artis, y c) el consentimiento.
Acorde a Garrido, cuando se da una situacin en la cual existe un conflicto entre
intereses jurdicos que se contraponen, y en el cual debe preferirse la proteccin de
uno por sobre el otro, como se da normalmente en el mbito de la actividad que
estamos revisando, se debe seguir el principio del inters preponderante, segn el cual
(...) corresponde dar preeminencia al de ms trascendencia jurdica (Garrido). As,
siguiendo esta lgica, el ya mencionado autor expone la vida plena e independiente
deber preferirse a la vida en gestacin a nuestro juicio, y como hemos sealado
en su oportunidad, pensamos que las soluciones ante estas problemticas pueden
concretarse por aplicacin de otros principios, como el de doble efecto,y la salud
en general deber siempre preferirse ante el (...) posible detrimento fsico temporal
o permanente (Garrido); de modo tal que un bien menor podra sacrificarse en
atencin a la importancia del bien al cual se contrapone.
Ahora bien, y como correctamente expone Garrido, este principio deber siem
pre conjugarse con el consentimiento del afectado, toda vez que si no existe dicho
consentimiento, no es lcito para el mdico disponer del bien jurdico menor. Esta
limitacin, en el actuar del facultativo, se da aun cuando el paciente fuera incapaz de
expresar su aceptacin o rechazo, debiendo expresar, su voluntad los parientes cercanos
del mismo, de modo tal que el mdico podr actuar prescindiendo de dicha voluntad
cuando sta no pudiera haberse expresado ni por el paciente ni por sus familiares y,
nicamente, cuando se trate de emergencias impostergables y se acte defendiendo el
derecho a la vida del paciente. En todo caso, y como agrega Garrido, tambin podra
considerarse -en ciertas situacionesla institucin del consentimiento presunto.
La lex artis mdica, es decir, aquellas reglas a las que los profesionales de la
medicina deben sujetar sus acciones, cobra importancia en esta materia, toda vez que
stas dictan el curso de accin establecidos para los profesionales del rea. Se debe
recordar que los fines de dicha actividad no son otros que la curacin y la proteccin
PARTE ESPECIAL
87
PRIp^
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
de la vida de aquellas personas que recurren a los mdicos -tal como expone Garrido-,
por lo que sta debe siempre tenerse presente al momento de determinar el curso de
accin cuando dos intereses entran en conflicto.
As, es posible sostener que siguiendo a Garrido,en aquellos casos en que se
ha seguido los mandatos de la lex artis, el paciente ha prestado su consentimiento y
se ha obrado en razn de proteger un inters preeminente, se est en presencia de un
hecho atpico que, como tal, no reviste inters para el Derecho Penal.
En adicin, y respecto de los trasplantes de rganos, Garrido seala que estos
criterios son aplicables respecto al receptor, toda vez que la operacin mdica va en
favor de su salud o su vida, cosa que no ocurre con el donante. En efecto, y siguiendo
a dicho autor, no se puede sostener que la lesin o mutilacin que este sufre vaya a
favor de su salud ni que se est protegiendo su vida, toda vez que objetivamente queda
en un estado menos favorable en comparacin a su situacin anterior. Luego, y en
cuanto a este supuesto, Garrido ensea que no se tratara de una accin atpica, sino
que de una justificada, ya que la Ley N 19.451 permite los trasplantes y donaciones
de rganos siempre y cuando (...) se hagan en forma voluntaria y gratuita, pata fin es
teraputicos, en hospitales o clnicas autorizadas, que el donante sea una persona capaz
y cuente con inform e positivo de su actitud fsica (arts. Io, 2o, 3o y 4o) (Garrido); de
modo que si se les da cumplimiento a todos estos requisitos, no se configurara un
delito de lesiones en cualquiera de sus tipos.
En cuanto a aquellos tratamientos que tienen fines estticos, Garrido seala que
se hace necesario distinguir entre si se refieren a intervenciones que tienen por objetivo
corregir malformaciones fsicas, o, por otra parte, si slo persiguen fines estticos,
como un implante de cabello. Aquellas que pretenden corregir defectos fsicos son
consideradas siguiendo a Garridocomo intervenciones con fines curativos, por lo
que corresponde aplicar los criterios ya descritos. El segundo tipo de intervenciones,
por otra parte, y como se mencion con anterioridad, corresponden a aquellas que son
toleradas socialmente, con las consecuencias que ello implica. En todo caso, Garrido
seala que ( ) podran quedar incluidas en un concepto amplio de salud, dadas las
repercusiones psicolgicas positivas que se observan en los que se someten a ellas,
agregando que Quedan sujetas en todo caso a una adecuada ponderacin de los inte
reses en juego; como se indic precedentemente, no' es posible aceptar que se ponga en
grave riesgo la salud de una persona, en pro de aspiraciones estticas insignificantes.
1.4. Las lesiones y la actividad deportiva
Dentro del contexto de las actividades deportivas existe la posibilidad de sufrir

lesiones; stas deben diferenciarse entre aquellas que son producto de la prctica misma
del deporte y aquellas cometidas con dolo o culpa, tal como seala Garrido. Estas
ltimas agrega el mismo autorsiempre recibirn el tratamiento que le corresponde
segn la ley penal, pues no es posible contenerlas dentro de la prctica del deporte.
88
LIBROTECN IA
------- --------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
En lo que respecta a las lesiones que se dan en razn de la prctica de una actividad
deportiva, Garrido seala que debe diferenciarse entre los deportes que implican el
ejercicio de algn tipo de violencia y aquellos que no. En el caso de los primeros,
dentro de los cuales podemos encontrar disciplinas como el rugby o el karat, resulta
permisible que se causen ciertas lesiones que pueden alcanzar una determinada inten
sidad, toda vez que stas son inherentes a la prctica del deporte en concreto. As, si
la intensidad de la lesin fuera de una intensidad tal que sobrepasa el lmite permi
tido, o esta fuera causada por el quebrantamiento de una de las reglas que regulan la
actividad, se debern tratar segn la regulacin penal, toda vez que (...) el deporte
es permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede aceptarse que atente
en contra de esos bienes jurdicos (Garrido).
De esta forma, y siguiendo a Garrido, lo que produce dudas es la razn por la
cual se puede considerar que las lesiones que se dan en el contexto de los deportes
violentos deben considerarse como atpicas. Ante dicha interrogante, Garrido seala
que el fundamento de esta cuestin se encuentra en la adecuacin social, puesto que
el propio Estado, y la comunidad, han permitido la prctica de estos deportes al re
conocerlos jurdicamente, aun cuando sean considerados violentos. As, las lesiones
que se pudieran infligir en este contexto son atpicas, siempre y cuando como seala
Garrido- la persona que las padece haya prestado su consentimiento en la prctica de
la referida actividad, se respeten las reglas de la misma y, finalmente, que la lesin no
supere una intensidad que vaya ms all de lo socialmente tolerado para dicha actividad.
II. S is t e m a t iz a c i n
El CP, desde su artculo 395 hasta el 403 bis, trata distintos delitos que, dado sus
caractersticas similares, pueden ser clasificados en distintos grupos. As, y siguiendo
la sistematizacin propuesta por Garrido, podemos apreciar que, dentro de las lesio
nes, se identifican las mutilaciones, las lesiones propiamente tales y la remisin de
cartas o encomiendas explosivas. La clasificacin es un tanto arbitraria, porque no
corresponde a un criterio que justifique plenamente la distincin, pero en general se
puede expresar que la mutilacin consiste en el cercenamiento de un rgano o parte
del cuerpo, siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de concretar tales
resultados. Cualquier otra clase de cercenamiento, herida, golpe o maltrato de obra
importa lesiones propiam ente tales (Garrido).
Respecto al tipo especial de remisin de cartas o encomiendas explosivas, el
recin citado autor critica la ubicacin sistmica que se le ha dado, puesto que (...)
tambin comprende el peligro que puede sufrir la vida, lo que supera el atentado a la
integridad personal o a la salud (Garrido).
PARTE ESPECIAL
89
PRIMERA
PARTE
2.1. Mutilaciones
Este grupo de lesiones poseen en comn el hecho -como resalta Garrido- de

referirse a una misma conducta dentro de su tipo objetivo, de manera que se puede
encontrar un verbo rector comn para todas ellas; dicho verbo es mutilar, el cual
entendemos como (...) cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una per
sona, no se trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o de poner trmino a
su funcin, sino de la ablacin de ese miembro u rgano del resto del cuerpo, o de su
destruccin. Debe, entonces, tratarse de la prdida por cercenamiento o destruccin de
un m iem bro o de un rgano' (Garrido). A su turno, por miembro entendemos (...)
una parte del cuerpo que est unida a l, pero no de cualquiera, sino de una que sirva
para la actividad fsica de relacin (una mano, una pierna, una oreja, el rgano sexual
masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de carne que se corte del cuer
po (Garrido); mientras que por rgano - y siguiendo al mismo autor- significa (...)
aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como tal, fisiolgicamente
(un rin, el bazo). Las nicas formas comisivas, tal como expone Garrido, consisten
en cortar, cercenar o destruir.
Respecto del tipo subjetivo de este grupo, la doctrina mayoritaria concluye que
slo podra darse en los supuestos de dolo directo, ya que tanto los artculos 395 como
el 496 del Cdigo expresan que el autor debe actuar maliciosamente, en el caso de
la castracin, y con malicia en los otros supuestos de mutilacin de miembro im
portante y mutilacin de miembro menos importante. Ambos trminos importaran
un elemento subjetivo que debe dirigirse a causar la mutilacin, por lo que, tanto el
dolo eventual como la culpa, quedaran excluidos de este delito. Segn Garrido, si
el agente de una mutilacin actuara ya sea con dolo eventual o con culpa, no podra
hablarse de una mutilacin propiamente tal, sino de un delito de lesiones gravsimas
o de un cuasidelito de lesiones, segn fuera el caso. Etcheberry, por su parte, expresa
que esta imposibilidad de cometer una mutilacin con dolo eventual responde a una
necesidad prctica, puesto que si esta no existiera, se perdera toda diferencia con
aquellas lesiones graves que dejan al sujeto pasivo imposibilitado de usar un miembro
o que lo dejan estril.
En lo que se refiere al sujeto activo de este tipo de delitos, cualquier persona
puede ser autor de una mutilacin toda vez que la ley no impone ninguna exigencia,
salvo que se trate de una persona distinta al sujeto pasivo. El artculo 395, al utilizar la
expresin a otro, deja fuera la posibilidad que la mutilacin infligida sobre el propio
cuerpo se vea envuelta por esta figura, por lo que se tratar de un hecho atpico que,
como ya mencionamos, no puede ser sancionado por el Derecho Penal.
est contenida en el artculo 3 9 5 del CP, cas
tigando a aquel que maliciosamente castrare a otro. La castracin se define como
la (...) ablacin o destruccin d e los rganos generativos (...) (Garrido); en adicin,
2 .1 .1 .
90
LIBROTECNIA
C astracin. La castracin
-------------------------------------------
LECCIN
4: LESIONES -------------------------------
PRIMERA
PARTE
y concordando con la doctrina, estimamos que el sujeto pasivo puede ser tanto un
hombre como una mujer.
La doctrina debate si puede o no considerarse que la destruccin o prdida
incompleta de estos rganos, como sera el cercenamiento de tan slo una parte del
pene, puede considerarse como castracin. La postura mayoritaria -la cual es expuesta
por Garridoconsidera que esta realidad debe analizarse en el caso concreto, teniendo
siempre presente la intencin del legislador al consagrar esta figura, es decir, proteger
la capacidad de procrear. De esta forma, hay que distinguir si lo afectado fue esta
capacidad en su aspecto coeundi, es decir, en su capacidad para realizar el acto sexual,
o en su aspecto generandi, que refiere a la capacidad para engendrar descendencia.
As las cosas, si con su actuar el agente priva a la vctima de ambas capacidades nos
encontraremos en presencia de un delito de mutilacin consumado, aun cuando la
destruccin haya sido parcial. Si, por el contrario, ambas capacidades subsisten, el
delito se encontrara en etapa de tentado o frustrado.
Politoff/Matus/Ramrez consideran que la sola prdida de la capacidad generandi
es suficiente para que se consume el delito, toda vez que el sujeto pasivo quedara
impedido de procrear, aun cuando pudiera realizar el acto de la cpula. Etcheberry, a
su turno, estima que la prdida de cualquiera de estas capacidades sera suficiente para
que el delito se configurara y quedara consumado ya que, en realidad, la castracin
no es ms que una mutilacin especfica, y puesto que el artculo 396 califica como
miembro importante aquel que, cuando se pierde, deja al sujeto imposibilitado de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, y entendiendo que las funciones
naturales del rgano genital son realizar la cpula y procrear, se concluira que la prdida
de cualquiera de estas capacidades es motivo suficiente para contemplar la figura de
mutilacin de miembro importante. Nosotros, por los argumentos ya expuestos, nos
adherimos a las conclusiones expuestas por la doctrina, es decir, pensamos que existe
castracin tanto si ambas capacidades son conculcadas como, tambin, si slo se
pierde una de ellas.
2.1.2.
M utilacin de miembro importante. La mutilacin de un miembro
importante est regulada en el artculo 396 del CP, que sanciona Cualquiera otra
mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de
valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha
tambin con malicia (...) y cuya penalidad corresponde a presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado mnimo, que es la misma aplicada al caso de
la castracin y el homicidio. En la redaccin de dicha norma, Etcheberry seala que
la Comisin Redactora se gui, de forma casi textual, en el comentario que Pacheco
hizo al CP espaol de la poca.
Por miembro importante debemos entender (...) aquel que, como seala el
inciso transcrito, provoca una de las dos consecuencias que menciona: dejar a la vc
tima en la imposibilidad de valerse por s misma o de realizar las funciones naturales
91
PRIMERA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA H O YO S---------------------------------------------------------------- PARTE
que ejecutaba con anterioridad al delito, y siempre que no se trata de un rgano

generativo (Garrido).
Siguiendo el parecer de Garrido, la calificacin de miembro ms importante es
un asunto relativo lo que implicar una determinacin caso a caso- y que, al efecto,
slo podr predicarse respecto de estos tipos, como agrega el mismo autor.
As las cosas, para Garrido, no poder valerse por s mismo implica entender
que el sujeto pasivo, a raz de la accin, ha quedado imposibilitado -en trminos de
autosuficiencia(...) en el sentido de su relacin con la sociedad (...) (Garrido), es
decir, el ilcito no se refiere, exclusivamente, que la vctima quede invlida.
Las funciones naturales son entendidas por Garrido como (...) aquellas
inherentes o propias de los diversos rganos del cuerpo de toda persona en su sistema
orgnico (el funcionamiento del tubo digestivo, los sentidos). As - y siguiendo la
exposicin de Garrido- una parte de la doctrina seala que, para determinar esta no
cin, debe atenderse no slo a aquellas circunstancias que le son propias a la persona
en cuanto a ser humano, sino que, tambin, aquellas que refieren a la vctima con
creta del delito, es decir, las actividades propias que desarrolla; por otra parte, cierta
doctrina ha preferido la utilizacin de un concepto funcional al cual adherimosdel
miembro, segn el cual, se debe analizar (...) la importancia del mismo desde el bien
jurdico (Garrido), de manera tal que un mismo miembro puede revestir un grado
de importancia diversa para una y otra persona.
En cuanto al tipo subjetivo de este delito hay que sealar, como ya se hizo ante
riormente, las mutilaciones slo pueden darse con dolo directo. As, si una mutilacin
se diera con dolo eventual o culpa, deber sancionarse como un delito o cuasidelito
de lesiones, figuras que desplazaran a la mutilacin.
2.1.3.
M utilacin de miembro menos importante. Esta figura se encuentra
regulada en el artculo 396 inciso 2 del CP, que expresa que En los casos de muti
laciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja (...), d modo
que el concepto de miembro menos importante debe construirse segn lo dicho para
la determinacin de un miembro importante y de lo expresado en el artculo. La pena
que se le impone a este delito es la de presidio menor en sus grados mnimo a medio.
El ejemplo que da la ley de miembro menos importante, como un dedo o una
oreja, ha merecido ciertas crticas por parte de la doctrina, toda vez que el Cdigo no
parecera reconocer las circunstancias personales de la vctima que pueden aumentar
o disminuir la importancia del miembro que se pierde, como sera, por ejemplo, la
prdida del dedo para el pianista. Etcheberry, sin embargo, cree que el criterio del
Cdigo es correcto posicin que compartimos-, toda vez que lo que se pretende
proteger penalmente es la persona y su salud de manera integral, de modo que
dicha proteccin no tendra por qu extenderse a las actividades que desempea la
vctima. As, para este autor, la importancia relativa que tenga un rgano incidir al
momento de determinar una indemnizacin por la prdida de dicha parte del cuerpo,
92
LBROTECN IA
---------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
pero no al momento de la determinacin de la pena. En otras palabras, y usando el

ejemplo del eximio pianista a quien le mutilan sus dedos, la circunstancia personal
de la vctima -en este caso su talento como msico- no cobrar mayor relevancia en
sede penal, pero s lo har en sede del derecho civil de daos.
En cuanto al tipo subjetivo de esta figura, nos remitimos a lo dicho anterior
mente a este respecto.
2.2. Lesiones propiamente tales
2.2.1.
C onceptos y problemticas generales. Las figuras que se contienen den
tro del grupo denominado lesiones propiamente tales se sancionan en los artculos
397 a 403 del CP. El comn denominador en todos estos delitos se da siguiendo la
exposicin de Garrido- por la concurrencia de tres circunstancias, a saber: a) que la
lesin no pueda ser considerada como una mutilacin de las descritas en los artculos
395 y 396; b) que se cause un dao o menoscabo tanto a la salud como a la integridad
fsica de otra persona; c) que estos daos se realicen mediante la acciones de herir,
golpear o maltratar de obra.
Es necesario hacer una precisin respecto de los ltimos dos requisitos. En el
caso del causamiento de un dao o menoscabo, Garrido ensea que ste queda li
mitado nicamente a los daos fsicos que padece un sujeto en su cuerpo, quedando
excluidos, para estos efectos, los sufrimientos morales que puede soportar la persona.
En cuanto a la circunstancia de infligir el dao por medio de herir, golpear o
maltratar por vas de hecho, Garrido seala que estos delitos pueden cometerse de
una forma distinta a la sealada en el Cdigo, aunque de manera excepcional. As, y
siguiendo a dicho autor, el artculo 398 del CP describe otra forma de comisin para
las lesiones, que se da cuando el agente hubiera suministrado a la vctima sustancias
o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu; forma de co
misin que slo es admisible cuando se han causado lesiones graves a la vctima, tal
como expone Garrido.
En cuanto a los verbos rectores, entendemos herir como (...) romper o
abrir la carne o un hueso del cuerpo (...) (Garrido); golpear, por su parte, refiere a
(...) dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la vctima en forma
repentina y violenta (...) (Garrido), y, finalmente, por maltratar de obra, Garrido
entiende dicho concepto como (...) cualquiera actividad dirigida a daar fsicamente
al lesionado o hacerlo sufrir causndole dolores fsicos o psquicos (pero no morales).
Los sujetos del delitotanto activo como pasivo- pueden ser cualquier persona,
tal como se seal a propsito de las mutilaciones; ahora bien, el tipo subjetivo de
las lesiones difiere del relativo a las mutilaciones, ya que las primeras -como seala
la doctrinapueden cometerse con dolo directo como eventual y, aun, con culpa.
PARTE ESPECIAL
93
PRIMERA
PARTE
El delito de lesiones es un delito doloso de resultado, a dife

rencia de lo que ocurre en los autnticos delitos calificados por el resultado, en
las lesiones es preciso que el dolo del autor abarque el resultado producido, por
lo menos como aceptacin de la produccin del mismo, vale decir, como dolo
eventual. La mejor prueba de ello es que, si el dao a la integridad corporal o a
la salud se produce slo con culpa, ya no ser posible castigar de conformidad
con los artculos 395 y siguientes del CP, lesiones dolosas, sino que habr de
sancionarse con arreglo a los artculos 490 y siguientes del mismo texto legal,
lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de manifiesto que las lesiones nada
tienen de calificadas por el resultado, de suerte que si ellas son ocasionadas por un
puro caso fortuito debern quedar impunes de conformidad con lo preceptuado
por el artculo 10 N 8 del CP. As, nada obsta a que en ellas y especialmente,
para lo que aqu interesa, en sus formas ms graves, se den los casos imperfectos
del iter criminis, siempre que el dolo de ocasionar el resultado ms severo pueda
deducirse con certeza de las circunstancias objetivas concurrentes en el caso (Con
siderandos 2 y 3 sentencia Corte Suprema). (CS, 14/10/2002, ROL 348-2002).
JU R ISPR U D EN CIA;
Ahora bien, y apegndonos a la exposicin de Garrido, estas figuras pueden dar

lugar a ciertas problemticas, las cuales se refieren a la determinacin de si un simple
maltrato de obra puede ser considerado como lesin, a si es posible la comisin omi
siva de estos delitos y, finalmente, en cuanto a la modalidad de la accin de lesionar.
Acerca de la primera cuestin planteada el problema del simple maltrato de
obra-, debemos sealar -siguiendo a Garrido- que el CP hace una diferenciacin
entre el acto por medio del cual se causan las lesiones y los efectos que stos producen.
Esto se puede concluir del contexto de las disposiciones que tratan estos delitos, as, el
artculo 397 impone una sancin al que hiere, golpea o maltrata a otro y regula dicha
sancin siempre que, producto de la lesin, la vctima quedara demente, intil para el
trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme.
El nmero dos de dicho artculo, a su vez, regula las sanciones que producen una
enfermedad o incapacidad para el trabajo (...) y el artculo 402, por su parte, regula
aquellas lesiones que se dieran como resultado de una ria o pelea. As, para Garrido,
y dado que el legislador hace una diferencia entre la accin de la lesin y sus efectos,
no parecera razonable negar la posibilidad de que un maltrato de obra pueda ser
considerado como lesin, aun cuando no queden secuelas en el cuerpo de la vctima,
puesto que no es necesaria la identidad entre el delito y el resultado de la accin, es
decir, (...) un efecto de cierta duracin en el cuerpo de la vctima (Garrido); ade
ms, y como agrega dicho autor, en el caso del maltrato de obra existe un resultado,
consistente en el sufrimiento que padece el sujeto pasivo, independientemente, como
se seal, si quedan rastros o no en el cuerpo de la vctima.
En cuanto a la comisin por omisin, la doctrina se encuentra dividida. As, un
grupo de autores -dentro del cual encontramos a Garrido- seala que debe respon
derse de forma afirmativa a esta interrogante, ya que los delitos de lesiones son de
94
LIBROTECN IA
-------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
resultado, aun cuando la lesin se diera en el caso de un maltrato de obra que no deja
seas posteriores, lo que permitira que estos delitos se cometan de forma omisiva en
aquellos casos donde existe una posicin de garante respecto de la vctima, tal como
indica Garrido. Por ltimo, el ya aludido autor, sostiene que entre los verbos rectores
de los delitos de lesiones y los de homicidio, no es posible encontrar alguna diferencia
sustancial, de modo que si es posible un homicidio por omisin, igualmente posible
es, por tanto, la comisin por omisin en las lesiones.
Otra corriente de la doctrina, entre cuyos partidarios encontramos a Politoff/
Matus/Ramrez, sostiene que no pueden darse supuestos de comisiones omisivas de
delitos de lesiones, salvo el caso del artculo 398 y de las lesiones menos graves, ya
que las hiptesis que se dan en la ley implican, necesariamente, una accin por parte
del agente. As, las lesiones graves gravsimas y las simplemente graves no podran
cometerse por medio de una omisin, por lo que estos supuestos deberan sancionarse
como lesiones de mediana gravedad. Nosotros, cabe sealar, nos inclinamos por esta
ltima doctrina.
En lo que se refiere a la tercera problemtica planteada las modalidades de co
misin-, cabe mencionar que, al momento de tratar las lesiones graves, la ley describe
esta accin mediante las acciones de herir, golpear, o maltratar de obra a otro. As, y
siguiendo a Garrido, este delito puede considerarse como de hiptesis mltiple, toda
vez que su concrecin puede darse de cualquiera de estas tres formas incluyendo, como
ya se dijo, la forma comisiva del artculo 398 del Cdigo. Adems, Garrido agrega
que el Cdigo parece admitir ms formas en las que se puede cometer el delito de
lesiones; (...) suficiente es considerar el art. 399, que dice textualmente: las lesiones
no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves..., disposicin
de ndole subsidiaria que da cabida a formas distintas de atentar a la integridad fsica
o psquica, aunque esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos herir, golpear,
maltratar de obra, que se circunscriben nicamente a las lesiones graves, pero no a las
que no tengan esa calidad (Garrido). Un amplio sector de la doctrina, adiciona el
previamente citado autor, es reacio a aceptar que la extensin previamente aludida,
incluya la transmisin de enfermedades, sobre todo aquellas que son de ndole sexual
y aquellas que se dan por el contagio nutricio.
Debemos agregar como se ha apuntado en doctrinaque la ampliacin a la
que nos hemos referido slo puede ser entendida respecto a las lesiones leves, toda
vez que las lesiones graves o menos graves deben realizarse por los medios contenidos
en el artculo 397 o 398 del CP.
2.2.2.
L esiones graves gravsimas. Este tipo de lesiones se encuentra en el
artculo 397 N 1 del CP, segn el cual se deben considerar como lesiones graves
gravsimas aquellas que resultan en la demencia, inutilidad para el trabajo, impoten
cia, impedimento de un miembro importante o notable deformidad de la vctima.
As, esta calificacin queda sujeta como indica Garrido- a las consecuencias que la
MANUAL D E DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
95
PRIMERA
PARTE
lesin haya producido con respecto del sujeto pasivo, toda vez que la norma emplea
la frmula si de resultas de las lesiones....
A razn de lo anterior, Garrido sostiene que estas lesiones tienen cierta seme
janza con los delitos calificados por el resultado, ya que requieren de la verificacin
de uno de los efectos ya sealados para que se consideren como lesiones graves
gravsimas; adems, agrega, esta similitud se acenta por el hecho de que el (...)
tipo subjetivo particular, se satisface con cualquier clase de dolo (directo, indirecto,
eventual) (Garrido).
Procederemos a estudiar, como es usual en doctrina, el presente delito desde el
punto de vista de estos resultados graves especialmente tipificados por la ley.
2.2.2.1. D em encia. Acorde a Garrido, (...) en psiquiatra no se usa la expre

sin demente, pero para los efectos jurdico-penales hay consenso en que la palabra
involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corresponde al concepto de
enajenado mental, comprensivo tanto de la deficiencia como del trastorno mental; afecta
al intelecto, volicin o efectividad del sujeto. La interrupcin o detencin del desarrollo
mental de una persona (as de un nio) tambin queda comprendida. Sin embargo,
no toda alteracin del orden psquico de un sujeto puede considerarse demencia,
puesto que dicha alteracin debe cumplir con ciertos requisitos, los cuales, siguiendo a
Garrido, son: a) el trastorno debe ser intenso, es decir, debe generar una perturbacin
sustancial en el sujeto pasivo; b) la perturbacin debe ser prolongada en el tiempo al
mayor a 30 das-, puesto que, de lo contrario, correspondera catalogar al fenmeno
como transitorio. En adicin, Garrido seala que el trastorno puede ser recuperable
o no, sin que ello afecte la calificacin del estado; en todo caso, y concordando con
el mismo autor, estamos por descartar los trastornos transitorios.
2.2.2.2. Inutilidad p a ra e l trabajo. La doctrina est conteste en que este efecto de
las lesiones no se refiere a una incapacidad en trminos tales que no se pueda realizar
ninguna clase de trabajo; a mayor abundamiento y como sealan Politoff/Matus/
Ramrez: Existe acuerdo entre nosotros en que la inutilidad a que hace1referencia el
Cdigo debe referirse al mbito de actividades laborales que el ofendido podra realizar
y no a la simple imp.osibilidad de ejercer el trabajo que antes se realizaba, inutilidad
que debe apreciarse de acuerdo con las condiciones personales y sociales del ofendi
do; pues lo que aqu debemos juzgar no es la posibilidad terica de realizar cualquier
trabajo imaginable, sino el efecto en la vida real de una persona que, por no poder
trabajar, pasa a depender d e otros para procurarse su subsistencia y la de su familia.
As, para que una lesin sea calificada con esta entidad, la vctima debe quedar
impedida para (...) efectuar cualquier trabajo de aquellos que estaban comprendidos
entre los anlogos a los que realizaba con anterioridad a la consumacin d el delito (...)
La inutilidad requiere de cierta duracin, anloga a la que se seal para los efectos
de la demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos ha de ser superior a
treinta das (Garrido).
96
LIBROTECN IA
LECCIN 4: LESIONES
PRIMERA
PARTE
2.2.23. Im potencia. Este resultado no distingue como se ha sealado en doc

trinaentre las capacidades coeundi o generandi, por lo que se entiende que tanto la
prdida de la capacidad para realizar el acto sexual como para procrear bastan para
que se considere la lesin como gravsima, siempre y cuando el resultado supere el
umbral de los treinta das. El Cdigo no distingue tampoco entre hombre y mujer,
por lo que el resultado se puede verificar en cualquiera de los dos sexos, concordando
as con Garrido.
Esta clase de lesiones gravsimas comprende tambin a los delitos de castracin
en los que el autor ha actuado con dolo eventual. El elemento subjetivo es central en
este punto, ya que si se caus con dolo directo se deber sancionar como castracin,
delito por el cual el agente puede arriesgarse a una penalidad ms alta.
2.2.2.4.
Im pedido d e un m iem bro im portante. Acorde a Garrido, esta hiptesis
supone que la lesin, para ser considerada como gravsima, debe significar que uno
de sus rganos cese en su funcionamiento, o que ste haya sido destruido total o
parcialmente por parte del agente que ha actuado con dolo eventual.
Para los efectos de esta figura, debe entenderse como rgano (...) todo miembro
o parte del cuerpo que tenga una funcin propia o particular, es miembro tanto una
pierna o mano, el estmago o el pncreas. Tambin debe comprenderse en el concepto
de la prdida de un sentido (como la vista, la audicin), que no corresponde calificar
como rgano, sin perjuicio de que sea una funcin de l. (Garrido); a mayor abun
damiento, Como al cesar esa funcin se queda impedido del servicio que le presta
ese rgano, hay que concluir que la impedicin de la funcin queda comprendida
en la real inteligencia y alcance del precepto legal. En consecuencia, la cesacin de
la funcin de un miembro importa estar impedido del mismo para estos efectos
(Garrido). De esta manera, y como seala dicho autor, el concepto de impedicin
utilizado en el delito de mutilacin es ms restringido si se compara con la nocin
aplicable a este tipo de lesiones.
El alcance del concepto miembro importante ha sido discutido ampliamente
por la doctrina. As, Etcheberry considera que debe aplicarse a esta figura la diferen
cia entre miembro importante y menos importante que se establece en el artculo
396, con respecto a la mutilacin de uno u otro tipo de miembro. Para Garrido, esta
solucin no resulta aceptable, toda vez que se llegara a soluciones aparentemente
absurdas ya que, (...) la mutilacin de un rgano importante realizada con dolo
directo quedara sancionada con menor pena que una lesin gravsima del mismo
rgano causada con dolo eventual. Es suficiente comparar la sancin que corresponde
a cada uno de los referidos delitos (mutilacin, art. 396 y lesiones gravsimas, art.
397 N 1) para constatarlo (Garrido). As, Garrido sostiene que se debe buscar un
concepto de miembro importante para el caso de las lesiones del artculo 397 N 1
del Cdigo, que sea distinto e independiente a aqul aplicable a las mutilaciones. Este
concepto debera extraerse del contexto en el cual se encuentra este resultado dentro
del artculo 397, que consiste en varias situaciones extremas, las que otorgan ciertos
97
PRIMERA
PARTE
criterios que permitiran determinar qu debe entenderse como miembro importante

para las lesiones. Garrido concluye, en resumen, que un rgano o miembro importante
es aqul cuyo impedimento supondran efectos similares a los otros resultados que
se describen en el artculo.
Sin perjuicio de lo anterior, Garrido seala la posibilidad de que se produzcan
problemas concrsales aparentes de leyes a raz de la solucin previamente expuesta;
particularmente con las figuras de los artculos 396 y 397 N 1 del Cdigo. Ante
esta situacin, Garrido sostiene que la norma del artculo 396 es de carcter ()
subsidiaria en relacin a los arts. 397 y siguientes que tendran aplicacin preferente,
lo que implcitamente se infiere del contexto de las disposiciones penales.
Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, sealan que () este concepto no es
otro que el considerar como miembro importante, para los efectos del art. 397 N 1,
aquellos cuya impedicin no slo deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, sino que adems, sea
parangonable en trascendencia a los otros resultados abrumadores que en este precepto
se han previsto: demencia, impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad,
plus este ltimo que a pesar de la impropiedad en el lenguajepermita calificad tales
miembros no slo como importantes, sino como importante-importantsimos. En nuestra
jurisprudencia, el caso ms comn de impedicin de miem bro importante que pueda
admitirse entre los comprendidos en el art. 397 N 1 como importante-importantsimo
con plena aprobacin en la doctrina,es el de la prdida de uno o ambos ojos. Ante
esta situacin, preferimos la solucin expuesta por Politoff/Matus/Ramrez.
2.2.2.5.
N otable deform idad. Siguiendo a Garrido, la lesin que genera una
deformidad notble debe trascender temporalmente al igual que en los otros casos,
lo que no implica, como seala el mismo autor, que la misma no pueda revertirse.
En cuanto a la recuperabilidad de la deformidad, son hoy en da particularmente
importantes las posibilidades que ofrece la ciruga esttica, aplicada no ya como trata
miento adicional al teraputico propiamente tal, sino como parte del mismo, y cuyos
resultados efectivos, por lo tanto, han de tomarse en cuenta para juzgar la verdadera
magnitud de las lesiones producidas, conforme a lo sealado en una reciente sentencia
de nuestra Corte Suprema (Politoff/Matus/Ramrez).
Garrido seala que por (...) deform idad debe entenderse cualquiera alteracin de
naturaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una alteracin ostensible
de las condiciones fsicas externas del individuo. Garrido agrega que la lesin debe
afectar la rbita fsica del sujeto, que, adems, no es equiparable a la fealdad.
El concepto de notablemente deforme, requisito funda
mental para el encuadramiento de las lesiones de la figura 397 N 1 del CP, dice
relacin con el aspecto esttico de la vctima y debe consistir en una irregularidad
fsica notoria, permanente y notable; debe entenderse como digna de notarse
con alteracin de la forma del cuerpo humano, que produzca como efecto un
98
LIBROTECN IA
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
dao antiesttico considerable, de tal modo que escapan a este concepto aquellas
lesiones que puedan ser sanadas posteriormente, ya sea por el curso del tiempo
o por medio de la ciencia mdica (CS, 20/12/2001, ROL 4812-2001).
En adicin, y como se seala en doctrina, esta lesin puede ser infligida en
una persona que ya es deforme, (...) sea causndole otra deformidad o agravando
ostensiblemente la que tenga (Garrido); adems, se acepta que la lesin puede afectar
a cualquier parte del cuerpo sea o no visible a razn de las vestimentas,
La deformidad notable a que alude esta disposicin no es
sinnimo de aquella que es visible a simple vista. La deformidad no es notable
cuando es visible a simple vista -en cuyo caso esta clase de lesiones gravsimas
slo podran darse si la vctima es herida en su rostro u otras partes del cuerpo
que usualmente se exhiben desnudassino cuando es grave, importante, e implica
una desfiguracin severa de la vctima, aunque se produzca en un lugar en que,
por ir generalmente cubierto, no ser inmediatamente perceptible a terceros (CS,
26/06/2001, ROL 4210-2001).
Acorde a Garrido, se exige tambin que, adems de la alteracin fsica que sufre
la vctima, la misma sea notable. As, y para el mismo autor, esta exigencia debe verse
en consideracin a la edad, sexo y condicin del sujeto pasivo, de modo tal que dicha
consideracin esttico-valorativa se d en base a estas circunstancias. As, no slo
depender de la percepcin que otros tengan de los efectos de la lesin, sino que se
debe considerar tambin la percepcin esttica que la propia vctima tenga de s misma
dentro de situaciones normales. En todo caso, Garrido seala que la deformidad debe
tener una gravedad equiparable al resto de las hiptesis consideradas por la norma,
por lo que concluye que Una cicatriz en la cara, aunque provoque cierta fealdad,
es insuficiente por s sola para calificar la lesin que la produjo de gravsima, porque
debe alcanzar para ello cierto sentido catastrfico.
2.2.3.
L esiones simplemente graves. Este tipo de lesiones se regula en el artculo
397 de CP, que castiga al que hiere, golpea o maltrata de obra a otro en circunstancias
en que la vctima, producto de las lesiones ocasionadas, resulta con una enfermedad o
imposibilidad para trabajar por ms de treinta das. De esta forma, el Cdigo plantea
dos exigencias que deben concurrir conjuntamente para que las lesiones puedan ser
calificadas como simplemente graves, a saber: a) que las lesiones hayan causado una
enfermedad o incapacidad para el trabajo, y b) que esta se prolongue por un plazo
mnimo.
La defensa seala de que las lesiones no son de la entidad
acreditadas, porque no produjo en la vctima incapacidad para el trabajo por ms
de treinta das, ello en nada impide que la calificacin jurdica de las lesiones sean
graves, ya que una correcta lectura de lo dispuesto en el N 2 del artculo 397 del
JU RISPRU D EN CIA:
PARTE ESPECIAL
99
PRIMERA
PARTE
CP, se desprende de su propio tenor literal que ste seala que si las lesiones pro
feridas causan enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das,
ellas sern calificadas como graves, en efecto como se lee el artculo en comento
hace de las palabras enfermedad e incapacidad no requisitos copulativos, sino
que por el contrario disyuntivos, razn por la cual si se da una de las acepciones
o requisitos requeridos por el legislador, eso s por un plazo mayor a treinta das
las lesiones son de carcter grave. En el sentido anterior, don Mario Garrido
Montt, en su obra Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial; segunda edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Stgo., 2005, pg. 169, Los conceptos enfermedad
e incapacidad, si bien generalmente se darn coetneamente, no se superponen
exactamente. Se ha estimado que las nociones de incapacidad y enfermedad
son difciles de diferenciar, pero es el hecho de que el legislador las distingui, de
modo que son jurdicamente alternativas. En ese mismo sentido los profesores
S. Politoff/J. Matus/C. Ramrez en su libro Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Edit. Jurdica de Chile, Edic. 2005, Tomo II, Parte Especial, pgina 136. (Con
siderando 16 sentencia primera instancia) (CS, 03/04/2008, ROL 1094-2008).
Por enfermedad se entiende (...) un proceso de alteracin de la salud corporal
o mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro cuerpo, de sus rganos o
de la psiquis (...) (Garrido); mientras que por incapacidad entendemos (...) la
imposibilidad para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos efectos constituyen
el resultado de la lesin (Garrido). Debemos agregar que, acorde a Garrido, dentro
del concepto de trabajo no pueden considerarse aquellas actividades que tienen por
finalidad el mero divertimento.
En lo que respecta al plazo de la enfermedad o de la incapacidad, Garrido seala
que la norma establece que sta se tiene que prolongar por ms de treinta das, de
modo que slo una vez que se haya superado el da treinta las lesiones merecern la
calificacin de graves.
2.2.4.
L esiones causadas por la ingesta de sustancias o por abuso de la

flaqueza de espritu. Este tipo especial de lesiones graves se trata en el
o
artculo 398 del CR y se configura por la accin de causarle a otro una lesin grave,
ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su cre
dulidad o flaqueza de espritu. As, la norma establece dos alternativas como seala
la doctrinapara que se realice el delito, la primera es que se administren sustancias
nocivas y la segunda es abusar de la credulidad o la flaqueza de espritu.
El primer supuesto se puede dar por la provisin de cualquier sustancia, sea cual
fuere el estado en que se encuentre, o de bebidas nocivas. Esta suministracin, como
seala Garrido, se puede dar de cualquier forma mientras sea idneo para los efectos
que se quieren alcanzar, de forma tal que se podra configurar el delito tanto dndole
de beber la sustancia a la vctima como inyectndosela.
credulidad
100
LIBROTECN IA<s>
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
La nocividad de sta, al igual que en el uso de venenos en el delito de homicidio,

es un concepto relativo como expone Garrido-, de forma que ser cualquier sustancia
que sea apta para causar las lesiones graves al sujeto pasivo. En esta hiptesis, Garrido
explica que la lesin es aquella que se da por efecto directo de la sustancia o bebida
suministrada, al igual que el retraso en la recuperacin que sta causa en la vctima.
Esta primera hiptesis, respecto a su tipo subjetivo que estara dado por la frase
a sabiendas, se ha entendido por la doctrina que implica un conocimiento directo
del autor respecto a la nocividad de la bebida o sustancia que se est suministrando, lo
que implica dolo directo. Esta figura, sin embargo, no slo admitira el dolo directo,
ya que, como expone Garrido, tambin admite sera posible la comisin con dolo
eventual, siempre que la duda que sufra el agente no diga relacin con la nocividad
de la sustancia que se da a la vctima.
El segundo supuesto corresponde a aquella situacin donde el agente ha oca
sionado alguna de las lesiones descritas, abusando de la credulidad o de la flaqueza
de espritu de la vctima. As, se requiere que el sujeto pasivo sufra en la realidad de
una lesin grave, pero con esto no basta para que se configure esta figura, sino que
adems y como menciona Garrido- el agente debe haber actuado aprovechndose
de aquellas condiciones mentales particulares de la vctima, elemento en el cual reside
este abuso. A mayor abundamiento, "'Crdulo es aquel que confa en plenitud en otra
persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratndose de personas que son parroquianos
de individuos que actan como curanderos, adivinos o astrlogos. La flaqueza de
espritu hace referencia a una persona dbil de entendimiento, ingenua (Garrido).
2.2.4.1.
Transmisin d e enferm edades venreas. Cobra especial relevancia el
tema del contagio de enfermedades ya que puede haber una duda razonable acerca
de si quien contagia a otro, sabindose portador de una determinada enfermedad,
puede ser penalmente responsable por las lesiones producidas por dicha enfermedad.
De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez, este problema deber resolverse de acuerdo
a los criterios de la imputacin objetiva, as, quien no tiene el control sobre la trans
misin de la enfermedad que padece, o no sabe que est enfermo, no podra hacerse
responsable por los hechos que deriven del contagio. Mismo criterio debera primar
cuando el contagio se ha dado en situaciones que importan riesgos que se encuentran
socialmente permitidos, de modo que aquel que contagia a otro en un consultorio,
aun sabindose enfermo, no ser imputable.
Si bien lo expresado con anterioridad resulta aplicable para la generalidad de
las enfermedades, surgen ciertas dudas respecto a las enfermedades que son trans
mitidas nicamente por el contacto sexual entre el enfermo y el contagiado, toda
vez que en estos casos, la persona que las padece, s estara en situacin de controlar
dicha transmisin. Si consideramos a estos riesgos que, de manera inevitable estn
presentes en toda relacin sexual, son socialmente aceptados como explican los ya
mencionados autores,no se le podra imputar una responsabilidad a aquel que est
enfermo pero no tiene conocimiento de ello, toda vez que el uso de mecanismos de
MANUAL D E DERECH O PEN A L PARTE ESPECIAL
101
PRIMERA
PARTE
proteccin dentro de la relacin sexual no es una obligacin en nuestra sociedad, tal

como se desprende de la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez.
La situacin cambia, como sealan los ya referidos autores, cuando aquel que
padece una enfermedad de transmisin sexual tiene conocimiento de su situacin.
Politoff/Matus/Ramrez destacan que, si bien el enfermo tiene el control sobre la
transmisin de su enfermedad, el hecho de tener relaciones sexuales no es un hecho
ilcito, toda vez que los riesgos que se dan dentro de stas se permiten en razn del
mayor beneficio que importan para la sociedad, a saber, la perpetuacin de la especie.
As, dichos autores sealan que la determinacin de si se debe sancionar a aquel
que transmite la enfermedad, sobre la cual tiene conocimiento, mediante el acto sexual,
se dara en el plano del consentimiento que hubo por la parte del que resulta conta
giado. De esta manera, Politoff/Matus/Ramrez sealan que quien tiene conocimiento
de la enfermedad que porta y la oculta de su pareja o no toma las medidas necesarias
para controlar el riesgo, estara, en definitiva, suministrando sustancias nocivas a la
otra persona que participa del coito o, al menos, consintiendo en la posibilidad de
que esto ocurriera, por lo que se le podra hacer responsable por las lesiones o enfer
medad en atencin al artculo 398 del Cdigo. Esta situacin acorde a los mismos
autorescambia cuando el otro, habiendo sido informado de la enfermedad por parte
del portador, se niega a tomar las precauciones necesarias, por lo que asumira l la
responsabilidad, excluyendo la imputacin objetiva en perjuicio del portador.
2.2.5.
L esiones menos graves. Las lesiones menos graves se encuentran tratadas
en el artculo 399 del CP y se trata de una figura subsidiaria respecto del resto de las
lesiones, como ya se ha mencionado. Para que una lesin pueda considerarse como
menos grave, acorde a Garrido, deben reunir tres condiciones, a saber: a) un primer
carcter, que deriva precisamente de la naturaleza subsidiaria de esta figura, dice rela
cin con que las lesiones que se pretende calificar no puedan ser contenidas dentro de
las mutilaciones o de las lesiones graves, de modo tal que no sea posible la aplicacin
de los artculos 395, 396 y 397 N 1 del Cdigo; b) que estas lesiones causen una
enfermedad o discapacidad para el trabajo por un tiempo inferior a los treinta das,
toda vez que, superado dicho plazo, se estar en presencia de una lesin grave en los
trminos del artculo 397 N 2; c) por ltimo, se requiere que las lesiones no puedan
ser consideradas como leves, por ser una figura subsidiaria de lesiones.
Las lesiones menos graves, que constituyen la regla general
en esta materia, son aquellas que no quedan comprendidas dentro de las lesiones
graves, segn lo precepta el artculo 399 del CP en relacin con el artculo 397
del mismo cuerpo legal, es decir, aquellas que no producen enfermedad o incapa
cidad para el trabajo por ms de treinta das (CS, 12/11/2001, ROL 1338-2001).
La ley no plantea exigencia alguna respecto de las formas comisivas de las

lesiones menos graves, por lo que la doctrina ha llegado a la conclusin que este
102
LIBR O TE C N IA s
--------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
delito se puede dar sea cual fuere la forma en la que se cometa, toda vez que ya no
se encuentra sujeto a las formas establecidas en el tratamiento de las lesiones graves.
Esta falta de exigencias en cuanto a los medios comisivos requerido por el legislador
hara posible, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramrez, que sta fuera la nica figura,
junto con el abuso de la credulidad o flaqueza de espritu, que podran ser cometidas
por medio de una omisin.
2.2 .6 .
L esiones leves. Estas lesiones son tratadas en el artculo 4 9 4 N 5 del
CP sancionando con una pena de una a cuatro unidades tributarias mensuales a El
que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal,
no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de las personas
y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las
lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley
sobre Violencia Intrafamiliar. As, y siguiendo a Garrido, una lesin leve sera aquella
que en principio es menos grave, pero que, de acuerdo al juez, debe ser considerada
como una lesin leve, de modo que queda en manos del juzgador determinar por qu
tipo penal deber sancionarse al autor de las lesiones.
Si bien la calificacin del delito en estudio va a depender del juez, ste no se
encuentra en absoluta libertad de accin tal como expone la doctrina, toda vez
que deber tener en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias del hecho al
momento de realizar la valoracin. As, distintas caractersticas que rodeen al hecho
y a los sujetos del delito, como las condiciones de su realizacin o la edad y sexo del
autor, sern tradas a colacin para los efectos de determinar si se trata de lesiones
menos graves o leves.
Debemos agregar que todas esas caractersticas de las que se sirva el juez deben
ser contenida en alguna de estas dos categoras y deben considerarse de forma copu
lativa como seala Garrido-, de modo que para considerar una lesin como leve no
puede estarse slo a una de las condiciones exigidas por la ley. Cabe agregar que la Ley
de Violencia Intrafamiliar de 2 0 0 5 impuso una nueva limitacin para los tribunales
en esta materia, toda vez que excluy la posibilidad de calificar como leves las lesiones
cometidas contra alguna de las personas mencionadas en el artculo 5 de dicha ley.
La calificacin de las lesiones como menos graves, en

contraposicin a las lesiones leves contempladas en el artculo 4 9 4 nmero 5
del CP
y supuesto que no deban corresponder a las contempladas en otras
disposiciones atingentes a la salud individual,depende de los jueces del fondo
y no es susceptible de ser sometida a un control de casacin (CS, 10/01/2002,
ROL 1 5 4 6 -2 0 0 1 ) .
JU R ISP R U D E N C IA :
Politoff/Matus/Ramrez, al momento de intentar determinar que lesiones pueden

ser consideradas como leves, sostienen que el juez debera seguir la regla que entrega
el artculo 196 E de la Ley de Trnsito. Dicha Ley entiende que, para que una lesin
PARTE ESPECIAL
103
PRIMERA
- GUSTAVO BALMACEDA HOVOS
PARTE
pueda ser considerada como leve, esta no debe causar enfermedad o incapacidad a
la vctima por un plazo superior a 7 das, criterio basado en un elemento objetivo
como es el tiempo de incapacidad o de curacin, a diferencia del artculo 494 N 5
del CP. As, estos autores entienden que la referida regla de la Ley de Trnsito debera
aplicarse tambin a aquellas lesiones que se dan en otro contexto, salvo en el caso de
la violencia intrafamiliar por as sealarlo una disposicin legal, por lo que una lesin
leve no podra superar los 7 das de incapacidad o enfermedad del sujeto pasivo.
En lo tocante al elemento subjetivo en este tipo de lesiones, se presentan dife
rencias en relacin con las lesiones menos graves; a este efecto, Garrido seala que las
ltimas admiten la realizacin con dolo o culpa, mientras que las lesiones leves slo
pueden realizarse con dolo. Esta diferencia, siguiendo el parecer de Garrido, se da en
razn de que la ley, al consagrar los cuasidelitos, seala que la aplicacin de stos se
puede dar respecto de los crmenes y los simples delitos, excluyendo las faltas. Asi
mismo, no se puede entender que la disposicin en estudio pueda extenderse a una
figura culposa, como si ocurre con otro tipo de faltas. Por lo tanto, toda lesin que el
tribunal considere como leve que se haya realizado sin dolo, pero con culpa, es una
conducta atpica, siendo el nico resultado posible la impunidad del autor.
104
LIBROTECN IA
L e c c i n 5
Circunstancias
agravantes comunes
I. V c t im a d e s c r it a e n e l a r t c u l o 5 o d e l a l e y d e v io l e n c ia
in t r a f a m il ia r ; p r e m io o p r o m e s a r e m u n e r a t o r i a ; v e n e n o y
ENSAAMIENTO
El artculo 400 del CP describe dos tipos de circunstancias que agravan la respon
sabilidad del autor de las mutilaciones y las lesiones gravsimas, graves y menos graves
que se hayan causado a la vctima, expresando que Si los hechos a que se refieren los
artculos anteriores de este prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que
menciona el artculo 5o de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de
las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del nmero Io del artculo 391 de este
Cdigo, las penas se aumentarn en un grado. Segn Garrido, no se tratara tanto
de circunstancias agravantes sino que de calificantes del delito, toda vez que basta
con que estas concurran a la accin realizada para que la pena a la que se encuentra
asociada la conducta sea aumentada en un grado.
Esta agravacin de la responsabilidad del autor, que se concreta en el aumento
de la pena que se le impondr, se fundamente en el hecho que la vctima pertenezca a
aquellas personas que estn contenidas dentro del artculo 5 o de la Ley de Violencia
Intrafamiliar, o que se cometa, el delito, por medio de alguna de las formas descritas
en las circunstancias segunda, tercera o cuarta del artculo 391 N1 del CP. Sobre
estas ltimas ya nos hemos referido en su oportunidad, por lo que nos remitimos a lo
explicitado previamente a su respecto. El primer supuesto para la agravacin, por otro
lado, merece ciertas precisiones en cuanto a los distintos supuestos que se pueden dar.
1.1. Relacin conyugal o de convivencia
Esta circunstancia se refiere al hecho objetivo consistente en que el agente es o

ha sido cnyuge o conviviente del sujeto pasivo. Adems, dicha circunstancia se da
en consideracin de aquella relacin que existe al momento de la comisin del delito
como la que existi antes de que este se cometiera, como se dara en caso de que una
sentencia judicial hubiera declarado el divorcio entre ambos.
PARTE ESPECIAL
105
PRIMERA
PARTE
Acorde a Garrido, el hecho de tener o haber tenido la calidad de conviviente

merece ciertas precisiones, toda vez que no puede considerarse en los mismos trminos
del parricidio, debindose ampliar el mbito de proteccin de dicho concepto, puesto
que ya no se encontrara limitado a aquellas parejas de distinto sexo recordemos que
nosotros, en su oportunidad, discrepamos al respecto-. As, acorde al ya referido autor,
no puede sostenerse que el artculo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar realice la
misma homologacin entre cnyuge y conviviente que se da en el artculo 390 del
CP, ya que la importancia de estas relaciones radicara en que el origen de estas dentro
del grupo familiar. La acepcin de grupo familiar, en este caso, debe entenderse de
manera extensiva, ya que se encontraran comprendidas en esta todas las personas que
(...) tienen la caracterstica de vivir o haber vivido juntos con cierta permanencia,
conformando un grupo unido por relaciones sentimentales y materiales inherentes a
lo que el lxico cotidiano entiende por familia (Garrido).
JURISPRU DENCIA: Existiendo una vinculacin matrimonial entre la vctima y su
agresor, debe aplicarse la norma que al afecto contempla el artculo 400 del CP,
aumentndose la pena en un grado (Considerandos 2 y 9 Sentencia Primera
Instancia) (CS, 17/07/2001, ROL 2451-2001).
1.2. Parentesco o padres de un hijo en comn
Esta agravante de la responsabilidad penal se refiere a la relacin de parentesco

del sujeto activo del delito, como de aquel que es su cnyuge, ya sea que este se d en
razn del matrimonio (afinidad) o por los lazos de sangre entre ellos (consanguinidad),
y en toda la lnea recta o hasta el tercer grado inclusive de los colaterales. Esta relacin
que se exige para la aplicacin del artculo 400 del CP, es distinta a aquella requerida
en el parricidio, puesto que la primera es de mayor amplitud dado que, adems de
abarcar a los parientes del autor del delito, tambin comprende a los de su cnyuge
y se expande a sus parientes por afinidad.
Asimismo, aquellas lesiones que fueran causadas por el padre o la madre al hijo
en comn, se entienden agravadas por el solo hecho de la relacin de paternidad que
existe entre el sujeto pasivo y el sujeto activo. Esta no requiere que exista convivencia
entre ellos y se origina por el simple hecho de la procreacin, tal como seala Garrido.
1.3. Persona menor de edad o discapacitada bajo dependencia o cuidado
Este aumento que se da en la pena de las lesiones se refiere a aquellas personas

que se encuentran bajo el cuidado o en una situacin de dependencia respecto de
otro miembro de la familia, siempre y cuando el sujeto pasivo del delito sea menor
de dieciocho aos o que no sea capaz de valerse por sus propios medios, por padecer
de una discapacidad tanto fsica como psicolgica.
106
LIBROTECNIA
------------------------
LECCIN5: CIRCUNSTANCIASAGRAVANTESCOMUNES ----------------------------------
PRIMERA
PARTE
Estas circunstancias deben ser conocidas por el sujeto activo como seala Ga
rrido-, de modo tal que este los incluya en su dolo al momento de infligir las lesiones,
dicho de otra forma, el agente debe encontrarse en conocimiento de que la vctima
de su conducta se encuentra bajo su dependencia o cuidado y es menor de edad o
discapacitada. As, este conocimiento permite excluir la posibilidad que el delito que
se agravar posteriormente sea realizado con dolo eventual, de modo tal que se exige
que, al momento de la comisin del delito, se est actuando con dolo directo.
La aplicacin de esta agravante especial en la determinacin de la pena no hara
posible que se echara mano del artculo 13 del Cdigo tal como explica Garrido,
el cual contiene la circunstancia modificatoria mixta de parentesco. Esta debe excluirse
ya que, de realizarse junto con la agravante en estudio, importara una infraccin al
principio del non bis in idem.
II. A g r a v a c i n d e l e s i o n e s m e n o s g r a v e s in f e r i d a s a p e r s o n a s
REVESTIDAS DE AUTORIDAD O DIGNIDAD
El artculo 401 del CP contempla una agravante particular para aquellas lesiones que
son calificadas como menos graves, cuando la vctima es guardador, sacerdote, maestro
o persona constituida en dignidad o autoridad pblica. Esta agravante requerira no
slo el conocimiento sobre la calidad del sujeto pasivo, sino que, adems, sera necesaria
la intencin de ofender la dignidad de su cargo, ya que, segn dicen Politoff/Matus/
Ramrez, de no existir dicha intencin la aplicacin de la agravante carecera de sentido.
Garrido, por su parte, estima que se trata de una norma que, actualmente, es
bastante criticable, toda vez que esta figura implicara una infraccin al principio
de igualdad ante la ley. En efecto, esta agravante se sostiene en la consideracin que
antiguamente se les daba a estas personas, cuyo rol en la sociedad les haca merecedo
res de un tratamiento de especial deferencia, sin embargo, los criterios actuales han
tendido a eliminar dichos tratamientos preferentes de los ordenamientos, en razn
del principio de igualdad ante la ley. Este autor contina su crtica sealando que el
artculo 401 estara, al menos de forma implcita, limitando la aplicacin del artculo
494 N 5 del Cdigo, ya que las lesiones que se le infligieran a estas personas nunca
podran considerarse como lesiones leves, sin importar su gravedad.
III. D i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e l it o s d e h o m ic id io ,
LESIONES Y DUELO
El prrafo N 5 del Ttulo VIII del CP contiene dos disposiciones que le son
aplicables tanto a los delitos de lesiones, duelo y a todos los tipos de homicidio, ex
ceptuando al infanticidio.
107
PRIMERA
PARTE
El artculo 410, por un lado, establece obligaciones de carcter civil para el autor
del delito de homicidio para con la familia de la vctima, as como para el autor de
lesiones respecto del sujeto pasivo. Estas obligaciones consisten en el pago tanto de
alimentos como de la recuperacin de aquel que ha quedado demente, discapacitado
o impedido para su trabajo. Es preciso sealar que los alimentos sern siempre con
gruos, lo que implica que se considera una renta en favor de la vctima o su familia,
y que la obligacin de pagarlos termina siempre y cuando el afectado tenga bienes
suficientes para mantener a su familia; los mismos, cabe sealar, deben suministrarse
en conformidad a lo sealado en el Cdigo Civil.
JURISPRUDENCIA: No puede darse lugar a la solicitud de alimentos que con
fieren los artculos 410 y 411 del CP por parte de los querellantes del delito de
homicidio investigado, si el Tribunal carece de antecedentes probatorios que
permitan determinar la concurrencia de los requisitos propios de la obligacin
alimenticia, en particular de las facultades econmicas del alimentante y la ne
cesidad de los alimentarios (CS, 06/06/2001, ROL 4468-2000).
El artculo 411, por otra parte, establece un concepto propio de familia, segn
el cual se debe considerar como familia a cualquiera que tenga derecho a pedirle ali
mentos al ofendido, de modo que para precisar su contenido es necesario remitirse a
lo que seala el ordenamiento civil en esta materia. Este concepto, en todo caso, slo
es aplicable para los efectos del artculo 410 recin visto.
108
LIBROTECNIA
T e r c e r a S e c c i n
DELITOS DE PELIGRO
PARA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD
L e c c i n 6
Auxilio al suicidio
1. C oncepto
El auxilio al suicidio se encuentra contenido dentro del prrafo del homicidio, en
el artculo 393 del CP, el cual sanciona a El que con conocimiento de causa prestare
auxilio a otro para que se suicide. En este caso, y como seala Etcheberry, la conducta
descrita en este tipo no consiste en matar a otro; en realidad, (...) es una figura es
pecial donde lo sancionado es la colaboracin que se presta a la conducta antijurdica
de un tercero (Garrido). De lo anterior se desprende que, para Garrido al menos, el
suicidio -si bien no es punible en nuestro ordenamientoes una conducta antijur
dica; idea que se sustenta en el carcter indisponible que posee el derecho a la vida.
Para el ya mencionado autor, el suicidio es (...) causarse la muerte a s mismo;
Garrido agrega que dicho comportamiento no merece ser sancionado, ya que, como
seala, por una parte, es poco probable que el efecto intimidatorio de la sancin penal
surta algn efecto en el suicida sujeto que pretende privarse de su propia existencia- y,
por otra parte, podra ser una motivacin para que el suicida frustrado persista en su
conducta, para evitar as el castigo por la tentativa de su comportamiento. A mayor
abundamiento, dicho autor sostiene que esta disposicin no reprime un comporta
miento accesorio en trminos jurdicos-, ya que el comportamiento principal el
suicidioes atpico y, como se sabe, lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal.
A raz de ello, Garrido concluye que la ley castiga (...) como principal y en s misma
esa conducta de colaboracin prestada al suicida.
II. T ip o o b je t iv o
La conducta que sanciona el artculo 394 del Cdigo, como se expres anterior
mente, es la accin de auxiliar a otra persona para que sta cometa un suicidio, de
forma que se debe prestar una cooperacin. El hecho de que la norma requiera que se
auxilie en el suicidio a otra persona conlleva, de forma invariable, que se desarrollen
actividades tales que, de acuerdo al artculo 16 del CP, puedan considerarse como
actividades de complicidad y no de autora, tal como indica Garrido.
MANUAL D E DE RECH O PENAL PARTE ESPECIAL
PRIMERA
PARTE
A este respecto, es oportuno destacar, como indica Garrido, que el lmite para
la forma de auxilio que se presta al suicida fue impuesto por la Comisin Redactora
del CP que, alejndose de la tradicin espaola en la cual encontr su inspiracin,
entendi que si la ayuda que prestaba el colaborador al suicida era de tal envergadura
que, en definitiva, era el auxiliador el que ocasionaba la muerte del suicida, se estara
en presencia de un homicidio. De modo que la figura del auxilio al suicidio nunca
puede configurarse en circunstancias tales que la ayuda prestada consista en que el
auxiliador diera muerte al suicida por s mismo.
En Chile, se sostiene por parte de la doctrina como indica Garrido- que este
tipo penal no puede darse en forma de una omisin, toda vez que, como puede
concluirse de la frmula prestare auxilio, este delito es uno de actividad, en que
slo por haber realizado una determinada conducta se configura el delito y nace la
responsabilidad correspondiente. En adicin, la figura del auxilio al suicidio es un
delito que no requiere de un resultado que se verifique en la materialidad, toda vez
que la muerte de aquel que quiere terminar con su vida no es un resultado de la figura,
sino una condicin objetiva de punibilidad.
Si bien el artculo 393 subordina su aplicacin a la ocurrencia de la muerte del
suicida, no es posible considerar la muerte como un elemento del tipo, ya que la con
ducta descrita por el legislador se perfecciona con la accin de cooperar en el suicidio
de otro, en conjuncin con el elemento subjetivo de saber que se est ayudando a
cometer un suicidio y que dicha ayuda es eficaz para dicho fin. De esta manera, la
circunstancia de que el suicida muera se convierte en un hecho que no depende de la
voluntad del auxiliador, y que es un requisito para la aplicacin del delito en estudio,
lo que lleva a sostener que esta es, en realidad, una condicin objetiva de punibilidad,
la cual, como indican Politoff/Matus/Ramrez, encuentra su fundamento en las actas
de la Comisin Redactora; rgano que instaur dicha limitacin para evitar el absurdo
en casos donde el suicida sobrevive quedando impuney el auxiliador es penado.
Como se seal en los prrafos anteriores, el delito en estudio es uno de mera
actividad, los cuales se configuran slo mediante hechos positivos por parte de su
autor; sin perjuicio de ello, y siguiendo a Garrido, deben distinguirse dos situacio
nes: a) aquella que se seala en el artculo 494 N 14 del CP, donde se impone la
pena de multa a quien (...) no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare
en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio. As, la persona que omitiera ir en auxilio del que intenta suicidarse
que es alguien en peligro de perecer como seala Garrido- no podra ser imputada
por est figura, sino que por una omisin al deber de socorro que establece el artculo
494 N 14, siempre que el sujeto se encuentre en despoblado y que el sujeto pueda
realizar la accin sin sufrir detrimento propio; b) aquella situacin donde un sujeto,
con posicin de garante respecto del suicida, omite impedir su muerte. En este su
puesto, si el suicida tuviera xito en su intencin, el sujeto en posicin de garante sera
culpable a ttulo de homicidio por omisin, y no por omisin del deber estatuido en
112
LIBROTECN IA
------
LECCIN 6: AUXILIO AL SUICIDIO ---------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
el artculo 494 del Cdigo o por la figura del auxilio al suicido. Esto sera as toda vez
que sobre el sujeto recae una especial obligacin de velar por la seguridad, y la vida,
del suicida; dicha obligacin, claramente, no se limita slo a aquellos peligros que son
externos a la persona que se debe proteger, incluyndose, por tanto, a aquellos que
nacen desde la misma persona.
Ahora bien, y concordando con Garrido, pensamos que el auxilio debe ser
eficaz, lo que implica que no se sanciona el propsito de auxiliar a alguien para ter
minar con su vida, sino aquella conducta que efectivamente facilit la accin suicida.
Luego, cualquier cooperacin que no sea eficaz debe considerarse como un acto
atpico y, por lo tanto, no puede ser penado. En todo caso, y como seala Garrido,
el auxilio puede prestarse por medios materiales facilitar un arma por ejemplo que,
posteriormente, es utilizada por el suicidacomo intelectuales instruir al suicida en
cmo utilizar un arma de fuego para que se suicide, teniendo presente siempre, eso
s, que el control del acto debe estar en manos del suicida y no del cooperador dado
que, de otra forma, debe apreciarse homicidio y no auxilio, como indica Garrido.
III. T ip o s u b je t i v o
El artculo 393 del CP seala que, para que se configure el delito de auxilio al
suicidio, quien presta la cooperacin debe actuar con conocimiento de causa, de
modo que la doctrina ha entendido que este delito puede ser cometido nicamente
con dolo directo, excluyendo as la culpa y el dolo eventual. En todo caso, y como
seala Garrido, dicho dolo debe comprender tanto el hecho de que se est auxiliando
para que otro se quite la vida, como el conocimiento de que dicho auxilio es idneo
para dicho fin. "
PARTE ESPECIAL
113
L e c c i n 7
Las rias
I. H o m ic id io e n r i a
1.1. Concepto
El delito de homicidio en ria se encuentra establecido en el artculo 392 del CP

el cual establece, en su inciso primero, que Cometindose un homicidio en ria o
pelea y no constando el autor de la muerte, pero s los que causaron lesiones graves al
occiso (...), completndose la tipificacin con el inciso segundo que seala que Si no
constare tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos
los que hubieren ejercido violencia en su persona (...). As, este delito contempla dos
hiptesis distintas, aquella en que slo se conoce a las personas que causaron lesiones
graves a la vctima y, en el caso de que stas no fueran conocidas, a los que ejercieron
violencia contra ella. Por lo tanto, la figura del homicidio en ria o pelea supone dos
requisitos para que sea aplicable. El primero, que haya cometido un homicidio en el
contexto de una ria o pelea y, luego, en segundo lugar, que sea imposible identificar
al autor del homicidio o, en forma subsidiaria, a quienes hubieran infligido lesiones
graves a la vctima.
1.2. Justificacin y naturaleza de la figura
El tipo penal del homicidio en ria se da por una necesidad social que surge estric
tamente de lo fctico; en concreto, se da por la imposibilidad material de identificar
a uno de los participantes de la ria como autor del homicidio, de modo que se trata
de un problema netamente probatorio -como exponen autores como Politoff/Matus/
Ramrez y Garrido,que el legislador nacional solucion como expone este ltimo
autormediante la creacin de un sistema de responsabilidad objetiva dirigida en
contra de aquellos que tomaron parte en la pelea. Dicha conclusin ha sido altamente
criticada por la doctrina, llegando a concluir como lo hace Garridoque la norma
en cuestin no es ms que un resabio anacrnico en nuestro ordenamiento jurdico.
En cuanto a la naturaleza de este delito, encontramos opiniones divergentes. Por
una parte, Politoff/Matus/Ramrez a quienes seguimos a este respectoentienden
PRIMERA
PARTE
que este delito sera de peligro, situacin que se gestara por la participacin en un
hecho que, en s mismo, es calificado como peligroso por los autores, es decir, la ria.
A mayor abundamiento, sostienen que (...) los partcipes (...) responden segn el
riesgo que aaden con su propia conducta (las armas que utilizan o las lesiones que
causan), si en el curso de la misma se producen algunos de los resultados ms graves
que, como condiciones objetivas de punibilidad, determinan el nivel de peligrosidad
de dicha ria (m uerte de uno de los partcipes, en el art. 392; lesiones graves, en el art.
402; lesiones menos graves, en el 403) (Politoff/Matus/Ramrez).
Por otra parte, Garrido manifiesta que se trata de () una figura anmala,
inadecuada, que si bien esta en el prrafo del homicidio, lo que sanciona en forma
agravada es el empleo de violencia en contra de la integridad fsica de una persona
durante una ria. Pero se exigen adems dos circunstancias que deben concurrir co
pulativamente: que en esa ria materialmente se cometa un homicidio y la condicin
objetiva de punibilidad de que se ignore quien es el autor de esa muerte.
1.3. Tipo objetivo
1.3.1.
E l desconocimiento del autor del homicidio . La imposibilidad de
individualizar al autor del homicidio es una condicin esencial de esta figura, toda
vez que, si el autor del homicidio es conocido, habra que aplicar las reglas de los ar
tculos 390, si se dieran los supuestos del parricidio, o 391, si en la especie se hubiera
configurado un homicidio calificado o simple, tal como seala Garrido. Del mismo
modo, y como agrega el ya mencionado autor, si tal conocimiento existiera, el autor
de las lesiones o de la violencia que se ejerci, debera responder por estas segn las
reglas generales que las regulan.
La falta del conocimiento acerca de la persona que perpetr el homicidio es, como
plantea Garrido, una condicin objetiva de punibilidad; a mayor abundamiento ( )
se trata de una circunstancia ajena a la actividad del autor de las lesiones, necesaria
para aplicar la pena sealada en el art. 392, por ello no es un elemento tpico de la
figura (Garrido).
JURISPRUDENCIA: Que, si se considera que el artculo 392 del CP es, en su
primera hiptesis, una forma o figura de homicidio, porque lo sancionado

mediante una presuncin es la produccin del resultado de muerte inferido a
un partcipe de la ria; la existencia de varios muertos por efecto de las lesiones
graves sufridas, determinara una pluralidad de agresiones antijurdicas a la vida
humana y, en consecuencia, varios homicidios en relacin de concurso real, que
deben sancionarse con la pena del artculo 392, de acuerdo al artculo 74 del
CP o el 509 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn lo que sea ms benigno
para el responsable.
116
LIBROTECNIA
-------------------------------------------------------------- LECCIN7: U S RIAS -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Lo sealado en el prrafo anterior debe descartarse, ya que la figura del artculo

392 del CP, el homicidio en ria o pelea, no constituye una figura de homicidio,
ni una sospecha o presuncin de comisin del mismo, sino que es un caso especial
de lesiones graves, en donde por sus circunstancias especiales ser causadas en
un hecho peligroso, exclusivamente por y a partcipes de ellase sanciona de la
forma prevista por el artculo mencionado, teniendo la efectiva produccin de
la muerte del agredido la funcin de condicin objetiva de punibilidad, ajena
a los elementos constitutivos del tipo. Entendiendo de esta manera el precepto
se puede compatibilizar con los principios limitativos del ius puniendi estatal,
como lo es la culpabilidad personal por el concreto acto realizado, que est
acogido parcialmente por el artculo 19 N 3 inciso 6o de la Constitucin, al
proscribir las presunciones de derecho en materia de responsabilidad penal (CS,
19/03/2007, ROL 4746-2005).
Garrido, en todo caso, seala que es discutible la afirm acin de calificar como
condicin objetiva de punibilidad al hom icidio de uno de los participantes de la
ria. Al respecto, seala que La condicin de punibilidad est al margen de la acti
vidad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el hecho en que consiste no

modifica su responsabilidad, simplemente posibilita que se haga efectiva la sancin;
no sucede as en la especie, porque pasa a calificar esa responsabilidad al agravar la que
corresponde por las lesiones o la violencia. Seguidamente, mismo autor descarta la
posibilidad que se trate de un delito calificado p o r el resultado, ya que, como indica,
el sistema ha distinguido entre ambas situaciones -la ria y el homicidio-, sin perjuicio
de que este ltimo no pueda castigarse por desconocerse quin lo caus. Por tanto, y
Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del autor de las lesiones,
necesariamente debe concluirse que se trata de una responsabilidad objetiva impuesta
por la ley, lo que desde todo punto de vista es criticable e inaceptable (Garrido).
1.3.2.
Q ue el homicidio se cometa en una ria o pelea. La ley exige que la
m uerte de la vctim a sea en el contexto de una ria o pelea, acorde a las voces que
utiliza el legislador. Histricamente se ha considerado que estos trminos hacen refe
rencia a la idea de la ri a tum ultuaria, es decir, aquella en la que participan muchos
individuos, tal como puede desprenderse de las palabras de Pacheco, quien es citado
por Garrido.
De esta forma, respecto a los conceptos ri a o pelea, Etcheberry sostiene que
deben entenderse como (...) el acometimiento recproco que surge ms o menos
espontnea y repentinamente entre ms de dos personas (Etcheberry). As, por otra
parte, Garrido entiende a la ria o pelea como (...) el mutuo acometimiento de un
grupo de individuos, normalmente indeterminado (se acepta que por lo menos deben
ser tres), existiendo confusin del sentido en que lo hacen (quedan comprendidos
los apaciguadores).
117
PRIMERA
PARTE
En otros trminos, se trata de una situacin fctica en la que tanto la vctima

como los agresores han ejercido violencia fsica. Tambin se da a entender que slo
se considerar que existe ria cuando los que han ejercido esta violencia fsica son
ms de dos personas, puesto que si slo fueran dos los involucrados en la gresca, no
se daran los elementos tpicos necesarios para la aplicacin de esta figura si se pro
dujese un homicidio en una ria entre dos sujetos, se sabra cul dio muerte al otro,
JURISPRUDENCIA; La ria supone confusin o desorden, que como mnimo
se satisface con tres sujetos que se ataquen recprocamente. El acuerdo o actuar

de consuno de varios sujetos en contra de otro no es homicidio en ria, sino
homicidio simple (CS, 20/08/1996, ROL 199-1996).
1.3 .3 .
ma . Por ltimo,
El ejercicio de violencia o la causacin de lesiones graves en la vcti
el artculo 392 del CP exige que, dentro de la ria, se emplee violencia
en contra del sujeto pasivo del hom icidio, o se le causen lesiones graves, y que los
autores de dicha violencia o lesiones fueran conocidos. La ley, como puede observarse
y tal como seala la doctrina, establece un rgim en subsidiario, segn el cual slo se
podra castigar por medio de esta norma a los que ejercieron violencia en contra de la
vctima del homicidio, si no fuera posible identificar a aquellos que causaron lesiones
graves. A este respecto, y como se desprende de las sanciones contempladas por la ley,
se sanciona con mayor rigor a quienes hubieren infligido lesiones de carcter grave,
en cambio y asumiendo que no se pueda identificar a quines causaron las lesiones
gravesse sancionar con menor pena a aquellos que ejercieron violencia.
En cuanto a la naturaleza de las lesiones graves, Etcheberry, con quien concor
damos, postula que el artculo se estara refiriendo a las graves gravsimas del artculo
397 N 1. Concluye lo anterior argumentando que (...) dado que result la muerte,
no puede pensarse que se trate de las del N 2, que producen enfermedad por ms
de treinta das. Debe tratarse de las lesiones gravsimas, y ms precisamente de las que
puedan determinarse por el examen del cadver (impotencia en forma de castracin;
impedicin de miembro en forma de mutilacin o destrozo total; notable deformidad).
Y con relacin a esas lesiones la pena establecida en el Art. 392 no es superior, sino
que es inferior en un grado.
1.4. Tipo subjetivo
El tipo subjetivo de esta figura exige de dolo por parte de aquel que lesion o
ejerci violencia en la vctima. Este dolo -como seala Garrido- est conformado
por una doble intencionalidad; por una parte, debe haberse querido participar en la
ria y, por otra, se debe haber deseado lesionar a la vctima que, en la misma ria en
la cual se formaba parte, resulta muerta. Sin embargo, y como aade el mismo autor,
este dolo no alcanza a la muerte del sujeto pasivo.
118
U BROTECNIA
___________ ______________________________ LECCIN 7: LAS RIAS -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
En adicin a lo anterior, Garrido plantea que aquellas lesiones o malos tratos que
se han infligido con culpa o por imprudencia se deben excluir del mbito punitivo
de la norma, ya que, como seala, el alcance del artculo 392 del CP debe interpretarse
de forma restrictiva; excluyndose, adems, porque el concepto de violencia que utiliza
el legislador (...) conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear fuerza, lo que
margina la alternativa del descuido o falta de cuidado inherente a la culpa (Garrido).
1.5. Aplicacin de la norma, participacin e
itercriminis
Como ya dijimos, la aplicacin de esta figura supone que, dentro de una ria
o pelea, se haya provocado la muerte de la vctima y que sea imposible determinar al
autor del homicidio o, de manera subsidiaria, a aquellos que le ocasionaron lesiones
graves al sujeto pasivo. Una vez que estos requisitos se satisfagan, se sancionar-como
postula Etcheberrya aquellas personas respecto de las cuales se ha determinado que
le infringieron lesiones graves a la vctima. En segundo lugar -como seguidamente
seala el mismo autor,y si no ha sido posible determinar al o los autores de las le
siones graves, deber sancionarse a aquellos que tan solo ejercieron violencia sobre la
vctima y, en caso de que estos tampoco pudieran ser identificados, (...) el resultado
es la impunidad, al menos por lo que al homicidio se refiere (Etcheberry). .
JURISPRUDENCIA: Si se conociera el autor de las lesiones gravsimas causadas
en ria, y producindose como efecto causal el deceso, prevalece la sancin del

artculo 397 N 1 sobre la del 392 inciso Io, ambos del CP, evitando la contra
diccin que sucedera si la produccin de muerte determina una disminucin del
castigo contemplado, al ser mayor la sancin establecida en la primera disposicin
citada (CS, 19/03/2007, ROL 4746-2005).
En cuanto a la participacin, Politoff/Matus/Ramrez postulan en lo relativo a
aquellas situaciones en que agentes se retiran de la ria antes de que termine, o bien,
participan en una ya iniciadaque la solucin a estos problemas (...) es nicamente
la sancin de los partcipes en la ria en el momento en que se realiz el peligro cons
titutivo de la condicin objetiva de punibilidad. Ni los que se retiran antes de que
ese peligro se concrete, o se integran a la ria una vez concretado, respondern por la
produccin del mismo (a lo que, en verdad, no colaboran ms all del escaso desvalor
de la ria en s); ni los que intervienen en el momento de producirse ese resultado
pueden alegar que el riesgo preexista, pues no se trata aqu de un riesgo genrico (que
como tal slo se castiga en las faltas relativas a la tranquilidad pblica ya menciona
das), sino del concreto peligro que para los intervinientes significa la intensificacin
de la ria, intensificacin a la que sin duda contribuye cada uno de los que a ella se
van agregando .
En cuanto al iter crim inis, Garrido seala que slo puede presentarse el delito
en su fase de consumacin, lo cual hace imposible apreciar etapas imperfectas de
119
PRIMERA
PARTE
ejecucin, es decir, tentativa y frustracin. Finalmente, y en cuanto a la consumacin,

mismo autor seala que el delito se consuma con la produccin efectiva de las lesio
nes; el homicidio que acontece en la ria es, por tanto, un elemento tpico, (...) y
la circunstancia de ignorarse quin es el autor de la muerte es una condicin objetiva
de punibilidad (Garrido).
II. L e s i o n e s c a u s a d a s e n r i a s
Los artculos 402 y 403 del CP contienen la regulacin para aquellas situaciones
en las que se producen lesiones dentro del contexto de una ria o pelea. El legislador
aplica el mismo criterio en este caso que al tratar el homicidio en rias o peleas, re
bajando en un grado la pena de aquellos que pudieron haber causado las lesiones por
las que se les castiga, y estableciendo un sistema subsidiario en caso que sea imposible
identificar a los autores de los delitos ms graves. As, le es aplicable a esta figura todo
lo sealado respecto del artculo 392, por lo que nos remitimos a lo dicho ah.
JURISPRUDENCIA: Para que opere el tipo establecido en los artculos 402 y 403
del CP, deben concurrir dos requisitos de carcter copulativo; 1) la comisin de

lesiones en ria o pelea, y 2) la imposibilidad de determinar quin es el autor de
ellas. As, en relacin con uno de los elementos constitutivos del tipo, se debe
tener presente que el elemento tpico de ria o pelea exige un acometimiento
recproco, que surge ms o menos espontnea y repentinamente entre dos o
ms personas, o sea, el empleo recproco de violencia fsica (CS, 23/01/2003,
ROL 4880-2002).
120
L IBRO TE CN IA s
L e c c i n 8
Abandono de nios y
personas desvalidas
I. B ie n ju r d ic o
El delito de abandono de nios se encuentra sancionado en los artculos 346

hasta el 349 del CP, los cuales se encuentran en el Ttulo VII del Libro II, el cual trata
aquellos delitos en contra del orden de la familia y la moralidad pblica. A pesar de la
ubicacin de esta figura, no puede sostenerse que el bien jurdico protegido sea el que
trata el referido ttulo, sino que, en realidad, se tratara de proteger la vida y la salud
de aquellos que, por ciertas circunstancias edad o impedimentos, se encuentran
bajo el cuidado de otras personas, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. As,
vemos que se le da una especial proteccin al menor de edad, toda vez que el solo
abandono de este constituye un delito autnomo, en que la responsabilidad del autor
se ver incrementada solo por el hecho de efectuar dicho abandono en determinadas
circunstancias, a sabr, la edad del nio y el lugar en que se le abandona. Finalmente,
cabe agregar, que podemos clasificar este delito en relacin a la edad del menor, de
pendiendo de si tiene menos de siete aos o menos de diez, tal como hacen Politoff/
Matus/Ramrez.
II. A b a n d o n o d e l m e n o r d e s ie t e a o s
2.1. Conducta tpica
Este delito se encuentra tipificado en el artculo 346 del Cdigo el cual, adems,
se encuentra condicionado por el hecho que el sujeto pasivo sea un infante menor de
siete aos, ya que si supera dicha edad se deber recurrir al artculo 349.
La conducta prohibida por el CP se refiere al abandono pero, en realidad, pueden
existir distintos tipos de abandono, ya sea uno de orden material, econmico o moral,
como indica Labatut quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez. Acorde a los
recin referidos autores, la figura en estudio sanciona exclusivamente el abandono
PARTE ESPECIAL
PRIMERA
PARTE
material o fsico, toda vez que los otros tipos de abandono quedan sancionados por el
artculo 394 N 15 del Cdigo, en el caso del abandono econmico, y por el artculo
Io de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, toda vez que podra entenderse como una
forma de maltrato psicolgico en contra del nio. As, los ya mencionados autores
sealan que la conducta que se reprueba en el artculo 346 del CP es la de dejar des
amparado al menor de siete aos, ya sea dejndolo en algn lugar o no recogindolo
en el lugar en que se le abandona.
De acuerdo a lo que sostienen Politoff/Matus/Ramrez no habra un abandono de
menores en aquellos casos en que slo existe una exposicin de stos, toda vez que el
peligro que el legislador pretende evitar con este tipo penal no se encontrara presente
en el hecho. Deducen esto del inciso final del artculo 348 del Cdigo, que excluye del
mbito de la punibilidad el acto de abandonar a un nio en una casa de expsitos, si
tuacin que sera homologable a dejar al menor en una comisara o cualquier otro lugar
o institucin en que se pudiera garantizar la seguridad del menor. La jurisprudencia,
sealan los mismos autores, se ha mostrado de acuerdo y ha aceptado este criterio.
Politoff/Matus/Ramrez tambin diferencian aquellos casos en que podra con
fundirse el abandono de nios con los supuestos propios de un homicidio. En efecto,
dichos autores sealan que el homicidio se dar cuando el acto de abandonar es el medio
por el cual el autor pretende ocasionar la muerte del nio un infanticidio digamos,
de modo que, de manera deliberada, ha impedido cualquier curso causal que salvara la
vida de ste. La situacin acorde a Politoff/Matus/Ramrezcambia cuando, a pesar
del abandono, el autor del delito no ha eliminado ninguna posibilidad de auxilio para
la vctima, aun cuando el peligro que se causare derivara en la muerte del menor.
La doctrina mayoritaria sostiene que este delito puede darse por medio de una
omisin; a este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el artculo 494 N 13
del CP sanciona como falta a aquel que, viendo al nio bandonado o perdido, no
lo lleva junto a su familia o no le recoge o lleva a lugar seguro, habiendo dado aviso a
la autoridad en los ltimos dos supuestos. As, si quienes omitieran auxiliar al menor
fueran sus parientes, los cuales tienen una posicin de garantes con respecto al nio,
se les debera sancionar como autores de un abandono por omisin, con la pena que
se le asigna en el artculo 346, toda vez que no tendra sentido alguno que el ordena
miento jurdico considerara menos obligados a los familiares del abandonado que a
los terceros, que son personas que, por lo general, no guardan ninguna relacin con
el nio. Ajuicio de Politoff/Matus/Ramrez no correspondera aplicar la agravante de
ser familiares del nio, contenida en el artculo 347 del Cdigo, toda vez que hacerlo,
supondra una infraccin al principio del non bis in dem.
2.2. Agravantes especiales de esta figura
Los artculos 347 a 351 del CP contemplan ciertas agravantes especiales que
pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios que, para los fines de esta exposicin,
122
LIBROTECNLA
------ ---------------------------------
LECCIN 8: ABANDONO DE NIOS Y PERSONAS DESVALIDAS ----------------------------------------
PRIMERA
PARTE
seguiremos lo planteado por Politoff/Matus/Ramrez. As, una primera clasificacin

dice relacin con el lugar en que el menor es abandonado, distinguiendo a su vez si
se trata de un lugar solitario, caso en el cual corresponder la aplicacin del artculo
351, o si se abandona al menor en un lugar no solitario, haciendo aplicable el artculo
346 del Cdigo. Por la expresin lugar solitario, Garrido, siguiendo la interpreta
cin del Cdigo belga que realiza Nypels, entiende que se trata de un lugar el cual,
al momento de efectuarse el abandono, no presenta posibilidades al menor de recibir
socorro, en razn de la poca concurrencia del lugar. Esta determinacin, agrega el ya
mencionado autor, debe ser realizada por el tribunal, considerando las circunstancias
que concurren al hecho.
Una segunda clasificacin que admiten las agravantes en el delito de abandono de
menores de siete aos dice relacin ya no con el lugar del abandono, sino con la calidad
de la persona que abandona al nio. En efecto, el artculo 347 del CP sanciona con la
pena de presidio menor en su grado mximo aquellos casos en que el sujeto activo del
abandono es uno de los padres, ya sea legtimo o ilegtimos, o cualquier persona que
fuera responsable por el cuidado del nio. As, esta agravacin de la responsabilidad
radica en el hecho que estas personas son las encargadas de asegurar la vida y la salud
del nio como sindica la doctrina,de forma que se trata de aquellos que tienen una
posicin de garante en relacin al menor.
El artculo 347 contiene, adems y como distinguen autores como Garrido o
Politoff/Matus/Ramrez, una variacin en la pena en aquellos casos en que, aban
donndose al infante en un lugar no solitario por parte de alguno de los que tiene la
posicin de garante respecto a l, el sujeto activo vive a menos de cinco kilmetros de
un pueblo o una casa de expsitos.
El ltimo grupo de agravantes especiales que tiene esta figura se da en base a
las posibles consecuencias que pueda tener para el menor el acto de abandonarlo.
As, el artculo 348 del CP agrava las penas contenidas en los artculos anteriores si, a
causa del abandono, el infante sufre lesiones graves o si se verifica su muerte. De esta
forma, y como indican Politoff/Matus/Ramrez, el resultado de la accin se configura
como una condicin objetiva de punibilidad, toda vez que ni las lesiones que se le
produzcan ni la muerte del nio son hechos que queden en control del autor del de
lito. Se entiende, por parte de estos autores, que estos resultados determinan el nivel
de riesgo de la conducta tpica.
III.
A b a n d o n o d e n i o s m e n o r e s d e d ie z a o s
Este tipo de abandono de menores se encuentra consagrado en el artculo 349

del CP, el cual sanciona a aquel que abandona a un nio menor de diez pero mayor
de siete aos con la pena de presidio menor en su grado medio.
PARTE ESPECIAL
123
PRIMERA
PARTE
Esta figura contiene ciertas diferencias con el abandono de menores de siete

aos. Adems de la obvia diferencia en cuanto a la edad del sujeto pasivo, la figura en
estudio requiere tambin que el abandono se realice en un lugar solitario, de forma
tal que no se podra considerar como una accin tpica el abandonar a uno de estos
menores en un lugar no solitario tal como se desprende de la exposicin de Politoff/
Matus/Ramrez. Adems, dichos autores agregan que nicamente correspondera
aplicar a esta figura las agravantes que se derivan de la relacin que existe entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo, en conformidad con el artculo 350 del Cdigo, y la
que se consagra en el artculo 351, es decir, la agravacin de la responsabilidad por
las lesiones que sufra el nio o por la muerte de este.
IV. A b a n d o n o d e p e r s o n a s d e s v a l id a s
El abandono de personas desvalidas se encuentra regulado en el artculo 352 del

CP, el cual castiga a El que abandonare a su cnyuge o a un ascendiente o descendiente,
legtimo o ilegtimo, enfermo o imposibilitado. En lo que se refiere al bien jurdico
protegido por este delito, as como el verbo rector del mismo, el cual es abandonar,
es aplicable todo lo sealado para el abandono de menores. De esta forma, se trata
de un delito que protege la vida y la salud de personas que de un modo u otro son
dependientes de otro, siendo la conducta sancionada el dejar al sujeto pasivo en una
situacin de desamparo material o fsico.
Si bien, como se acaba de expresar, esta figura tiene similitudes importantes
con el abandono de nios, estos tipos tienen no pocas diferencias entre s. En primer
lugar, la nica circunstancia en la que este abandono es punible se produce cuando
se verifican lesiones o la muerte de la persona abandonada, concordando as con
Politoff/Matus/Ramrez. As, esta condicin objetiva de punibilidad excluye toda
posibilidad de castigo para una figura tentada o frustrada de abandono de personas
desvalidas, de modo tal que, y siguiendo el parecer de los autores ya mencionados,
este delito slo ser punible en su etapa de consumado, y cuando se hayan verificado
en la realidad las lesiones o la muerte del sujeto pasivo.
En segundo lugar, cabe mencionar la especial calidad que debe tener el sujeto
pasivo de este delito. En efecto, no slo se exige un vnculo matrimonial o de paren
tesco entre el agente y el abandonado, sino que adems es necesario que este ltimo
se encuentre enfermo o desvalido, lo que supone una especial condicin de indefen
sin para el sujeto pasivo. Es importante sealar a este respecto que la ley limit los
supuestos de aplicacin a los sujetos ya sealados, pero no cre una figura base para
este delito, de modo tal que nos encontramos ante un delito especial propio, como
sealan Politoff/Matus/Ramrez.
124
LIBROTECN IA
L e c c i n 9
Omisin de socorro
La omisin de socorro se encuentra tipificada como una falta en el artculo 494

N 14 del CP, el cual sanciona al que no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere
hacerlo sin detrimento propio. El bien jurdico protegido en este ilcito penal es, al
igual que en los distintos tipos de abandono, la vida y la integridad fsica y mental de
los sujetos -como seala la doctrina, en cuanto es un hecho que, si bien no lesiona
estos bienes, los pone en peligro.
Para Politoff/Matus/Ramrez la ubicacin sistemtica de esta figura es bastante
cuestionable, toda vez que el peligro que corre el sujeto pasivo de sta es el de perecer,
por lo que la sancin que lleva aparejada, que es la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, parece excesivamente leve.
II. S u je t o s
Si bien, en principio, tanto el sujeto pasivo como el activo podran considerarse

un asunto sin importancia, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, pero se hace nece
sario precisar ciertas situaciones que podran causar confusin al momento de tratar
la omisin de socorro.
El sujeto activo, en primer lugar, puede ser cualquier persona ya que la ley no exige
una determinada calidad con respecto a la persona cuya vida peligra. Sin embargo, si
la persona que encuentra a otra en los casos que se mencionan en este artculo, y es de
aquellas que tienen una posicin de garante con respecto al sujeto pasivo, la omisin
de socorro se ver desplazada por los delitos de homicidio o lesiones por omisin, en
caso de que dichos resultados se produjeren, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
Este desplazamiento se debe a que, como se ha sealado anteriormente, una persona
que tiene una posicin de garante con respecto a otra lleva sobre s la obligacin de
velar por el bienestar de esa persona, de modo que el omitir socorrerla se constituira
como un delito de los ya dichos, en su forma omisiva.
125
PRIMERA
PARTE
En lo que se refiere al sujeto pasivo, este tambin puede ser cualquier persona.
Algunos sectores doctrinarios discrepan de esta postura, toda vez que existen ciertas
personas obligadas por el ordenamiento jurdico a soportar el peligro, tal sera el caso
del bombero o del polica. Politoff/Matus/Ramrez al contrario, sostienen que esta
postura no puede ser aceptada, toda vez que implicara solicitar de estas personas com
portamientos que se encuentran por sobre los deberes jurdicos que puede imponer el
Derecho. As, ya que el ordenamiento jurdico no puede exigirle a los ciudadanos que
acten como hroes, no sera lgico excluirlos como sujetos pasivos de esta figura, ni
avalar la pasividad de un tercero cuando stos corren peligro.
III. C o n d u c t a q u e s e d e b e o m it ir y s it u a c i n q u e g e n e r a l a o b l i g a c i n
El delito falta en estudio sanciona o prohbe el no auxiliar a otro, no prestarle

socorro o ayuda en circunstancias en que la persona se encuentra en peligro de morir,
de esta forma, se trata de un tipo de omisin propia y de peligro, como indica Garrido.
Esta conducta de prestarle auxilio a otra persona, comprende que sta sea idnea
para los fines del tipo como se seala en doctrina-, de modo tal que la ayuda elimine
o, al menos, disminuya los riesgos a los que se ve expuesto el sujeto pasivo. A su vez, se
entiende por Politoff/Matus/Ramrez, que la ayuda prestada puede realizarla el sujeto
activo o un tercero a su ruego, esta situacin se da particularmente en aquellos casos
en que la ayuda que es necesaria requiere de conocimientos tcnicos especiales. As, si
el auxilio necesario para disminuir los riesgos fuera, por ejemplo, el prestarle asistencia
mdica al sujeto pasivo en forma inmediata, no se configurara el delito si el sujeto
activo slo pide ayuda a alguien que tenga dichos conocimientos, como explican los
ya mencionados autores.
En cuanto a la situacin que genera la obligacin de actuar en favor de un
tercero que se encuentra en peligro, esta slo se configurara una vez que concurrieran
ciertos requisitos. De esta forma, y siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, el sujeto activo
se encontrar en la obligacin de socorrer al que se encuentra en peligro en aquellos
casos en que existiera a) un peligro real para el sujeto pasivo; b) se diera el encuentro
fsico entre ambos; c) que dicho encuentro se produzca en despoblado, y d) cuando,
finalmente, el auxilio pueda prestarse sin detrimento propio.
El artculo 494 N 14 exige que la vctima se encuentre herida, maltratada o
en peligro de perecer. Las dos primeras hiptesis no suponen un gran problema en
su determinacin, toda vez que se trata de hechos que son fsicamente comprobables
por el sujeto activo, el peligro de perecer, por otra parte, no ser, necesariamente, un
elemento concreto en la realidad. As, la determinacin del peligro que la ley exige
por parte del sujeto activo de esta figura requiere que, con todos los elementos que
este tiene a su disposicin, se pueda deducir que la vctima corre el riesgo de morir,
como seala Etcheberry. De esta determinacin, que debe realizarse ex ante, como
126
LIBR O TE C N IA s
--------
LECCIN 9: OMISIN DE SOCORRO -------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
se seala en doctrinase debe concluir si el sujeto pasivo se encuentra en peligro de

perecer o verse seriamente lesionado, y, adems, si dicho peligro puede ser descartado
o disminuido producto de la ayuda que se pueda prestar, toda vez que si el peligro es
tal que no puede contrarrestarse no nacera obligacin alguna, ya que la ley no puede
requerir imposibles de los ciudadanos.
De esta manera, la obligacin no solo surgira en aquellos casos en que el sujeto
obligado ve a una persona herida, sino que, en realidad, basta con que la situacin
suponga un peligro para la salud o vida del mismo. Debemos agregar, como indican
Politoff/Matus/Ramrez, que no es necesario que el sujeto que se encuentra en peli
gro haya pedido socorro ni preste su consentimiento para que el sujeto activo quede
obligado a ayudarlo, basta con que se encuentre en esta posicin de peligro.
El origen del riesgo al que se ve amenazado el sujeto pasivo, salvo en aquellos
casos en que constituya un hecho ilcito que pueda ser penado de manera autnoma,
carece de importancia para los efectos de la ley penal, por lo que este podra ser generado
tanto por el sujeto pasivo como por el sujeto activo, tal como sealan Politoff/Matus/
Ramrez. Este ltimo supuesto slo se podra dar en aquellos casos en que el peligro
ha sido provocado debido a un hecho fortuito, toda vez que si el delito encuentra su
origen en un hecho doloso o culposo del sujeto activo, se debera sancionar segn el
tipo legal que corresponda, tal como sealan los autores previamente mencionados.
Como ya se seal, el segundo requisito para que se genere esta obligacin de
socorrer consiste en la necesidad que el sujeto activo se encuentre con el pasivo. Este
encuentro, que puede ser tanto intencional como fortuito, debe darse fsicamente
de forma que el obligado a ayudar debe estar en presencia de la persona que corre
peligro. As, no sera suficiente para que la obligacin de ayudar se configure, que el
sujeto activo tuviera slo conocimiento de que una persona necesita ayuda -tal como
sealan Politoff/Matus/Ramrez,aun cuando el sujeto pasivo pidiera ayuda de manera
directa, sea cual fuere el medio que se utilice para ello.
Luego, se exige que el encuentro entre ambos se d en despoblado, es decir, que
ste se produzca en un lugar que se encuentra al exterior de una ciudad o poblacin
o, al menos, fuera de su radio urbano, como indican Politoff/Matus/Ramrez. Este
requisito, a juicio de los recin mencionados autores, no parece del todo razonable,
toda vez que la obligacin de ayudar se origina debido al peligro real en el que se en
cuentra el sujeto pasivo, y no por la probabilidad del peligro, criterio segn el cual no
debera hacerse diferencia alguna entre un lugar poblado o despoblado. Garrido sostiene
que el alcance de la expresin en despoblado no debera sujetarse simplemente al
hecho que existan o no construcciones habitacionales en el lugar del encuentro, sino
que se debe entender en razn de que, al momento en que se da el encuentro, no se
encuentren personas que puedan prestarle socorro a la vctima, aun cuando hubieran
casas u otras edificaciones.
La ltima exigencia que hace este tipo penal para que nazca la obligacin de
ayudar, es la posibilidad que tenga el sujeto activo de actuar sin detrimento pro-
PARTE ESPECIAL
127
PRIMERA
PARTE
pi. Este elemento debe analizarse de manera objetiva -como seala la doctrina-,
de modo que slo en aquellos casos en que objetivamente el obligado a auxiliar no
hubiera podido actuar sin que se ocasionare un dao grave a su persona, ste se vera
eximido de dicha obligacin. De acuerdo a Garrido, este requisito que pone la ley
debe entenderse a la luz de los principios que rigen el estado de necesidad, de esta
forma, el sujeto activo no sera penalmente responsable por esta figura en aquellos
casos en que no pudiera exigrsele (...) una conducta adecuada a la norma de socorro,
en el momento y en las circunstancias materiales del hecho (...) (Garrido). Politoff/
Matus/Ramrez, por su parte, sostienen que esta exigencia podra resolverse en el
plano subjetivo mediante la exigibilidad de otra conducta, lo que supondra incluir
un elemento de la culpabilidad dentro del tipo objetivo del delito.
IV. T ip o s u b je t i v o
El dolo en la omisin de socorro se encuentra formado por dos elementos;

uno cognitivo, que se refiere al conocimiento de la situacin por la cual ha nacido
la obligacin de auxiliar, y otro volitivo, que se configura por la voluntad de no rea
lizar la conducta pedida por la ley. Esta figura, cabe mencionar, permitira el dolo
eventual, que segn Politoff/Matus/Ramrez se dara por la apata del sujeto activo
al momento de realizar el juicio para determinar el peligro en que se encuentra la
vctima, o por aquella que se da en cuanto a las posibles consecuencias daosas de su
conducta. Finalmente, cabe sealar que este tipo penal, al ser una falta, no admite
comisin culposa, aunque algunos autores consideran que tal situacin resulta (...)
tericamente discutible (Politoff/Matus/Ramrez).
128
LIBROTECN IA
---------------------------------------------------- LECCIN 9: OMISIN DE SOCORRO -------------------------------------------------------------
V.
PRIMERA
PARTE
TERCRIMINISY PARTICIPACIN
La omisin de socorro, al ser un delito de omisin propia, no admite otra etapa

que no sea la consumada, por lo que se excluye toda posibilidad que estos delitos
puedan sancionarse como tentados o frustrados, compartiendo as el criterio de Po
litoff/Matus/Ramrez. Asimismo, y siguiendo a los autores previamente aludidos, no
se podra cometer este delito falta en calidad de coautor, toda vez que, aunque sean
muchas personas las que han estado implicadas en el hecho, cada una ha realizado el
comportamiento tpico, por lo que cada una ser responsable de su propia omisin.
Misma razn se esgrime en doctrina para negar que se pueda ser cmplice de esta figura.
PARTE ESPECIAL
129
L e c c i n 1 0
Envo de cartas o
encomiendas explosivas
La figura de la remisin de carta o encomiendas explosivas se encuentra regulada

en el artculo 403 bis del CP, que sanciona el envo de cartas o encomiendas explo
sivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o la integridad fsica de
las personas.
El bien jurdico protegido por este delito se presta para confusiones en la doctrina,
puesto que el legislador lo ubic, como seala Garrido, dentro de aquellos delitos que
tienen como objetivo la proteccin de la salud y la integridad fsica de las personas,
sin embargo, tambin hace referencia a la posibilidad que, con motivo del envo, una
persona pierda su vida, por lo que podra ubicarse dentro de los delitos contra la vida.
De esta forma, Garrido ha concluido que el bien jurdico protegido por esta figura es
la seguridad de las personas, refirindose tanto a la seguridad de la vida como de la
integridad fsica. En adicin, dicho autor seala que, dentro del mbito de proteccin
de este delito, no es posible incluir la integridad psquica de la persona.
Finalmente, Garrido seala que esta figura es un delito peligro concreto, toda
vez que el solo envo de la carta o encomienda, junto con la capacidad que sta tiene
de suponer un peligro para las personas, basta para que se configure el delito.
El verbo rector en esta figura es dado por la palabra enviar, es decir, la remisin
de la carta o encomienda. La norma no exige ninguna forma especfica de envo, por
lo que como seala Garridose entiende que ste puede ser efectuado tanto por co
rreo como por cualquier otra forma que sea apta para la comisin del delito. A mayor
abundamiento, el ya mencionado autor seala que se debe excluir de esta figura la
sustitucin de una carta normal por otra que sea explosiva, que de ser descubierta
antes que explote evita la produccin de lesiones o muerte en la persona de la vctima,
reconducindose su tratamiento bajo la forma de una tentativa de lesiones o, segn sea
el caso, de homicidio. Por otra parte, Garrido adiciona que el abandono de una carta o
PRIMERA
PARTE
paquete explosivo, de forma que ste explote cuando alguien intente abrirla, tampoco
sera susceptible de subsumirse en esta figura toda vez que no ha existido envo alguno.
El objeto que debe enviarse, para que se d esta figura, debe, necesariamente,
ser una carta o una encomienda, ya que el artculo 403 bis del Cdigo slo hace refe
rencia a estas. El concepto de cartas comprende (...) cualquier escrito, normalmente
cerrado, que permite a una persona comunicarse con otra (Garrido). As, el recin
citado autor seala que no puede considerarse como carta una baraja de naipes o un
mapa de los que se utilizan para la navegacin, aun cuando comnmente se designen
con esa palabra. Encomienda, (...) conforme al alcance que en Sudamrica se le da
al trmino, es un paquete postal, de modo que abarcara a todo paquete que se envi
por correo o por mano (Garrido).
Tanto la carta como la encomienda deben cumplir con la condicin de ser explo
siva y tener un efecto tal que sea apta para poner en peligro la salud, integridad fsica
o la vida de una persona, tal como seala Garrido. As, no se configurara este delito
si la carta contuviera un explosivo que, ya sea por su construccin o por su potencia,
no sea capaz de poner en riesgo dicho bienes jurdicamente protegidos.
Cabe sealar a este respecto que no es posible el agravar la figura en estudio
por medio de la regla contenida en el artculo 400 del CP, toda vez que este solo es
aplicable para los artculos anteriores, mientras la remisin de cartas o encomiendas
explosivas se encuentra en un artculo posterior a ese, tal como expone Garrido.
III.
T ip o s u b je t i v o
Acorde a Garrido el tipo subjetivo del delito de remisin de cartas o encomien

das explosivas queda cubierto por el solo hecho de que el sujeto activo de este tenga
conocimiento que la carta o encomienda es explosiva, y que es de tal entidad que es
capaz de poner en peligro alguno de los bienes jurdicos que se quieren proteger con
esta figura.
As, agrega el ya mencionado autor, en este delito procederan tanto el dolo
eventual como el dolo directo, pero no as la culpa, toda vez que el conocimiento que
se exige no es compatible con una comisin culposa o imprudente. De modo que si,
por error o falta de cuidado, se enviara la carta o paquete a una persona distinta de
la que se pretenda, se deber sancionar al remitente por un cuasidelito de lesiones u
homicidio, siempre que se verificaran la muerte o las lesiones en la realidad.
IV.
P a r tic ip a c i n e ite r c rim in is
El sujeto activo de este delito no tiene que tener ninguna calidad especial ya que
el Cdigo no lo exige, de modo que puede ejecutarlo cualquier persona, siempre y
132
LIBROTECN IA
------
LECCIN 10: ENVlO DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS -----------------------------------------
PRIMERA
PARTE
cuando haya intervenido en la comisin del hecho, toda vez que se puede configurar
tanto una coautora como una participacin del delito. As, y como expone Garrido,
habra coautora en este delito si ha habido un acuerdo entre ms de una persona para
enviar la carta o la encomienda, sin que cobre importancia alguna quin fue el sujeto
que la envi y cul la elabor. Tambin se configurara una participacin, acorde al
mismo autor, en el supuesto en el cual un tercero seala el lugar en que debe entregarse
el paquete, en circunstancias que la persona que lo entrega tuviera conocimiento de
que se trataba de un artefacto explosivo.
Para que este delito quede en estado de consumado no es necesario que efecti
vamente se le causen lesiones o se provoque la muerte de la vctima, misma situacin
ocurre con el hecho de que la carta o encomienda llegue a ser recibida. As, basta
con el solo envo para que el delito se entienda consumado, por lo que este tipo no
admite una posibilidad de tentativa o frustracin, puesto que, como sealamos, es
una figura de peligro.
V. C o n cu r so s
En lo que respecta a los concursos que se pueden dar entre el delito en estudio
y las respectivas lesiones, mutilaciones o muerte, es necesario mencionar que la pena
que el legislador ha asociado a esta figura es la misma sancin que se le da a las lesiones
graves gravsimas, superior en un grado a las que corresponden a la mutilaciones de
miembro menos importante, e igual a la pena mxima con la que se puede castigar
las mutilaciones de miembro importante, as como el homicidio y la castracin en
sus grados mnimos. De igual manera, el artculo 403 bis contempla los resultados
de lesiones y muerte, ya que supone, para que se configure el delito, que la carta o
encomienda explosiva pueda afectar la vida o la integridad fsica.
De esta forma, y como se indica en doctrina, si se llegaran a concretar las le
siones en cualquiera de sus formas o una mutilacin del artculo 396 del Cdigo,
debera preferirse aplicar la figura en estudio, toda vez que, de acuerdo al principio de
consuncin, el injusto de la accin consumira los resultados. Una situacin distinta se
da en aquellos casos donde los resultados que se verifican son la muerte o la castracin
de una persona, toda vez que el resultado desplaza al peligro, por lo que se debern
aplicar las figuras de castracin, parricidio u homicidio por sobre el artculo 403 bis
segn corresponda, tal como seala Garrido.
133
L e c c i n 1 1
El duelo
Este delito como acertadamente seala la doctrinaes un resabio de los cdi

gos del siglo XIX; figura que, en la actualidad, prcticamente carece de aplicacin,
sin perjuicio de ello, los cdigos de la poca tendan a regular minuciosamente esta
figura, tal como seala Garrido. Quien agrega que la Comisin Redactora se inspir
tanto en el Cdigo espaol como en el belga al momento de establecer el tipo, sin
embargo, y como seala la doctrina, la propensin de los Ordenamientos Jurdicos
modernos apunta a la derogacin de este ilcito, reconduciendo las hiptesis recogidas
por estas figuras como expone Garridoa las reglas comunes que regulan la muerte
o las lesiones.
El delito de duelo cuenta con su propio prrafo concretamente el 4o- , el cual
se ubica en el del Ttulo VIII del Libro II del CP. Dicho delito, concordando con
Garrido, responde a una figura de peligro concreto, el cual se configura tan slo por
emprender la accin sancionada por la ley, siempre y cuando concurra un peligro para
el bien jurdico tutelado, independiente de si se concreta o no dicha eventualidad; en
todo caso, y como seala el mismo autor, si se llegan a producir lesiones o muerte en
el contexto de este delito, la pena se agravar para el agente.
Para Garrido, El duelo es un com bate entre dos contendientes, p o r causas de ndole
privada no deshonorables, sujeto a las normaspreviam ente acordadasp o r terceros (padrinos),
tendientes a dejar a los contendientes en paridad de situacin . El mismo autor agrega
-en base a una interpretacin progresiva del tipoque el comportamiento puede
presentarse sin el uso de armas, () dado el actual incremento de las denominadas
artes marciales, que pueden provocar gravsimas lesiones y aun matar, sin que se use
otro instrumento que no sea el cuerpo mismo de los combatientes (Garrido).
II. F ig u r a b s i c a
La modalidad bsica de este delito se infiere del artculo 406, inciso final, del CP
el cual castiga los dems casos de duelo, luego de sealar las penas que se deberan
PARTE ESPECIAL
135
PRIMERA
PARTE
imponer en caso de que se causara la muerte o lesion es d e u n o de los contendientes.

As, y siguiendo a Garrido, este delito posee tres elementos centrales, a saber: a) que
se trate de un combate entre dos personas -si interviniesen ms sujetos, como aade
Garrido, se estara ante una situacin de ria-; b) la necesidad de que, previo al duelo,
se haya tenido lugar un acuerdo o pacto, el cual, como seala la doctrina, ser usual
mente convenido por los padrinos y cuya finalidad apunta a establecer condiciones
de paridad en la contienda, y c) que, dentro del duelo, no se haya causado la muerte
o lesiones de uno de los contendientes, concretamente, las lesiones del artculo 397
Nos 1 o 2, como indica Garrido.
III. El d u e l o
ir r e g u l a r
Esta modalidad se encuentra regulada en el artculo 409 del CP, el cual prescri
be: Se impondrn las penas generales de este Cdigo para los casos de homicidio y
lesiones: 1 Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos. 2 Cuando
se provocare o diere causa a un desafo proponindose un inters pecuniario o un
objeto inmoral. 3 Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas
por los padrinos.
En cuanto al primer nmero, y tal como destaca Garrido, la falta de padrinos
implica ( ) indicio de irregularidad en la lid, lo cual se corresponde con lo que se
seal previamente, en cuanto a la funcin de estos terceros. En cuanto al segundo
nmero, ste se refiere a (...) que medie un inters considerado no honorable por la
sociedad (Garrido). Siguiendo a Etcheberry, provocar es (...) desafiar formalmente
a otra persona a batirse en duelo, mientras que dar causa a un desafo, en palabras
del mismo autor, significa (...) ponerse a s mismo, con respecto a un tercero, en
una posicin tal, que el tercero se ve obligado, por las exigencias sociales, a formular
un desafo. Finalmente, se agrega que (...) Es posible que este inters pecuniario
u objeto inmoral concurra nicamente en uno de los combatientes (el que provoca
o da causa a un desafo), y no en el otro. En tal caso el duelo es irregular solamente
para el primero, y no para este ltimo (Etcheberry).
En cuanto al tercer nmero, la doctrina afirma que el incumplimiento debe
referirse a una condicin esencial del pacto, las cuales son acordadas por los padrinos.
Por ltimo, y a mayor abundamiento, Garrido seala que la calificacin de un
duelo como irregular implica, necesariamente, que el mismo se lleve a cabo, puesto
que de lo contrario, la provocacin se sanciona conforme a lo prescrito en el artculo
404 del CP. Finalmente, y como expone Etcheberry, si no se produce la muerte o las
lesiones a las que alude el tipo, se debe aplicar la penalidad base contemplada en el
artculo 406 del CP.
136
LIBROTECN IA
------------------------------------------------------------ LECCIN 11: EL DUELO ----------------------------------------------------------------------
IV.
El
PRIMERA
PARTE
d u elo r eg u la r
El duelo regular se regula en el artculo 406, en sus incisos 1, 2, y 3, los cuales

castigan los supuestos en que, dentro del duelo, se cause la muerte del contrincante
o se le provoquen lesiones graves gravsimas o simplemente graves. De esta forma, y
como seala la doctrina, (...) el duelo es regular cuando en l se provoca la muerte
del contendiente o alguna de las lesiones sealadas en el art. 397 (gravsimas o sim
plemente graves), y siempre que no concurra alguna de las circunstancias que hacen
calificar el duelo como irregular (Garrido).
V.
T ip o s a n e x o s a l d u e l o
5.1. Intervenir como padrino en un duelo
Los padrinos (...) son terceros cuya funcin preferente es tratar de disuadir a
los duelistas o, si no lo logran, establecer condiciones de equiparidad en la lid, y con
su presencia garantizar que ellas se respeten. Si bien la ley penal parte del entendido
de que los padrinos son necesarios en el duelo, castiga su intervencin en este delito
(Garrido).
Debemos sealar concordando con el autor recin citadoque los padrinos slo
sern sancionados en el evento de la realizacin del duelo; situacin que es calificada
por Garrido como una condicin objetiva de punibilidad, lo que implica, aade, que
solamente podr sancionarse cuando se comience a ejecutar la lid.
5.2. Provocacin a duelo
Debemos sealar -siguiendo a Etcheberry en la materiaque, de acuerdo a las

normas generales de nuestro sistema jurdico-penal, la mera proposicin de cometer
un crimen o simple delito es impune salvo que la ley consagre expresamente una ex
cepcin. Por tanto, y como correctamente postula Etcheberry, estamos ante un caso
de una (...) figura delictiva especial la provocacin (...), la cual, debemos aadir,
se contempla en el artculo 404 del CP.
Provocar es retar a duelo, y resulta anmalo que tenga una sancin que no
parece proporcionada con la impuesta a los duelistas mismos por el art. 406 (Garrido).
5.3. Incitacin a provocar o aceptar el duelo
Esta figura se encuentra consagrada en el artculo 407 del CP, la cual sanciona
-acorde a Garridola conducta de un tercero distinto a los duelistas o a los respectivos
padrinos, que incita a otra persona para que se provoque o se acepte un duelo. De
137
PRIMERA
PARTE
acuerdo a Garrido, la presente conducta slo es punible si se efecta el duelo con

dicin objetiva de punibilidad-, el cual, de no producirse, quedara impune ya que
no procedera la aplicacin del artculo 15 N 2 toda vez que (...) la situacin que
se est comentando importa la instigacin a la provocacin de un duelo, y no al duelo
mismo, como debera suceder para poder aplicar el citado art. 15 (Garrido).
5.4. Descrdito por rechazar el duelo
La conducta de desacreditar a un sujeto por rehusarse a un duelo se encuentra

sancionada en el artculo 405 del CP, lo que es entendido por Etcheberry como una
forma de prevencin general del delito, ya que es lcito rehusarse a combatir en un
duelo, por lo que la ley no autoriza que el honor se vea afectado por dicha causa.
En cuanto a los verbos empleados por el tipo, denostar es (...) ofender, atentar
a la honra de una persona (...) (Garrido), mientras que desacreditar pblicamente
es entendido como (...) atentar en contra de la fama o estima que los dems ten
gan de esa persona, es una manera de lesionar su reputacin y, como es obvio, debe
hacerse pblicamente (Garrido). Por ltimo, el ya citado autor seala que, para ser
aplicable el tipo, se requiere que el duelo no se haya efectuado, de modo que en esta
figura posee un elemento negativo.
138
LIBROTECN IA
L e c c i n 1 2
Conduccin de vehculos
bajo los efectos del alcohol
u otras sustancias
En el caso de las figuras agrupadas en este apartado, observamos que nuestro

sistema punitivo ha sancionado conductas que se corresponden a delitos de peligro
abstracto, las cuales pretenden cautelar la salud individual o la vida de las personas
-a diferencia de los tipos de abandono y omisin de socorro donde, si bien el bien
jurdico es el mismo, se trata de delitos de peligro concreto.
Al tratarse de figuras de peligro abstracto, se entiende por la estructura misma
de estos delitosque existe un adelantamiento de las barreras de punicin, ya que
la sancin se impondr independiente de la concrecin de un efecto como en los
delitos de resultadoo de la puesta en peligro efectiva del bien jurdico -como en
los delitos de peligro concreto, en otros trminos, esta estructura se satisface con
la eventualidad de que la conducta conminada pueda daar el bien tutelado; as, se
sanciona a quien conduce bajo los efectos del alcohol aunque no provoque ni ponga
en peligro real- alguno de los bienes jurdicos cautelados. Ello porque se entiende
que el alcohol, biolgicamente, afecta las capacidades de reaccin y los sentidos,
lo cual es considerado como suficiente por el legislador para conminar penalmente,
independiente de lo que ocurra o no ocurraen la realidad.
Como sealamos, el bien jurdico tutelado corresponde a la salud individual y
la vida de las personas, aunque, adems, podramos decir que se pretende cautelar la
seguridad de los sujetos; sin perjuicio de ello, en la doctrina extranjera, se ha plan
teado que lo realmente sera un bien jurdico supraindividual, el cual correspondera
a la seguridad en el trfico rodado; planteamiento no exento de dudas, toda vez que
-como se arguye- dicho bien superior debe tener un correlato con los bienes de ndole
individual como seran la vida y la salud.
II. F u e n t e t p ic a y d e t e r m in a c i n d e l e s t a d o p r o h ib id o
La prohibicin del comportamiento que venimos analizando la conduccin

bajo los efectos del alcohol o de sustancias sicotrpicasencuentra su fuente en el
PARTE ESPECIAL
PRIMERA
PARTE
artculo 110, inciso segundo, de la ley N 18.290, que al efecto seala: Se prohbe,
asimismo, la conduccin de cualquier vehculo o medio de transporte, la operacin
de cualquier tipo de maquinaria o el desempeo de las funciones de guardafrenos,
cambiadores o controladores de trnsito, ejecutados en estado de ebriedad, bajo la
influencia de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, o bajo la influencia del alcohol.
Ahora bien, la determinacin de la conducta se encuentra en diversas disposi
ciones de la ley previamente aludida, as, por ejemplo, el artculo 111, inciso segun
do, establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1, se entender que hay
desempeo en estado de ebriedad cuando el informe o prueba arroje una dosificacin
igual o superior a 0,8 gramos por mil de alcohol en la sangre o en el organismo. Y,
finalmente, el inciso 3 del mismo artculo establece que si la cantidad presente es
mayor a 0,3 e inferior a 0,8 gramos hasta 0,7por mil de alcohol en la sangre, se
entender que se realiz la conducta bajo la influencia del alcohol.
Por otra parte, el mismo artculo 111, en su inciso primero, establece criterios
para determinar la presencia del estado de ebriedad. As, dicha norma prescribe
libertad probatoria para ponderar la concurrencia del estado prohibido, importando
de manera particular la condicin principalmente sensorialdel presunto infractor,
as como la cantidad de alcohol que se encuentre en su organismo, sea que conste en
base a los controles practicados por la polica facultad que se encuentra en el artculo
183, inciso primero de la ley, o bien, por el respectivo informe de alcoholemia. En
todo caso, debemos agregar que no es necesario contar con los medios previamente
reseados para dar por probado el estado prohibido, puesto que resulta suficiente
un estado de ebriedad manifiesto, el cual se presentara por diversos signos, tales
como inestabilidad para movilizarse, hlito con olor a alcohol, problemas de habla,
etc.; los cuales, pueden constar en el informe de los oficiales a cargo de la detencin,
o bien, en el informe del mdico respectivo, cuando el presunto infractor se niega a
realizar las pruebas atingentes a la determinacin del estado. En todo caso, y si dicha
negativa es injustificada, y acorde a lo tipificado en el ltimo inciso del artculo 183
previamente mencionado, dicho comportamiento ser tenido por el juez como un
antecedente calificado.
Finalmente, debemos agregar que la ley da un tratamiento separado, diferencian
do si el estado es generado por los efectos del alcohol o por sustancias psicotrpicas
o estupefacientes.
III. C o n d u c c i n b a j o l a i n f l u e n c i a d e l a l c o h o l
La conducta se encuentra sancionada en el artculo 193 de la ley, presentando la

particularidad de tratarse de una ley penal en blanco, toda vez que, para completar la
conducta, se emplea una remisin a otro tipo presente en la misma ley, concretamente,
el artculo 110. De esta manera, el artculo 193 castiga a el que infrinja la prohibicin
140
LIBROTECN IA
LECCIN 12: CONDUCCIN DE VEHICULOS BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL U OTRAS SUSTANCIAS ----------
PRIMERA
PARTE
establecida en el inciso segundo del artculo 110, conduzca, opere o desempee las
funciones bajo la influencia del alcohol, el que ser penado con una multa de una a
cinco unidades tributarias mensuales y la suspensin de la licencia de conducir por
un perodo de tres meses.
De esta manera, y pese a que se observa que la integracin del artculo 110 co
rresponde a un elemento normativo tpico, el cual es indispensable para construir el
tipo objetivo de la figura presente en el artculo 193, el verbo rector est presente en lo
dispuesto por esta ltima figura, por lo cual no observamos problemas de legitimidad.
En relacin al alcance de la conducta tpica, se ha discutido si slo puede subsumirse dentro del tipo la efectiva conduccin del vehculo o medio de transporte
bajo la influencia del alcohol o, adems, la situacin en que el sujeto es sorprendido
ocupando el asiento del conductor sea que se apreste para conducir o, simplemente,
se encuentre detrs del volante por otro motivo.Lo anterior no es un asunto balad,
puesto que existen dos puntos altamente relevantes en el problema, a saber: a) la ley
anterior que trataba estas materias -la Ley de Alcoholes,establecan presunciones de
conduccin, dentro de las cuales se encontraba el supuesto que venimos analizando.
Este tipo de mecanismos no es contemplada por la actual legislacin, toda vez que
no es posible a raz de nuestro ordenamiento constitucionalpresumir de derecho
responsabilidad penal; en todo caso, no se ve problema en los supuestos en que el
sujeto se encuentra detrs del volante tras, inmediatamente, haber colisionado, en otros
trminos, en dichos casos puede admitirse que la nica forma lgica de apreciar la
situacin es entender que el sujeto haba puesto en marcha con anterioridad el vehculo
asumiendo que no sea una hiptesis en que el sujeto recibi un impacto estando su
vehculo esttico-; b) es conocido que la doctrina no tiende a admitir la posibilidad
de concebir en estado de tentativa o frustracin los delitos que presentan estructura
de peligro abstracto, por lo cual, resalta la relevancia del presupuesto en estudio.
Si bien no existe una posicin mayormente aceptada, podemos resaltar el criterio
desarrollado por cierta jurisprudencia. En este sentido concretamente en una causa
conocida por la Corte de Apelaciones de Talca en el ao 2004- revoc una absolucin
fallada en primera instancia que consista en el supuesto que venimos analizando,
toda vez que, al parecer de la Corte, la ley de trnsito sanciona, adems, el desem
peo en estado de ebriedad no slo la conduccin-, por lo cual, y siguiendo una
vieja interpretacin de la Corte Suprema, se estim que la regulacin operaba aun en
aquellos casos en que el sujeto, al ser detenido, no se hallare manejando actualmente
el vehculo; ello, porque el agente que se embriagabaposea a su cargo el vehculo,
resultando sin importancia, la conduccin actual del mismo.
3.1. Tipo objetivo: figura bsica y figuras agravadas
Para abordar este tema, es preciso tener presente lo dispuesto en el artculo 193
de la ya referida ley, el cual dispone: El que, infringiendo la prohibicin establecida en
PARTE ESPECIAL
141
PRIMERA
PARTE
el inciso segundo del artculo 110, conduzca, opere o desempee las funciones bajo la
influencia del alcohol, ser sancionado con multa de una a cinco unidades tributarias
mensuales y la suspensin de la licencia de conducir por tres meses. Si a consecuencia
de esa conduccin, operacin o desempeo, se causaren daos materiales o lesiones
leves, ser sancionado con una multa de una a cinco unidades tributarias mensuales y
la suspensin de la licencia de conducir por seis meses. Se reputarn leves, para estos
efectos, todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por
un tiempo no mayor a siete das.
Si, a consecuencia de esa conduccin, operacin o desempeo, se causaren le
siones menos graves, se impondr la pena de prisin en su grado mnimo o multa de
cuatro a diez unidades tributarias mensuales y la suspensin de la licencia de conducir
por nueve meses.
Si se causaren lesiones graves, la pena asignada ser aqulla sealada en el artculo
490, N 2, del CP y la suspensin de la licencia de conducir de dieciocho a treinta
y seis meses.
Si se causaren algunas de las lesiones indicadas en el artculo 397, N 1, del CP
o la muerte, se impondr la pena de reclusin menor en su grado mximo, multa de
veintiuno a treinta unidades tributarias mensuales y la suspensin de la licencia para
conducir por el plazo que determine el juez, el que no podr ser inferior a treinta y
seis ni superior a sesenta meses.
En caso de reincidencia el infractor sufrir, adems de la pena que le corresponda,
la suspensin de la licencia para conducir por el tiempo que estime el juez, el que no
podr ser inferior a cuarenta y ocho ni superior a setenta y dos meses.
Las penas de multas de este artculo podrn siempre ser reemplazadas, a voluntad
del infractor, por trabajos a favor de la comunidad y la asistencia a charlas sobre la
conduccin bajo los efectos del alcohol o estupefacientes, las que sern impartidas
por el respectivo municipio.
Por tanto, y en el primer inciso de la norma, se puede observar con claridad la
figura bsica, a la cual ya nos referimos con antelacin.
Luego se aprecia que la norma agrava la penalidad dependiendo de los resultados
que se produzcan a raz del delito, de esta manera, la sancin se incrementa si se produ
cen daos materiales, lesiones o muerte. As, por ejemplo, si se producen lesiones leves
y/o daos materiales, la penalidad implica una multa de cinco unidades tributarias
mensuales y la suspensin de licencia por seis meses; conviene recordar que la norma
establece que las lesiones leves como se coment en su oportunidadcorresponden
a aquellas que tienen una duracin inferior a siete das.
Posteriormente, el artculo 193 seala que si, producto del delito, se generan
lesiones menos graves, deber aplicarse la pena de prisin en su grado mnimo o
multa de cuatro a diez unidades tributarias mensuales y la suspensin de la licencia
de conducir por nueve meses.
142
LIBROTECN IA
------- LECCIN 12: CONDUCCIN DE VEHCULOS BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL U OTRAS SUSTANCIAS ----------
PRIMERA
PARTE
En adicin, y como otra figura agravada, la ley seala que si se producen lesiones
simplemente graves, la norma mandata aplicar la pena contemplada en el artculo
490 N 2 del CP, es decir, reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o
multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales, adicionando una suspensin mayor
de la licencia de conducir, que va desde los dieciocho hasta los treinta y seis meses.
Como ltima agravacin, el artculo 193 menciona el caso de que, a raz del
ilcito, se produzcan lesiones graves gravsimas o la muerte. En este caso, la ley seala
que deber aplicarse la pena de reclusin menor en su grado mximo, adems de una
multa que oscila entre las veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales, y, obvia
mente, con la suspensin de la licencia de conducir por el plazo que determine el juez,
el cual no podr ser inferior a treinta y seis ni superior a sesenta meses. Finalmente, y
en caso de que el agente reincida, la norma prev un castigo especial, consistente en
la suspensin de la licencia.
Debemos agregar que, como dispone el inciso final de la norma, se contempla
la facultad consistente en que las penas de multa pueden ser reemplazadas por otras
medidas, como asistencia a charlas o trabajos en pro de la comunidad.
3.2. Tipo subjetivo
A nuestro parecer, el tipo subjetivo demanda dolo, el cual puede ser eventual
como directo; ahora bien, y en cuanto a los tipos agravados, pensamos que basta el
dolo en cuanto al comportamiento bsico, es decir, no es necesario que el sujeto se
represente los posibles resultados.
En cuanto al dolo eventual, creemos que basta con que el agente conduzca el
vehculo y se haya representado la eventualidad de encontrarse en el estado prohibido
por la norma. A mayor abundamiento, pensamos que la ley recoge el criterio de la
actio liberae in causa, es decir, si el sujeto comete el delito en un estado que podra
considerarse como de inimputabilidad, se le castiga igualmente, toda vez que se
toma en consideracin la actuacin generadora previa del estado; actuacin que fue
deliberadamente realizada por el agente, por lo cual, se observa que se retrotrae a la
voluntad del sujeto a un momento previo, es decir, a aqul donde tom la decisin
no considerndose, por tanto, la voluntad presente al momento de realizar el ilcito.
Si bien es dudosa esta frmula en aquellos casos en que el agente, a razn de su in
temperancia, carece de conciencia total sobre el hecho de que conducir, debe existir
una conexin causal que debe obtenerse mediante el mecanismo de la imputacin
objetivaentre el estado de ebriedad y ciertos resultados los de los tipos agravados;
en concreto, las lesiones menos graves, graves y la muerte. No obstante lo anterior,
es cuestionable dicha frmula, en especial respecto del sujeto que, por su estado de
intemperancia, no es consciente plenamente de sus acciones.
143
PRIMERA
PARTE
IV. C o n d u c c i n e n e s t a d o d e e b r ie d a d o b a j o l a i n f l u e n c i a d e
s u s t a n c ia s s ic o t r p ic a s o e s t u p e f a c ie n t e s
Esta figura se encuentra contemplada en el artculo 196 de la Ley de Trnsito,

la cual seala que El que infrinja la prohibicin establecida en el inciso segundo del
artculo 110, cuando la conduccin, operacin o desempeo fueren ejecutados en
estado de ebriedad, o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrpicas,
ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de dos
a diez unidades tributarias mensuales, adems de la suspensin de la licencia para
conducir vehculos motorizados por el trmino de dos aos, si fuese sorprendido en
una primera ocasin, la suspensin por el trmino de cinco aos, si es sorprendido
en un segundo evento y, finalmente, con la cancelacin de la licencia al ser sorpren
dido en una tercera ocasin, ya sea que no se ocasione dao alguno, o que con ello se
causen daos materiales o lesiones leves. Se reputarn leves, para estos efectos, todas
las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no
mayor de siete das.
Si, a consecuencia de esa conduccin, operacin o desempeo, se causaren lesiones
graves o menos graves, se impondr la pena de presidio menor en su grado medio y
multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales, adems de la suspensin de
la licencia de conducir por el trmino de treinta y seis meses en el caso de producirse
lesiones menos graves, y de cinco aos en el caso de lesiones graves. En caso. de rein
cidencia, el juez deber decretar la cancelacin de la licencia.
Si se causaren algunas de las lesiones indicadas en el artculo 397 N 1 del CP
o la muerte de una o ms personas, se impondrn las penas de presidio menor en su
grado mximo y multa de ocho a veinte unidades tributarias mensuales, adems de la
pena de inhabilidad perpetua para conducir vehculos de traccin mecnica.
Esta figura, por su estructura tpica, es perfectamente asimilable al tipo analizado
previamente, por lo cual, le es aplicable todo lo que mencionamos respecto al tipo
objetivo y subjetivo, as como la determinacin del estado prohibido y la imputacin
de los resultados en el caso de las figuras agravadas.
En todo caso, debemos sealar que el concepto sustancias estupefacientes o
psicotrpicas de ndole normativodebe determinarse en base a lo dispuesto en
el reglamento de la ley 20.000, puesto que la ley de trnsito no entrega un concepto
al respecto. Adems, y como puede apreciarse de las disposiciones de la ley, la liber
tad probatoria consagrada por la norma resulta particularmente relevante en este
supuesto, toda vez que el legislador no ha establecido mecanismos concretos para la
determinacin del estado.
En cuanto a la penalidad de esta figura si se pone atencin especialmente en
los supuestos agravados-, se observa un mayor rigor por parte del legislador.
144
LIBROTECN IA
C u a r t a S e c c i n
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE

AUTODETERMINACIN Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
L e c c i n 1 3
Generalidades.
Delito de coaccin
I. B ien ju r d ic o
Siguiendo la exposicin de PolitofF/Matus/Ramrez, La libertad suele ser conce

bida como la capacidad d e autodeterminarse, de poder elegir libremente entre dos o ms
opciones. Esta libertad puede verse turbada de diversas maneras, as, puede afectarse
por medio de la fuerza tanto fsica como moral como se seala en doctrina,toda
vez que sta compele a la voluntad de una persona a realizar una accin que no desea.
Otra forma de afectacin de la voluntad se puede encontrar en el engao tal como
sealan Politoff/Matus/Ramrez,el cual afecta el conocimiento que se tiene para elegir
provocando que un sujeto acte de manera diversa a como hubiese precedido de no
mediar la accin engaosa. Sin embargo, para que una persona sea realmente libre
no basta con la falta de una fuerza externa que la restrinja, ya que, junto con ello, es
necesario que se pueda garantizar el respeto de la libertad tanto por parte del Estado
como de la sociedad, como sealan los ya mencionados autores.
As, el CP, al tipificar aquellos delitos que atentan contra la libertad de las personas,
entiende este concepto en una forma ms amplia -como expresan Politoff/Matus/
Ramrezde la que se encuentra en el artculo 19 N 7 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, abarcando tambin aquellas condiciones o presupuestos que deben
darse para que las personas puedan ser libres. As, agregan los mencionados autores,
el legislador penal agrup dichos presupuestos sobre la libertad bajo el concepto de
la seguridad individual, en cuanto se presentan como presupuestos necesarios para la
proteccin de la libertad individual.
Politoff/Matus/Ramrez agregan el hecho que estos delitos correspondan a las
distintas bases y presupuestos para que se d la libertad, lo permite que, en cada
uno de ellos, se lesione con una intensidad distinta la libertad de las personas. Esta
graduacin, sealan, de las distintas formas de afectacin del bien jurdico permitira
explicar las mltiples variaciones que se dan a las penas, en cuanto a su intensidad,
en los distintos delitos que afectan este bien.
PARTE ESPECIAL
147
PRIMERA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
:----------------------------------------------------------
II. SlIBSIDIARIEDAD DE LA FIGURA
El delito falta de coacciones, que tambin recibe en doctrina el nombre de vio

lencia privada, se encuentra tipificado en el artculo 494 N 16 del CP, el cual sanciona
a El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo
que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. As, las coacciones
atentaran en contra de la libertad de actuacin de las personas, de manera que estas
puedan obrar con la seguridad de que podrn hacer ejercicio de dicha libertad en la
forma y tiempo que deseen. Es importante sealar, concordando as con Politoff/Matus/Ramrez, que la libertad que se intenta proteger no es total, ya que se encuentra
limitada a la condicin que sta no se ejerza en perjuicio de otro individuo, de modo
que lo que se pretende proteger es una libertad que siempre se encuentra limitada por
el derecho de las otras personas.
La figura se construye como un delito de dao en perjuicio de la libertad y la
seguridad individual que, al tener una intensidad ms escasa que otros delitos que
protegen el mismo bien, es considerada por Politofif/Matus/Ramrez como un tipo
esencialmente subsidiario, que se ver desplazado si se configurara cualquier otro delito.
Cabe destacar que esta es una figura subsidiaria no slo de delitos que nicamente
protegen la libertad personal y la seguridad individual, sino que tambin de aquellos
tipos que, junto con proteger dicho bien jurdico, protegen otros bienes, como el
patrimonio o la libertad, tal como seala Garrido.
III. Tipo o b je tivo
Se entiende que el sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona y,
generalmente, puede decirse lo mismo del sujeto pasivo, toda vez que la ley no exige
una calidad especial de ningn tipo. Sin embargo, existen ciertas posibilidades don
de una persona no podra ser vctima de esta figura, puesto Tjue la misma situacin
de hecho impide la configuracin del tipo. Politoff/Matus/Ramrez lo ejemplifican
claramente al sealar que este delito no podra darse respecto de nios que no tienen
ms que algunos das de edad, o en el caso de una persona enferma que se encuentra
en estado catatnico.
En lo que se refiere a la conducta que se encuentra prohibida por el artculo
494 N 16, podemos decir, siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, que consiste en
impedir violentamente que alguien realice lo que no se encuentra prohibido por
ley u obligarlo, tambin con violencia, a realizar aquello que no desea. El elemento
de la violencia en esta figura ha causado cierto desacuerdo en la doctrina en lo que
respecta a su alcance. Etcheberry, por ejemplo, sostiene que la fuerza que requiere el
tipo de coacciones es nicamente la vis compulsiva, es decir, que slo se podra dar una
coaccin por medio de violencia fsica, sin embargo, Labatut -quien es, mencionado
148
LIBROTECNIA
------------------------------------------- LECCIN 13: GENERALIDADES. DELITO DE COACCIN---------------------------------------------- -
PRIMERA
PARTE
por Politoff/Matus/Ramrez- sostiene que cuando el Cdigo se refiere a violencia

comprende tanto la fuerza fsica como moral que se ejerce contra la persona, con
exclusin del engao.
Politoff/Matus/Ramrez sostienen que la fuerza tambin se podra dar sobre
aquellas cosas que tengan una conexin con la persona a la cual se quiere coaccionar,
de tal forma que, con su destruccin, se produzca el efecto de alterar las capacidades
de actuar de la vctima; dichos autores denominan estos casos como de coaccin
impropia.
Debemos sealar que, dado que esta falta se establece como una figura subsi
diaria, las violencias que se aplican en contra de la persona se encuentran limitadas;
as, Politoff/Matus/Ramrez sealan que la vis absoluta podr ser constitutiva de una
coaccin en aquellos casos en que se verifique como una va de hecho que no sea de
tal intensidad que configure un delito de lesiones, pero que s sea suficiente para que
se afecte la autodeterminacin de la persona; por otra parte, aaden, la violencia fsica
que se ejerza tampoco puede ser tal que resulten en lesiones leves o faltas puesto que el
delito de lesiones desplazara al de coaccin, vindose obligado el tribunal a sancionar
por el primero. En lo que respecta a la vis m oral o violencia moral, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que la amenaza que se dirige a la vctima debe ser efectiva, pero nunca
con mayor intensidad de la necesaria, toda vez que en ese caso habra que aplicar los
tipos de amenaza o robo con intimidacin, entre otros.
El CP se refiere tambin a la conducta que el autor quiere que se ejecute o que
no se realice. As, parte de la conducta prohibida por este tipo penal es la de impedir,
violentamente, la realizacin de una accin que no se encuentra prohibida por la ley.
Esta formulacin hecha por el legislador es imprecisa, lo que ha llevado a parte de la
doctrina a pensar que, por medio de la violencia, una persona podra obligar a otra
a no llevar a cabo una conducta prohibida por la ley, en circunstancias que, segn
sealan Politoff/Matus/Ramrez, no en toda prohibicin legal hay una autorizacin
para que se impida violentamente dicho comportamiento. As, de acuerdo con esta
postura, sera ms apropiada la expresin que se contiene en el CP espaol, en cuanto
seala como autor de la conducta a el que sin estar legtimamente autorizado, lo
que supondra una precisin en cuanto a los lmites de esta figura, tal como sealan
los ya mencionados autores.
La ley no se limita a castigar el acto de impedir que otro realice lo que la ley no
prohbe, sino que tambin se pone en el supuesto en que una persona compele violen
tamente a otra para que sta efecte una accin que no quiere. As, el Cdigo no hace
referencia alguna a si la ley autoriza o no dicha actuacin, basta con que el sujeto pasivo
no tenga deseos de realizar la accin. Pero no todos los casos en que una persona es
obligada a hacer lo que no quiere se entienden comprendidos en este ilcito; as por
ejemplo, y como se seala en doctrina, hiptesis que se dan en aquellos casos donde
el autor de la coaccin es poseedor de una facultad jurdica que permite imponer una
conducta especfica. En efecto, tales casos no podran ser considerados dentro de la
MANUAL D E DE RECH O PE N A L-PA R TE ESPECIAL
149
PRIMERA
----------------------------------------------
GUSTAVO BALMACEDA H OYOS-----------------------------------------------------------------
PARTE
comprensin de este artculo, toda vez que se tratara de una accin justificada, tal
como sealan Politoff/Matus/Ramrez. En estos casos, no bastara que el objetivo del
autor fuera un hecho lcito para que la conducta desplegada no pueda ser penada, sino
que debe tener una autorizacin por parte del ordenamiento jurdico-penal para que
su intervencin quedara justificada por el legtimo ejercicio de un derecho, tal como
agregan los ya mencionados autores.
As, la expresin que utiliza el CP de sin estar legtimamente autorizado, se
presenta, siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, como un elemento normativo del
tipo, ya que se refiere a aquellos permisos que son otorgados por el ordenamiento
jurdico en un concepto amplio, que no se limita de manera necesaria a las causales
de justificacin del Cdigo. De esta manera, es interesante la constatacin de realidad
que ofrece el estudio de este artculo, ya que el actuar tanto del Estado como de los
particulares podra resultar en una limitacin a la libertad individual de cada uno,
actuacin que en muchos casos no podra ser castigada segn estas reglas, puesto que
se tratan de actuaciones atpicas.
Cabe sealar que, si en el contexto de una coaccin, se produjere el resultado de
lesiones menos graves o mayores, el autor de stas deber ser sancionado por el delito
de lesiones y ya no por medio de las coacciones. Ya que, como sostienen Politoff/
Matus/Ramrez, En cuanto a las lesiones leves, debe admitirse que su produccin se
absorbe en la atipicidad de esta clase de coaccin impune (...).
IV.
El tipo subjetivo de las coacciones no presenta mayores interrogantes. La doc

trina mayoritaria est de acuerdo en que el dolo en esta figura requiere de la voluntad
de obligar a la realizacin de una accin o impedirla, de modo que se trata de un
dolo directo. Asimismo, se descartan las hiptesis de dolo eventual y culpa, ya que,
en el caso de esta ltima, la coaccin es una falta, y no se contempla en nuestro CP
un cuasidelito de faltas, concordando as con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez.
V. C o n cu r so s
Dado que la figura de las coacciones es una figura subsidiaria, sta puede quedar
contenida en diversos delitos, por lo que en caso de que estos se dieran se entrara en
un concurso de normas penales, segn el cual deber aplicarse una u otra norma; para
estos efectos seguiremos la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez.
Un primer concurso que se podra dar es entre las coacciones y la figura del
secuestro de personas. Ambas figuras se diferencian en que las coacciones contem
plan aquellos casos en que la violencia se da de forma momentnea, de manera que
150
LIBROTECN IA
PRIMERA
LECCIN 13: GENERALIDADES. DELITO DE COACCIN
PARTE
las capacidades de ejercicio de la libertad personal slo se veran limitadas por un

instante, como sealan dichos autores. As, la vctima de este delito falta sera capaz
de ejercer su libertad de moverse de un lado a otro, segn su arbitrio, una vez que la
coaccin hubiera terminado, pudiendo incluso ejercerla en una direccin opuesta a
aquella que el sujeto activo le ha impuesto por medio de la violencia; de esta manera,
y como exponen Politoff/Matus/Ramrez las coacciones estn destinadas a impedir
u obligar a otro a que en un momento determinado se dirija de una cierta forma, no
as en el secuestro, en que se trata de una limitacin indefinida de la libertad ambula
toria. Por lo tanto, y siguiendo el ejemplo dado por Bustos que es mencionado por
Politoff/Matus/Ramrez,sera una coaccin la inutilizacin del auto de una persona
de manera que sta se viera obligada a trasladarse a pie, puesto que, si bien le ha sido
impedido viajar en su vehculo, conserva intacta su libertad para ir y venir segn
quiera; distinto caso se presenta cuando se destruye el barco de una persona que vive
en una isla, en circunstancias que no tiene otro medio para llegar a tierra firme, por
lo que se estara en presencia de un secuestro.
Otro concurso que se puede apreciar se da entre las coacciones en las que se
hace uso de fuerza moral y el delito de amenazas. Respecto a esto, Labatut quien
es mencionado por Politoff/Matus/Ramrezsostiene que el criterio que permite
diferenciar una de otra debera darse en razn de si las amenazas son o no futuras.
Esta postura, sin embargo, ha sido bastante cuestionada. As, Garrido, siguiendo la
postura de Garca Pablos, sostiene que la diferencia entre las amenazas y las coacciones
se da por la gravedad de la conducta que se ha modificado por causa de la violencia,
mas no de la violencia misma. Politoff/Matus/Ramrez, por otra parte, sostienen que
si se acepta que la coaccin es una figura bsica de aquellos delitos que afectan la
libertad personal, dentro de los cuales se encuentran las amenazas, el criterio que las
diferencia debera darse en razn de la gravedad de las amenazas realizadas. De esta
forma, sealan, slo podra considerarse que son coacciones aquellas amenazas que se
refieren a males de mnima gravedad, toda vez que si no fuera as, se caera en el peligro
de sancionar ms levemente las conductas ms graves y viceversa. Concordamos con
esta ltima postura, toda vez que permite una mayor armona sistmica entre ambas
figuras y, evita adems, absurdos en cuanto a la punicin.
En adicin, Politoff/Matus/Ramrez realizan una sistematizacin de las relaciones
entre las dos figuras involucradas en este caso. De esta forma, y siguiendo su exposicin,
si las amenazas que se profirieron en contra de la vctima versaran sobre un mal que
constituye un delito, se debera solucionar segn el artculo 296 del CP, siendo irrele
vante para su solucin si estas amenazas fueran inminentes o futuras. Esto encontrara
una excepcin, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, cuando la amenaza fuera constitutiva
de un delito de mayor gravedad, como sera en el caso del robo con intimidacin.
Otra situacin expuesta por estos autores supone las hiptesis en que las amenazas
fueran sobre un mal que no pudiera constituir un delito. La solucin de este caso,
acorde alo sealado por Politoff/Matus/Ramrez, quedara reglado por el artculo 297,
PARTE ESPECIAL
151
PRIMERA
PARTE
en cuanto el mal con el que se amenaza fuera sobre aquellos (...) intereses personalsimos (PolitofF/Matus/Ramrez), consagrados en el artculo 296 del CP, como son, por
ejemplo, la honra del amenazado o la de su familia. En esta situacin, nuevamente, se
hara caso omiso de si la amenaza se configura como inminente o futura.
Por ltimo, en aquellos casos en que la amenaza que se realice versara sobre un
mal que no constituye delito y que no afecte de manera directa uno de los bienes
mencionados en el artculo 296, Politoff/Matus/Ramrez sealan que se deberan san
cionar a ttulo de coacciones. Esta imputacin, aaden, quedara sujeta al cumplimiento
del objetivo del autor de las amenazas, toda vez que las faltas no admiten una figura
tentada; as, prosiguen, slo en aquellos casos en que el sujeto activo logra impedir la
realizacin de un hecho no prohibido por la ley, o la ejecucin de una conducta no
querida por el coaccionado, se podra sancionar dicha coaccin.
152
LIBROTECNIA
L e c c i n
14
Amenazas
I. B ien
jurdico
El delito de amenazas se encuentra tipificado en el artculo 296 del CP; esta

norma sanciona a El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su
familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que
por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho.
Esta figura pretende proteger, particularmente, el bien jurdico de la seguridad
individual de la vctima, en cuanto se entiende que es un presupuesto de la libertad
personal, como sealan Politoff/Matus/Ramrez; esta figura, acorde a los ya mencio
nados autores, se trata de un delito de peligro concreto. A raz de que se trata de un
bien jurdico disponible por su titular como se seala en doctrina,Politofif/Matus/
Ramrez sealan que el legislador lo ha configurado en trminos procesalescomo
un delito de previa instancia particular.
En lo que se refiere a los sujetos de este delito, el sujeto activo puede ser cual
quier persona, ya que no hay exigencias legales en cuanto a ste. El sujeto pasivo, por
otra parte, puede ser cualquier persona, mientras se trate de particulares, ya que slo
se puede considerar que son amenazas, de acuerdo al artculo 296, aquellas que se
efectan en contra de stos. Si, al contrario, la conducta se dirige en contra de una
autoridad, no podra hablarse de una amenaza en estos trminos, sino que ms bien,
como indican Politoff/Matus/Ramrez, se estara en presencia de uno de los delitos
de desacato, comprendidos en los artculos 263 y 264 del CP.
Politoff/Matus/Ramrez sealan que la accin prohibida -amenazarposee,
acorde al Diccionario, una acepcin de carcter amplia -en efecto, se seala que la
conducta es dar a entender, con actos o con palabras, que se quiere hacer algn mal a
otro-, por lo cual, agregan, el legislador opt por limitar el alcance del concepto, de
modo que no todas las amenazas son consideradas como constitutivas de delito; para
PARTE ESPECIAL
PRIMERA
PARTE
realizar dicha delimitacin, sealan, la ley introdujo una serie de requisitos que se
deben cumplir, dndose estos en relacin a los bienes sobre los que versa la amenaza,
que consisten en la verosimilitud y seriedad del acto.
JURISPRUDENCIA: El legislador para el delito de amenazas, ha establecido que se
requiere, sean stas serias, verosmiles y que el mal anunciado constituya delito.
Que sean serias, significa que las apariencias sealen que el propsito real del
hechor de llevarlas a cabo; verosmiles: que, las circunstancias muestren dicha
realizacin como posible; y que el mal constituya un delito: que, la conducta
con que se amenaza en s misma, de llevarse a cabo, constituira delito; requisitos
todos que concurren en la especie, atendidas las circunstancias en que ellas fueron
vertidas por el acusado, el hecho de encontrarse solas las vctimas, pudiend
llevarlas a cabo el encartado, afectando con ello la vida, integridad corporal y
propiedad de las ofendidas (CS, 27/08/2007, ROL 3128-2007).
Los bienes en los que puede recaer la amenaza estn contenidos en el enunciado
del delito, de manera que slo sern punibles aquellas amenazas que versen sobre la
persona, el honor o la propiedad de aqul al que se ha amenazado o de su familia.
En cuanto a las amenazas que recaen sobre la persona, debe entenderse que stas se
refieren a aquellas que vaticinan un peligro para la salud, la vida o la integridad personal
del amenazado -como sealan Politoff/Matus/Ramrez,mientras que por la palabra
honor debe entenderse, acorde a la doctrina, la consideracin que tiene la vctima de
este delito en el mbito social en que se desenvuelve. La palabra familia, por otro lado,
ha sido entendida como el cnyuge, ascendientes, descendientes y colaterales hasta el
tercer grado, ya sean consanguneos o afines, lo que ha originado ciertas crticas por
parte de la doctrina, en donde encontramos a Politoff/Matus/Ramrez, toda vez que
la amenaza podra recaer sobre personas distintas a las ya sealadas, pero cuyo efecto
tuviera igual o mayor repercusin en el amenazado, como sera el caso de la pareja.
La doctrina suele agregar, a estos efectos, que slo habra una verdadera amenaza
en aquellos casos en que el mal que se pretende causar es ilegtimo, toda vez que si
una ex cnyuge, por ejemplo, amenaza a su ex marido con demandarlo si no paga lo
que debe por concepto de alimentos, no se configurara el delito en cuestin, puesto
que slo se estara ejerciendo un derecho y no causando una afectacin ilegtima a
sus bienes.
Adems la amenaza debe ser seria y debe existir. As, no podra considerarse
como un delito las amenazas que se han proferido burlonamente o en un momento
de excitacin, puesto que no hay seriedad en su planteamiento, tal como sealan
Politoff/Matus/Ramrez. De la misma forma, aaden dichos autores, la amenaza
que slo consisten en la advertencia de un mal que no puede ser concretado segn la
voluntad de quien la emiti, o que objetivamente no puede verificarse en la realidad,
no ser considerada un delito. Se entiende, entonces, que la amenaza contenida en el
artculo 296 debe realizarse sin que haya indicios que permitan suponer que se est
154
LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------------------- LECCIN 14: AMENAZAS ------------------------------ :---------------------------------------
PRIMERA
PARTE
bromeando con el amenazado, de manera tal que se pueda pensar que el autor est
dispuesto a cometerla.
La ltima exigencia que hace el legislador en cuanto a la conducta de amenazar
es que la amenaza sea verosmil, es decir, que parezca verdadera. As, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que el mal que se amenaza con cometer debe, en consideracin a (...)
la forma y a las circunstancias en que se le seala a la vctima (...), debe ser creble,
de manera que haya una posibilidad real de que sta mueva la voluntad del sujeto
pasivo del delito. Este juicio, acorde a los ya mencionados autores, debe ser realizado
ex ante, en consideracin a las particulares circunstancias de la persona que ha sido
amenazada y se debe dar con independencia de la imposibilidad de su realizacin por
razones desconocidas al sujeto pasivo.
La doctrina est conteste en cuanto al hecho que el delito de amenaza slo puede
cometerse mediante dolo directo, toda vez que hay una intencin de provocarle mal a
la persona amenazada. De esta forma, no podran sostenerse hiptesis de dolo eventual
o culpa, ya que, como se seala en doctrina, los resultados lesivos para el sujeto activo
son queridos, no meramente tolerados, y los mismos son realizados con la intencin de
que se verifiquen, no por la mera imprudencia que caracteriza a los delitos culposos.
IV. C l a s if ic a c i n d e l a s a m e n a z a s
El CP, para los efectos de la determinacin de la pena en el delito de amenazas,

distingue entre distintos tipos que se pueden dar dentro del mismo hecho punible,
esta clasificacin puede encontrarse en los distintos nmeros del artculo 296 y en el
artculo 297. As, una primera distincin que debe hacerse radica en si la amenaza que
se profiri versaba sobre un mal que constituye delito o no y, dentro de la primera
categora, habr que distinguir si la amenaza es condicional o no y si se llev a cabo
el mal amenazado.
4.1. Amenaza de un hecho constitutivo de delito
Las amenazas constitutivas de delito, acorde a Garrido, consisten en la amedrentacin del sujeto pasivo o aquellos que el artculo 296 del Cdigo entiende como
familia, con causar un dao que, de acuerdo con la ley penal, est considerado como
delito. Por delito, siguiendo al ya mencionado autor, se entiende que el Cdigo se
refiere a los crmenes, simples delitos y las faltas, de acuerdo a lo que se expresa en el
artculo 3.
PARTE ESPECIAL
155
PRIMERA
PARTE
Una primera distincin que corresponde hacer en el tratamiento de este tipo de

amenazas refiere a si el cumplimiento de stas se encuentra sujeta a que la vctima
realizara una condicin, que puede referirse tanto a hacer algo como a entregar una
cosa la cual, de acuerdo a Garrido, puede consistir en la entrega de dinero o cual
quier objeto que pueda ser avaluado econmicamente. Lo central es que la exigencia
que hace el autor del delito sea ilegtima, es decir, que esta no est permitida por el
Ordenamiento Jurdico.
As, de acuerdo al artculo 296 Nos 1 y 2, si la amenaza se ha hecho con una
condicin, la pena con la que se sancionara al sujeto activo podr variar entre presidio
menor en sus grados medio a mximo, en caso de que se hubiera cumplido con sus
exigencias, y presidio menor en sus grados mnimo a medio cuando la condicin no
se hubiera cumplido. Por otra parte, si la amenaza no fuera condicional, el delito se
castigar con presidio menor en su grado mnimo, de acuerdo al N 3 del artculo ya
sealado. Cabe destacar que, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, en esta ltima figura
se puede apreciar con nitidez el hecho de que el Ordenamiento pretende proteger la
seguridad en cuanto a su calidad de presupuesto de la libertad. En efecto, y siguiendo
a dichos autores, el autor de las amenazas no espera beneficio alguno de su actuar, de
manera que no pretende torcer la voluntad de su vctima, sino amedrentarla.
Una ltima clasificacin que efecta la norma, distingue entre si el delito ame
nazado se ejecut realmente o no. Si el hecho ilcito que se prometi no se hubiere
llevado a cabo, correspondera sancionarlo de acuerdo a los NS 1, 2 o 3, segn fuera
el caso. Por otra parte, si el delito se cometi y ste lleva asociada una pena superior a
aquellas sealadas para las amenazas, Politoff/Matus/Ramrez sealan que se deber
castigar segn esa pena en calidad de delito consumado. De esta manera, la pena mayor
absorbe a la pena menor, desplazando as el delito de amenazas, por lo que el hecho
de haber ocurrido una amenaza en contra de la vctima slo tendra relevancia, acorde
a lo expuesto por los ya mencionados autores, en los trminos que seala el artculo
69. Cabe sealar que, si la pena que mereciere el ilcito cometido fuera menor que
las designadas para las amenazas de un hecho constitutivo de delito habr un resurgi
miento de (...) la penalidad de las amenazas (...) (Politoff/Matus/Ramrez), dado
que se produce un concurso real entre la lesin a la libertad de autodeterminacin y
el delito que efectivamente se cometi.
4.2. Amenazas de un hecho no constitutivo de delito
Este tipo de amenazas estn tipificadas en el artculo 297 del CP, el cual impone
una sancin en aquellos casos en que la realizacin del hecho amenazado, el cual no
configura por s mismo un delito, se encuentra sujeto al cumplimiento de una condi
cin por parte del amenazado, siendo indiferente para la ley si el sujeto activo logra
o no su objetivo, tal como seala Garrido.
156
U B R O T E C N IA
------------------------------------------------------ LECCIN 14: AMENAZAS ----------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Garrido agrega que aquellas amenazas de hechos que no son constitutivos de

delito y que tampoco son condicionales no son hechos punibles, toda vez que se trata
de conductas atpicas del autor. Estas podran sancionarse, acorde a dicho autor, por
medio del artculo 494 N 16, siempre y cuando se cumplieran con los elementos
tpicos de dicha figura.
V.
P e n a l id a d e n e l d e lito d e a m e n a z a s
El CP contempla ciertas reglas especiales para efectos de determinar la pena a la

que ser sometido el autor de las amenazas. La primera de estas reglas se trata de una
agravante particular para este tipo de delitos; sta se configurara en aquellos casos
en que el autor ha realizado las amenazas por escrito o por emisario, lo que afecta
la responsabilidad de quien realiza las amenazas y de aquel que entrega el mensaje
que las contiene. De esta manera, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que la norma
consagra de manera expresa la figura del autor mediato con agente doloso para los
efectos de este artculo. Garrido, por su parte, seala que se estara en un supuesto
de autora mediata slo en aquellos casos en que el emisario ha sido utilizado por el
autor del delito.
El artculo 298 del Cdigo, por su parte, impone una pena que se le podr
imponer al autor de las amenazas, sean condicionales o no. Esta consiste en rendir
una caucin de no ofender a aquel que ha sido amenazado o, si las circunstancias lo
ameritaren, someterlo a la vigilancia de la autoridad. Cabe sealar que la pena que
se contempla en este artculo se impondr en adicin a aquellas que le correspondan
segn el tipo de amenaza que se haya efectuado, puesto que se trata de una pena de
carcter adicional.
V I . A m e n a z a s , c h a n t a je y a c o s o s e x u a l
Politoff/Matus/Ramrez destacan en su exposicin estas situaciones, sealando

al efecto que si bien las figuras del chantaje y el acoso sexual no se encuentran regu
ladas de manera expresa en el CP, ambas figuras pueden relacionarse con distintos
delitos, por lo que no se trata, de manera alguna, de hechos que permanezcan en la
esfera de la impunidad.
El chantaje, a su parecer, puede asimilarse a la figura de las amenazas condi
cionales ya estudiadas. De esta forma, dependiendo de lo que el autor pretendiera
conseguir mediante esta figura, le seran aplicables distintos artculos del Cdigo. As,
sealan Politoff/Matus/Ramrez, si lo que se quera conseguir por medio del chantaje
es la suscripcin de algn tipo de documento, le sera aplicable el artculo 438 del
CP, mientras que si la amenaza consistiera en la entrega de informacin privada a los
MANUAL D E DERECH O PENAL - PARTE ESPECIAL
157
PRIMERA
PARTE
medios de comunicacin para que estos la difundieran, sujetando el cumplimiento

de la amenaza a la satisfaccin de una condicin impuesta por el autor, se le deber
sancionar de acuerdo a lo establecido en el artculo 161-B.
En lo que respecta al acoso sexual, este puede definirse como () la solicitud
de favores sexuales a personas que se encuentran en relacin de subordinacin (...)
(Politoff/Matus/Ramrez). La figura en cuestin encontrara una regulacin dentro
del ordenamiento jurdico-penal en diversos artculos acorde a los ya referidos autores,
en particular dentro del tratamiento que la ley realiza de las amenazas condicionales
referidas a un mal no constitutivo de delito. Politoff/Matus/Ramrez agregan que,
a raz de la modificacin del artculo 297, la accin penal que corresponde a estos
hechos podra iniciarse aun cuando el propsito del responsable del hecho, en este
caso el acosador, no se hubiera materializado. Esta figura tambin resultara protegida,
siguiendo la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez, por las figuras de estupro por
abuso de una relacin de dependencia contenida en el artculo 363 N 2, y por los
abusos sexuales sancionados en el artculo 366, aplicndose ambas figuras a aquellos
casos en que la vctima es menor de 18 aos.
De la misma forma, aquellos casos en que el acoso sexual se da entre funcio
narios y particulares, Politoff/Matus/Ramrez sealan que esta figura tendra su pro
teccin legal dentro de la regulacin que hace el Cdigo de los delitos de solicitacin
de personas, en los artculos 223 N 3, 258 y 259. As, los acosos .sexuales cuentan
con una proteccin contenida en diversas disposiciones legales, por lo que una parte
significativa de la doctrina considera que no existira una necesidad real de crear un
tipo especfico para estos casos.
Posteriormente, Politoff/Matus/Ramrez hacen notar que aquellas insinuaciones
que contienen un carcter sexual entre personas que se encuentran en igualdad de
condiciones, no son en realidad un acoso sexual para el Derecho Penal, aunque as se
considere dentro del Derecho Laboral, toda vez que no hay una afectacin a la libertad
de la persona. Sin embargo, agregan, sera posible que mediante estas solicitudes se
viera afectada la honra y la consideracin que le corresponde a toda persona dentro
de un Estado democrtico, de modo que podra castigarse como una injuria grave
del artculo 417 N 3.
158
LIBROTECN IA
Q u in t a S e c c i n
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA

SEGURIDAD INDIVIDUAL
L e c c i n 1 5
Secuestro
I. B ien
jurdico
El delito de secuestro se encuentra regulado en el artculo 141 del CP, sancionando

a El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad. De esta
forma, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, los bienes que se intentan proteger
por medio de esta figura son tanto la libertad ambulatoria dentro del territorio de
la Repblica como indica Garrido- como la seguridad individual de las personas. Es
preciso sealar, siguiendo a los ya mencionados autores, que no se trata de una libertad
diferente a la que se protege por medio de los delitos de coaccin y amenazas, sino
que es ms bien una modalidad que toma la libertad, referida a aquella capacidad de
trasladarse de manera voluntaria de un lado a otro.
La doctrina, concretamente Politoff/Matus/Ramrez, seala que el secuestro
tiene la naturaleza de un delito de lesin que se da de forma permanente; en efecto,
el delito no se consuma una vez que la vctima ha llegado al lugar en que el secues
trador pretende mantenerla cautiva, sino que se est cometiendo de manera continua
en tanto se tenga a la persona imposibilitada de ejercer su libertad de desplazamiento.
Esta especial calidad del delito de secuestro adquiere una particular relevancia, como
destacan Politoff/Matus/Ramrez, al momento de la determinacin de la participacin
dentro de ste, as como d la prescripcin y la justificacin de la legtima defensa,
entre otros aspectos.
Respecto de los sujetos activo y pasivo de este delito, la ley impone ciertas exi
gencias al momento de determinar quin puede realizar y quin puede ser vctima del
delito. El sujeto activo, en primer lugar, tiene que ser un particular, puesto que si aquel
que fuerza el encierro o la detencin ilegtima fuera un funcionario pblico, la figura
que se constituye ya no sera la de un secuestro, sino que sera una detencin ilegal,
regulada en el artculo 148 del CP, tal como indican Politoff/Matus/Ramrez. Esto
se dar as siempre que, como aaden dichos autores, el funcionario realice la accin
PRIMERA
PARTE
tpica en ejercicio de sus funciones, por lo que aun teniendo la calidad de funcionario
pblico, si acta en su calidad de particular, se configurar el delito en estudio.
El sujeto pasivo, por otra parte, se debe tratar necesariamente de una persona
natural que sea, al menos, mayor de dieciocho aos de edad como indica la doctrina;
lo anterior puesto que si la vctima del secuestro no hubiera cumplido dicha edad, el
delito ya no sera un secuestro, sino una sustraccin de menores. Asimismo, y como
correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez, no hace diferencia alguna que la
vctima no pueda movilizarse por sus propios medios, el delito se dara de igual
manera puesto que el bien jurdico protegido no se trata nicamente de la libertad
ambulatoria, sino que tambin de la seguridad personal; de esta forma, podran ser
sujetos pasivos del secuestro la persona que est dormida o paralizada, ya sea temporal
o permanentemente.
En cuanto a la conducta sancionada por el artculo, sta se compone por dos
verbos rectores, el encerrar a una persona y detenerla, conceptos que si bien
estn relacionados, dado que ambos se pueden explicar como un impedimento para
que una persona se retire libremente del lugar en que se encuentra -como sealan
Politoff/Matus/Ramrez,son distintos. As, la detencin de una persona corresponde
a (...) la aprehensin de una persona, acompaada de la privacin de su libertad.
Incluye conductas tales como el amarrar, aturdir, narcotizar, etc. Consiste en obligar
a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad, privndosela, as, de su liber
tad ambulatoria, siendo indiferente el medio empleado para ello (Politoff/Matus/
Ramrez). El encierro, por otra parte, es entendido por dichos autores como (...)
mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar, aunque el espacio
en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su utilizacin
sea para ste peligrosa o inexigible. Respecto a estas dos conductas, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que Las expresiones empleadas por la ley son comprensivas de toda
privacin de la libertad personal, tanto fsica como ambulatoria, entendindose como
el derecho de los individuos de desplazarse de un lugar a otro o de permanecer en
un lugar determinado. No es necesario que la privacin de libertad sea absoluta. Es
indiferente, adems, que el lugar de la detencin o encierro sea pblico o privado.
En adicin, los recin citados autores agregan que, respecto a la conducta pro
hibida sea que constituya un encierro o detencin, el tiempo durante el cual la
persona se encuentre privada de su libertad no tiene relevancia, salvo cuando dura
ms de quince das, situacin en la cual el tiempo slo podr ser considerado para la
aplicacin de la agravante del artculo 141, inciso 4.
JURISPRUDENCIA: El delito de secuestro, que protege los bienes jurdicos se
guridad individual y libertad ambulatoria, requiere que un tercero, sin derecho,

encierre o detenga a otro privndole de su libertad, por lo que las conductas
activas de este tipo penal consisten en encerrar y detener. Por encierro debe
entenderse mantener a una persona en un lugar donde no pueda escapar, aunque
dicho espacio tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su utilizacin
162
LIBROTECN IA
LECCIN 15: SECUESTRO
PRIMERA
PARTE
sea para ste peligrosa o inexigible. Por su parte, detener es la aprehensin de

una persona, acompaada de la privacin de libertad, consistente en obligar a
una persona a estar en un lugar, contra su voluntad, privndosela de su libertad
ambulatoria, mediante su aprehensin, y que no consista en un encierro. Tanto
la detencin como el encierro deben hacerse, para que la conducta sea tpica,
contra la voluntad del sujeto afectado; adems, deben verificarse ilegtimamen
te, en situaciones no autorizadas por la ley o en aquellas en que el agente se ha
excedido en el ejercicio de un derecho. El secuestro es un delito permanente,
es decir, se prolonga mientras dura la privacin de libertad. La prolongacin
de la privacin de libertad dice relacin con la extensin del delito y no con la
existencia del mismo (CS, 25/08/2010, ROL 4547-2010).
Debemos agregar que, aun cuando el tiempo de la detencin o encierro no tiene
una especial relevancia, una breve detencin o privacin de la libertad ambulatoria,
cuya gravedad no pueda considerarse como ms que leve, es considerada por la doc
trina como insuficiente para la configuracin del delito en estudio. A este respecto,
Politoff/Matus/Ramrez, sealan que la razn de la conclusin previa responde a que
se entiende que la consideracin social otorgada a estas afectaciones ms leves de la
libertad, no son de gran trascendencia, as por ejemplo, dichos autores mencionan
el ejemplo del bus que no se detiene en el lugar que la persona ha solicitado. Mismo
razonamiento aplican dichos autores respecto de la situacin en que no se permite
a un sujeto acceder a un lugar, sealando que son (...) casos en los cuales el hecho
podr consistir, todo a lo ms, si se ha empleado alguna forma de violencia, en el
delito-falta de coacciones del artculo 494 N 16 CP (...).
Asimismo, es esencial a esta figura como apunta la doctrina- el hecho que la
detencin o encierro se realicen sin el consentimiento del sujeto pasivo. Si bien este
requisito no se encuentra consagrado en trminos expresos por el Cdigo como seala
Garrido,no puede entenderse que la conducta sea tpica a menos que la vctima no
haya prestado su consentimiento para ello. Hay que recordar que el bien jurdico que
se protege, a saber, la libertad ambulatoria, es perfectamente disponible por su titular
-como hemos sealado-, de modo tal que este podra renunciar a ella si as lo deseara.
La doctrina est de acuerdo en que los secuestros podran darse por medio de
una omisin; Politoff/Matus/Ramrez ejemplifican esta situacin con el caso del
cuidador que encierra a su patrn por la noche ya que es sonmbulo, pero que al da
siguiente no lo libera, en este caso se habra configurado un secuestro omisivo por
parte del cuidador.
El CP, en la formulacin de esta figura, exige que la persona que realiza el encierro
o la detencin est actuando sin derecho, es decir, que el ordenamiento jurdico no
le haya otorgado facultades para llevar a cabo dicha conducta, tal como seala Garrido;
de esta forma, la circunstancia de no encontrarse el sujeto activo autorizado por el
Derecho se presenta en el delito de secuestro como un elemento normativo del tipo,
condicin que la doctrina mayoritaria, entre cuyos autores encontramos a Garrido y
MANUAL DE DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL
163
PRIMERA
PARTE
a Politoff/Matus/Ramrez, ha identificado con la tipicidad del delito. As, si el sujeto

pasivo se encontrara autorizado por el ordenamiento para realizar la detencin de la
vctima, el hecho sera atpico y, en consecuencia, impune.
Cabe sealar que, segn lo expresa Garrido, no hay necesidad que la autori
zacin para la conducta se d en trminos expresos, sino que basta con que sta se
pueda extraer del conjunto de normas y principios que componen el ordenamiento
jurdico. A mayor abundamiento, Garrido pone como ejemplos, de casos donde no
se configurara un secuestro, el caso de los padres que castigan a sus hijos menores de
edad con el propsito de educarlos, o el del paciente que, en razn de la enfermedad
contagiosa que padece, se encuentra enclaustrado dentro de un hospital.
III.
En lo que se refiere a la intencionalidad del sujeto activo en un secuestro, Politofif/

Matus/Ramrez sealan que resulta necesario diferenciar entre las distintas figuras que
se encuentran contempladas en el artculo 141 del Cdigo. As, dichos autores afirman
que la figura bsica de este delito, que se encuentra en el inciso primero del artculo
ya referido, admite que su comisin se d con dolo eventual y con dolo directo, mas
no de manera culposa. Misma consideracin puede hacerse con respecto a la figura
regulada en el inciso quinto del artculo en estudio, la cual podr cometerse cuando
hubiera dolo eventual, pero slo en aquellos casos en que la estructura tpica del delito
que se cometi con motivo u ocasin del secuestro lo permita.
Por otra parte, se seala en doctrina que la figura contenida en el inciso tercero,
cuando el secuestrador acta para obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar
una decisin, slo admite su comisin mediante el dolo directo; mientras que el causar
daos graves en los intereses o en la persona de la vctima del secuestro puede realizarse
tanto con dolo directo como con dolo eventual y culpa.
IV.
P a r t ic ip a c i n
Politoff/Matus/Ramrez exponen que, de acuerdo a lo que se seala en el inciso

segundo del artculo 141 del CR aquel que ha facilitado el lugar para que se lleve a
cabo el secuestro es sancionado con la misma pena que recibir aquel que se consti
tuye como autor del delito. As, entienden que se ha elevado al cmplice del delito
al grado de autor, lo que le supone una pena ms gravosa que aquella que le debera
corresponder de acuerdo al artculo 16 del Cdigo. Una situacin similar ocurre con
quien coopera con el delito luego que la detencin ya se ha efectuado, considern
dolo como autor en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el
artculo 15, concordando as con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez.
164
LIBROTECN IA
-------------------------------------------------------------------- LECCIN 15: SECUESTRO ---------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Cabe sealar que esta posibilidad de que todos los que participen, una vez realiza
do el acto material de la aprehensin o encierro, sean considerados de la misma forma
que aquel que realiz el acto en s, responde a la naturaleza del delito de secuestro,
toda vez que se trata de un delito permanente, (...) aunque no haya existido acuerdo
acerca de la detencin ni se haya tomado parte en ella (Politoff/Matus/Ramrez).
En este contexto, Politoff/Matus/Ramrez resaltan la situacin relativa al grado
de convergencia de las voluntades de todos los partcipes, lo que adquiere relevancia
al momento de la imputacin recproca. As, dichos autores exponen que en los de
litos de secuestro, (...) sobre todo si de l derivan graves daos o se realizan algunos
de los delitos contemplados en el inc. quinto del art. 141 CP, (...) (Politoff/Matus/
Ramrez), el partcipe no responde nicamente por el dolo directo, ya que la ley slo
demanda de ste un conocimiento de los actos de los otros partcipes; de este modo, y
como sealan los ya citados autores, se da a entender que el partcipe de un secuestro
responder tambin por dolo eventual.
V. C o n cu r so s
Son variados los supuestos en que la comisin de un delito implica, necesaria

mente, la detencin o encierro de una persona para que se pueda consumar el hecho.
En estos casos, la doctrina ha entendido que esta retencin debe ser slo por el tiempo
necesario para la comisin del delito; de esta manera, Politoff/Matus/Ramrez en
tienden que si la privacin de la libertad no se prolong ms all de lo esencial para
que se pudiera cometer otro hecho penado por la ley, la figura del secuestro se vera
desplazada por consuncin por la del delito en concreto, asumiendo el presupuesto
-como indican dichos autoresque se trate de hechos de mayor gravedad.
En adicin a lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez sealan que esta situacin
cambia en aquellos casos en que un delito autnomo se ha cometido una vez que se
ha dado inicio al secuestro. En estas hiptesis, los ya referidos autores sealan que la
regla consagrada en el inciso 5 del artculo 141 acta como una regla de subsidiariedad expresa, de forma que no se dara lugar a un concurso de delitos, sino que se
aplicar dicha norma de forma directa. De este modo, si los secuestradores tomaran la
decisin de dar muerte a uno de los secuestrados, se deber sancionar segn las reglas
propias del secuestro y no por las del homicidio. Finalmente, atendida su naturaleza,
han de entenderse consumidas en el delito de secuestro, aun en el simple, las lesiones
menos graves producidas al momento de la detencin o durante el encierro (Politoff/
Matus/Ramrez).
PARTE ESPECIAL
165
PRIMERA
PARTE
V I.
P e n a l id a d
6.1. Atenuante especial
El legislador, en cuanto al delito de secuestro, ha establecido una atenuante

especial la cual se encuentra regulada en el artculo 142 bis del CP; atenuante cuyo
efecto es la rebaja de la pena en uno o dos grados segn sea el caso. Esta figura de
disminucin de la pena puede ser aplicada en los delitos de secuestro y tambin a los
delitos de sustraccin de menores, tal como se desprende del artculo en comento.
La regla en estudio se configurar slo cuando se hubieran cumplido dos con
diciones copulativas tal como indica Garrido,las cuales consisten en la liberacin
voluntaria de la vctima por parte del secuestrador o secuestradores, y que sta se
encuentre libre de todo dao. Respecto al primer requisito, Garrido seala en caso
de que fueran ms de uno los involucrados en el hecho punible, se entiende que el
beneficio operara respecto de todos aquellos que devolvieron al sujeto pasivo o
que, al menos, estuvieron de acuerdo en la entrega. La liberacin puede hacerse en
casi cualquier momento del procedimiento penal como se seala en doctrina, ya que
se permite la aplicacin de esta figura antes de que la persecucin penal comience,
durante la etapa investigacin de los hechos e, incluso, cuando hubiera cumplimiento
de alguna de las condiciones exigidas por los secuestradores, tal como seala Garrido.
El segundo requisito que debe cumplirse para que los responsables del hecho
puedan acceder a este beneficio es, como ya se seal, que la vctima se encuentre libre
de todo dao, la cual constituye la razn de ser de esta atenuante, toda vez que con esto
la ley pretende conseguir que no se dae a la persona secuestrada. La expresin libre
de todo dao es entendida por Garrido en el sentido de que no se le hayan infligido
daos o males anexos a los requeridos para perpetrar el hecho ilcito, toda vez que
si se tomara en un sentido absoluto no existira ningn supuesto de aplicacin para
esta regla, lo que hara a la norma intil, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
Tal como seala Garrido, la rebaja que sufrir la sancin que le correspondera a
los actores del secuestro depender de si se cumplieron o no las condiciones impuestas
por ellos. De esta mjinera, si la liberacin del sujeto pasivo del delito se concreta antes
de que se hubiera satisfecho alguna de sus demandas, el tribunal se encontrar en la
obligacin de rebajar en dos grados la pena aplicable. Al contrario, y como agrega
Garrido, si la devolucin de la persona secuestrada se produce una vez cumplida al
menos una de las condiciones, la rebaja adquiere un carcter facultativo para el juez,
el cual, de estimar que procede, slo podr reducirla en un grado.
6.2. Agravacin por los motivos del agente
El artculo 141, en su inciso 3, tipifica una forma agravada de secuestro, el cual

se da en razn de los motivos del secuestrador, es decir, del elemento subjetivo que
166
LIBROTECNIA
PRIMERA
LECCIN 15: SECUESTRO
PARTE
lo impulsa a llevar a cabo el delito, como seala la doctrina. De esta forma, y como
seala Garrido, el secuestro se convierte en un delito de intencin trascendente en
aquellos casos en que el hecho se ha llevado a cabo para obtener un rescate, imponer
exigencias o arrancar decisiones. As, este elemento subjetivo excluye la posibilidad que
el secuestro se cometa con dolo eventual, puesto que la aprehensin o el encierro de
la vctima son queridos en razn de los objetivos del sujeto pasivo, parecer compartido
por Politoff/Matus/Ramrez.
Cuando la norma se refiere a actuar para obtener un rescate, Garrido entiende
que se refiere a un (...) beneficio de naturaleza econmica para el autor o terceros, que
pueden ser personas naturales o jurdicas. En cuanto a las otras hiptesis del inciso
3, de acuerdo a Garrido, se entiende que las exigencias que intenta imponer el autor
pueden ser de cualquier clase, ya sea personal, social o poltica. En este ltimo caso,
agrega, la figura se vera desplazada por el delito de secuestro poltico, contenido en
la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, el cual contempla penas ms gravosas para
el autor y los participantes del delito.
Es necesario precisar que la agravacin de la responsabilidad penal de los actores
del delito no responde al hecho de que se haya pagado el rescate o que se hayan cum
plido sus exigencias, tal como seala Garrido. El cumplimiento, al menos para esta
figura en especfico, no tiene ninguna relevancia, puesto que el aumento de la pena
se da tan slo por el hecho de haber llevado a cabo el delito por dichas pretensiones,
no siendo necesario que estas se verifiquen en la realidad.
JURISPRUDENCIA; El hecho establecido, constituye el delito de secuestro, por
cuanto terceros, sin derecho, detuvieron y encerraron a una persona, y cumplida

esa primera parte del tipo penal en referencia, ejecutaron acciones para obtener a
ttulo de rescate, una suma determinada, a cambio de la libertad del secuestrado.
Para la configuracin del tipo penal en estudio, no es menester que efectivamente
se hubiere pagado el rescate ni que se cumplan otras exigencias o se arranquen las
decisiones pretendidas. (Considerando Io de sentencia de Corte de Apelaciones
de Santiago) (CS, 31/12/2002, ROL 3312-2002).
La pena sealada para el secuestro, habindose verificado algunas de las circuns
tancias que gatillan esta agravante, es de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
6.3. Agravacin por la duracin del encierro o daos graves contra la vctinna
La agravante de responsabilidad contenida en el inciso 4 del artculo 141 se

refiere a dos hiptesis distintas. La primera de stas es la situacin de que el encierro
o detencin se hubiera prolongado por ms de quince das, y la segunda es que se le
causen daos graves a la vctima o a sus intereses.
PARTE ESPECIAL
167
PRIMERA
PARTE
En el supuesto de la primera hiptesis, para su aplicacin, basta que transcurra

el plazo de quince das desde que comenz el encierro. En lo tocante a los daos
causados, estos deben poder ser calificados de graves, cuya determinacin no
aparece sealada en el Cdigo, provocando que la doctrina postule diversos criterios
para solucionar dicha indeterminacin. As, Garrido sostiene que la determinacin
de la gravedad de los daos causados en el secuestro corresponder al tribunal que
conoce del delito, mientras que Politoff/Matus/Ramrez, con quienes concordamos,
sostienen que el dao grave se constituir, en la mayora de los casos, por medio de
la produccin de lesiones simplemente graves, contenidas en el artculo 397 N 2,
o por la generacin de alguno de los resultados que el artculo 141 contempla en su
inciso 5, siempre que stos hayan sido causados de manera culposa. En todo caso, y
como sealan Politoff/Matus/Ramrez, (...) no se acepta una responsabilidad objetiva
de un tipo calificado por el resultado.
6.4. Agravacin por la comisin de otros delitos con motivo
u ocasin del secuestro
La figura de secuestro agravado en el artculo 141 inciso 5 denominada por

Politoff/Matus/Ramrez como hiperagravantedel CP aumenta la pena merecida
por el autor del delito en funcin de si, durante el secuestro, se cometi un homici
dio, violacin, violacin sodomtica, castracin, mutilacin o lesiones graves en la
persona de la vctima. La sancin a la que est asociada esta figura es sustacialmente
ms grave que la asignada para el delito de secuestro simple, ya que se sanciona con
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, la pena ms alta
contenida en nuestro ordenamiento penal.
La comisin de estos delitos debe ser siempre dolosa como seala la doctrina,
ya que cuando el Cdigo hace referencia a delitos, est haciendo alusin a aquella
accin u omisin que cumple con el tipo doloso de la figura en cuestin. As, la co
misin culposa de uno de estos delitos dentro de un secuestro no dara pie para que
se configurara esta agravante, lo que no representa un obstculo para que la pena se
agrave de acuerdo al artculo 141 inciso 4, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
168
LIBROTECNIA
L e c c i n 1 6
Detenciones ilegtimas
I. D e t e n c i n a r b it r a r ia
Esta figura se regula en el artculo 143 del CP, el cual establece las penas de reclu
sin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales
para El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para
presentarla a la autoridad. Se trata, en definitiva, y como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, de una figura privilegiada de privacin de la libertad que debe relacionarse
con los artculos 129 y 130 del Cdigo Procesal Penal, toda vez que se trata de una
detencin en aquellos casos en que la ley no la ha permitido.
De acuerdo a Pacheco, quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez, la
intencin del legislador es evitar, por medio de esta figura, que los particulares ejer
cieran las labores que le corresponden naturalmente a las fuerzas de orden pblico,
de modo que estos no realicen justicia por su propia mano salvo en aquellos casos
en que la ley los autoriza de manera expresa. Segn este autor, esta detencin podra
darse dentro del contexto del cumplimiento de un deber o del legtimo ejercicio de
un derecho, pero tambin podra ocurrir que se diera en razn de un resentimiento
en contra de la vctima de este delito, por lo que actuara ejercitando facultades que,
en realidad, no posee; agregando que esta ltima situacin, si bien era penada por la
norma, no eran propias de la sociedades contemporneas, postura que es criticada
por Politoff/Matus/Ramrez.
El tipo objetivo de este delito se conforma por el verbo aprehender, que debe
entenderse siguiendo el parecer de Garridode la misma forma que en el delito de
secuestro. El sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona, siendo el nico
requisito que impone la ley que no se trate de un funcionario pblico, toda vez que,
de serlo, se configurara una figura distinta a sta. Adems de la conducta prohibida y
los sujetos del delito, este artculo supone la concurrencia de un elemento normativo
tal como destaca Garrido, que se refiere a que el autor acte fuera de los casos
permitidos por la ley. As, este delito slo se configurara cuando el agente no acta
dentro de los supuestos en que el ordenamiento jurdico lo autoriza para realizar la
detencin, como, por ejemplo, en el caso de la flagrancia.
PARTE ESPECIAL
M E R A --------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE
El tipo subjetivo, por su parte, y como seala la doctrina, supone la existencia de

dolo directo; pero, adems, y como seala Garrido, debe concurrir un nimo especial
por parte del autor, consistente en la intencin de poner al sujeto a disposicin de la
autoridad, la cual, como correctamente apunta Garrido, corresponden a la polica,
el Ministerio Pblico o la autoridad judicial ms cercana. La concurrencia de este
nimo subjetivo especial, concluye Garrido, hace que se excluya la posibilidad de la
concurrencia de dolo eventual, ya que si no existe esta intencin de llevar al sujeto
ante la autoridad no se estara ante una detencin arbitraria, sino que ante un secues
tro como agrega el mismo autor,
JURISPRUDENCIA: El bien jurdico protegido en el delito de detencin arbitraria
es la libertad personal, derecho constitucional contemplado en el artculo 19 N 7

de la Constitucin Poltica de la Repblica, que garantiza a todas las personas
el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
Por otro lado, en cuanto al tipo penal detencin arbitraria, para efectos de
incurrir en la conducta tpica descrita en la ley, se requiere dolo especfico, cons
tituido por la intencin de causar el resultado daoso previsto por la norma. La
sola circunstancia de denegar a una persona la autorizacin para salir de su lugar
de trabajo, no es constitutiva de una privacin de la libertad de movimiento o
ambulatoria, ni menos que a su vez constituya el delito de detencin arbitraria o
ilegal, ya que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que se dice que son~
(CS, 07/01/2009, ROL 7274-2008).
La pena, como ya se seal, son la reclusin menor en su grado mnimo o multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, penas que, segn Garrido, son dema
siado leves considerando la relevancia que han cobrado los derechos humanos en el
ltimo tiempo. De acuerdo con PolitofF/Matus/Ramrez, el privilegio que supone esta
figura respecto del delito de secuestro slo podra entenderse como un efecto expreso
del error de prohibicin, puesto que el autor creera actuar autorizado por la ley
para efectuar una detencin. Este error, segn los mismos autores, debe ser vencible,
puesto que si el sujeto activo acta dentro de un error invencible el hecho quedara
fuera del mbito de la punibilidad, puesto que se tratara de un caso que excluira la
culpabilidad. Al contrario, agregan dichos autores, si el sujeto actuara en conocimiento
de que no cuenta con una autorizacin legal para detener a la vctima, o no lo lleva
inmediatamente con una autoridad, se estara cometiendo un secuestro.
Debemos agregar que, al momento de sealar las penas, la ley utiliza la conjuncin
o, de manera que se puede sostener que se trata de penas alternativas concordando
as con el parecer de Garrido,de modo que se aplicar una u otra.
170
LIBROTECN IA
PRIMERA
--------------------------------------------------------- LECCIN 16: DETENCIONES ILEGITIMAS ----------------------------------------------------------
PARTE
II. D e t e n c i n il e g a l
El artculo 148, que castiga a Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente
desterrare, arrestare o detuviere a una persona, se refiere al caso donde la detencin
es efectuada por un sujeto activo calificado, a saber, un funcionario pblico. As, y
como correctamente apunta Garrido, se trata de un delito de hiptesis mltiple, que
se encuentra asociado a la pena de reclusin menor y suspensin en su grado mnimo
a medio, o reclusin menor y suspensin en sus grados mximos, en aquellos casos
donde la detencin se ha prolongado por un tiempo superior a treinta das.
De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez la lgica detrs de esta figura no dice
relacin con atenuar la responsabilidad de un funcionario pblico, sino que, ms bien,
con la determinacin de los efectos del error de prohibicin en el caso concreto.
Asimismo, no podra sostenerse -como dichos autores sugieren que hace Etcheberry
que esta norma se fundamente en el otorgamiento de beneficios o en la alteracin
de las normas de prueba en juicio, toda vez que la seguridad de los ciudadanos est
entregada, a su juicio, a los funcionarios pblicos. De all que sea muy difcil aceptar
casos de error de prohibicin invencible y aun la aplicacin de esta norma tiene un
carcter residual, slo cuando el funcionario ha actuado de buena fe, en la creencia de
que cumple con su deber. Esto ltimo ha de probarse mediante el cumplimiento de las
formalidades que conllevara una detencin regular (...) (Politoff/Matus/Ramrez).
El tipo objetivo de este delito se conforma por el comportamiento de desterrar,
arrestar o detener. La primera hiptesis se refiere a (...) expulsar de un lugar deter
minado del territorio a alguien (...) (Garrido); mientras que el arrestar o detener, si
bien implican una privacin a la libertad de la vctima, deben entenderse separada
mente de acuerdo a su naturaleza jurdica, tal como manifiesta el recin citado autor.
As, Garrido sostiene que por arresto debe entenderse como (...) una privacin de
libertad por breve tiempo y con el fin de que el arrestado cumpla con un trmite o
gestin dispuesta por la autoridad a la cual ha sido renuente-, como sera no obede
cer la citacin para que comparezca ante un tribunal; por otra parte, el mismo autor
entiende detencin como (...) la prdida de la libertad por un lapso ms o menos
prolongado dispuesto por una autoridad.
Seguidamente, Garrido precisa que estas conductas realizadas por la autoridad
son, usualmente, carentes de tipicidad, toda vez que stas se realizan slo cuando la
ley lo ordena o lo permite. Por lo cual, agrega este mismo autor, la norma no slo
impone que el funcionario haya realizado la conducta, sino que adems, al desterrar,
arrestar o detener, haya actuado de forma ilegal y arbitraria, debiendo concurrir
ambas condiciones para que la configuracin del delito sea posible. De esta manera,
la actuacin no debe encontrarse comprendida dentro de aquellas que contempla el
ordenamiento jurdico y debe tambin ser una actuacin antojadiza, que no cuenta
con ninguna norma que le d un respaldo jurdico, tal como concluye Garrido.
PARTE ESPECIAL
171
PRIMERA
PARTE
Cabe sealar que esta figura no admite nicamente una realizacin por medio de
una accin, sino que adems podra darse el caso de una comisin omisiva del mismo.
Garrido expone esta situacin con el ejemplo de un gendarme que, incumpliendo de
manera arbitraria la orden de libertad de una persona que se encuentra bajo su custodia,
prolonga el perodo durante el cual el sujeto pasivo se encuentra arrestado o detenido.
En cuanto al tipo subjetivo de este delito, Garrido, al igual que en el caso
anterior, considera que ste ha sido tipificado de manera leve, si se toma en cuenta
la trascendencia de las libertades en juego, y la valoracin social que, en los ltimos
tiempos, stas han cobrado. Sin perjuicio de ello, y concordando con Garrido, el
tipo demanda dolo directo, toda vez que el funcionario debe estar en conocimiento
y tambin querer la aprensin o encierro de una persona, en circunstancias que sta
es improcedente. Politoff/Matus/Ramrez difieren de esta postura, puesto que, si el
funcionario pblico tuviera conciencia cierta de la ilicitud de su proceder, no se estara
ante una detencin ilegal, sino que ante un secuestro en concurrencia con la octava
agravante del artculo 12 del CP.
Por ltimo, debemos sealar que existe una causal especial de agravacin de
la penalidad de este delito, la cual se configura por la circunstancia que la detencin
o arresto ilegal se prolongue por ms de treinta das, aumentando la magnitud de la
suspensin que sufrir el funcionario, no as la sancin privativa de libertad.
172
LIBROTECNIA
L e c c i n 1 7
Sustraccin de menores
El delito de sustraccin de menores se regula en el artculo 142 del CP, que

castiga la privacin de la libertad de una persona menor de dieciocho aos de edad
contemplando distintas penas, cuya aplicacin depender de si la sustraccin se realiz
para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si de este hecho la
vctima sufriera daos graves. El inciso final de este artculo contempla la posibilidad
de que, dentro de la sustraccin, se cometieran otros delitos, en cuyo caso se deber
penar el hecho segn los delitos que concurran junto a este.
Politoff/Matus/Ramrez entienden que, con esta figura, el legislador ha querido
cautelar la seguridad personal en cuanto sta es un presupuesto de la libertad en
forma general, y, de manera particular, se ha querido proteger la libertad ambulato
ria del menor de edad. Por su parte, Garrido postula que se protege la libertad del
menor entendida como una potencia,toda vez que, a su juicio, ambiguo entender
esta libertad en, por ejemplo, un recin nacido o un menor de muy corta edad, por
lo que se sanciona este delito como un atentado contra la potencial libertad de des
plazamiento de la vctima.
Respecto de los sujetos de este delito, se entiende que el sujeto activo puede
ser cualquier persona, salvo aquel sujeto que se encuentra al cuidado del sujeto pa
sivo, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. Esto se da as, concluyen, pues no
se pretende proteger los derechos de tutela los padres, por lo que el asunto radicar
en si aquel que toma al menor se encuentra legalmente autorizado para hacerlo, ya
que se encuentra a cargo del mismo; situacin que importa, acorde a dichos autores,
porque el CP, en el artculo 355, tipifica un delito que desplazara a esta figura en
este supuesto, concretamente el delito de ( ) negativa d e entrega d e un m enor (...)
PARTE ESPECIAL
173
PRIMERA
PARTE
El sujeto pasivo, por otra parte, puede ser cualquier persona que aun no haya
cumplido los dieciocho aos de edad, tal como se desprende del tipo. Debe agregarse,
siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, que la norma no distingue entre los distintos
tramos de edad para efectos de la pena, sin perjuicio de que, como sealan dichos au
tores, se reconozca un principio de libertad de autodeterminacin a los nios mayores
de diez aos pero menores de dieciocho, por lo que, a su juicio, se debe tomar en
consideracin dicha circunstancia para determinar la configuracin del presente ilcito.
En lo que respecta a la conducta prohibida por el delito, el verbo rector consiste
en sustraer, es decir, (...) sacar al menor de la esfera de resguardo en que se encon
traba, teniendo como primer objeto de proteccin su seguridad individual y, en un
segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de custodia o patria potestad
de las personas que lo tienen a su cargo (Politoff/Matus/Ramrez). Los recin citados
autores agregan que, si bien, por norma general, los menores carecen de capacidad
de disposicin sobre el bien jurdico tutelado su libertad, el artculo 357 del CP,
recoge la figura de la induccin al abandono del hogar, que incorpora el elemento del
consentimiento del menor. As, y siguiendo la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez,
es necesario hacer una distincin respecto a si el sujeto pasivo tiene ms o menos de
diez aos, elemento que supondr dos tratamientos distintos para esta figura.
De esta forma, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, si el nio no ha cum
plido aun los diez aos, el consentimiento de ste no supone ninguna relevancia en
cuanto a la posible exclusin de la tipicidad de la conducta del sujeto activo, que lo
extrae de la esfera de custodia dentro de la cual se encuentra. Por otra parte, si el nio
ya ha cumplido los diez aos de edad pero an no ha cumplido los dieciocho, el
ordenamiento entiende que ya se encuentra en condiciones de disponer de su propia
libertad, por lo que su consentimiento significara que la conducta del agente ya no
se constituye como hecho tpico, por lo que no correspondera castigarlo. En estos
casos, no se constituira un delito de sustraccin de menores, sino que una induccin
al abandono del hogar, el cual solo es sancionado en aquellos casos en que la induc
cin tiene por objetivo la realizacin de un atentado en contra del estado civil del
menor. De este modo, y como agregan Politoff/Matus/Ramrez, si alguien induce a
un menor de dieciocho pero mayor de diez a abandonar su hogar, se entiende que no
hay sustraccin de menores sino, ms bien, induccin al abandono, (...) hecho que
slo es punible si la induccin se realiza con el propsito de atentar contra el estado
civil del inducido (Politoff/Matus/Ramrez).
III.
A este respecto, Garrido manifiesta que el delito (...) subjetivamente puede

cometerse con dolo directo o eventual, salvo en las alternativas donde el actuar del
agente va acompaado de un elemento subjetivo del tipo, o su conducta conforma
174
LIBROTECN IA
---------------------------------------------------------- LECCIN 17: SUSTRACCIN DE MENORES -------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
un delito complejo (con homicidio, violacin, etc.), situaciones ambas que suponen
dolo directo, el dolo eventual queda descartado. En adicin, Politoff/Matus/Ramrez
sealan que el numeral primero de la figura, nicamente, admitira dolo directo.
IV. F ig u r a s a g r a v a d a s y a t e n u a n t e e s p e c i a l
Como ya se seal anteriormente, el artculo 142 del Cdigo Penal, en su N 2,

contiene la figura bsica del delito de sustraccin de menores, mientras que las hiptesis
restantes corresponden a figuras agravadas de la misma, la primera en consideracin a
si el hecho se realiz con el propsito de pedir un rescate, imponer exigencias, arrancar
decisiones de la autoridad o si a la vctima se le causaren daos graves, y la segunda
en razn de si se hubieran cometido alguno de los delitos descritos en el inciso final
del artculo 141.
En el primer caso, se debe sancionar al autor con la pena de presidio mayor en
su grado mximo a presidio perpetuo. Puede darse en este caso que, junto con esta
figura, concurriera tambin el delito de secuestro poltico, tal como sealan Politoff/
Matus/Ramrez, en cuyo caso debe optarse por aplicar preferentemente la sustraccin
de menores, puesto que, de no ser as, se estara castigando un delito comn de manera
ms gravosa que un delito que supone la alteracin del orden pblico.
La segunda situacin de penalidad agravada que describe este artculo, supone
la aplicacin de la pena que correspondera al delito que se ha cometido, adems
de la sustraccin, de este modo, si se cometi un homicidio se deber recurrir a los
artculos 390 y siguientes, misma situacin se da respecto de la violacin, la violacin
sodomtica, la castracin, las mutilaciones y las lesiones graves.
Respecto de la atenuante especial que se contempla en el artculo 142 bis del
CP, nos remitimos a lo dicho respecto de esta en el delito de secuestro, puesto que la
norma es aplicable tambin a esta figura.
PARTE ESPECIAL
175
L e c c i n 1 8
Torturas
El delito de torturas se encuentra tipificado en los artculos 150A y 150 B del

CP, si bien la expresin torturas no es la que utiliza el legislador -como seala Ga
rrido,nuestra doctrina entiende que al referirse a tormentos o apremios ilegtimos
se refiere a dicho acto.
La tortura, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, se entiende como una afectacin
a la seguridad individual de una persona en cuanto a su condicin de presupuesto
de la libertad, toda vez que con esta figura no pretende sancionar en s mismaslas
lesiones que se causaren, sino, por el contrario, se pretende castigar la violencia di
rigida a obtener una declaracin del sujeto pasivo o, tambin, para (...) disciplinar
ilegalm ente al detenido (Politoff/Matus/Ramrez).
Se entiende que la actual legislacin, la cual fue modificada por la Ley 19.567
de 1998 como seala Garrido, comprende este delito a la luz de la Convencin
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Denigrantes. As, y
segn el tratado internacional ya sealado, la tortura debe entenderse como todo acto
por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin
o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido,, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn
pasada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones
pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
En lo que respecta al sujeto activo de este delito, hay que realizar una distincin,
puesto que el artculo 150 A se refiere a aquellas torturas que inflige un funcionario
pblico, mientras que en el artculo 150 B se castiga a quien no tiene esta calidad.
As, en el primer caso slo podr cometer este delito una persona que, en los trminos
del artculo 260 del CP, sea considerado como un funcionario pblico, mientras que
PARTE ESPECIAL
PRIMERA _____________________________________ PARTE
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS---------------------------------------------------------------- r
en el segundo caso ser aquel que, sin tener esta calidad, haya participado de estos
delitos. Cabe sealar que al particular se le penar, en la mayora de los casos, con
la pena inferior en un grado a la que le correspondera al funcionario pblico, esta
diferencia, segn Politoff/Matus/Ramrez se da por la necesidad de hacer nfasis en
la diferencia que existe entre el deber de cuidado de uno y de otro.
La conducta, por otra parte, se compone por la aplicacin de tormentos o
apremios ilegtimos, los cuales, como sealamos anteriormente, deben entenderse de
acuerdo a la Convencin, por lo que estos seran tal como sealan Politofif/Matus/
Ramrez(...) todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores
o sufrimientos graves, ya sean fsicos o graves. Esta podra darse tanto por una accin
como por medio de una omisin tal como seala Garrido-, puesto que el legislador
se refiere tanto a la aplicacin de los tormentos como a la orden de aplicarlos o al
consentimiento de que stos le sean aplicados al sujeto pasivo.
Existe un elemento que, si bien a primera vista parece un elemento objetivo del
tipo, cierta parte de la doctrina sostiene que se tratara de un elemento subjetivo. As,
Politoff/Matus/Ramrez al referirse a la utilizacin de las expresiones como tormen
tos o apremios ilegtimos, sealan que la objetividad de dichos trminos slo puede
entenderse a la luz del elemento subjetivo, el cual le dara una significancia al dolor
padecido por la vctima, lo que permitira establecer una diferenciacin con el delito
de lesiones. De este modo, y como sealan dichos autores, el elemento volitivo de
querer castigar a la vctima o de ejercer sobre l una intimidacin o coaccin, hara
que las lesiones y violencias sufridas por la persona torturada constituyeran verdaderos
tormentos y apremios ilegtimos.
As, el conocimiento e intencionalidad que implica la intencin de infligir el
dao para la obtencin de informacin o lograr un determinado comportamiento da
cuenta de que este tipo de delitos slo podra cometerse a ttulo de dolo, por lo que
se excluye la posibilidad de una comisin culposa del delito de torturas.
Cabe sealar que, si bien el delito de torturas se encuentra tipificado junto a
aquellos delitos conocidos como delitos funcionarios, las muertes o lesiones que estos
causen a una persona de manera culposa deben sancionarse de acuerdo a las reglas
generales tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez,Sin embargo, y como agregan
dichos autores, si la muerte o las lesiones causadas culposamente se hubieran pro
ducido por los tormentos aplicados en contra de la vctima, el artculo 150 A exige
la aplicacin de una pena distinta a las generales, penndolo con presidio o reclusin
menor en su grado mnimo a medio e inhabilidad absoluta perpetua.
178
LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------------------- LECCIN 18: TORTURAS------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
IV. F ig u r a a g r a v a d a
El artculo 150 A, en su inciso tercero, contempla una agravante especial de

la pena en aquellos casos en que el torturador pretendiere, mediante los apremios
ilegtimos, compeler a la vctima para as obtener una confesin o cualquier tipo de
informacin, as como una declaracin prestada por la persona que se ha torturado.
De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez esta agravante, en razn del tenor del artculo,
quedara sujeta al cumplimiento del propsito perseguido por el autor, de modo tal
que slo podra darse la aplicacin de esta figura si el agente consiguiera compeler a
la vctima o a un tercero relacionado. Asimismo, si el objetivo no se cumpliera (...)
el elemento subjetivo no es suficiente para configurar la agravante, que requiere la
realizacin objetiva del propsito del torturador (Politoff/Matus/Ramrez).
V . A u t o r a y p a r t ic ip a c i n
En lo que se refiere a la autora y la coparticipacin en este delito, el artculo

150 A, en su inciso primero, da una primera regla en cuanto a la participacin, ya
que sanciona con la misma pena a aquellos funcionarios pblicos que aplican los
tormentos o apremios y a aquellos que ordenaren o consintieren en su aplicacin.
De esta forma, Politoff/Matus/Ramrez, juzgan que el legislador ha pretendido resolver
los problemas que se podran producir entre la autora mediata y la autora funcional,
elevando ambas formas a un mismo nivel.
El inciso segundo, por otra parte, establece una atenuacin para aquel funcionario
pblico que pudiendo detener la tortura no lo hiciere, sancionndolo con una pena
inferior en un grado a las que se consagran en el inciso primero. Dicho beneficio,
a juicio de autores como Garrido y Politoff/Matus/Ramrez no parece tener una
explicacin razonable, toda vez que se entiende que el funcionario que no detuvo la
comisin de este delito tena las mismas facultades para impedirlo que aquel que lo
estaba realizando o que lo orden. As, de acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez, esta
figura pasara de ser una mera participacin a ser (...) un delito omisivo suigeneris".
Similar es la situacin de los sujetos que sin tener calidad de funcionarios p
blicos participan en la comisin del tipo, cuya regulacin est dada por el artculo
150 B. A estos tambin se les castiga con una pena atenuada respecto de las que se
describen en el artculo 150 A, de manera que se les sancionara con la pena de presidio
o reclusin menor en su grado mnimo a medio si participaren en los casos de los
artculos 150 y 150 A inciso primero; presidio o reclusin menor en su grado medio
a mximo en el caso del artculo 150 inciso segundo, y presidio o reclusin menor en
su grado mximo o presidio mayor en su grado mnimo si hubiera participado de los
hechos descritos en el artculo 150 inciso final.
PARTE ESPECIAL
179
PRIMERA
PARTE
Acorde a Politoff/Matus/Ramrez esta norma eliminara la distincin que se

hace entre autor y cmplice, puesto que no toma en consideracin el grado de parti
cipacin de los agentes al momento de sancionarlos, situacin que no parece darse en
el artculo 150 A. Asimismo, agregan, el N 2 del artculo 150 B hace una remisin
a la regla consagrada en el artculo 150 A inciso segundo, de manera que no existira
una regla especial para la participacin de los particulares en aquellas torturas que
se efectan para obtener informacin, tipificadas en el artculo 150 A inciso tercero.
Esta problemtica, segn Politoff/Matus/Ramrez, debe resolverse de acuerdo a las
reglas generales, de forma tal que habra un resurgimiento de las categoras de autor
y cmplice, que se debern aplicar en conformidad con los artculos 50 y siguientes.
VI.
C o n c u r so s
La concurrencia de distintos delitos en los casos de torturas es inevitable, toda

vez que la aplicacin de tormentos y apremios ilegtimos suponen, de un modo u
otro, una afectacin a la integridad fsica o psquica de la persona torturada. As, se
dar un concurso entre los delitos de lesiones u homicidios que se hubieran realizado
con dolo y el delito de torturas, toda vez que las lesiones u homicidios culposos se
sancionaran segn lo sealado en el artculo 150 A, inciso final.
Luego, y tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, se deber estar a las reglas
del concurso ideal, de manera que ser necesario aplicar la pena mayor del delito ms
grave, toda vez que sera la nica forma en que la sancin aplicada contuviera la mayor
reprochabilidad que merece el delito de torturas. Este mayor injusto no se establece
por la tortura p er se, sino que se da con ocasin de la calidad de funcionario pblico
del sujeto activo, puesto que supone una infraccin grosera a los deberes de cuidado
que recaen sobre l respecto del resto de los ciudadanos del territorio.
180
LIBROTECN IA
L e c c i n 1 9
Trfico ilegal de migrantes

y trata de personas
I. T r f ic o d e m i g r a n t e s
1.1. Generalidades
Esta figura se encuentra tipificada en el artculo 411 bis del CP, el cual establece
que El que con nimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al pas de una
persona que no sea nacional o residente, ser castigado con reclusin menor en su
grado medio a mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
En lo que respecta al bien jurdico cautelado por el tipo, entendemos que estamos
ante una figura de ndole pluriofensiva, toda vez que se protege la seguridad individual,
as como la libertad personal.
En adicin, el mismo artculo contempla dos circunstancias que agravan la pena
asignada a esta figura. As, si la accin pusiere en peligro la integridad fsica o salud
del afectado la pena se aplicara en su grado mximo, mientras que si se pusiere en
peligro la vida del afectado o si ste fuere menor de edad la pena deber aumentarse en
un grado. Por ltimo, si el agente al que se le condena como autor de esta figura fuera
un funcionario pblico en el desempeo de su cargo o haciendo ejercicio abusivo de
ste, se le castigar tambin con la inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios
pblicos en su grado mximo, aun cuando este hubiera actuado sin nimo de lucro.
Este prrafo, introducido por la Ley 20.507 sobre el trfico de migrantes y la
trata de personas, supone, por vez primera, un castigo en Chile para el trfico de
extranjeros hacia el pas con fines de lucro a nivel del Derecho Penal. De la misma
forma, la ley contempla de un modo ms detallado y completo el delito conocido
como la trata de personas, tipificado en el artculo 367 bis, que supone el trfico de
personas con fines sexuales.
1.2. Tipo objetivo y subjetivo
La conducta prohibida por el artculo 411 bis se configurara por medio de

la accin de facilitar que un sujeto que no es nacional ni residente de la Repblica
entre, de manera ilegal, a Chile. Asimismo, la conducta de promover dicha entrada
PARTE ESPECIAL
PRIMERA
PARTE
por medios ilcitos tambin es considerada como suficiente para apreciar la figura en
estudio. Por otra parte, la ilegalidad del ingreso es un elemento normativo que, para
ser entendido, implica recurrir a las normas de extranjera.
Ahora bien, por otra parte, y en sede de tipo subjetivo, se requiere que se presente
nimo de lucro en la realizacin de la conducta; dicho elemento debemos entenderlo
como el propsito que tiene el agente de, a travs de la realizacin del hecho tpico, de
percibir un beneficio de ndole econmico y, as, aumentar su patrimonio. Sin perjuicio
de lo anterior, este elemento no es esencial, siempre que se explote de alguna manera
al sujeto que se le facilita la entrada, toda vez que las figuras agravadas contenidas en
el m ism o artculo, co m o ya se expres, suponen una agravacin de la pena en aquellos
casos en que exista un riesgo para la integridad fsica, la salud, o la vida de la persona
ingresada ilegalmente al pas.
En adicin, no siempre tiene que concurrir este elemento, ya que, por ejemplo,
en el caso de la ltima figura agravada, que se da cuando el sujeto activo del delito
ostenta el cargo de funcionario pblico, se prescinde del elemento subjetivo del delito
base, siendo necesaria, solamente, dicha calidad por parte del agente.
Por ltimo, es necesario referirse a la situacin de la vctima menor de edad en
esta figura, puesto que la ley ha previsto que se le nombre un curador a d litem en
aquellos casos en que el juez pudiera considerar que el menor cuenta con un inters
independiente o contradictorio de aqul al que le corresponde representarlo. Esta
facultad del Ministerio Pblico se encuentra establecida en el artculo 78 bis del C
digo Procesal Penal, teniendo como principal objetivo la proteccin de la integridad
fsica y psicolgica de las vctimas de este delito, as como la recuperacin integral y la
revinculacin familiar en aquellos casos en que esta fuera acorde con el inters general
de la vctima menor de edad.
II. T rata d e p e r s o n a s
2.1. Generalidades
El delito de trata de personas se encuentra establecido en el artculo 411 ter, el

cual seala que El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de personas
para que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser casti
gado con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa de veinte unidades
tributarias mensuales.
Respecto al bien jurdico protegido, estamos ante una figura, nuevamente, de
ndole pluriofensiva que, al efecto, cautela tanto la seguridad individual como la
libertad ambulatoria y la libertad sexual de la vctima.
182
LIBROTECNIA
----------------------------- LECCIN 19: TRAFICO ILEGAL DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS -----------------------------
PRIMERA
PARTE
2.2. Tipo objetivo y subjetivo
La conducta tpica de este delito se refiere tanto a la promocin como la faci

litacin de la entrada o la salida del pas en favor de aquellas personas que ejercen la
prostitucin, ya sea en Chile o en el extranjero. Para los objetivos que interesan en este
trabajo, la voz prostitucin debe entenderse como la actividad o conducta ejecutada
por quien mantiene relaciones de carcter sexual con otros sujetos, con la finalidad
de obtener una contraprestacin de ndole econmica a cambio de mantener dichas
relaciones. Esta acepcin es diferente del concepto de prostitucin entendido en un
sentido amplio, la cual se refiere a todo tipo de accin, que se relaciona con actividades
o comportamientos de ndole sexual o erticas, que no siempre suponen relaciones
sexuales, con miras a recibir una suma de dinero a cambio de dicha actividad.
En lo que se refiere al elemento de entrada o salida del pas, los tratados inter
nacionales ratificados por Chile sealan que dicha expresin debe ser interpretada
como cualquier nacin en el que la vctima se ubicara, sin importar la existencia o no
de relaciones internacionales entre Chile y el pas de origen.
El tipo subjetivo, por su parte, se aprecia cuando el agente realiza la conducta
con miras a que la vctima ejerza la prostitucin, independientemente de si dicho
comportamiento se realiza dentro del territorio de la Repblica o en pas extranje
ro. Esto, debe sealarse, supone una contradiccin a nivel sistemtico en nuestro
ordenamiento jurdico penal, toda vez que se estara sancionando nicamente esta
conducta a nivel internacional, o cuando la persona que ejercer la prostitucin es
un menor, pero, por otra parte, quedara sin sancin la contratacin de una persona
extranjera que ya se encuentra dentro del pas para que ejerza la prostitucin en otro
punto dentro del territorio.
Esta figura es de peligro, puesto que, a efectos de satisfacer las necesidades
del tipo, no se requiere que, en la materialidad, el comercio sexual sea ejercido por
la vctima, bastando, por tanto, que el agente ejecute la conducta con la intencin
subjetiva respectiva.
Por ltimo, cabe sealar que slo es posible la comisin de este delito mediante
un dolo directo, puesto que, segn acabamos de revisar, se requiere de un elemento
subjetivo adicional en la realizacin de la conducta, que va ms all de la sola intencin
y conocimiento de que se est cumpliendo con los supuestos tpicos de la figura. La
doctrina, en todo caso, ha sealado que las circunstancias calificantes de este delito
podran darse tanto con dolo directo como con dolo eventual.
2.3. Consentimiento e
ter crminis
En lo que respecta al consentimiento del sujeto pasivo, este no cobra una ma

yor relevancia, puesto que con la conducta descrita se contravienen intereses a nivel
colectivo junto con la libertad sexual de la vctima, por lo cual, el consentimiento de
PARTE ESPECIAL
183
PRIMERA
|
li
PARTE
la vctima sobre las relaciones sexuales que sostenga, no pueden mirarse como una
situacin justificante. Ahora bien, y si las relaciones sexuales impliquen ejercicio de
fuerza en contra de la vctima, debe apreciarse un concurso de delitos entre la trata de
blancas y la violacin, segn corresponda. Asimismo, es posible que se d un concurso
entre el delito en estudio y la figura contenida en el artculo 368 del CP, a la cual ya
nos hemos referido.
En lo que respecta al iter criminis de esta figura, al ser un delito de peligro,
supone un adelantamiento de la barrera de punibilidad como hemos mencionado
a propsito de otros delitos-, cuyo fundamento estribara en la cautela de intereses
superiores a la libertad sexual. De la misma manera, el tipo penal del artculo 411 ter
del CP es calificado como un delito de emprendimiento, aun cuando, por la posibi
lidad de fraccin que admiten las acciones que lo constituyen, fuera posible admitir
una figura tentada o frustrada de ste.
Cabe sealar tambin que este delito es considerado por ciertos autores, a su
vez, como un delito permanente, por lo que su desarrollo no se agotara con la mera
entrada de una persona al pas con miras de que esta practique la prostitucin, sino
que este contina en el tiempo con la repeticin del acto, aun cuando no la hubiere
iniciado el agente al que se le imputa el delito. Dicha calificacin se da en razn de
que la consumacin de la figura persiste mientras se verifique la situacin antijurdica,
lo que cobrar especial relevancia al momento de indagar sobre la prescripcin y la
autora del delito.
2.4. Penalidad de la trata de blancas calificada
La forma agravada de este delito se encuentra establecida en el artculo 411

quter, y supone la verificacin de ciertas circunstancias que beneficien la posicin
del autor al momento de realizar el engao o abuso, medios por los cuales se llevar
a cabo el fin sancionado por el legislador.
De esta manera, la trata de blancas se agrava cuando El que mediante violencia,
intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin
de vulnerabilidad o(de dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de
pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de
alguna forma de explotacin sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios
forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos.
Asimismo, el artculo extiende la figura al caso en que el ofendido fuera un menor de
edad, aun cuando no se verificaren los supuestos ya expresados. Es necesario advertir
que la Ley 20.507 reform la regulacin respecto a esta materia, ampliando el mbito
de proteccin de la figura incluyendo, al efecto, ciertas conductas que no se refieren
a la trata de blancas propiamente tal, sino que a prcticas tales como la esclavitud o
la pornografa.
184
L1BROTECNIA
LECCIN 19: TRAFICO ILEGAL DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS
PRIMERA
PARTE
Cabe sealar en este punto que, en realidad, el delito de trata de blancas puede
concebirse como una forma particular de ataque contra la rectitud moral de los sujetos,
en la medida que se razone que existe una instrumentalizacin del ser humano para
la obtencin de ciertos objetivos de carcter mercantil, lo que implica degradar al ser
hasta el punto de anularla como persona pasara ser un mero objeto de cambio.
En lo que se refiere a la penalidad establecida por la ley, en el primer supuesto de
trata de blancas agravada se prev la reclusin mayor en sus grados mnimo a medio
y una multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. En el caso de que la
vctima fuera un menor de edad, la pena contemplada es de reclusin mayor en su
grado medio y una multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
En cuanto al inciso final del artculo 411 quter del CP, se hace necesario se
alar que es redundante, toda vez que sanciona como autor al que realiza conductas
propias de la autora mediata, como promover, facilitar o financiar la ejecucin de las
conductas en la norma descrita.
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
185
L e c c i n 2 0
Otros delitos contra la seguridad individual

de las personas, su libertad y otros
derechos constitucionales cometidos
por funcionarios pblicos
Estos delitos son, en general, todos aquellos cometidos por funcionarios pblicos
que atentan contra las garantas consagradas en la Constitucin en favor de los ciuda
danos; de esta manera y siguiendo la sistematizacin empleada por Politoff/Matus/
Ramrez, un primer grupo en el que se pueden clasificar estos delitos se compone
por aquellos que suponen un atentado en contra (...) las garantas de la libertad y
seguridad individual de carcter formal, que en general se refieren a los requisitos
que la Constitucin y los Cdigos de Procedimiento establecen para llevar a cabo
una detencin (art. 149), para decretar una incomunicacin o detener o arrestar en
lugares determinados (art. 150), para proceder contra personas que gozan de fuero
constitucional (art. 151), y para imponer penas corporales o pecuniarias (arts. 152 a
153) (Politof/Matus/Ramrez).
Los artculos 15 2 y 15 3, que sancionan al empleado pblico que impone arbitra
riamente penas corporales o pecuniarias -como se acaba de transcribir,corresponden,
acorde a Politoff/Matus/Ramrez, a concreciones especficas del delito contemplado en
el artculo 222 del CP, el cual contempla la usurpacin de atribuciones. Se ha entendido
por dichos autores que, ya que este ltimo artculo es una forma menos especfica de
los primeros, se tienen que preferir estos en su aplicacin, refirindonos a los artculos
152 y 153. A mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramrez sealan que (...) no se
trata de sancionar las simples amenazas o las vas de hecho constitutivas de las penas
impuestas, que han de sancionarse conforme a las reglas comunes (homicidio, lesiones,
secuestro, exacciones ilegales, etc.), sino la actuacin de un funcionario que emite una
resolucin, investida de ciertas formalidades que le dan la apariencia de imposicin de
pena judicial, aunque atendida la actual estructura judicial y procedimental resultan
muy poco aplicables en la prctica.
En lo que respecta al artculo 154, que castiga la imposicin arbitraria de penas
pecuniarias, este distingue entre si la sancin se ha ejecutado o no. De forma tal que si
se ha llevado a efecto, la sancin corresponde a una inhabilitacin absoluta temporal,
as como una multa equivalente al triple de la pena impuesta. Por otra parte, si la pena
187
PRIMERA
PARTE
no se ejecuta se le sanciona con la suspensin del cargo u oficio en su grado mnimo

y una multa igual a la mitad de la pena impuesta. Cabe sealar, como correctamente
apunta Garrido, que tanto en el supuesto anterior, de imposicin de penas corporales,
como en este, la revocacin de la orden por parte de aquel que la emiti antes de que
esta sea intimada al penado libera al funcionario de toda responsabilidad.
Otro grupo se constituye, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, por aquellos
delitos que sancionan obstculos ilegales en ejercicio de ciertos derechos que otorga
la Constitucin. As, en este grupo, Politoff/Matus/Ramrez agrupan los siguientes
delitos: () la libertad de reunin, particularmente prohibir o impedir una reunin
(art. 158 N 3 CP), disolver o suspender una reunin (art. 158 N 3 CP), impedir la
asistencia a una reunin (art. 158 N 4 CP); la libertad de trabajo (art. 158 N 2 CP);
la libertad d e expresin (art. 158 N 1 CP); la libertad d e desplazamiento dentro y fu era
d el territorio nacional y e l ejercicio d el derecho a peticin (art. 158 N 4 CP). Adems,
se contemplan sanciones respecto a atentados contra la inviolabilidad de la propiedad,
como la expropiacin ilegal (art. 158 N 6 CP), la privacin ilegal de la propiedad
industrial (art. 158 N 5), y las exacciones ilegales (art. 157 CP).
Seguidamente, Politoff/Matus/Ramrez mencionan la regla del artculo 161,
que corresponde a una regla concursal especial. Por ltimo, los ya mencionados
autores destacan la norma contenida en el artculo 158 N 4, que, segn su parecer,
puede entenderse como un supuesto de coaccin calificado. Lo anterior encontrara
fundamento en el hecho que la conducta supone un actuar antojadizo por parte del
funcionario pblico que, en definitiva, restringe la posibilidad de autodeterminacin
de un particular, en circunstancias que la ley no impone prohibicin alguna para el
actuar de este ltimo. La importancia de esta figura radica, ajuicio de PolitofF/Matus/
Ramrez, en que, por medio de esta, el legislador estara reconociendo que aquellos
impedimentos temporales respecto a la libertad de autodeterminacin de una persona
no seran constitutivos de secuestro, sino que seran simples coacciones.
188 LIBROTECNIA
S e x t a S e c c i n
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN RELACIN CON LA

INTIMIDAD
Como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez, nuestra Carta Magna,

en su artculo 19 N 5, garantiza a todas las personas el derecho a la inviolabilidad del
hogar y de todo tipo de comunicaciones, estableciendo adems que stos slo pue
den allanarse, en el caso del hogar, o interceptarse, en el caso de las comunicaciones,
cuando una ley lo ha autorizado expresamente. As, los delitos contra la libertad en
la esfera de la intimidad son aquellos que atentan contra este derecho, siendo el bien
jurdico protegido en todos ellos (...) el inters de cada persona en reservar para s
un determinado ambiente o sector, donde la intromisin de extraos perjudicara su
autonoma de voluntad para determinar su conducta, o herira sentimientos espirituales
que el legislador juzga dignos de respeto (Politoff/Matus/Ramrez).
L e c c i n 2 1
Violacin de morada
El delito de violacin de domicilio est sancionado en el artculo 144 del CP,

sancionando a El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador. En
el mismo artculo se sanciona, de manera agravada, el uso de violencia o intimidacin
en la ejecucin de hecho. As, este artculo contempla una figura base en su inciso
primero y una figura agravada, contenida en su inciso segundo. La pena contempla
da para este delito es de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, pero si se configurara la violencia o la intimidacin
la sancin se puede elevar hasta reclusin menor en su grado medio, mientras que la
multa puede elevarse hasta quince unidades tributarias.
De esta forma, y como se apunta en doctrina, el bien jurdico protegido por
esta figura es la proteccin del inters' que toda persona tiene en la intimidad, que
le supone el espacio fsico en el que se encuentra su morada; dicho de otra forma, se
protege el mbito domstico que la persona quiere mantener para s de forma reser
vada. Esta proteccin se da frente a la intervencin que terceros puedan efectuar en la
morada de la persona, en cualquier manera que limite su autodeterminacin o lesione
su intimidad, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
Para la correcta comprensin de esta figura, es necesario comprender a qu se

refiere el Cdigo cuando habla de morada. Segn Politoff/Matus/Ramrez morada
sera (...) el lugar donde se tienen cama, vestidos, hogar, muebles, domicilio y habi
tual residencia, que aunque pueda consistir en una simple habitacin interior, debe
tener resguardos que creen el espacio de intimidad a proteger penalmente, pero no es
necesario que estos resguardos sean los mismos que se exigen en el delito de robo con
fuerza en lugar habitado. Tampoco es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera
de un inmueble, aunque es indispensable que este lugar tenga lmites que representen
un obstculo ms o menos efectivo para el acceso de terceros al interior.
PRIMERA
PARTE
Labatut -quien es mencionado por los autores recin citados-, por su parte,
sostiene que este concepto debe extenderse a aquellos lugares en los que se habita tran
sitoriamente, de modo que una habitacin de hotel podra considerarse como morada.
Pacheco, quien es mencionado por Garrido, postula una interpretacin sistemtica
del concepto, lo que implicara entender el concepto de morada como equivalente al
de domicilio acorde a lo prescrito por el artculo 59 del Cdigo Civil,dotndosele,
adems, de un mayor alcance al concepto, como indica Garrido.
Debemos agregar que, en cuanto al concepto de morada, que el artculo 145, en
su inciso segundo, establece que las normas sobre violacin de morada no son apli
cables a los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas, mientras no estuvieran
abiertas y no se usara violencia inmotivada. Esto supone, como seala Garrido, una
ampliacin del concepto para efectos penales respecto al concepto semntico de
la palabra; situacin que es al menos extraa como expone Garrido, toda vez que
los lugares que se han ejemplificado en esta norma parecen haberse equiparado a las
moradas, razonamiento que no parece correcto, puesto que en estos lugares (...) la
entrada no puede impedirse, salvo que quien quiera hacerlo emplee violencia sin razn
que la justifique (Garrido).
JURISPRUDENCIA: La Constitucin Poltica de la Repblica asegura a las perso
nas la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. Por la

expresin hogar, se debe entender por tal no tan solo la vivienda de la familia,
sino que las oficinas y espacios que el titular del derecho ha reservado para su
trabajo o uso privado, y en donde guarda sus pertenencias exclusivas. Debido
a ello, las piezas en donde una persona mantiene cajas cerradas conteniendo
objetos de uso no autorizado para terceras personas, y ordenadores asegurados
con claves, quedan comprendidas en dicho concepto.
Por otra parte, las excepciones a que alude la norma slo pueden encontrar su
legitimacin en leyes sustantivas expresas, predispuestas por el legislador para
casos especiales y que deben cumplirse con las formalidades que las mismas esta
blecen. Es el caso de las normas del prrafo 3 del Ttulo I del Libro II del Cdigo
Procesal Penal en.cuanto en la etapa de investigacin permite la entrada y registro
en lugares cerrados con autorizacin de juez competente contenida en una orden
formal, en horas determinadas, dejndose constancia escrita y circunstanciada
de lo actuado y documentos que se incauten, con entrega de recibo detallado al
propietario o encargado del lugar (CS, 11/06/2007, ROL 1836-2007).
El artculo, al tipificar este delito, exige que la morada en la que se ingresa sea
ajena, actuando esta circunstancia como una condicin normativa para la configura
cin de esta figura, tal como se ha sealado en doctrina. Para Politof/Matus/Ramrez
el que se trate de una morada ajena no significa que el habitador del lugar tenga el
192 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------- LECCIN 21: VIOLACIN DE MORADA -----------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
dominio sobre el inmueble, de modo que la norma no protege al propietario, sino

que al morador.
En lo que respecta a la conducta sancionada, el verbo rector de este delito consiste
en entrar, concepto que entendemos como (...) pasar de fuera adentro, esto es,
cruzar el lmite que separa la morada de los dems sitios, pblicos o privados. Esto
quiere decir trasponerlos ntegramente con el cuerpo de la persona que entra, o al
menos con la mayor parte de l (Etcheberry).
Debemos agregar que el CP sanciona el ingreso al recinto, pero no la perma
nencia dentro de ste en contra de la voluntad del morador; de este modo, y como
seala Garrido, puede darse la situacin donde el sujeto entre a la morada invitado
por su morador, pero ste se rehse a retirarse aun cuando quien lo invit se lo exi
giera, situacin que no sera punible, puesto que el tipo penal en estudio no cubre la
presente hiptesis.
El tipo del delito de violacin de morada supone un elemento subjetivo por
parte del morador que, al efecto, corresponde a uno de ndole normativo, que se
traduce en que el ingreso realizado por el agente debe realizarse en contra de la vo
luntad del morador, negativa que puede presentarse de manera tanto expresa como
tcita, como seala Garrido. Politoff/Matus/Ramrez han entendido que, cuando
se trata de una morada, la negativa a permitir la entrada puede ser presunta, la cual
se extrae de las precauciones que se han tomado para impedir que otros entren en
el lugar. Dicha presuncin se dara, obviamente, a menos que el morador preste su
consentimiento, tanto explcita como implcitamente como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, a la entrada del tercero. En adicin, y como seala Garrido, no se requiere
que el morador se encuentre dentro de la morada para que esta negativa se configure
dado que, en la mayora de los casos, el transgresor se aprovechar de la ausencia del
habitador para entrar.
III.
F ig u ra a g ra v a d a
El artculo 144 inciso segundo, como ya se seal, contempla una figura agravada
de violacin de domicilio, que se da en funcin de que, para su comisin, se utilice
violencia o intimidacin.
La doctrina est conteste en que, al menos para esta norma, por violencia debe
entenderse tanto la vis absoluta como la vis compulsiva, de manera que sta se da por
las vas de hecho que se ejercen en las personas y en las cosas, como por la fuerza
moral ejercida en contra del morador, como lo ejemplifica Garrido, cuando el agente
empleara un arma para intimidar al morador. As, por intimidacin, y siguiendo a
Politoff/Matus/Ramrez, debe entenderse que se refiere al hecho de amedrentar a
aquellas personas que, de una forma u otra, se podran oponer a la entrada del sujeto
193
PRIMERA
PARTE
activo al recinto; esta debe darse, como agregan dichos autores, por medio de ()
amenazas serias y verosmiles de un mal inminente.
IV. J u s t if ic a n t e e s p e c i a l
La comisin de este delito, necesariamente, supone el ingreso que hace un tercero

a la morada de otro. As, el artculo 145, en su primer inciso, establece dos circuns
tancias que permitiran la exclusin de la antijuridicidad de la accin emprendida,
haciendo que sta caiga fuera del mbito de la punibilidad.
El artculo 145, en primer lugar, se refiere al ingreso de un tercero, sin autori
zacin de su morador, en circunstancias en que el primero acta para evitar que se
produzca un mal grave a s mismo, a los moradores o un tercero. Para Garrido, esta
primera situacin actuara como una suerte de estado de necesidad especial, de modo
que para su aplicacin se deber observar si el dao que se pretenda evitar era mayor
que el efectivamente causado, as como las dems condiciones que se establecen en
el artculo 10 N 7 del CP.
La segunda circunstancia se refiere al ingreso que hace un tercero a morada ajena
para prestar auxilio a la humanidad o a la justicia. As, esta circunstancia dara una
justificacin al actuar del sujeto activo en base a (...) principios de solidaridad que
rigen entre los miembros de una sociedad organizada (...) (Garrido).
Cabe agregar una tercera circunstancia que autorizara el ingreso de un tercero
sin la venia del morador, la cual se dara a travs de las diversas hiptesis permitidas
por la ley en los distintos Cdigos de Procedimiento, tal como lo sealan Politoff/
Matus/Ramrez.
194 LIBROTECNIA
L e c c i n 2 2
Allanamiento irregular
El artculo 155 del CP establece la figura del allanamiento irregular, la cual castiga
a El empleado pblico que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de
cualquier persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que
prescriben las leyes. La sancin asociada a esta figura es la de reclusin menor en sus
grados mnimo a medio o la suspensin en cualquiera de sus grados. Por allanamiento
debe entenderse (...) el ingreso en morada ajena invocando autoridad, generalmente
(pero no forzosamente) acompaado de un registro o recorrido de los recintos que
componen aqulla (Etcheberry).
El bien jurdico protegido por esta figura es el mismo que en el delito de vio
lacin de domicilio, por lo cual nos remitimos a ello. La conducta prohibida, como
seala Etcheberry, es idntica a la estudiada a propsito de la violacin de domicilio,
de manera que, lo que diferencia a uno de otro delito, es la orden de la autoridad por
la cual se realiza el ingreso a la morada ajena, tal como apunta Etcheberry.
La comisin de este delito, siguiendo la exposicin de Etcheberry, puede darse de
dos formas distintas. La primera es realizando un allanamiento en aquellos casos que
no se encuentran comprendidos por la autorizacin legal; esto implica, como seala
el ya mencionado autor, abusos de naturaleza tanto jurisdiccional como substancial,
de manera que podra realizarse por un funcionario que no tiene la competencia para
decretar el allanamiento ni una orden de la autoridad competente, o por la omisin
de requisitos sustantivos exigidos por la ley para la orden de allanamiento. La segunda
forma de realizacin, como expone el mismo autor, se da en aquellos allanamientos
que se ejecutan sin las formalidades que la ley impone para su realizacin.
De acuerdo a Etcheberry, este delito supone un problema que se origina en la
misma redaccin del artculo 19 N 5 de la Constitucin. Segn este autor, la redaccin
de este derecho constitucional resulta insuficiente para que, por s misma, acte como
una garanta de la intimidad ya que establece que el hogar solo puede allanarse en los
casos y formas determinados por la ley. As, la violacin de la intimidad que se da en
el contexto del hogar de una persona quedara al capricho del legislador, toda vez que
nada le impide decretar cualquier norma que resulte abusiva en estas situaciones. Para
PRIMERA
PARTE
este autor la Carta Fundamental debera haberse redactado de manera ms detallada,

garantizando que una violacin de este tipo no slo se pueda dar dentro del contexto
de una ley que lo permita, sino que en aquellos casos en que la autoridad judicial
competente lo ordenara, quedando sujeto el actuar del funcionario no slo a la ley,
sino que tambin al Poder Judicial.
196 LIBROTECNIA
L e c c i n 2 3
Violacin de correspondencia
El delito de violacin de correspondencia est contenido en los artculos 146

y 156. El primero sanciona la apertura o registro de otra persona sin su voluntad,
mientras que el segundo castiga a aquellas personas que siendo empleados en el
Servicio de Correos y Telgrafos que, haciendo uso de su autoridad, intercepten o
abran la correspondencia ajena o facilitaren a otro su apertura o supresin. Ambas
normas, adems, contemplan un aumento en las respectivas penas en aquellos casos
en los cuales el autor del delito divulgue o se aproveche de algn secreto contenido
en la comunicacin interceptada.
La Constitucin, junto con la inviolabilidad del hogar, consagra como derecho
constitucional la inviolabilidad de los documentos privados, de modo tal que stos
no pueden interceptarse sino en aquellos casos en que la ley lo autoriza. As, lo que
se intenta proteger mediante esta figura es, ajuicio de Politoff/Matus/Ramrez, (...)
la libertad en un sentido progresivo, el respeto a la intimidad de la persona en un
aspecto espiritual, de la intromisin de terceros que podran limitar la autodetermi
nacin del sujeto.
El sujeto activo de esta figura puede ser nicamente un particular en el caso del ar
tculo 146, tal como exponen Politoff/Matus/Ramrez; aadindose por dichos autores
que se debe excluir, en todo caso, al cnyuge y al padre en cuanto a las correspondencias
del hijo, toda vez que stos quedan fuera de la figura por sealarlo expresamente la
ley. En el caso del artculo 156, slo puede ser sujeto activo el empleado del Servicio
de Correos u otro similar, de modo que la norma que deba aplicarse depender del
sujeto que ejecuta la conducta. En ambos casos el sujeto pasivo puede ser cualquier
persona, siempre y cuando este sea el dueo de la correspondencia o papeles que se
registran. La doctrina ha entendido que, respecto de la correspondencia que se inter
cepta, el sujeto pasivo de este delito no es slo el destinatario de la correspondencia,
sino tambin el remitente de sta.
PRIMERA
PARTE
El objeto material del delito son la correspondencia y los papeles de otro. Cuando
el artculo 146 se refiere a correspondencia, se refiere a (...) toda comunicacin dirigi
da a una persona determinada, por un medio transmisible (Politoff/Matus/Ramrez).
Los autores previamente citados agregan que no pueden incluirse en el mbito
de proteccin de esta figura aquellas comunicaciones que son de carcter verbal,
como seran las conversaciones telefnicas o las radiotransmisiones, a raz de los verbos
rectores empleados por la norma; sin perjuicio de ello, Garrido sostiene que (...) sin
embargo la voz interceptar puede aludir a cualquier otro medio de comunicacin
susceptible de ser interrumpido u obstruido.
Por otra parte, la ley tambin sanciona la intercepcin y registro de papeles. Estos
deben ser entendidos como (...) los documentos que contengan comunicaciones
dirigidas a determinadas personas, o copias de las que stas hayan dirigido a otra, o
en general, manifestaciones de pensamiento fijadas en un medio transmisible y que
no sean de pblico conocimiento (Politoff/Matus/Ramrez).
En cuanto a la conducta prohibida, sta hace referencia a abrir la correspondencia
o registrar documentos de otra persona. Cabe sealar que la doctrina ha entendido
que una vez abierta la correspondencia que se ha recibido, sta pasa a ser parte de los
documentos de la persona, aun cuando se haya vuelto a cerrar. El delito, en cuanto a
las correspondencias, se entiende consumado por el solo hecho de abrirla, de modo
que no sera necesario que el sujeto activo del delito se apodere de sta o revise su
contenido, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
En lo que respecta al registro de papeles, la accin se entiende como (...) exami
nar con mayor o menor minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido,
los papeles ajenos (Politoff/Matus/Ramrez). En cuanto a abrir una correspondencia,
se da a entender, por el verbo que se utiliza, que la comisin de esta figura se encuentra
sujeta a que la correspondencia haya estado cerrada, lo cual ha sido entendido por
Politoff/Matus/Ramrez como que sta se encuentre al interior de un contenedor o
doblada sobre s misma, de tal forma que no fuera posible acceder a su contenido
sin que se deba romper o destruir el medio de resguardo. As, agregan los autores ya
mencionados, lo principal para entender que una correspondencia se encuentra cerrada
es el hecho que esta haya sido enviada de tal forma que el contenido del mensaje no
sea accesible a cualquier persona, junto con la evidente voluntad de quien enva la
correspondencia en el sentido de no desear que otro, salvo el destinatario, conozca
del mensaje.
El artculo 156, respecto de los empleados del Servicio de Correos, sanciona, junto
con las dos conductas ya sealadas, la accin de interceptar, entendiendo por tal (...)
su retiro del canal de circulacin que la lleva a su destino (Politoff/Matus/Ramrez).
Al igual que en el delito de violacin de morada, el tipo exige que la apertura
o registro se realice sin autorizacin del sujeto pasivo, de modo que todo lo dicho
respecto a este tema es vlido para esta figura.
198 LIBROTECNIA
_ ------
LECCIN 23: VIOLACIN DE CORRESPONDENCIA --------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
III. F ig u r a s a g r a v a d a s y j u s t i f i c a n t e
El artculo 146 del CP contiene una figura agravada del delito de violacin de
correspondencia, la cual se configura por la divulgacin o aprovechamiento que el
autor del delito haga de los secretos que estuvieran contenidos en stas.
As, el secreto debe entenderse, segn la definicin que da la Real Academia Espa
ola, como aquello que cuidadosamente se mantiene reservado u oculto, tambin se
aplica otra definicin del mismo diccionario que dice que es todo conocimiento que
exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedi
miento til en medicina o en otra ciencia, arte u oficio. De esta forma, y para Politoff/
Matus/Ramrez, la divulgacin del secreto consistira en hacer partcipe de ste a otra
persona. El artculo no exige que la divulgacin del secreto se haga al pblico general,
de modo que bastara como apuntan los ya mencionados autoresque el secreto se
divulgara a una sola persona para que se diera esta figura agravada, sin que revistiera
mayor importancia que a esta se le exigiera mantener la confidencialidad al respecto.
En lo que respecta al aprovechamiento que hace el agente, la norma da a en
tender que se refiere cualquier ventaja que ste pueda obtener por el conocimiento
del secreto que se descubri al violar la correspondencia o los papeles ajenos. Esta
figura no exige que el aprovechamiento sea nicamente de ndole patrimonial tal
como sealan Politoff/Matus/Ramrez-, por lo que se entiende que cualquier tipo de
ventaja basta para la configuracin de esta agravante.
El artculo 156 contiene tambin una figura agravada del delito descrito en el
artculo 146, toda vez que la violacin de la correspondencia seguida por el apro
vechamiento o la divulgacin del secreto, tiene una pena mayor que aquella que se
encuentra asociada a la figura agravada ya vista. En efecto, la agravacin de la pena
contenida en el artculo 146 sanciona la accin con la pena de presidio menor en su
grado medio, mientras que la figura agravada del artculo 156 con presidio menor en
cualquiera de sus grados; acorde a Politoff/Matus/Ramrez, este plus en la penalidad se
dara por (...) el prevalimiento de la autoridad de quien realiza esta conducta tpica.
La causal de justificacin especfica, por su parte, est contenida en el artculo
146, incisos primero y segundo. Esta justificante puede darse en razn de dos hechos
separados, siendo el primero que entre el sujeto activo y pasivo del delito exista una
relacin de cnyuges o de padre o tutor legal, caso en el cual no sera punible la
apertura de la correspondencia o el registro de los papeles; la segunda hiptesis de
esta justificacin se'da por efecto de cualquier disposicin legal o reglamentaria, que
otorgue facultades a determinadas personas para registrar imponerselos papeles
o correspondencia de una persona.
En cuanto a la autora y participacin, Politoff/Matus/Ramrez sealan que El
art. 156 castiga con la pena del autor de la violacin de correspondencia al empleado
pblico que participa en la violacin hecha por un tercero, facilitndole la apertura o
supresin de la correspondencia violada.
199
L e c c i n 2 4
Violacin de la privacidad
El delito de violacin de la intimidad como privacidad est contenido en el

artculo 161-A, que se refiere a la intervencin de comunicaciones de carcter priva
do que han tomado lugar en recintos privados o que no suponen el libre acceso del
pblico. El artculo 161-B, a su vez, contiene una suerte de delito de chantaje que se
da por medio de las comunicaciones obtenidas por alguna de las formas descritas en
el artculo 161-A. Las penas asociadas a esta figura son de reclusin menor en cual
quiera de sus grados y multa de 50 a 500 unidades tributarias mensuales en el caso
del artculo 161-A y B, en caso de que la misma persona que las obtuvo las estuviera
utilizando para obtener un beneficio, la pena aplicable sera de reclusin menor en su
grado mximo y multa de 100 a 500 unidades tributarias mensuales.
II. B ien ju r d ic o
Politof/Matus/Ramrez sostienen que el bien jurdico que se protege por medio

de esta figura no es otro qu la privacidad y la intimidad de las personas, entendin
dola como aquel mbito-espiritual que el sujeto pasivo de este delito desea mantener
reservado, excluyendo as la intromisin de terceros en dicho mbito. Garrido llega a
la misma conclusin, sealando que se tratara de un sector privado que se le reconoce
a todo ser humano, conocido tambin como intimidad individual y familiar.
El Ordenamiento Jurdico, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, ya ofreca una
cierta proteccin a esta privacidad por medio de los delitos de violacin de domicilio y
violacin de correspondencia, sin embargo, esta se da en el sentido ms material de la
libertad, mientras que las figuras en estudio responden, como dijimos anteriormente,
a una faceta intangible del mismo derecho.
De esta manera, Politoff/Matus/Ramrez sealan que, para efectos de este de
lito, debe atenderse especialmente al lugar en que se efectu la comunicacin y el
contenido de la misma, puesto que de estos elementos depender si la comunicacin
debe o no ser protegida por el Ordenamiento jurdico-penal. De esta forma, dichos
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 201
PRIMERA
PARTE
autores sealan que una conversacin de ndole privada que se efecta en un lugar
pblico, no podra considerarse protegida por el artculo 161-A, toda vez que no se
ha dado dentro del mbito de la intimidad que se requiere para la configuracin del
delito; a la misma conclusin arriban en aquellos casos en que la conversacin se da
en un lugar privado, pero su contenido es pblico.
Sin perjuicio de ello, Politoff/Matus/Ramrez sealan que lo anterior no obsta para
que se le otorgue una cierta proteccin legal a la intervencin de una comunicacin; a
este efecto, sealan que, si una comunicacin se ve intervenida, podran ser aplicables
las reglas establecidas en el artculo 36 B) de la Ley General de Comunicaciones, la
cual sanciona la interferencia, intercepcin o interrupcin maliciosa de un servicio de
telecomunicaciones, puesto que dicha norma no seala una determinada calidad con
la que deba cumplir el contenido o el lugar de la comunicacin, por lo que se podran
tutelar ciertas situaciones que quedan excluidas del artculo 161-A. La proteccin, sin
embargo y como agregan Politoff/Matus/Ramrez, slo se aplicara a las comunicacio
nes que han sido obtenidas mediante la manipulacin de telecomunicaciones, por lo
que la informacin que se recoge de una conversacin presencial no podra incluirse
en la referida disposicin.
III. T ip o o b je t iv o
3.1. Conducta prohibida
En lo que se refiere a la conducta prohibida por esta figura, Politoff/Matus/

Ramrez el Cdigo sanciona diferentes comportamientos, los cuales, como comn
denominador acorde a los ya mencionados autores,tienen los elementos del lugar
en que estas se efectan y la capacidad de almacenar de manera fsica o electrnica
aquellas comunicaciones que se han obtenido de manera clandestina.
De esta manera, corresponde en este punto analizar cmo debe entenderse la
conducta de interceptar, captar, grabar o reproducir comunicaciones o conversaciones
privadas.
La voz interceptar debe entenderse (...) ha de entenderse obstruir un canal de
comunicacin, evitar que este se concrete como tal, obstaculizarlo o imponerse de su
contenido (Garrido). De acuerdo con Rodrguez Marn -quien es mencionado por
Politoff/Matus/Ramrez,una interceptacin, al menos en el caso de las conversaciones
telefnicas, debe ser entendida como el ingreso de un tercero externo a la conversa
cin con el objetivo de conocer el contenido de ella sin el consentimiento de quien
emite y quien recibe el mensaje. As, la conducta de interceptar quedara satisfecha
con una manipulacin tal que permita or la conversacin al sujeto que realiz dicha
manipulacin; sin embargo, y como aaden Politoff/Matus/Ramrez, la palabra inter
ceptar, de acuerdo a su uso diccionario, significara tambin una interrupcin de una
202 LIBROTECNIA
-------
LECCIN 24. VIOLACIN DE LA PRIVACIDAD-------------------------------------------------------
PR1MERA
PARTE
va de comunicacin, (...) por lo que la conducta puede consistir en evitar que una
conversacin telefnica se lleve a cabo o en interrumpirla (Politoff/Matus/Ramrez).
El trmino captar implica (...) recibir, recoger sonidos, imgenes, ondas,
emisiones radiodifundidas. Nos parece que en este caso se ajusta lo sealado por Et
cheberry, que lo define como escuchar clandestinamente. La comunicacin puede
ser captada mediante cualquier medio que sea idneo para ello, de modo que no reviste
inters para el Derecho Penal como se capt la informacin. Politoff/Matus/Ramrez
plantean que, en estos casos, podra ocurrir que una persona captara una conversacin
cuyo contenido se pretenda mantener oculto por accidente. Segn dichos autores,
esta problemtica debera resolverse en funcin de la intencionalidad del sujeto, de
tal modo que slo si hubiera actuado de manera dolosa su actuar quedara incluido
dentro del tipo penal.
Grabar se refiere a (...) la accin de fijar por medios generalmente electrnicos
el contenido de las comunicaciones en cintas magnetofnicas (Politoff/Matus/Ram
rez). Los autores previamente citados manifiestan que la accin de grabar necesita de
una voluntad especfica, toda vez que, a diferencia de la interceptacin o la captacin,
no se podra suponer una grabacin que fuera realizada de manera involuntaria. Por
ltimo, la voz reproducir corresponde a (...) el acto de escuchar o dar a conocer
lo grabado, por esos mismos medios (Etcheberry).
En cuanto a lo que se pretende interceptar, captar, grabar o reproducir, por el
trmino conversacin debe entenderse cualquier (...) forma de comunicar un
contenido intelectual que se lleva a cabo directamente entre personas sin necesidad
de recurrir a un medio o va para que esta llegue a su interlocutor (Politoff/Matus/
Ramrez). De esta forma, las comunicaciones -como sealan los previamente citados
autores,seran aquellas que para darse requieren de un medio para as llegar al des
tinatario del mensaje. Segn exige la norma, estas comunicaciones y conversaciones
siempre deben tener una naturaleza privada, lo que implica entender que son (...)
aquellas donde el conocimiento del contenido de las mismas est bajo control de quien
emite la comunicacin o conversacin, por cuanto ataen a aspectos reservados de
su vida o la de sus ms prximos. El trmino privado no se refiere a la soberana de la
persona para escoger al receptor de la comunicacin, sentido que es empleado por la
Constitucin, sino que atiende a la naturaleza del dilogo o comunicado (Politoff/
Matus/Ramrez).
As, la naturaleza privada de la comunicacin se constituye como un elemento
normativo del tipo -siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, cuya precisin deber ser
determinada por el juez que conoce el delito en consideracin con la valoracin que
la sociedad de a ciertas materias.
JURISPRUDENCIA: No todas las grabaciones o reproducciones de conversaciones
o comunicaciones tienen aquel carcter de privadas, conforme a la exigencia del

tipo penal atinente a una de las modalidades de comisin del delito del artculo
161A inciso 1 del CP, puesto que, no obstante se realice sin contar con la volun
203
PRIMERA
PARTE
tad de alguno de los intervinientes, incluso en esa eventualidad no se vulnera el

derecho a la intimidad ajena si no se ha violado la esfera privada de una persona,
lo que se determina por no ser sta quien en definitiva puede decidir la divul
gacin de lo grabado e implique hacerlo sin su consentimiento una renuncia de
su privacidad, por no tratarse de un derecho indisponible para ella. Conduce a
la misma conclusin, que no se ha vulnerado con la grabacin de video la esfera
privada de una determinada persona, la circunstancia que lo registrado sea una
conversacin incomprensible (CS, 31/07/2008, ROL 303-2008).
Ahora bien, y por otra parte, el artculo 161-A sanciona la difusin de comu
nicaciones. Por dicho verbo entendemos (...) dar a conocer a una o ms personas el
contenido de la comunicacin (Politoff/Matus/Ramrez). Los autores previamente
citados mencionan que si la informacin que se pretende difundir se torna de cono
cimiento pblico, no podra apreciarse el delito.
En lo que se refiere a los medios comisivos por los que se puede realizar la
conducta prohibida por el tipo, sta puede llevarse a cabo por cualquier medio, de
modo que cualquier intervencin de un tercero en una comunicacin o conversacin
sin la voluntad del emisor o receptor, que le permita realizar alguna de las conductas
sealadas, bastara para la configuracin del delito.
Politoff/Matus/Ramrez destacan particularmente el supuesto en que un tercero
levanta una extensin del telfono mientras se mantiene una conversacin privada.
En este caso se deben distinguir distintas situaciones acorde a los mencionados auto
res, de modo tal que si el sujeto que levanta la extensin lo hace sin saber que se est
desarrollando una conversacin, la conducta no quedara sancionada por el artculo
161-A del CP. Distinta es la situacin del que, sabiendo de la conversacin ajena y
queriendo tomar conocimiento de su contenido, levanta la extensin; en este caso
habr que distinguir si saba del carcter privado de la comunicacin, de modo que
slo si saba podra penarse sin ms. Por otra parte, y como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, en el caso en que el tercero no supiera del carcter privado de la conversa
cin, hay que hacer una nueva distincin; si al percatarse de la naturaleza privada del
contenido cesa en su accin, no se configurara el delito, mientras que si contina se
deber sancionar por el artculo en estudio.
3.2. Lugar donde se da la comunicacin
El artculo 161A exige que, para la configuracin del tipo penal, la comunicacin
sea en un recinto privado o de no libre acceso al pblico. Por la expresin recinto
privado, debe comprenderse cualquier espacio fsico con los resguardos necesarios
que dificulten el ingreso de terceros, siendo lo que identifica a todos ellos la facultad
del sujeto pasivo de excluir a otras personas del lugar. Se entiende por la doctrina que
este concepto es ms amplio que el concepto de morada al que nos referamos en la
204 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------- LECCIN 24. VIOLACIN DE LA PRIVACIDAD-------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
violacin de domicilio, toda vez que no se requiere que el sujeto pasivo more en el
lugar, por lo que cabra incluir, ajuicio de algunos autores, las oficinas de profesionales
o las habitaciones de los hoteles. Segn Politoff/Matus/Ramrez no se requiere que el
recinto privado sea un inmueble, sino que basta con que existan ciertas protecciones
o resguardos.
Los recintos de no libre acceso al pblico, por otra parte, seran aquellos lugares
que no pueden comprenderse dentro de los lugares privados, pero que no admiten un
acceso indiscriminado sino que slo de algunas personas que se encuentran autorizadas
para ello, de acuerdo con la doctrina planteada por Etcheberry. De esta forma, dentro
de estos lugares se encontraran las unidades de cuidado intensivo en los hospitales o
los sectores reservados dentro de un restaurante.
3.3. La falta de consentimiento del afectado
El tipo de este delito, para su configuracin, establece que la conducta prohibida

debe realizarse sin la autorizacin del afectado, de manera que es necesario que ste
no hubiera consentido en la violacin que se produce a su privacidad. De acuerdo con
la doctrina mayoritaria, el consentimiento que se debe prestar para que se excluyera
la responsabilidad penal del sujeto activo debe ser dada de manera expresa; slo una
vez dado este consentimiento la conducta se volvera atpica.
Se suele plantear en doctrina el caso en que, dentro de una comunicacin, par
ticiparan ms de una persona, en esta situacin se ha entendido que la autorizacin
debe ser dada por todos los participantes. As, Rodrguez Marn quien es mencio
nado por Politoff/Matus/Ramrezsostiene que si slo uno de los intervinientes en
la conversacin otorga su consentimiento para que se intercepte dicho dilogo, este
debera ser considerado como partcipe del delito de violacin de la privacidad. Sin
perjuicio de lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que no se debera sancionar
la grabacin que realiza uno de los participantes de la conversacin, puesto que no
habra una lesin a la privacidad.
Se ha discutido tambin qu valor se le debera dar al consentimiento del afectado
cuando el mismo se da en el marco de un contrato laboral, es decir, que un trabajador,
por medio de una clusula dentro de su contrato, autoriza a su empleador para que
ste intervenga sus conversaciones dentro del lugar de trabajo. Una parte de la doc
trina considera que, a pesar que en principio la comunicacin perdera su naturaleza
privada debido al consentimiento prestado, no sera lcito permitir que ste se prestara
para intervenciones arbitrarias por parte de un tercero, puesto que significara una
renuncia total al derecho a intimidad.
Segn Politoff/Matus/Ramrez en este punto se pueden distinguir dos situacio
nes paralelas, que se dan en razn de si lo que se busca mediante la intervencin es
imponerse de comunicaciones en general o conocer detalles de la vida de la persona
que se vigila. En el primer caso, a su juicio, no parecera merecer un gran reproche,
205
PRIMERA
PARTE
toda vez que este comportamiento se podra dar por razones justificadas como evitar
el espionaje industrial, teniendo siempre en cuenta que nunca se debera prestar para
abusos por parte del empleador, situacin que debera sancionarse adecuadamente.
Respecto de la segunda situacin referida, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que el
objetivo no podra justificarse en motivos de necesidad o seguridad de la empresa o
negocio, por lo que no podra drsele eficacia a una clusula contractual de esta ndole.
206 LIBROTECNIA
L e c c i n 2 5
Delitos contra la libertad

de conciencia y cultos
La Constitucin, en su artculo 19 N 6, consagra la libertad de conciencia y

culto expresando que La Constitucin asegura a todas las personas (...) La libertad
de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.
De esta forma, la Carta Fundamental garantizara la proteccin a la libertad de las
personas para seguir y profesar una creencia religiosa junto con la realizacin de
todas las prcticas que ello implica o, al contrario, no profesar ninguna.
II. Im p e d i m e n t o v io l e n t o
El delito de impedimento violento para el ejercicio de un culto se encuentra

tipificado en el artculo 138 del CP, el cual sanciona a todo el que por medio de vio
lencia o amenazas hubiere impedido a uno o ms individuos el ejercicio de un culto
permitido en la Repblica. As, la conducta prohibida por esta figura se constituira
por el hecho de impedir, lo que debe entenderse como imposibilitar el ejercicio de un
culto o, al menos, hacerlo difcil en extremo, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
La sancin que lleva asociada este delito es la de reclusin menor en su grado mnimo.
El tipo penal seala dos medios de comisin con los que se puede llevar a cabo
este delito, a saber: las violencias, entendiendo como tales la fuerza fsica ejercida en
contra del sujeto pasivo, o las amenazas, que se refiere a la fuerza moral. Siguiendo a
Politoff/Matus/Ramrez, debe sealarse que, respecto de las violencias, si producto de
stas se causaren lesiones leves o menos graves, stas se veran absorbidas por el delito
en estudio, pero si stas tuvieran el carcter de simplemente graves o graves gravsi
mas, Politoff/Matus/Ramrez sealan que se deber solucionar mediante el concurso
ideal; en cuanto a las amenazas, dichos autores sostienen que estas siempre se deben
entender consumidas por el artculo 138.
El impedimento al ejercicio del culto se puede lograr haciendo imposible la
celebracin de carcter religiosa que se pretende realizar o, tambin, impidiendo a
207
PRIMERA
PARTE
una persona en concreto tomar parte de ella, como se seala en doctrina. Politoff/
Matus/Ramrez sealan que se excluira del mbito de proteccin la situacin en que
una persona obliga a otra a participar del acto de culto, por lo que dicha conducta
deber tratarse como una lesin, amenaza o coaccin a su libertad, segn corresponda
al caso concreto.
III. P e r t u r b a c i n t u m u l t u a r ia
La perturbacin tumultuaria al ejercicio de un culto se consagra en el artculo

139 N 1 del CP. Dicha norma impone la pena de reclusin menor en su grado m
nimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales a aquel que con tumulto
o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que
se practicaba en lugar destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en
las ceremonias pblicas de ese mismo culto.
As, podemos decir que se trata de un delito de hiptesis mltiple, pues se refiere
al impedimento, retardo o interrupcin de la prctica religiosa. Sobre el impedimento
se aplica lo dicho en el delito recin tratado; en cuanto a las otras dos hiptesis, por
retardo debe entenderse provocar que el inicio de la celebracin sea tardo respecto
del da y hora sealados para su comienzo, tal como expresan Politoff/Matus/Ramrez; interrupcin se refiere, acorde a los mismos autores, a causar que el acto iniciado
deba suspenderse, sin que tenga importancia si existe posibilidad de reanudarlo o no.
En cuanto a los medios comisivos de esta figura, el artculo se refiere a tu
multo o desorden, que pueden consistir en cualquier accin que haga imposible el
desenvolvimiento de la celebracin del culto, como sera causar ruidos molestos. A
mayor abundamiento, Es difcil distinguir entre tumulto y desorden, pero la primera
expresin supone una multiplicidad de personas -m ultitud- que provoca alborotos,
la segunda comprende el uso de medios o sistemas que pueden llevar a cabo una o
varias personasdirigidos a entorpecer gravemente el ejercicio del culto, como gritos,
ruidos o molestias de cierta intensidad y frecuencia (Garrido).
IV.
U l t r a je a l o s o b je t o s d e cu lt o
Este delito se consagra en el artculo 139 N 2 del CP, que sanciona a aquellas
personas que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren objetos de un culto, sea
en los lugares destinados a l o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las
ceremonias pblicas de ese mismo culto. De esta forma, la conducta sancionada se
refiere a ultrajar el objeto de culto, lo cual significa la manifestacin del menosprecio,
burla o falta grave hacia las personas que se sirven de dicho objeto, tal como exponen
Politoff/Matus/Ramrez. Este ultraje puede darse tanto por medio de palabras como
208 LIBROTECNIA
--------------------------------- LECCIN 25. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTOS -----------------------------------
PRIMERA
PARTE
por acciones o amenazas, pero se encuentra restringido a determinados lugares y

ocasiones, toda vez que stos haran que la utilizacin del objeto para el culto fuera
indudable, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
Segn cierta doctrina, el trmino objeto de culto debe ser entendido como (...)
las cosas corporales que, dentro de un ritual religioso determinado, tienen un valor
simblico o ceremonial ms all de su simple materialidad (Politoff/Matus/Ramrez).
Es necesario sealar, siguiendo a los autores previamente citados, que si la accin
por la cual se realiza el ultraje consiste en el deterioro o destruccin del objeto, la figura
en estudio debe aplicarse con preferencia al delito de daos, toda vez que el ltimo
es una figura subsidiaria. Sin embargo, si fueran aplicables las figuras de incendio o
estragos se deber proceder de acuerdo a las reglas que regulan el concurso ideal.
V.
U l t r a je a l m in is t r o d e u n c u lt o
El ultraje al ministro de un culto est contenido en el artculo 139 N 3 del CP,

que cuenta tambin con ciertas graduaciones de la pena, estipuladas en el artculo
140. El delito en cuestin sanciona a los que con acciones, palabras o amenazas
ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio. De este modo, se
puede apreciar que la conducta prohibida por esta figura es la de ultrajar, que debe
entenderse de la misma forma sealada respecto del artculo 139 N 2.
El ultraje, para que se configure este delito, debe dirigirse en contra de la per
sona del ministro del culto, que debe encontrarse actualmente al servicio de ste y
constituirse como representacin externa de la fe profesada, tal como sealan Poli
toff/Matus/Ramrez. De esta manera, por ministro se debe entender a aquella (...)
persona que est dedicada al servicio del mismo y que en las ceremonias pblicas o
reuniones de los fieles dirige a stos y los representa ante la divinidad o a sta ante
aqullos (Politoff/Matus/Ramrez).
El artculo 140, por otra parte, se refiere a aquellos supuestos en que la injuria
se ha realizado por medio de una accin; la norma utiliza la expresin poniendo ma
nos violentas sobre la persona del ministro, la cual es entendida por Politoff/Matus/
Ramrez como cualquier tipo de golpe que se le propine al sujeto.
Este artculo, en sus tres incisos, contempla distintas penas para distintas hip
tesis, que dependern de la gravedad del dao que se cause en la persona del ministro.
As, si los golpes no hubieren provocado lesin alguna, o slo lesiones leves, el hecho
se sanciona con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales. En el caso de que se provocaran lesiones
menos graves, la pena aumenta a presidio menor en su grado medio; si se provocaren
lesiones simplemente graves, presidio menor en su grado mximo; en el caso de las
lesiones graves gravsimas, presidio mayor en su grado medio y si de la accin resultara
la muerte del ministro, presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. Cabe
209
PRIMERA
PARTE
sealar, siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, que respecto de las lesiones menos graves,

que no sera procedente aplicar la figura agravante del artculo 401 del CP, referida a
las lesiones que se provocan contra los sacerdotes;
De acuerdo a lo sealado por Politoff/Matus/Ramrez para que esta figura pueda
ser aplicada, se requiere que el ataque haya sido realizado como forma de demostrar
el odio por el culto, de forma de impedir el ejercicio del mismo; as, si esta fuera la
motivacin del autor del delito, se aplicarn las sanciones sealadas en el artculo
140, tanto si el hecho fue cometido con dolo directo o eventual como si hubiera sido
cometido con culpa.
Al contrario, agregan, si el ataque dirigido contra el ministro no tuviera dicha
motivacin, sino que se realiza por la persona de ste, se debern aplicar las reglas
comunes relativas a las lesiones o al homicidio segn sea el caso, aun cuando la vc
tima se encontrara ejerciendo su ministerio; de esta forma, la calidad del ministro de
un culto deber ser considerado para los efectos de la agravante del artculo 401 del
Cdigo o para la aplicacin de las agravantes genricas del artculo 12.
En adicin, Politoff/Matus/Ramrez sealan que si aun cuando el ataque se d
en razn del menosprecio hacia el culto, se dan los supuestos para la configuracin
del delito de parricidio, se deber optar por aplicar el artculo 390 del CP, toda vez
que si no se aplicara se estara otorgando un beneficio irracional en favor del autor
del delito en trminos de pena.
210 LIBROTECNIA
S p t im a S e c c i n
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E

INDEMNIDAD SEXUAL Y LA HONESTIDAD
L e c c i n
26
Delito de violacin
I. B ien j u r d i c o : l ib e r t a d , i n d e m n i d a d s e x u a l y h o n e s t id a d
Este grupo de delitos intenta proteger la libertad sexual, entendiendo sta

como aquella libertad que permite a una persona autodeterminarse en el mbito de
su sexualidad, sin que se sufran abusos o coacciones por parte de terceros, tal como
exponen Politoff/Matus/Ramrez. Este bien jurdico, agregan los recin mencionados
autores, sin embargo, no parece ser el inters protegido por aquellos delitos que se
ejecutan en contra de los menores de edad, especialmente los impberes, de modo
que no son tanto los atentados contra su libertad lo que se sanciona, sino que aquellos
que se dirigen en contra de su indemnidad sexual, el desarrollo libre de la misma. Los
delitos en que el sujeto pasivo es un menor de edad pero mayor de catorce aos, es
decir los delitos contra los pberes, debe entenderse que lo protegido es ms bien la
honestidad, que cierto sector doctrinario define como (...) facultad individual de
manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan
las valoraciones dominantes (Politoff/Matus/Ramrez). Debemos agregar que lo
recin sealado no es aplicable para los delitos de violacin y los abusos sexuales con
violencia o intimidacin, que efectivamente protegen la libertad sexual de la vctima.
La legislacin referente a los delitos sexuales sufri una modificacin importante
el 14 de enero de 2004 con la Ley N 19.927, que incorpor diversos elementos
referentes a los delitos sexuales contra los menores de edad y la pornografa infantil,
dado que muchas de las circunstancias tratadas no se encontraban reguladas en la ley
penal, encontrndose en leyes especiales o siendo su aplicacin dudosa para la doctrina.
Una primera modificacin que realiz esta ley fue la modificacin del artculo 366
quter, que incluy en su inciso primero la circunstancia de haber hecho presenciar
a un menor material de ndole pornogrfica. Se cre tambin el nuevo artculo 366
quinquies, el cual sanciona la produccin de material pornogrfico que incluya la
participacin de menores, as como su adquisicin y almacenamiento.
Las modificaciones que introdujo la Ley N 19.927 no se vio limitada nica
mente a aquellos delitos relacionados con la pornografa infantil, tal como sealan
Politoff/Matus/Ramrez. As, se elev la edad, en que se comprende como vlido el
213
PRIMERA
GUSTAVO BLMACEDA HOYOS
PARTE
consentimiento sexual, a los catorce aos, siendo que antes se le daba validez a partir
de los doce y separ el tratamiento de los delitos de abusos sexuales, incorporando al
ordenamiento el artculo 365 bis, que sanciona la introduccin de objetos y animales.
La ley tambin hizo que ingresara al mbito de la punibilidad todo el proceso -como
sealan Politoff/Matus/Ramrez- que comprende la conducta de promocin y faci
litacin de la prostitucin infantil, sancionando la simple promocin y facilitacin,
quedando los hechos que corresponden a la habitualidad, el abuso de autoridad y
el abuso de confianza, contenidos en figuras agravadas del delito e incorporando el
engao a los supuestos para configuracin del estupro. Se estableci sancin para el
sujeto que consiguiere servicios sexuales de un menor pber a cambio de prestaciones
de cualquier naturaleza, y se cre la pena de inhabilitacin absoluta temporal para
ejercer un trabajo de cualquier tipo en el mbito educacional, as como el cierre del
establecimiento o local de comercio, liberando tambin el acceso al Registro Nacional
de Condenas para adquirir la informacin necesaria respecto de si alguien hubiera
sido sancionado con esta pena.
Por ltimo, y como destacan Politoff/Matus/Ramrez, la Ley N 19.927 introdu
jo, en el artculo 369 del CP, una norma de carcter netamente procesal, autorizando
la intervencin de las telecomunicaciones y otros medios tecnolgicos, la utilizacin
de agentes encubiertos y la figura de la entrega vigilada, en relacin a los artculos 366
quinquies, 367 ter, 374 bis inciso primero y 374 ter.
II. T ip if ic a c i n
La figura de la violacin se encuentra tipificada en los artculos 361 y 362 del

CP, los cuales se refieren a la violacin propia e impropia respectivamente. En lo que
respecta al bien jurdico protegido por esta figura, Politoff/Matus/Ramrez sealan que
la violacin no se constituye como un acto penalmente reprochable por la realizacin
de la actividad sexual por s misma, sino por que dicha realizacin se lleva a cabo en
contra de la voluntad de la vctima. As, lo que se pretende sancionar, siguiendo a
dichos autores, es el uso de la fuerza tanto fsica como moral, de manera que se lesiona
la capacidad de autodeterminacin del sujeto pasivo; sin perjuicio de ello, y como
recalcan los mismos autores, esto no puede sostenerse de todos los tipos de violacin,
toda vez que el artculo 361 Nos 2 y 3 llevan como presupuesto el hecho que la vctima
no puede ejercer dicha libertad, por lo que en estos casos el bien jurdico protegido
sera la indemnidad sexual, es decir, la seguridad de la persona en cuanto es un pre
supuesto de la libertad para autodeterminarse sexualmente. Este mismo bien jurdico
es el que se prefiere en el delito de violacin impropia contenido en el artculo 362.
Cabe sealar que junto, con la indemnidad sexual, la honestidad tambin aparece
como un bien jurdico merecedor de proteccin, toda vez que se estara aprovechando de
la corta edad de la vctima, en el caso del artculo 362, o de la enajenacin mental de esta.
214 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------ LECCIN 26: DELITO DE VIOLACIN -------------------------------------------------------------
III.
PRIMERA
PARTE
V io la c i n propia
El delito de violacin propia se encuentra sancionado en el artculo 361 del CP,

que sanciona a el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce aos, en circunstancias en que esta accin se realiza con violencia o
intimidacin, aprovechndose de la prdida de sentido o incapacidad de defenderse de
la vctima, o abusando de la enajenacin o trastorno mental de esta. La pena asignada
a este delito es de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
3.1. Sujetos
La determinacin de quines pueden actuar como sujetos activos del delito de

violacin propia ha generado cierta discusin en la doctrina. Un sector, entre los que
se encuentra a Carnevali quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez,estima
que cualquier persona puede constituirse como autor de este delito, puesto que, te
niendo en consideracin el bien jurdico protegido, se debera sancionar toda accin
que se dirija a la realizacin del acto sexual no consentido por una de las partes, sin que
tuviera verdadera relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente.
Politoff/Matus/Ramrez, al contrario, consideran que slo podra ser sujeto
activo de este delito un hombre, toda vez que el tipo sanciona el acceso carnal. Estos
autores sostienen que, aun cuando es cierto que la nocin del bien jurdico protegido
debe tenerse presente al momento de interpretar una norma, slo podran tenerse en
consideracin al momento de la determinacin del sentido de un elemento del tipo;
de esta manera -sostienen,una interpretacin extensiva del sujeto activo, como la que
propone Carnevali, importara una transgresin a las reglas generales de interpretacin
legal, as como un quebrantamiento de la prohibicin de la analoga.
En lo que respecta al sujeto pasivo, por otra parte, hay consenso en la doctrina
en que puede ser cualquier persona, independiente del gnero, siempre y cuando sea
mayor de catorce aos.
JURISPRUDENCIA: Los delitos sexuales atentan contra la libertad, lo que en
concreto implica afectar la posibilidad de autodeterminarse en materia sexual.

Al tratarse de una vctima de catorce aos, automticamente se sita el caso
en la esfera del artculo 361 del CP, entendiendo la ley que existe la facultad
de consentir en el mbito sexual. Se trata entonces de una violacin propia, ya
que la denominacin contraria (impropia) queda reservada para los menores
de catorce aos, a quienes se les desconoce toda posibilidad de decisin en este
campo (conducta sancionada en el artculo 362 del CP) (CS, 16/01/2008, ROL
6614-2007).
215
PRIMERA
PARTE
3.2. Conducta sancionada
El artculo 361 del CP sanciona la conducta de acceder carnalm ente, ya sea por
la va vaginal, anal o bucal, de esta manera se solucionaron los problemas de inter
pretacin que haba en la antigua disposicin de este delito, el cual slo hablaba de
yacer, tal como expresan Politoff/Matus/Ramrez. As, el delito se puede configurar
por cualquiera de estas tres formas, por lo que se entienden equiparadas en su reprochabilidad; esta equiparacin podra provocar ciertas contradicciones en el mbito
penolgico y valrico, circunstancia que ha sido tratada por Guzmn Dlbora, como
hacen notar Politoff/Matus/Ramrez.
Por acceso carnal debe entenderse (...) solamente acceso del pene, excluyndose
la posibilidad de introduccin de otro tipo de objetos, casos en los cuales de lo que
cabe hablar es de abusos sexuales (Politoff/Matus/Ramrez). Dicha penetracin, para
la configuracin del delito, debe realizarse sin que la vctima preste su consentimiento,
de modo que si el sujeto pasivo accede a la penetracin la conducta se vuelve atpica,
aun en concurrencia de las circunstancias que contiene la norma en sus numerales 1,
2 y 3, tal como expresa la doctrina.
Las circunstancias que el artculo requiere para que se d una violacin deben
concurrir junto con el acceso carnal, as, se habr cometido este delito cuando la
conducta se realiz utilizando violencia o intimidacin, aprovechndose de la falta de
sentido o la imposibilidad de defenderse de la vctima, o abusando de un trastorno o
enajenacin mental de sta.
3.2.1.
F uerza o intimidacin. Por fuerza debe entenderse aquella violencia
que se ejerce sobre la vctima y que tuerce la voluntad de sta, de modo tal que
no pueda hacer ejercicio de su voluntad, como sealan Politoff/Matus/Ramrez. La
fuerza, para que sea entendida como tal, debe dirigirse en contra de la vctima de la
violacin, por lo que si sta se ejerce sobre otra persona o sobre cosas que tengan la
capacidad de influenciar en la voluntad de la vctima, as como sobre los resguardos
de sta, debe ser considerada como una intim idacin, tal como se ha manifestado
en doctrina. No se requiere como sealan Politoff/Matus/Ramrezque la fuerza
ejercida por parte del sujeto activo, ni la resistencia de la vctima, se den durante todo
el desarrollo del delito, sino que basta con que esta se verifique y sea manifiesta. Cabe
sealar que la intensidad de la resistencia que presente el sujeto pasivo no tiene inters
alguno al momento de la determinacin de los supuestos fcticos del delito, de modo
que slo cobrar relevancia al momento de considerarlo como un elemento de prueba.
Esta violencia fsica, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, puede ejercerla tanto
quien realiza el acto de la violacin, es decir, quien accede carnalmente, como un
tercero, que puede ser cualquier persona. En este ltimo caso, y siguiendo a Politoff/
Matus/Ramrez, el sujeto que ejerci la violencia debera ser sancionado como un
autor cooperador, de acuerdo a los trminos del artculo 15 N 3 del CP. Finalmente,
en cuanto a este punto, los ya referidos autores sealan que es necesario precisar que
fsica
216 LIBROTECN1A
----------------------------------
LECCIN26: DELITO DE VIOLACIN -----------------------------------
PRIMERA
PARTE
la fuerza que, inevitablemente, conlleva el acto sexual no puede ser considerada como
una circunstancia que configure el delito, por lo que debe tratarse de violencias fsicas
adicionales a esta.
JURISPRUDENCIA: La modalidad de comisin prevista en el artculo 361 N 1
del CP, consiste en el ejercicio de la fuerza en el cuerpo de la vctima por parte

del sujeto activo, con la finalidad de vencer total o parcialmente la voluntad de
oposicin de aqulla al acto abusivo o con la finalidad de constituirse en una
amenaza de que a mayor resistencia, mayor ser la fuerza que se empleara para
vencerla.
Para su concurrencia, lo relevante ser que exista, de parte del hechor, una actitud
violenta respecto de su vctima, sin que sea determinante cul fue la magnitud
de la resistencia opuesta por sta, bastando que haya manifestado de alguna
manera su oposicin al acto de que es objeto. La fuerza ejercida debe revestir
una seriedad suficiente, pata que venza o impida la resistencia de la vctima,
aun cuando no es indispensable que sea irresistible. Tampoco es necesario que la
fuerza se mantenga durante todo el abuso, ni que la resistencia sea continuada,
pues basta que queden de manifiesto una y otra circunstancia. Asimismo, entre
la fuerza y el acto abusivo debe mediar una relacin de inmediatez temporal,
que impida ponerse a salvo.
Por ltimo, la gravedad de la fuerza debe apreciarse conforme a las circunstancias
de hecho que concurran al ejecutarse la situacin abusiva, tales como la edad
del sujeto activo y pasivo, sus caractersticas personales, entre otras condiciones
(CS, 04/08/2008, ROL 3589-2008).
La intimidacin, por otra parte, se refiere a la violencia moral o a la amenaza
grave producto de la cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada por el tipo.
Segn Etcheberry, el mal que compone la intimidacin debe tratarse de un dao
fsico inminente, que puede recaer en la persona de la vctima o en algn tercero, en
condiciones que el peligro de dao sobre ste logre remover la voluntad del sujeto
pasivo, de modo que se produzca realmente una intimidacin. Las amenazas a las que
se refiere este artculo, siguiendo el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, son distintas
de aquellas que se contemplan en los artculos 296 y 297, toda vez que, adems de
ser serias y verosmiles, deben tambin ser graves e inmediatas.
En lo que respecta a la seriedad y la verosimilitud, es aplicable todo lo que se
seal sobre ellas a propsito del delito de amenazas, por lo que nos remitimos a
ello. Cabe sealar, en todo caso, que la sola peticin de carcter sexual no puede ser
constitutivo de intimidacin, a menos que se acompae con la promesa de un mal
futuro en caso de que la vctima se rehusare.
En cuanto a que la amenaza debe ser grave nos referimos a que, en consideracin
al tipo de mal que se promete, solo podra considerarse apto para ser una intimida
217
PRIMERA
PARTE
cin la amenaza de un delito que atente contra la seguridad e integridad fsica de la

vctima, o de otro sujeto con el cual sta tenga relaciones de parentesco o afectividad,
concordando as con PolitoF/Matus/Ramrez. Asimismo, y co m o exponen los autores
recin aludidos, la fuerza ejercida en contra de las cosas que suponen un resguardo
para la vctima que se pretende violar puede ser entendida como una amenaza grave,
por lo que se tratara como una intimidacin.
Que la amenaza sea inmediata, por otra parte, supone el (...) carcter actual o
inminente del mal con que se amenaza, el que debe ser dirigido a personas presentes
(la vctima o terceros relacionados con ella) y de la exigencia sexual de que se trata
As las cosas, y compartiendo el parecer de los autores citados, si no concurre
alguno de estos elementos recin estudiados, el delito que se configurara sera el
de amenazas de los artculos 296 y 297 del CP, dependiendo si el mal con el que se
amedrenta a la vctima fuera constitutivo o no de delito.
Se ba discutido en la doctrina s puede intimidarse sin efectuar una amenaza.
Rodrguez Callao quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez,a este respecto,
seala que no puede sostenerse que las intimidaciones puedan darse en forma exclusiva
por medio de una amenaza, puesto que se tratara de un elemento que es esencial
mente subjetivo. As, la alteracin del nimo que se requiere podra producirse tanto
por medio de una amenaza como por otra multiplicidad de factores, como seran las
experiencias traumticas vividas con anterioridad o la mera presencia del sujeto que
pretende violarla.
Politoff/Matus/Ramrez, sin embargo, se han inclinado por rechazar esta po
sicin, toda vez que una intimidacin implica tanto un elemento objetivo como un
elemento subjetivo, siendo el primero lo que causa el miedo que manipula la voluntad
del ofendido, mientras que el segundo sera tan slo el miedo provocado. As, si bien
se reconoce que la intimidacin no puede entenderse prescindiendo de la vctima, no
es posible sostener que el elemento de la intimidacin quede sujeto nicamente a la
percepcin valorativa de sta, toda vez que se requieren de actos que representen un
peligro real para sus intereses.
Politoff/Matus/Ramrez agregan que la ley no exige que la amenaza se haga de
manera expresa o verbal, sino que bastara con la realizacin de actos que den a entender
claramente la gravedad e inminencia del mal con el que se amenaza.
JURISPRUDENCIA: La amenaza verbal de emplear un cuchillo en caso de re
sistencia, aunque no se acredite posteriormente la existencia de esa arma, es un

mecanismo eficiente de intimidacin en los trminos exigidos por este tipo penal
(CS, 08/11/2001, ROL 4855-2000).
3.2.2.
P rivacin de sentido o incapacidad para oponerse. El artculo 361 N 2
contempla aquella circunstancia donde el sujeto activo acta con aprovechamiento
de la privacin de sentido o de la incapacidad de oponerse de la vctima. Esta inca-
218 LIBROTECNIA
------------------------------------ LECCIN26: DELITODEVIOLACIN ----------------------------------------
PRIMERA
PARTE
pacidad de oposicin se puede entender tanto como una resistencia fsica como una
imposibilidad psicolgica o subjetiva del sujeto pasivo para defenderse, ya que la ley
N 20.480 modific la redaccin de esta hiptesis, sustituyendo la frase para oponer
resistencia, que la doctrina entenda como una resistencia fsica, por la frase para
oponerse, lo que permite una interpretacin amplia de la norma. De esta forma, se
realza el elemento consistente en la carencia de consentimiento en el contexto del ilcito
de violacin, lo que permite incorporar situaciones que antes slo estaban recogidas
por la jurisprudencia, como el caso del sndrome de acomodacin en el abuso sexual.
Es necesario tambin sealar que el autor del delito acte abusando aprovechn
dosede esta situacin; siendo el abuso, para estos efectos, el aprovechamiento de la
ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, en referencia a la ejecucin
del acto del coito, sin considerarse que el acceso no fuese impedido por medios fsicos.
De esta forma, lo que determina la configuracin de esta hiptesis es que la persona se
oponga a que se ejecute el acto sexual, aun cuando no se aplicara una fuerza superior
a la requerida para su ejecucin.
JURISPRUDENCIA: La hiptesis de comisin del artculo 361 N 2 del CP, se
aplica cuando estando consciente la vctima, por algn motivo se encuentra

incapacitada para repeler el ataque, tratndose de una incapacidad de carcter
fsico, donde ser necesario un abuso de esta circunstancia por parte del agente,
el cual se dar siempre que la vctima no consienta en el acto de significacin
sexual. Las situaciones que abarca esta modalidad, consisten en una disminucin
de la capacidad fsica para resistirse por parte del sujeto pasivo, derivando esta
incapacidad de las circunstancias de carcter personal de sta (CS, 04/08/2008,
ROL 3589-2008).
3.2.3.
A buso de la enajenacin o trastorno mental de la vctima . La cir
cunstancia de abusar de la enajenacin o trastorno mental de la vctima se encuentra
contenida en el numeral tercero del artculo 361. Esta condicin exige que, para que
se est en presencia del delito de violacin, el autor haya abusado de una circunstan
cia especial de la vctima con el objetivo de obtener el consentimiento para realizar
el acto sexual, hecho que diferenciara a esta circunstancia del hecho que la vctima
est privada de sentido; circunstancia regulada en el artculo 361 N 2, como sealan
Politoff/Matus/Ramrez. El hecho que se acte con el propsito de obtener el consen
timiento de la vctima es central en esta figura, toda vez que si no se reconociera as,
debera entenderse que aquellas personas que sufren enfermedades de orden psquico
no podran, en ningn caso, mantener relaciones sexuales sin que se constituyera una
violacin.
El abuso de dicha enfermedad, por otra parte, supone que el autor tiene cono
cimiento previo de sta y se vale de la misma para la realizacin de la conducta san
cionada por el tipo penal, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. De esta manera,
no habra una violacin cuando el autor acta sin saber que su vctima padece de un
219
PRIMERA
GUSTAVO 8ALMACEDA HOYOS
PARTE
trastorno mental o cuando no se ha valido de ste, toda vez que no habra abuso por
su parte. Cabe sealar que no podra haber un abuso de la enajenacin o trastorno
mental en aquellos casos en que tanto el sujeto pasivo como el activo padecen del
mismo trastorno, pues el ltimo no se estara aprovechando de esta circunstancia.
Por ltimo, la enajenacin o trastorno mental que padece la vctima debe ser de
tal entidad que prive a la vctima del entendimiento necesario para comprender en
su cabalidad el acto sexual. As, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, debe enten
derse que se trata de un estado que puede ser tanto temporal como permanente y que
supera en su gravedad a la anomala o perturbacin mental a la que hace referencia
el artculo 363 N 1. De esta manera, se entiende que no toda enfermedad psquica
que se sufra bastar para que se d esta circunstancia tpica, la cual slo se configurara
en aquellos casos en que la vctima no tiene conocimiento de la significancia del acto
como actividad corporal y en su dimensin reproductiva, y siempre que haya existido
abuso de sta por parte del violador.
3.3. Tipo subjetivo
El delito de violacin propia, normalmente, exige que la accin se lleve a cabo

teniendo el autor del delito plena conciencia de sus actos y queriendo efectuar el
acceso carnal, de modo que se entiende que ste debe realizarse con dolo directo. La
doctrina, sin embargo, ha admitido la posibilidad de actuar en desconocimiento de
las circunstancias particulares de la vctima, de modo que se admitira tambin el dolo
eventual en la comisin de este delito. La culpa, al contrario, queda descartada de plano.
3.4.
/tercrminis
El delito de violacin propia, puesto que se trata de un delito de mera actividad,

excluye la posibilidad que este se sancione como frustrado, por lo que slo se admitira
su castigo en las etapas de consumacin o tentativa, como sealan Politoff/Matus/Ra
mrez. Esta ltima se dar en aquellos casos en que el autor del delito se ha conducido
de tal manera que, objetivamente, no queden dudas de la intencin y la inminencia
del peligro que corre la vctima de que se realice el acceso carnal no consentido. Esta
observacin deber ser realizada (...) segn la apreciacin de un tercero imparcial
situado ex ante, con arreglo a la experiencia comn (Politoff/Matus/Ramrez).
Seguidamente Politoff/Matus/Ramrez advierten que la admisin de la tentativa
puede acarrear problemas relativos a la penalidad. As, exponen, que la tentativa debe
ser castigada con una pena inferior en dos grados a la pena asociada para el delito en
su calidad de consumado, por lo que, la pena de una violacin propia tentada sera el
presidio menor en su grado medio, de modo que se sancionara ms levemente que
los abusos sexuales que se contienen en los artculos 365 bis a 366 bis del CP; ante
esta situacin, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que la solucin deber encontrarse
220 LIBROTECNIA
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PRIMERA
PARTE
mediante un concurso aparente de leyes penales entre los referidos abusos sexuales
y la violacin propia tentada, de manera que se deber preferir la pena sealada para
los abusos sexuales.
En lo que se refiere a la consumacin de este delito, la violacin propia debe
entenderse consumada desde el momento en que se ha comenzado la ejecucin de la
penetracin como sealan Politoff/Matus/Ramrez, quienes siguen la interpretacin
dada por Labatut y la jurisprudencia. De esta forma, agregan dichos autores, carece
de relevancia jurdico-penal si el hecho ha finalizado de la manera en que el autor se
lo haba representado o el nmero de veces que se efectu la penetracin, mientras se
haya efectuado (...) dentro de un mismo contexto de violencia o intimidacin o en
un mismo perodo temporal, tratndose de menores (Politoff/Matus/Ramrez). No
carece de importancia sealar que, si bien estas circunstancias no son relevantes para
la configuracin del delito, stas debern ser consideradas igualmente al momento
de determinar la pena con la que se sancionar al autor, de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 69 del CP, como indican Politoff/Matus/Ramrez.
JURISPRUDENCIA: El principio de ejecucin del delito de violacin se encuentra
en el inicio del acto sexual y no es necesaria la consumacin de la cpula (CS,

11/06/1997, ROL 1170-1997).
3.5. Autora y participacin
La figura de la violacin, dada su propia naturaleza, no permite supuestos de

autora mediata, por lo que la situacin de la persona que paga a otra para que cometa
una violacin, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, debe ser tratada y sancionada
como un autor inductor, puesto que no tiene dominio sobre el hecho.
En el caso de la complicidad y la participacin, como autor cooperador en el
delito de violacin propia, la doctrina ha entendido que existen supuestos en que se
podra sancionar como autor a aquel que no podra realizar el acceso carnal. Politoff/
Matus/Ramrez ejemplifican esta situacin sealando el caso de una mujer que, por
medio de la aplicacin de fuerza, consigue que otra persona viole al sujeto pasivo.
3.6. Concursos
Respecto del delito de violacin, se pueden dar distintos problemas con otras
figuras tpicas, siendo los principales los que se dan con otros atentados de orden sexual,
con otros delitos como las coacciones y amenazas y, finalmente, la concurrencia de
las distintas circunstancias contenidas en el artculo 361 entre s o con las sealadas
en el artculo 362 del CP.
Respecto de la primera problemtica, Politoff/Matus/Ramrez proponen el ejem
plo de una mujer que, bajo engao, consiente en el estupro pero luego se arrepiente,
22 1
PRIMERA
PARTE
siendo violada. En este caso se entiende que la figura de la violacin contendra al

estupro, as como con otras figuras que representan atentados contra la autodeter
minacin sexual de la mujer, toda vez que el delito de violacin consumado conlleva
una pena superior. Sin embargo, no se puede sostener la misma solucin respecto de
la violacin tentada, en aquellos casos en que otro delito sexual la ha precedido, toda
vez que la tentativa de violacin podra tener una penalidad menor, como se sealaba
anteriormente. En esta situacin Politoff/Matus/Ramrez sealan que se debe apreciar
un concurso aparente por alternatividad, segn el cual se debera aplicar el delito con
la sancin ms alta, ya que de otra forma se estara quebrantando el principio del
non bis in idem, cuando se aplica la pena por ambos delitos, o se estara beneficiando
irracionalmente al violador.
En cuanto al segundo grupo de problemas que se sealaban, Politoff/Matus/
Ramrez indican que el criterio que debe utilizarse para su solucin es el mismo al que
nos referamos en el prrafo anterior respecto de la pena. De esta manera, y a mayor
abundamiento, dichos autores sealan que la penalidad superior de la figura de la vio
lacin absorbera la pena de otros delitos como las coacciones, amenazas, privaciones
de libertad o lesiones leves o menos graves que no supongan una incapacidad menor a
siete das ni superior a quince, cuando estos delitos se hubieran utilizado como medio
de comisin para llevar a cabo la violacin. La situacin cambia, acorde a su parecer,
cuando, producto de la fuerza que emple el autor en el delito, la vctima muere, en
cuyo caso deber sancionarse de acuerdo a lo prescrito en el artculo 372 bis del CP.
Por otra parte, estiman que si las lesiones producidas fueran graves o menos graves, de
manera que supongan una incapacidad que supere los quince o veinte das, se deber
proceder a un concurso ideal, regulado en el artculo 75 del Cdigo.
Respecto de la ltima situacin planteada, la que se da cuando concurren ms
de una de las circunstancias del artculo 361 entre s o junto con las del artculo 362
del Cdigo, la solucin, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramrez, no ofrece ninguna difi
cultad toda vez que se tratara de un tipo mixto alternativo. As, no tendra relevancia
si aparecen ms de uno de los supuestos del artculo 361 o del artculo 362, toda vez
que se tiene como un nico delito.
IV. V io l a c i n im p r o p i a
La violacin impropia se sanciona en el artculo 362 del CP, el cual estipula que
El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque
no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior. As, se
trata de una figura agravada que sanciona la misma conducta que la violacin, es decir,
el acceso carnal, en aquellos casos en que la vctima es un menor de catorce aos.
Segn Politoff/Matus/Ramrez la redaccin de esta figura supondra un problema,
222 UBROTECNIA
LECCIN 26: DELITO DE VIOLACIN
PRIMERA
PARTE
toda vez que no estipula si los catorce aos deben estar cumplidos o no, de manera
que se podra considerar que la ley deja un vaco entre los trece aos y 364 das, edad
en que todava es menor de catorce, y los quince aos, edad en que se entiende que
se es mayor de catorce aos. Cabe sealar que esta figura no hace referencia ni a la
falta de voluntad de la vctima ni al aprovechamiento que el autor hace de esta para
cometer el delito, de modo que el tipo queda satisfecho con el solo acceso carnal a
una vctima menor de catorce aos.
El bien jurdico amparado, siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, por este tipo es
la indemnidad sexual del menor, toda vez que se entiende que un menor de catorce
aos no es capaz, ni fsica ni mentalmente, para realizar el acto sexual ni para consentir
en ella conociendo la significacin que ste tiene. Cabe suponer que en ciertos casos el
menor podra ser considerado biolgicamente como pber, de manera que s tendra
conocimiento de sus actos y lo que estos significan. En esta situacin el bien jurdico
protegido, siguiendo a los ya mencionados autores, ya no sera la indemnidad sexual
del nio sino que la honestidad, toda vez que la sociedad considera reprochable que
se entablen relaciones sexuales con estos menores.
Es importante sealar que la edad, o ms bien el conocimiento de la edad de la
vctima, cobra particular importancia en el tipo subjetivo de este delito, toda vez que
el autor de la violacin impropia debe saber que est accediendo carnalmente a un
menor de catorce aos. De esta manera, si el sujeto activo no tiene conocimiento de
esta circunstancia debera excluirse el dolo en su actuar, lo que no obsta a la aplica
cin de alguno de los supuestos del artculo 361 del CP, pero si el agente crea que se
trataba de un mayor de catorce aos y no se encuentran los supuestos contenidos en
los artculos 361 o 363, no se habra cometido ningn delito, como declaran Politoff/
Matus/Ramrez.
JURISPRUDENCIA: En los delitos de violacin a los menores de 14 aos de
edad, lo que se protege es su indemnidad sexual, esto es, el libre desarrollo de su

sexualidad, se busca tutelar su libre desarrollo sexual.
El tipo penal alude a una persona, menor de edad, que no ha prestado su con
sentimiento para la ejecucin de la conducta sexual o que no est en condiciones
de prestarlo, por razones fsicas o mentales, no requirindose en consecuencia
que el acceso carnal sea efectuado por el sujeto activo con uso de fuerza o inti
midacin; o que la vctima se hallare privada de sentido, o cuando se aprovecha
de su incapacidad para oponer resistencia; o cuando se abusa de la enajenacin
o trastorno mental de la vctima, basta que el afectado tenga menos de 14 aos
de edad para que el acceso carnal sea constitutivo de delito (CS, 07/01/2009,
ROL 7823-2008).
223
PRIMERA
PARTE
4.1. Violacin agravada
Esta figura agravada de violacin se encuentra contenida en el artculo 372 bis

del CP, que sanciona con una pena que oscila entre de presidio perpetuo y el califi
cado a aquel que, dentro del contexto de una violacin, comete un homicidio sobre
la misma vctima. La redaccin de este artculo exige que, para la aplicacin de esta
agravante, se cometa el delito de homicidio junto con el de violacin, de manera que
slo se aplicar cuando se trate de la figura dolosa de este delito. As, el cuasidelito
de homicidio supondr la realizacin de un concurso ideal entre la violacin y el
homicidio culposo, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
224 LIBROTECNIA
L e c c i n
27
Estupro
El delito de estupro se encuentra regulado en el artculo 363 del CP, el cual

sanciona el acceso carnal de un menor de dieciocho aos pero mayor de catorce,
siempre que sta se haya dado con la concurrencia de algunas de las circunstancias
que se enumeran en la norma. La pena que lleva asociada esta figura es la de presidio
menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo.
El delito de estupro ha sido entendido como una accin que va dirigida en contra
de la libertad sexual de la vctima, as como de la indemnidad sexual de los menores
y la honestidad, toda vez que la minora de edad aparece como un requisito del tipo
junto con el engao o el abuso como medio para obtener el consentimiento, tal como
indican Politoff/Matus/Ramrez. Dichos autores agregan que, si bien el consentimiento
se encuentra viciado, este vicio no es lo suficientemente potente como para que se
configure una violacin, de manera que esta figura se entiende como residual de la
violacin del artculo 361 del CP, en particular en (...) relacin a la intimidacin, el
abuso de la incapacidad de resistir de la vctima y de la debilidad mental de la misma
Compartimos plenamente la crtica planteada, a este respecto, por Politoff/
Matus/Ramrez, quienes sealan que Lamentablemente, el legislador ha limitado
las situaciones de prevalencia donde el consentimiento no es plenamente vlido, a los
menores de dieciocho aos, confundiendo el estupro por engao propio del abuso de
la inexperiencia sexual de un menor de edadcon el abuso de situaciones fcticas de
poder, que llevan a prestar un consentimiento viciado por temor a un mal ms o menos
grave e inminente que no llegaron a constituir intimidacin. Estas situaciones, que en
la nueva ley se incorporan como nmeros Io a 3o del artculo 363 CP, se consideran
en Espaa, Francia y Alemania, por ejemplo, como casos de abusos sexuales, donde es
evidente que la edad de la vctima no juega un rol preponderante, pues aunque no
se configura una violacin propiamente tal, s hay un abuso en la obtencin de un
225
PRIMERA
------------------
GUSTAVO BALMACEDAHOYOS-------------------------------------------------------------------
PARTE
consentimiento no totalmente libre y por tanto, un dao al bien jurdico protegido

que tratndose de personas pbereses predominantemente su libertad sexual.
II. T ipo objetivo

En lo que respecta a la conducta prohibida en este delito, la accin sancionada
por el artculo 363 del Cdigo es la misma que se castiga con respecto del delito de
violacin, de manera que es aplicable todo lo que en su momento se seal respecto
a sta. Los sujetos del delito, por otra parte, slo se diferencian en que, en el delito de
estupro, el sujeto pasivo debe ser una persona menor de dieciocho aos pero mayor
de catorce.
Respecto a las circunstancias que se deben dar para que se configure este delito,
la Ley N 19.617 supuso un cambio en lo que respecta a esta figura, ya que ampli el
alcance de la norma por sobre el simple engao que estipulaba la antigua legislacin.
Se debe partir de la base que una persona mayor de catorce aos tiene la capacidad
para consentir en la realizacin de un acto sexual, por lo que la norma seala aquellas
circunstancias en que el consentimiento prestado por el menor no es plenamente
vlido, lo que, segn Politoff/Matus/Ramrez, slo tiene verdadero sentido respecto
del estupro por engao, pero no en el resto de los casos.
La primera circunstancia es el abuso de una anomala o perturbacin mental
que no es constitutiva de enajenacin, sealada en el artculo 363 N 1. En estos
casos, la enajenacin no debe ser total, pero debe ser suficiente para alterar la capa
cidad que tiene la vctima entender a cabalidad el sentido del acto sexual, tal como
sealan Politoff/Matus/Ramrez. Esta circunstancia no se configurara en aquellos
casos en que el agente no tiene conocimiento de la alteracin ni cuando ste no se ha
valido de dicha deficiencia en el entendimiento de la vctima para la obtencin del
consentimiento, de la misma forma que la circunstancia descrita en el artculo 361
N 3. Puede comprenderse que, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, la edad de
la vctima no tiene una mayor trascendencia respecto de este caso, por lo que slo se
considera por estar consagrada as en la norma.
Las circunstancias contenidas en los numerales segundo y tercero del artculo
363 hacen referencia, respectivamente, a abusar de una relacin de dependencia por
parte de la vctima y a abusar de la situacin de desamparo en que sta se encuentra.
El abuso en estos casos est constituido por (...) el aprovechamiento de una situacin
de dependencia que supone una amenaza latente para la vctima sobre su seguridad
personal o econmica, que no es la amenaza grave propia de la intimidacin del artculo
361 CP. Este es el tpico caso de abuso de una relacin de dependencia laboral o acoso
s e x u a l (Politoff/Matus/Ramrez). En adicin, compartimos la crtica planteada por
los autores recin citados, la cual consiste en que a raz de la limitacin etaria hecha
por el legisladorquedan excluidos supuestos de acoso sexual entre adultos, (...) que
226 LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------- LECCIN 2 7: ESTUPRO------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
en caso alguno podrn considerarse como violacin por intimidacin del art. 361
N 1, restando para ellas slo las figuras de amenazas (...) (Politoff/Matus/Ramrez).
JURISPRUDENCIA: La circunstancia del artculo 363 N 2 del CP, abusar de la
relacin de dependencia de la vctima, como cuando el agresor est encargado

de su custodia, educacin o dependencia, enumera de forma ejemplar, siendo lo
verdaderamente relevante el que exista un vnculo de dependencia, cualquiera sea
su fuente o circunstancia, en que haya una efectiva relacin de dominio de una
voluntad sobre otra y que reste a la segunda la libertad necesaria para expresarse
y autodeterminarse en el mbito de las conductas sexuales (CS, 31/10/2007,
ROL 4834-2007).
La inclusin de la figura del abuso del desamparo, por otra parte, debe entenderse
de la misma manera que el abuso por la relacin de dependencia, diferencindose
nicamente en que la dependencia que se da por causa del desamparo es transitoria,
como se seala en doctrina. En este caso la amenaza que pesa sobre la vctima es que
el autor del hecho la devuelva a su condicin de desamparada. Misma critica -en
cuanto a la edadefectan en esta parte Politoff/Matus/Ramrez.
JURISPRUDENCIA: Corresponde sancionar al acusado por el delito de estupro y
no de violacin, como haban sido calificados los hechos, pues si bien la menor
vctima aparece consintiendo en las actividades sexuales en que particip, ello
fue obtenido mediante el ejercicio abusivo de una relacin de superioridad por
parte del agresor, la que fue aprovechada por l, relativa al abandono fsico y
moral en que se encontraba a esa fecha la vctima, la que careca de la proteccin
de su entorno familiar, concurriendo a los encuentros para mantener relaciones
sexuales a cambio de retribucin econmica. Estos hechos constituyen el delito
de estupro, previsto en el artculo 363 N 3 del CP, esto es, acceder carnalmente
a una persona menor de edad, pero mayor de doce aos, abusando del grave
desamparo en que se encuentra la vctima. (Considerandos Io, 2 y 5, sentencia
de remplazo) (CS, 07/09/2009, ROL 6574-2008).
La cuarta circunstancia a la que se refiere el artculo 363 del CP es la del estu
pro por engao, nica circunstancia en la que la limitacin de la edad tendra una
razn de ser, como se adelant en cierta forma. Esta figura radica en torno a la idea
de la autodeterminacin sexual, toda vez que se pretende sancionar el engao que
una persona mayor de edad -que sea experta- realiza sobre el menor -en teora inex
perto- respect de la naturaleza del acto sexual. Esto supone que la vctima carece
de experiencia, lo que implica una situacin de desventaja frente al sujeto activo que
tiene experiencia en el mbito sexual; de esta forma, lo que se pretende castigar por
medio de esta figura es la manipulacin de la voluntad del sujeto pasivo realizada por
el autor, que se ve en una situacin disminuida respecto del agente, de modo que se
227
PRIMERA
PARTE
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA H O YO S------------------------------------------------------------------
trata de una forma especfica de abuso dada por la ignorancia sexual de la vctima,
como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
JURISPRUDENCIA: La inexperiencia sexual del ofendido se refiere a su falta de
conocimiento derivada de no haber ejercitado la actividad sexual, o de los hechos

de su vida, que pudieren mantenerlo alejado de la informacin que el comn de
las personas adquiere acerca de la sexualidad humana. Respecto a la ignorancia,
esta es la simple falta de conocimiento sobre los aspectos ms relevantes de la
sexualidad (CS, 06/11/2007, ROL 4692-2007).
228 LIBROTECNIA
L e c c i n
28
Abusos sexuales
La conducta sancionada por la figura de los abusos sexuales se define en el artculo

366 del CP como El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce aos. El legislador se ha encargado de precisar
este concepto por medio del artculo 366 ter, entendiendo que pueden ser por medio
del contacto corporal, sea que se afecte la boca, los genitales o el ano de la vctima, o
aun cuando no ha habido contacto corporal entre los sujetos. De esta manera, se debe
comprender que se trata de todo acto que contenga una significacin sexual de cierta
relevancia, siempre y cuando no sea posible la configuracin del delito de violacin
o de estupro, como sealan Politoff/Matus/Ramrez. De la misma manera que en la
figura de la violacin, los abusos sexuales pueden dividirse entre propios e impropios,
lo que depender de si la vctima es mayor o menor de catorce aos de edad.
La significacin sexual que debe tener un acto para que sea constitutivo de
abuso sexual es dada por el nimo libidinoso del autor de la conducta, acorde a Po
litoff/Matus/Ramrez; criterio que es discutible al parecer de Garrido. Si ste no se
exigiera, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, cualquier tipo de tocamiento podra
considerarse como constitutivo de este delito, incluyendo los roces que se dan en la
prctica de ciertos deportes o los que son propios de los exmenes mdicos, entre otros.
Dichos autores aaden que la Comisin Mixta, al incluir la actual tipificacin de esta
norma, entreg al arbitrio de la jurisprudencia lo que ha de entenderse como un acto
de significacin sexual, de los cuales se debe excluir el acceso carnal, toda vez que en
ese caso se constituira una violacin o el delito de estupro, dependiendo del caso.
II. A b u s o s s e x u a l e s p r o p i o s
Los abusos sexuales propios son aquellos que se encuentran regulados en el artculo
366 del CP, los cuales se configuran realizando la conducta descrita por el artculo 366
ter. Esta figura no distingue, para sus efectos punitivos, en la concurrencia de las circuns
tancias contenidas en los delitos de la violacin y el estupro, de manera que se aplicar
la misma pena en ambos casos, como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez.
PRIMERA
PARTE
De esta forma, aaden, el legislador redujo la importancia que se le otorga a los

medios comisivos del delito as como a la mayor afectacin para la vctima que se podra
presentar en uno u otro caso. As, el bien jurdico protegido en los abusos sexuales
propios sera, fundamentalmente, la libertad para elegir la pareja sexual que se tiene
y ya no la seguridad o la integridad personal de la vctima que resultan igualmente
afectados, que tambin podran verse sancionados por este delito.
JURISPRUDENCIA: El abuso sexual tiene como buen jurdico protegido la libertad
sexual que implica el derecho de todo sujeto a no ser involucrado en acciones de

carcter sexual sin su voluntad o consentimiento, y sus elementos del tipo, ade
ms del sujeto activo y sujeto pasivo, sin relevancia de su sexo, son un elemento
subjetivo, que est dado por el nimo libidinoso o lascivo del mismo, acto cuya
finalidad es procurar la satisfaccin de deseos sexuales del hechor o de terceros,
un elemento objetivo, consistente en una accin sexual distinta del acceso carnal
y que el sujeto activo ejecute su accin a travs de alguna de las modalidades
enumeradas en el artculo 361 del CP, o, si se trata de una vctima mayor de
catorce, pero menor de dieciocho aos, mediante alguna de las modalidades del
artculo 363 del mismo texto legal (CS, 04/08/2008, ROL 3589-2008).
Sin perjuicio de lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez agregan que sta no parece
ser la tendencia de la ley respecto de la regulacin de los abusos sexuales, siendo una
prueba de esto la sancin independiente con la que se castiga la conducta sealada en
el artculo 365 bis, que contempla la introduccin de objetos o el uso de animales para
la realizacin del abuso, la cual es igual a la contemplada para la figura de la violacin.
Esto supondra, a juicio de los autores ya mencionados, un reconocimiento de que
se ha cometido un mayor injusto, toda vez que se atenta en contra de la seguridad e
integridad personal de la vctima.
III. A busos
sexuales impropios
En lo que respecta a los abusos sexuales impropios, regulados en el artculo 366 bis
del CP, no existen diferencias respecto del abuso sexual propio en cuanto a la conducta
que se sanciona, y que, tambin, se configura por la conducta descrita en el artculo
366 ter. La diferencia entre uno y otro, como se seal anteriormente, radica en que el
sujeto pasivo de esta figura no debe ser un mayor de catorce aos, lo que supone una
agravacin de la pena impuesta para el abusador. Esta pena, como correctamente hacen
notar Politoff/Matus/Ramrez, no se ve agravada por las circunstancias contempladas
en los artculos 361 y 363 del CP, dado que la Ley 19.927 reform esta disposicin.
230 LIBROTECNIAs
---------------------------------------------------------- LECCIN 28: ABUSOS SEXUALES----------------------------------------------------------------
IV.
PR1MERA
PARTE
A b u s o s s e x u a le s a g r a v a d o s
La figura establecida en el artculo 365 bis del CP se trata de una agravante co

mn de efecto especial para las distintas figuras de abuso sexual, que se aplica cuando
los abusos realizados corresponden a la introduccin de objetos de cualquier ndole,
por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello. Esta norma hace dis
tinciones en cuanto a su pena respecto de si la accin puede ser considerada como
un abuso sexual propio o impropio y, luego, si se han efectuado en concurrencia
con alguna de las circunstancias descritas en los artculos 361- y 363. As, la figura de
delitos sexuales agravados mantendra las diferencias a nivel de las penas que se daba
en el antiguo artculo 366.
Respecto a la frase introduccin de objetos, debemos entender
introducir (segn se lee en la 22a edicin del Diccionario de la Real Academia
Espaola) significa 1. tr. Conducir a alguien al interior de un lugar. 2. tr. Meter
o hacer entrar algo en otra cosa; y que, al discutirse el texto del proyecto de ley
que estableci la figura penal del artculo 365 bis en examen, en la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se dej constancia
que el concepto de introduccin de objetos de cualquier ndole, en los con
ductos vaginales o anales es comprensivo de la utilizacin de animales para ese
efecto, as como cualquier parte del cuerpo humano distinta del rgano sexual
masculino, como por ejemplo, una mano (Boletn N 2906-07, Ia sesin de la
350 Legislatura Extraordinaria, pg. 39).
JURISPRUDENCIA:
Es por eso que el que ejecute la maniobra de introduccin de los dedos por la
va vaginal ha incurrido en dicho momento en una demostracin de que el su
jeto agente, actu dolosamente, con dolo directo, y emple en beneficio de su
propsito delictual la oportunidad de encontrarse con la ofendida sedada, no
inconsciente. El acusado, entonces, se aprovech de la incapacidad de la ofendida
para oponer resistencia y cometi la ya descrita introduccin castigada por la ley
(CS, 08/07/2008, ROL 2903-2008).
De acuerdo a lo que sealan Politoff/Matus/Ramrez, cuando la norma se refiere
a objetos no puede comprenderse las partes o miembros del cuerpo, sino que debe ser
un elemento externo que debe introducirse por cualquiera de las vas que se sealan en
el artculo 365 bis. Tambin es necesario que la introduccin de dichos objetos con
tenga la significacin sexual de relevancia que se exige para todos los abusos sexuales,
acompaada del correspondiente nimo libidinoso por parte del agente. En lo que
se refiere a la utilizacin de animales, (...) slo es comprensible la grave penalidad
prevista en la ley, cuando se trata de introducir su pene en las vctimas, quedando
subsumidos en las figuras genricas de abusos sexuales propios o impropios, los res
231
PRIMERA
PARTE
tantes usos que con nimo libidinoso se les d a los animales o sus partes corporales
sobre el cuerpo de la persona ofendida (Politoff/Matus/Ramrez).
V . A b u so sexu a l po r s o r p r e s a
El antiguo artculo 366 del CP regulaba aquellos abusos sexuales considerados

como deshonestos, sancionando a aquellos que abusaran de forma deshonesta de una
persona de uno u otro sexo mayor de doce aos y menor de dieciocho, sealando
adems que si concurra alguna de las circunstancias de la violacin, sta deba en
tenderse como una agravacin del delito, sin importar la edad de la persona abusada.
De esta forma, y siguiendo la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez, si la vctima
del abuso sexual era mayor de dieciocho aos, slo poda castigarse la accin a ttulo
de abuso deshonesto si concurran algunas de las siguientes circunstancias: violencia
o privacin de la razn Por otra parte, si el sujeto pasivo era menor de doce aos,
los abusos se castigaban siempre, aun cuando existiera consentimiento por parte del
sujeto pasivo del delito. Finalmente, si el sujeto era mayor de doce aos pero menor
de dieciocho, (...) se entenda existir abusos deshonestos aunque no concurrieran las
circunstancias de la violacin, esto es, si el agente, para abusar de la vctima, emplea
engao o sorpresa (Politoff/Matus/Ramrez).
Dado que el artculo 366 fue reformado por el legislador, cabra preguntarse
si estos casos podran ser sancionados por la actual normativa penal. Si bien la
definicin que da el artculo 366 ter de la accin punible por estos delitos, no apa
rece contenida en el tipo la falta de consentimiento de la vctima; elemento que slo
podra deducirse del concepto de abuso con el que se realiza este delito, tal como
sealan Politoff/Matus/Ramrez. Dicho elemento se encuentra limitado en su inciso
segundo a las circunstancias que se consideran para la configuracin de la violacin
y en su inciso tercero a las circunstancias propias del estupro, atendiendo a la edad
de la vctima, como agregan dichos autores. Esta limitacin que se da en razn de los
medios de comisivos de los que se sirve el autor en las figuras de violacin y estupro,
ha provocado tambin una limitacin dentro de los abusos sexuales, puesto que ya
no se podra comprender el abuso por sorpresa tanto contra un mayor de edad como
contra un menor de dieciocho pero mayor de catorce.
Se ha postulado que este problema podra solucionarse con la aplicacin de las
mismas circunstancias a las que nos referimos anteriormente, de esta forma, el caso
del mdico que realiza tocamientos con nimo libidinoso podra enmarcarse en un
aprovechamiento de la situacin de dependencia de la vctima con respecto al autor.
Politoff/Matus/Ramrez, sin embargo, consideran que el asumir que toda relacin de
confianza implica una dependencia de un lado hacia el otro sera extender demasiado
la figura del artculo 363 N 2 del CP.
232
UBROTECNIAs
LECCIN 28: ABUSOS SEXUALES
PRIMERA
PARTE
De esta forma, no podra entenderse que se ha configurado un delito por el mero

abuso de la confianza, que si bien ya no se encuentra penada de manera expresa en
el Cdigo, as como la sorpresa, no significa que todos los medios comisivos de los
abusos deshonestos hayan desaparecido. En efecto, Politoff/Matus/Ramrez indican
que las circunstancias sealadas en el artculo 363 NS 1, 2 y 3, relacionndolos con
el artculo 366, no seran otra cosa que la explicitacin de aquellos casos que en la
antigua tipificacin eran considerados como abusos deshonestos. Algo similar pasa
con el elemento del engao, el cual podra hacer punible el abuso de la inexperiencia
sexual de una vctima menor de edad pero mayor de catorce para la realizacin de
una accin sexual distinta de la penetracin. Este engao, acorde a dichos autores,
para que sea aplicable en estos casos, debe ser siempre grave; gravedad que deber
ser determinada por los tribunales. La sorpresa, por ltimo, podra calificarse como
menos grave que la violencia -como sealan Politoff/Matus/Ramrez al parafrasear
a Etcheberry-, toda vez que si no se entendiera as esta debera sancionarse segn el
artculo 366, inciso segundo; y, paralelamente, como (...) algo ms que la simple
admiracin intelectual de un cuerpo ajeno (Politoff/Matus/Ramrez).
Finalmente, los autores, a los que hemos venido mencionando de manera reitera
da, establecen ciertas conclusiones importantes de destacar en relacin a esta temtica.
En primer lugar, los abusos sexuales por sorpresa o engao que se realizaren sobre los
mayores de dieciocho aos no podran sancionarse, como abusos sexuales al menos.
A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez quienes aluden a los casos jurisprudenciales
mencionados por Fuenzalidadan a entender la posibilidad de interpretar que este
tipo de situaciones podran ser sancionadas a ttulo de injurias, teniendo como base
la (...) jurisprudencia anterior al Cdigo de 1874, que castigaba com o injurias, en
conformidad a la lei 21, Tt. 9o part. 7a, los abusos deshonestos (...) (Politoff/
Matus/Ramrez).
En segundo lugar, Politoff/Matus/Ramrez sealan que los abusos por sorpre
sa o engao cometidos contra menores de dieciocho pero mayores de catorce aos
slo seran punibles s, junto con la accin de contenido sexual, se configuraren los
supuestos contenidos en el artculo 363 Nos 1, 2 y 3, para el caso de la sorpresa, y el
N 4 del mismo en el caso del engao. De forma que si no concurriere ninguna de
estas circunstancias no se podra sancionar la accin como delito, salvo que se siguiera
la teora de Fuenzalida, que implica calificar los hechos como injuria.
En tercer lugar, respecto de los abusos sexuales por sorpresa o engao en que
la vctima es menor de catorce aos de edad, Politoff/Matus/Ramrez han entendido
que, mientras el acto se realice con un nimo libidinoso que d significacin sexual a
la accin, siempre sern punibles.
233
L e c c i n 2 9
Corrupcin de menores
En los delitos de corrupcin de menores, de acuerdo con lo que sealan Politoff/Matus/Ramrez, el bien jurdico que se pretende proteger no es ya la libertad
sexual, sino la indemnidad sexual y la honestidad. Esto puede sostenerse, siguiendo
la exposicin de los autores previamente mencionados, ya que las conductas que se
sancionan son independientes a la voluntad del menor de edad aun cuando se trate
de nios mayores de catorce aos, que en principio son capaces para decidir sobre
su propia sexualidad; esto, aaden Politoff/Matus/Ramrez, se puede apreciar en los
delitos de sodoma consentida, el favorecimiento de la prostitucin y la produccin
y comercializacin de material pornogrfico. Respecto al delito de exposicin a actos
de significacin sexual, Politoff/Matus/Ramrez indican que se intenta proteger la
indemnidad sexual y la libertad del menor, en aquellos casos en que es mayor de
catorce aos pero menor de dieciocho.
II. E x p o s ic i n d e l m e n o r a a c t o s d e s i g n i f i c a c i n s e x u a l
El delito de exposicin del menor a actos de significancia sexual se encuentra

contemplado en el artculo 366 quter, sancionando a El que, sin realizar una accin
sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin
sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de
catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos
del mismo carcter, agregando en los incisos siguientes los distintos medios comisivos
por los cuales se puede llevar a cabo esta figura.
El artculo 366 quter contempla un conjunto de hiptesis
delictivas que obedecen a la idea comn de proteger al menor frente a la ejecu
cin de actos que, sin tener la gravedad de aquellos que quedan comprendidos
en las figuras de violacin, estupro y abuso sexual propio o directo en cuanto
representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual,
JU RISPRU D ENCIA:
t r im e r a
PARTE
pueden daar o afectar su normal desarrollo en el plano psquico, afectivo o

emocional (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007).
2.1. Tipicidad
En lo que respecta a los sujetos de este delito, la ley slo exige que el sujeto pasivo
sea una persona menor de edad, aunque las circunstancias que seala el artculo en
estudio slo sern exigidas cuando el sujeto pasivo fuera mayor de catorce aos. Segn
lo expresan Politoff/Matus/Ramrez el legislador habra cometido un error grave en esta
materia, toda vez que el artculo 366 quter exige la concurrencia de las circunstancias
sealadas en los artculos 361 N 1 y 363 cuando se trata de un menor de edad pero
mayor de catorce, de manera que un menor con una enfermedad o trastorno severos
no quedara protegido por esta norma, pero s quien tiene una condicin mental de
menor gravedad.
La conducta prohibida por esta norma es la de exponer al menor a conductas
de significacin sexual, que se podran dar en tres hiptesis distintas; stas son la
realizacin de acciones de significacin sexual ante el menor, la exposicin del menor
a ver u or material o espectculos de naturaleza pornogrfica, o determinndolo a
realizar acciones de significacin sexual ante otros.
En cuanto a la primera hiptesis sealada, esta se configurara cuando se efec
tuaren actos de naturaleza sexual o tocamientos con el mismo significado, ya sea slo
o con cooperacin de otros sujetos.
Respecto de la exposicin del menor a material o espectculos pornogrficos,
la ley no ha definido que debe entenderse por tal para los efectos de este artculo. As,
Garrido sostiene que se tratara de actos que suponen una ofensa grosera al pudor,
que puede resultar especialmente repugnante o torpe, es decir, (...) lo que se conoce
habitualmente como sexo explcito, esto es, la exposicin de los genitales masculinos
o femeninos durante la actividad sexual (Politoff/Matus/Ramrez).
En lo que se refiere a la tercera hiptesis sealada, esta se refiere a la realizacin
de actos de significacin sexual, ya sea por tocamientos o por la introduccin de
objetos por la va genital, anal o bucal, llevados a cabo por el menor. A este respecto,
concordamos con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, quienes sealan que si lo
realizado son otros actos de significacin sexual ejecutados por otros con el menor,
quien lo determina a llevar a cabo dicha accin deber ser sancionado como autor
inductor del delito de que se trate; por otra parte, y como indican los mismos au
tores, si se lleva a cabo el acceso carnal, se estar cometiendo violacin o estupro en
contra del menor, por lo que quien lo determin deber responder por dichos delitos.
La responsabilidad el autor inductor podra verse agravada, como agregan Politoff/
Matus/Ramrez, si en la realizacin del acto se utiliz a un menor, aplicndose as la
agravante del artculo 72 del CP.
236 LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------- LECCIN 2 9: CORRUPCIN DE MENORES --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
2.2. Tipo subjetivo
El delito en estudio supone que el acto se lleva a cabo con el propsito de pro
curar la excitacin sexual tanto propia como ajena. Esto supone una diferencia con el
antiguo artculo 367, pues contempla la satisfaccin de los propios apetitos sexuales,
lo que descartara que la conducta pudiera realizarse con dolo eventual en lo que se
refiere a la exposicin del menor; la posibilidad del dolo eventual, sin embargo y como
advierten Politoff/Matus/Ramrez, subsiste en lo que respecta a la edad del menor.
III. S o d o m a
El delito de sodoma se encuentra tipificado en el artculo 365, que castiga a

El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin
que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio. La actual redaccin de este artculo
surgi en 2004 debido a la Ley N 19.627, la cual restringi la aplicacin de la antigua
figura de la sodoma.
Dado que la conducta prohibida por esta norma es el acceso carnal, se entiende
que slo podra ser sujeto activo de este delito un hombre mayor de edad que realiza
el acto sexual con un varn menor de dieciocho aos pero mayor de catorce. De esta
forma, y como acertadamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez, slo se castigara la
relacin homosexual en que uno de los participantes es un varn menor de edad, sin
que se pueda considerar que las relaciones lsbicas queden cubiertas por esta figura,
de manera que stas, como ha sido la tendencia histrica, son atpicas.
IV.
F a v o r e c im ie n t o d e l a p r o s t it u c i n d e m e n o r e s
El delito de favorecimiento de la prostitucin de menores se encuentra san

cionado en el artculo 367 del CP, que seala que El que promoviere o facilitare la
prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de
presidio menor en su grado mximo.
4.1. Bien jurdico
La figura del favorecimiento de la prostitucin de menores se encuentra orien

tada a la proteccin de la indemnidad sexual del menor en cuanto a su desarrollo
y su formacin sexual, lo que debe entenderse tambin como una seguridad de la
libertad de autodeterminacin sexual frente al abuso ajeno, como exponen Politofif/
Matus/Ramrez. Tambin, agregan dichos autores, se protege la honestidad de las
237
PRIMERA
PARTE
relaciones sexuales en lo que se refiere a aquellos quienes ya se encuentran desarrolla'

dos en el mbito de la sexualidad, toda vex que, dadas las consideraciones sociales en
este mbito, la prostitucin de un menor de edad no podra considerarse como una
conducta aceptada.
4.2. Tipo objetivo
En lo que se refiere a los sujetos de este delito, el sujeto activo de esta figura puede
ser cualquier persona; el sujeto pasivo, por otra parte, debe ser una persona menor
de dieciocho aos pero mayor de catorce, sin que el sexo de ste adquiera ninguna
importancia. Cabe precisar, como ha apuntado la doctrina, que el consentimiento por
parte del sujeto pasivo en el delito de favorecimiento de la prostitucin de menores,
incluso cuando estos ya han sido pervertidos, no obsta para la configuracin de la
figura, lo que viene a destacar el valor que se le da a la honestidad de las relaciones de
carcter sexual como bien jurdico protegido -como sealan PolitofF/Matus/RamrezAcorde a PolitofF/Matus/Ramrez la conducta prohibida por el artculo 367, por
su parte, se configura con la promocin o facilitacin de la prostitucin de personas
menores de edad con el objeto de () satisfacer los deseos de otro (...) (Politoff/
Matus/Ramrez) en trminos tales, como exponen los mismos autores, que no se
exige la habitualidad de la conducta ni que haya mediado un abuso de confianza o de
autoridad por parte del agente.
Por promocin o facilitacin debe entenderse el hecho de impulsar al menor
para que este se prostituya o que se mantenga en el ejercicio de dicho oficio -como
sealan PolitofF/Matus/Ramrez, sin que sea de importancia el medio por el cual
se haga, en aquellos casos en que el menor ya ha sido iniciado en la actividad. La
prostitucin, por otra parte, est definida por la Real Academia Espaola como la
actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas,
a cambio de dinero. As, se entiende por la doctrina que se debe tratar del ejercicio
pblico de dicha actividad y que se realice con la intencin de conseguir un beneficio
econmico. Cabe sealar, como resaltan PolitofF/Matus/Ramrez, que la prostitucin
p er se no se encuentra tipificada como un delito, toda vez que el Cdigo Sanitario, en
su artculo 41, nicamente prohbe la agrupacin en prostbulos cerrados.
La conducta sancionada por esta figura debe realizarse con el propsito de sa
tisfacer (...) los deseos d e otro (...) (PolitofF/Matus/Ramrez), el cual se configura
como un elemento subjetivo de este tipo. As, la actividad siempre debe ir dirigida
a la concrecin de los deseos de ndole sexualde un sujeto ajeno al que realiza la
promocin o facilitacin -como sealan PolitofF/Matus/Ramrez,toda vez que si se
pretenden satisfacer los propios deseos -como agregan los ya mencionados autoresno
se deber sancionar por esta figura, sino que por el artculo 367 ter del CP.
238 UBROTECNIA
--------
LECCIN 29: CORRUPCIN DE MENORES --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
JURISPRUDENCIA: El tipo penal (del artculo 367 del Cdigo Punitivo) se
configura cuando concurre cualquiera de los dos verbos rectores que describe la
norma, es decir, promover o facilitar. Para lo que aqu interesa, es dable destacar
que facilitacin consiste en la realizacin de cualquier acto de cooperacin que
haga posible o ms expedito el desarrollo del comercio sexual (Luis Rodrguez
Collao: Delitos Sexuales, Editorial Jurdica de Chile, edicin 2004, pgina 228). Es
decir, la exigencia legal se satisface cuando medie cualquier acto de favorecimiento
que propenda la iniciacin o el desarrollo de la prostitucin de menores, esto
es, la utilizacin de un nio en actividades sexuales a cambio de remuneracin
o de cualquier otra retribucin. (Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin
de Nios en Pornografa, artculo 2o, letra b). Entonces, basta para que el delito
se presente, la realizacin por parte del sujeto activo de conductas tendientes al
fin, aun cuando la prostitucin no llegue efectivamente a consolidarse o no se
produzca. Ello es as pues de acuerdo a los mencionados verbos nucleares, lo
sancionado es esa forma de operar, no el resultado o efecto de que una persona
se prostituya (Mario Garrido Montt: Derecho Penal, Parte Especial, tomo III,
Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, pgina 422) (CS, 07/08/2008,
ROL 5576-2007).
4.3. Circunstancias agravantes
El inciso segundo del artculo en estudio contiene tres situaciones que pueden
provocar una agravacin de la pena, haciendo que el autor sea sancionado ya no con
presidio menor en su grado mximo, sino con presidio mayor en cualquiera de sus
grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. Dicha
agravacin de la responsabilidad penal se configurar cuando concurrieren al delito la
habitualidad, abuso de confianza o autoridad o engao.
De acuerdo a ciertos autores, la habitualidad se dara por (...) la costumbre
adquirida por el agente del delito, mediante la repeticin de hechos anlogos (...)
(Politoff/Matus/Ramrez). As, se entiende en doctrina que existe habitualidad en
la promocin o facilitacin de la prostitucin cuando se ha incurrido en estos actos
dos o ms veces -como sealan los mismos autores, debiendo referirse a un mismo
menor o a un mismo grupo de menores de edad. Conforme a la experiencia comn,
se puede concluir (presumir judicialmente) que hay habitualidad cuando el sujeto
activo es regente de un prostbulo y acepta en l durante algn tiempo a menores de
edad para el ejercicio de la prostitucin (Politoff/Matus/Ramrez).
JURISPRUDENCIA: La expresin habitualmente, no solo supone la diversidad
de actos respecto del ofendido, sino que tambin concurre ante la multiplicidad
de vctimas respecto de un acto.
239
PRIMERA
PARTE
La modificacin introducida a esta figura delictiva por la Ley N 19.927 mut

las exigencias para la punicin, transformando la habitualidad expresada como
exigencia del tipo, a una circunstancia especial de agravacin de la pena (CS,
07/08/2008, ROL 5576-2007).
4.4. Favorecimiento impropio
El favorecimiento impropio de la prostitucin se contiene en el artculo 367 ter

del CP, el cual castiga a El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier
naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero
menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violacin o estupro, imponindole la pena de presidio menor en su grado mximo.
Esta norma parecera resaltar aun ms la nocin de que este tipo de conductas no
podran, por s mismas, ser consideradas como delitos, toda vez que slo de manera
muy indirecta podran tenerse como un tipo de corrupcin de menores en aquellos
casos en que estos servicios se prestan de manera libre y voluntaria, de modo que el
principal bien jurdico que se pretende proteger por medio de esta sera la honestidad
dentro del mbito sexual, como se seala en doctrina donde ubicamos a Politoff/
Matus/Ramrez-, No podra considerarse como indican los autores recin mencio
nadosdentro de esta figura aquellos abusos de una relacin de dependencia que se
efectan con el objeto de obtener estos servicios, toda vez que dicha accin se deber
sancionar de acuerdo a lo previsto en el artculo 363 N 2 del CP; misma conside
racin realizan respecto del ejercicio de violencias o intimidaciones, que constituira
un delito de violacin segn el artculo 361 N 1. As, dichas figuras desplazaran al
delito en estudio, aun cuando el que ha obtenido las prestaciones sexuales entrega una
cierta cantidad de dinero o un bien avaluable en ste.
Cabe sealar que la frase utilizada por el legislador sin que medien las circuns
tancias de los delitos de violacin o estupro, no parecera tener ninguna utilidad
prctica al parecer de cierta doctrina, puesto que si se dieran estas circunstancias la
figura se vera absorbida automticamente por los delitos de violacin o estupro, segn
sea el caso. De esta forma, dicha declaracin slo podra entenderse acorde a Politoff/
Matus/Ramrezen cuanto signifique un guio hacia las autoridades para que, a la
luz de la corta edad de la vctima, se investigue si el acto sexual ha sido realizado por
la propia voluntad de quien ejerce la prostitucin o no.
Politoff/Matus/Ramrez sostienen que, si bien el Cdigo se refiere de manera
amplia a aquello que se debe dar a cambio de los favores sexuales recibidos con la
frase prestaciones de cualquier naturaleza, slo puede entenderse que stas deben
tratarse de la entrega de dinero o, al menos, de un objeto que pueda ser avaluado
econmicamente. En dicha lnea de ideas, sostienen que, de no considerarse as, se
llegara (....) al paroxismo de considerar punible el amor, la amistad, o el simple dis
frute mutuo de la sexualidad con personas mayores de catorce aos (...), ya que son
240 LIBROTECNIA
---------------------------------------------------
LECCIN29: CORRUPCIN DE MENORES --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
estas las actividades que suponen una contraprestacin que puede darse en la forma
de tiempo o afecto, entre otras.
V . M a t e r ia l p o r n o g r f i c o q u e in v o l u c r e a m e n o r e s
El delito de produccin de material pornogrfico con participacin de menores se

sanciona en el artculo 366 quinquies del CP, estableciendo que El que participare en
la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin
hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio
menor en su grado mximo. Esta figura fue reincorporada a nuestro ordenamiento
jurdico-penal por la Ley N 19.927, como se adelant.
Lo que la ley comprende como material pornogrfico infantil queda definido en
el segundo inciso de este artculo, siendo ste toda representacin de menores de edad
dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin
de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representacin de
dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.
En lo que respecta al sujeto pasivo de este delito, se establece que este tiene que
ser menor de dieciocho aos. Como ya se seal, se exige el requisito objetivo, para que
estos hechos entren en la esfera de lo punible, de la existencia de una produccin de
carcter pornogrfica en la cual se hayan utilizado a uno o ms menores. Esta utilizacin
del menor debe entenderse, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, como el empleo de su
imagen o su voz, en la que aparezca realizando actos de significacin sexual tanto en
s mismo como en compaa de otras personas, o bien su aparicin estando el menor
desnudo o en posiciones propias del mbito de la pornografa.
Del tenor literal de la norma transcrita se desprende que la
sola presencia de un nio en la produccin de material pornogrfico es penalizada,
a pesar que aunque tradicionalmente el tratamiento penal de la pornografa se
concentra en sus implicancias pblicas, vinculadas a su difusin y a la produccin
de material pornogrfico slo en tanto orientado hacia aqulla; con la nueva
formulacin se diversifica el tratamiento, pues la exhibicin o la participacin
de un nio en reproducciones pornogrficas conllevan un riesgo de afectacin
de su indemnidad sexual.
El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente, como simples ob

servadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las con
vierte en coautores, de conformidad a los nmeros 1 y 3 del artculo 15 del CP,
dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervencin (CS,
07/08/2008, ROL 5576-2007).
241
PRIMERA
PARTE
En lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, se entiende que se debe tratar
de una accin dolosa, dirigida a la participacin dentro de la produccin que cuente
con las caractersticas sealadas en el prrafo anterior. En lo que se refiere a los hechos
de que se trate de un menor de edad o del carcter pornogrfico de la produccin, la
doctrina se ha inclinado por admitir la posibilidad que el tipo se satisfaga con el solo
dolo eventual.
Refirindonos a la participacin delictual, por otra parte, el (...) que participa
en la produccin pornogrfica de que se trate, concurriendo los requisitos objetivos
y subjetivos sealados, se castiga por igual al autor y a l cmplice, no exigindose que
lo haga para satisfacer deseos propios o ajenos, como ocurra cuando se regulaba en
el art. 366 quter (Politoff/Matus/Ramrez).
Por ltimo, es necesario sealar que si en la produccin se utilizaran nios me
nores de catorce aos, se deber determinar si es posible que alguna de las acciones
que en sta se realizaron configure alguno de los delitos que han sido tratados y, en
caso de que tal configuracin fuera posible, se deber aplicar la sancin ms gravosa,
segn sea el caso, en virtud del principio de alternatividad, tal como indican Politoff/
Matus/Ramrez.
5.1. La comercializacin y posesin de pornografa infantil
Esta figura se encuentra sancionada por el artculo 374 bis, el cual castiga tanto
la posesin de material pornogrfico infantil como una figura bsica, mientras que la
comercializacin de ste se configurara como una figura agravada del mismo hecho,
como ha advertido la doctrina. Este material pornogrfico infantil, el cual constituye
el objeto del delito, debe ser entendido segn lo prescrito por el artculo 366 quinquies, quedando excluida la interpretacin de adultos que dentro de la produccin
representan a menores de edad, como exponen Politoff/Matus/Ramrez. Se entiende
por la doctrina que esta norma contempla un delito de mera posesin de objetos de
clarados ilcitos, de manera que el bien jurdico que se pretende resguardar por medio
de ste es simplemente la moralidad pblica, toda vez que la indemnidad sexual del
menor que ha participado en el referido material slo se resguardara de manera muy
indirecta -como apuntan autores como Politoff/Matus/Ramrez-,
JURISPRUDENCIA: En cuanto al ilcito de comercializacin de pornografa
infantil, el artculo 374 bis contiene en realidad dos tipos penales distintos, un
primero compuesto de varias conductas alternativas relacionadas con la comer
cializacin de material pornogrfico en que se hubiere empleado menores de
edad y un segundo en que se sanciona la tenencia y almacenamiento malicioso
de dicho material (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007).
De esta forma, el legislador ha concebido esta figura como un delito de emprendimiento, que por su estructura sera asimilable al delito de trfico ilcito de estupe
242 LIBROTECNIA
-------------------------------------------------- LECCIN 2 9: CORRUPCIN DE MENORES ------------------------------------------- ------------
PRIMERA
PARTE
facientes como correctamente hacen notar los autores previamente referidos,en el

cual la conducta sancionada es -siguiendo el parecer de PolitofF/Matus/Ramrezla
participacin indeterminada en una actividad que pudo ser iniciada tanto por el mis
mo agente como por otro. En estas circunstancias, no reviste ningn inters para los
efectos de la consideracin de este delito el nmero de productos que se almacenan o
se comercian, as como el tiempo o el lugar en el que dicha actividad se realiza. As,
los sujetos del delito son esencialmente indeterminados, siendo la nica excepcin
aquellos que han participado en la produccin del material, toda vez que para estos
sujetos los medios comisivos que se describen en este artculo son nicamente formas
de agotamiento del delito, como sealan PolitofF/Matus/Ramrez.
La conducta bsica que se castiga en esta figura es la adquisicin o almacena
miento del material pornogrfico infantil, configurndose el delito aun cuando no
se pretenda la comercializacin del mencionado material, como puntualizan los ya
mencionados autores. Esta ltima accin, la de comercializar, acta como una agravante
de la pena, la cual contempla acorde a la doctrinala importacin, la exportacin y
la distribucin del material, as como su difusin o exhibicin. La doctrina seala que
este no es un delito de aquellos que se puedan cometer por medio de una omisin, de
tal modo que la recepcin no querida del material no podra sancionarse, puesto que se
trata de una conducta atpica siempre que no se proceda a almacenarla voluntariamente.
En lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, el CP se refiere a que esta
figura debe cometerse maliciosamente como destacan diversos autores,haciendo
una clara referencia al dolo directo, lo que conllevara la exclusin de una comisin
con dolo eventual. De este modo, se debe realizar la conducta prohibida por el tipo
con dolo directo y en conocimiento que, dentro del material pornogrfico, han sido
utilizados menores de edad, como sealan PolitofF/Matus/Ramrez, quienes agregan
que la duda acerca de esta situacin, as como el error en la misma excluira el dolo,
lo que hara que esta figura fuera atpica.
En adicin, PolitofF/Matus/Ramrez precisan que, si bien no se seala explci
tamente en la norma, el dolo directo tambin debe estar presente para que se pueda
configurar la figura agravada de posesin y comercializacin de material pornogrfico
inFantil. Esto ha sido establecido as, segn argumentan los ya reFeridos autores, no
slo porque, al ser una figura agravada, debe reunir los mismos elementos que la figura
base, sino que por el hecho de que sta se da por la comercializacin del material, lo
que implicara un nimo de lucrarse con l, excluyndose as el dolo eventual.
VI.
N o r m a s c o m u n e s a p lic a b l e s a l o s a r t c u l o s
361
367
bis
CP
Siguiendo el parecer, y la sistematizacin, propuesta por PolitofF/Matus/Ram

rez, debemos sealar que (...) Estas disposiciones se refieren a la agravacin de la
responsabilidad de determinados participantes, al ejercicio de la accin penal, a la
243
PRIMERA
PARTE
indemnizacin civil proveniente de las infracciones mencionadas y a ciertas reglas

particulares relativas a la penalidad.
6.1. Disposiciones que alteran la punibilidad
6.1.1. P revalimiento de autoridad o poder. La agravacin de la responsabi

lidad penal contenida en el artculo 368 del CP seala que, al momento de la deter
minacin de la pena, no se debe considerar en el clculo el grado inferior o la mitad
inferior de la sancin sealada en la norma respectiva, dependiendo si la pena est
compuesta por ms de un grado o no, cuando el delito hubiera sido cometido por
autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o
encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado
del ofendido. As, esta norma aumenta la reprochabilidad propia de la accin por
tratarse de un caso en que el autor del delito habra actuado abusando de la relacin
que tena con la vctima.
Esta agravante, segn seala su segundo inciso, no podra aplicarse en aquellos
casos en que la configuracin del delito supone un abuso, por parte del ofensor, de
la relacin de autoridad o dependencia que tiene con el sujeto pasivo, toda vez que
esto supondra un quebrantamiento del principio non bis in idem. De esta manera, y
como sistematizan Politoff/Matus/Ramrez, el artculo 368 no sera aplicable cuando
el hecho constituya alguno de los delitos contenidos en los artculos (...) arts. 361
N 1,363 N 2 y N 3,365 bis N 1 y N 3,366 y 366 bis en la medida que se remiten
a las figuras antes sealadas, y 367 (en la parte que se refiere al abuso de confianza o
autoridad) y 367 bis N 2 y N 3.
6.1.2. A utora del cmplice que se prevale de autoridad o poder. El primer
inciso del artculo 371 del CP, seala que Los ascendientes, guardadores, maestros y
cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cm
plices a la perpetracin de los delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes,
sern penados como autores. As, la sancin que les correspondera a estas personas
se vera aumentada, dado que las reglas generales suponen una penalidad inferior
para los partcipes, en relacin al autor del delito. Cabe sealar que, en estos casos, no
cabra una aplicacin de esta norma junto con la agravacin del artculo 368, ya que
se estara castigando dos veces por la misma circunstancia, como destacan Politoff/ ~
Matus/Ramrez.
6.1.3. Penas especiales para el que se prevale de autoridad o poder. El artculo
370 bis establece que en aquellos casos en que entre el sujeto pasivo y el sujeto activo
de un delito sexual hubiere una relacin de parentesco, adems de ser sancionado con
la pena que en el tipo del delito se determine, perder todos los derechos que la ley
otorga sobre el ofendido o los bienes de ste, sus ascendientes y descendientes. Esta
244 LIBROTECNIA
------------------------------------------------ LECCIN 29: CORRUPCIN DE MENORES ----------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
norma contempla tambin la prdida de la patria potestad, si esta se tuviera, o de la

posibilidad de adquirirla en aquellos casos en que el autor no fuera titular de sta,
subsistiendo, solamente () slo las obligaciones que de dicha relacin se siguen
segn el CC (art. 370 bis CP) (PolitofF/Matus/Ramrez).
Es importante sealar que, con anterioridad a la Ley N 20.480, exista una
cierta inconsistencia como se seala en doctrinaen lo que se refera a esta sancin
especial, toda vez que se entenda que el padre condenado por delitos sexuales en
contra de sus descendientes aun deba otorgar su autorizacin para que se le permi
tiera salir del pas al ofendido. Esto se solucion con la actual redaccin del artculo,
que finaliza sealando que Adems, si el condenado es una de las personas llamadas
por ley a dar su autorizacin para que la vctima salga del pas, se prescindir en lo
sucesivo de aqulla.
El inciso segundo del artculo 371 del CP expresa, a su vez, que Los maestros
o encargados en cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern
adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio, por lo
que tambin se le impondra una pena adicional a la asociada para los respectivos
delitos. Mismo sentido tiene el artculo 372, que sanciona a los autores o cmplices
de delitos sexuales con las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser
odos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de
la autoridad durante los diez aos siguientes al cumplimiento de la pena principal.
El inciso segund del artculo 372 fue modificado por la Ley N 20.593, del 19
de junio de 2012, que tambin incluy un inciso tercero a la norma. Dicho inciso
seala que si alguno de los delitos all mencionados tienen por sujeto pasivo a un
menor de edad pero mayor de catorce aos, se castigar al culpable, adems, con la
pena de inhabilitacin absoluta temporal -en cualquiera de sus gradospara cargos,
empleos, oficios o profesiones relacionados con el mbito educacional, o que, por otra
parte, implique un contacto directo y habitual con menores de edad. Finalmente,
este inciso plantea que esta pena afectar tambin al agente que cometiere los delitos
contemplados en los artculos 142 y 433 N 1, siempre y cuando alguna de las vcti
mas haya sido objeto de violacin y sea menor de edad, pero mayor de catorce aos.
6.1.4.
O b l i g a c i n d e p r o p o r c i o n a r a l i m e n t o s . El artculo 370 del CP sanciona
a los condenados por la comisin de un delito sexual, junto con la pena que el delito
establezca, la obligacin de dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas
del Cdigo Civil. Esta imposicin adicional que hace la ley se da con respecto de su
vctima y de la eventual descendencia, como puntualizan PolitofF/Matus/Ramrez.
Siendo esta disposicin una que impone sanciones prdida
de la patria potestad y de derechos sobre la persona ofendida y sus bienesno
puede aplicarse retroactivamente a situaciones ocurridas con anterioridad al 12
de julio de 1999 (CS, 07/06/2001, ROL 4329-2000).
245
PRIMERA
PARTE
6.1.5.
C l a u s u r a . A este efecto, declara el artculo 368 ter del CP: Cuando,
en la comisin de los delitos sealados en los artculos 366 quter, 366 Art. 1 N 3
quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas
de su propietario o encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo, podr decre
tarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante el proceso judicial
respectivo, podr decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos
establecimientos o locales.
6.2. Reglas procesales
6.2.1. N a t u r a l e z a d e l a a c c i n p e n a l . El artculo 369 del CP establece que,

en el caso de los delitos que se sancionan desde el artculo 361 a 366 quter, no
podra procederse sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia,
al Ministerio Pblico o a la polica por la persona ofendida o por su representante
legal. As, estos delitos se consagran como delitos de accin penal pblica previa
instancia particular, salvo en aquellos casos en que la vctima fuera una persona menor
de edad, en el cual debe entenderse que la accin penal siempre ser pblica, como
se desprende de la legislacin procesal penal. De la misma forma, si la persona no
pudiere realizar la denuncia, no tuviere representante legal o, en caso de que lo tenga,
ste no pudiera denunciar el hecho por estar imposibilitado o implicado en el ilcito,
el delito podra ser denunciado por cualquier persona que tuviera conocimiento de
l y el Ministerio Pblico podr actuar de oficio, segn lo dispone el inciso segundo
de la norma en estudio.
6.2.2. A c c i n p e n a l e n t r e c n y u g e s o c o n v i v i e n t e s . Actualmente, la nueva
redaccin del artculo 369 inciso cuarto, consagra en esta materia que En caso de que
un cnyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los prrafos
5 y 6 de este Ttulo en contra de aqul con quien hace vida comn, se podr poner
trmino al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos
fundados, no acepte. As, se suprimieron las diferencias entre los distintos medios
comisivos, lo que se traduce en un igual tratamiento para todas las hiptesis de vio
lacin, las cuales siempre deben dar origen a una investigacin penal.
6.2.3. M e d i d a s c a u t e l a r e s e i n v e s t i g a c i n . El segundo inciso del artculo 368
ter del CP establece la posibilidad de que Cuando, en la comisin de los delitos sea
lados en los artculos 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren
establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo
ste menos que saberlo, podr decretarse en la sentencia su clausura definitiva. As,
esta medida podra aplicarse siempre que dentro del establecimiento o local se hubiera
estado desarrollando uno de los delitos que corresponden a la corrupcin de menores,
tal como adelantbamos ms arriba.
246
U BRO TE CN IA
------------------------------------------------ LECCIN 29: CORRUPCIN DE MENORES------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
El artculo 372 ter, por otra parte, autoriza al juez durante el proceso a decretar
medidas cautelares personales en contra del imputado de un delito sexual, como sera
la prohibicin de acercarse al domicilio, trabajo o lugar de estudios del ofendido u
obligarlo a abandonar al hogar comn. Estas medidas pueden ser dictadas a peticin
de parte, o de oficio por razones fundadas.
Por ltimo, el artculo 369 ter autoriza la interceptacin de comunicaciones, vigi
lancias electrnicas, disposicin de agentes encubiertos y las entregas vigiladas cuando
hubieran sospechas fundadas de alguno de los delitos contra la autodeterminacin
sexual, la indemnidad sexual o la honestidad, aun cuando estos no fueran constitutivos
de crmenes, como sealan PolitofF/Matus/Ramrez; en adicin, debemos sealar que,
respecto de los agentes encubiertos, la norma en estudio remite a lo dispuesto -para
estos efectos- en la ley 20.000.
6.2.4.
V a l o r a c i n d e l a p r u e b a . El artculo 369 bis del CP establece que En los
procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores, el juez apreciar la
prueba conforme con las reglas de la sana crtica, de manera que siempre que se est
realizando un proceso penal en el que al imputado se le est acusando de la comisin
de un delito sexual, la prueba tendr que ser valorada segn las reglas de la sana crtica.
Si bien esta norma tena sentido antes de la reforma procesal penal como seala
la doctrina-, puesto que hoy se considera que no supone ninguna utilidad prctica,
ya que con el nuevo procedimiento la prueba siempre debe ser valorada segn las
reglas de la sana crtica.
6.3. Reglas adicionales
Como correctamente sealan Politoff/Matus/Ramrez, se han introducido mo

dificaciones a las (...) normas sobre medidas alternativas a las penas privativas de
libertad de la Ley N 18.2l6ysobre libertad condicional (DLN 321 de 10.3.1925).
En concreto (...) al concederse alguno de los beneficios de la Ley N 18.216, el
tribunal podr imponer como condicin adicional la de no ingresar ni acceder a las
inmediaciones del hogar, establecimiento educacional o lugar de trabajo del ofendi
do, condicin que de quebrantarse podra conducir a la revocacin del beneficio. En
cuanto a la libertad condicional, en casos de violacin de menores de doce aos o de
violacin con homicidio, se limita su concesin slo a quienes hubiesen cumplido
dos tercios de la pena, aumentando as el plazo general que en dicho decreto ley se
establece, de slo la mitad de la pena (Politoff/Matus/Ramrez).
247
O c t a v a S e c c i n
DELITOS CONTRA EL HONOR
Este tipo de delitos se encuentran regulados, al menos en lo que respecta a sus

figuras principales, en el Ttulo VIII del CP, que trata los crmenes y simples delitos
contra las personas. En concreto, son tratados en los prrafos N 6, de la calumnia,
N 7, de las injurias y N 8, de las disposiciones comunes a los dos prrafos, as estos
delitos se pueden encontrar desde el artculo 412 al 431 del CP.
249
L e c c i n 3 0
Generalidades
El bien jurdico protegido en este tipo de delitos es el honor de las personas, que
se encuentra consagrado tanto en la Constitucin Poltica de la Repblica como en
los tratados internacionales, as como en el CP. Por tanto, de este conjunto de normas
debe extraerse lo que, en definitiva, debe entenderse por honor a este respecto.
La Constitucin de 1980, ya en su artculo Io, establece que las personas nacen
en igualdad de dignidad y derechos. A esto debe agregarse el artculo 19 N 4, que
consagra el derecho a la proteccin de la vida privada y pblica, as como la honra de
las personas y de su familia; el Pacto de San Jos de Costa Rica, por su parte, expresa
en su artculo 11 que todas las personas tienen derecho a que su honra sea respetada
y su dignidad sea reconocida. As, podemos apreciar que los delitos tipificados en
esta materia no son ms que una proteccin, en el mbito del Derecho Penal, de un
derecho de las personas que se encuentra reconocido por el Estado y por la comunidad
internacional. Corresponde tambin destacar que el CP no es la nica norma de rango
legal que protege estos derechos, as, tambin tratan esta materia la Ley N 16.643 de
Abusos de Publicidad y la Ley N 12.972 de Seguridad del Estado.
La honra, que asegura la Constitucin, es sinnimo de
derecho al respeto y proteccin del buen nombre de una persona, derecho de
carcter personalsimo que es expresin de la dignidad humana consagrada en su
artculo 1, que se vincula, tambin, con el derecho a la integridad psquica de
la persona, asegurado por el N 1 de su artculo 19, pues las consecuencias de su
desconocimiento, atropello o violacin, si bien pueden significar, en ocasiones,
una prdida o menoscabo de carcter patrimonial ms o menos concreto (si se
pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de un banquero,
por ejemplo), la generalidad de las veces generan ms que nada una mortifica
cin de carcter psquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de
significacin econmica mensurable objetivamente, que, en concepto del que
lo padece, no podra ser reemplazada o compensada con una suma de dinero
(Considerando 27) (TC, 10/06/2008, ROL 943-2007).
JU R ISPR U D EN C IA:
PRIMERA
PARTE
Dicho lo anterior, es claro que el concepto de honor se encuentra ntimamente

ligado con el concepto de dignidad, que en la esfera de lo jurdico ha sido entendido
por ciertos autores como (...) el reconocimiento de la capacidad d el ser humano de com
portarse conforme a valores, como de su posibilidad de desarrollar su personalidad libremente
ejercitando sus propias opciones (Garrido). De esta forma, y como concluye Garrido,
aquellos actos por parte de otras personas que tendieran a desconocer o menospreciar
dichas posibilidades es lo que se debe entender como una ofensa al honor, en cuanto
afectan la consideracin que el sujeto tiene de s mismo o la que otros tengan de l.
As, el honor, que sera la cualidad moral y buena fama de una persona, se con
figura como una parte de la dignidad, que involucra un reconocimiento positivo del
actuar decoroso y honrado de una persona -como explica Garrido, que en defini
tiva constituye la esencia del bien jurdico protegido en estos delitos. Esto explicara
tambin las razones por las que la Carta Fundamental sostiene que el honor es igual
para todas las personas, ya que si se nace igual en dignidad no se puede considerar
que el honor sea distinto.
El honor debe entenderse en un sentido ms bien amplio, ya que contendra
aquellos derechos fundamentales que conforman la dignidad, as, los ataques a la
dignidad, salvo los de menor envergadura, seran ofensas al honor tanto en su aspecto
interno como externo. Por esto mismo se puede establecer que el honor es tambin
un bien complejo como seala Garrido,toda vez que contempla una fase subjetiva
y una fase objetiva.
La fase subjetiva del honor siguiendo la sistematizacin del ya mencionado
autor,conocida tambin como autoestima, se refiere a la nocin que cada individuo
tiene de su propia dignidad, de la vala que l mismo tiene ante el resto ya sean las
personas con las que se involucra como con el Estado, que le deben una cierta con
sideracin por el solo hecho de ser persona. La fase objetiva de este bien, por otra
parte, se refiere a la opinin que las otras personas tienen sobre un individuo, por lo
que se entiende que se refiere a la fama o reputacin de ste. Asimismo, se trata de un
bien objetivo que la Constitucin ha reconocido y reglado como algo preexistente,
toda vez que se conforma por aquella valoracin jurdica que la sociedad le debe a sus
individuos por ser personas.
El concepto de* honor tambin se encuentra ntimamente unido a la idea de la
intimidad, como seala Garrido. Esta ltima es entendida como () aquel espacio
d e privacid ad que les es reconocido a todo individuo y a l grupo familiar, el derecho que
tienen a mantenerse apartados del resto de las personas en determinados momentos y lu
g a r (Garrido). As, el objeto de proteccin, cuando se habla de una proteccin a la
intimidad, es aquel aspecto personal de la vida de las personas, particularmente en
aquellos casos en que se refiere al mbito familiar, sexual y de la salud de stas, como
expresa Garrido quien sigue el parecer de Bacigalupo.
Si bien dijimos que la intimidad y el honor se encuentran estrechamente ligados,
ms an considerando que el honor en un sentido amplio podra contener la intimi
252 L1BROTECNIA
LECCIN 30: GENERALIDADES
PRIMERA
PARTE
dad de las personas, no puede considerarse que estos dos conceptos sean iguales. En
efecto, y como afirma Garrido, se trata de bienes que son diferenciables tanto en el
plano conceptual como jurdico, de tal forma que se podra afectar la intimidad de
las personas sin necesariamente lesionar su honor, como sera siguiendo el ejemplo
propuesto por Garrido- comentar un hecho que el individuo quiera mantener privado,
pero que no afecta la consideracin que otros tengan de l. La diferencia entre estos dos
bienes ha llevado a que el legislador penal cree sistemas diferenciados e independientes
para el honor y la intimidad dentro del Cdigo, tal como destaca Garrido. As, agrega
el recin mencionado autor, esta distincin puede identificarse en la exceptio veritatis,
institucin que tiene relevancia en las injurias y calumnias pero que, en principio, no
debera poder aplicarse en aquellos delitos que afectan la intimidad de las personas.
Por ltimo, y como se seala en doctrina, es necesario aadir que, si bien el
honor es igual para todas las personas segn la Carta Pundamental, la lesin que se
le pueda causar a ste no ser igual en todos los casos, por lo que la afectacin deber
determinarse en el caso concreto, poniendo atencin a las caractersticas tanto del
sujeto como de la situacin en que se dio la ofensa.
II. H o n o r y l ib e r t a d d e e x p r e s i n
Como ya dijimos anteriormente, el honor es un bien jurdico propio de todas

las personas slo por el hecho de ser personas, cuya proteccin se encuentra asegurada
en la forma de un derecho establecido por la Constitucin. Sin embargo, la Carta
Pundamental reconoce tambin otros derechos que tienen una importancia central
para el Estado, en cuanto son esenciales para una sociedad democrtica, uno de estos
derechos es la libertad de expresin y el derecho a la informacin. As, no es extrao
que ambos derechos constitucionales entren en colisin uno con otro, toda vez que
numerosos tipos de informacin podran resultar lesivas para el honor de una persona.
Estos conflictos han generado grandes debates a nivel legislativo y judicial como
seala Garrido,toda vez que es complejo establecer el lmite preciso de ambos dere
chos. Especial inters tiene esta temtica en el plano del Derecho Penal, toda vez que
el Cdigo contiene normas que estn destinadas a proteger la honra de las personas
por medio de los delitos de injuria y calumnias, pero a la vez, protege el derecho de
las personas a expresar sus opiniones e informar a los otros individuos. As, y ante
eventuales colisiones, Garrido seala que se trata de un conflicto en el cual se tendr
que determinar cul es el bien jurdico preponderante en el caso concreto, proble
mtica que, para su resolucin, deber darse a la luz de principios imperantes en el
orden poltico y jurdico, como aade el mismo autor.
De esta manera, Garrido, a falta de una sistematizacin tal que permita resolver
estos problemas, ha determinado ciertos criterios o principios por medio de los cuales
se pretende orientar dicha discusin. As, dicho autor seala que debe advertirse, como
253
PRIMERA
PARTE
se seal, que el derecho al honor se encuentra protegido legalmente por las figuras
de la injuria y la calumnia, de forma que se da una proteccin legal concreta a este
derecho constitucional; sin embargo, esta proteccin otorgada por el legislador no
podra () superponerse a la voluntad del propio constituyente (...) (Garrido), que
le otorg una gran amplitud a la libertad de expresin y de informacin, toda vez que
eso implicara una superposicin de la ley a la Constitucin; siendo tales derechos,
como manifiesta el recin citado autor, una de las bases de nuestra sociedad. Adems,
aade Garrido, no puede considerarse como suficiente que el divulgar cierta informa
cin sea un hecho tpico, de manera tal que se constituya un delito de injurias, puesto
que bastara como indica- con la justificacin del artculo 10 N 10 del Cdigo,
es decir, el legtimo ejercicio de un derecho, para que tal accin quedara justificada
ya que se trata de una actividad legtima. De esta forma, concluye el mismo autor,
los criterios simplemente formales no daran respuesta alguna para estas situaciones.
En definitiva, y siguiendo el parecer de Garrido, la solucin a estos casos debe
buscarse en los aspectos materiales que rodean el caso concreto, de manera tal que
se determine un derecho preponderante frente al otro en consideracin a las circuns
tancias que rodean al hecho, y la consiguiente aplicacin de la norma. As, es posible
que el derecho a la informacin y la libertad de expresin puedan preferirse por sobre
el honor de una persona, cuando tal informacin supusiera una trascendencia signi
ficativa para los intereses de la sociedad dentro del Estado de Derecho, como afirma
Garrido. As, aun cuando el hecho en concreto pudiera ser contenido en el tipo de
la injuria, esta conducta quedara justificada por el legtimo ejercicio del derecho, lo
que la transformara en un hecho que no puede castigarse. Asimismo, y como aade
el mismo autor, no puede considerarse con los mismos criterios aquella informacin
que versa sobre una personalidad pblica que aquellas que no tienen esta caracterstica,
ya que se debera juzgar con parmetros ms amplios.
Sin embargo, la condicin de un individuo de ser una persona pblica no
bastara para autorizar una lesin al honor de esta por medio de la entrega de informa
cin. Esta debe, necesariamente, versar sobre aquellos hechos en que existe un inters
superior de la sociedad, de forma tal que la comunidad tenga necesidad de conocer
dicha informacin de la persona -como seala Garrido, As, agrega este autor, la
informacin que se entrega a la comunidad debe tener como objetivo primario el
formar a la opinin pblica mediante el mensaje que se ha emitido. En este contexto
la propia jurisprudencia -como destacan Politoff/Matus/Ramrez- ha sostenido que
la crtica poltica, por cruda e hiriente que pudiera ser, no constituira un delito de
injurias puesto que tales expresiones se veran protegidas por la Constitucin siempre
que tuvieran por objetivo (...) advertir al pblico acerca de su votacin (Politoff/
Matus/Ramrez).
Politoff/Matus/Ramrez agregan un segundo elemento para que se considere que
la informacin que se transmite al pblico se proteja en forma preferente al derecho
al honor de un individuo. Segn esta doctrina, junto con un inters pblico en la
254 LIBROTECNIA
LECCIN 30: GENERALIDADES
PRIMERA
PARTE
informacin, debe cumplirse con la exigencia de que sta se emita con veracidad, cum
pliendo as con la verdad subjetiva. Este concepto debe entenderse como la necesidad
que la informacin que se quiere divulgar sea comprobada como manifiesta Garrido-,
de modo tal que se evite dar noticias falsas que pudieran mancillar el honor de otro;
hay que precisar siguiendo a Politoff/Matus/Ramrezque no es necesario que la
informacin cumpla con la verdad absoluta o histrica, toda vez que, si se exigiera la
verdad objetiva de toda informacin, slo se podran divulgar justificadamente aque
llos hechos que tuvieran una calidad similar a la cosa juzgada como sealan dichos
autores, e incluso en ese supuesto, podran darse ciertas informaciones errneas.
De esta forma, es posible que en ciertos casos el derecho al honor
y su consi
guiente proteccin- se vea sobrepasado por el derecho a la libre expresin y la. liber
tad de informacin, siempre y cuando la informacin que se emite cumpla con las
condiciones de obedecer a un inters pblico de tal entidad que sea necesaria para la
sociedad y que, de forma previa, se haya comprobado dicha informacin, de modo
tal que se cumpla con la verdad subjetiva en sta.
255
L e c c i n 3 1
Los delitos de injuria y calumnia
I. La in ju r ia
1.1. Tipo objetivo
El delito de injurias est regulado en el artculo 416 del CP, que considera
como injurias toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito
o menosprecio de otra persona. De esta forma, se trata de una exteriorizacin del
contenido despectivo que deben tener las expresiones o acciones emprendidas por el
agente, sin importar si estas van dirigidas a lesionar la autoestima del ofendido, o la
buena fama de la que este goza con otros. A su vez, como se seala en doctrina, no
tiene significancia el mtodo que se utilice para la ofensa, pudiendo ser por medios
verbales o escritos, caricaturas, alusiones, etc., es decir, por cualquier medio que sea
apto para la transmisin de un mensaje o pensamiento como destaca Garrido-.
El Cdigo hace alusin a dos formas distintas en las que se puede cometer
este delito, de modo que se establece que puede hacerse por medio de expresiones
o acciones; (...) la primera se refiere a la palabra hablada, la segunda comprende
cualquier sistema de manifestar una opinin que no sea la palabra hablada, quedan
comprendidas en la voz "accin formas de expresarse como la palabra escrita (art.
422), las caricaturas, los movimientos, las alusiones. El Cdigo es expresivo en el art.
421 al aludir a distintas formas de cometer una injuria (Garrido).
No hay acuerdo por parte de la doctrina en cuanto a si se podra cometer este
delito por medio de una omisin. En principio, la forma en la que se expresa el artculo
416 no admitira la aplicacin de una sancin de una injuria por omisin, toda vez
que se refiere a las expresiones proferidas y a las acciones ejecutadas como sealan
Politoff/Matus/Ramrez,de lo que se deduce que stas deben realizarse por medio de
una conducta activa posicin que consideramos adecuada. Sin embargo, Garrido
expone que la doctrina ha admitido la posibilidad que este delito se pueda cometer
mediante una omisin nicamente en aquellos casos en que el sujeto activo tiene una
posicin de garante con respecto al ofendido, es decir, las injurias por omisin slo
podran darse siguiendo la exposicin del autor previamente aludido- en aquellos
casos en que el sujeto activo tiene una obligacin impuesta por el ordenamiento, en
257
PRIMERA
PARTE
el sentido de tratar de una determinada manera o de guardar ciertas formalidades,

con respecto al sujeto pasivo que han sido omitidas por parte del autor de las injurias.
Si bien el Cdigo no realiza ms distincin entre las injurias que respecto a su
gravedad y para la aplicacin de la pena, clasificndolas en graves, leves y livianas, la
doctrina ha realizado otras distinciones atendiendo a distintos criterios. As, Garrido
seala que, segn la forma que el autor emplee para injuriar a otro, estas sern directas
cuando se dirigen de manera indudable en contra del sujeto pasivo del delito, e indi
rectas en aquellos casos en que la injuria repercute de manera (...) oblicuamente (...)
(Garrido) en la vctima. Luego, el ya citado autor agrega que las injurias tambin pueden
ser manifiestas cuando no existe duda alguna acerca del tenor ofensivo o insultante
de la expresin o accin, y encubiertas en aquellos casos en que se trata de (...) una
ofensa disfrazada, equvoca, que conforme al art. 423 permite que la persona aludida
exija "explicaciones satisfactorias acerca de ella, si el autor no las da o las que expresa
no son satisfactorias, se le castiga como responsable de injuria manifiesta (Garrido).
1.2. Tipo subjetivo
La doctrina ya ha zanjado la discusin sobre si se requiere o no dolo para que se

satisfaga el tipo subjetivo dentro de este delito. As se ha determinado que este delito
slo puede ser cometido con dolo, toda vez -como indica Garrido- que el artculo
416 exige que las expresiones o acciones se realicen en deshonra, descrdito o desprecio
de otra persona, por lo que se entiende que el autor debe conocer el contenido ofen
sivo de su expresin o accin para la vctima; a este elemento se le denomina anim us
injuriandi. De esta manera, y como agrega Garrido, se entiende que este delito no
puede ser cometido con culpa, toda vez que el conocimiento exigido por la norma
implica, como hemos sealado.
Este animus injuriandi, que se exige en los delitos contra el honor, es concebido
por una parte de la doctrina como una forma especial del animus necandi -como
expone Garrido-, puesto que consiste en una voluntad distinta del dolo, que busca
causar un dao a la persona del ofendido y que cuenta con el elemento cognitivo de
saber la calidad ofensiva que tiene el contenido del mensaje que se emite. Este sector
sostiene que el animus injuriandi no podra darse en concurrencia con otras formas
de subjetividad, de modo tal que si slo existiera un animus narrandi o jo ca n d i no se
configurara realmente el delito de injurias.
El animus injuriandi, que es el dolo propio de este delito,
es la intencin del sujeto activo de producir lesin en el honor de la vctima,
como asimismo la conciencia por parte del imputado de la aptitud injuriosa de las
acciones o expresiones proferidas por ste en contra de aquella (CS, 27/07/2004,
ROL 2733-2004).
258 LIBROTECNIA
LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA
PRIMERA
PARTE
De esta forma, se garantizara el libre ejercicio de la libertad de expresin y de

informacin ya que no podra concebirse una forma ilegtima de ejercicio de estos
derechos si concurriera un animas distinto al injuriandi, como seala Garrido. En
efecto, y como aade dicho autor, la falta del tipo objetivo significara, de acuerdo a
esta postura, que no se ha cometido delito alguno, por lo que no tendra sentido la
aplicacin de la norma. Cabe sealar, en todo caso, que esta forma de comprender
este elemento subjetivo no es compartida por autores como Garrido y Etcheberry,
que no encuentran razones para exigir un elemento subjetivo distinto al dolo que
se encuentra implcito en toda injuria. A mayor abundamiento, Garrido expresa que
(...) el tipo subjetivo en la injuria no requiere de un elemento particular fuera del
dolo; pero ste debe ser directo y, por lo tanto, queda excluida la posibilidad de una
injuria con dolo eventual. Tambin queda excluida la posibilidad de culpa, el texto
del art. 416 margina su procedencia.
Para otros sectores de la doctrina el animas injuriandi no se relacionara con la
tipicidad del delito, sino con su antijuridicidad -como expone Garrido, toda vez
que las libertades de expresin e informacin son en realidad normas permisivas que
constituiran derechos que tanto la Constitucin como el CP han reconocido. As, la
libertad de expresin e informacin sera una norma de justificacin.
Por nuestra parte, pensamos que este animus es un elemento adicional al dolo.
1.3. Clases de injurias en el CP
1.3.1.
I n j u r i a s g r a v e s . Las injurias consideradas como graves se encuentran en
el artculo 417 del CP, el cual contempla cinco hiptesis distintas sobre qu injurias
pueden ser consideradas como graves para los efectos de la pena que contempla el ar
tculo siguiente. La penalidad de las injurias graves depender, de acuerdo a lo prescrito
en el artculo 418 del Cdigo, de si se han hecho o no por escrito y con publicidad,
de modo que si se dan dichas circunstancias el autor deber ser sancionado con la
pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales. En caso contrario, es decir, si no se hizo por escrito
o con publicidad, se le penar con reclusin menor en su grado mnimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.
El primero de los casos que contempla el artculo 417 se refiere a la imputa
cin de un crimen o simple delito cuya investigacin no puede realizarse de oficio,
la que deber considerarse como una injuria grave. Estas imputaciones deben versar
sobre aquellas que dan curso a accin privada, o de las referidas a las acciones penales
mixtas, es decir, aquellas que requieren de una querella o denuncia previa, por parte
del ofendido, para que se inicie el procedimiento. Asimismo, quedaran fuera de este
caso la imputacin de faltas, lo que no obsta -como seala Garrido- que se pueda
configurar una injuria leve o liviana, dependiendo de si ha habido publicidad o no.
259
1
m M E R A -------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE
La segunda hiptesis del artculo 417 seala que se consideraran como injurias
graves aquellas imputaciones de crmenes o simples delitos que ya se encuentren
prescritos o que ya hayan sido penados. Si bien es similar a los supuestos de calumnias
del artculo 414 del CP, Si se atribuye un delito prescrito o penado, tal imputacin
no es calumnia, porque este delito comprende slo la imputacin de los actualmente
pesquisables de oficio, y aquel cuya pena est cumplida o cuya accin o castigo ha
prescrito, no tiene esa calidad (Garrido).
La hiptesis contenida en el artculo 417 N 3, por su parte, corresponde a la
imputacin de un vicio o falta de moralidad cuya prctica pudiera afectar el honor del
injuriado considerablemente. Cuando la norma habla de un vicio, se refiere a (...)
es un mal hbito, o un exceso en cuanto una costumbre, un defecto (...) (Garrido).
Por otra parte, falta de moralidad se refiere a (...) incurrir en cualquier atentado
a la tica, aun circunstancialmente (Garrido). La afectacin considerable que reciba
el honor del afectado debe ser juzgada por los tribunales, en consideracin a las cir
cunstancias propias de la vctima como su posicin social, la naturaleza y gravedad
de la imputacin y el rol que este desempea en la sociedad.
El cuarto tipo de injurias graves que contempla la norma en estudio son aque
llas que, por parte del concepto pblico, sean consideradas como afrentosas. As, este
numeral incluye un (...) elemento normativo cultural (...) (Garrido), el cual debe
ser atendido por el tribunal al momento de la valoracin de la injuria, limitando su
libertad en dicha determinacin. Segn Etcheberry, cuando el legislador se refiere a
concepto pblico significa que la ofensa debe ser considerada como afrentosa por
la mayora de los ciudadanos, y, en segundo plano, cuando se habla de una afrenta,
Etcheberry seala que dicho concepto se encuentra en relacin a la vergenza que
padece el sujeto contra el cual iban dirigidas las injurias, o bien, la (...) la humillacin
que experimenta a los ojos de terceros, para el caso de que la ofensa haya tenido lugar
en pblico (Etcheberry).
El artculo 417 del Cdigo punitivo dispone que son injurias
graves las que por su naturaleza, ocasin o circunstancias fueren tenidas en el
concepto pblico por afrentosas. Sea que se le asigne un significado de desig
nio particular o que se entienda que el nimo o elemento subjetivo indica una
cualidad de la accin, que es la aptitud de causar la deshonra, el descrdito o
el menosprecio o la necesidad que el dolo comn implique un conocimiento
del potencial lesivo para el honor de las acciones ejecutadas o las expresiones
proferidas, de todas maneras existe una carga especial sobre el dolo del sujeto,
bien sea comn o especial, en orden a que se sepa fehacientemente que tales
palabras o comportamientos pueden menoscabar el bien jurdico honor. (CS,
08/09/2004, ROL 4862-2002)
JU RISPRU DENCIA:
Por ltimo, el artculo 417 N 5 del CP expresa que se deben considerar como
injurias graves aquellas que racionalmente merezcan dicha calificacin, atendiendo
260 UBROTECNIA
----------------------------------------- LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A L U M N IA ----------------------------------------
PRIMERA
PARTE
a las condiciones del sujeto activo y el pasivo. Cuando habla de las condiciones de
las personas, la norma se est refiriendo a la calidad de stas y a la relacin que entre
ambos pudiera existir.
Siendo el querellado una persona de alto nivel educacio
nal, instruida, percibe las deshonrosas consecuencias que pueden generar sus
dichos, percibe las deshonrosas consecuencias que pueden generar sus dichos,
mxime si los trminos que ha empleado en su redaccin no admiten una doble
interpretacin y, sin lugar a dudas, son recepcionados por el hombre medio
como constitutivos de una conducta abusiva, fuera de toda legalidad que habra
ejecutado el querellante. Asimismo, si las expresiones que provocan injuria, por
tratarse de acusaciones efectuadas al querellante, en su momento dieron origen
a una investigacin por la Contralora, la que concluy que no existi conducta
indebida de parte de ste y, dicha conclusin es conocida por el querellado, la
persistencia en su actitud de menospreciar o desacreditar refuerza la decisin
condenatoria. (Considerandos 23, 24 y 26, sentencia Juzgado de Garanta)
(CS, 22/07/2008, ROL 3511-2008).
1 . 3 . 2 . I n j u r i a s l e v e s y l i v i a n a s . Las injurias leves y livianas estn tipificadas en

el artculo 419 del CP, el cual sanciona aquellas injurias que no pueden clasificarse
como graves, sea cual fuere su naturaleza. As, las injurias leves se configuraran cuan
do la ofensa no pudiera ser contenida por el artculo 417, siempre que se efecten
por escrito y con publicidad y sern sancionadas con la pena de reclusin menor en
su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las injurias
livianas, por otra parte, son aquellas que, adems de no poder incluirse como graves,
no han sido realizadas por escrito ni con publicidad. Estas ofensas son consideradas
como faltas por as establecerlo el Cdigo de manera expresa, por lo que se sancionan
con la pena sealada en el artculo 496 del CP como apunta Garrido,es decir, con
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. De acuerdo a Garrido, la falta
de un criterio general que permita evaluar la gravedad de las injurias que se profirieren
en contra de una persona, es una de las carencias ms notorias dentro de la tipificacin
de la figura en estudio.
1.4. Sujetos
En lo que respecta al sujeto activo, cualquier persona puede ser el autor de este
delito ya que, dentro de la norma, no hay ninguna referencia a que ste deba tener una
calificacin especial. Quin puede ser el sujeto pasivo de este delito es un punto que
ha generado cierta discusin dentro de la doctrina. En cuanto a las personas naturales,
Etcheberry expone que (...) se ha afirmado alguna vez entre nosotros que las personas
que carecen de honra no pueden ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor. Como
observa bien SOLER, tal afirmacin es rechazable en cuanto pretendiera sostener
261
PRIMERA
PARTE
la existencia de personas infames en el sentido jurdico de la palabra, esto es, con el

estatuto jurdico de deshonradas. Pero la pblica notoriedad de la actividad o costum
bres deshonrosas de determinada persona es una circunstancia que deber tomarse
en cuenta al apreciar en concreto el poder injuriante de las expresiones proferidas.
En cuanto a las personas jurdicas, Etcheberry seala que se trata de un tema
debatido; as, seala que en el derecho comparado existen legislaciones que admiten
esta posibilidad, as, la doctrina alemana acepta que una persona jurdica sea sujeto
pasivo de injurias discutindose si tal aceptacin es ms bien amplia o restringida.
En Italia, por su parte, Maggiore quien es mencionado por Etcheberryrechaza, en
principio, que se pueda injuriar a una persona jurdica, salvo en aquellas situaciones
excepcionales en las que el CP las haya establecido expresamente. Al contrario, agrega
Etcheberry, en Espaa se admite de forma amplia que una persona jurdica pueda ser
injuriada; finalmente, el ya mencionado autor concluye que La situacin sistemtica
de estos preceptos parecera indicar, sin embargo, que ellos pretenden tutelar el honor
como una cualidad inherente a las personas humanas, individualmente consideradas.
Garrido, por su parte, rechaza la posibilidad de que este delito se extienda a la pro
teccin de una persona jurdica, toda vez que este se encuentra en el Ttulo VIII del
CP y ste se refiere a los crmenes y simples delitos que se realizan en contra de las
personas, alcance que no cubrira el estatuto de las personas jurdicas. Agrega adems
que, siendo el honor una faceta de la dignidad, no puede decirse que las personas
jurdicas tengan dignidad, toda vez que esta es una calidad propia e inherente de las
personas naturales.
Las personas jurdicas, como la querellante, no pueden ser
sujetos pasivos del delito de injuria y calumnias, puesto que el artculo 19 N 4
de la Carta Fundamental asegura como derecho la honra de la persona y de
su familia, circunscribindolo al sujeto pasivo persona natural, nico a quien
se puede proteger su familia y otros atributos de la personalidad como, por
ejemplo, el estado civil. (Considerando 9, sentencia juzgado de garanta) (CS,
26/08/2010, ROL 5043-2010).
II.
La c a l u m n ia
2.1. Tipo objetivo
La calumnia se encuentra consagrada en el artculo 412 del CP, el cual la define

como la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio. As, lo que caracteriza a esta figura es la imputacin a una
persona de un hecho que sea constitutivo de delito, sin que tenga mayor relevancia la
forma en que dicha imputacin se ha realizado.
262 LIBROTECNIAs
-------------------------------------------------- LECCIN31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA -------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
En cuanto a la posibilidad de que el delito puede configurarse por medio de una

omisin, la doctrina mayoritaria entiende que no seran posibles casos de comisin
omisiva de calumnias, toda vez que resulta inimaginable un supuesto en que una
persona que ostenta una posicin de garante con respecto al honor de otra pueda
imputarle a esa persona un delito por medio de una omisin.
La imputacin a la que se refiere esta figura debe, necesariamente, versar sobre
un crimen o simple delito, de forma que no se podra configurar una calumnia si lo
que se atribuyera al calumniado fuera tan slo una falta, lo que no impide que esta
imputacin pudiera, eventualmente, configurar una injuria, tal como expone Garri
do. En cuanto al crimen o simple delito que se le imputa al injuriado, concordamos
con Garrido quien seala que puede ser tanto doloso como culposo, toda vez que la
norma legal no realiza distincin alguna en cuanto a ese respecto, pero este slo se
puede imputar a una persona natural en cualquier grado de participacin, ya sea como
autor, cmplice o encubridor, adems de cumplir con tres condiciones particulares,
estas son que se atribuya un delito determinado, que este sea falso y que se encuentre
en estado de ser perseguido de oficio.
La primera de estas condiciones, es decir la atribucin de un delito determinado,
implica que en la emisin del mensaje ofensivo, ya sea por palabras o cualquier otro
medio idneo, se especifique, como se seala en doctrina: a) la persona a la cual se
les est atribuyendo la responsabilidad por el delito; b) el hecho en concreto que se le
imputa; c) el tiempo y el lugar en que se habra cometido y; d) en general, todas las
circunstancias que hicieran posible su determinacin. Este requisito tiene importancia
puesto que si simplemente se le imputa como culpable de algn hecho, como si al
sujeto le dijeran ladrn o asesino, no se estara configurando una calumnia, sino que
tan slo se le estara atribuyendo una determinada cualidad negativa como seala
Garrido- que, eventualmente, podra constituir una injuria. La determinacin del
tiempo en que se produjo el delito tambin cobra una especial relevancia, ya que si el
hecho se encontrara prescrito se estara cometiendo una injuria grave, no una calumnia.
JURISPRUDENCIA: Las supuestas imputaciones efectuadas por la imputada en
el escrito presentado por la querellada, carecen de la determinacin que exige
el tipo penal, las imputaciones en la especie son absolutamente vagas, lo cual
no constituye delito alguno. La afirmacin debe ser de tal naturaleza que de
formularse ante la autoridad correspondiente, permitira iniciar proceso para
la investigacin y castigo del delito, lo que no ocurre en especie, por lo cual se
desechar en esta parte la pretensin del querellante (CS, 22/01/2008, ROL
7006-2007).
La falsedad del delito atribuido al calumniado, por su parte, ha generado cier
ta discusin en la doctrina. Politoff/Matus/Ramrez con quienes concordamos,
sostienen que la falsedad puede versar tanto en la existencia del hecho que le ha sido
imputado al calumniado como, en caso de que el delito en efecto hubiere ocurrido, en
263
PRIMERA
PARTE
la participacin del sujeto activo en el hecho que se le imputa. As, estos autores abogan
por una falsedad objetiva de la imputacin, aadiendo que (...) Si la imputacin
es de un delito verdadero, la ley favorece la administracin de la justicia antes que la
proteccin del honor, declarando al denunciante exento de toda pena, si prueba la
veracidad del hecho imputado (exceptio veritatis, art. 415) (Politoff/Matus/Ramrez).
Garrido, por su parte, entiende que al exigir que el hecho sea falso el Cdigo
se refiere a una falsedad subjetiva, es decir, aquel que imputa el crimen o delito a la
otra persona debe tener conocimiento de que la afirmacin que se est realizando es
falsa o que no se encuentra en disposicin de los elementos necesarios para probar su
veracidad. Este requisito, acorde a Garrido, es un elemento central de la calumnia,
toda vez que el autor de la atribucin delictiva tiene la posibilidad de verse eximido
de toda sancin si se demuestra que su aseveracin es verdadera o que cuenta con
antecedentes suficientes para probar que esta es verdad, toda vez que, de cumplirse
tales condiciones, quedara demostrado que el sujeto activo no ha actuado con dolo.
Garrido, que estima que la falsedad debe ser subjetiva, ha esgrimido fundamentos
de diverso tipo para sostener su planteamiento. Un primer argumento se centra en
el hecho que la calumnia es, ante todo, un delito contra el honor, el cual emana de
la dignidad que se le reconoce a todas las personas por el simple hecho de pertenecer
a la especie humana. As, esta figura (...) vela porque el tratamiento entre ellos sea
adecuado y respetuoso (...) (Garrido), el cual se debe dar en razn de dicha digni
dad, y entendiendo que dicho derecho no se origina por el hecho que la aseveracin
injuriosa sea verdadera o falsa, de modo que tanto si la atribucin es verdadera como
si no lo fuera, se configurara el delito de calumnia. De esta forma, la eximicin de la
pena que otorga la exceptio veritatis (...) es otra cosa. La naturaleza de la imputacin
es siempre calumniosa, o sea, la imputacin es tpica y antijurdica en el caso indica
do, pero se libera de sancin al que la hace por intereses superiores de ndole social:
desenmascarar a un delincuente (Garrido).
Una segunda razn en la que se fundamenta Garrido para defender la subjetivi
dad de la falsedad de la imputacin, se da en razn que el Cdigo utiliza la expresin
pero falso, y la falsedad es ms que simplemente la no comisin del hecho, sino que
se refiere a la conciencia que existe, por parte del autor de la calumnia referida, a que
el hecho atribuido no h sido realizado o que, de haber ocurrido, el ofendido por el
delito es en realidad inocente. El dolo en la calumnia se integra por el saber que se
atribuye un delito y que al hacerlo se afecta al honor de la vctima; pero adems el tipo
exige el elemento subjetivo de tener conciencia de la falsedad, lo que no se requiere
en la injuria en ninguna de sus hiptesis, aun cuando excepcionalmente se autoriza
probar la verdad de la imputacin con consecuencia liberadora de la pena (Garrido).
Un tercer argumento ofrecido por Garrido, se relaciona con el ordenamiento
procesal; al efecto, seala que Si la falsedad requerida por el art. 312 fuera una exigen
cia de carcter objetivo solamente, el ofendido estara obligado a probar esa falsedad
para que el tipo se presente, porque a aquel que sostiene la existencia del hecho tpico
264 L1BROTECNIA
-------------------------------------------------- LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA -------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
le corresponde acreditar todos los elementos objetivos que lo conforman. Lo que

jurdicamente es absurdo y se contrapone al principio de inocencia consagrado en las
leyes procesales (art. 42 del C. de P.P. y art. 4o del C. Procesal P.). Le corresponde, en
consecuencia, a quien hace la imputacin acreditar la realidad de su afirmacin. De
no ser as, cada vez que se denuncia un delito y se insine la posible responsabilidad
de una persona, se estara calumniando, en tanto no se pruebe la verdad.
En lo que respecta al tercer requisito que sealamos para la configuracin de este
delito, es decir, que se encuentre en estado de ser perseguido de oficio, implica que
esta figura slo involucrara a aquellos crmenes y simples delitos de accin pblica,
toda vez que slo stos pueden ser perseguidos sin que se necesite la intervencin del
ofendido. En todo caso, y como correctamente seala Garrido, se admiten los casos de
las acciones previa instancia particular, cuando, de manera previa, se ha denunciado
el hecho, ya que (...) porque desde ese instante estn sometidos al tratamiento de
los delitos de accin publica (Garrido).
2.2. Tipo subjetivo
En cuanto al tipo subjetivo en el delito de calumnia, la doctrina mayoritarianiega

la necesidad de que se requiera del anim us in fam an di para que ste se configure,
toda vez que, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramrez, sera un exceso pedir un elemento
adicional al dolo, puesto que slo con esta intencionalidad, y el conocimiento que
exige el tipo objetivo por parte del agente, basta para que se configure el delito, dado
el desvalor objetivo que la imputacin de un hecho determinado pero falso supone.
El delito de calumnia supone que el sujeto activo impute
delitos determinados pero falsos y actualmente perseguibles de oficio, pero en lo
subjetivo requiere adems que el sujeto est consciente de la falsedad del delito
imputado. Quien acta en la conviccin de que el delito imputado es verdadero,
acta sin dolo (CS, 13/12/2000, ROL 3598-2000).
JU RISPRU D ENCIA:
2.3. Clasificacin de las calumnias
Los artculos 413 y 414 del CP efectan una doble clasificacin en cuanto a
cmo se han realizado las calumnias y, para efectos de su pena, en cuanto al tipo de
injusto que se le ha imputado a la persona ofendida. De esta manera, las calumnias
se dividen entre las que han sido realizadas por escrito y con publicidad y aquellas
en las que dichas circunstancias no se han dado, denominndose como simples.
Las calumnias realizadas por escrito y con publicidad son reguladas en el artculo
413 y suponen una sancin distinta si la imputacin efectuada se trata de un crimen
o de un simple delito. As, las imputaciones que versen sobre un crimen sern san
cionadas con la pena de reclusin menor en su grado medio y multa de once a veinte
265
1
PRIM ERA
PARTE
_ -------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
unidades tributarias mensuales, mientras que las calumnias en que se ha atribuido

un simple delito se encuentran penadas con reclusin menor en su grado mnimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Cabe sealar que la expresin por
escrito y con publicidad debe entenderse, al igual que las injurias, en los trminos
del artculo 422 del CP, es decir, cuando se hubieran propagado por alguno de los
medios descritos en dicha norma.
Las calumnias simples, por su parte, se encuentran regladas en el artculo 414 el
cual efecta la misma clasificacin que el artculo anterior entre aquellas que versan
sobre crmenes y simples delitos. De esta forma, las simples calumnias sobre crmenes
se sancionan con la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis
a quince unidades tributarias mensuales, mientras que las que versan sobre simples
delitos quedan sujetas a la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.
III.
EXCEPTIO VERITATISE 1TERCR1MINIS
EN LOS DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA
La exceptio vertatis se encuentra regulada en los artculos 415 en el caso de las

calumnias y 420 en el caso de las injurias. Esta institucin se entiende como (...) la
facultad que tiene el responsable de una accin o expresin calificada como agraviante
y constitutiva de delito, de liberarse de la pena pertinente acreditando la veracidad
de lo que expres (Garrido). As, la exceptio vertatis, acorde al recin citado autor,
slo se podr dar en aquellos casos en los que se est en presencia de un hecho tanto
tpico como antijurdico.
Como dijimos anteriormente, uno de los requisitos esenciales para que se confi
gure el delito de calumnias es que el hecho sea falso, con la discusin doctrinaria que
esto conlleva, lo que tendr ciertas diferencias al momento de aplicar esta institucin,
dependiendo de qu postura se quiera seguir. Siendo que la institucin en estudio
acta como una causa liberatoria de la penalidad del delito, se puede establecer, de
acuerdo a Garrido, que se trata de una (...) excusa objetiva d e liberacin de pena que
beneficia a todos los participes d el delito, y tiene naturaleza subsidiaria.
La subsidiariedad de la exceptio vertatis se da, al parecer de Garrido, en razn de
que si el autor de las declaraciones injuriosas o calumniantes probara que stas eran
subjetivamente verdaderas, de modo tal que todo lo que expres se encontraba basado
en hechos que al menos parecan reales, no habra delito puesto que en ningn momento
se cumpli con las exigencias del tipo, (...) sin que ofrezca importancia que realmente
el hecho atribuido no se haya cometido o que el ofendido no haya tenido intervencin
en l (falsedad objetiva) (Garrido). Por otra parte, agrega Garrido, si las declaraciones
realizadas fueran subjetivamente falsas, en los trminos que se expres al momento de
tratar el tipo objetivo de las calumnias, se configurara el delito, pero el Derecho no
266 LIBROTECNIA
-------------------------------------------------LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA --------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
protege el honor que no se tiene sino que el honor merecido segn expresa Garrido,
por lo que el ordenamiento le permitira al agente acreditar la efectividad de lo declarado
y as eximirse de la pena que le correspondera. De esta manera, Garrido concluye que
(...) La falsedad objetiva no es un elemento d el tipo p en a l en la calumnia y menos aun
en la injuria, cuando excepcionalmente respecto de ella se autoriza la exceptio veritatis;
lo que s es elemento del tipo en estos casos es la falsedad subjetiva" (Garrido).
Aquellos que sostienen la objetividad de la falsedad, razonan que esta exclusin
se da en razn de que, como el delito imputado debe ser falso, la veracidad de los
hechos atribuidos conducira a que la pena no tuviera razn alguna para aplicarse.
La regla general en cuanto a la exceptio veritatis es que, en las calumnias, esta
eximicin especial de la pena procede en la totalidad de los casos, mientras que en
el delito de injuria sta slo procedera de manera excepcional. En lo tocante a esta
institucin en el delito de calumnias queda establecido en el artculo 415 del Cdigo
que, de probarse que el hecho delictivo que se le imputa al ofendido en realidad ocurri,
tanto el autor como los cmplices resultaran liberados de la pena. El inciso segundo
del mismo artculo agrega que, en caso de que el tribunal decidiera condenar al autor
de la calumnia, el ofendido por el delito puede hacer una solicitud al tribunal para
que esta sentencia se publique, a costa del calumniador condenado, en los peridicos
que l solicitare, que no podrn ser ms de tres.
En lo tocante a la aplicacin de la exceptio veritatis en la injuria, el artculo 420
seala que la prueba sobre la verdad de las declaraciones realizadas por el autor de las
injurias no es procedente, salvo en los casos en que el injuriado fuera un empleado
pblico y slo cuando la injuria versara sobre el cargo que realiza. De modo que slo
una vez que se cumplan los requisitos exigidos por la ley la exceptio veritatis supondra
una eximicin de la sancin penal.
En estos casos, ajuicio de Garrido, debe preferirse aplicar las reglas sobre la prue
ba de la verdad que se encuentran contenidas en el artculo 30 de la Ley N 19.733,
que trata sobre la libertad de opinin e informacin y el ejercicio del periodismo, que
se aplicara a aquellos casos en que las injurias fueran realizadas por uno o ms de los
medios de comunicacin que se contemplan en el artculo 2 de la misma ley.
En lo que se refiere al iter criminis en los delitos contra el honor, la doctrina
mayoritaria est de acuerdo en que tanto la injuria como la calumnia son delitos for
males, de tal forma que no necesitan de la concurrencia de un determinado resultado
para que se encuentren en estado de consumados. As, no sera posible que se den
hiptesis de injurias o calumnias tentadas o frustradas.
IV. R e g l a s c o m u n e s p a r a l a s in ju r i a s y c a l u m n i a s
Estas reglas se encuentran contenidas en el prrafo 8 del Ttulo VIII del Libro
Segundo del CP, abarcando los artculos 421 hasta el 431.
267
PRIMERA
PARTE
4.1. Escritura y publicidad
El artculo 422 del CP, como se ha visto reiteradamente en el estudio de los

delitos contra el honor, impone un marco penal acorde al cual se deber determinar
la pena que se le aplica a las injurias o calumnias segn el criterio de si estas se
han realizado por escrito o con publicidad. De acuerdo a esta norma, las injurias y
calumnias se sujetaran a este marco cuando se propagaren por medio de carteles o
pasquines fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de
imprenta, litografas, grabados o manuscritos comunicados a ms de cinco personas,
o por alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la lito
grafa, el grabado, la fotografa u otro procedimiento cualquiera.
Es necesario sealar a este respecto que, en la prctica, el artculo 2 de la ley
sobre libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo ha desplazado en
gran parte como sealan Politoff/Matus/Ramrezla aplicacin y efectos del artculo
422. Esto se da en razn de que la referida disposicin, en referencia a los medios
de comunicacin social, consagra que se consideran como tales aquellos aptos para
transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos
o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento utiliza
do., lo que contendra aquellos medios considerados por el CP en la disposicin
en estudio, y, adems, porque la misma ley sobre libertad de opinin contiene, de
manera especfica, la regulacin de aquellas injurias que se cometen por los medios
de comunicacin social.
4.2. Ofensas encubiertas
Como se seal en su momento, los delitos contra el honor, dado que implican
la emisin de un mensaje con elemento ofensivo, pueden clasificarse como simples
u ordinarios y encubiertos; en atencin a la comprensin que pueda tener de stos la
persona a la cual van dirigidos. De esta forma, las injurias o calumnias sern simples u
ordinarias manifiestascuando los receptores del mensaje emitido puedan entender la
ofensa de manera clara, al contrario, estaremos en presencia de una ofensa encubierta
en aquellos casos donde la adecuada comprensin del mensaje requiera de un trabajo
intelectual especial como exponen PolitofF/Matus/Ramrez, dado que el elemento
ofensivo se encuentra oculto.
La importancia de esta clasificacin radica, siguiendo a los autores mencionados,
en que determina la extensin de la proteccin que se le otorga al bien jurdico prote
gido, ya que la ley no se limitara a sancionar nicamente las injurias o calumnias que
se realizan de forma evidente y manifiesta. Hay que tener en cuenta, tambin como
sealan dichos autores, la regla que impone el artculo 423 del Cdigo, del cual se
podra extraer que los delitos contra el honor que se dan de forma encubierta quedan
fuera del mbito de la punibilidad, a menos que en el proceso el imputado por delito
268 LIBROTECNIA
------------------------------------------------- LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA -------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
de injuria o calumnia se rehse o no sea capaz de dar una explicacin satisfactoria

para sus dichos.
4.3. Calumnias o injurias publicadas en peridicos extranjeros
El artculo 425 del CP sanciona aquellas calumnias o injurias que se publican

en el extranjero lo que, en principio, hara suponer que se trata de una excepcin a
la territorialidad de la ley penal. Politoff/Matus/Ramrez, sin embargo, sostienen que
no se tratara de una excepcin a este principio, sino que el hecho de la publicacin
en el extranjero constituira una condicin objetiva de punibilidad, toda vez que si la
calumnia o injuria que no es conocida por el ofendido no sera punible. De este modo,
y siguiendo la exposicin de dichos autores, la posibilidad que tiene el ofendido de
accionar en contra del autor del hecho requiere el conocimiento del primero o que la
expresin ofensiva haya sido publicada en Chile o en el extranjero.
Esta norma no se limita a sancionar al sujeto que ha emitido el mensaje ofensivo
para el honor de otro, sino que tambin castiga a aquellos que, desde el territorio chi
leno, hubieren enviado los artculos o dado orden para su insercin, o contribuido
a la introduccin o expedicin de estos peridicos en Chile con nimo manifiesto de
propagar la calumnia o injuria.
La acelerada expansin de los medios de comunicacin, debido en gran parte
al crecimiento masivo de las conexiones electrnicas, ha hecho que la redaccin del
artculo en estudio sea criticada, puesto que la norma nicamente se refiere a los
peridicos, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. Hay que comprender que el
artculo 425 fue construido de acuerdo a los medios de comunicacin que se encon
traban vigentes en la poca de la redaccin del Cdigo, por lo que su redaccin ha
quedado desfasada del tiempo, toda vez que las nuevas tecnologas han superado las
posibilidades y barreras a las que se encontraban sujetos los peridicos.
4.4. Calumnias o injurias causadas en juicio
El CP regula sanciona, en su artculo 426, a aquellas personas que, dentro de

un juicio, profirieren injurias o calumnias. De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez,
esta figura se tratara de una forma excepcional respecto del principio de non bis in
idem , puesto que las ofensas proferidas son castigadas disciplinariamente por parte
del tribunal, pero adems el ofendido podra ejercer su accin, por lo que tambin se
le estara castigando penalmente de forma paralela. Por juicio, para estos efectos,
entendemos (...) cualquier clase de procedimiento, sean estos de naturaleza civil,
criminal, laboral, de menores o cualquiera otro tipo (Politoff/Matus/Ramrez).
Se entiende por Politoff/Matus/Ramrez que la accin penal a la que tiene derecho
el calumniado o injuriado se deber ejercer una vez terminado el proceso en el cual
se dieron las lesiones para su honor, entendindose que la prescripcin de esa accin
269
PRIMERA
PARTE
queda suspendida hasta que se termine el proceso por aplicacin del artculo 430 del
CP. Finalmente, Politoff/Matus/Ramrez sealan que las injurias o calumnias pueden
venir de parte de cualquiera de las personas que intervengan en el proceso, ya sea que
est actuando como parte o como un tercero.
4.5. Calumnias o injurias contenidas en un documento oficial
El artculo 427 del CP supone una limitacin importante para el ejercicio de

la accin a la que dan origen las injurias y las calumnias, ya que excluye del mbito
de la punibilidad aquellas aseveraciones ofensivas que se encuentren consignadas
en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio
pblico. Esta limitacin, segn Garrido, se da en razn de que estos documentos,
por lo general, se dan dentro de la confidencialidad y no tienen como objetivo su di
vulgacin; agregando que (...) Es necesario parala buena administracin del Estado
que se libere de responsabilidad a la autoridad, al funcionario o al particular, que en
un documento oficial y reservado da cuenta o deja constancia de hechos que pueden
afectar a la dignidad de otra persona.
De acuerdo a este autor, la expresin oficial debe ser entendida en un sentido
amplio, de modo que recibir esta calificacin cualquier escrito, siempre que ste emane
(...) de una autoridad o funcionario pblico en el mbito de sus facultades (Garrido).
Por su parte, y a este respecto, Politoff/Matus/Ramrez precisan que La am
plitud de esta exencin ha llevado a algn autor a considerarla una especial causal de
justificacin, por ejercicio legtimo de la potestad administrativa.
4.6. Calumnias e injurias recprocas
El artculo 430 del CP establece un sistema de excepcional puesto que establece

una forma de penalidad que, dndose las condiciones adecuadas, podra llevar a que
el autor de las expresiones ofensivas en contra de otro se viera eximido de la pena.
As, el legislador establece un sistema en que las calumnias e injurias que han sido
lanzadas recprocamente se ven compensadas, eximiendo a ambos sujetos de toda
pena cuando la ms grave de sus aseveraciones mereciera igual pena, y rebajando la
pena de la calumnia o injuria de mayor gravedad segn la ofensa ms grave que expres
su contraparte. Dicho sistema slo puede entenderse por el hecho de que tanto las
injurias como las calumnias son delitos de accin penal privada, tal como apuntan
Politoff/Matus/Ramrez.
Ahora bien, y como resaltan Politoff/Matus/Ramrez, si ambos sujetos se han
injuriado o calumniado mutuamente, pero slo uno de ellos ha ejercido su accin,
la compensacin de ofensas no se aplicara; sin embargo, aaden, la jurisprudencia
ha sealado que la circunstancia de que slo uno haya entablado la accin no obsta
para que el artculo 430 del Cdigo se pueda aplicar, justificando dicha idea en otros
270 L1BROTECNIA
-----------------------
LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA-------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
institutos como el animus retorquendi o la propia defensa del honor como puntualizan
Politoff/Matus/Ramrez,
4.7. El perdn del ofendido
La figura del perdn del ofendido se encuentra tipificada en el artculo 428 del
CP, de acuerdo a esta norma, el que ha sido condenado por el delito de injurias o
calumnias puede ser eximido de la pena cuando aquel que ha sido ofendido por la
calumnia o la injuria lo ha perdonado, ya sea de manera expresa o tcita. Esta figura
debe comprenderse a la luz de la naturaleza de los delitos contra el honor, toda vez
que son delitos de accin privada.
Como se seala expresamente en la norma, el perdn puede darse de manera
expresa o tcita, entendindose por esta ltima cualquier acto positivo que, de acuer
do al tribunal, suponga la reconciliacin entre ambas partes o que la accin ha sido
abandonada. En consideracin a este ltimo punto, Garrido seala que, para que se
d esta figura, basta con que no se ejercite la accin penal.
Debemos agregar, acorde al tenor de la norma, que si bien el autor de la injuria
o calumnia queda eximido de la pena, este efecto no alcanza a la multa que ya se ha
pagado, por lo que no procede pedir la devolucin de sta. El perdn del ofendido,
como correctamente apunta Garrido, puede darse antes de la interposicin de la que
rella, durante el procedimiento e incluso despus de que se ha condenado al sujeto.
4.8. Prescripcin de la accin penal
El plazo de prescripcin de la accin privada a la que dan lugar la injuria y la

calumnia se encuentra regulada en el artculo 431 del CP. Esta norma expresa que la
accin penal privada que se puede ejercer en estos casos prescribe en el plazo de un
ao desde que el ofendido tuvo conocimiento de la ofensa o pudo tenerlo. As, el
Cdigo impone este plazo especial que se basa en el supuesto de que el sujeto pasivo
del delito se entere de la comisin delictual, o, dada la complejidad que supone la
determinacin del momento en el cual se tuvo noticia de la injuria o calumnia, que al
menos pudo conocerlo. La norma tambin se refiere al caso en que el ofendido muriera
antes de entablar la accin, situacin en la que aquellas personas que se encuentran
consagradas en el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal podrn ejercerla, pero se
tendr en cuenta el lapso de tiempo entre que la ofensa fuera conocida por el difunto
y la muerte de este para calcular el plazo de un ao.
El inciso final de este artculo impone un lmite adicional en cuanto al tiempo
en que se debe presentar la querella en funcin de la comisin del acto. As, la accin
penal privada por injurias y calumnias no puede ejercerse una vez que han pasado
cinco aos desde que se cometi el hecho, siendo el conocimiento de la ofensa irre
levante para los efectos de esta regla. El artculo 431 fija una excepcin a este plazo,
271
PRIMERA
PARTE
toda vez que, cuando las injurias o calumnias fueran realizadas en un tribunal, el plazo
de prescripcin se suspende hasta que dicho proceso se termine, momento en el cual
iniciar el plazo de un ao que expresa la regla del inciso primero.
4.9. Injurias, calumnias y reparacin civil
Los delitos de injuria y calumnia son susceptibles no slo de la accin penal

privada que, eventualmente, significara una sancin penal para el autor del hecho
que se tratare, sino que adems dan lugar a una accin civil por medio de la cual se
pretende reparar el dao causado.
Esta accin se encuentra regulada en el artculo 2331 del Cdigo Civil, norma que
expresa que Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona
no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse
dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces
tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin.
De esta manera, la indemnizacin a la que dan lugar las injurias y calumnias slo
podran referirse a un dao emergente o al lucro cesante, excluyendo cualquier otra
posibilidad de dao que se haya causado. Asimismo, slo podran indemnizarse aquellos
perjuicios que son apreciables en dinero y cuando no hubieran pasado ms de cuatro
aos desde la comisin del hecho, plazo en el cual prescribe el derecho para reclamar
una reparacin por los perjuicios teniendo presente el rgimen de responsabilidad
civil aplicable.Es importante sealar que esta indemnizacin, en todo caso, no ser
otorgada por los tribunales en aquellos casos en que el demandado es capaz de probar
la veracidad de las declaraciones injuriosas, por lo que se entiende que, en este mbito,
se le da una gran amplitud a la figura de la exceptio veritatis.
T il UBROTECNIA
N o v e n a S e c c i n
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO
L e c c i n 3 2
Generalidades sobre el
Ttulo IX del Libro II CP
El CP trata, en el Ttulo IX de su libro II, los crmenes y simples delitos contra

la propiedad, desde los artculos 432 al 489. Es preciso afirmar que el bien jurdico
protegido por la ley penal no es la propiedad como derecho real de dominio, sino
que es necesario ir ms all en su descripcin, y entender propiedad en los trminos
empleados, en particular, por la Constitucin. De esta forma, nos referimos ms
bien a los vnculos que existen entre las personas y las cosas, sin ser necesariamente
dueas aquellas de stas, y en especial a los derechos y facultades que nacen de esos
vnculos como menciona Garrido-, los cuales son el objeto de proteccin por la ley
penal. Estos derechos y facultades son, en conjunto, los que conforman el concepto
de propiedad a que se refiere el CP; de esta manera se aprecia que el concepto, em
pleado a propsito del Ordenamiento Penal, es de mayor amplitud que el tradicional.
Parte de la doctrina ha sealado que sera conveniente reemplazar propiedad
por patrimonio, propuesta que no ha resultado pacfica, toda vez que el concepto de
patrimonio tambin es una institucin cuyo contenido y alcance puede ser objeto de
discusin. Adems, no todos los delitos que pueden afectar el patrimonio son tratados
en este ttulo del CP, y no todas las figuras del mismo tienen por objeto el patrimonio
como universalidad jurdica, sino bienes determinados que lo integran, como en el
hurto y el robo; esta temtica -especialmente en cuanto al concepto de patrimoniose revisar ms adelante.
Por otra parte, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, el CP, en este ttulo,
se ha dedicado a proteger no solamente el patrimonio o la propiedad, sino tambin
(...) bienes personalsimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertadpersonal,
lo que sucede significativamente en los robos con violencia e intim idacin y, aunque de
manera indirecta, tambin en los robos con fu erz a .
Por lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez juzgan que se har necesario analizar cada
figura para determinar cul es el bien jurdico que se protege en particular, dejando de
lado la pretensin de establecer un nico bien jurdico para todos los delitos del ttulo.
275
PRIMERA
PARTE
II. C l a s if ic a c i n d e l o s d e l it o s c o n t r a l a p r o p ie d a d
En cuanto a lo que se refiere a la clasificacin de este tipo de delitos, nos encon

tramos con que resulta difcil su determinacin, lo cual se debe, esencialmente, a las
diversas formas que estos pueden revestir, y a los diversos bienes jurdicos particulares
tutelados, como exponen Politoff/Matus/Ramrez. Por esta razn, nos encontramos
con que en doctrina se emplean diversos criterios a este respecto; sin perjuicio de lo
anterior, es posible sealar que la clasificacin ms comn es la que distingue entre
los delitos de enriquecimiento y los delitos sin enriquecimiento.
Los delitos de enriquecimiento, en primer lugar, son (...) aquellos en que el
autor obtiene una determinada ventaja patrimonial, aunque ello no suponga necesa
riamente la exigencia de un especial nimo de lucro (...) (Politoff/Matus/Ramrez);
a su vez, acorde a la exposicin de Garrido, stos se dividen en: a) delitos de apoderamiento, los que (...) requieren que el autor realice el acto material de tomar el bien
objeto de la accin (...) (Garrido), y; los delitos de defraudacin, (...) en los cuales
el medio de comisin es el engao o el abuso de confianza, y cuyos mejores exponentes
son la estafa y la apropiacin indebida (Garrido). Ahora bien, y acorde al esquema
expuesto por Politoff/Matus/Ramrez, dentro de los delitos de enriquecimiento por
apoderamiento es posible apreciar los siguientes grupos: a) delitos de apoderamiento
sin violencia hurto simple y formas especiales de hurto;b) delitos de apoderamiento
con peligro para las personas, pero cometidos sin violencia robo con fuerza en las
cosas;c) delitos de apoderamiento con intimidacin o violencia robo por sorpresa
y robo con violencia e intimidacin-.
Ahora bien, y en adicin, Politoff/Matus/Ramrez mencionan otras dos clases
de delitos de enriquecimientos adicionales a los realizados por apoderamiento,los
cuales son: a) delitos de enriquecimiento (...) por ocupacin y usurpacin de pro
piedades y derechos inmuebles, y de derechos reales de aprovechamiento de aguas
(Politoff/Matus/Ramrez), y b) delitos de enriquecimiento realizados por medio de
defraudacin -donde ubican al delito de estafa y figuras anlogas.
En segundo lugar, se encuentran los delitos sin enriquecimiento, que son aquellos
(...) en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho
propio: incendio, estragos y daos (...) (Politoff/Matus/Ramrez).
Etcheberry, apoyndose en la doctrina de Antn y Rodrguez, propone una clasifi
cacin donde (...) recurre a la naturaleza del comportamiento prohibido para agrupar
a las distintas figuras del prrafo IX, o sea considera la naturaleza de la conducta que
describe el tipo objetivo (Garrido). De este modo, ygrosso modo, Etcheberry diferen
cia entre: 1) delitos de apropiacin, y 2) delitos de destruccin. Dentro del primer
grupo, el ya mencionado autor distingue entre: a) delitos de apropiacin por medios
materiales ubicando aqu a la piratera, hurtos, robos, usurpacin y extorsin,y b)
delitos de apropiacin por medios incorporales ubicando aqu a la usura, abusos de
276 LIBROTECNIA
--------------------------------- LECCIN 3 2: GENERALIDADES SOBRE EL TfTULO IX DEL LIBRO II CP ------------------------------------
PRIMERA
PARTE
confianza, defraudaciones, estafas y defraudaciones especiales. Dentro del segundo

grupo, por otra parte, ubica a los delitos de estragos, daos e incendio.
Tampoco, como se desprende de la exposicin de Etcheberry, existe acuerdo en
la doctrina comparada; as, Von Liszt mencionado por Etcheberry- utiliza el crite
rio de la naturaleza de los bienes jurdicos protegidos en cada delito para ordenarlos;
Mezger tambin mencionado por el referido autor, hace la distincin entre los
delitos (...) que atentan contra determinados derechos particulares y delitos que
atenan contra el patrimonio en conjunto, y dentro de cada uno de dichos grupos
seala una subdivisin comn: delitos con desplazamiento patrimonial y delitos de
dao al patrimonio (Etcheberry). Posteriormente Etcheberry menciona a Carrara,
quien (...) divide estas infracciones en delitos que se cometen con nimo de lucro
y delitos que se cometen con nimo de venganza, sealando que ste es un caso de
excepcin a la regla sentada por l mismo en el sentido de que el motivo del delito
no se puede tomar como criterio constitutivo esencial del mismo. El actual Cdigo
italiano clasifica estos delitos en dos grupos: los que se cometen mediante violencia
en las personas o cosas, y los que se cometen mediante fraude (Etcheberry). Luego,
el recin citado autor, menciona a Soler, quien distingue (...) entre delitos sin con
sentimiento y delitos con consentimiento viciado (Etcheberry); luego se menciona la
distincin de Cuello Caln, quien separa estos ilcitos dependiendo de si el fin delictual
es la destruccin o deterioro o, por otra parte, si la finalidad del delito estriba en el
enriquecimiento. Finalmente, Etcheberry cita el parecer de Antn y Rodrguez, el cual,
segn mencionamos, sirve de base a su clasificacin; dichos autores distinguen entre
(...) I. Delitos de apropiacin: A. De cosas muebles (sin violencia; con violencia;
mediante fraude); B. De cosas inmuebles; II. Delitos de expropiacin sin apropiacin
correlativa (Etcheberry).
III.
E x c u sa le g a l a b s o lu to r ia d e l a r t c u lo
489 CP
El CP, en su artculo 489, seala que Estn exentos de responsabilidad criminal

y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recproca
mente se causaren: 1. Los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta.
2. Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de la lnea
colateral. 3. Los parientes afines legtimos en toda la lnea recta. 4. DEROGADO.
5. Los cnyuges. La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que
participaren del delito, ni tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de
daos indicados en el prrafo anterior. Adems, esta exencin no ser aplicable cuando
la vctima sea una persona mayor de sesenta aos.
Este es un caso de exencin de la responsabilidad penal, ya que la conducta
es antijurdicacomo seala Etcheberryporque el hecho es de todos modos ilcito,
pero la ley ha buscado en este caso dejar indemne el aspecto familiar y social, como
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 2 1 1
PRIMERA
PARTE
destaca el mismo autor. Sin embargo, esta situacin -una excusa legal absolutoria
para Etcheberry- no se extiende a ms delitos que el hurto, las defraudaciones y los
daos, ya que en los dems existe un inters social de mayor ndole que no puede
sacrificarse por la armona familiar, como destaca el ya mencionado autor. En cuanto
a lo que debe entenderse por defraudaciones en este artculo, Etcheberry seala que
tanto la doctrina y la jurisprudencia han optado por afirmar que debe entenderse en
un sentido amplio dicho vocablo, lo que implica que se encontraran comprendidas
las defraudaciones del Prrafo 7 y las estafas y otros engaos del Prrafo 8.
278 LIBROTECNIA
L e c c i n 3 3
El delito de daos
I. C o n c e p t o
El artculo 484 del CP da la nocin de lo que constituye delito de daos, el cual

consiste en causar un dao a la propiedad ajena que no se halle comprendido en el
prrafo anterior, es decir, que no est dentro de los supuestos del delito de incendio u
otros estragos. De esta forma, se considera que este artculo tiene un carcter residual
respecto de los daos contra la propiedad. En este punto, Garrido sostiene que, por
mandato del artculo 488, quedan excluidos los daos que son posibles de adecuar
en otros delitos que merezcan mayor pena, circunstancia que confirma su carcter de
figura subsidiaria.
En efecto, si bien el CP no define el delito de daos a base
de sus elementos esenciales, la doctrina y la jurisprudencia han suplido la referida
falta de explicitacin al interpretar este ilcito sobre la base de los artculos 2 y
484 del referido Cdigo, estimando que sus requisitos son tres: a) el deterioro,
menoscabo o alteracin de una cosa que tenga como consecuencia su inuti
lizacin total o parcial o una disminucin de su valor; b) que este deterioro,
menoscabo o alteracin recaiga sobre una cosa ajena, sea mueble o inmueble y,
por ltimo, c) que exista la intencin por parte del sujeto activo de ocasionar
el referido deterioro, sin importar cul pueda ser la motivacin subjetiva que lo
determina: odio, venganza, maldad, diversin o simple capricho, requisito este
ltimo que precisamente no recurre en la especie en la conducta de la acusada
(CS, 05/09/1991, ROL 5053-1991).
II.
B ie n ju r d ic o
El legislador, por medio de este delito, pretende proteger la propiedad de las

cosas ajenas, siendo ms bien el objeto mismo las facultades de uso goce y disposicin,
como expone la doctrina. As, cuando esta se ve afectada, el derecho penal procede
MANUA L DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
279
PRIMERA
PARTE
a proteger dicho derecho con la figura del delito de daos. Dicha propiedad puede
ser tanto privada como pblica, toda vez que el artculo 485 del CP refiere a museos,
estatuas, monumentos y anlogos. Secundariamente, como seala Garrido, protege
otra clase de bienes, como son el ejercicio de la autoridad, la seguridad pblica y aun
el patrimonio del perjudicado.
III.
C a r a c t e r s t i c a s d e l tip o p e n a l
Este delito puede clasificarse dentro de aquellos delitos llamados de resultado,

verificndose mediante la accin del sujeto activo dirigida a realizar un dao en un
bien ajeno, por lo que se admitiran tanto una figura frustrada como tentada, junto
con la figura consumada del delito.
Para Garrido, dao se entiende como el menoscabo o detrimento que sufre una
cosa o su destruccin. As, existen casos como el liberar los canarios de sus jaulas o
lanzar un collar de perlas al ro, donde no existe un real dao sobre las cosas, pero s
un perjuicio que se traduce en que no puede ejercer los atributos de dominio sobre las
mismas. En definitiva, agrega este autor, tanto la destruccin material y el deterioro
fsico del bien ajeno, como la prdida de su valor de uso o de disposicin, constitu
yen daos sancionados por el tipo penal. Oliver, por su parte, agrega que pueden ser
objeto de este delito bienes inmateriales como la informacin, ya que a su parecer, y a
la luz de la ley N 19.223 que dentro de sus disposiciones sanciona el dao de datos
insertos en un sistema de procesamiento de informacin, se estara castigando en
una cosa carente de materialidad, como son los datosa ttulo de daos. Por nuestra
parte, creemos que el dao demanda necesariamente una alteracin en la materia y
sustancia de la cosa.
La doctrina ha discutido si se puede considerar dentro de los delitos de daos
aquellos que se causan sobre la cosa, pero que en definitiva aumentan el patrimonio
del agente. Un ejemplo de esto es el caso donde slo hay dos ejemplares de una misma
estampilla, y se procede a destruir uno de ellos lo que, como consecuencia, hace subir
considerablemente el valor del ejemplar restante. Sobre esto, Garrido sostiene que el
artculo 480 no exige que el dao cause un perjuicio patrimonial a la vctima, sino
que se satisface el tipo con la circunstancia del detrimento o con la materializacin de
la destruccin, en otras palabras no se exige que haya un perjuicio patrimonial para
que se configure este delito.
En lo que respecta al tipo subjetivo, para la configuracin de este delito se re
quiere de dolo, que puede ser tanto dolo de primera o segunda categora u eventual.
Es necesario sealar que el nimo de lucro no es un elemento del delito de daos.
Asimismo, si bien causar un dao al bien de otro supone dolo n esa accin, es posi
ble tambin que el delito se configure por medio de una omisin, la cual se dara en
aquellos casos en que el sujeto ostenta una posicin de garante respecto del bien, as
280 LIBROTECNIAm
------------------------------------------------------------- LECCIN 33: EL DELITO DE DAOS -------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
por ejemplo, como menciona Oliver, el caso del mecnico que no engrasa el motor
produciendo que el mismo se dae.
IV. F ig u r a g e n r i c a y c a l i f i c a d a d e d a o s
La figura genrica del delito de daos se encuentra regulada en el artculo 487

del CP. Esta, de acuerdo con lo sealado por Garrido, dice relacin con el compor
tamiento de una persona que causa en la propiedad ajena un dao de valor superior
a una unidad tributaria mensual, sin que constituya incendio o estragos o que haya
sido provocado por animales en heredades ajenas, y que tampoco sea un delito de
daos calificado o, tambin, que no se pueda encuadrar la conducta en otro tipo que
posea mayor penalidad.
De esta forma, debe existir una accin o elemento positivo, que es causar un
dao o menoscabo, y un elemento negativo, que no sea delito de incendio, estragos,
delito calificado u otro con mayor penalidad. Este delito puede ser cometido por
cualquier persona, siendo slo exigencia el cumplimiento de los elementos de las
figuras anteriores.
En lo que concierne a la figuras calificadas de este delito, stas se encuentran
sancionadas en los artculos 485 y 486 del CP, consistiendo en causar dao en la
propiedad ajena concurriendo, adems, alguna de las ocho circunstancias que se
mencionan en la primera disposicin citada, y siempre que el valor del dao sea su
perior al de una unidad tributaria mensual. En adicin, el dao no debe ser a causa
de incendio ni estragos.
Las ocho circunstancias mencionadas en el artculo 485 tienen determinadas
caractersticas, as la primera se caracteriza por el estado de nimo especial que impulsa
el actuar del agente, mientras que aquellas contenidas en los nmeros 2, 3, 4 y 8 se
caracterizan por el medio o forma de ejecucin empleado por el autor que representa
un particular desvalor y, por ltimo, las de los nmeros 5, 6 y 7, por el objeto sobre el
que recae el dao provocado, que ofrece o presenta un inters pblico. Cabe sealar,
por ltimo, que la concurrencia de. cualquiera de estas circunstancias es suficiente para
que la conducta se encuadre en el tipo calificado.
La primera circunstancia exige que el dao se cause por el agente con miras a
impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones. No
es necesario que el sujeto logre esos objetivos, sino que acte impulsado por ellos, de
esta forma, adems del dolo, en el sujeto activo debe concurrir un elemento subjetivo
de tendencia intensificada, a saber, impedir el ejercicio de la autoridad o vengarse de
sus determinaciones.
Las circunstancias mencionadas en los nmeros 2, 3, 4 y 8, por su parte, se han
consagrado -como mencionamos- teniendo en cuenta que el medio o la forma de
comisin del dao importan un peligro que excede al inherente del dao mismo pro
281
PRIMERA
PARTE
vocado. Otro tanto sucede con la ruina de la vctima, lo que ha de entenderse como
la prdida de una parte significativa de su patrimonio, aun cuando no es necesario
que quede privado de todos los haberes. Por otro lado, las circunstancias contenidas
en los nmeros 5, 6 y 7 agravan el desvalor del actor por el lugar donde se causan los
daos, esto es, el objeto sobre el cual recae la accin prohibida, que son los archivos,
bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos y en general bienes de uso pblico,
tumbas, monumentos, estatuas y anlogos.
Finalmente, y en cuanto a los daos sancionados a ttulo de falta, nuestro CP
contempla dos figuras, a saber: el artculo 495 Nos 21 y 22. Ahora bien, particular
inters reviste la figura del N 21, puesto que como apunta Oliverse tratara de la
nica norma que establece un castigo general de daos cometidos con culpa; situacin
que, a nuestro juicio y al del ya citado autor, generara un problema penolgico. n
concreto, seala, los daos culposos que no superen la U.T.M. se sancionara conforme
al artculo 495 N 21, mientras que los mismos que rebasen el lmite ya indicadono
tienen pena asignada, lo cual generara slo responsabilidad civil.
282 LIBROTECNIA
L e c c i n
34
El hurto
I. C o n c e p t o y b ie n ju r d ic o
El delito de hurto est tipificado en el artculo 432 del CP, que contiene adems
la tipificacin del robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidacin en
las personas, sealando que si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito
se califica de hurto. De la lectura del artculo podemos concluir que el hurto consiste
en la apropiacin de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo, efectuada con
nimo de lucrarse y sin que concurran la violencia y la intimidacin en las personas,
ni la fuerza en las cosas. Pero bajo un mayor y ms profundo estudio de la normativa
penal aplicable a esta clase de delitos, vemos que esta afirmacin no es del todo correcta,
ya que la ley ha considerado ciertas formas de violencia e intimidacin en las personas
y fuerza en las cosas para tratar los diferentes casos de robo, por lo tanto, una nocin
ms acabada del concepto de hurto sera, como propone Garrido, (...) la apropiacin
con nimo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable en dinero, sin la
voluntad de su dueo, y siempre que no concurran ciertas modalidades de violencia
o intimidacin en contra de las personas o fuerza en las cosas.
En lo que se refiere al bien jurdico protegido por este tipo penal, la variedad
de figuras de hurto existentes en el CP implica la expansin de la proteccin penal a
otros bienes jurdicos distintos a la propiedad, que sera en principio la nica relacin
jurdica protegida. Al respecto, tal como seala Garrido, en el delito de hurto simple se
protege la propiedad y no la posesin o la mera tenencia, ya que el tenedor de la cosa
no es el sujeto pasivo del delito, sino que es el dueo del bien, lo que est de acuerdo
con el tipo del artculo 432 cuando dice sin la voluntad de su dueo.
En adicin, Garrido indica la existencia de figuras expresamente tipificadas en
las que el legislador ha querido proteger en particular la posesin y la mera tenencia,
como el hurto de posesin descrito en el artculo 471 N 1, y la falta establecida en el
artculo 494 N 20, en el que se establece castigo para el acreedor que se apodere de
un bien de su deudor para pagarse su crdito, (...) pero slo si emplea la violencia
(...) (Garrido). Por lo tanto, concluye el recin citado autor, se puede ver que el
CP ha querido proteger de manera excepcional la posesin y la mera tenencia en los
delitos de apoderamiento; parecer con el que concordamos.
283
PRIMERA
PARTE
Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, sealan que el bien protegido es (...) la

propiedad o posesin de las cosas muebles. Se requiere una relacin fctica entre el sujeto
y una cosa susceptible de avaluacin econmica, que est protegida jurdicamente. No
obstante, la diversidad de figuras que el legislador establece lleva la proteccin penal
ms all de la posesin, incluyendo otras relaciones jurdicamente protegidas, como el
usufructo, la tenencia, etc..
II. S u je t o s
El hurto es un delito comn, es decir, puede ser cometido por cualquier persona;
sin embargo, en atencin a lo establecido en el ordenamiento penal, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que existen sujetos que no pueden ser agentes de este delito. As,
indican, no podra constituirse como agente de esta figura el dueo de la cosa, ya que
en l no habr nimo de apoderamiento ni concurrir la circunstancia de la ajenidad
de la cosa, sin embargo, a su respecto puede darse el caso de la figura especial del ar
tculo 471 N 1 del CP, que tipifica el hurto de posesin. Del mismo modo, aaden,
no podrn ser sujetos activos de este delito los enumerados en el artculo 489 que
establece la excusa legal absolutoria, ni el acreedor que sustrae, sin violencia, bienes
de su deudor para hacerse pago de su crdito.
El sujeto pasivo, como se seala en doctrina, puede ser cualquier persona,
siempre (...) que tenga una relacin jurdicamente protegida con la cosa (Politoff/
Matus/Ramrez).
III.
T ip o o b je tiv o
3.1. Apropiacin
El verbo rector del tipo es apropiarse, que debe entenderse en su contexto

jurdico penal, ya que resultara absolutamente incorrecto entender a un delito como
modo de adquirir el dominio, toda vez que su dueo sigue siendo titular de ste como
seala Garrido, luego, el concepto de apropiarse que emplea el CP se refiere a la
adquisicin de hecho de la cosa por parte del autor, hecha con nimo de comportarse
como seor y dueo de ella animus rem sibi habendi. Esta apropiacin debe efec
tuarse mediante la sustraccin de la cosa del mbito de proteccin de su dueo, para
integrarla al mbito de proteccin del agente, quien adquiere se torna en poseedor
de la cosa como sealan Politoff/Matus/Ramrez.Dicho mbito de proteccin del
dueo, tambin llamado esfera de custodia en la doctrina, es un concepto difcil de
delimitar; a este respecto, se seala que (...) La esfera de custodia es una nocin
normativa que se extiende, de consiguiente, al espacio hasta donde el dueo del bien
284 LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------------------- LECCIN 3 4: EL HURTO ----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar o disponer del mismo, nocin que no
exige que est en contacto fsico con la cosa (Garrido).
En cuanto a los medios de ejecucin del delito, stos pueden ser de cualquier
ndole, puesto que la ley no ha determinado las modalidades en que debe efectuarse,
de modo que puede consistir en la aprehensin material por parte del agente o por
un tercero que est siendo instrumentalizado, lo que dara lugar a un caso de autora
mediata, como seala Garrido. Asimismo, y como destaca el ya mencionado autor,
es necesario que no concurran las formas de fuerza en las cosas descritas por el CP al
tratar el delito de robo y sus diferentes modalidades, ya que en ese caso estaramos,
naturalmente, frente a un robo y no un hurto.
En relacin a la consumacin del delito de hurto asunto que volveremos a tratar
nuevamentepodemos sealar que existen diversas teoras que intentan determinar
dicho momento. As, en primera instancia, podemos mencionar la teora de la contrectatio o atrectatio, segn la cual la consumacin se producira con el mero tocamiento
de la cosa; la teora de la aprehensio establece como hito consumativo el momento
en que el agente aprehende el objeto con sus manos; la teora de la amotio, atribuida
a Carrara, requiere para entender consumado este delito que la cosa adems de ser
tocada y aprehendida por el autor, sea trasladada de un lugar a otro; la teora de la
ablatio, atribuida a Pessina, establece que es necesario, adems del desplazamiento
de la cosa de un lugar a otro, el quitarla de la esfera de proteccin de quien tena la
cosa; la teora de la illiatio indica que es necesario que el sujeto activo haya logrado
llevar la cosa sustrada al lugar que se propuso, o que haya logrado incorporarla a su
propia esfera de proteccin; finalmente, la teora de la locupletatio, establece que la
consumacin se producira una vez que el sujeto activo logra aprovecharse de la cosa.
La doctrina nacional, por su parte, se inclina por apoyar la teora de la ablatio,
ya que la apropiacin de la cosa significa, como seala Etcheberry, (...) adquirir de
hecho el poder de usar, gozar y disponer de una cosa (...), lo que no se adquiere
solamente con el cambio de ubicacin del bien, por lo que esta teora, al referirse a la
esfera de proteccin, resulta ms compatible con la legislacin nacional.
En relacin a la faz subjetiva del tipo, es necesario que concurra el nimo de
lucro por parte del autor, ya que es un requisito que el tipo exige expresamente, pero
se estudiar este punto con mayor profundidad ms adelante.
La definicin estndar de la accin de apropiacin en la
doctrina chilena es la siguiente: la apropiacin es la sustraccin de la cosa con
nimo de seor y dueo. (Raimundo del Ro, Derecho Penal, Tomo III, 1935,
pg. 425; Gustavo Labatut, Derecho Penal, Tomo III, 1983, pgs. 195-196;
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo III, 1998, pg. 296).
JU RISPRU D EN CIA:
De acuerdo a lo expresado por el profesor Bascun Rodrguez, la elaboracin

ms diferenciada en la dogmtica penal comparada es la que describe el concepto
285
PRIMERA
PARTE
de sustraccin, constitutivo de la tipicidad objetiva del hurto como la ruptura

de custodia ajena sobre la cosa y constitucin de una nueva custodia sobre ella.
Agrega, que la custodia es una relacin fctica de poder de una persona sobre
una cosa, concretada en la posibilidad de disposicin material de la cosa.
Este carcter predominantemente fctico del concepto de custodia impide que se
lo pueda identificar con el concepto de posesin, ni con el de tenencia del derecho
civil (artculos 700 y 714 del Cdigo Civil) (CS, 02/07/2008, ROL 2788-2008).
3.2. Cosa corporal mueble
Por una cosa corporal debe entenderse toda aquella (...) que ocupan un lugar
en el espacio o tienen extensin (Etcheberry), por lo tanto, quedaran fuera de la
descripcin los bienes incorporales como los crditos, los derechos y otros similares,
acorde a lo sealado por Garrido. Los fluidos no se consideran cosas para efectos del
hurto, salvo cuando se encuentren envasados, ya que de esa manera pueden ser tras
ladados, como indica el ya sealado autor.
En relacin a la energa elctrica, sta tampoco es considerada al parecer de
Garrido- como una cosa para los efectos del hurto; sin embargo, seala, dado que
puede ser consumida ilegalmente, se ha establecido un castigo especial a quien sustra
jere energa elctrica en el artculo 215 del DFL 4/2006 que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley 1, de minera, de 1982, Ley
General de Servicios Elctricos, en materia de energa elctrica; sobre esta materia, en
particular, volveremos ms adelante.
Los ttulos de valores, por su parte, son susceptibles de sustraccin que confi
gure hurto -como seala Garrido-, y para determinar el monto hurtado habr que
estar a que sea un ttulo al portador y al monto que represente, como indica mismo
autor. Respecto de los caballos, bestias de carga y otros animales de ganado, es preciso
indicar, como correctamente apunta Garrido, que no pueden entenderse como cosas
para efectos del hurto, ya que tienen un tratamiento especial a propsito del delito
de abigeato, que se ver ms adelante.
Con respecto a que la cosa debe ser mueble, debe destacarse que debe entenderse
el concepto de mueble en un sentido ms amplio de lo que el Cdigo Civil ensea
en su artculo 576, tal como seala Garrido. As, para efectos penales, son consideradas
como cosas muebles aun las exceptuadas por el Cdigo Civil, toda vez que se entiende
como cosa mueble (...) todo aquello que p u ed e trasladarse de un lugar a otro, sea p o r
s mismo o p o r una fuerza externa, aunque sufra detrim ento (Garrido).
El concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable
en su integridad al derecho penal. En sede penal, se consideran como especies
muebles incluso aquellas exceptuadas por el Cdigo Civil. En efecto, el concep
to de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que
JU R ISP R U D EN C IA :
286 LIBROTECNIA
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LECCIN 3 4: EL H U R T O ------------------------------------------------------------------- --
PRIMERA
PARTE
pueda trasladarse de un lugar a otro, sea por s mismo o por una fuerza externa,
aunque sufra detrimento. La nocin de inmueble slo quedar reducida a lo
que no pueda trasladarse. (Considerando 11 sentencia Tribunal Oral) (CS,
18/06/2007, ROL 2470-2007).
3.3. Cosa ajena
Al ser un requisito que la cosa hurtada sea ajena se excluye -como hace notar la
doctrinaal dueo de la cosa de los posibles sujetos activos del delito, sin perjuicio
de lo establecido en el artculo 471 N 1 del CR que se refiere al hurto de posesin,
figura que est considerada dentro de las defraudaciones. Que la cosa sea ajena, es
una frmula que debe entenderse (...) en el sentido de que la especie materia de
la apropiacin tiene un dueo; aunque se ignore su identidad, tiene que existir un
propietario sin cuya voluntad se haya actuado (Garrido).
A raz del elemento de la ajenidad, Garrido seala ciertas cosas que no podran
ser susceptibles de hurto, toda vez que careceran de esta caracterstica necesaria, as,
dicho autor, menciona el caso de las cosas que son comunes a todos los hombres,
indicadas en el artculo 585 del Cdigo Civil; las cosas nullius-, las res derelictae o
las cosas abandonadas, y; los bienes nacionales de uso pblico. Respecto a las cosas
extraviadas, existe el denominado hurto de hallazgo, el cual tiene tipificacin especial
en el artculo 448 del CP, por lo que no podra considerarse una cosa susceptible de
hurto simple.
Se ha planteado la duda respecto a los cadveres y las partes del cuerpo humano
una vez que la persona ha fallecido, en el sentido de si pueden ser objeto de hurto.
A este respecto, Garrido indica que no puede considerarse el cuerpo humano como
una cosa apropiable o enajenable, independiente de que al fallecer ste haya perdido
la personalidad propia de los vivos. Sin embargo, y como seala el mismo autor, no
hay discusin al respecto de las prtesis y partes similares, en el sentido de que stas
s pueden ser objeto de hurto.
Seguidamente de la temtica anterior, Garrido seala el complejo caso de si, en el
contexto de la comunidad o copropiedad, un comunero podra constituirse en agente
de este ilcito, cuando se apropia de una cosa comn; duda que se presenta en cuanto
al elemento de ajenidad de la cosa mueble. A este respecto, Garrido expone que una
parte de la doctrina en la cual se encuentra Carrara y Groisard,no existe hurto entre
comuneros. En cambio, y como expone Garrido, la doctrina mayoritaria espaola
sostiene que es necesario hacer una distincin entre si, la copropiedad se mantiene
indivisa, lo que implica que cada uno tendra una cuota por lo que, se concluye, un
comunero no podra cometer el ilcito, ya que no se presenta la ajenidad respecto de
ninguno de ellos,o si, por otra parte, el bien comn (...) ha sido dividido en partes
proporcionales entre los comuneros (...) (Garrido). En este ltimo caso, siguiendo
la exposicin del recin citado autor, se entendera que uno de ellos podra apoderarse
287
PRIMERA
PARTE
de una mayor parte de lo que se le asign, cometiendo un hurto sobre el (...) exceso,
que debe considerarse ajeno (Garrido).
Respecto de las sociedades, PolitofF/Matus/Ramrez sealan que el socio que
sustrae un bien de la sociedad si comete hurto, ya que la cosa es de la sociedad y no
del agente, dndose as la ajenidad; no ocurre lo mismo, al parecer de los mismos
autores, cuando el que sustrae las cosas es el socio administrador, ya que en este caso
la no restitucin de los bienes al momento de la rendicin de cuentas configurara el
delito de apropiacin indebida, y no un hurto.
Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que s es posible
el hurto entre comuneros aun cuando la cosa est indivisa. Lo anterior se afirma en
base a los siguientes argumentos: a) Pese a la falta de determinacin sobre la cosa indi
visa, existe igualmente una parte que es ajena al patrimonio comunero y que, por tanto,
al apropiarse del todo sabiendo que slo le corresponde una parte de la cosaestara
cometiendo un hurto; b) El artculo 1231 del Cdigo Civil. Dicho artculo establece,
en lo que nos importa: Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las
penas que por el delito corresponden. A juicio de Oliver, la nica interpretacin que
cabra implica entender que los nicos delitos a los que se refiere la norma seran el
hurto o robo; c) El CP se refiere sin precisar a cosas ajenas, por tanto, nada impedira
incluir dentro del tipo contemplado en el artculo 432 a las cosas parcialmente ajenas.
Debemos sealar que, ante esta discusin, nos decantamos por el parecer de Oliver.
Respecto del tesoro, ste se asemeja ala res nulliuscomo correctamente apuntan
PolitofF/Matus/Ramrez-, por lo que no ser objeto de hurto; a este respecto aaden que
regirn las reglas de la copropiedad cuando el mismo se encuentre en propiedad ajena.
3.4. Sin la voluntad de su dueo
Para que se entienda cumplido este requisito solamente se requiere que el dueo
de la cosa no haya dado su consentimiento a la sustraccin al momento de efectuarse
esta por parte del autor; no es necesario, como se seala en doctrina, que el dueo
tome conocimiento de la sustraccin y su posterior rechazo. Para Garrido, el consen
timiento de la vctima en este caso genera atipicidad -posicin que tambin sostienen
PolitofF/Matus/Ramrez, ya que (...) el legislador establece como parte del tipo
objetivo que se acte sin su voluntad (...) (Garrido); al contrario, para Etcheberry,
el consentimiento de la vctima es una circunstancia que elimina la antijuridicidad
del acto. De todas formas, entendemos que es necesario que el consentimiento sea
libre y espontneo, prestado por persona capaz y titular del bien jurdico protegido,
y, finalmente como seala Garrido debe (...) existir antes o en el momento d ela p oderam iento. Ahora bien, Etcheberry precisa que el consentimiento, si se encuentra
viciado, excluye la aplicacin de las normas del hurto, ya que si el vicio consisti en la
fuerza el delito ser un robo o extorsin, y si el vicio se produce por engao, estaremos
frente a una figura de estafa.
288 LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
En adicin, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el consentimiento del dueo

no se presume, por lo tanto, podra castigarse a ttulo de dolo eventual al agente,
aunque este haya tenido dudas respecto del consentimiento del dueo, tal como
exponen dichos autores.
3.5. Que la cosa tenga valor pecuniario
Este no es un elemento sealado por el tipo, pero es indispensable, atendida la

forma en que se castiga el hurto, tal como seala Garrido; las penas que se asignan
a este delito estn establecidas en relacin a la equivalencia en dinero de la cosa sus
trada. Como se dijo anteriormente respecto de los ttulos de valores, el valor de la
cosa ser el que represente y no el que valga el papel o documento que lo contiene,
mismo parecer exponen Politoff/Matus/Ramrez, quienes sealan que (...) el hurto
de cantidades de papel moneda no se califica por su nmero fsico, sino por la suma
de sus valores impresos. Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los
vales vista, las boletas de garanta, y en general, todo documento que sirva de medio de
pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o exigible contra su
presentacin, como sucede tpicamente con los boletos d e lotera prem iados. Respecto
al valor a considerar a estos efectos, se seala en doctrina que (...) no puede consi
derarse en ella el llamado valor de afectacin, o aprecio subjetivo que se tiene por las
cosas, sino nicamente su valor econmico o de mercado (Politoff/Matus/Ramrez).
3.6. No concurrencia de violencia, intimidacin o fuerza
Estas son circunstancias que se estudian a propsito del delito de robo, pero no
est de ms destacar que este es un elemento negativo del tipo de hurto.
IV.
T ip o s u b je tiv o y n im o d e l u c r o
Este es un elemento del tipo subjetivo del delito de hurto, exigido expresa
mente por el tipo. Al revisar el verbo rector de la conducta en el hurto, apropiarse,
estudiamos que hay un elemento de naturaleza material el apoderamiento de la cosa,
con el que se priva a la vctima de la facultad de disponer de la misma, pero tambin
existe un elemento inmaterial, constituido por la voluntad del autor al momento de
la sustraccin. Este elemento es el nimo de lucro, sin el cual no habra apropiacin
propiamente tal, y tan slo habra un mero apoderamiento, como seala Garrido. As,
Garrido propone distinguir entre apropiacin y apoderamiento, lo que implica que
ambos son comportamientos distintos, ya que la apropiacin como menciona el ya
referido autorsupone el nimo de hacerse dueo de la cosa. De esta manera, para
Garrido, el dolo del hurto consiste (...) en el apoderamiento d e una cosa ajena con el
289
PRIMERA
PARTE
nimo de hacerse dueo d e ella (animus rem sibi habendi), de arrogarse materialmente
la facultad de disponer, lo que es inherente al derecho de dominio, aadiendo que,
de manera integrada a ste, debe concurrir el nimo de lucro, el cual consistira en
(...) la intencin d e lograr una ventaja con el apoderamiento, ventaja de ndole patri
monial, un beneficio para s o para un tercero (Garrido). No estamos de acuerdo con
este punto. Nos parece que lo confunde con el nimo de lucro propio de los delitos
patrimoniales. As las cosas, en los delitos contra la propiedad, el nimo de lucro
bastara con un mero aprovechamiento, por lo tanto, sera ms amplio que en los
delitos contra el patrimonio (Bajo Fernndez).
Ahora bien, y como se seala en doctrina, no es requisito sine qua non, para
entender presente a este elemento, que el agente, en la materialidad, obtenga la ven
taja que pretenda, bastando, por tanto, que dicho propsito se encuentre presente al
momento de la realizacin de la conducta.
Sin perjuicio de lo anterior, Garrido expone que ciertos sectores de la doctrina
sealan la idea de que la voluntad de apropiacin forma parte del nimo de lucro,
entendindose este ltimo en un sentido amplio. Esto implica que el nimo de lucro
y el de apropiarse de cosa ajena son, en definitiva, dos cosas que van de la mano, y
que producen al final la ventaja patrimonial que busca el sujeto activo; concretamente
(...) el nimo de lucro comprende el de apropiarse de la cosa para incorporarla al
patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja patrimonial, de modo que no
habra distincin entre los nimos de lucro y de dueo (...) (Garrido). En todo
caso, Garrido replica sealando que, a raz de la redaccin del artculo 432 del CP,
no puede acogerse dicho parecer, aunque, agrega (...) lo que de legeferenda se podra
compartir (...).
De todas formas, y como seala Garrido, se excluira el nimo de lucro cuando
el autor realice la conducta con (...) el nim o de hacerse pago con la cosa mueble (...),
ya que en este caso -como seala dicho autorno aumenta el patrimonio del agente,
ya que slo recupera algo que le es propio; al mismo tiempo, el patrimonio del deudor
no disminuye porque su deuda se entiende satisfecha. En hechos como el indicado
no hay hurto porque el agente no acta con nimo de lucro, sino de pagarse; esta
conducta se proyecta a la realizacin arbitraria d el propio derecho, institucin objeto
de serias reservas (Garrido). No estamos de acuerdo con esto. Y vamos a explicar por
qu en los delitos contra la propiedad la determinacin de lo que significa el perjui
cio es diferente a los delitos patrimoniales. En efecto, en estos ltimos significa un
menoscabo (que finalmente se determinar segn la Teora que se defienda sobre
el patrimonio); en cambio, en los delitos contra la propiedad implica una arrogacin
ilegtima de algunas de las facultades jurdicas que del dominio que hace el autor.
Por lo anterior, pensamos que el nimo de lucro en los delitos contra la propiedad
s incluira el nimo de hacerse pago (porque, como se dijo, se colma con el mero
aprovechamiento).
290 LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------------------- LECCIN 3 4 : EL HURTO ----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
En adicin, y relacionado con este apartado, se hace necesario estudiar el caso

del hurto de uso. A este respecto, Garrido seala que La caracterstica de esta clase
de hurto, es la ausencia del nimo de seor y dueo en el agente, que se apodera de
la cosa que no est en su poderpara usarla y luego restituirla a su dueo. El meollo
del asunto estriba, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, en determinar si esta
situacin es sancionable o no.
Etcheberry, a este respecto, seala que (...) nuestra ley emplea la voz apro
piarse, que es compleja y comprende tambin un elemento psicolgico (el nimo
de seor y dueo), no es posible sancionar a ttulo de hurto cuando este elemento
psicolgico est ausente, como ocurre en el llamado hurto de uso. Por su parte,
Garrido manifiesta que Lo que caracteriza al delito de hurto es la voluntad del agente
de apoderarse de una cosa para poder disponer de ella, o sea de darle un destino per
manente o de enajenarla, intencionalidad que no se presenta en el llamado hurto de
uso, por cuanto usarse identifica con servirse de la especie, no hacerse dueo, disponer
de la misma (...). Ahora bien, e independiente de la justificacin que se adopte, la
doctrina aboga por la impunidad de la conducta; postura que ha encontrado acogida
en nuestro tribunales.
V . J u s t if ic a c i n e n e l d e l it o d e h u r t o
En este punto se plantea el problema del denominado hurto famlico, que es

un hurto cuya ejecucin se da por la necesidad desesperada -por parte del agentede
conseguir alimentos o abrigo para s mismo o para su familia. En este caso se contra
ponen dos bienes jurdicos diferentes -tal como seala Garrido:por un lado estn
la vida y la salud de la persona del agente, y por otra parte, est la propiedad de la
vctima. Lo normal, despus de ponderar ambas realidades, es optar por la proteccin
a la vida y la salud, por ser bienes de mayor importancia.
Tal como seala Garrido, el artculo 10 N 7 del CP establece la causal de
justificacin del estado de necesidad, que permite evitar un mal mayor sacrifican
do la propiedad de otro. En este caso, y como se desprende de la exposicin del ya
mencionado autor, el mal mayor sera el dao a la vida o salud del autor, pero dicha
situacin plantea ciertas dificultades probatorias, ya que ser necesario acreditar que
no hubo otro medio menos perjudicial para evitar el mal, y que ste alcanz un grado
de gravedad tal que hizo inevitable la sustraccin de lo ajeno. Resulta ms convenien
te, al parecer de Garrido, recurrir al estado de necesidad exculpante del artculo 10
N 9, puesto que as se entendera que, respecto al agente, no le era exigible actuar de
manera diversa, lo cual, como correctamente apunta Garrido, incide respecto de la
culpabilidad, y no respecto de la antijuridicidad de la conducta, lo cual implica que
sta se podra ver desplazada o, en el peor de los casos, morigerada.
291
PRIMERA
PARTE
VI. TER CRIMINISEN EL DELITO DE HURTO

Debemos sealar que existen diversas posiciones en la doctrina que tratan de
explicar el iter crim inis del hurto; no hay acuerdo respecto de si es un delito de mera
actividad o si es de resultado material -como sostiene, por ejemplo, Garrido-, lo
que ha llevado a que existan varias teoras que intentan determinar el momento de
consumacin del delito.
En cuanto a la tentativa, y siguiendo el parecer de Oliver, sta es perfectamente
posible en el delito de hurto, puesto que estima que es fraccionable la ejecucin del
mismo. A mayor abundamiento, dicho autor efecta una recopilacin de los diversos
criterios existentes para determinar cundo se estara frente a una tentativa de hurtp,
las cuales son: Io. La tentativa comenzara cuando el agente entra a la esfera de pro
teccin de la cosa; 2o. Esta etapa se generara cuando, adems de ingresar a la esfera
de proteccin ya mencionada, se singulariza la cosa objeto del ilcito, generalmente
empleando el tacto; 3. La tentativa se presentara cuando se da inicio a actos que
terminaran con la esfera de custodia ajena, o bien, cuando se genera una nueva sobre
la cosa. Este ltimo planteamiento de carcter normativo y no descriptivo como
los dos primeros segn Oliversera el ms indicado a juicio de este autor, pese a no
solucionar todos los problemas que se presentan como, por ejemplo, la relacin con
la determinacin de la sancin penal que debe imponerse.
Respecto a la frustracin en este delito, debemos recordar que en doctrina se
discute si esta figura es una de resultado o si, por la contraparte, es de mera actividad.
Para cierta doctrina se tratara de un ilcito de mera actividad, dado que el (...) tipo
penal no exige ningn resultado separable de la accin que describe (apropiarse). Por
lo tanto, no admite frustracin (Oliver). A mayor abundamiento, se arguye que el
resultado consumativo de este delito consistente en sacar a la cosa de la esfera de
custodia, no es divisible de la accin, lo que lleva a concluir que si (...) no se logra
el efectivo desposeimiento, no se puede decir que se haya realizado toda la accin tpica
y que no obstante eso no se alcanz la consumacin, sino nicamente que la accin
no se ha realizado completamente (Oliver); esta posicin nos parece la correcta.
Garrido, por su parte, discrepa del parecer anterior, sealando que La modi
ficacin que la Ley N 19.990 determin para el delito de hurto falta es categrica
en esta materia, pues hace expresa diferencia entre la tentativa propiamente tal y la
frustracin. A saben el nuevo art. 494 bis, en su inciso segundo, de modo excepcional
extiende la pena al hurto falta frustrado (...).
Por ltimo, en cuanto a la consumacin, se han sealado brevemente las teoras
respectivas anteriormente, al estudiar la apropiacin como elemento del tipo. Ahora
veremos con mayor profundidad las mismas. La primera teora, del tocamiento o
aprehensin de la cosa (contractatio), considerada extrema, indica que es suficiente para
entenderse consumado el hurto, el hecho de tomar la especie, y, para algunos como
seala Garrido,incluso el contacto con la cosa ya configura hurto. La segunda teora,
292
LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
de la remocin o desplazamiento (amotio) ampla la exigencia, sosteniendo que el delito

se consuma desde que el autor logra trasladar la especie a un lugar distinto de aquel en
que se encontraba inicialmente. La tercera teora, la de la extraccin {ablatio), requiere
que la cosa sea sustrada de la esfera de custodia de su dueo, siendo la teora que en
la actualidad cuenta con ms adherentes. Por ltimo, la cuarta teora, la del traslado
definitivo o aprovechamiento (illatio o locupletatid), considerada tambin extrema,
establece que se entiende consumado el delito de hurto cuando la cosa sustrada ha
llegado al lugar al que el autor tena destinado llevarla, o bien, donde piensa utilizarla
u obtener el provecho buscado.
Si bien estas teoras no satisfacen plenamente la pretensin de determinar con
precisin el momento en que se consuma el hurto, una de ellas, la ablatio, parece ser
la ms conforme con el ordenamiento nacional, teniendo el respaldo de un sector
de la doctrina encabezado por Politoff/Matus/Ramrez. Sin embargo, para Garrido
el delito de hurto se ve consumado cuando el autor se encuentra en la posibilidad de
ejercer sobre la cosa sustrada las facultades que concede el dominio, en especial la de
disponer de la cosa. Esta posicin es criticada por Politoff/Matus/Ramrez, quienes
sealan que la (...) extrema subjetivizacin de este criterio, que adelanta o retrasa
el momento de la consumacin al de la acreditacin de una posicin intelectual del
sujeto, nos parece suficiente para rechazarla.
Sin embargo, Garrido agrega que Cuando se hace referencia a que el agente
se encuentre en condiciones de disponer de la cosa, no se alude a su posicin sub
jetiva que por lo dems queda integrada por el animas rem sibi habendisino a la
situacin de hecho, objetiva, o sea aquella en que materialmente se encuentre y que
potencialmente le otorgue la posibilidad de ejercer tal facultad.
V I I. C o n c u r s o s
Garrido plantea que entre el hurto, y otras figuras, es posible apreciar situaciones
de concursos aparentes. As, en relacin al delito de estafa, seala que este es un delito
donde prima el engao, donde la especie es entregada voluntariamente por la vctima
al agente, al caer en el engao de este ltimo, y no requiere nimo de lucro, mientras
que el hurto es un delito de apoderamiento, en el que la especie es sustrada del poder
de su dueo, sin su consentimiento y adems exige nimo de lucro.
Respecto a la apropiacin indebida, seala, tambin es un delito de apropiacin,
pero no existe sustraccin como en el hurto por cuanto el agente ha recibido mate
rialmente la cosa de manos del sujeto pasivo, de manera legtima y en forma previa
al momento en que se apropia de ella, obligndose a restituir la cosa. La apropiacin
se verifica, agrega dicho autor, cuando el agente, debiendo restituir, no lo hace y se
queda con la cosa, sin que sea necesario el nimo de lucro que se exige para el hurto.
293
PRIMERA
PARTE
Diferente es la situacin con el delito de dao, en el que no se requiere nimo de

apropiacin ni nimo de lucro, sino ms bien un animus nocendi, que es la voluntad
de destruir o menoscabar la cosa, como seala Garrido. Se discute en doctrina acerca
de si al destruir la cosa se est efectuando un acto de disposicin, y, siendo efectiva
esta tesis, la diferencia entre el delito de daos y el hurto estara en el tipo subjetivo
como seala Garrido, ya que no existe nimo de apropiacin ni nimo de lucro,
pero s existe animus nocendi.
Hay una regla especial de reiteracin de hurtos establecida en el artculo 451 del
CP. Esta regla es aplicable cuando se ha establecido, en el proceso penal, la existencia
de diversos hurtos cometidos en las condiciones que el artculo seala. Es una regla
especial para el hurto, por lo tanto, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, se aplica
con preferencia a las de los artculos 351 del Cdigo Procesal Penal y 74 del CP. Sin
embargo, Politoff/Matus/Ramrez afirman que de la aplicacin de esta regla especial
de concurso no se aprecian, necesariamente, los efectos agravatorios que corresponden.
As, produce un beneficio importante para el condenado que comete varios hurtos
cuyo valor unitario y su suma total se encuentran dentro del rango fijado en el inciso
final (ms de 400 UTM) y en los nmeros 2 (media a cuatro UTM), 3 (cuatro a 40
UTM) del art. 446, ya que en todos estos casos la pena es de un solo grado y, por
tanto, la aplicacin del art. 451 produce el mismo efecto que considerar los hechos
como delito continuado: se aplica la pena slo por un delito de hurto y no por varios
(Politoff/Matus/Ramrez). As, continan explicando que (...) el que hurta 3 objetos
de un valor de una UTM e lu, slo se castiga como autor de un delito d e hurto, con la
misma pena que se impondra si slo hubiese hurtado una especie (salvo la aplicacin
discrecional del art. 69 CP, por supuesto). Si a esos tres objetos le suma uno de ms
de cuatro UTM, todava la regla le favorece: en vez de tres hurtos del art. 446 N 3
ms otro del N 2, slo se le sanciona como si hubiese cometido un hurto del art.
446 N 2. Mutatis mutandi, lo mismo se aplica si se suman a un hurto del art. 446
N 2 varios de igual valor, siempre que la suma total de ellos no exceda las 40 UTM.
Y si una de las especies sustradas vale ms de 400 UTM, literalmente, el resto de los
hurtos que se comentan en este supuesto de reiteracin carecen de sancin propia, con
independencia de su valor: siempre se impone nicamente la pena del inc. final del
art. 446, com o si se hubiese com etido un solo hurto (Politoff/Matus/Ramrez).
Por otra parte, los mismos autores sostienen que si el agente ha sustrado al
menos una especie cuyo valor es inferior a 400 unidades tributarias mensuales, pero
excede las 40, (...) la regla siempre im pone una agravacin (Politoff/Matus/Ramrez).
Esta agravacin se produce tambin cuando son varias las especies sustradas
cuya cuanta total supera las 40 unidades tributarias mensuales, aunque separada
mente valgan menos. Adems, Politoff/Matus/Ramrez agregan que, con la reforma
introducida por la Ley 19.950, se incorpora un nuevo efecto agravatorio por medio
del artculo 4 5 (---) hacindolo aplicable respecto de las faltas del art. 494 N 19,
pues ahora la suma del total de lo sustrado (aunque aisladamente se trate de especies
294
LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO-----------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
de menos de media UTM), puede transformar una reiteracin d e faltas en un simple

delito, con los importantes efectos que ello trae a nivel procedimental (si el total de lo
sustrado excede 4 UTM) y de anotaciones prontuariales (Politoff/Matus/Ramrez).
Cabe sealar que la expresin sin perjuicio del inciso 2 del artculo 451 se refiere
a que, sobre la agravante facultativa establecida all, puede aplicarse la agravante del
artculo 447, tal como expresan Politoff/Matus/Ramrez.
Finalmente, Politoff/Matus/Ramrez, sealan que el artculo 451 se aplica a dos
situaciones particulares; en primer lugar, al hurto (...) de varias cosas a una misma
persona, en un mismo o en distintos lugares (...) (Politoff/Matus/Ramrez), y, en se
gundo lugar, al hurto de diferentes cosas (...) a distintas personas, en un mismo lugar
(...) (Politoff/Matus/Ramrez).
En los dos casos el concepto general es el lugar, que debe entenderse de acuerdo a
la definicin de lugar empleada para los robos con fuerza, es decir, (...) sitios cerrados
o al menos delimitados (...) (Politoff/Matus/Ramrez).
V I II . S a n c i n en el d eu t o d e h u rto
El hurto es un simple delito y el CP asigna la pena de acuerdo al valor de la especie

hurtada, en una escala establecida en el artculo 446 del CP. Para Garrido, el sistema
por el que opt el legislador es criticable, y estima que el valor de la cosa no tiene
ninguna relacin con el dao padecido por el sujeto pasivo. De esta manera, afirma
que la sustraccin de un objeto a una persona de escasos recursos no produce el mismo
perjuicio que la sustraccin del mismo objeto a una persona adinerada; en adicin,
aade el autor, es reprochable el criterio del legislador en el sentido de disponer, junto
a la pena privativa de libertad, una de multa, puesto que, como seala, muchas veces
quienes resultan autores de hurto son personas que no tienen los recursos suficientes
para pagar la multa que se les ha impuesto, y al final, se termina sustituyendo esa
multa por la reclusin en la forma establecida en el artculo 49, lo que implica una
ampliacin en la extensin del castigo privativo. Labatut, quien es mencionado por
Etcheberry, critica ese sistema de punicin argumentando que la moneda se desvaloriza
y, adems, el sujeto activo no conoce comnmente el valor de lo que est hurtando.
Por otra parte, Etcheberry hace mencin a la exigencia del nimo de lucro
para cometer hurto, por lo que est de acuerdo, al menos en parte, con el sistema
de graduacin de las penas de acuerdo al valor de lo hurtado, sin embargo, tambin
hace referencia a la desvalorizacin de la moneda como una caracterstica negativa
del sistema, pero que al estar fijada en unidades de valor variable logra amortiguar
parcialmente el efecto de la desvalorizacin monetaria.
A su turno, Oliver seala que este sistema puede generar implicancias de gravedad
en lo relativo al error de tipo, toda vez que es posible que el dolo del agente no abarque
la cuanta de la cosa hurtada. En adicin a lo anterior, se seala en dicha doctrina,
295
PRIMERA
PARTE
que debiesen ser considerados otros aspectos ms all de la sola cuanta; as, cobrara
relevancia considerar la importancia cultural, artstica o cientfica de la cosa hurtada,
como tambin la locacin y magnitud lesiva producida por la conducta, entre otros.
En el caso de que el valor de la especie sustrada no fuera superior a media unidad
tributaria mensual, el hurto se castiga como faltacomo seala Garrido,en atencin
a lo indicado por el artculo 494 bis.
IX.
C l a s e s d e h u r t o s r e g la m e n t a d o s en l a le y
9.1. Hurto simple
Es la figura bsica del hurto, que al reunir todas las caractersticas estudiadas hasta
el momento, se castiga segn el valor de la cosa hurtada acorde a la escala establecida
9.2. Hurto de posesin
Esta figura de hurto est tipificada en el artculo 471 N 1 del CP, el cual esta
blece que ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o
multas de once a veinte unidades tributarias mensuales, el dueo de una cosa mueble
que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o
un tercero. Por lo tanto el sujeto activo en este caso ser siempre el dueo de la cosa,
o bien, quien se repute dueo, que en este caso sera el justo poseedor, ya que debe
entenderse la expresin en los trminos del Cdigo Civil, tal como sealan Politoff/
Matus/Ramrez.
Respecto al sujeto pasivo, Etcheberry seala que lo ser aquel que tenga la cosa
legtimamente en virtud de un ttulo nacido de una convencin entre ste y el dueo
de la cosa, o bien de una sentencia judicial o del propio mrito de la ley. El objeto
material de este delito debe ser una cosa mueble propia, a diferencia del hurto simple
en que debe ser ajena.
La conducta tpica consiste en sustraer la especie, ya que el autor es el dueo
de la cosa, por lo tanto, no puede apropiarse de algo que ya es suyo -como indica
la doctrina-. Esta sustraccin se efecta con el fin de quitar el bien de la esfera de
proteccin en la que se encuentra -como sealan Politoff/Matus/Ramrez-, y es
necesario que sea sin el consentimiento del afectado como seala la doctrina,ya
que de lo contrario el dueo estara solamente recuperando algo que le pertenece y
no se configurara el hurto de posesin, siendo la conducta atpica. Respecto a este
consentimiento, ste debe prestarse con anterioridad a la perpetracin del hecho, y
no es vlida como causal de impunidad la ratificacin posterior por parte del afectado
-como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
LIBROTECNIAm
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
De la lectura del artculo se concluye que existe una condicin objetiva de

punibilidad, la cual es el perjuicio irrogado al afectado. Para Politoff/Matus/Ramrez
este perjuicio debe ser de carcter econmico, aunque la pena establecida al hurto
de posesin no est arreglada en funcin al valor de lo hurtado; estos mismo autores
plantean una duda respecto a si el perjuicio al que se refiere la norma es una condi
cin objetiva de punibilidad o si es simplemente una circunstancia normal del tipo,
abarcable por el dolo del autor.
Si se considera al perjuicio como una condicin objetiva de punibilidad, sealan,
la sustraccin de un objeto a un arrendatario por parte de su arrendador, estando ste
daado o inutilizado, no constituira hurto de posesin, ni siquiera en su etapa de
tentativa, por no existir perjuicio, ya que la cosa sustrada ya estaba deteriorada. Pero
si se quiere pensar que este perjuicio es una circunstancia tpica normal, el mismo
ejemplo se transformara en una hiptesis de hurto de posesin tentado. Respecto a la
culpabilidad en el hurto de posesin, al ser el verbo rector sustraer como indican
Politoff/Matus/Ramrezresulta difcil concebir su comisin con dolo eventual; slo
cabe, entonces, el dolo directo.
Como ya se seal, el autor de este delito slo puede ser el dueo de la cosa y
adems el legtimo poseedor, por reputarse dueo,sin embargo existen algunas cues
tiones respecto de la autora y participacin que merecen mencin y estudio. Respecto
de la participacin, puede ocurrir que el dueo de la cosa ordene a otra persona que
sustraiga la cosa, quien puede encontrarse en dos situaciones, bien puede pensar que
cuenta con la aquiescencia del legtimo tenedor aun cuando esta no exista, o acta, a
sabiendas, de que ste no ha prestado su consentimiento para que el dueo recupere
lo que le pertenece como sealan Politoff/Matus/Ramrez,En la primera hiptesis
acorde a dichos autoresel tercero padece error de tipo, por lo tanto no hay dolo, es
el dueo de la cosa entonces quien comete el delito, dando lugar a un caso de autora
mediata, como indican Politoff/Matus/Ramrez. Para responder a la segunda hiptesis
es menester resolver ante qu clase de delito nos encontramos acorde a lo sealado
por Politoff/Matus/Ramrez, quienes consideran que el hurto de posesin es un delito
especial propio, por lo tanto, concluyen, al tercero se le comunica la calificacin de
la figura especial, siendo as dueo y tercero autores del delito, segn el artculo 15
N 1 del CP.
Existe otra hiptesis problemtica respecto a la participacin en el delito de hurto
de posesin, la cual se da cuando el dueo acta en conjunto con un tercero. En este
caso, los autores antes referidos se inclinan por sostener que se aplicaran las reglas
generales de participacin, por lo tanto ambos toman parte en el delito.
9.3. Hurto agravado
El artculo 447 del CP establece cuatro causales en virtud de las cuales la pena
correspondiente al hurto puede aumentarse hasta la de presidio mayor en su grado
297
m nim o, en caso de que el valor de la cosa sustrada fuere m ayor a 4 0 0 unidades tribu
tarias mensuales, y siempre que nos encontremos en presencia de un hurto delito, ya
que se excluye la aplicacin de las calificantes del artculo en comento a los hurtos falta.
Antes de proceder al estudio particular de cada supuesto de agravacin, cabe sea

lar que las cuatro hiptesis planteadas en el artculo 447, al parecer de Etcheberry, son
casos de abuso de confianza, por lo tanto, en su opinin, no pueden ser consideradas
tambin como agravantes generales, puesto que se encuentran especialmente reguladas,
como aade dicho autor. En lo que se refiere a los efectos de estas agravantes, le dan al
juez la facultad de decidir su aplicacin o no aplicacin, toda vez que el mismo artculo
seala que podr aplicarse la pena inmediatamente superior en grado.
Por ltimo, resulta pertinente recalcar que, para Garrido, la norma del artculo
447 del CP se encuentra desfasada, ya que, segn este autor, en la actualidad, dichas
circunstancias carecen de la importancia social que, al efecto, posean en el tiempo
de la codificacin.
9 .3 .1 .
H urto cometido por criado, sirviente o asalariado. En la primera
agravante, la norma hace referencia al sirviente asalariado, concepto que debe ser
entendido como el (...) trabajador que a cambio de la remuneracin pactada por
das, semanas o meses, presta a otros servicios personales (Politoff/Matus/Ramrez).
Carrara quien es mencionado por Etcheberryse refiere a esta agravante con la ex
presin famulato, y distingue entre el famulato propio y el impropio. El primero es el
cometido por el empleado que presta servicios regular y continuamente a cambio de
una remuneracin, mientras que el segundo es aquel en el que incurre un trabajador
ocasional, cuando se aprovecha de las facilidades que tiene para sustraer especies en
virtud de los trabajos que se encuentra realizando. Sin embargo, esta segunda posibi
lidad, como correctamente sealan Politoff/Matus/Ramrez, queda excluida de este
numeral, ya que habla de sirviente asalariado, y esa es la expresin que se usa para
denominar a quien presta servicios que no son de carcter transitorio, como aaden
dichos autores.
Adems de las caractersticas personales del agente, es necesario que la accin
se lleve a cabo dentro de los lugares que indica el nmero, a saber, la casa en que
se sirve, o bien, aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn. En el primer caso
se refiere a la casa en (...) donde efectivamente se prestan los servicios personales
(Politoff/Matus/Ramrez), y en el segundo se refiere, por ejemplo, a casas de veraneo;
concepto que es definido como (...) aquella donde se hubiere llevado al empleado a
servir al empleador o a quien ste designe (Politoff/Matus/Ramrez).
Es necesario, en este punto, recalcar que no es posible considerar alguna apro
piacin cometida en estas circunstancias como constitutiva del delito de apropiacin
indebida tal como exponen Politoff/Matus/Ramrez, toda vez que no existe entre
los sujetos activo y pasivo un ttulo fiduciario que justifique la tenencia de la especie
por parte del agente. Simplemente las cosas se encuentran a disposicin de ste, pero
UBROTECNIA
---------------------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
no le han sido encargadas por su dueo con la obligacin de restituirlas, como aaden
los ya referidos autores.
9.3.2. H u r t o COMETIDO p o r o b r e r o , OFICIAL o a p r e n d i z . Esta segunda agra
vante corresponde a la situacin en que el hecho tpico ha sido llevado a cabo por los
obreros, oficiales y aprendices. Para Etcheberry, estas denominaciones deben ser enten
didas en el contexto en el cual fue dictado el CP, por lo tanto no podra extenderse la
aplicacin de la agravante a otro tipo de sujetos, como seran los empleados. Garrido,
en la misma lnea, sostiene que la aplicacin por analoga a otro tipo de trabajadores
diferentes a los sealados en el tipo sera una aplicacin analgica in malam partem .
Por el contrario, Politoff/Matus/Ramrezcon quienes concordamos,se hacen cargo
de este tma interpretando la norma dentro del contexto de la legislacin actual, y
propone que la distincin entre los distintos tipos de trabajadores es irrelevante, siendo
suficiente hablar de trabajadores en general, sea cual fuere la funcin que desempe
en, pero siempre que lo hagan dentro del marco de una relacin laboral, es decir,
existiendo un vnculo de subordinacin y dependencia, y una remuneracin pactada
por perodos no mayores a un mes. Por lo tanto, pueden cometer este delito los tra
bajadores dependientes de otro, con exclusin de los que prestan servicios personales
en casa del empleador (Politoff/Matus/Ramrez).
En este caso el hurto se comete en el establecimiento comercial, taller, almacn
o en la industria en la que se desempea el autor del delito, pero el artculo habla
tambin de la casa del maestro. Al respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que no se
refiere al lugar en donde ste vive, sino que al lugar en donde imparte sus enseanzas.
Esta tesis se funda, a juicio de dichos autores, en que el agente tiene acceso libre al
lugar en el cual trabaja, pero no al domicilio particular del maestro.
Finalmente, debemos aadir, la doctrina incluye en este numeral al famulato
impropio. A este respecto, se seala que En su inciso segundo, este nmero incluye
adems la situacin de quien presta servicios personales habituales, aunque no per
manentes en la casa de otro, el llamado fam ulato impropio. Ej.: jardinero no contratado
permanentemente (Politoff/Matus/Ramrez).
9.3.3. H u r t o c o m e t id o p o r p o s a d e r o , f o n d i s t a u o t r a p e r s o n a q u e h o s p e d e
Respecto de esta tercera agravante, Garrido mantiene su negativa de extender
la aplicacin de la agravante a otros sujetos que no sean los enumerados en el tipo,
por la misma razn deducida a propsito del nmero anterior, es decir, porque sera
una analoga in malam partem . Sin embargo, otro sector de la doctrina, donde se
encuentra a Politoff/Matus/Ramrez y Oliver, considera que, perfectamente, se puede
hablar de empresario hotelero.
El tipo hace referencia tambin a las cosas que la gente hubiere llevado a la po
sada o fonda, a lo que hay que agregar, como advierten Politoff/Matus/Ramrez, que
es necesario que stas no hayan sido dadas en depsito, ya que en tal caso no podra
g en tes.
299
PRIMERA
PARTE
configurarse hurto, sino apropiacin indebida por parte del empresario hotelero o
sus sirvientes.
9.3 .4 . H
u r t o c o m e t id o p o r p a t r n o c o m a n d a n t e d e b u q u e , l a n c h e r o ,
CONDUCTOR O BODEGUERO DE TREN, GUARDA-ALMACENES, CARRUAJERO, CARRETERO O
La cuarta agravante del artculo 447 del CP hace alusin al hurto

cometido por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de
tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero de las cosas que se hayan puesto
en su buque, carro, bodega, etc. Al emplear la expresin etc., el legislador como
indica Etcheberryhace que este numeral sea ms amplio, en virtud de lo cual aa
depodran incluirse los vehculos motorizados y las aeronaves.
Respecto a esta situacin, Garrido sostiene que la agravante se aplica a los sujetos
indicados que, en el ejercicio de sus funciones, sustrajere especies que se hayan puesto
bajo su custodia. Sin embargo, PolitofF/Matus/Ramrez no comparten dicha postura
y sostienen que el objeto material debe ser algo que los pasajeros lleven consigo, agre
gando que No se incluyen aquellas depositadas en bodegas o encargadas transportar
por un contrato especial de transporte o depsito, pues a su respecto se configurara
el delito de apropiacin indebida.
Oliver, por su parte, sostiene una interpretacin progresiva relativa en cuanto al
sujeto activo de este delito, es decir, concluye que la presente disposicin es aplicable
a los encargados o dueos de medios de transporte terrestre o martimo, pero, y a la
vez, sostiene que la misma no es aplicable a los dueos o encargados de medios de
transporte areo, toda vez que ninguno de los sujetos activos mencionados en el tipo
es asimilable a esta actividad.
a r r ie r o y o t r o s .
9.4. Hurto de hallazgo
Este delito est tipificado en el artculo 448 del CP, el cual contempla dos su
puestos de hurto de hallazgo y les asigna una pena fija, a diferencia del hurto simple,
en que la pena se establece progresivamente de acuerdo al valor de la especie hurtada.
La particularidad principal de esta clase de delitos es que aqu el ataque contra
el patrimonio no se realiza ni por sustraccin ni por fraude: La apropiacin ilegtima
se configura con la sola vinculacin psicolgica que se produce entre la cosa alparecer
perdida, esto es, que se encuentrafu era d e una esfera d e resguardo, y quien se la apropia.
En la descripcin tpica se encuentra presupuesta la disposicin material de la cosa,
en la forma de mera tenencia. En el caso de hurto de hallazgo, el que la figura sea de
omisin y no de accin acenta el carcter psicolgico de la apropiacin (Politofif/
Matus/Ramrez). Es por esto que en la doctrina se discute si ha de calificarse esta
conducta como un hurto, ya que no concurren los mismos elementos constitutivos
de ese delito. Ambas figuras descritas en el artculo reciben el mismo tratamiento y la
misma pena. A continuacin estudiaremos cada una en particular.
300 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
9.4.1. A p r o p i a c i n d e e s p e c i e s a p a r e n t e m e n t e e x t r a v i a d a s . Esta figura es la

que describe el inciso primero del artculo 448 del CP, al sancionar a El que halln
dose una especie mueble al parecer perdida. Para entender esta disposicin hay que
remitirse a los artculos 629 y 631 del Cdigo Civil, como indica Garrido.
Este supuesto requiere de ciertos elementos especiales. En primer lugar, es nece
sario hallar un bien mueble al parecer perdido, y no abandonado, como se seala en
doctrina; para estos efectos, no se consideran perdidas las cosas momentneamente
dejadas por su dueo. De esta manera, lo esencial es que la cosa se halle fuera de la
esfera de custodia de su dueo, ya que si el autor tuviera que sustraerlas de esta esfera
nos encontraramos frente a un hurto simple, como sealan Politoff/Matus/Ram
rez. Este requisito tiene incidencia tambin en cuanto al tipo subjetivo de la figura,
puesto que este delito se constituye por dolo directo, ya que el mismo artculo 448
seala siempre que le conste quin sea ste, como indica Garrido. Por lo tanto, no
podr configurarse con dolo eventual, ya que la duda sobre si alguien puede ser el
propietario de la cosa hallada es insuficiente para configurar dolo directo, por lo que
es necesario entonces que concurra en el sujeto activo el nimo de comportarse como
seor y dueo de la cosa hallada.
El segundo requisito necesario para la configuracin del delito en estudio es que
quien halla el bien no lo entregue a la autoridad o a su verdadero dueo, siempre
que conste quin sea este por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Al res
pecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el agente puede percatarse de que la cosa
tiene dueo por aparecer alguna referencia en la especie o por noticias que le llegan
posteriormente a quien las encuentra. As, es necesario que el autor tenga constancia
de que la cosa tiene dueo, ya que esta es una circunstancia que no se presume. En
efecto, la obligacin de restituir la cosa nace en el momento en que el agente toma
conocimiento de esa circunstancia, como se seala en doctrina.
Un tercer elemento necesario del primer supuesto del artculo 488 es que la
cosa valga ms de una unidad tributaria mensual, de modo que si la especie vale
exactamente dicho valor o menos, se castiga como falta. De todas formas, el valor de
la cosa no influye en la determinacin de la pena, ya que el mismo artculo establece
la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales para todo caso de hurto de hallazgo. Por ltimo, para que se forme este
supuesto de hurto hallazgo es necesario que el sujeto se apropie de la cosa -lo que es
entendido como un elemento subjetivo.
9.4.2.
A p r o p ia c i n
d e
co sas
p e r d id a s
a b a n d o n a d a s
c o n s e c u e n c ia
d e
Este es el supuesto del inciso segundo del artculo 448. Este caso es
distinto del hurto cometido con ocasin de calamidad o desgracia, que en definitiva
no es ms que un hurto simple al que se le ha aplicado la agravante del artculo 12
N 10 del CP -como seala Etcheberry- Al igual que el hurto por apropiacin de una
especie aparentemente perdida, este supuesto se refiere a cosas que hayan salido de la
u n a c atstro fe
3 0 1
PRIMERA
PARTE
esfera de custodia de sus dueos -como seala la doctrina-, sea por causas propias de
la catstrofe o por accin de sus dueos para morigerar los efectos de la misma, como
seala Etcheberry; y, al igual que en primero, en caso de que el autor tenga constancia
de quin es el dueo de la cosa est obligado a restitursela, y si no sabe quin es debe
entregarla a la autoridad correspondiente.
As, la diferencia entre este supuesto y el del inciso anterior recae en el objeto
del cual el agente se apropia. De modo que debe ser, igualmente, una especie mue
ble extraviada, pero se extiende el supuesto a las cosas que han sido abandonadas, lo
que sucede comnmente en los casos en que las embarcaciones naufragan y deben
deshacerse de carga para poder mantenerse a flote.
9.5. Hurto de pelos, plumas, crines, cerdas, lanas y, en general, cualquier
elemento del pelaje de un animal ajeno
Esta modalidad de hurto est tipificada en el artculo 448 quinquies del CP. La
razn por la cual el legislador le ha dado una tipificacin especial es el objeto material
sobre el cual recae la accin del agente, es decir, los pelos, plumas, crines y cerdas
de animales ajenos, a lo que la doctrina agrega la lana, incluyndola como una clase
de pelaje. Cabe precisar que las pieles de los animales no son objeto de este tipo de
hurto, por cuanto al quitarle la piel al animal este necesariamente muere, y se entien
de como requisito de este delito que el animal quede vivo, ya que de lo contrario se
configurara abigeato.
La conducta sancionada consiste en apropiarse de alguno de los objetos ya se
alados por cualquier medio, tal como seala el artculo. Hay que recordar que slo
ser aplicable este supuesto en la medida en que no se emplee fuerza en las cosas ni
violencia o intimidacin en las personas, ya que en ese caso pasa a circunscribirse
dentro de los parmetros del delito de robo, que veremos ms adelante.
Respecto al elemento subjetivo de este tipo de hurto, es necesario que concurra
dolo directo, sin embargo, no se descarta la posibilidad de que el autor no est cierto
respecto de la ajenidad del animal, y a pesar de ello acte igual, por lo tanto sera
admisible la comisip con dolo eventual, como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
9.6. Hurto de expedientes
El hurto de expedientes es una figura contenida en el artculo 4 de la ley 5507

DO 09/11/1934.Es un caso de hurto especial, castigado con la pena de reclusin
menor en su grado mnimo y multa a quien sustrae, roba, hurta, o destruye un ex
pediente o proceso administrativo o judicial, en tramitacin o afinado. Esta figura es
especial en cuanto al objeto material sobre el cual recae la accin del autor, esto es,
todos los expedientes o procesos administrativos o judiciales que se estn tramitando
o que ya se encuentren afinados, sin importar su cuanta o naturaleza. ...
302 LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Respecto al sujeto activo, puede ser cualquier persona. Sin embargo, en caso de
que el delito sea cometido por un funcionario pblico, sera aplicable -como sealan
Politoff/Matus/Ramrezla agravante correspondiente, salvo en el caso del artculo
193 N 8 del CP, (...) en que operara el principio de subsidian edad, a favor de la
disposicin ms grave (Politoff/Matus/Ramrez). Adems, y como bien seala Oliver,
si el agente es un Fiscal o abogado asistente de Fiscal, que destruye una carpeta investigativa, se configurara el delito contemplado en el artculo 269 ter del CP.
La conducta tpica consiste en sustraer, hurtar, robar o destruir alguno de los
objetos ya sealados. Esta conducta requiere, necesariamente, de dolo directo como
sealan Politoff/Matus/Ramrez-, ya que la ajenidad, agregan, del expediente es una
circunstancia conocida por el autor, dado que (...) es un presupuesto legal (Politofif/
Matus/Ramrez). Sin embargo, surge el problema advertido por Politoff/Matus/Ramrezde que en la accin concurran fuerza, violencia o intimidacin en las personas,
lo que, a juicio de Etcheberry acorde a la exposicin de dichos autoresdebera ser
castigado de acuerdo a la figura de robo que corresponda.
Cabe hacer presente, siguiendo a Oliver en este punto, la posibilidad de un
concurso entre esta figura y la sancionada en el artculo 470 N 5 del CP, el cual se
resolver a favor de uno u otro tipo dependiendo de la intencionalidad y la cuanta. As
las cosas, si el comportamiento se realiza con la intencin de defraudar, y asumiendo
que el monto defraudado es mayor a una unidad tributaria mensual, debiese aplicarse
la figura del artculo 470 N 5. Ahora bien, si el monto fuese igual o menor al valor
ya reseado, la pena sera inferior a la del hurto de expedientes, debindose aplicar la
sancin penal correspondiente a ste.
9.7. Hurto de cosas que forman parte de redes de suministros
Esta figura est contenida en el artculo 447 bis del CP, el cual fue introducido por
la ley N 20.273 de 28 de junio de 2008. Este tipo castiga el apoderamiento de cables
de suministro de energa elctrica, caeras de agua potable o cualquier otra cosa mueble
que forme parte de una red de suministro de servicios pblicos o domsticos. Puesto
que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe concurrir la fuerza en las
cosas, por lo que en caso de que dicho elemento concurriera, la conducta se debera
sancionar de acuerdo al artculo 443 del CP, sobre el robo, tal como seala Garrido.
El inciso segundo contiene una causal de agravacin, estableciendo que si con
ocasin de alguna de las conductas sealadas en el mismo artculo se produce la inte
rrupcin o interferencia del servicio, la pena de presidio menor en sus grados mnimo a
mximo establecida en la parte final del inciso primero, se aplicar en su grado mximo.
Es una pena que no est relacionada con el valor de lo sustrado como correctamente
apunta Garrido-, como ocurre en el hurto simple, sino que se trata de una pena nica,
sin perjuicio de su aumento por la aplicacin de la agravante recin sealada.
303
PRIMERA
PARTE
Cabe sealar que si el autor obra maliciosamente en el supuesto del inciso segun
do, y la conducta no queda dentro del alcance de esta norma, se deber sancionar, como
seala Garrido, conforme al artculo 213 de la Ley General de Servicios Elctricos.
9.8. Hurto de energa elctrica
El presente delito se encuentra contemplado en el artculo 215 del D.F.L. N 4

de 2007, correspondiente al Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, el
cual prescribe El que sustrajere energa elctrica, directa o indirectamente mediante
conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrir en las penas sealadas en el artculo
446 del CP. En los casos de reiteracin, se proceder en conformidad a lo prevenido
en el artculo 451 del Cdigo.
La conducta tpica se relaciona con la sustraccin de energa elctrica mediante
conexiones clandestinas o fraudulentas, sea de manera directa o indirecta. La doc
trina entiende que la voz fraudulenta se refiere a que la conexin no se encuentra
autorizada por la compaa respectiva; por clandestina se entiende que se trata de
una conexin escondida u oculta. Son de este parecer autores como Oliver, Etcheberry,
Garrido y Politoff/Matus/Ramrez.
En cuanto a los sujetos de este delito, no hay duda que el agente puede ser
cualquier sujeto, toda vez que la norma no distingue. En cuanto al sujeto pasivo, y
siguiendo a Oliver en esto, slo podra ser tal la empresa elctrica lo que implica, como
destaca el mismo autor, que la situacin en que un sujeto sustrae energa a otro que
paga por ella no podra ser sancionable por esta figura, sin perjuicio que a su entender
podran aplicables las disposiciones del hurto simple. Ello porque, al parecer de Oliver,
la electricidad es una cosa corporal susceptible de sustraccin, ya que (...) es claro
que dicha energa forma parte de la realidad natural y puede ser percibida por los
sentidos. Basta con introducir los dedos en una toma de corriente para comprobarlo
(Oliver). Adems, y siguiendo el ya referido autor a Guzmn Dlbora, sostiene que la
energa elctrica s es una cosa corporal toda vez que la ciencia postula que la materia
estara configurada por esta energa, donde los iones poseeran un sustento material,
implicando que (...) si materia y energa son slo dos formas de aparicin de un
mismo sustrato, no tiene sentido negar a la segunda su existencia individual por una
supuesta falta de delimitacin (Oliver).
Ahora bien, se discute en doctrina si la alteracin del medidor de consumo
constituye un delito de estafa o, si por el contrario, se tratara de un caso de hurto de
electricidad. Autores como Etcheberry piensan que se tratara de un caso de estafa,
mientras otro sector doctrinario -donde se encuentran Politoff/Matus/Ramrez-,
abogan por la alternativa contraria. A este respecto preferimos la tesis de la estafa toda
vez que, como expresa Oliver, el tipo de hurto elctrico implica que la sustraccin de
energa elctrica se realiza mediante conexiones clandestinas u ocultas, situacin que
no ocurre en este caso, puesto que la conexin no rene estos caracteres. En realidad,
304 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------------ LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------------------
PRJMERA
PARTE
al modificar el medidor, se est defraudando a la compaa proveedora, puesto que

se engaa con la alteracin mencionada llevando as a un error en la tarificacin del
consumo, generando as una disposicin patrimonial de ndole pasiva como seala
Oliverque genera un perjuicio.
Finalmente, en cuanto a la faz subjetiva del tipo, debe distinguirse segn el tipo
de conexin que se trate como bien destaca el parecer de Oliver y al cual adhieren
Politoff/Matus/Ramrez-, As las cosas, si se realiza una conexin fraudulenta, esta
hiptesis podra albergar la comisin con dolo eventual, toda vez que el agente podra
dudar sobre la autorizacin de la conexin. En cambio, si se trata de una conexin
clandestina, slo podra contemplarse dolo directo, ya que no cabe duda que el agente
est seguro de la conducta que realiza no puede ser de otra manera.
9.9. Hurto-falta
El artculo 494 bis del CP, introducido por la ley N 20.140 de 2006, es el
encargado de regular esta figura. El hurto falta puede considerarse una falta especial,
debido a que el legislador ha querido regularla en forma diferente a lo que el CP
ensea sobre las faltas.
La forma bsica de este tipo es la del hurto, entendido como la apropiacin
clandestina de una cosa mueble, sin violencia o intimidacin en las personas o fuerza
en las cosas, pero con un cambio respecto al objeto material sustrado, ya que ste
no debe tener un valor mayor a media unidad tributaria mensual como indica la
doctrina.Cabe mencionar que el legislador se ha esforzado por dar a esta figura un
tratamiento ejemplar, estableciendo reglas especiales relativas a la participacin, al iter
criminis, la reincidencia y la pena como seala Garrido-. Respecto a esta ltima, es
decir, la pena con la que se castiga la conducta, se rompe con el esquema general de
punicin de las faltas, ya que adems de la multa correspondiente por ese concepto,
de un valor que oscila entre una y cuatro unidades tributarias mensuales, el autor del
hurto falta ser castigado con prisin en su grado mnimo a medio. El artculo 494 bis
del CP, al igual que el artculo 72 del mismo cuerpo legal, establece una regla respecto
de la intervencin de un mayor de edad cuando participan en el acto personas me
nores de edad. Segn dicha norma, se aplicar a los primeros la pena que les habra
correspondido sin esa circunstancia aumentada en un grado, si se han prevalido de
los menores en la perpetracin de la falta.
Otra modificacin importante que presenta este artculo dice relacin con el
iter crim inis del hurto falta, toda vez que se sobrepasa la regla general a propsito
de las faltas, segn la cual stas se castigan slo cuando se encuentran consumadas, y
establece una multa de cuatro unidades tributarias mensuales para el autor de hurto
falta frustrado, sin castigar la tentativa.
En caso de reincidencia, el monto de la multa aplicada en primera instancia se
duplica, y es el mismo artculo el que determina cundo existe reincidencia, estable
305
PRIMERA
PARTE
ciendo que cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la
misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. En
adicin, si ha habido reincidencia dos o ms veces, la multa se triplicar. La agravante
de reincidencia, en todo caso, prescribe de acuerdo con los principios generales, o sea
conforme al art. 104, cuando el hecho anterior es crimen o simple delito, pero si se
trata de una falta, dispone que prescribe en seis meses (Garrido).
306 LIBROTECNIA
L e c c i n
35
El robo
I. R o b o c o n f u e r z a e n l a s c o s a s
1.1. Generalidades
El robo con fuerza en las cosas es considerado por la doctrina nacional como un
hurto agravado, debido a que el bien jurdico afectado por su comisin es a su vez, en
la mayora de los casos, la propiedad. Adems, la circunstancia que diferencia a estos
dos delitos, esto es la fuerza empleada por el agente, afecta tambin esencialmente la
propiedad, sin perjuicio de que sea posible el caso donde, colateralmente, se pongan en
riesgo otros bienes como la integridad fsica, la salud de las personas e incluso la vida,
lo que segn Politoff/Matus/Ramrez ha sido considerado por el legislador al observar
la mayor pena asignada para las figuras de robo con fuerza en lugar habitado y en la
agravante del porte de armas del artculo 450 bis del CP. De este modo, y siguiendo
lo sostenido por Garrido, no parece atingente tratar este delito como una figura tpica
poseedora de una identidad propia. En el mismo sentido, Etcheberry sostiene que el
robo con fuerza en las cosas no es ms que una figura especial de hurto, atendida su
forma de comisin.
Hasta ahora se ha hablado genricamente de fuerza, pero el legislador ha estable
cido ciertas formas en las que debe concurrir esta circunstancia para que se cumpla el
tipo del robo con fuerza en las cosas en cada una de sus modalidades. En otras palabras,
no cualquier tipo de fuerza har calificable la conducta como robo y no hurto, sino
que se requiere que sta sea empleada en los trminos impuestos por el legislador en
los artculos 440 y siguientes.
Esta fuerza, entendida en los trminos normativos utilizados por el legislador, est
constituida por la energa necesaria para vencer las defensas y obstculos materiales que
impiden el apoderamiento de la cosa ajena, como sealan Politoff/Matus/Ramrez. De
modo que es necesario que esta fuerza sea empleada para vencer estos obstculos y no
para tomar la cosa, lo que explica, segn lo planteado por Garrido, que arrancar un
rbol o un poste situado en un camino pblico sea un hurto y no un robo. Asimismo,
la fuerza debe estar prevista en alguno de los escenarios que el legislador ha sealado
PRIMERA
PARTE
en la ley como especifica la doctrina- y debe emplearse justo en el momento de la

apropiacin del objeto material, y no con posterioridad.
El criterio de distincin utilizado en el CP para clasificar este delito es el lugar en
el cual ste se comete, por lo que distingue entre el robo en lugar habitado, destinado
a la habitacin o en sus dependencias, el robo en lugar no habitado y el robo en sitio
no destinado a la habitacin o en bien nacional de uso pblico.
1.2. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la
habitacin o en sus dependencias
1.2.1.
T i p o o b j e t i v o . Est modalidad del robo con fuerza en las cosas se en
cuentra regulada en el artculo 440 del CP, el cual sanciona la conducta ilcita con
la pena de presidio mayor en su grado mnimo. Dicha disposicin no hace alusin
al valor de lo sustrado para determinar la magnitud de la pena, lo que para algunos
es un indicio del inters del legislador en proteger la integridad de las personas ms
que el patrimonio.
Para Garrido, el sistema utilizado por el legislador para regular este delito no es el
mejor, ya que no ofrece una descripcin general de lo que debe entenderse por fuerza,
sino que ms bien se limita a realizar una enumeracin de casos en los que considera
que sta existe. De este modo, en la opinin del autor, se dejan fuera diversas hiptesis
a las cuales debiera haberse extendido el concepto de fuerza.
En cuanto al lugar en que se realiza el delito, por lugar habitado debe entenderse
cualquier recinto en que una o ms personas se encuentren habitando al momento de
la comisin del delito. As, puede tratarse de un lugar cerrado o no, pero es necesario
que est delimitado y que el uso que se le d habitualmente sea la habitacin, es decir,
que sirva como morada.
JURISPRUDENCIA: Respecto al lugar, se sostiene que lugar destinado a la habita
cin es aquel cuya finalidad normal es servir de morada, aunque al momento de

perpetrarse el delito no est habitado, criterio que incluye la ausencia transitoria
o temporal de los moradores, tal como, en la especie, sucede con una casa de
veraneo (CS, 18*/06/2007, ROL 2470-2007).
Respecto a esto, Labatut -mencionado por Politoff/Matus/Ramrez- opina que
se debe entender por lugar habitado (...) aquel en que se encuentra a lo menos una
persona en el momento de cometerse el delito, aunque su funcin no sea servir de
vivienda, y propone como ejemplo un teatro (Politoff/Matus/Ramrez). Etcheberry,
por su parte y como exponen Politoff/Matus/Ramrez, critica esta postura utilizando la
voz habitar en el sentido que indica la Real Academia Espaola, esto es, vivir o morar,
por lo que rechaza la idea de que la simple permanencia de un sujeto dentro de un
recinto transforme a ste en un lugar habitado. Adems, agregan stos, de seguir la
interpretacin de Labatut no se apreciara diferencia entre un lugar no habitado y un
308 LIBROTECNIA
-------------------------------------------------------------------------LECCIN 35: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
sitio no destinado a la habitacin, ambos conceptos que usa el CP para referirse a dos
figuras diferentes de robo con fuerza en las cosas. Politoff/Matus/Ramrez adhieren
a la postura expresada por Etcheberry, y agregan que para que se entienda como tal
debe tener algn tipo de resguardo u obstculo material, ya que la conducta tpica
consiste en entrar mediante el escalamiento, la fractura, etc., de lo que se deduce la
exigencia de estas protecciones.
En cuanto al supuesto de un lugar destinado a la habitacin, segn Garrido
es aquel que cumple con las condiciones indicadas anteriormente respecto del lugar
habitado, salvo que en el momento de la perpetracin del delito los moradores se
deben encontrar ausentes. Deduce el autor que ambos lugares son el mismo para
efectos penales, pero lo que marca la diferencia es el hecho de que los moradores se
encuentren dentro del lugar o no.
Respecto de las dependencias, se entiende que stas son las del lugar habitado o
destinado a la habitacin que ya se ha estudiado. Las dependencias son (...) aquellos
recintos subordinados al lugar habitado, como los patios, jardines, garajes, y dems
sitios y edificios contiguos a la construccin principal, en com unicacin interior con ella
y con la cual form an un solo todo, de suerte que subordinacin, contigidad, comu
nicacin y la idea de conjunto son las caractersticas de las dependencias (Garrido).
Adems, es necesario que las formas en que se vulnere esta proteccin sean las indicadas
en el artculo 440 del CP, como indican Politoff/Matus/Ramrez.
As, la dependencia debe tener una relacin funcional con el lugar principal y es
necesario que el titular del recinto principal al cual accede la dependencia sea quien
ejerce su derecho sobre sta. Sin embargo, para Garrido los sitios en los que se han
instaurado cultivos o huertos, y donde se desarrollan labores productivas de la misma
especie, no quedan incluidos dentro de lo que se entiende por dependencia, aunque
en ellos exista un lugar habitado.
JURISPRUDENCIA: Los elementos de juicio que existen en el proceso son sufi
cientes para tener por acreditado el delito de Robo con Fuerza en las cosas que
prev y sanciona el artclo 442 del CP por no haberse acreditado en autos que
el gallinero de donde fueran sustradas las aves constituya dependencia de la
casa habitacin y dado que en las casas de campo el gallinero suele estar a cierta
distancia de la casa habitacin; el trmino detrs de la casa en concepto de este
Tribunal no es suficiente para considerar que el hecho se produjo en lugar ha
bitado (CS, 27/11/2001, ROL 4369-2000).
En lo referente a la conducta, este delito consiste en dos actos, entrar -con
fuerza en las cosas como precisan Politoff/Matus/Ramrezal lugar y sustraer la
cosa. Una vez verificados ambos, en los trminos exigidos por la ley, se entiende que
se ha cometido el robo en estudio.
El acto de entrar, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, significa
ir o pasar de afuera para adentro. Los tribunales de justicia, como exponen Politoff/
309
PRIMERA
PARTE
Matus/Ramrez, han agregado que es necesario, para que se configure el delito, que
el sujeto acceda al recinto totalmente, o al menos con la mayor parte de su cuerpo.
De este modo, y a mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramrez declaran que si el
autor introduce nicamente su mano o un instrumento para efectuar la toma material
del objeto no se configura robo; tampoco si el escalamiento o la fractura se emplean
para salir del lugar.
A esto, Garrido agrega que los esfuerzos del autor deben estar subjetivamente
dirigidos a efectuar la sustraccin del objeto material. De esta manera, seala dicho
autor, si se introduce al lugar de alguna de las formas indicadas en la disposicin citada
con un fin diverso, como visitar a un morador con quien mantiene una relacin senti
mental, y estando dentro se apropia de un objeto, esa conducta deber ser calificada de
hurto, ya que la forma que emple el sujeto para entrar al lugar fue para juntarse con
otra persona, no para sustraer un bien. Politoff/Matus/Ramrez apoyan esta postura,
y dan como ejemplo el caso del bombero que entra mediante fractura a una casa para
apagar un fuego y de paso sustrae joyas o dinero que encuentra.
1.2.2.
M e d i o s d e c o m i s i n . El artculo 440 contempla diversos medios por los
cuales se puede realizar el robo con fuerza en las cosas, estas son, a saber, el escalamiento;
el uso de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido sustradas, de ganzas u otros
instrumentos semejantes; y la seduccin de algn domstico, o a favor de nombres
supuestos o simulacin de autoridad.
1.2.2.1.
Escalamiento. En cuanto al primer medio de comisin, es decir, el
escalamiento, la norma establece que hay escalamiento cuando se entra por una va
no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura
de puertas o ventanas. As, se aprecia que el legislador ha dado dos posibles casos de
escalamiento, el entrar por una va no destinada al afecto, el escalamiento propiamente
tal, y el entrar por forado o con rompimiento de pared o de techos, o fractura de
puertas o ventanas, conocido tambin como fractura o efraccin. El escalamiento
en sentido estricto consiste en emplear, para entrar al lugar habitado, una va que
no ha sido destinada por sus moradores a ese efecto (Garrido); por lo que no habr
escalamiento si se entra al recinto por una puerta abierta pero se sale de ste por una
va no destinada al efecto como se seala en doctrina. El elemento distintivo del
escalamiento es que la energa fsica que el autor despliega est destinada a sobrepasar
-como sealan Politoff/Matus/Ramrezlos obstculos establecidos para proteger el
lugar, por lo tanto, si la fuerza se aplica directamente en contra de uno de ellos cae
ramos en una hiptesis de fractura o efraccin, y no de escalamiento, como agregan
los autores previamente aludidos. Lo mismo ocurre, a su parecer, si el sujeto entra por
una fractura ya existente, caso en el cual se entiende que est entrando por una va no
destinada al efecto. A mayor abundamiento, tambin ser una hiptesis de escalamiento
el saltar un muro o reja para acceder al lugar -como seala Garrido-, pero no as el
traspasar con las piernas como manifiesta el mismo autorsobre una reja de poca
310 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------------------- LECCIN 3 5: EL ROBO -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
altura o atravesar por un orificio preexistente de un muro protector, ya que en esos

casos agrega Garridoestas barreras no proporcionan la proteccin necesaria al lugar.
Politoff/Matus/Ramrez, profundizando un poco ms en el tema, plantean el
caso de que el sujeto entre al lugar mediante tneles o emplea la fuerza en contra de
un medio de proteccin no indicado en el artculo 440 del CP. Estos autores afirman
que en la hiptesis del tnel, ste podra considerarse un forado o bien una va no
destinada al efecto ya que no se trata de emplear la fuerza para romper los elementos
de proteccin, sino para burlarlos.
El segundo supuesto de escalamiento consiste en la fractura o efraccin, cabe
sealar que en la prctica el escalamiento propiamente tal y la fractura o efraccin
son medios tcnicamente diferentes, pero el CP los trata de igual manera. Esta for
ma de escalamiento consiste en (...) entrar por forado, que supone hacer orificios
en los muros, techos y cualquier defensa del lugar, en tal forma que por l se pueda
introducir al interior; o con rompimiento de p a red o techos, que comprende cualquier
modo de destruir los mismos, sea violentamente o removindolos (mover las tejas de
un techo); o fa ctu ra n d o puertas o ventanas, que es romper parte de ellas o sacarlas,
sea violentamente o por medios ms diestros, como desatornillarlas o librarlas de sus
soportes (Garrido).
En cuanto a la fractura de puertas y ventanas, acorde a Garrido, no es necesario
que se emplee violencia como se observa de lo previamente descrito,sino que pueden
utilizarse medios tcnicos ms pacficos como desatornillarlas o desprenderlas de sus
agarres. Etcheberry, as tambin Oliver, por su parte, discrepan de esta postura, ya que
considera que la fractura debe ser violenta, por lo que no sera fractura la remocin
de una ventana o puerta en la que se empleen los medios diestros a los que se refiere
Garrido. Politoff/Matus/Ramrez al contrario, concuerdan con Garrido y consideran
que remover el vidrio de una ventana sin romperlo no constituye fractura, sin embargo,
la conducta ha de calificarse como constitutiva de fuerza en las cosas.
Es necesario advertir en este punto que, si el sujeto entra por forado que exista
con anterioridad, no se configura esta hiptesis, sino ms bien se entiende que est
entrando por una va no destinada al efecto -como se seala en doctrina.
1.2.2.2.
Uso d e llaves falsas, verdaderas, ganzas u otros instrum entos semejantes.
En lo que se refiere al uso de llaves falsas, o verdaderas que hubieren sido sustradas,
de ganzas u otros instrumentos semejantes, el agente evade los medios de proteccin
y no los destruye como declaran Politoff/Matus/Ramrez, entendiendo por ellos
principalmente lo que son las cerraduras; los autores previamente sealados aaden que,
en este caso, El rompimiento de la barrera de proteccin en este caso es de carcter
ficto (...). Se hace necesario, entonces, delimitar el concepto de cerradura, el cual
es entendido como un (...) artificio construido para ser fijado en puertas, ventanas,
tapias o paredes, que impide que ellas se abran si no se usa el dispositivo mecnico
diseado al efecto: la llave (Politoff/Matus/Ramrez).
3 1 1
PRIMERA
PARTE
Para Politoff/Matus/Ramrez las llaves no son ms que (...) instrumentos

que hacen funcionar el mecanismo de una cerradura
no considerando, como
exponen, que sean llaves los dispositivos electrnicos y magnticos como las tarjetas
informatizadas, ya que no actan mecnicamente como una llave. Sin embargo, y
como dichos autores agregan, la jurisprudencia nacional tiende a aceptar que estos
objetos pueden considerarse como llaves, o, en defecto, como objetos asimilables a una
ganza. Dicha tesis es respaldada por Garrido, quien sostiene que (...) no interesa la
forma que tenga, sino la funcin que el instrumento presta, en este caso abrir o cerrar
una cerradura, sin daarla o romperla.
La ley distingue entre llave verdadera y llave falsa, por lo tanto, es necesario
estudiar qu se entiende por cada una. La llave verdadera es aquella (...) o aquellas
que el dueo destina para su uso. Habr tantas llaves verdaderas como las autorizadas
por el dueo (...) (Garrido). El numeral establece que esta llave debe ser sustrada
y no dice que debe ser hurtada, esto se debe como indica Garridoa que el delin
cuente puede querer usar la llave con el solo propsito de abrir la cerradura y no de
apropiarse de ella, lo que configurara un hurto de uso y que, como ya es sabido, no
es punible en nuestro ordenamiento.
La llave falsa, por otra parte, corresponde a (...) la que se usa sin autorizacin
del titular, la que excede al nmero de las permitidas por aqul (llave supernumera
ria) (Garrido); como se deduce de la exposicin del previamente citado autor, quien
en este concepto incluye como llave falsa el caso de la llave perdida por su dueo, la
que ha sido retenida por una persona al perder la autorizacin con la que contaba
para tenerla quien posteriormente la usa-, y, tambin, las copias obtenidas sin la
autorizacin de su dueo, el concepto de llave falsa es ms amplio. Sin embargo, Etcheberry sostiene al referirse al caso de las llaves que son copias de la original y que,
adems, han sido obtenidas (...) sin la voluntad del propietario (Etcheberry)que
estas llaves son objetivamente verdaderas, ya que son duplicados de la llave verdadera
que usa el dueo para abrir la cerradura, pero son subjetivamente falsas debido a que
no se ha contado con el consentimiento de ste para emplearlas o, tambin, respec
to de su obtencin. Tambin se consideraran como falsas por la doctrina las llaves
maestras como seala Etcheberry, es decir, aquellas que pueden usarse para abrir
un gran nmero de cerraduras diferentes; las llaves verdaderas que no estn en uso por
parte de los moradores del lugar y que son desconocidas para ellos;y las llaves que
correspondan a otras cerraduras pero que pudieren servir para accionar el mecanismo
de la cerradura que protege las especies.
Respecto de las llaves falsas pueden presentarse algunas cuestiones dignas de an
lisis. La llave extraviada, por ejemplo, no es considerada como llave falsa por Labatut
quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez,ya que l piensa que si esta llave
es encontrada por el autor del delito hay una apropiacin y no una sustraccin de la
misma, a lo que Politoff/Matus/Ramrez responden que por el hecho de encontrarse
perdida, la llave (...) ha perdido el destino que le haba dado su poseedor. Otra
312 LIBROTECNIA
LECCIN 35: EL ROBO
PRIMERA
PARTE
cuestin se presenta con la llave que es guardada por su dueo en un lugar seguro,
puesto que en este caso el propietario esconde una llave en un determinado lugar para
poder usarla l mismo o un tercero con quien comparte el secreto de su ubicacin. La
situacin problemtica se verifica, como exponen PolitofF/Matus/Ramrez, cuando un
tercero distinto encuentra la llave ocultada, lo que para Nuez quien es mencionado
por Politoff/Matus/Ramrezes una sustraccin de llave, ya que sta se encuentra
dentro de la esfera de cuidado de quien la esconde, y esto sera as, siempre y cuan
do -como aaden Politoff/Matus/Ramrez, el dueo no haya dejado la llave (...)
ostensiblemente a la vista o al alcance de cualquiera, caso en el cual el propietario ha
puesto el riesgo de que se utilice indiscriminadamente por cualquiera y sin resguardos
su casa, del mismo modo como si dejase abiertas las puertas (Politoff/Matus/Ramrez).
Otra situacin que destacan Politoff/Matus/Ramrez, al cual ya habamos aludido,
refiere al de la llave indebidamente retenida, en el cual nos ponemos en la situacin
de que una persona se niega a restituir una llave a quien se la dej encargada; adems,
los ya mencionados autores, incluyen el supuesto donde, mediante engaos, se obtiene
la entrega de la llave. En estos casos se trata de una llave falsa, si es que efectivamente
el sujeto se la ha quedado cuando deba restituirla o, en el caso del fraude, no era
legtimo que la obtuviera, como sealan Politoff/Matus/Ramrez. En este ltimo
supuesto, agregan, si el engao consiste en la seduccin de un domstico -por ejem
plo- la conducta queda enmarcada dentro del supuesto del artculo 440 N 3; por
otra parte, si el agente engaa al propietario de la llave, slo se configurara hurto, a
menos que el sujeto no haya devuelto la llave ante la exigencia de su dueo, tal como
indican Politoff/Matus/Ramrez.
Se considera tambin, por los mismos autores, como un caso de llave falsa aquel
donde un empleado entrega a un tercero la misma, sin importar si es el ejemplar
original o una rplica de sta. Slo la llave que tiene el empleado es verdadera, sin
embargo, si ste presta momentneamente la llave a un tercero se transforma en llave
falsa, ya que el propietario destin esa llave a ser usada por el empleado y por nadie
ms. Si es el mismo empleado quien emplea la llave no habr robo, como sealan
Politoff/Matus/Ramrez, sino un hurto que se ver agravado por abuso de confianza.
Un ltimo caso de llave falsa mencionado por Politoff/Matus/Ramrez, es el del
arrendatario que tiene una llave que accede a la cosa arrendada, sin que el arrendador
conozca esta circunstancia.
Puede ocurrir que una persona tenga en su poder una llave verdadera con la
autorizacin de su dueo, y que la emplee para burlar la proteccin que ste ha fijado
para una cosa; en este caso, como correctamente seala Garrido, estaramos frente a
un hurto y no a un robo.
Las ganzas, por otra parte, no son llaves, pero se asemejan a ellas en cuanto a
que cumplen la misma funcin, esto es, hacer funcionar el mecanismo de la cerradura
para abrirla sin destruirla. El Diccionario establece que una ganza es un alambre
fuerte y doblado en una punta, a modo de garfio, que a falta de llave puede correr
313
PRIMERA
PARTE
los pestillos de las cerraduras. Si el instrumento destruye violentamente la cerradura

no se corresponde al uso de una ganza -como seala Etcheberry-, configurndose,
como correctamente aade dicho autor, fractura.
Finalmente, el artculo 440 N 2 del CP menciona tambin otros instrumentos
semejantes a las ganzas; lo que quiere significar la disposicin es que con stos pueda
cumplirse el mismo cometido que con las ganzas, no que se parezcan fsicamente a
ellas, concordando as con el parecer de Garrido.
Para terminar es necesario precisar, siguiendo a Garrido en esto, que todos estos
medios deben ser empleados por el agente para entrar al lugar habitado, y no para
abrir cerraduras o forzar puertas o armarios que se encuentran dentro del recinto. As,
y como expone dicho autor, si el agente entrare por una puerta abierta e hiciera uso
de estos instrumentos para abrir la puerta de una habitacin en la que se encuentra
el objeto material del delito, estaramos en presencia de un hurto y no de un robo.
1.2.2.3.
S educcin d e algn dom stico o a fa v o r d e nom bres supuestos o sim u
lacin d e autoridad. Esta es la tercera forma de cometer el delito de robo del artculo
440 del CP, la cual est basada, ms que en la fuerza fsica, en la astucia como seala
la doctrinade la que se vale el agente para lograr burlar los obstculos que le impiden
entrar al lugar habitado, destinado a la habitacin o sus dependencias. Cierta doctrina
entiende que esta caracterstica hace que esta hiptesis de robo sea similar a los casos
de estafa, ya que el medio por el cual el autor logra su cometido es el engao. En el
numeral se han establecido tres alternativas o hiptesis, estas son la seduccin de algn
domstico, el uso de nombres supuestos y la simulacin de autoridad.
En lo que se refiere a la primera hiptesis, el Cdigo no ha hecho referencia a
qu debe entenderse por domstico, por lo tanto, es necesario precisar al respecto.
Para Garrido, debe entenderse que stos son (...) los que pertenecen a la casa habita
cin a la cual se pretende entrar y no a otros, y slo a los que prestan servicios de esa
clase, como los mayordomos, jardineros, cocineros y todo el que desarrolle funciones
anlogas. Por otra parte, Politoff/Matus/Ramrez se refieren al trabajador de casa
particular, lo que no se distancia demasiado de lo que propone Garrido. Oliver, por
su parte, incluye tanto al trabajador de casa particular como a aquellos que, si bien
no desarrollan actividades de manera permanente en el lugar, realizan actividades de
manera habitual.
Tampoco existe definicin legal de lo que debe entenderse por seduccin,
que segn el Diccionario significa engaar con arte y maa; persuadir suavemente
para algo malo; tambin significa atraer fsicamente a alguien con el propsito de
obtener de l una relacin sexual y, por ltimo, tambin puede entenderse -como
tercera acepcincomo embargar o cautivar el nimo. As, se ha dicho en doctrina,
que debe emplearse el trmino en su sentido corriente, es decir, hay que entenderlo
como persuadir, engaar o emplear cualquier modo de actuacin astuta que permita
ganarse la voluntad del domstico, quien debe prestar su consentimiento para que el
agente entre al lugar. Concluimos, como hace la doctrina, que esta hiptesis de robo
314 UBROTECNIA
LECCIN 35: EL ROBO
PRIMERA
PARTE
no implica, necesariamente, la connotacin sexual que tiene la palabra seducir -que

se puede observar en la acepcin segunda que entrega el Diccionario.Es necesario,
de todas formas, que el domstico no conozca los propsitos del agente y que caiga
en el engao, ya que de lo contrario, como seala Oliver, correspondera aplicar las
reglas pertinentes a la participacin y autora.
Politoff/Matus/Ramrez han indicado que existen dos situaciones especiales
que merecen atencin. La primera es la del domstico que deja entrar a su amante,
creyendo que es para consumar propsitos amorosos, cuando ste, quien ingresa por
(...) va destinada al efecto (...) (Politoff/Matus/Ramrez), sustrae objetos tras
completar su primer cometido. A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que
la determinacin del ilcito cometido depender, finalmente, del objetivo que posea
el agente al momento de ingresar al lugar; de esta manera, si dicho propsito era de
carcter amoroso, pero luego decide sustraer objetos, debe apreciarse el delito de
hurto. Si desde el comienzo el sujeto buscaba hacerse con bienes de la casa, entonces
estamos en presencia de un robo.
La segunda situacin considerada por estos autores consiste en la cual el domstico
deja entrar a su amante, conociendo su propsito. Sostienen que, en esta hiptesis,
la seduccin constituye una induccin a delinquir juntos, de esta manera proceden
a exponer las diversas situaciones posibles. Por una parte, se podra entender que el
extrao participa en el hurto del artculo 447 N 1 del CP, o simplemente de los ar
tculos 432 o 494 N 19 del mismo Cdigo. Descartan que se considere al domstico
como copartcipe del artculo 440 N 3 del CP, ya que es necesario que el sujeto lo
engae; si ambos estn coludidos, aaden, no hay engao. Habra entonces un delito
de hurto simple cometido por ambos, pero sera aplicable al domstico la agravante
genrica de abuso de confianza del artculo 12 del CP.
En cuanto al uso de nombre supuesto, la hiptesis consiste en hacerse pasar
por otra persona de manera que los moradores, engaados, le permitan al agente el
ingreso a la casa. En palabras de Etcheberry, debe ser un nombre que se encuentre
en (...) relacin de causa a efecto con la admisin en la casa (...). Son ejemplos de
esta hiptesis el hacerse pasar por el mdico de la familia, un inspector sanitario, un
empleado de la compaa de suministro de energa o agua, etc., aunque no se emplee
un nombre propio para producir el engao. Politoff/Matus/Ramrez destacan que
esta clase de engao puede o no recaer en un domstico. Ahora bien, y como seala
Oliver, es posible que se presente un concurso aparente entre esta figura y la usurpacin
de nombre cuando, para ingresar a la morada, se utilice un nombre perteneciente a
otra persona. Al efecto, esta situacin se resolvera mediante la absorcin del delito
de usurpacin por esta figura de robo.
Por ltimo, y respecto a la simulacin de autoridad, en este caso el agente, se
gn el parecer de Etcheberry, debe hacerse pasar por una autoridad que cuente con el
poder y el derecho a entrar a la casa o morada, o que por lo menos le permita solicitar
al domstico o morador que le conceda la entrada al lugar en razn de su autoridad.
315
PRIMERA
PARTE
El CP habla de simulacin, por lo que es necesario, a juicio de Etcheberry, que el

agente emplee medios que refuercen su apariencia y que le ayuden a inducir el error
en la persona que lo recibe. De esta manera el agente debe desplegar una conducta
que busque manipular la voluntad del domstico o morador de la misma manera en
la que el delincuente de estafa genera un ardid para lograr su cometido.
Lo que busca el agente es entrar al lugar habitado, por lo tanto, y segn expresan
Politoff/Matus/Ramrez, si el engao es empleado para que el domstico le entregue a
aquel una cosa, sin entrar a la casa, estaramos frente a una estafa de los artculos 473
o 468, segn sea la modalidad de accin.
1.2.3.
C o n c u r s o s . Politoff/Matus/Ramrez destacan que podra haber problemas
entre las figuras de robo y la del artculo 445 del CP, que castiga a quien fabricre,
expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su
fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin. Los autores referidos sealan
que se trata en este caso de un (...) delito de emprendimiento, donde lo que se castiga
es una actividad criminal que tiene determinadas varias etapas, cada una de las cuales se
puede castigar en forma aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas
por el agente, slo se estima cometido un nico delito (Politoff/Matus/Ramrez).
No consideran, dichos autores, que se trate de actos preparatorios con relacin a un
robo futuro, ya que no es alguno de los casos previstos en el artculo 8 del CP, a fin
de cuentas, el artculo 445 es (..) un caso de acto anterior copenado regido segn el
principio de la consuncin, por lo que su punibilidad queda absorbida por la del delito
de robo con fuerza en las cosas ms grave que se comete (Politoff/Matus/Ramrez).
El tipo del artculo 445 del CP establece que son objetos materiales del delito las
llaves falsas, ganzas, u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el
delito de robo. Etcheberry estima que se trata de un delito de peligro concreto, postura
con la cual Politoff/Matus/Ramrez concuerdan pero con un reparo; lo concreto no
es el futuro robo que se ha de realizar con esos instrumentos, sino la idoneidad de los
mismos para cometer el delito.
La conducta descrita en el artculo 445 admite tres situaciones, a saber, fabricar,
expender o tener. Aorde a Politoff/Matus/Ramrez, el trmino fabricar debe en
tenderse segn su uso en el Diccionario, por lo cual, sera producir objetos en serie,
generalmente por medios mecnicos. De acuerdo a esta concepcin, aaden dichos
autores, se deberan excluir los objetos que son fabricados artesanalmente, sin em
bargo, a su parecer, hay que entender la palabra en su sentido amplio, de manera que
se incluya la elaboracin. Expender, segn el Diccionario, significa vender efectos
de propiedad ajena por encargo de su dueo; y, por ltimo, tener significa (...)
la aprehensin material de un objeto, que puede ser directa o indirecta (Politoff/
Matus/Ramrez). Otro elemento del tipo, que sera de ndole normativo acorde a
Politoff/Matus/Ramrez, consiste en que el sujeto no d descargos suficientes sobre la
316 LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O -------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
fabricacin o expendio de que se trata. Etcheberry seala que estos descargos deben
decir relacin con la exculpacin personal del sospechoso.
1.2.4. S a n c i n . El artculo 440 del CP castiga con una pena nica, privativa de
libertad, sin hacer referencia al valor de los objetos sustrados, cual es la de presidio
mayor en su grado mnimo. Para Garrido, esta pena no resulta siempre acorde a la
gravedad del hecho, y considera que puede resultar desproporcionada.
1.2.5. P r e s u n c i n l e g a l d e t e n t a t i v a d e r o b o . Esta figura est regulada en el
artculo 444 del CP, que establece que Se presume autor de tentativa de robo al que
se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera
substrada o de ganza en algn aposento, casa, edificio habitado o destinado a la
habitacin o en sus dependencias. Esta es una presuncin legal que slo opera cuando
el sujeto entra a lugares habitados o destinados a la habitacin o sus dependencias,
y se refiere solamente a esta clase de delitos, no pudiendo extenderse su aplicacin a
los casos de robo con violencia o intimidacin, aunque estos se efecten dentro de
los lugares mencionados, como se puede observar en la exposicin de Garrido. Es
necesario, para que se configure la presuncin, que el sujeto entre al lugar por alguna
de las formas indicadas en el artculo.
JURISPRUDENCIA: El citado artculo 444 del CP, releva al acusador de la obli
gacin de demostrar la relacin de medio a fin que debe existir entre la fuerza
que se ejerce sobre los resguardos de la cosa y la apropiacin, correspondindole
al imputado allegar las probanzas correspondientes a favor de sus descargos (CS,
25/05/2006, ROL 6223-2005).
As, si el sujeto no logra destruir la presuncin se le castigar como autor de
tentativa de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, por lo que, en la opinin
de Garrido, no se aplicara el artculo 450, donde se establece que ciertas tentativas
de robo se castigarn como hechos consumados. Respecto de esta presuncin sim
plemente legal-, Oliver la considera inaplicable toda vez que se vulnerara el principio
de presuncin de inocencia consagrado en nuestro ordenamiento jurdico. Concre
tamente, seala este autor, se producira una inversin de la carga de la prueba en
contra del imputado-, lo cual generara contravenir dicho principio.
1.3. Robo con fuerza en lugar no habitado
1.3.1.
C o n c e p t o . Esta figura se encuentra tipificada en el artculo 442 del CP,
presentando tres hiptesis diversas. Se trata de un robo con fuerza en el cual la cir
cunstancia de que el lugar no se halle habitado constituye una diferencia con el robo
en lugar habitado, toda vez que el riesgo de encontrarse el sujeto con otras personas
es menor, de manera que se reduce el peligro para stas.
317
PRIMERA
PARTE
Respecto al lugar, en l (...) no moran personas: No duermen y no hacen su vida

domstica (Politoff/Matus/Ramrez). Politoff/Matus/Ramrez sealan que como el
riesgo para las personas en estos lugares es menor, eso explica que la pena asignada
sea ms baja. Agregan que es (...) irrelevante para la calificacin del lugar, que sea
utilizado por personas que se encuentren o no presentes fsicamente en el momento
de cometerse el delito. Garrido, en el mismo sentido, opina que el lugar no habitado
(...) es un recinto delimitado, con protecciones que le dan cierta reserva respecto
de terceros, que adems en el momento de comisin del delito no est sirviendo de
morada a ninguna persona, sea que al constituirlo o demarcarlo se haya pensado en
dedicarlo a la habitacin (una casa o un departamento recin construido pero que
an nadie lo ha ocupado para vivir) o haya sido construido para fines de otro orden
(un galpn, una bodega).
JURISPRUDENCIA: No es lo mismo para el legislador el robo en lugar no habi
tado, sancionado en el artculo 442 del CP, que el robo en sitios no destinados a
la habitacin del artculo 443 del mismo Cdigo, pues si fueran idnticos con
ceptualmente, no habra sido necesaria la redaccin de dos artculos diferentes
para tratar una misma materia. En efecto, en primer caso supone un lugar donde
pueden existir personas que laboran, aunque no sea su casa habitacin, como una
oficina, un colegio, un banco, el segundo, un lugar naturalmente deshabitado,
como un cementerio (CS, 02/07/2003, ROL 1467-2002).
1.3.2.
M e d i o s d e c o m i s i n : l a f u e r z a . A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez
sealan que, a este respecto, es posible distinguir dos tipologas de fuerza, (...) Una
que se emplea para entrar al lugar, y otra para abrir el mueble donde se encuentra el
objeto material del robo (Politoff/Matus/Ramrez). Respecto a la fuerza para entrar
al lugar no habitado, el artculo 442 del CP, en sus numerales 1 y 3, se refiere al esca
lamiento y al uso de llaves falsas. Estas dos modalidades ya han sido tratadas, por lo
tanto se estar a lo dicho sobre ellas en esa materia.
En lo que se refiere a la fuerza para abrir el mueble que contiene la especie, el
artculo 442 N 2 trata sobre el denominado escalamiento interior. Para Politoff/
Matus/Ramrez esta .conducta incluye el abrir sobres, muebles y cualquier clase de
objetos, estimando que, (...) En principio (...) (Politoff/Matus/Ramrez) no se
comprendera la fractura de ventanas interiores. El siguiente numeral, del mismo
artculo, se refiere al uso de llaves falsas para abrir los muebles cerrados. Los autores
recin citados plantean la situacin en que las llaves falsas fueran usadas para abrir
puertas interiores, caso en el que no habra, a su criterio, delito de robo, sino que
habra un hurto; sealan, seguidamente, que si estas llaves se usan para abrir los mue
bles despus de que stos hayan sido extrados del lugar no habitado, sera tambin
ese caso un hurto.
318 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------------ LECCIN 35: EL R O B O ----------------------------------------------------- ------------------
PRIMERA
PARTE
Respecto a la expresin otra clase muebles u objetos, permitira (...) prc

ticamente incluir todo dispositivo o receptculo que el propietario utilice para la
proteccin de sus bienes (Etcheberry).
1.4. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso pblico o en
sitios no destinados a la habitacin
1.4.1. G e n e r a l i d a d e s . Al igual que en las dems figuras de robo con fuerza en

las cosas ya estudiadas, el elemento central y caracterstico de este delito tipificado
en el artculo 443 del CP es el lugar en el que se comete. La Ley N 11.625 de 1954
introdujo esta forma de robo con fuerza en las cosas, cuyo castigo es igual al impuesto
al autor de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, esto es, presidio menor
en sus grados medio a mximo. Posteriormente, en su inciso segundo, se agrava el
tratamiento punitivo de este delito aplicar la pena de presidio menor en su grado
mximosi es que el mismo recae sobre un vehculo motorizado. Para Labatut quien
es mencionado por Politoff/Matus/Ramrezesta figura busca sancionar el robo de
automviles y de las cosas que se encuentran dentro de ellos, que hasta antes de la mo
dificacin eran consideradas hurtos. Oliver, por su parte, considera que la disposicin
abarca no slo a los vehculos terrestres, sino que tambin a los martimos y areos.
Finalmente, aade la disposicin en su inciso tercero, que si con ocasin de
alguna de las conductas sealadas en el inciso primero, se produce la interrupcin o
interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario, tales como elec
tricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, la pena se
aplicar en su grado mximo.
Respecto a la referencia tpica de bien nacional de uso pblico, sta debe
entenderse en los trminos que ensea el Cdigo Civil como seala la doctrina,es
decir, como aquel bien que pertenece a la nacin toda y que cuyo uso puede ser ejercido
por todos sus habitantes. La idea central es que (...) la sustraccin de la cosa no se
comete dentro d e un lugar determinado, sino sobre una extensin de terreno carente
de resguardos que impidan la entrada no autorizada (Politoff/Matus/Ramrez). En
el caso de los bienes nacionales de uso pblico, no habr delimitacin, como sealan
Politoff/Matus/Ramrez, sin embargo, aaden dichos autores, puede que la haya en los
sitios no destinados a la habitacin, como por ejemplo, en los terrenos rurales cercados.
1.4.2. M e d i o s d e c o m i s i n : l a f u e r z a . Aqu se habla no de la fuerza empleada
para entrar al lugar como destaca la doctrina, ya que ste por lo general va a estar abierto
y desprovisto de mayores resguardos, sino que se refiere, como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, a la fuerza aplicada directamente sobre el objeto del robo; distinguindose
tres casos de fuerza en las cosas. En primer lugar, se refiere al uso de llaves falsas o
verdaderas que hayan sido sustradas, o de ganzas u otros instrumentos semejantes.
No hay distincin en la ley sobre si deben emplearse estos medios para entrar al lugar,
319
PRIM ERA_____________________________________ GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S -------------------------------------------------------PARTE
si es que se encuentra cerrado, o si el agente debe usarlos para abrir los muebles que
estn al interior del recinto y que contienen el objeto que el sujeto busca sustraer, por
lo tanto, la doctrina estima que slo se exige que el ladrn los utilice para cometer el
robo, sin restringir su empleo a una de las dos posibilidades.
El segundo supuesto es que el sujeto proceda valindose de la fractura de puertas,
vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de proteccin. Estos dispositivos de
proteccin deben ser entendidos como impedimentos para que el sujeto tenga acceso
a la cosa, por lo tanto, pueden ser muebles u objetos cerrados o sellados, sea que se en
cuentren en interiores o en el exterior; toda vez que la ley no distingue. Para Garrido, el
concepto se extiende tambin a todos los sistemas que impiden el traslado de una cosa o
la sustraccin de la misma, por lo tanto, incluye a las alarmas automticas aunque stas
no existieran en el momento de dictacin del CP, opinin que es compartida por Oliver.
Por ltimo, como tercera hiptesis, el artculo habla de medios de traccin,
que en la concepcin de Etcheberry, consisten en medios que emplea el sujeto para
aumentar su fuerza fsica, por lo que no comprende el tirar el objeto con una cuerda.
Sin embargo, Garrido ve esta interpretacin como una restriccin sin mayores funda
mentos, ya que precisamente una cuerda que permite arrastrar un objeto constituye
un medio de traccin, entonces, concluye que cualquier medio ajeno al cuerpo que
le sirva al sujeto para trasladar la cosa constituye un medio de traccin.
1.4.3.
O b j e t o d e l d e l i t o . Con respecto al objeto material sobre el cual recae
el delito, el artculo se refiere a cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso
pblico o en un sitio no destinado a la habitacin, dando as una idea general de cules
son los bienes cuya proteccin se busca cautelar con la norma. Adems, y como ya se
mencion, en el inciso tercero se aprecia que el legislador ha puesto especial atencin
a los casos en que, con motivo de la conducta descrita en el inciso primero, se produce
la interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefo
na, obligando al juzgador a aplicar la pena correspondiente en su grado mximo. Al
respecto Garrido seala que no se establece una responsabilidad por la ocurrencia
de los hechos descritos en el inciso tercero, sino que es necesario que estos queden
abarcados dentro deldolo del sujeto.
1.5. Robo de cajeros automticos
Este delito fue agregado al CP mediante la ley N 20.602 de 14 de junio de 2012

que, al efecto, incorpor el artculo 443 bis. Dicha norma seala que; El robo con
fuerza de cajeros automticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero
y valores contenidos en ellos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su
grado mximo. Para los efectos del presente artculo se entender que hay fuerza en las
cosas si se ha procedido con alguno de los medios sealados en el artculo 440, Nos Io
320 LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 3 5: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Y 2; si se ha fracturado, destruido o daado el cajero automtico o dispensador o sus

dispositivos de proteccin o sujecin mediante el uso de instrumentos contundentes o
cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios qumicos; o si se utilizan
medios de traccin.
En cuanto a la tipicidad de esta figura se pueden detectar ciertos desperfectos.
En este orden de ideas, Oliver pone de relieve ciertos problemas que se generan por la
remisin al artculo 440 Nos 1 y 2 -escalamiento y uso de llaves,que no son menores,
toda vez que el legislador utiliza dicho reenvo para establecer, en un primer momento,
qu se entiende por fuerza en el contexto de esta figura.
En cuanto al escalamiento, Oliver seala que la misma slo podra concurrir en
el supuesto que el cajero se encuentre en un lugar cerrado, puesto que se exige por
parte de la normaun ingreso a l. De esta manera, agrega dicho autor, esta modalidad
no podra darse en el supuesto donde el cajero se encuentra en un lugar no destinado
a la habitacin o, tambin, en un bien nacional de uso pblico, puesto que se trata
de un espacio abierto.
En cuanto al uso de llaves concepto dentro del cual Oliver comprende a las
tarjetas magnticas,seala que esta modalidad de fuerza se configurara siempre que
la tarjeta sea falsa o verdadera pero sustradasea empleada para ingresar al lugar
donde se encuentra el cajero. A mayor abundamiento, y a raz de lo previamente di
cho, Oliver seala que no se configurara esta modalidad de fuerza en las cosas en los
siguientes casos: a) si la tarjeta se ocupa en el cajero mismo, en un lugar no habitado.
En este caso, acorde al autor, la tarjeta se emplea para iniciar el funcionamiento de la
mquina, no para entrar a l. En este caso se configurara el delito de uso fraudulento
de tarjeta de crdito o dbito; b) misma situacin ocurre si la tarjeta se emplea en un
cajero que se encuentra en espacio abierto, ya que la misma no se est empleando para
entrar a un lugar; c) esta modalidad tampoco se producira en el supuesto de robo con
fuerza en sitio no destinado a la habitacin o bienes nacionales de uso pblico, toda
vez que, como destaca Oliver, es inherente a la llave su funcin, es decir, que sirva para
abrir una cerradura; situacin que no se presenta en estos casos. A lo sumo, para esta
doctrina, la conducta configurara el delito del artculo 5, letra b), de la ley 20.009.
Adems de lo anterior, Oliver destaca la anomala que este precepto introdujo
al rgimen prescrito para el robo con fuerza en las cosas, puesto que se abandona el
criterio sistmico que emplea el Cdigo en las diversas hiptesis que contempla una
penalidad que va asociada al lugar de comisin del ilcito-. Dicho autor afirma lo
anterior sealando que la figura el artculo 443 bis criminaliza y establece un marco
penal para una conducta que recae sobre una serie de objetos los que menciona la
norma,prescindiendo absolutamente del lugar donde se comete dicha conducta. En
resumen, la penalidad obedece a los objetos sobre los que recae el robo con fuerza y
no al tipo de lugar donde se comete el ilcito. Finalmente, y en aras de evitar dicha
anomala sistemtica, Oliver seala que hubiese sido mejor establecer esta conducta
como una agravante y no como una figura independiente.
321
PRIMERA
PARTE
II. R o b o c o n v io l e n c ia e in t im id a c i n
2.1. Concepto y bien jurdico
Los artculos 433 y siguientes del CP regulan esta figura que, como ya se estudi,
est definida en conjunto con el hurto y el robo con fuerza en las cosas en el artculo
432. De la lectura de este artculo podemos concluir que el robo con violencia o inti
midacin en las personas puede definirse como El que sin la voluntad de su dueo y
con nimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando de violencia o intim ida
cin en las personas (Garrido). Este delito puede subclasificarse en tres formas; el de
robo con violencia o intimidacin propiamente tal, el de piratera y el de extorsin. El
primero a su vez se subdivide en las figuras de robo simple, calificado y por sorpresa.
Tal como los dems delitos del ttulo segn parte de la doctrina-, el bien jur
dico que se protege en esta clase de robo es la propiedad, entendida de la forma que
se ha explicado anteriormente, ya que es un delito de apropiacin. Sin embargo la
propiedad no es el nico bien jurdico protegido, debido a que el robo con violencia
o intimidacin es un delito pluriofensivo, tal como seala Garrido. A diferencia del
hurto y el robo con fuerza, esta figura afecta tambin la libertad personal, la salud y,
eventualmente, la vida de las personas. Garrido expone que, para algunos, la propiedad
sera el objeto primario de proteccin, mientras que los restantes slo estaran cautela
dos de manera subsidiaria; a este respecto, agrega, la doctrina actual estima que estos
ilcitos son complejos como los califica dicho autor,y que la proteccin dispensa
a los bienes jurdicos que involucran, sera de manera directa, es decir, y como explica
dicho autor, ninguno sera subsidiario respecto de otro. A mayor abundamiento, Se
debe recordar que delito complejo es aquel que est integrado por dos o ms acciones
claramente diferenciables, cada una de ellas constitutiva aisladamente considerada de
un delito, pero que por razones de poltica criminal el legislador las ha unificado para
efectos de su penalizacin (unificacin legislativa) (Garrido).
Por su parte, Oliver disiente de la doctrina previamente expuesta en cuanto
al bien jurdico protegido. Para l que tambin considera este delito como uno de
carcter pluriofensivolo protegido son los intereses patrimoniales y la libertad de
autodeterminacin o de accin de la vctima, toda vez que plantea, segn su inter
pretacin de la definicin de violencia e intimidacin, que dichos medios estaran
dirigidos a coaccionar la voluntad de la vctima con miras a realizar la apropiacin.
A mayor abundamiento, dicho autor, partiendo de la definicin legal de violencia
o intimidacin, seala que de la misma (...) se desprende que no es necesario que
se afecte la integridad de las personas, ya que despus de mencionar los malos tra
tamientos de obra y las amenazas, alude a cualquier otro acto que pueda intim idar o
forzar a la manifestacin o entrega. La violencia y la intimidacin,, entonces, no se
conciben por la ley como formas de afectacin de la seguridad fsica de las personas,
sino como medios coactivos de apropiacin (Oliver). Ahora bien, Oliver reconoce
322 LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL ROBO ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
que fuera de la libertad de accin y de los intereses patrimoniales se pueden afectar

otros bienes con la comisin del delito, tales como la integridad de la persona, su
sexualidad, su vida, etc., lo que dara pie a las figuras calificadas que contempla el
CP. Pero, y agregando a favor de su interpretacin, el sustrato de la figura igualmente
se mantiene pese a que no se produzca un ataque a estos bienes jurdicos que, como
mencionbamos, justifican a las figuras calificadas. A nuestro entender, la postura de
Oliver es la correcta en este sentido.
Como una particularidad de esta clase de robo, y que lo diferencia de las dems
figuras descritas en el artculo 432, cabe mencionar el hecho de que, cuando el agente
se valga de violencia o intimidacin, siempre se va a producir como efecto que la
conducta se califique como un robo, por lo tanto, no se presentan casos en que por
falta de algn elemento tpico la conducta se clasifique como hurto, lo que s puede
darse, como ya se estudi, en el delito de robo con fuerza en las cosas tal como se
ha sealado en doctrina.
En este orden de cosas, conviene tener presente lo siguiente: En la simple apro
piacin por sustraccin no hay nunca un robo, pues en ste es el medio empleado el que
califica al delito y para ello es necesario que conduzca a una finalidad: la apropiacin de
cosas ajenas. La apropiacin en el robo consiste, entonces, en una vinculacin subjetiva
d el autor con el m edio violento o intimidatorio empleado para obtener precisam ente la
entrega o manifestacin de la cosa apropiada (Politoff/Matus/Ramrez). Esta vinculacin
subjetiva, para la jurisprudencia, es considerada como un elemento adicional de la
conducta, debido a la gravedad de las penas establecidas para el delincuente.
Adems de la vinculacin subjetiva antes sealada, Politoff/Matus/Ramrez afir
man que existen otros elementos contenidos en la figura bsica de robo con violencia
e intimidacin, los cuales refieren a la circunstancia del lugar y las modalidades de la
conducta. En relacin al primero elemento, se estudia la relacin espacio-temporal
entre la violencia o intimidacin y la apropiacin, que, segn el artculo 433, puede
ocurrir antes para facilitar su ejecucin, durante el acto del robo y con posterioridad,
para favorecer su impunidad. En relacin a las modalidades de conducta, las estudia
remos en particular ms adelante.
En conclusin, el legislador ha establecido penas ms graves en atencin a la
necesidad de proteger bienes jurdicos de mayor preponderancia que la propiedad,
sumado a la circunstancia de que la violencia e intimidacin que emplea el agente
produce un debilitamiento o menoscabo de la defensa de la vctima, adems de poner
en riesgo su vida e integridad fsica.
2.2. La conducta
El tipo en comento hace necesario llegar a una descripcin de lo que se debe

entender por violencia e intimidacin.
323
PRIMERA
PARTE
2.2.1. V i o l e n c i a . Se entiende por v i o l e n c i a la fuerza fsica ejercida en la persona

de la vctima, con el fin que sta entregue o manifieste las cosas, o para impedir que
oponga resistencia al robo. Esta fuerza puede ser aplicada directamente por el agente
sobre la vctima o indirectamente por otros medios. Debe ser real y efectivamente
desplegada en contra de una persona viva, pero no es necesario que la violencia resulte
en una lesin o un dao a la vctima. Tampoco hay una exigencia legal en el sentido
que la violencia sea ejercida en contra del propietario de la cosa, sino que puede ser
ejercida contra un tercero.
Oliver seala, en todo caso, que la fuerza ejercida contra cosas puede llegar a
ser considerada violencia en ciertos supuestos especiales. As, dicho autor, seala que
cuando recae sobre objetos que son una (. ) extensin del cuerpo humano necesaria
para mantener la vida (Oliver), se estara ante un supuesto de violencia.
Los artculos 433 y 439 se refieren a este tpico. El primero seala el homicidio,
la violacin, las lesiones y la retencin de personas como formas de violencia para
efectos del robo; el segundo da una nocin ms general del concepto de violencia, ya
que se refiere a los malos tratamientos de obra, lo que para Garrido significa (...)
cualquier acometimiento fsico en contra de una persona. Este mismo autor se refiere
a los dos tipos de violencia que se estudian en la doctrina. Por una parte, se encuentra
la violencia propia vis in corpore,que consiste en el empleo de fuerza fsica ejercida
sobre el cuerpo de la vctima, ya sea sujetndola, golpendola o hirindola; el otro tipo
de violencia estudiado en doctrina es la impropia, que no se considera a efectos del
robo ya que consiste en los medios que emplea el agente para -como seala Garrido
constreir la mente de la vctima, de manera tal que afecte su voluntad, como el uso de
drogas o el hipnotismo, pero esta forma de violencia impropia se podra considerar a
efectos del robo si, para emplear estas sustancias o tcnicas, el agente ha recurrido a la
fuerza fsica, lo que cabra dentro de los malos tratamientos de obra. Otra clasificacin,
tambin tratada por Garrido, de la violencia es la directa e indirecta. La primera es
aquella que se ejerce (...) de manera inmediata en contra de la persona (Garrido),
y la segunda es (...) es aquella que se ejerce inmediatamente sobre las cosas, y que
nicamente de manera mediata podr afectar a la persona (Garrido).
Para Etcheberry, c u a l q u i e r t i p o d e f u e r z a f s i c a q u e s e e j e r z a s o b r e l a v c t i m a
v a a c o n s t i t u i r v i o l e n c i a , siempre que se encuentre vinculada, en el plano subjetivo,
con la apropiacin misma o con su impunidad. Si la violencia nace por otro motivo
estaremos frente a un hurto en concurso con el respectivo delito que, por el ejercicio
de las violencias, se configure. Por otra parte, Politoff/Matus/Ramrez mantienen una
postura divergente, ya que al analizar las figuras descritas en los artculos 439, 436
inciso 2 y 140 del CP proponen una solucin ms acabada de lo que debe entenderse
por violencia para efectos del robo.
Los referidos autores sealan que, de acuerdo al artculo 433, los objetos de
proteccin que califican el delito son la vida, la salud e integridad fsica y la libertad.
Agregan que el artculo 436 inciso 2 describe casos de violencia que no sirven para
324 LIBROTECNIA
LECCIN 3 5: EL ROBO
PRIMERA
PARTE
calificar el acto como un robo con violencia e intimidacin, ya que no existe una
afectacin considerable a estos bienes jurdicos en el delito de robo por sorpresa.
En esa figura el legislador considera que el ofendido no sufre un dao o lesin por
cuanto no se percata siquiera del hecho, o bien se percata pero muy tarde y no logra
reaccionar a tiempo, por lo tanto no se presenta el ataque a las personas que consti
tuye el elemento bsico del robo con violencia o intimidacin, y slo hay un ataque
a la propiedad. Por lo tanto, dichos autores concluyen que no es posible decir que
toda violencia es adecuada para que el delito se califique como un robo, ya que se
requiere un atentado contra la integridad o la seguridad de la persona de la vctima.
As, sostienen Politofif/Matus/Ramrez, ser violencia primeramente la que produzca
una (...) lesin efectiva y seria de la integridad de las personas que constituya al me
nos lesiones menos graves del art. 399 CP (PolitofF/Matus/Ramrez) y, en segundo
lugar, aquella que consista en la privacin de la libertad de las personas, de manera
que exista una lesin efectiva a su seguridad.
Por su parte, el artculo 439 del CP presenta una ampliacin de lo que debe
entenderse por violencia conocida en doctrina como violencia fictapara efectos
del robo, lo que para Garrido resulta discutible. La ltima parte de la disposicin
referida reza har tambin violencia el que para obtener la entrega o la manifesta
cin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de
justicia o funcionario pblico. As, este autor piensa que estas formas de violencia
sern consideradas como tal cuando stas sean idneas y adecuadas para lograr el
objetivo que se describe, teniendo en cuenta las circunstancias de la vctima; Politoff/
Matus/Ramrez por su parte, llaman a esta la violencia ficta como ya adelantbamos,
y considera que su estudio est comprendido en el de la intimidacin, y no en el de
la violencia. Piensan que slo debe ser considerada como violencia para efectos del
robo cuando es seria, grave e inmediata, al igual que las amenazas que constituyen
intimidacin, lo que se ver a continuacin. De lo contrario, sealan, podra confun
dirse con los engaos en el robo con fuerza en las cosas del artculo 440 N 3, o con
la estafa; aaden que si este engao no afecta la seguridad del ofendido y no presenta
la caracterstica de la inmediatez no es un engao intimidatorio, y ms bien es una
simple estafa de los artculos 468 y siguientes, o una amenaza condicional del artculo
296 N 1. Incluso si el engao se usa para entrar al lugar habitado podra considerarse
el hecho como un robo con fuerza del artculo 440 N 3. Nos parece que la postura
de estos autores es la ms razonable.
Oliver, por su parte, se decanta por un criterio que atiende a la finalidad de la
simulacin, es decir, si la misma se emplea para ingresar al lugar se tratara de robo
con fuerza en las cosas. Por otra parte, si la simulacin tiene por fin obtener la cosa o
que se seale donde se encuentra, se estara ante una situacin de robo con violencia
o intimidacin en las personas. Agrega, este mismo autor, que los eventuales delitos
de falsedad documental o de usurpacin de funciones dependiendo de la hiptesis
que se presenteseran absorbidos por el delito de robo.
325
PRIMERA
PARTE
2.2.2. I n t i m i d a c i n . El artculo 439 del CP define lo que debe entenderse por

intimidacin. A primera vista slo comprendera las amenazas necesarias para facilitar
la ejecucin del delito o las que se ejercen durante su comisin, y no en el momento
posterior a ste para favorecer su impunidad. Sin embargo, Politoff/Matus/Ramrez
estiman que esta definicin es aplicable a los tres momentos en los que se puede ejercer
la violencia y la intimidacin, descritos en el artculo 433 del CP.
Segn el Diccionario, intimidar es causar o inferir miedo, siendo ste una pertur
bacin angustiosa del nimo por un riesgo real o imaginario. Este temor, entonces, se
refiere a la conciencia que tiene la vctima de sufrir el mal con el cual se le amenaza, y
no hay que entenderlo como el miedo del que habla la eximente del artculo 10 N 9
del CP, es decir, el miedo insuperable que motiva a delinquir.
En el delito de robo, la intimidacin (...) es la amenaza dirigida a una persona,
de que se le infligir un m al de manera inmediata si no procede a la entrega de una cosa
mueble o renuncia a impedir que quien la expresa se apropie de esa cosa, de manera
inmediata a su vez (Garrido).
Acorde al recin citado autor, esta amenaza debe ser lo suficientemente intensa y
convincente como para que la vctima se vea constreida y proceda a entregar la cosa
o renunciar a oponerse a que el agente se apropie de ella. Adems, est la exigencia de
la inmediatez, lo que implica que la amenaza debe consistir en un mal que sufrir la
vctima inmediatamente despus de negarse a entregar la cosa, o al oponerse al apo
deramiento por parte del agente, como aade Garrido. Asimismo, el apoderamiento
de la cosa debe efectuarse en el momento de la amenaza, es decir, debe existir una
relacin de causa-efecto entre ambos acontecimientos, segn la visin de Garrido.
Para este ltimo autor existe una diferencia radical entre las amenazas que cons
tituyen intimidacin en el robo y las que configuran el delito tipificado en el artculo
296 del CP, la cual es la proximidad en el tiempo. En el caso de las amenazas del
artculo 296 el mal con el que se amenaza va a producirse en el futuro, mientras que
en el robo las amenazas son empleadas en funcin del apoderamiento, para que en el
mismo acto el agente pueda apropiarse de la cosa.
Para Politoff/Matus/Ramrez, las amenazas en este delito deben cumplir con
los mismos requisitos que las del tipo del artculo 296, a saber, ser serias, consistir en
un mal grave, ser verosmiles y concretas, pero adicionando la trascendencia del bien
jurdico involucrado. Agregan que si la amenaza consiste en producir a la vctima
daos materiales, entonces no se configura la intimidacin a efectos del robo, salvo
que en la realizacin de esos males se produzcan adems daos, o se cause un peligro
para las personas. En referencia a que la amenaza debe ser verosmil, cabe mencionar
que un mal que es absolutamente imposible no afecta el bien jurdico de la seguridad
de las personas, por lo tanto, no sera adecuada su punibilidad en base a intimidacin.
Adems, en el mismo sentido que Garrido, Politoff/Matus/Ramrez entienden que
la amenaza debe ser concreta en el sentido de inminente, de esa forma se aprecia la
vinculacin entre la intimidacin y la apropiacin que busca el agente.
326 LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O -----------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
JURISPRUDENCIA: La intimidacin tiene un aspecto objetivo y otro subje
tivo, requirindose, para satisfacer el primero, de una accin razonablemente

intimidante, una autntica situacin de riesgo o peligro para la vctima (CS,
26/05/2004, ROL 1371-2004).
2.2.3. M o m e n t o e n q u e d e b e n e m p l e a r s e l a v i o l e n c i a o l a i n t i m i d a c i n . El
artculo 433 del CP seala que existen tres momentos en los que se pueden emplear
la violencia o la intimidacin. As, la violencia o la intimidacin debe darse antes del
robo, para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido, para
favorecer su impunidad. La doctrina ha sealado que hay que estar al momento de
la apropiacin para hacer la relacin con el uso de la violencia. Si el sujeto ya se
apropi de la cosa seala Garrido-, es decir, se encuentra en condiciones de disponer
de ella, el emplear violencia con posterioridad a que se verifique esta apropiacin no
ser constitutivo de violencia para los efectos del robo, sin perjuicio de su punibilidad como un delito independiente sancionado conforme al tipo que corresponda. Es
necesario que la violencia y la intimidacin estn en funcin de la apropiacin para
ser consideradas como elementos tpicos en el robo.
JURISPRUDENCIA: La violencia en el delito de robo puede ser posterior a la accin
apropiatoria, con la condicin de que persiga la impunidad del acto y sea ejercida
en forma inmediata al acto apropiatorio (CS, 13/03/2001, ROL 2635-2000).
Oliver considera, a este respecto, que la ley ha asimilado a la figura del robo dos
delitos diversos -coaccin y hurto. En todo caso, advierte el ya mencionado autor,
para calificar y sancionar esta situacin como robo es menester que la coaccin sirva
para evitar la detencin del delincuente o la recuperacin del objeto, siendo necesario,
adems, que la misma se manifieste de inmediato. As, (...) un hurto-falta que se
acaba de cometer en un supermercado (...) se convierte en robo si el ladrn emplea
violencia o intimidacin contra el guardia que lo ha detenido, para tratar de huir, con
o sin el botn (Oliver).
2.2.4. Relacin entre la intensidad y la idoneidad de la violencia empleada
La violencia y la intimidacin deben ser ciertas y efectivas, en el sentido que ya
se ha estudiado. El grado de intensidad de stas debe ser suficiente, de manera tal que
venzan la resistencia de la vctima o que logren constreirlo a que entregue la cosa o
la manifieste. Pero no debe pensarse que la violencia o intimidacin deben ser reales,
ya que con un revlver de fogueo o un explosivo falso, que luzcan como verdaderos,
se afecta de igual manera la libertad de la vctima, resultando en la imposibilidad de
reaccionar y defenderse debido al miedo infundido. A esta doctrina adhieren entre
otros- autores como PolitofF/Matus/Ramrez y Oliver.
327
1
PRIMERA
PARTE
2.3. Participacin,
ter crminis y consumacin
En lo que se refiere a la participacin en este delito, la figura admite toda forma

de participacin, de manera que un sujeto podra intervenir en ella tanto como autor,
cmplice o encubridor.
Respecto al iter crm inis y la consumacin, el robo co n violencia o intimidacin
es un delito de resultado material, por lo que es posible que se den formas imper
fectas del mismo, de modo que su consumacin depende de la concrecin de todos
los elementos del tipo objetivo y subjetivo. Como ya se seal en su oportunidad,
estamos frente a un delito complejo, por lo tanto, lo anterior debe relacionarse con
la apropiacin de la cosa y, paralelamente, con la lesin a la vida o integridad fsica.
As, si slo uno de los bienes jurdicos se ve afectado no se habr consumado el robo,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 450 inciso primero del CP.
III.
R o b o sim p le c o n v io le n c ia e in tim id a ci n
Esta es la forma bsica del robo con violencia e intimidacin, en el cual los
elementos constitutivos del tipo objetivo son los generales del artculo 432 del CP,
de tal manera que acepta toda forma de apropiacin con violencia o intimidacin
que no pueda ser considerada como un robo calificado o delito de piratera, como
seala Garrido. Por lo tanto, la conducta consiste en la apropiacin de cosa mueble
ajena, sin la voluntad de su dueo y empleando violencia o intimidacin para afectar
la integridad personal de la vctima.
Respecto al tipo subjetivo, ste requiere dolo respecto de la apropiacin de la
cosa y respecto de la vctima, para emplear la fuerza en su contra. Como se analiz,
debe haber una relacin subjetiva entre la violencia ejercida y el fin de apropiarse de
la cosa, o de salir impune del robo, ya que al no existir este nexo estaramos frente a
dos delitos separados, sancionables de manera individual, como correctamente sea
la Garrido. As, Garrido seala que si la lesin que sufre la vctima es producto del
caso fortuito no corresponde sancionar la conducta como un robo, y si es resultado
del actuar culposo del agente se llega a la misma conclusin, sin perjuicio de que en
esta ltima situacin al agente le quepa responsabilidad por el cuasidelito de lesiones
sancionable por separado, lo que dara lugar a un concurso.
Ahora bien, refirindonos a la pena asignada por el legislador a este delito, Ga
rrido ha formulado reparos en base a que no parece ser adecuada. Para este delito el
legislador estableci una pena de presidio mayor en su grado mnimo a mximo, sin
tener en consideracin el valor de lo que el agente haya robado. El referido jurista
califica de discutible el nivel al que el legislador ha elevado la sancin, siendo superior
a la del homicidio simple. Complementa su crtica haciendo mencin al artculo 450
328 LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O -------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
bis del CP, en virtud del cual no podra disminuirse esta sancin aunque el delito se
encuentre en grado de tentativa o frustracin.
IV.
R o b o c a l i f i c a d o c o n v io l e n c ia o in t im id a c i n
El artculo 433 del CP sanciona con presidio mayor en su grado medio a pre
sidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasin del robo cometiere, adems,
homicidio, violacin, castracin, mutilaciones o lesiones graves gravsimas. Lo ele
vado de esta sancin lleva a esta clase de delitos a la categora de los ms graves del
ordenamiento penal.
4.1. Robo con homicidio
Dada la forma en que est redactado el artculo en estudio, hay acuerdo en
doctrina acerca de que este es un delito complejo, y no un delito calificado por el
resultado, al decir se cometiere adems homicidio, tal como seala Garrido. Es un
delito complejo conformado por los robos con violencia e intimidacin y el homicidio
de una persona, considerados independientemente, pero reunidos en su tratamiento
legal debido a, segn expresa Garrido, la conexin ideolgica que presentan. En este
sentido, el homicidio es una consecuencia del robo, o bien sirve a l, y por eso se
estudia esta figura dentro del marco del robo, lo que explica su ubicacin sistemtica.
El delito de robo con homicidio es uno de carcter com
plejo, cuyo ncleo rector es el ataque a la propiedad ajena. Est integrado por
la necesaria concurrencia de dos elementos: a) un atentado contra la propiedad,
y b) un atentado contra las personas, debiendo existir relacin estrecha entre
ambos atentados. Para que el delito quede totalmente integrado, se requiere de
un atentado a la propiedad y que antes, durante o despus de ste, se verifique
la muerte de una persona (CS, 04/06/2008, ROL 6749-2007).
JU RISPRU D EN CIA:
El robo con homicidio presenta diversas caractersticas que han generado dis
cusin en la doctrina. Los focos de atencin para los autores se sitan en la expresin
cuando con motivo u ocasin del robo se cometiere, adems, homicidio. Tambin
ha existido controversia respecto del alcance de la voz homicidio empleada por el
legislador, en cuanto a si debe entenderse en su sentido ms restringido o si se extiende
tambin al homicidio calificado y al parricidio. Los temas relativos a la culpabilidad, la
participacin y e iter crim inis han sido tambin objeto de exhaustivo anlisis, sumado
al problema del cmulo de homicidios.
Ahora bien, respecto al alcance que le da la doctrina nacional al homicidio al que
se refiere la norma, es necesario recordar que nos enfrentamos a un delito complejo,
es decir, conformado por dos conductas tpicas, debiendo verificarse la concrecin de
329
PRIMERA
PARTE
ambas para que exista un robo con homicidio consumado. As, el artculo 456 bis,
en su inciso segundo, reconoce expresamente que las circunstancias que constituyen
el homicidio calificado pueden tomarse en cuenta como agravantes de los nmeros
1 a 5 del artculo 12 del CP para la determinacin de la pena. Sin embargo, y acorde
a Garrido, de la lectura del artculo 433 no se puede concluir derechamente que el
legislador quiso hacer extensiva su aplicacin cuando la violencia en el robo estuviera
constituida por un homicidio calificado o un parricidio, sino que quiso limitarla al
homicidio simple.
Labatut -quien es mencionado por PolitofF/Matus/Ramrezsostiene que el
trmino debiera ser usado en sentido genrico, y, por tanto, expandir su aplicacin
al caso del parricidio. Por el contrario, Etcheberry y Garrido ven una inconsecuencia
lgica, ya que la pena del robo con homicidio es ms leve, en su lmite inferior, a la
del parricidio. Entonces, siguiendo esta lgica, resulta ms acorde con la voluntad del
legislador entender que existe un concurso entre el robo simple y el parricidio. Por su
parte, PolitofF/Matus/Ramrez opinan que en ese caso sera slo aplicable el parricidio,
por el principio de la subsidiariedad. Mismo criterio sigue Oliver y, cabe agregar, es
el que consideramos correcto para resolver la presente situacin.
Respecto al momento de la calificacin, Etcheberry sostiene que el homicidio
se comete con motivo del robo cuando el sujeto se vale de ste para robar, es decir,
el sujeto busca facilitar la apropiacin de la cosa dando muerte a la persona, lo que
debe verificarse en ambos mbitos, es decir, objetivo y subjetivo. Por otra parte, si el
homicidio se comete con ocasin del robo, estamos frente a un agente que mata para
obtener su impunidad, y destaca que no es necesario que exista un designio anticipado
de matar cuando el agente se plante cometer el delito. Garrido, en el mismo sentido,
agrega que cuando se emplea la voz con motivo debe interpretarse como una rela
cin de causalidad entre la muerte de la vctima y la apropiacin de la cosa, donde,
subjetivamente, el sujeto activo debe representarse la muerte de la vctima como una
manera de llevar a efecto el robo. Entendida la expresin de esta manera, se aprecia
que el homicidio pasa a ser parte del robo como un elemento de ste.
Si se establece que una persona mata a otra, por razones ajenas
al acto apropiatorio de bienes de la vctima, el hecho de que posteriormente se
haya efectivamente apropiado de esos bienes no transforma a la conducta en un
robo con homicidio (CS, 18/01/2000, ROL 4080-1999).
JURISPRUDENCIA:
En cuanto a la culpabilidad en el robo con homicidio, hay acuerdo en la doc

trina en que se debe verificar el dolo del agente, y al ser un delito complejo -como
seala Garrido-, el dolo debe estar presente en ambas figuras que lo conforman. No
se exige que sea dolo directo, sino que tambin se admite el dolo eventual, de esta
manera, en caso que se produzca la muerte de la vctima por caso fortuito o por la
imprudencia del agente, se sancionar el delito como un robo simple, sin perjuicio
330 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
de la responsabilidad que le quepa al agente por el cuasidelito de homicidio, el cual

debera ser sancionado en concurso con el robo.
En cuanto al iter crim inis, a la luz del artculo 450 del CP, nos encontramos en la
necesidad de determinar cundo estamos en presencia de actos preparatorios y cuando
en presencia de tentativa, ya que la tentativa se castiga con la misma pena que el delito
consumado. Dado que el robo con homicidio es un delito complejo como seala
la doctrina, debe verificarse un principio de ejecucin en ambos comportamientos
-como sealan Politoff/Matus/Ramrez, la de apropiarse y la de matar, para que
exista tentativa, adems, se requiere el dolo en ambas conductas. As, dichos autores
sealan que si slo se ve un principio de ejecucin del delito sin la presencia del dolo
de matar habr tentativa de robo simple. Y en sentido contrario, si el agente no ha
dado comienzo a la accin de apropiacin pero aun as mata, habr tentativa de robo
con homicidio, siempre que el agente haya querido robar. Por lo tanto, y como seala
la doctrina que venimos exponiendo, los actos preparatorios en base a los cuales no
pueda sostenerse que importen la comisin de un homicidio, debern excluirse de la
tentativa del robo con homicidio.
En relacin a la participacin de varios sujetos, lo que importa para determi
nar su punibilidad es el dolo. Segn Etcheberry, aquellos sujetos que participan, en
quienes no concurre ni el dolo eventual respecto al homicidio, slo respondern por
robo simple, en cambio, y en opinin de Garrido, cuando el homicidio se cometa con
motivo del robo, habr coautora de robo con homicidio respecto de todos los que
actuaron concertados. As, el hecho de que uno de ellos haya matado a la vctima no
tendr como efecto que los dems no respondan por robo con homicidio, ya que en
este caso la actividad tiene una naturaleza colectiva. Por otra parte, aade Garrido, si la
muerte se concret con ocasin del robo, no necesariamente hubo voluntad de matar
por parte de todos los partcipes, as, slo respondern por robo con homicidio los que
hayan matado a la vctima o que participaron subjetivamente en el homicidio, en la
forma de avalar o fortalecer la accin matadora; los dems delincuentes respondern,
en principio, por robo simple.
En el caso de que con motivo del robo se produzcan mltiples homicidios es
taremos en presencia de lo que la doctrina denomina cmulo de homicidios. En esta
situacin habr un solo homicidio que forma parte del robo y los dems se conside
rarn como delitos aparte. En cuanto a este punto, Labatut quien es mencionado
por Politoff/Matus/Ramrezha sealado que este es un caso de tipicidad reforzada,
y que corresponde aplicar el artculo 69 del CP, por otra parte, Garrido sostiene que
la situacin se resuelve sancionando un robo con homicidio en concurso real con los
dems homicidios, sean simples, calificados o parricidios.
3 3
PRIMERA
PARTE
4.2. Robo con violacin
Esta es la segunda de las hiptesis que contempla el nmero primero del artculo
433 del CP. Al igual que en el robo con homicidio, el robo con violacin es un de
lito complejo -como seala Garrido-, en el que para entenderse consumado deben
realizarse ambas conductas, la del robo y la de la violacin, cumpliendo con todas las
exigencias tpicas de cada una. Para esto, es necesario ver a qu se refiere el legislador
con la expresin violacin, que segn la doctrina comprende la de los artculos 361 y
362 del CP. Segn Etcheberry, se debera dejar fuera el artculo 365, toda vez que en
la norma no hace alusin a la violacin sodomdca, por lo tanto, no debe considerarse
parte del robo con violacin.
La discusin respecto de las expresiones con motivo y con ocasin qe se
aprecia en la hiptesis anterior no tiene lugar en sta, ya que no se considera posible
que el agente se valga de una violacin para efectuar la apropiacin de la cosa mueble
ajena -como seala Garrido. Por lo tanto, slo cabe la hiptesis de que el sujeto
activo cometa violacin con ocasin del robo como aade mismo autor,ya que no
es posible que se d la conexin ideolgica entre ambos delitos, que si se presenta en
el robo con homicidio cuando el sujeto mata para poder robar. Sin embargo, para que
exista robo con violacin es necesario que ambas conductas, la de apropiacin y la de
violacin, se desplieguen dentro de un mismo mbito temporal, como expone Garrido.
En adicin, la violencia empleada por el agente debe estar presente en ambas
conductas, por lo tanto, si hay violencia para lograr el acceso carnal a la vctima pero
la sustraccin de la cosa es clandestina, entonces habr un concurso entre violacin
y hurto. Y si no hay violencia en la vctima ni en la sustraccin, no hay ni robo ni
violacin, sino un hurto simple.
No es necesario que la vctima sea el titular de los dos bienes jurdicos afecta
dos tal como se seala en doctrina,ya que el agente puede entrar a una casa a robar
especies de su dueo y cometer la violacin en contra de una empleada u otra persona
que no sea duea de las especies, pero si se cumplen la violencia y la coetaneidad
estaremos en presencia de un robo con violacin.
Al igual que en el robo con homicidio, puede darse el cmulo de violaciones. Esto
no presenta mayores problemas, resolvindose de la misma manera antes explicada,
es decir, por la aplicacin del concurso real o material, segn corresponda, entre un
robo con violacin y las dems violaciones, como seala Garrido.
Respecto a la participacih de mltiples agentes, Garrido sostiene que si varios
de ellos cometieron el robo pero uno solo cometi violacin, habr que estar al dolo
de cada uno para castigarlos. PolitofF/Matus/Ramrez, por su parte, sealan que la
calificacin se comunica a quienes participan en la violacin y a quienes, a sabiendas
de que est ocurriendo, no hacen nada por evitarla; criterio que juzgamos como co
rrecto en esta situacin.
332 LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
4.3. Robo con lesiones gravsimas o mutilacin
El nmero comprende la castracin, las mutilaciones del artculo 396 del CP y las
lesiones gravsimas del artculo 397 N 1 del mismo Cdigo. Para Garrido, la inclusin
de las mutilaciones de miembro importante y menos importante es algo cuestionable,
teniendo en consideracin la penalidad de estos delitos, por lo que a su juicio le parece
que hubiera sido ms razonable incluirlas dentro del N 2 del artculo 433.
Respecto al tipo subjetivo, Politoff/Matus/Ramrez y Garrido concuerdan en
que las mutilaciones exigen dolo directo, mientras que las lesiones gravsimas se sa
tisfacen con dolo directo o eventual posicin con la que concordamos en esta obra.
Etcheberry, en cambio, sostiene una postura diferente, ya que para l las mutilaciones
cometidas con dolo eventual sern punibles como lesiones gravsimas, por lo tanto,
quedan comprendidas dentro del numeral. Las mutilaciones, cabe agregar, pueden
cometerse por accin o por omisin, y se dejan fuera las que se producen por culpa.
4.4. Situaciones descritas en el N 2 del artculo 433
Esta disposicin castiga con presidio mayor en su grado medio a mximo al autor
de robo con violencia e intimidacin cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate
o por ms de un da, o cuando se cometieren lesiones simplemente graves.
4.4.1.
R o b o c o n d e t e n c i n d e p e r s o n a s . Se presentan dos modalidades de
retencin de las personas, a saber, la privacin de su libertad personal o ambulatoria
exigiendo rescate, y la privacin de la libertad por ms de un da. En el primer caso se
hace necesario definir rescate. Para Etcheberry y Politoff/Matus/Ramrez, el legislador
se refiere a que el agente exija una suma de dinero a cambio de devolver la libertad a
la vctima, pero Garrido y Oliver consideran, adems, cualquier otro beneficio que
el agente exija, siempre de carcter pecuniario. Aaden tambin que el trmino se
extiende a los medios materiales que exija el agente para facilitar su escape o huida.
Puesto que se trata de un delito complejo -como seala Garrido- debe presen
tarse una relacin de causalidad entre la retencin y la apropiacin, es decir, el agente
debe valerse de mantener retenida a una persona para apoderarse de la cosa mueble
ajena. En este caso, se puede presentar un problema respecto del concurso con el
secuestro, la detencin ilegal, sustraccin de menores y las dems figuras semejantes,
ya que esta forma de robo es un delito complejo, lo que implica que los delitos que
lo conforman deben verificarse con todas sus exigencias tpicas. As, podra darse que
resultara beneficioso para el agente cometer, adems del secuestro, un robo, ya que la
penalidad bajara. No es posible, adems, considerar un concurso entre el secuestro
y esta forma de robo, ya que se infringira el principio del non bis in idem, por lo
tanto, Politoff/Matus/Ramrez sugieren que lo que debe aplicarse es el principio de
333
PRIMERA
PARTE
i
j
la subsidiariedad. As, se aplica la pena ms grave para el caso concreto, teniendo en

consideracin las agravantes que concurran.
4.4.2.
R o b o c o n l e s i o n e s s i m p l e m e n t e g r a v e s . E s la ltima hiptesis del
artculo 433 del CP. Garrido, a este respecto, sostiene que estas lesiones deben pro
ducirse hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la vctima y aade, adems,
que se entienden comprendidas las formas contempladas en el artculo 398, esto es,
suministrando a sabiendas sustancias o bebidas nocivas y abusando de la flaqueza de
espritu del ofendido.
En lo que respecta al elemento subjetivo de este tipo, las lesiones deben ser
dolosas, sin perjuicio del concurso que puede concurrir con las lesiones causadas
culposamente. De esto, PolitofF/Matus/Ramrez concluyen que para el robo simple el
lmite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones menos graves del artculo
399 del CP.
V. R obo p o r s o r p r e s a
5.1. Generalidades
En el robo por sorpresa, que podra ser comprendido como un punto medio
entre el hurto y el robo como destaca Garrido,no se da la circunstancia de la clan
destinidad, que es caracterstica del hurto, y tampoco hay violencia, lo que caracteriza
al robo. Se trata, as, de una forma de apoderamiento especial como sealan Politoff/Matus/Ramrez, calificada por el medio que el sujeto activo emplea, esto es, la
sorpresa, y, por otra parte, por el peligro que representa la conducta que recae sobre
un objeto que el sujeto pasivo trae consigo. Sobre esto, Mera quien es mencionado
por PolitofF/Matus/Ramrezha sostenido que su ubicacin sistemtica es incorrecta
y que debiera tratarse en conjunto con el hurto.
Oliver, por su parte, considera que esta figura lesiona el mismo bien jurdico que
el hurto intereses patrimoniales, toda vez que las hiptesis que plantea la ley no
seran otra cosa que*( ...) modalidades de ataque contra la propiedad (...) -posicin
que compartimos. En todo caso, el mismo autor reconoce que potencialmente se
pueden afectar otros bienes jurdicos con la comisin de este delito, pero ello no es
esencial para la configuracin del mismo. De esta identidad sobre el bien jurdico
entre el robo por sorpresa y el hurto, Oliver concluye que se trata de delitos de la
misma naturaleza, con el consecuente resultado en la aplicacin del artculo 351 del
Cdigo Procesal Penal y de la agravante N 16 del artculo 12 del CP. Adems, agrega,
que antedicha identidad hara procedente la celebracin de acuerdos reparatorios.
Esta figura se encuentra tratada en el artculo 436 inciso segundo del CP el cual
establece una pena de presidio menor en sus grados medio a mximo al responsable
de la conducta que describe.
334 LIBROTECNIA
LECCIN 35: EL ROBO
PRIMERA
PARTE
En lo que se refiere al o b j e t o m a t e r i a l d e l a a c c i n , ser el dinero o las dems

especies muebles que la vctima lleve consigo; lo que la vctima lleva consigo, segn
Politoff/Matus/Ramrez, incluye lo que esta trae puesto, como las ropas, los objetos
portados en los bolsillos, las llevadas en la mano o en otra parte del cuerpo, como un
bolso o joyas, incluso las cosas que la vctima trae consigo y que deja momentnea
mente en el suelo o en otro lugar, siempre que no se encuentren fuera de su esfera de
resguardo, pueden considerarse objeto material del robo por sorpresa. En ese sentido,
Politoff/Matus/Ramrez grafican la situacin sealando que un maletn que la vctima
deja en el suelo para liberar sus manos vale como objeto de este delito, pero no as,
por ejemplo, el equipaje que deposita en un portamaletas de un bus y que es sustrada
en el terminal o paradero.
En cuanto al e l e m e n t o s u b j e t i v o d e l t i p o , ser necesario el dolo por parte del
agente para la ejecucin del delito en cualquiera de sus modalidades, ya sea actuando
por sorpresa, aparentando las rias o generando una confusin.
Por ltimo, la sancin establecida por el legislador a este delito no depende del
valor de las especies sustradas, puesto que el legislador ha tratado este delito como
robo y ha seguido el criterio sancionador que us para ese delito, estableciendo una
pena nica sin considerar el valor de lo sustrado.
5.2. Modalidades de la accin
5.2.1. P o r s o r p r e s a . Segn el Diccionario, s o r p r e n d e r responde a aquello que

conmueve, suspende o maravilla con algo imprevisto, raro o incomprensible. En el
robo por sorpresa la conducta consiste en obrar cuando la vctima se encuentra despre
venida, de tal manera que no pueda reaccionar rpidamente y as evitar la sustraccin
de la especie. No se trata de una conducta clandestina como en el hurto, ya que en ese
caso la vctima se percata de la sustraccin en el mismo acto de sta, pero no es capaz
de evitarlo o de reaccionar, ya que se encontraba en una posicin de desaprensin de
sus bienes, lo que le permite al agente sustraerlos fcilmente.
A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez indican que Por lo mismo, siguiendo
a Etcheberry podemos entender la sorpresa comprendiendo en ella el arrebato
repentino, sbito e imprevisto de una cosa que lleva la vctima consigo, cuya propia
rapidez suspende la reaccin de la vctima y le priva a sta -considerada como el
hombre medio- toda posibilidad de repelerlo.
5.2.2. A p a r e n t a n d o r i a s e n l u g a r e s d e c o n c u r r e n c i a . En este supuesto el
agente genera una apariencia de ria, es decir, simula una situacin de pendencia o
pelea, en la que intervienen varias personas, generando una confusin tal que le per
mita sustraer sorpresivamente las especies. No es necesario que la vctima se percate
que la ria es simulada, ni tampoco que se percate del hurto, como sucede en el caso
anterior. Cabe agregar que si el ladrn se aprovechara de una ria real cometera hurto.
335
PRIMERA
PARTE
5.2.3.
H a c ie n d o o t r a s m a n io b r a s d ir ig id a s a c a u s a r a g o l p a m ie n t o o c o n f u
s i n . La conducta en este supuesto consiste en desplegar maniobras que produzcan
agolpamiento o confusin, que involucren desorden y que se dirijan a distraer a la
vctima para poder apoderarse de las cosas que lleva consigo, las cuales son sustradas
en el mismo acto y clandestinamente.
VI.
P ir a t e r a
El artculo 434 del CP establece que los culpables de cometer actos de piratera
sern castigados con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a presidio per
petuo. Sin embargo, no se establece en el CP una nocin de lo que debe entenderse
por piratera, y tampoco el legislador ha dado criterios para poder determinarlo. A
raz de lo anterior, se ha dicho en doctrina que la piratera consiste en aquellos actos
de violencia perpetrados por ladrones de mar, provenientes de expediciones del mar
y a mano armada, que salen en un buque armado y sin bandera. Se dice tambin que
consiste en asaltos a otras embarcaciones o a pequeos pueblos costeros.
Garrido hace la diferencia entre el pirata y el corsario, siendo el primero el hechor
de las acciones antes descritas, hacindolo por cuenta y beneficio propio, mientras que
el corsario es aquel que ejecuta los actos de piratera a favor de un Estado determinado,
facultado por este, generalmente en casos de conflictos blicos.
El artculo se refiere a actos de piratera lo que aparenta una indiferencia por
parte del legislador frente a la cantidad de actos de piratera que se efectuaren. Res
pecto a esto, Politoff/Matus/Ramrez apuntan a que esta interpretacin producira un
beneficio punitivo inaceptable, ya que si un pirata efectuara dos o ms asaltos a una
embarcacin dara origen a un solo delito, mientras que si no existiera esta disposicin
se castigaran como robos con violencia o intimidacin en las personas, resultando en
un mayor castigo. Adems, si se ejecutare un robo con homicidio a bordo de un buque
el actor tendra tambin un beneficio punitivo, por cuanto no se aplicara la pena de
ste sino la de la piratera, que tiene un lmite superior ms bajo. Por lo tanto, no puede
aceptarse que por no cometerse el delito en tierra firme el agente salga favorecido.
En consecuehcia, Politoff/Matus/Ramrez estiman que este artculo 434 es slo
aplicable como una figura agravada de robo con violencia e intimidacin simple
cuando se comete en el mar, ya que existe en esas circunstancias un grado de inde
fensin y peligro mayor para las vctimas. Dicen los mismos autores, que en caso de
cometerse robos del artculo 433 N 1 del CP, ser preferible esta figura, en virtud del
principio de la subsidiariedad. Por otra parte, si los hechos corresponden a los robos
tipificados en el artculo 433 N 2 del mismo Cdigo, se aplicar la pena ms grave
que resulte en concreto, por el principio de la alternatividad.
336 LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------------------ LECCIN 3 5: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------
VII.
PRIMERA
PARTE
E x t o r s i n
Esta figura est tratada en el artculo 438 del CP, que establece que El que
para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o
entregar un instrumento pblico o privado que importe una obligacin estimable en
dinero, ser castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente sealadas
en este prrafo. Si bien este delito est tratado bajo el ttulo de los delitos contra la
propiedad, la doctrina sostiene que la extorsin no afecta a un derecho en particular,
sino al patrimonio en general, como seala Garrido. Adems, agrega el mismo autor,
la extorsin no slo recae sobre bienes muebles, sino que tambin puede recaer sobre
bienes races, de acuerdo a la naturaleza del documento suscrito de que se trate.
Acorde a Politoff/Matus/Ramrez, el legislador se ha preocupado de proteger la
integridad de la vctima que sufre la violencia o intimidacin, ms que su patrimo
nio, ya que existen los resguardos legales en nuestro ordenamiento para negar el pago
posterior a esta situacin. Cabe sealar que el artculo se refiere a la defraudacin,
pero, segn Politoff/Matus/Ramrez, esta expresin debe entenderse como elemento
subjetivo del tipo, en el sentido de significar perjuicio, sin importar engao.
La conducta consiste en forzar violentamente a una persona a que suscriba,
otorgue o entregue un documento pblico o privado que importe una obligacin
estimable en dinero. Al hablar de suscribir el legislador hace referencia a que la vctima
firme un instrumento escrito que le ha presentado el sujeto activo y que reconozca la
obligacin. Otorgar, por otra parte, es extender o redactar el documento de acuerdo
a las instrucciones que le d el agente. Entregar consiste en el apoderamiento del ins
trumento por parte del agente, existiendo aquel previamente en forma ntegra como
indica Garrido,lo que forma una hiptesis distinta a las dos anteriores y se asemeja
ms al robo, como agrega el ya mencionado autor.
Siempre debe entenderse que la accin del agente debe consistir en emplear
violencias e intimidacin en contra de la vctima con el fin de que suscriba, extienda o
entregue un documento. Se requiere dolo directo como seala Garridoy ste debe
abarcar todos los requisitos del tipo objetivo, adems del dolo, la doctrina sostiene
que es necesario que concurra un mvil especial, el del nimo de defraudacin, de
causar perjuicio en el patrimonio de la vctima. Garrido adems aade el nimo de
lucro como elemento subjetivo, ya que esta es una figura que se asimila al robo y est
descrita en conjunto con ese delito, por lo tanto, y siguiendo el artculo 432 del CP,
el agente debe tener como mvil el obtener un beneficio econmico para s o para un
tercero. Cabe sealar, tambin, que el documento debe contener una obligacin con
valor pecuniario, ya que si no lo tiene, segn Etcheberry, ser otro delito, y no extorsin.
La extorsin consiste en la suscripcin de documentos que
importen obligaciones pecuniarias mediante intimidacin (CS, 11/11/1993,
ROL 28797).
JU RISPRU DENCIA.
337
PRIMERA
PARTE
La consumacin del delito se produce con su subscripcin, otorgamiento o

entrega, no siendo necesario que la vctima sufra el menoscabo econmico, ya que se
exige el nimo de defraudar y no que la defraudacin se verifique, como correctamente
apunta Garrido. Habr tentativa, por otra parte, desde que el agente comienza a em
plear violencia e intimidacin sobre la vctima, y dado que este delito est asimilado
al robo de tal manera, se castigar en ese caso como consumado. En efecto, y como
precisa Garrido, se considera que el delito de extorsin no es de resultado material,
sino de peligro concreto.
Si lo que busca el agente es destruir o inutilizar el documento, no habr extorsin,
sino que estaremos frente a una estafa del artculo 470 N 5 del CP, siempre que se
cumplan las exigencias que impone esa disposicin, como seala Etcheberry.
En cuanto a la idoneidad -entendida como aptitud para causar el dao patrimo
nialdel documento, Oliver seala que el nulo quedara incluido dentro de esta figura,
puesto que surgira una obligacin natural capaz de irrogar perjuicio al patrimonio de
la vctima; perjuicio consistente en la imposibilidad de repetir lo pagado por la vctima.
338 L1BROTECNIA
L e c c i n
36
Disposiciones comunes a los

delitos de hurto y de robo
I. V a l o r d e l a c o s a h u r t a d a
El delito de hurto se castiga de acuerdo al valor pecuniario de las especies sus

tradas, por lo tanto es un requisito indispensable el determinar ese valor, para lo cual
el Cdigo Procesal Penal ha establecido las reglas aplicables.
II.
TER CRIMINIS
El artculo 450 del CP establece una regla de equiparacin de penalidad respecto

de los delitos de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o destinado
a la habitacin o en sus dependencias, robo con violencia e intimidacin en las per
sonas en sus distintas variedades, el robo por sorpresa, la piratera y la extorsin. La
disposicin establece que los delitos sealados se castigan como consumados desde
que se encuentran en grado de tentativa.
III. C o n c u r s o s
A este efecto, encontramos en el CP las reglas de los artculos 453 y 451. La regla
del artculo 453 es la general, sealando que, cuando se reunieren en un hecho varias
de las circunstancias a que se indican penas diversas segn los prrafos precedentes,
se aplicar la de las circunstancias que en aquel caso particular merezca la ms grave,
pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
Cuando un hecho reviste las caractersticas necesarias para ser calificado al mismo
tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza o robo con violencia o intimida
cin, se debe aplicar la norma de este artculo, de manera que se aplicar solamente la
pena que corresponda al delito ms grave de los que conforman el hecho, teniendo el
tribunal la posibilidad de aumentar esta pena en un grado. Las dems circunstancias
del hecho tendrn un valor secundario, es decir, no se tomarn en cuenta mientras
no desaparezca la ms grave.
339
PRIMERA
PARTE
Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, advierten que de esta disposicin pueden

observarse un problema respecto de lo que debe entenderse por un hecho para la
aplicacin de esta norma. Sostienen que es necesario estar a las estructuras tpicas de
las figuras que se configuren, ya que la realizacin de stas va a determinar la unidad
espacio-temporal que se podran denominar hecho para aplicar el artculo.
IV.
P r e s u n c i n d e a u t o r a
Esta presuncin se encuentra en el artculo 454 del CP, y seala que se presumir
autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que jus
tifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presuncin en contrario. La disposicin establece una presuncin sim
plemente legal que puede desvirtuarse de dos maneras, en primer lugar por la prueba
de la legtima adquisicin, entendida sta como la buena fe de la adquisicin; y, en
segundo lugar, la irreprochable conducta anterior del sujeto, lo que debe entenderse
como la exigida para la aplicacin de la atenuante establecida en el artculo 11 N 6
del CP.
Politoff/Matus/Ramrez destacan que esta norma no le impone al tribunal nada,
ya que no altera la exigencia de la conviccin ms all de toda duda razonable respecto
de la culpabilidad del imputado del artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, ni impide
que el Ministerio Pblico establezca, por otros medios, que el sujeto es el autor del
hurto de las especies que porta.
V.
R e c e p ta c i n
Esta figura se encuentra reglada en el artculo 456 bis A del CP. Segn dicha
norma, el que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga
en su poder, a cualquier ttulo, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de
receptacin o de apropiacin indebida del artculo 470, nmero Io, las transporte,
compre, venda, trarsforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese
dispuesto de ellas, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales. Para la determinacin de la
pena aplicable el tribunal tendr especialmente en cuenta el valor de las especies, as
como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si ste era conocido por el autor.
Antes de ser suprimido, el inciso final del artculo 454 castigaba como cmplice
del robo o hurto de una cosa a aquel en cuyo poder se encontraba, siempre que su
piera o no pudiere menos que saber su procedencia ilcita, lo que para Garrido poda
perfectamente calificarse de encubrimiento de acuerdo al artculo 17 del CP, pero
que el legislador castigaba como complicidad. Hoy en da, seala el mismo autor, de
340 LIBROTECNIAs
--------------------------- LECCIN 36: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO V DE ROBO ---------------------------
PRIMERA
PARTE
no existir esta norma especial las conductas de receptacin podran castigarse bajo el
concepto de encubrimiento del robo o hurto.
La conducta en el delito de receptacin consiste en tener, comprar, vender o
comercializar, a cualquier ttulo, cosas muebles hurtadas, robadas o consecuencia
de un abigeato. La jurisprudencia se ha referido al caso de tenencia, dictando que
no se cometera el delito si la sola voluntad de recibir la cosa hurtada o robada no va
acompaada de la efectiva tenencia de las cosas por el tiempo mnimo indispensable
para constituir una tenencia idnea para generar un posterior aprovechamiento. Se trata
de un delito de mera actividad, lo que para Garrido implica descartar la frustracin.
Sin embargo, Politoff/Matus/Ramrez consideran que, dado el carcter autnomo
de esta figura, s se permite, al menos tericamente, el castigo a ttulo de frustracin,
como as tambin la complicidad y el encubrimiento, que es llamada por estos autores
como receptacin en cadena. Tanto uno como los otros concuerdan en que el delito
es perfectamente castigable por tentativa.
Para que se tenga por configurado el delito de receptacin
no resulta necesario demostrar fehacientemente la existencia del ilcito previo
de hurto, robo o abigeato y su participacin, pero naturalmente s es necesario
demostrar que existi un ilcito, porque el tipo de receptacin exige que se trate de
especies hurtadas, robadas y objeto de abigeato y, adems, que el acusado conozca
su origen o no pueda menos que conocerlo. Esto no significa que se requiera
que se pruebe la existencia del delito y la participacin de los delincuentes por
sentencia condenatoria, sino simplemente que existieran antecedentes suficientes
que permitan arribar a la conclusin que efectivamente los querellantes haban
sido vctimas de hurto, robo o abigeato de especies de su propiedad, para luego
pasar a demostrar que los hallados en poder del acusado eran los provenientes
de ese delito. (Considerando 14, sentencia Corte Suprema) (CS, 10/09/2008,
ROL 3731-2008).
JU RISPRU D EN CIA:
El objeto material del delito son las cosas muebles hurtadas o robadas, o producto
de un abigeato, receptacin o apropiacin indebida. A este respecto, Garrido sostiene
que se excluyen las que son producto de estafas y defraudaciones. El tipo subjetivo, por
su parte, requiere dolo, y adems exige un elemento subjetivo de tener conocimiento
que las especies fueron hurtadas o robadas. Este ltimo autor sostiene adems que el
conocimiento debe ser cierto, y no una duda o sospecha.
Este es un delito de emprendimiento y tiene caractersticas similares a las del
delito tipificado en el artculo 445 del CP, ya que se castiga una actividad. Adems, la
disposicin obliga al juzgador a aplicar la pena en su grado mximo cuando el autor
ha incurrido en la reiteracin de hechos o sea reincidente en ellos, a la vez que el in
ciso segundo indica que la pena debe ser determinada habiendo considerado el valor
de las especies como tambin la gravedad del delito en que se obtuvieron, si este era
conocido por el autor.
3 4 1
PRIMERA
-------------------------------------------------
GUSTAVOBALMACEDA
HOYOS----------------------------------------
PARTE
VI.
A t e n u a n t e e s p e c ia l de a rr e p e n tim ie n t o e fic a z
Esta circunstancia est descrita en el artculo 456 del CP, que establece que, si antes
de perseguir al responsable o antes de decretar su prisin devolviere voluntariamente
la cosa robada o hurtada, no hallndose comprendido en los casos de los artculos
433 y 434, se le aplicar la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada para
el delito. Esta situacin constituye una atenuante especial que es compatible con
otras circunstancias atenuantes, en particular con la del artculo 11 N 7 del mismo
Cdigo -como seala la doctrina, siempre que no se limite su apreciacin por las
disposiciones de los artculos 450 bis y 456 bis del CP.
Para Garrido, esta circunstancia ha sido errneamente denominada como un
arrepentimiento, ya que el arrepentirse conlleva una posicin subjetiva por parte del
sujeto, debe sentir haber sustrado la cosa. Sin embargo, tal conciencia no se exige,
sino que es suficiente la sola devolucin de la cosa sustrada, sea por que el sujeto se
arrepinti o por otro motivo, de tal manera que lo que importa es la devolucin objeti
vamente considerada. Politoff/Matus/Ramrez, al contrario, sostienen que el precepto,
al decir voluntariamente exige una voluntad por parte del sujeto a devolver la cosa,
de manera que si la devolucin es producida por coaccin, violencia o intimidacin
no se cumple con el requisito y el sujeto no obtendr el beneficio penal.
El sujeto debe devolver la cosa hurtada o robada, o su equivalencia, en caso de
que fuera dinero. Segn Politoff/Matus/Ramrez, no es relevante la forma ni el lugar
de la devolucin, sino que lo elemental es que la devolucin se produzca efectivamen
te, pudiendo el sujeto dejar la cosa en poder de la autoridad, dejarla en el domicilio
de donde la sustrajo, depositndola en algn lugar de fcil acceso y de encontrar, o
entregarla a su dueo, incluso podra devolverla por correo.
La oportunidad para devolver las especies sustradas es antes de perseguir al pro
cesado o antes de decretar su detencin, lo que segn la doctrina debe entenderse como
la formalizacin de la investigacin. En caso de que opere la atenuante en comento,
el juez tiene el deber de rebajar la pena en un grado, la cual debe resultar inferior
a la pena asignada para el delito, y no consiste en rebajar la pena que en definitiva
correspondera al responsable, segn Garrido.
VII.
O t r a s r e g l a s r e la t iv a s a l a s c i r c u n s t a n c i a s a te n u a n te s , lim ita ci n
DEL EFECTO DEL ARTCULO 1 1
N 7
DEL
CP
Al respecto, el artculo 450 bis del CP seala que, en el robo con violencia o
intimidacin en las personas, no proceder la atenuante de responsabilidad penal
contenida en el artculo 11 N 7 del mismo cuerpo legal. Se critica esta disposicin,
ya que no fomenta la actitud reparatoria del sujeto activo, toda vez que, aunque el
sujeto restituya los bienes sustrados, no tendr derecho a que se aplique la atenuante
342
LIBROTECNIA
---------------------------- LECCIN 3 6: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y DE ROBO ---------------------------
PRIMERA
PARTE
del artculo 11 N 7, que consiste en procurar, con celo, reparar el mal causado o
impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
Sobre este punto, Politoff/Matus/Ramrez advierten que el artculo 436 pareciera
restringir el alcance del artculo 450 bis del CP, ya que al considerar como robo a los
robos con violencia e intimidacin estara dejando afuera a los robos por sorpresa,
adems que el sentido de la limitacin establecida por el artculo 450 bis pareciera
permitir la aplicacin de la atenuante, toda vez que la vctima no ha sufrido un dao
efectivo, al igual que en los hurtos y robos con fuerza, en donde se permite aplicar esta
atenuante especial. Oliver, por su parte, postula que los robos por sorpresa quedan
fuera del rango de esta norma, toda vez que (...) este delito no es sino un hurto, lo
que el propio legislador reconoce, como se desprende de las definiciones legales de
robo (art. 432 CP) y de violencia o intimidacin (art. 439 CP), y de la expresin se
considerar como robo (art. 436 inc. 2 CP) (Oliver).
Todo lo anterior vale para los delitos de robo con violencia o intimidacin en las
personas, pero el tratamiento es diferente si hablamos de hurtos o robos en general.
De este modo, el artculo 456 bis, en su inciso final, establece que En estos delitos no
podr estimarse que concurre la circunstancia atenuante del nmero 7 del artculo 11
por la mera restitucin a la vctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso,
el juez deber considerar, especificada, la justificacin del celo con que el delincuente
ha obrado. Segn esta disposicin, no es suficiente el hecho de que el agente restituya
las especies a la vctima, sino que es necesario que se aprecie y justifique el celo con el
que el delincuente procede a efectuar la restitucin. As, para Politoff/Matus/Ramrez
es necesaria una reparacin civil, en forma de consignaciones, la cual debe ser califi
cada por el juez. La tendencia actual que muestran los tribunales es a justificar el celo
de acuerdo a la situacin econmica del agente, y no el dao causado efectivamente.
VIII.
R e g l a s q u e e s ta b le c e n c ir c u n s t a n c i a s a g r a v a n t e s p a r a l o s d e lit o s
DE HURTO Y ROBO
8.1. Agravantes especiales
Veremos, a continuacin, algunas disposiciones del CP que establecen circuns

tancias especiales de agravacin para los delitos de robo y hurto, que clasificaremos
de acuerdo al objeto material del delito, a los medios de comisin y a la conducta
anterior del delincuente. Cabe sealar que esta clasificacin es propuesta por Politoff/
Matus/Ramrez pero no es aceptada por parte de la doctrina, entre los que podemos
contar a Garrido y a Etcheberry.
Estas reglas operan, acorde a la explicacin de Politoff/Matus/Ramrez, sin per
juicio de las agravantes comunes y de las reglas que determinan sus efectos segn los
artculos 65 y siguientes del CP. En consecuencia, no puede hacerse una compensacin
con las circunstancias atenuantes, y no pueden, en principio, tomarse en cuenta do
343
PRIMERA
PARTE
blemente en contra del reo. Pero s comparten con las agravantes genricas las reglas
de inherencia y comunicabilidad de los artculos 63 y 64.
8.
1.2.
En
r a z n
d e l o b je t o d e l d e l it o
8.1.2.1.
Abigeato. Con la ley 20.090 de 2006, el legislador incorpor el prrafo
cuarto bis en el Ttulo IX, con el epgrafe Del abigeato. Los artculos 448 bis a 448
quinquies tratan este delito, que no es una figura independiente, sino una agravacin
de las penas que corresponda aplicar a los responsables de robo, hurto o hurto de ha
llazgo de caballos o bestias de silla o carga, ganado mayor, ganado menor o porcino. Se
hace referencia a tres conductas prohibidas: la apropiacin de estos animales ajenos, el
beneficio -descuartizar, destruirde un animal para apropiarse de partes de su cuerpo
y el hallazgo de estos animales sin entregarlos a la autoridad o a su dueo. La razn
por la cual se establece esta mayor sancin radica en que el legislador busca proteger
la actividad ganadera, debido al importante desarrollo econmico que ha alcanzado,
lo que para un sector de la doctrina, encabezado por Politoff/Matus/Ramrez resulta
injustificado e insostenible, puesto que en nuestro ordenamiento legal se reconoce el
principio de igualdad ante la ley.
La primera conducta sancionada es la apropiacin de animales mediante vio
lencia o por medios subrepticios. El artculo 448 bis del CP se refiere a esta situacin
de sustraccin del animal. La doctrina ha dicho que este artculo mejor la redaccin
del derogado artculo 449, ya que ahora se hace expresa referencia a la sustraccin de
un solo animal, lo que anteriormente no ocurra, ya que el artculo 449 hablaba slo
de ganado, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia ya haban precisado que el
delito comprenda la sustraccin de un solo animal.
La segunda conducta consiste en el beneficio o destruccin de animales para
apropiarse de todo o parte de ellos. Dicha conducta se encuentra tipificada en el inciso
cuarto del artculo 448 ter del CP, que exige, segn Garrido, un elemento subjetivo
de tendencia interna trascendente, es decir, apropiarse de todo o parte de los restos
del animal. Cabe precisar que el delito se consuma con la muerte o destruccin del
animal, que para estos efectos no son lo mismo; la muerte, por una parte, es la cesacin
de la vida del animgl, y por otra, la destruccin segn doctrinaconsiste en dejar al
animal incompleto, intil o inepto para el servicio que naturalmente puede prestar.
En lo que se refiere a la penalidad de estas figuras de abigeato, segn el artculo
448 bis del CP, la pena correspondiente a la apropiacin de animales es la que se deba
aplicar al delito de hurto o robo con fuerza o robo con violencia e intimidacin. Por su
parte, el artculo 448 ter agrega que, Una vez determinada la pena que correspondera
a los autores, cmplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la
substraccin de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsa
bilidad penal concurrentes, el juez deber aumentarla en un grado y aplicar, en todo
caso, la pena de comiso en los trminos del artculo 31 de este Cdigo. Entonces,
cuando la pena consta de dos o ms grados, el juez deber efectuar el aumento despus
344 LIBROTECNI
--------------------------- LECCIN 3 6: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y DE ROBO ---------------------------
PRIMERA
PARTE
de que haya sido determinada la pena correspondiente al imputado, sin considerar

que el delito consisti en la apropiacin de animales.
Para Politoff/Matus/Ramrez no existe ninguna razn que justifique la agra
vante del inciso cuarto del artculo 448 ter, que seala que ser castigado como autor
de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de
alguna de sus partes. Estos autores basan su postura en que el beneficio, entendido
como el faenamiento del animal, si se realiza la apropiacin de las partes del animal
en sitios no habitados o en bienes nacionales de uso pblico, constituira robo con
fuerza, si concurren los medios indicados en el artculo 443 del CP. Si el animal se
sacrifica en otro lugar, estaramos en presencia de un hurto, y el beneficio posterior
ser un acto impune.
8.1 .2 .2 . A bigeato d e hallazgo. El inciso final del artculo 448 ter, por su parte,
sanciona la figura del abigeato de hallazgo, y se refiere a los casos en que el sujeto
encuentra un animal, al parecer perdido, y no lo entrega a la autoridad o a su dueo.
Para esta situacin el legislador ha determinado una multa como pena accesoria, que
corresponde a la del artculo 448 del CP.
8.1.2.3. Presunciones d e dom inio d e l an im a l y d e autora. El artculo 448 quter
del CP establece, en su inciso segundo, una presuncin simplemente legal de dominio
del animal que se verifica toda vez que se encuentran Las marcas registradas, seales
conocidas, dispositivos de identificacin individual oficial registrados ante el Servicio
Agrcola y Ganadero u otras de carcter electrnico o tecnolgico puestas sobre el
animal, constituyen presuncin de dominio a favor del dueo de la marca o seal.
En su inciso primero establece dos presunciones, tambin simplemente legales,
respecto de la autora de abigeato, toda vez que se sanciona como autor de abigeato a
aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos referidos en este
Prrafo, cuando no pueda justificar su adquisicin o legtima tenencia y, del mismo
modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo
cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte de armas,
herramientas o utensilios comnmente empleados para el faenamiento de animales
por quien no diere descargo suficiente de su tenencia, se castigar de conformidad a
lo establecido en el artculo 445.
Garrido, por su parte, sostiene que el legislador ha considerado el porte de armas
en este caso como un delito independiente del abigeato que presume cometido por el
portador de las mismas, por lo tanto, merece que se le impongan las dos penas, vale
decir, la que corresponda de acuerdo al concurso material.
8.1.2.4. A gravante p o r relacin en los casos anteriores d e delito d e l articulo 433.
El principio de inherencia, recogido en el artculo 63 del CP, ha llevado a Politoff/
Matus/Ramrez a entender que los casos descritos anteriormente estn consumidos
en el delito del artculo 433, debido a que en todas las disposiciones citadas lo que
345
PRIMERA
PARTE
motiva la agravacin es lo mismo, esto es, que el objeto del delito son especies de fcil
apropiacin y dificultad para establecer protecciones para las mismas. Esta posicin
es plenamente admisible, ya que es a favor del reo y no est destinada a crear figuras
legales, lo que infringira el principio de legalidad.
As, sera correcto aplicar analgicamente el artculo 63 del CP, que impide con
siderar como agravante una circunstancia que resulta determinante para la comisin
del delito. Adems, Politoff/Matus/Ramrez sealan que una aplicacin analgica del
artculo 63 permitira evitar aplicar estas agravantes en casos como el del artculo 466
N 1 del CP, ya que el mayor valor se deber a la calidad de ganado de la especie sustrada.
8.1.3.
A g r a v a n t e e s p e c i a l e n r a z n d e l u s o o p o r t e d e a r m a s . El CP, en los
incisos segundo a cuarto del artculo 450, establece que, En los delitos de robo y
hurto, la pena correspondiente ser elevada en un grado cuando los culpables hagan
uso de armas o sean portadores de ellas. En el caso del delito de hurto, el aumento
de la pena contemplado en el inciso anterior se producir si las armas que se portan
son de fuego, cortantes o punzantes. Tratndose de otras armas, la mera circunstan
cia de portarlas no aumentar la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el
delincuente con un propsito ajeno a la comisin del delito. Para determinar cuando
el robo o hurto se comete con armas, se estar a lo dispuesto en el artculo 132. De
esta manera, segn Politoff/Matus/Ramrez, el legislador est otorgando a la agravante
del N 20 del artculo 12 del CP un efecto especial, que excluye su aplicacin como
agravante genrica al haberla sealado expresamente dicho cuerpo legal para sancionar
este tipo de delitos, de acuerdo a lo dispuesto en su artculo 63, el cual establece el
principio de prohibicin de doble valoracin de las agravantes.
Para la correcta aplicacin de esta norma, es necesario entender primero qu se
entiende por armas. Garrido ensea que se considera arma los objetos mencionados
por el artculo 132 del CP, y aade que, para el delito de hurto, existen reglas espe
ciales y que se debern calificar como tales las de fuego, cortantes y punzantes. As, el
resto de las posibles armas, como bastones y cadenas, no sern consideradas armas si
el tribunal determina que eran llevadas por el delincuente con un propsito distinto
a la comisin del delito.
Como regla general, Politoff/Matus/Ramrez sealan que quedan descartados de
la aplicacin de esta agravante quienes cometan robo con violencia, simple o califi
cado, ya que en esos casos el uso de armas es, por una parte, constitutivo de un delito
en s mismo y, por otra, es inherente a su comisin. Las armas cortantes y punzantes
tienen una regulacin en el artculo 288 bis del CP, que castiga su porte en lugares
pblicos. Respecto a las armas de fuego, hay que estar a la ley 17.798.
Politoff/Matus/Ramrez plantean una discusin respecto a la posibilidad de
aplicar las penas propias asignadas a los delitos especiales sealados anteriormente
adems de las penas del robo con violencia o intimidacin, y no las correspondientes
a la agravante del inciso segundo del artculo 450 bis. Segn esta doctrina, la solucin
346 LIBROTECNIA
--------------------------- LECCIN 36: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y DE ROBO ---------------------------
PRIMERA
PARTE
consiste en la aplicacin en concurso real de los delitos relativos a armas de fuego y

absorcin de los relativos a las dems. Segn los autores, esto tiene sentido cuando
se pretende agravar el delito de hurto, el robo con fuerza en las cosas o el robo por
sorpresa, ya que en esos casos el porte de armas representa un peligro comn que no
es inherente a las figuras sealadas, y que no se encuentra contenido en la medida de
la pena asignada.
El efecto de la agravante es elevar la pena en un grado, tomando como base el
marco penal previsto en la ley, es decir, se aplica antes de la determinacin judicial de
la pena. Dado esto, se observa que podra aplicarse adems la agravante especial del
artculo 449, y alguna de las del artculo 456 bis, si en el caso concreto concurrieran.
Sin embargo, teniendo en consideracin que lo que se busca es sancionar el mayor
peligro que representa el porte de armas en esta clase de delitos, es posible que de esto
se produzca un beneficio al sujeto responsable, particularmente si se comparan sus
efectos en el hurto, robo en lugares no habitados o sitios no destinados a la habitacin
y el robo por sorpresa con las penas del porte o tenencia ilegal de armas de fuego, lo
que no se dara si estuviramos hablando de armas cortantes o punzantes.
Por otra parte, podra producirse un agravamiento anormal en el robo en lugar
habitado del artculo 440 del CP, en que sin haber usado el arma para violentar o
intimidar a un tercero, la pena sera un grado mayor a la correspondiente, en su marco
inferior, a la del robo con violencia e intimidacin simples del artculo 436. As, Po
litoff/Matus/Ramrez sealan que, para evitar estas situaciones, sera conveniente no
aplicar esta agravante, y en su lugar sancionar el mayor peligro que el porte de armas
conlleve con los propios delitos dispuestos para ello, estndose al artculo 63 del CP.
8.1.4.
A g r a v a n t e e s p e c i a l p o r r e i n c i d e n c i a . El artculo 452 del CP da la opcin
al tribunal de imponer al responsable de un hurto o robo una pena accesoria consis
tente en la sujecin a vigilancia de la autoridad por un periodo que ser determinado,
tambin facultativamente, conforme al artculo 25 inciso 4 del mismo Cdigo. Se
trata a una agravante distinta a la genrica de reincidencia, por lo que no se puede
utilizar para determinar la pena, tal como se seala en doctrina.
Por reincidentes se entienden aquellas personas que fueron condenados y cum
plieron su condena por uno de los delitos sealados, y que con posterioridad vuelven
a cometer uno o varios de la misma especie. Etcheberry aade que no es relevante el
tiempo que haya transcurrido desde la condena anterior, y que no tiene aplicacin
el artculo 104 del CP. Cabe sealar, en este punto, que la duracin de la sujecin a
vigilancia puede variar entre sesenta y un das y cinco aos.
8.2. Agravantes especficas de los delitos de hurto y robo
Estas agravantes especficas, reguladas en el artculo 456 bis del CP son diferentes
a las especiales ya vistas, ya que operan en la determinacin de la pena, por lo que se
347
PRIMERA
PARTE
rigen por los artculos 62 y siguientes del CP. Estas agravantes no alteran la pena que
seala la ley al delito ni la que se ha determinado judicialmente, sino que operan en
la determinacin al igual que las agravantes genricas del artculo 12. Segn PolitofF/
Matus/Ramrez se pueden compensar con las atenuantes que se den en el caso particular
y pueden aplicarse al mismo tiempo que las agravantes especiales.
8 .2 .1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros,
SOLITARIOS Y SIN TRNSITO HABITUAL O QUE, POR CUALQUIER OTRA CONDICIN, OFREZCAN
IMPUNIDAD. Es la frase final del artculo 456 bis N 1 del CP, que prescribe: o que
por cualquier otra condicin ofrezcan impunidad, lo que, segn la doctrina, le da
el sentido a la agravante. As, lo importante es el favorecimiento de la impunidad.
Esta agravante, si bien es aplicable en general a los delitos de hurto y robo con
violencia o intimidacin, no resulta aplicable de la misma manera a los restantes delitos
del ttulo, explicando Politoff/Matus/Ramrez que, respecto del robo por sorpresa,
slo podra aplicarse cuando el delito se cometiere en un sitio eriazo o en un callejn
oscuro. Luego, en el caso del robo con fuerza del artculo 440 del CP, el hecho de que
se cometa el delito en un lugar habitado o destinado a la habitacin insina que en
principio esta agravante sera inaplicable. Cabe sealar que, sin embargo, este autor
sostiene que la agravante puede aplicarse al robo en lugares habitados o destinados a
la habitacin cuando se encuentren deshabitados, como sera el caso de las casas de
veraneo que no tengan mayor proteccin.
En relacin al robo con fuerza de los artculos 442 y 443 del CP, Politoff/Matus/
Ramrez consideran que el artculo 63 de dicho Cdigo hace inaplicable esta agravante,
ya que se encuentra incorporada en la descripcin del delito, o es inherente al mismo,
por lo tanto sin ella no se hubiere cometido. En estos delitos la falta de vigilancia
importa una desproteccin que favorece la impunidad, y ese es el presupuesto de esta
agravante. Asimismo, cuando se trata de los hurtos del artculo 447 no puede aplicarse
esta agravante, debido a que la descripcin de los hechos presupone que no se trate
de lugares que favorezcan la impunidad.
8.2.2. S er la vctima nio, anciano, invlido o persona en manifiesto estado

de inferioridad fsca. Esta agravante, regulada en el numeral segundo del artculo
en estudio, al igual que en el caso anterior, se determina por su frase final, esto es,
manifiesto estado de inferioridad fsica. De este modo, es necesario que la vctima
presente una inferioridad fsica tal que le sea imposible o haga difcil proteger su pa
trimonio, como seala Garrido. De todas formas, la agravante ser aplicable cuando
el estado de inferioridad fsica sea trascendente en la comisin del delito, es decir, el
agente debe aprovecharse de su superioridad para cometer el delito.
Se debe sealar, como anota Garrido, que esta circunstancia modificante est
relacionada con la agravante genrica del N 6 del artculo 12 del CP, que exige abu
so de parte del delincuente de su superioridad en comparacin con la vctima. Sin.
348
LIBROTECNIA
--------------------------- LECCIN 36: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y DE ROBO ---------------------------
PRIMERA
PARTE
embargo, en virtud del principio de non bis in dem resulta que se aplica slo la del
artculo 456 bis, respecto del hurto y del robo.
8.2.3. S e r d o s o m s l o s m a l h e c h o r e s . Esta agravante ha generado controversia
en la doctrina y la jurisprudencia, ya que el legislador no aclar lo que debe entenderse
por malhechores. Un sector de la doctrina, estima que la voz hace referencia a aquellos
sujetos que han cometido delitos en el pasado. El Diccionario tambin define al mal
hechor como el que comete un delito, y especialmente el que los comete por hbito.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria es a considerar que son malhechores los que
concurren a la comisin del hurto o del robo, independiente de si han delinquido o
no, como seala Garrido. Esta postura, siguiendo la exposicin de dicho autor, sera
ms armnica con la voluntad del legislador de agravar la responsabilidad en razn
de que al ser dos o ms los malhechores las posibilidades de defensa de la vctima se
ven disminuidas.
Sobre la agravante de pluralidad de malhechores, cabe recor
dar una vez ms que la expresin malhechores que contiene el artculo 456 bis
N 3 del CP no tiene el sentido de reincidente que asume el Tribunal de Alzada
y, como reiterada y uniformemente lo ha establecido la jurisprudencia de esta
Corte, slo se refiere a quien comete delito, cuyo es el caso de los procesados en
esta causa (CS, 27/12/2005, ROL 1653-2005).
JU RISPRU DENCIA:
Oliver postula que el fundamento de esta agravante se encontrara en la mayor

facilidad que tienen los delincuentes para cometer el ilcito. Adems, el mismo autor,
agrega que esta circunstancia, a raz de su especificidad, desplazara a la agravante del
artculo 12 N 11 del CP; finalmente, y en cuanto a la aplicacin de esta agravante,
Oliver plantea que debe ponderarse, caso a caso, si concurre el fundamento de la agra
vante dado que, a su parecer, no basta slo con la concurrencia del elemento numrico.
8.2.4.
E j e r c e r l a v io l e n c ia e n p e r s o n a s q u e in t e r v e n g a n e n d e f e n s a d e l a
, s a l v o q u e e s t e h e c h o i m p o r t e O T R O d e l i t o . Esta agravante opera cuando

durante la comisin del robo o hurto acuden terceros a defender a la vctima, y el
agente emplea violencias para favorecer su impunidad. Estas violencias no pueden
constituir lesiones ni homicidio, ya que en ese caso se configurara un concurso mate
rial. Segn Politoff/Matus/Ramrez esta agravante presenta problemas que dificultan
su apreciacin, ya que el mismo CP sanciona este tipo de violencias, que favorecen
la impunidad del agresor, en su artculo 453, lo que desplazara a las figuras menos
graves de hurto que se dan inicialmente.
Oliver, por su parte, seala que la aplicacin de esta agravante es bastante redu
cida. As, en primera instancia, si se trata de un hurto durante en el cual se emplea
violencia contra quien obra en defensa de la vctima, la conducta se calificara como
robo con violencia en las personas, por lo cual, no procedera la agravante toda vez
v c t im a
349
PRIMERA
PARTE
que se infringira el principio del non bis in idem. Ahora bien, si dicha violencia se
emplea durante la comisin de un robo, tampoco procedera la agravante, puesto que
(...) tanto en el robo simple (art. 439), como en el calificado (art. 433 CP), la ley ha
descrito la violencia coetnea a la apropiacin, sin distinguir si dicho medio coercitivo
se dirige contra la vctima o contra terceros (Oliver). Luego, y por respeto al principio
del non bis in idem, no procedera contemplar la agravante en esta situacin tampoco.
8.2.5. A c t u a r c o n p e r s o n a s e x e n t a s d e r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i n a l , s e g n e l
10 N 1 d e l CP. Esta agravante procede para los delitos de robo y hurto y
se aplica cuando el agente se sirve de un loco o demente, o de una persona privada
totalmente de razn por causas independientes de su voluntad. Segn Etcheberry,
estaramos frente a un caso de autora mediata, sin embargo, Politoff/Matus/Ramrez
sealan que la voz con (...) significa no slo a travs de o por medio de, sino tambin
junto a, de modo que la agravante se aplicara tanto en el caso de la autora mediata
(caso del hipnotizador y otros), como en el de quien se valiera de los nombrados en
el art. 10 N 1 CP, por ejemplo para aparentar la ria o causar el agolpamiento o
la confusin del art. 436 inc. 2o CP, o simplemente llevando al incapaz al lugar de
los hechos con cualquier otro propsito que importe su colaboracin material en la
ejecucin del delito.
a r t c u l o
8.2.6. A l e v o s a y p r e m e d i t a c i n . El artculo 12 del CP, en sus numerales 1 y 5

establecen las agravantes de alevosa y premeditacin, las cuales se aplican nicamente
a los delitos contra las personas. Sin embargo, el legislador ha ampliado el mbito de
aplicacin de las referidas agravantes a los delitos contra la propiedad del robo y hur
to, sealando expresamente en el inciso segundo del artculo 456 bis que stas sern
aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. Para Garrido,
esto se refiere genricamente a las personas, no pudiendo limitarse slo a las vctimas.
350
LIBROTECNIA
D c im a S e c c i n
DELITOS DE OCUPACIN Y USURPACIN
L e c c i n 3 7
La usurpacin
Hasta ahora hemos estudiado los delitos de robo y hurto, y sus diferentes subclasificaciones, los cuales se enmarcan dentro de los delitos cometidos por medios
materiales y que consisten en la apropiacin de cosa mueble ajena, sin la voluntad de
su dueo. Los delitos que veremos en esta seccin son a su vez delitos de apropiacin
por medios materiales, y difieren con los anteriores en cuanto al objeto material del
delito, a saber, los bienes inmuebles y derechos reales y de aguas.
La Corte Suprema, sealando que se usurpan derechos o
bienes ajenos, cuando el sujeto activo por vas de hecho, pretende ilegtimamente
no slo atribuirse las facultades o arbitrios que tales derechos confieren a sus
titulares, y que importan actos de apoderamiento, comportndose como seor y
dueo, por lo que la simple obstruccin o embarazo en el ejercicio de alguno de
sus atributos por s sola, desprovista del nimo o intencin de apropiarse del de
recho, no constituye usurpacin del mismo (CS, 01/06/2006, ROL 4933-2003).
JU RISPRU D EN CIA:
A pesar de su ubicacin sistemtica, el bien jurdico protegido en esta clase de

delitos no es la propiedad, sino el libre ejercicio de los derechos y facultades que
nacen de la propiedad como seala Garrido,es decir, la posibilidad de usar y gozar
libremente de un bien raz o las aguas. Se protege entonces el dominio, la posesin
y la mera tenencia legtimas que se ejercen sobre inmuebles, o la relacin que exista
entre el titular y el derecho real.
Siguiendo a Garrido, es conveniente sealar algunas diferencias que existen entre
los delitos de usurpacin y los dems delitos de apropiacin por medios materiales.
En primer lugar, el objeto material del delito debe ser un bien raz, un derecho real o
las aguas. En adicin, la accin que realiza el agente consiste en substituirse al dueo
o tenedor de la cosa. Adems, cabe sealar, que no se saca el bien de la esfera de pro
teccin de su dueo, si no que se efecta una invasin fsica del inmueble.
Asimismo, los deterioros que sufra la cosa durante la ocupacin pueden confi
gurar otros delitos, como seala Garrido, en concurso con la usurpacin, como los
MANUAL D E D E RECH O PENAL
PARTE ESPECIAL
353
PRIMERA
PARTE
daos, incendios, lesiones, hurtos, etc. Luego, la lesin que sufre la vctima resulta
ms fcil de reparar que en los casos de hurto y robo, ya que puede recuperarse por
va civil el bien invadido ilegtimamente. Esto explica la menor rigurosidad con que
el legislador castiga esta clase de delitos, en comparacin los delitos de hurto y robo.
Por ltimo, respecto al delito de violacin de morada, parecen haber similitudes
con la usurpacin, sin embargo, Garrido diferencia estas dos figuras en el plano ma
terial y subjetivo. Por una parte, el bien invadido en la violacin de morada debe ser
exclusivamente una morada, mientras que la usurpacin tiene como objeto material
cualquier bien inmueble. En el plano subjetivo la diferencia radica en la voluntad de
apropiacin que es necesaria en la usurpacin, mientras que en la figura de la violacin
de morada no se exige esta circunstancia.
II.
U su r p a c i n d e in m u e b l e s
El CP ha distinguido dos clases de usurpacin de inmuebles: la usurpacin violenta,

en la que se emplea violencia contra las personas, y la usurpacin no violenta. Ambos
tipos comparten caractersticas y se encuentran tratados en los artculos 457 y siguientes.
2.1. Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que sea necesario que cumpla con
condiciones especiales, o bien pueden ser varias personas. Incluso el mismo dueo de
la cosa puede ser el sujeto activo, si usurpa derechos reales legtimamente constituidos
sobre su propio bien, tal como se seala en doctrina. Garrido, a este respecto, sostiene
que en la usurpacin violenta, el dueo de la cosa o su poseedor regular pueden ser
sujetos activos de usurpacin, en consideracin al inciso segundo del artculo 457,
que refiere expresamente a ellos cuando obran contra el poseedor de menor derecho
o el tenedor ilegtimo con ttulo aparente. Politoff/Matus/Ramrez considerando la
disposicin del artculo 457 del CP, sostienen que el tenedor ilegtimo no est amparado
frente al propietario cuando ste no emplee medios violentos al buscar la restitucin
del bien y no detente al menos un ttulo aparente.
Se ha suscitado una controversia respecto de los comuneros, ya que, por una
parte, se sostiene, por autores como Politoff/Matus/Ramrez, que los comuneros no
pueden ser sujetos activos del delito de usurpacin por cuanto el comunero se en
tiende poseer por todos los dems. Por otra parte, Etcheberry afirma que es posible
que un comunero sea sujeto activo de usurpacin, fundado en que, a pesar de que el
comunero posee por todos, puede que de hecho acte con el nimo de ser el nico
seor y dueo de la cosa, excluyendo a los dems comuneros.
Politoff/Matus/Ramrez posicin a la que adherimoscritican esta visin de
Etcheberry, ya que parece llevar a la conclusin de que la nica va til para resolver
354
LIBROTECN IA
-----------------------------------------------------------LECCIN 37: LA USURPACIN-------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
estos conflictos es la penal. Garrido piensa tambin que la usurpacin como delito
se refiere a una situacin de hecho y no de derecho, por lo tanto, si un comunero se
comporta como el nico seor y dueo podra incurrir en el tipo penal que estamos
estudiando. Oliver, por su parte, cree que los comuneros s pueden ser sujetos activos
de este delito, aplicando una argumentacin muy similar a la empleada a propsito
del hurto entre comuneros. As, en resumen, este autor seala que el comunero que
pretende actuar como nico seor y dueo, se est apoderando de una parte del in
mueble que no le pertenece y que, es ms, le es (...) tan ajena como cualquier otro
bien raz del cual no sea codueo.
El sujeto pasivo puede ser cualquiera que sea tenedor o titular legtimo del
dominio sobre un inmueble, de un derecho real constituido sobre el mismo o de un
derecho personal que lo transforme en legtimo tenedor. Garrido aade que puede
serlo el poseedor ilegtimo con ttulo aparente. Sin embargo nosotros pensamos, junto
a Politoff/Matus/Ramrez y Oliver, por otra parte, que la ley no protege al tenedor
ilegtimo sino cuando se d un caso de realizacin arbitraria del propio derecho por
el dueo o poseedor regular. A este respecto, Etcheberry sostiene que slo son sujetos
pasivos de este delito los que tienen un ttulo legtimo sobre la cosa, pero destaca que
la ley sanciona el uso de violencia privada aunque se emplee para restablecer el derecho
propio, por lo tanto, la conducta no sera impune a pesar de que se actuara en contra
de quien no tiene un ttulo legtimo.
2.2. Objeto material
El objeto material de la usurpacin son los bienes inmuebles y los derechos

reales que sobre ellos se hayan constituido. Estos deben ser ocupados, invadidos
materialmente o usurpados, lo que se materializara al sustituirse, por el agente, al
legtimo titular del derecho real en el ejercicio de sus facultades.
Politoff/Matus/Ramrez plantean la cuestin respecto de la manfera en que ha
de sancionarse a quien, durante la ocupacin o usurpacin, se apropia de los bienes
adheridos o destinados al inmueble. Sobre esto, Labatut quien es mencionado por
Politoff/Matus/Ramrezconsidera que esa apropiacin est comprendida dentro de
la del inmueble, en el caso que el apoderamiento se efectuare en el mismo tiempo en
el que se ocupa o usurpa. Por otra parte, si el agente busca apoderarse exclusivamente
de esos bienes y no ocupar el inmueble habr otro delito.
Politoff/Matus/Ramrez concuerdan especialmente con Labatut en relacin a
los frutos del inmueble, ya que extraerlos implica un trabajo asociado al ejercicio del
derecho de dominio o usufructo. De esa manera, quien entra a un predio ajeno a talar
rboles para sacar madera no comete usurpacin, sino hurto. Tampoco es usurpacin
el coger frutas y comerlas en el acto, ya que eso est expresamente sancionado en el
artculo 496 N 33 del CP.
PARTE ESPECIAL
355
PRIMERA
PARTE
Respecto a los inmuebles por destinacin o adherencia que no son frutos del
inmueble por naturaleza, si el usurpador los usa o goza de ellos, puede esta conducta
considerarse abarcada por el delito de usurpacin si lo hace slo mientras sirven o estn
adheridos al inmueble. Sin embargo, si se separan del inmueble o se destinan a otro
lugar, el agente estar apropindose de cosa mueble ajena, lo que deber sancionarse
de acuerdo a las reglas que rigen el robo o el hurto, segn sea el caso.
2.3. Conducta
Politoff/Matus/Ramrez ven a la usurpacin como un delito de despojo o de

desposesin material. El delito puede recaer sobre un bien inmueble, con lo que se
denominar ocupacin a la conducta prohibida. La ocupacin consiste en la invasin
o entrada al inmueble, seguida de la permanencia, hacindose cargo el agente del
inmueble y asumiendo su uso y goce. Esta ocupacin debe evidenciarse por medio
de actos materiales, por lo tanto, no es suficiente sacar al detentador del inmueble,
sino que el agente debe introducirse efectivamente en el lugar y permanecer en l.
Esto ltimo, acorde a la doctrina, es lo que le da el carcter de delito permanente a
la usurpacin, lo que trae como consecuencia que estar en estado de consumacin
mientras la usurpacin se mantenga.
Si se trata de un derecho real se habla propiamente de usurpacin. En este caso
el agente deber realizar actos que le correspondan al titular del derecho, que impli
quen su goce o disposicin, es decir, sustituir al titular, lo que debe hacerse tambin
de manera permanente. As, en ambos casos se exige el nimo de seor y dueo.
A nuestro parecer, siguiendo en esto a Oliver, y en lo relativo a que el agente
ocupe el inmueble como seor y dueo-, permite establecer una clara diferencia
con el delito de allanamiento de morada, cuando la misma se encuentra con personas
habitndola. Adems, seala el mismo autor, este ilcito se catalogara como uno per
manente, toda vez que el tipo exige ocupar el inmueble no simplemente ingresar a
l,lo que implicara que la figura se seguira cometiendo hasta que cese la ocupacin.
El tipo subjetivo est compuesto por el nimo de apropiacin del agente y de
ejercer las facultades del dueo con cierta permanencia, no de servirse temporalmente
del inmueble. El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo.
2.4. Usurpacin violenta
Esta figura se encuentra tratada en el artculo 457 del CP. Politoff/Matus/Ra

mrez sealan un tpico caso de usurpacin violenta: aquel en que un sujeto ocupa
un inmueble haciendo uso de armas y sacando por la fuerza a las personas que all
se encuentran, o repele al dueo que exige el trmino de la ocupacin iniciada en su
ausencia.
356
LIBROTECNIA
LECCIN 37: LA USURPACIN
PRIMERA
PARTE
La violencia que se emplea es la misma que se estudi a propsito del robo con
violencia en las personas; Garrido y Etcheberry estn de acuerdo en que el trmino
incluye a la intimidacin como forma de violencia, y es importante destacar que para
efectos de este delito slo es relevante la violencia ejercida en contra de las personas,
y no la que se ejerce en contra de las cosas. Politoff/Matus/Ramrez, por otra parte,
sostienen que para efectos de la usurpacin, los simples empujones, amenazas e incluso
la intimidacin no constituyen la violencia que se exige aqu, por lo que seran formas
de usurpacin no violenta.
Creemos, como postula Oliver, que no puede entenderse incluida la intimida
cin dentro del concepto de violencia que emplea el tipo. Seala esto aduciendo que,
si bien la ley suele equiparar ambos conceptos, no puede violentarse la literalidad o
la letra de la ley. Agrega, en todo caso, que dicha equiparacin que se pretende no es
necesaria, toda vez que existe una figura de usurpacin no violenta. En otros trmi
nos, la asimilacin de conceptos podra ser aceptable cuando no existiese un tipo no
violento; sealando este autor al artculo 494 N 20 como ejemplo.
Esta violencia puede ser empleada en dos oportunidades. En primer lugar, para
ocupar el bien raz, esto es, antes de la usurpacin para lograr el apoderamiento, o
durante la usurpacin. En segundo, durante una ocupacin pacfica, cuando el leg
timo poseedor o tenedor vuelve e intenta recuperar el inmueble y el agente rechaza
su regreso y entrada empleando violencia. Esta fuerza fsica posterior a la ocupacin
da lugar a una usurpacin violenta.
En sntesis, los elementos comprendidos en el delito de usurpacin violenta
son la entrada material del usurpador, que segn la doctrina puede ser por s o por
interpsita persona; la permanencia del agente en el inmueble ocupado, con nimo de
seor y dueo, lo que transforma a la usurpacin en un delito permanente; el nimo
de seor y dueo del agente, que debe ser permanente y no transitorio; la expulsin
del titular legtimo del derecho del predio ocupado, lo que se traduce en impedir que
aquel ejerza las facultades que le corresponden en virtud de su ttulo; la posesin o
tenencia del inmueble por parte de otra persona; y emplear violencia en las personas. En
lo que se refiere al dolo, de acuerdo con Etcheberry, el nimo de lucro no es necesario
Respecto a la sancin contemplada para el delito de usurpacin violenta, el
artculo 457 del CP sanciona con multa este delito, distinguiendo entre si el sujeto
activo fue el dueo del bien o el poseedor regular -que ser sancionado con una multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales,o bien, si se trata de cualquier otra per
sona, en cuyo caso la multa asciende de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Cabe sealar que la multa establecida para las formas violentas de usurpacin,
se aplicar sin perjuicio de las penas en que el agente incurra por la violencia causada.
Es decir, las violencias deben causar una lesin o ataque a la integridad de las vcti
mas que sea sancionable de acuerdo al artculo 399 del CP. Adems, Politoff/Matus/
Ramrez advierten que se altera el rgimen concursa! aplicable, pasando del artculo
75 al artculo 74 del CP, al concurrir un delito permanente con uno instantneo, a
357
PRIMERA
PARTE
saber, las lesiones que se produjeren durante la usurpacin. Finalmente, Oliver, seala
que si se producen las lesiones que trata el artculo 494 N 5 del Cdigo, stas deben
entenderse absorbidas por el delito de usurpacin por su menor penalidad.
2.5. Usurpacin no violenta
La figura de la usurpacin no violenta se encuentra sancionada en el artculo

458 del CP. Politoff/Matus/Ramrez sealan que no es suficiente la mera ocupacin
material, sino que es necesario el despojo del derecho habiente, usando intimidacin,
astucia, engao, etc., ya que la simple ocupacin ignorada por el titular del derecho o
dueo del inmueble constituye precario, del artculo 2195 del Cdigo Civil.
Etcheberry, en el mismo sentido que Politoff/Matus/Ramrez, sostiene que los
medios de comisin de la usurpacin no violenta debern ser la clandestinidad, la
astucia, el engao, el abuso de confianza, hasta la ocupacin pacfica por ignorancia
o negligencia de su dueo, o algn otro medio semejante. Asimismo, Garrido seala
que el usurpador puede emplear cualquier sistema para ocupar el inmueble, mientras
no sea la violencia en las personas.
En cuanto al tipo subjetivo de la figura, tanto la ocupacin y la usurpacin exi
gen dolo directo, ya que se encuentra implcito en la descripcin del tipo el elemento
subjetivo del nimo de apropiacin y de aprovechamiento de la propiedad ocupada.
III.
U su rp a ci n de a g u a s
3.1. Generalidades
El CP sanciona este delito en los artculos 459 a 461, los que describen las diversas
conductas que el legislador ha definido como usurpacin de aguas. Segn Politoff/
Matus/Ramrez, el hecho de que el legislador haya querido dar una regulacin especial
y particular a este delito se funda en la regulacin constitucional que tiene el mismo,
ya que las aguas son declaradas bienes de dominio pblico por nuestra Carta Magna,
y sobre los cuales existe un derecho de aprovechamiento y no de propiedad, por lo
tanto no se configura la exigencia de ser cosa ajena que es fundamental en los delitos
de este Ttulo. A mayor abundamiento, el artculo 595 del Cdigo Civil seala que
Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.
El CP ha regulado tres situaciones diferentes al respecto de este delito: la sustrac
cin de agua con o sin fuerza; los atentados relacionados a los derechos de aprovecha
miento de agua ajenos; y el ejercicio fraudulento del propio derecho de agua. Segn
Garrido, en las disposiciones del CP se da un uso impropio a la nocin de usurpacin5
ya que se califican como tales a hechos que consisten en la sustraccin de aguas.
Concordamos con Oliver, quien, por su parte, seala que las aguas (...) cuan
do se encuentran en depsitos o cauces naturales o artificiales son asimiladas a los
inmuebles, por lo que en caso de que alguien se apropie de ellas, no comete un delito
358
LIBROTECN IA
-------------------------------------------------------------- LECCIN 3 7: LA USURPACIN------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
de hurto o robo, sino de usurpacin. Pero, dicho autor, agrega que la sustraccin de
aguas es una usurpacin diversa a la que ya hemos revisado, toda vez que las aguas
son inmuebles por destinacin, siempre y cuando estn destinadas al uso, cultivo y
provecho del inmueble.
Para entender esta figura es necesario recalcar que la usurpacin de aguas se rela
ciona con el concepto del derecho de aprovechamiento, que es un derecho real sobre
el cual su titular tiene la propiedad. Este derecho de aprovechamiento va a servir para
fijar la extensin y alcance del derecho a usar las aguas, lo que es relevante ya que el
artculo 461 sanciona a quienes se exceden en el ejercicio de ese derecho.
3.2. Sustraccin de aguas de los N05 1 y 2 del artculo 459 CP
En estos nmeros se describen dos conductas que configuran este delito. La con
ducta del nmero Io consiste en sustraer el agua de los lugares que en la disposicin
se expresan. Para Etcheberry, en este caso es necesario el nimo de apropiacin y no el
nimo de lucro, ya que el agente puede tener la intencin de darle cualquier uso a las
aguas que sustrae, pero es necesario que no tenga un ttulo legtimo, aade a lo ante
rior que el trmino sacar aguas es un concepto amplio, que no solamente comprende
el sustraer aguas sino tambin la construccin de obras que desven el cauce de ellas.
Respecto a este numeral, Oliver seala que, si bien puede emplearse cualquier
forma para sustraer las aguas, sera necesario un sistema que permitiera montar una
corriente criterio que compartimosya que la usurpacin responde a un esquema
de permanencia en la ocupacin. Fruto de lo anterior, este autor concluye que si, por
ejemplo, se sustraen aguas de manera no habitual mediante el uso de vasijas no se
cometera delito de usurpacin, sino que se realizara el tipo correspondiente al hurto
toda vez que no estara presente el elemento de permanencia.
Adems de lo anterior, concordamos con el mismo autor cuando sostiene que el
Cdigo no es armnico en estaparte, ya que si las aguas se envasan -lo que implicara
que dejaran de ser inmuebles por destinacin, al no estar destinadas al uso del bien
razlas mismas se deberan considerar como muebles, por lo que, siguiendo esta
lgica, se cometera un delito de hurto y no de usurpacin. La disociacin, para este
autor, se encuentra en la punicin que resulta de ambos comportamientos, toda vez
que si el agente extrae las aguas cuando stas se encuentran en su forma de inmueble
por destinacin, recibira una pena mucho ms baja la correspondiente a la usur
pacina si las extrae de forma envasada que implicara aplicar la pena del hurto-.
El delito sanciona la usurpacin de agua, sin distinguir entre
subterrneas o superficiales, y slo atendiendo a sancionar la usurpacin de este
elemento desde cualquier depsito.
JU RISPRU D EN CIA:
La distincin que realiza el Cdigo de Aguas, en su artculo 2o, en nada contrara

lo razonado dado que siguen siendo este elemento en cualquiera de la posicin
PARTE ESPECIAL
359
PRIMERA
PARTE
geogrfica que se encuentre, respecto del plano terrestre (CS, 18/11/2008, ROL
5980-2008).
El nmero dos, por otro lado, describe una conducta que consiste en romper
o alterar diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes que existan
en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos. Para Politoff/Matus/
Ramrez, esta ltima figura refleja como el legislador ha querido castigar como delito
consumado estos actos, que representan solamente una tentativa de usurpacin de
aguas. Segn Etcheberry, es necesario que no se caiga en una hiptesis del delito de
estragos, ya que este ltimo absorber el tipo penal en estudio. Oliver, por su parte,
razona que si concurre el delito de estragos, existira un concurso ideal de delitos;
posicin que nos parece ms razonable.
Cabe sealar que la usurpacin de aguas es un delito comn, por lo que el sujeto
activo puede ser cualquier persona, excepto el dueo de las aguas, salvo el caso en que
invada derechos ajenos.
El artculo 460 del CP establece una agravacin para estos delitos en caso que
el agente emplee violencia en contra de las personas, entendida en el sentido que ya
hemos explicitado, es decir, excluyendo la intimidacin. En concreto, el ya mencionado
artculo seala que el agente sufrir una pena privativa de libertad -presidio menor
en sus grados mnimo a medioadems de la multa que oscila entre once a veinte
UTM, sin perjuicio del castigo que merezca el autor por las violencias consideradas
individualmente y que significaran una mayor penalidad. Para Politoff/Matus/Ramrez,
la voz violencia se debe entender en los mismos trminos en los que se estudi con
relacin a la ocupacin material de inmuebles, es decir, que al menos se produzcan
lesiones graves.
Por ltimo, y respecto al rgimen concursal que implica la clusula subsidiaria
expresa del artculo 460, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que se aplica esta clusula
en vez del concurso material de la usurpacin de inmuebles. Para Etcheberry, por
otra parte, se est en presencia de un concurso aparente, en el que la usurpacin de
aguas desplaza a los delitos de violencia por el principio de consuncin, y los delitos
de violencia desplazan a la usurpacin de aguas en caso de no tener mayor desvalor.
Oliver, por sy parte, efecta una distincin que nos parece ms coherente. En
primer lugar, si se comete un ilcito de mayor penalidad como efecto del empleo de
violencia, no se deber imponer solamente la pena correspondiente a ste, sino que
tambin la correspondiente a esta figura pero sin la agravacin del artculo 460. Luego,
concluye, si se producen lesiones menos graves, leves o no se causan lesiones, se debera
aplicar la pena del artculo 460, por existir un concurso aparente de leyes penales.
Ahora bien, y en segundo lugar, si las lesiones que resultaren del empleo de la
violencia correspondieran a las simplemente graves u otras de mayor gravedad, o si el
empleo de la misma genera un homicidio, Oliver seala que debiese aplicarse la pena
que quepa al tipo de lesiones o de homicidio, ms la pena del artculo 459; situacin
que, a su parecer, generar un concurso de delitos.
360
LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------LECCIN 37: LA USURPACIN-------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
3.3. Usurpacin de aguas respecto a derechos ajenos

Nos referimos a los nmeros 3 y 4 del artculo 459 del CP, que Etcheberry ve,
en general, como una turbacin de posesin. En este tipo penal se sancionan dos
conductas: el usurpar un derecho de aprovechamiento de aguas de un tercero, y la
perturbacin del legtimo ejercicio del derecho o la posesin del agua. La conducta
descrita al estudiar la usurpacin de un derecho1ajeno se aplica en este caso, pero en
referencia al curso de las aguas. Debemos sealar que el artculo 460 es igualmente
aplicable a estos dos numerales.
Cuando se habla de la perturbacin de un derecho ajeno de aguas se sanciona
cualquier embarazo o perturbacin al legtimo derecho de agua o su posesin tranqui
la. As, de acuerdo con Etcheberry, se configura el delito cuando el dueo no pueda
ejercer su derecho sin grave dificultad, incomodidad o riesgo.
Respecto a lo recin sealado, Oliver lo encuadra dentro de la primera moda
lidad de comisin de este delito correspondiente al N 3 del artculo en estudio.
Posteriormente, seala, la segunda modalidad -contenida en la primera parte del
N 4implica sustituir a la vctima en el ejercicio de sus derechos y facultades. Fi
nalmente, Oliver identifica una tercera figura -contemplada en la segunda parte del
N 4-, que consistira en turbar al sujeto pasivo en su posesin respecto a los cursos de
agua; para distinguir esta hiptesis de la primera, dicho autor seala que la diferencia
estriba en la amplitud de ambas modalidades, siendo la primera mucho ms amplia
que la tercera, la cual slo alcanzara a los cursos de aguas y no a las contenidas en
depsitos o represas.
3.4. Ejercicio fraudulento del derecho de aguas propio
El ejercicio fraudulento del derecho de aguas propio se encuentra regulado y
sancionado por el artculo 461 del CP, y consiste en que el titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas usa los conductos, marcos y dems elementos sealados en
la norma, de una forma diferente a la establecida, o en una capacidad mayor a la que
le corresponde en forma fraudulenta, es decir, buscando aumentar ilegtimamente su
derecho engaando a terceros o abusando de su confianza, producindoles un perjuicio.
Garrido y Etcheberry sostienen que es necesario que se cause un perjuicio a los
terceros para que se entienda consumado el delito. Respecto al sujeto activo, el artculo
461 contiene una figura especial en la que debe concurrir un sujeto calificado, es decir,
el tipo debe ser realizado necesariamente por el titular del derecho de aprovechamiento.
361
PRIMERA
PARTE
IV. A l t e r a c i n o d e s t r u c c i n d e t r m i n o s o d e s l i n d e s
El artculo 462 del CP sanciona al que destruyere o alterare trminos o lmites

de propiedades pblicas o particulares con nimo de lucrarse, con la pena de presidio
menor en su grado mnimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
4.1. Bien jurdico, tipo objetivo y subjetivo
El bien jurdico que el legislador pretende proteger por medio de esta norma es
la propiedad raz, sea pblica o privada.
En lo que se refiere al tipo objetivo de esta figura, se encuentra compuesto por
dos conductas, que son destruir o alterar los trminos o deslindes. Destruir dice re
lacin con romper o deshacer los trminos o deslindes de un inmueble, mientras que
alterar significa cambiarlos o modificarlos. Los trminos, por otra parte, son ciertas
cosas como hitosque se utilizan para establecer el deslinde entre dos propiedades,
mientras que los lmites son (...) todas las demarcaciones que indican dnde acaba
una propiedad y empieza otra (Oliver).
El mismo artculo seala cules son los objetos materiales del delito, que res
ponden a los trminos o deslindes de una finca, asimismo, la norma establece que
los predios afectados pueden ser pblicos o particulares, por lo tanto, se incluyen las
usurpaciones de partes de un camino o una plaza.
En lo que respecta al tipo subjetivo del delito, se requiere el dolo directo del
agente, ya que est expresamente consagrado en el tipo la exigencia del nimo de lu
crarse. As, no es necesario que el agente logre su cometido para que sea sancionable
por este delito, ya que el mero nimo sumado a la conducta tpica es suficiente. Ahora
bien, y en todo caso como apunta Oliver, el empleo de la voz lucrarse implica que
el provecho debe ser para el agente, no as para un tercero.
362 UBROTECNIA
---------------------------------------------------------- LECCIN 37: LA USURPACIN------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
4.2. Concursos
Al analizar este delito se aprecia que es posible encontrar posibilidades de concur

sos con otras figuras. Respecto al delito de daos se seala en doctrina,estos quedan
consumidos por el tipo en estudio, y no constituyen un tipo independiente para estos
efectos, sino que conforman un solo hecho sancionable por el artculo 462 del CP.
Por otra parte, si el agente emplea la violencia en las personas nos podremos
encontrar ante un concurso real de delitos, ya que la disposicin del artculo 462
nada dice respecto a ella, por lo tanto debe castigarse de forma separada, segn sean
lesiones u homicidio.
PARTE ESPECIAL
363
U n d c im a S e c c i n
LAS DEFRAUDACIONES Y LAS ESTAFAS
L e c c i n
38
Defraudaciones
I. A l z a m ie n t o d e b i e n e s
Acorde a Garrido, el bien jurdico protegido en esta figura es el derecho que

tienen los acreedores de hacer efectivas sus acreencias en los bienes del deudor. As,
cuando el delincuente se alza infringe la confianza depositada en l por parte de sus
acreedores, que le proveyeron recursos econmicos bajo el supuesto que el agente
contaba con un patrimonio que respaldaba su obligacin. El mismo autor sostiene
que se est en presencia de un delito de peligro y no de lesin, pues no es necesario
que se cause un perjuicio al acreedor.
El tipo objetivo se refiere al deudor no dedicado al comercio que se alzare con
sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Histricamente alzamiento significaba que
el sujeto activo se fuga del lugar llevndose u ocultando sus bienes. En relacin con
esto, existe discusin en doctrina sobre si es necesario que exista fuga y ocultamiento
de bienes o que, por la contraparte, slo haya ocultacin de bienes. Segn Garrido,
es esencial -en orden a configurar este tipoque el agente escape o se esconda con
sus bienes, ya que la mera ocultacin no sera suficiente puesto que esta conducta
individualmente consideradaconfigurara un delito independiente sancionado en
el artculo 466 del CP. Adems, seala que el supuesto espaol de este delito posee
una estructura diversa al tipo nacional, lo que implica que no puede considerarse
como prescindible el elemento de la huida puesto que, como ya mencionamos, para
Garrido, la sola ocultacin configurara un tipo diverso.
Acorde al ya citado autor, este delito puede concretarse aun cuando haya al
zamiento parcial de bienes, ya que esto provocara una dificultad para cancelar las
acreencias lo cual, al efecto, supondra igualmente una violacin al bien jurdico
tutelado por esta figura.
Cabe sealar, en este punto, que aun cuando este es un delito que se le considera
como una defraudacin, no existe engao. Por otra parte, el delito slo es posible
cuando existen personas vinculadas jurdicamente por obligaciones de ndole patri
monial, como indica Garrido. El objeto material de la accin lo constituyen los bienes
del propio deudor, los cuales se lleva u oculta. Ahora bien, y como apunta Garrido,
debe tratarse de bienes que sean de propiedad del delincuente y que, adems, posean
PRIMERA
PARTE
el atributo consistente en que puedan hacerse efectivas las deudas sobre ellos, ya que
el delito como manifiesta el mismo autorse basa en la situacin de peligro en el
sentido de generar un perjuicio en los acreedores.
En lo que respecta al tipo subjetivo, se requiere dolo directo por parte del deudor,
implicando, en otros trminos, que el sujeto activo debe conocer que est realizando el
tipo de alzamiento de bienes y, adems, que ha de querer causar perjuicio a su acree
dor, el cual consiste en dejarlo en imposibilidad de recuperar los valores que facilit.
Ahora bien, al tratarse de un tipo de mera actividad, como ya se seal, es suficiente
para configurar la realizacin de la fuga del deudor que se lleva sus bienes, con miras
a perjudicar a sus acreedores; en otros trminos no es relevante si el perjuicio se con
creta o no. A razn de lo anterior, se descarta la posibilidad de formas imperfectas de
realizacin, es decir, la tentativa y la frustracin.
II. La
in s o l v e n c ia p u n i b l e
Este delito se encuentra regulado en el artculo 466 del CP, que castiga con pre
sidio menor en cualquiera de sus grados, a aquel deudor no dedicado al comercio que
se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa
de sus bienes. De lo anterior se desprende que el delito posee hiptesis mltiples de
realizacin, es decir, el mismo puede configurarse por medio de la accin de ocultar,
dilapidar o enajenar.
A nuestro parecer, se trata de un delito de resultado, ya que, a consecuencia de
su actuar, el deudor se autocoloc en una posicin que le impide cancelar sus deudas,
produciendo como consecuencia un perjuicio a sus acreedores. En todo caso, y opinin
de Garrido, todos los delitos descritos en el artculo 466 son de peligro.
El tipo subjetivo, en esta figura, requiere de dolo directo, tal como se desprende
del trmino m aliciosa que emplea el tipo; en otros trminos, los comportamientos
descritos en la figura deben ser realizados por el agente con conocimiento y voluntad
de deteriorar su patrimonio, para as colocarse en una situacin de imposibilidad de
enfrentar sus crditos. Ahora bien, y siguiendo en esto a Garrido, para apreciar este
delito es necesario que no se haya declarado la quiebra del agente, toda vez que si
la misma se ha declarado, el comportamiento es absorbido por el delito de quiebra
fraudulenta o culpable por principio de especialidad.
2.1. Insolvencia por ocultacin, dilapidacin y enajenacin
La insolvencia por ocultacin de bienes se realiza mediante las acciones de es

conder o disimular bienes ante los acreedores, de modo que estos tengan dificultades
para realizar sus acreencias. A diferencia del alzamiento, el cual requiere de la fuga del
deudor llevndose todos sus bienes, esta figura se satisface con el hecho de poner los
LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------- LECCIN 38: DEFRAUDACIONES ----------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
bienes fuera de la vista de sus acreedores fuera de la esfera de custodia o patrimonio

del insolvente como seala Etcheberry.
En cuanto a la insolvencia por dilapidacin, entendemos sta, siguiendo a
Garrido, como la accin de malgastar los bienes que se tienen o administran; en de
finitiva, mal baratar, derrochar, despilfarrar los bienes que posee el sujeto, mediante
la realizacin de gastos desproporcionados acorde a su potencia patrimonial y que
tambin, como seala el ya citado autor, se carezca de oportunidad suficiente o real de
recuperacin. En todo caso, y como puntualiza Garrido, debe tenerse en consideracin
que la dilapidacin considerada en s mismano es punible, salvo cuando la misma
genera una merma importante en el patrimonio del agente que, al efecto, le impida
responder o satisfacer sus obligaciones cuyo cumplimiento no se ha satisfecho. A lo
anterior, cabe tener presente, debe concurrir el elemento subjetivo ya expresado para
as distinguir este ilcito de un mero incumplimiento civil.
Respecto a la insolvencia por enajenacin, se requiere como ya hemos expre
sadoque se realice maliciosamente, o sea con dolo directo, y que, al efecto, implique
una salida de bienes del patrimonio del agente, con la intencin de generar el estado
de insolvencia. Para estos efectos, la voz enajenacin consiste en hacer que bienes
que estn en el patrimonio del deudor salgan del mismo por medio de maquinaciones
jurdicas.
III. O t o r g a m ie n t o d e c o n t r a t o s s i m u l a d o s
El delito de otorgamiento de contratos simulados, contemplado en el inciso

final del artculo 466 del CP, corresponde a un delito de mera actividad, es decir, no
es necesario que se provoque un perjuicio a los acreedores.
El bien jurdico protegido es la facultad de los acreedores de exigir que el deudor
mantenga bienes suficientes donde hacer efectivos sus derechos cuando corresponda,
o sea, evitar el peligro que quede en insolvencia; por otra parte, el tipo objetivo co
rresponde a otorgar contratos simulados, es decir, se refiere a la conducta mendaz del
agente, en cuanto a la manifestacin de voluntad en un acto jurdico. De acuerdo a
lo expresado por Garrido, en l se aparenta realizar un acto que no sea pensado llevar
a cabo.
Por ltimo, el contrato, que corresponde al objeto del tipo penal, requiere es
crituracin ya que el legislador castiga su otorgamiento, y esto significa, siguiendo
a Garrido, que, en el mbito jurdico, dicha accin implica la intervencin de una
solemnidad en la especie que, precisamente, consiste en la escrituracin. Cabe sealar
que, al ser un delito de mera actividad, el perjuicio real del acreedor no es una exi
gencia del ilcito, toda vez que el mismo se perfecciona por el mero otorgamiento del
acto. A mayor abundamiento, y por estar frente a un tipo penal de peligro, se infiere
la necesidad de dolo directo, que contemple el conocimiento de estar celebrando un
PARTE ESPECIAL
369
PRIMERA
PARTE
contrato simulado y, adems, la voluntad de hacerlo con la finalidad de perjudicar a

los acreedores.
Ahora bien, y como seala Garrido, esta figura podra generar un concurso
aparente de leyes penales con el delito descrito en el artculo 471 N 2 del Cdigo;
en esta situacin y como se explicar de manera detallada al estudiar la segunda
norma referidase debera preferir el artculo 466, puesto que este ilcito requiere de
un sujeto activo calificado y un componente subjetivo especial.
IV. D e l it o s c o n c r s a l e s 1
Con fecha 9 de enero de 2014 se public la Ley de Reorganizacin y Liquidacin

de los Activos de las Empresas y Personas, la que de acuerdo a su Mensaje tiene por
finalidad permitir el pronto y oportuno salvamento de empresas viables; la ordenada
y expedita liquidacin de aquellas que no gocen de tal viabilidad y, finalmente, la
necesidad de entregar a Chile un marco normativo concursal acorde a los tiempos de
hoy, con pleno respeto a los estndares internacionales actualmente vigentes.
En lo relativo a las materias penales concrsales la Ley tiene como ejes los si
guientes: a) trasladar toda la regulacin penal de los delitos concrsales desde la ley
de quiebras a un ttulo especfico del CP, que la agrupa conjuntamente con el resto de
los ilcitos que sancionan las defraudaciones; b) abolicin de la distincin tradicional
entre quiebras culpables y quiebras fraudulentas; c) sancionar nicamente los casos
que implican un mayor disvalor en el mbito concursal, dejando la persecucin penal
en este mbito como ltimo recurso.
4.1. Consideraciones generales a propsito de la redaccin de los nuevos
tipos penales
Los nuevos tipos penales propuestos fueron analizados y perfeccionados por un

Comit Tcnico destinado a analizar los delitos concrsales regulados en el proyecto
de Ley de Reorganizacin y Liquidacin de Empresas y Personas, mandatado al efecto
por las Comisiones de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento y de Economa
unidas, del Honorable Senado de Chile. En este contexto, y a propsito de los tipos
penales propuestos se efectuaron las observaciones en la discusin de la Ley, las que
pasaremos a revisar inmediatamente.
Sobre utilizar la expresin maliciosamente o a sabiendas. En relacin con
este punto, la mayora de los miembros consider pertinente rechazar la expresin
1 Se deja constancia que estos delitos fueron redactados por don Cristian Bawlitza Fores, abogado
(U. de Chile), Magister en Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa (U. de Chile).
370
LIBROTECN IA
--------------------------------------------------------------- LECCIN 38: DEFRAUDACIONES -----------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
maliciosamente introducida mediante indicacin de los Senadores Espina y Garca,

porque el elemento subjetivo del injusto el nimo de causar perjuicio-, se subentien
de de la redaccin del tipo, en los delitos patrimoniales. De lo anterior se colige que
en opinin de los comisionados el bien jurdico protegido en los delitos de quiebra,
con excepcin de la bancarrota documental, es el patrimonio. Lo anterior tambin
se condice por la ubicacin en que se vuelven a insertar los delitos concrsales en el
CP, esto es en el Ttulo IX del Libro Segundo, ahora denominado De los delitos
concrsales y de las defraudaciones.
Sobre la exigencia de dolo directo o eventual en los delitos concrsales. El
Ministerio Pblico sostuvo en dicha reunin que necesariamente el Proyecto deba
contener delitos cometidos con dolo eventual, vale decir cuando el sujeto realiza ciertas
conductas en las que se representa la posibilidad del actuar antijurdico y a pesar de
ello sigue ejecutando la conducta. Agreg que dichas conductas son tan relevantes
que pueden perjudicar al bien jurdico protegido; a lo anterior, se opusieron otros
comisionados. En este contexto, el profesor Luis Ortiz seal las siguientes razones por
las cuales es necesario el dolo directo: a) no resulta compatible la mera representacin
-que implica el dolo eventualpara aquellos tipos delictivos que son de peligro -como
por ejemplo el sujeto que no lleva los libros-; b) lo ms probable es que los delitos
de pronstico representacin de la posibilidad del actuar antijurdicosean los ms
habituales, de este modo, habra que castigar una serie de delitos de carcter recurrente
que actualmente no se encuentran sancionados; c) por lo sealado con anterioridad, a
los delitos de pronstico habra que asignarles una pena distinta inferior,y d) por
ltimo, en nuestra normativa penal, el fraude como figura tpicaexige dolo directo.
El Ministerio Pblico insisti en la necesidad que los delitos concrsales pue
dan cometerse con dolo eventual, con el objeto de entregarle ms herramientas a los
tribunales para sancionar aquellas conductas que constituyen un injusto, pero que
hoy en da no pueden ser sancionadas por la dificultad probatoria del dolo directo. La
mayora de los comisionados tuvo en consideracin que el delito deba necesariamente
cometerse con dolo directo.
En este contexto, los profesores Gabriel Zaliasnikyjuan Pablo Hermosilla con
sideraron que estamos frente a la tensin propia existente entre el rol privado y el rol
persecutor y que no es correcto mezclar los elementos adjetivos con los sustanciales.
A mayor abundamiento, sostuvieron que el derecho penal es de ultima ratio y por
lo tanto, el tipo debe significar la conducta en particular, de lo contrario podramos
experimentar un aumento injustificado de los delitos concrsales.
4.2. Anlisis detallado de las nuevas figuras contempladas en la nueva ley
La nueva Ley contempla distintos delitos concrsales, los que a nuestro juicio
se pueden dividir en dos grupos: a) delitos cometidos por el deudor, y b) delitos co
metidos por el veedor o liquidador. La tipificacin de los nuevos delitos concrsales
PARTE
ESPECIAL
371
PRIMERA
PARTE
se encuentra tipificados a partir del artculo 463 y siguientes, en el Ttulo IX, Libro
II del CP. En cuanto al bien jurdico protegido tanto por el delito contemplado en el
nuevo artculo 463 como por el contemplado en el artculo 463 bis queda claro que
es el patrimonio. Lo anterior tanto por su redaccin como por la historia de la Ley.
4 .2 .1 . D elitos cometidos por el deudor.
4.2.1.1. P rovocacin dolosa d e la situacin d e insolvencia. As, la nueva dis

posicin del artculo 463, seala que El que dentro de los dos aos anteriores a la
resolucin de liquidacin a que se refiere el Captulo IV de la Ley de Reorganizacin
y Liquidacin de Activos de Empresas y Personas ejecutare actos o contratos que dis
minuyan su activo o aumenten su pasivo sin otra justificacin econmica o jurdica
que la de perjudicar a sus acreedores, ser castigado con la pena de presidio menor en
su grado medio a mximo.
Slo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la liquidacin
de sus bienes. En este contexto se trata de un delito especial propio cuya calidad se
va a adquirir una vez que el Juzgado respectivo dicte la resolucin que da lugar a la
apertura del procedimiento concursal de liquidacin de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 129 de la Ley de Reorganizacin y Liquidacin de Activos de Empre
sas y Personas. En la especie, recin una vez que se dicte la resolucin que ordena la
apertura del procedimiento concursal de liquidacin se podr iniciar una accin penal
fundada en la ejecucin maliciosa de determinados actos que importaron una merma
en el patrimonio del deudor.
De esta forma la iniciacin del proceso penal en contra del deudor por haber
provocado dolosamente la insolvencia queda supeditada a la dictacin de la resolucin
del tribunal civil que da lugar a la apertura del procedimiento de liquidacin, pues
solamente con la dictacin de esta sentencia obtiene el deudor la calidad de sujeto
pasivo de la accin.
4.2.1.1.1. E structura tpica. La accin especfica consiste en la causacin o en
la agravacin dolosa de la situacin de crisis econmica o insolvencia por parte del
deudor o de la persona que lo represente. La accin va a estar constituida por el o
los actos anteriores* a la dictacin de la resolucin del tribunal civil que van a haber
provocado o contribuido a la situacin de insolvencia. Los actos de administracin
por parte de la fallida van a significar el deterioro patrimonial de sta. En este sentido,
estamos en presencia de un delito de resultado. As, las formas en que la fallida pueda
provocar su situacin de insolvencia son mltiples. Slo a modo de ejemplo podemos
sealar; el reconocimiento de deudas supuestas, la simulacin de enajenaciones, las
ventas ruinosas, entre otras. De esta forma sern actos anteriores a la resolucin del
Tribunal y que estas acciones sean los causantes de la situacin de insolvencia o al
menos que la agraven.
372
LIBROTECN IA
-------------------------------------------------------- LECCIN 3 8: DEFRAUDACIONES----------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Este artculo es probablemente el que experiment mayor controversia en su

discusin. El texto inicialmente propuesto difiere bastante del definitivo, bsicamente
por la influencia del profesor Hctor Hernndez Basualto. En efecto, este seal que
cuando se hablaba de cualquier acto, real o simulado, que disminuya su activo o au
mente su pasivo, se describan conductas totalmente neutrales, de modo que el tipo
no daba ninguna orientacin respecto del contenido del injusto del delito.
Por lo mismo propuso incorporar un elemento normativo, al estilo alemn,
como la frase de un modo contrario a las exigencias de una administracin ordenada
y cuidadosa u otra similar, que diera cuenta ya en el plano objetivo de lo anmalo
o ilcito del mal comportamiento del deudor en el perodo previo al procedimiento
concursal. Finalmente, se opt por limitar la conducta punible a la ejecucin de actos
o contratos, sin otra justificacin econmica o jurdica que la de perjudicar a sus
acreedores que disminuyan su activo o aumenten su pasivo.
Por ltimo, de la Historia de la Ley se precis ms el tipo, por la va de incorporar
la frase que la de perjudicar a sus acreedores, as como tambin la de excluir la pena
de crimen (presidio mayor en su grado mnimo), por cuanto este tipo contempla una
hiptesis ms discutible y amplia que el resto de las conductas sancionadas. Igualmente,
se elimin la referencia al carcter simulado o real del acto, para referirse a la hiptesis
de actos o contratos simulados en el numeral 1 del artculo 463 bis, que contempla
un tipo ms especfico, con mayor pena.
En cuanto al tipo subjetivo, se requiere de dolo directo.
4.2.1.1.2. Iter criminis, autora y participacin. En cuanto a la autora y par
ticipacin, se trata de un delito especial propio, en que la cualidad del autor est
determinada por el pronunciamiento de una resolucin judicial, a saber la que da
lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidacin de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 129 de la Ley de Reorganizacin y Liquidacin de Activos
de Empresas y Personas. Respecto de las formas de participacin accesorias stas a
nuestro juicioquedan sometidas a las normas generales.
En cuanto a las formas imperfectas de ejecucin, la configuracin dada a este
delito impide la posibilidad de estimar formas imperfectas de ejecucin. Habida con
sideracin de lo anterior el delito slo es concebible en grado de consumado; ello en
atencin que el delito slo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido declarada
mediante una resolucin judicial. En nuestro pas, la dictacin de resolucin da lugar a
la apertura del procedimiento concursal de liquidacin de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 129 de la Ley de Reorganizacin y Liquidacin de Activos de Empresas
y Personas es necesaria para considerar consumado el delito.
4.2.1.1.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto es la de simple
delito. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio a
presidio mximo. Lo anterior tendr una importancia sideral en las eventuales formas
373
PRIMERA
GUSTAVO BALM ACEDA HO YO S
PARTE
de trmino alternativas que contempla el Cdigo Procesal Penal que en su oportunidad

se puedan considerar en un procedimiento particular.
4.2.1.2.
O cultam iento d e bienes y otros. As, el artculo 463 bis seala que
Ser castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor
en su grado mnimo, el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: Io
Si dentro de los dos aos anteriores a la resolucin de reorganizacin o liquidacin,
ocultare total o parcialmente sus bienes o sus haberes. 2o Si despus de la resolucin
de liquidacin percibiere y aplicare a sus propios usos o de terceros, bienes que deban
ser objeto del procedimiento concursal de liquidacin. 3o Si despus de la resolucin
de liquidacin, realizare actos de disposicin de bienes de su patrimonio, reales o
simulados, o si constituyere prenda, hipoteca u otro gravamen sobre los mismos.
4.2.1.2.1.
E structura tpica. Slo va a ser sujeto activo de este delito aquel
deudor sujeto a la liquidacin de sus bienes, una vez que el Juzgado respectivo dicte
la resolucin que da lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidacin.
La accin especfica consiste en el ocultamiento de los bienes del deudor, ya sea
antes de dictarse la resolucin que da a lugar a la liquidacin con un plazo mximo
de dos aos, o bien si despus de la dictacin de la misma resolucin, percibiere y
aplica a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento
concursal. Lo mismo si dictada la resolucin ya sealada, realiza cualquier acto de
disposicin sobre los bienes de su patrimonio. Las acciones, por ende, pueden ser
anteriores a la dictacin de la resolucin por parte del tribunal o bien posteriores,
sin perjuicio que en todas va a importar un acto que trae aparejadas consecuencias
patrimoniales adversas.
En cuanto a si despus de la dictacin de la misma resolucin, percibiere y apli
ca a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento
concursal, esta figura es prcticamente idntica a la sealada en el artculo 220 N 5
de la Ley de Quiebras anterior.
Se trata de una figura que Ocurre una vez que se dict la resolucin relativa a la
liquidacin de los bienes del deudor -contemplada en el artculo 129 de la Ley,y,
por lo tanto, los bienes respecto de los cuales se materializa esta accin son materia
de desasimiento. En otros trminos se trata de bienes que el deudor estaba obligado
a ponerlos a disposicin de la masa y los destina a uso propio o de terceros. Se re
fiere a la distraccin de bienes que por Ley deben ser entregados al liquidador y que
sin embargo el deudor los destina a otro fin. Lo mismo ocurre respecto si dictada la
resolucin ya sealada, realiza cualquier acto de disposicin sobre los bienes de su
patrimonio ello toda vez que debe ponerlos a disposicin del liquidador de bienes.
En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que slo se
pueden cometer estas figuras con dolo directo.
374
LIBROTECNIA
PRIMERA
LECCIN 38: DEFRAUDACIONES
PARTE
4.2.1.2.2. Iter criminis, autora y participacin. En cuanto a la participacin, se

trata de un delito especial propio, en que la cualidad del autor est determinada por el
pronunciamiento de una resolucin judicial, a saber la que da lugar a la apertura del
procedimiento concursal de liquidacin de conformidad a lo dispuesto en el artculo
129 de la Ley de Reorganizacin y Liquidacin de Activos de Empresas y Personas.
Respecto de las formas de participacin accesorias stas a nuestro juicioquedan
sometidas a las normas generales.
En cuanto a las formas imperfectas de ejecucin, habida consideracin de
la configuracin dada al delito, slo es concebible en grado de consumado. Ello en
atencin a que el delito slo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido declarada
mediante una resolucin judicial.
4.2.1.2.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar
a crimen. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio
a presidio mayor en su grado mnimo.
4.2.1.3. B ancarrota docum ental. El artculo 463 ter dispone que Ser cas
tigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio el deudor que
realizare alguna de las siguientes conductas: Io Si durante el procedimiento concursal
de reorganizacin o liquidacin, proporcionare al veedor o liquidador, en su caso, o
a sus acreedores, informacin o antecedentes falsos o incompletos, en trminos que
no reflejen la verdadera situacin de su activo o pasivo. 2o Si no hubiese llevado o
conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley que deben
ser puestos a disposicin del liquidador una vez dictada la resolucin de liquidacin,
o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o falseado en trminos que no reflejen la
situacin verdadera de su activo y pasivo.
4.2.1.3.1.
Estructura tpica. Slo vaaser sujeto activo de este delito aquel deudor
sujeto a la reorganizacin o liquidacin de sus bienes. En el caso de la Reorganizacin
de acuerdo a lo dispuesto en el Captulo III, relativo al Procedimiento Concursal de
Reorganizacin artculos 54 y siguientesy en el caso de la liquidacin conforme
a lo dispuesto en el artculo 129 ambos del Proyecto de Ley de Reorganizacin y
Liquidacin de Empresas y Personas.
La accin del deudor este caso dice relacin con conductas que no necesariamente
afectan el patrimonio con el que debe responder a sus acreedores, sino con la infor
macin que ha de proporcionar sobre el mismo. La accin especfica consiste en la
entrega de antecedentes falsos o incompletos, ya sea al veedor o liquidador, de tal suerte
que no reflejen la verdadera situacin del activo o pasivo o bien en el ocultamiento
o no conservacin de la documentacin y antecedentes contables exigidos por la ley.
Nos parece acertado que se haya mantenido un tipo penal relativo al ocultamien
to o falseamiento de la documentacin contable. Lo anterior, habida consideracin
que si sta no existe o resultara falseada sera prcticamente imposible reconstruir el
PARTE ESPECIAL
375
PRIMERA
PARTE
patrimonio del deudor y detectar aquellas operaciones que puedan ser consideradas
ineficaces por haberse hecho en fraude a los acreedores.
4.2.1.3.2. Iter criminis, autora y participacin. Se trata de un delito especial
propio. La cualidad del autor est determinada por la resolucin judicial contenida
en el artculo 129 de la nueva Ley. Respecto de las formas de participacin accesorias
stas a nuestro juicioquedan sometidas a las normas generales. A diferencia de la
legislacin prevista en el Libro IV del Cdigo de Comercio, la nueva Ley no trata
separadamente a los cmplices del deudor.
En cuanto a las formas imperfectas de ejecucin, a nuestro juicio se trata de un
delito de peligro abstracto y por ende no cabe la tentativa ni el delito frustrado. En la
especie el fallido va a haber obrado infringiendo sus deberes de administracin, ya sea
de forma activa u omisiva, siendo un garante del patrimonio administrado.
4.2.1.3.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito es menor que en los dos
casos anteriores, lo que puede significar que el bien jurdico protegido en este delito
sea de menor relevancia. En la especie la pena ser de presidio menor en su grado
mnimo a medio.
4.2.1.4.
A ctuacin en lugar d e otro. De acuerdo al artculo 463 quter, Ser
castigado como autor de los delitos contemplados en los artculos 463, 463 bis y 463
ter quien, en la direccin o administracin de los negocios del deudor, sometido a
un procedimiento concursal de reorganizacin o de liquidacin, hubiese ejecutado
alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones all -sealados, o hubiese
autorizado expresamente dichos actos u omisiones.
La norma sealada recoge las consagradas en los artculos 232 y 233 del libro
IV del Cdigo de Comercio, la que guarda relacin con la actuacin en lugar de otro.
Desde 1929 que nuestra legislacin penal concursal contiene una disposicin de esta
naturaleza.
De acuerdo a la historia de la Ley, originalmente el artculo propuesto sancionaba
expresamente corno autores de los delitos contemplados en los artculos 463, 463 bis
y 463 ter a los gerentes, directores, administradores de hecho o de derecho, factores
o representantes del deudor respecto del cual se hubiere iniciado un procedimiento
concursal de reorganizacin o de liquidacin, si en la direccin de los negocios del
deudor y con conocimiento de la situacin de stos, hubieren ejecutado alguno de
los actos o incurrido en alguna de las omisiones all sealados, o hubieren autorizado
expresamente dichos actos u omisiones.
El texto final opt por adecuar la redaccin propuesta al artculo 1 de la ley
N 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurdicas. Se prefiri una fr
mula genrica que aluda a la representacin del deudor, como por ejemplo, quienes
376
LIBROTECN IA
PRIMERA
LECCIN 38: DEFRAUDACIONES
PARTE
actan en nombre del deudor para referirse al administrador de hecho, prescin

diendo de la serie de cargos y limitndose la ley a sealar que se aplicarn las penas
previstas para el deudor a quien, en la direccin de los negocios del deudor y con
conocimiento de la situacin de stos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incu
rrido en alguna de las omisiones all sealados, o hubieren autorizado expresamente
dichos actos u omisiones.
Esta norma constituye una gran novedad, porque hoy no se castiga a los admi
nistradores de hecho, sancionndose slo a los de derecho. En consecuencia, de no
existir dicha disposicin varias de las conductas desplegadas ya sea por los gerentes
o en definitiva por quienes tienen la administracin de la empresa declarada en quie
bra- no generaran responsabilidad penal alguna. En otros trminos: la empresa, como
persona jurdica, no actu ni responde penalmente, y el gerente no ostenta la calidad
exigida por el tipo especial propio, razn por la cual de no existir esta normala
conducta sera atpica.
4.2.2.
D e l i t o s c o m e t i d o s p o r e l v e e d o r o l i q u i d a d o r e s d e b i e n e s . Las con
ductas aqu esbozadas artculos 464 y siguientesno guardan relacin con el deudor
sujeto a un procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin, sino con el
veedor o liquidador que en el ejercicio de sus funciones comete un fraude ya sea en
su propio beneficio o bien en el beneficio de un tercero sea ste el propio deudor o
bien uno o ms acreedores.
4.2.2.1. A rtculo 464 CP. Acorde al artculo 464, Ser castigado con la pena
de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y con
la sancin accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo, el veedor o
liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin,
que realice alguna de las siguientes conductas: 1 Si se apropiare de bienes del deudor
que deban ser objeto de un procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin.
2 Si defraudare a los acreedores, alterando en sus cuentas de administracin los valores
obtenidos en el procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin, suponiendo
gastos o exagerando los que hubiere hecho. 3 Si proporcionare ventajas indebidas a
un acreedor, al deudor o a un tercero.
4.2.2.1.1. E structura tpica. Se trata de un delito especial propio en que slo
va a ser sujeto activo de este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a
propsito de un procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin. La cualidad
del autor est determinada por la resolucin judicial que lo designa veedor o liquidador
de los bienes del deudor.
La accin en que incurre el liquidador o veedor son las siguientes: a) apropiarse
de bienes del deudor. En este sentido y tal como lo sealan los profesores Politoff,
Matus y Ramrez se requiere de un elemento material, el apoderamiento, y uno psi
colgico, el nimo de comportarse como seor y dueo. En la apropiacin indebida
MANUAL DE DERECH O PENAL
PARTE ESPECIAL
377
PRIMERA
PARTE
el apoderamiento consiste en un acto de disposicin, pues la cosa ya se encuentra en

poder del agente o bien cualquier otro acto de voluntad que exteriorice el animus rem
sibi habendi. As el veedor o liquidador se har de los bienes ajenos pertenecientes
al deudor y que probablemente deberan ser rematados para el pago de las deudas
contradas por el deudor quien es el propietario de los bienes; b) defraudar a los
acreedores, ya sea alterando en sus cuentas de administracin los valores obtenidos
en el procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin, suponiendo gastos o
exagerando los que hubiere hecho, y c) proporcionar ventajas indebidas a uno o ms
acreedores a un deudor o a un tercero.
propio, en el que la calidad de veedor o liquidador est determinada por el pronuncia
miento de una resolucin judicial. Respecto de las formas de participacin accesorias
stas - a nuestro juicioquedan sometidas a lo dispuesto en el artculo 464 ter por
lo tanto podr sancionarse a quienes participaron conjuntamente con el liquidador
o veedor en el delito, ya sea en calidad de cmplices o bien de encubridores segn
sea el caso.
A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecucin y,
por lo tanto, el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado. En efecto,
si el liquidador o veedor ponen todo de su parte para que el delito se consume y esto
no se verifica por causas independientes de su voluntad el delito deber sancionarse
en calidad de frustrado.
4.2.2.1.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar
4.2.2.2.
A rtculo 464 bis CP. Segn el artculo 464 bis, El veedor o liquidador
designado en un procedimiento concursal de reorganizacin o de liquidacin que
aplicare en beneficio propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de
un procedimiento cbncursal de reorganizacin o de liquidacin ser castigado con
presidio menor en su grado medio a mximo y con la pena accesoria de inhabilidad
especial perpetua para ejercer el cargo.
4.2.2.2.1.
E structura tpica. Se trata de un delito especial propio en que va a ser
sujeto activo de este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a propsito
de un procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin. La accin en que
incurre el liquidador o veedor es la de aplicar en beneficio propio o de un tercero
bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal de reorganizacin
o de liquidacin. En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que
slo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
378
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------ LECCIN 38: DEFRAUDACIONES -----------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE

propio, que la calidad de veedor o liquidador est determinada por el pronunciamiento
de una resolucin judicial. Respecto de las formas de participacin accesorias stas a
nuestro juicioquedan sometidas a las normas generales.
A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecucin y,
por lo tanto, el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado. En efecto,
si el liquidador o veedor ponen todo de su parte para que el delito se consume y esto
no se verifica por causas independientes de su voluntad el delito deber sancionarse
en calidad de frustrado.
4.2.2.2.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito es de presidio menor en
su grado mnimo a medio. En efecto el disvalor de la conducta es menor que en el
caso precedentemente analizado.
4.2.3.
D e l it o s c o m e t id o s p o r u n t e r c e r o v a l i n d o s e d e l d e u d o r , v e e d o r
o l iq u id a d o r .
4.2.3.1. Artculo 464 ter CP. El artculo 464 ter seala El que sin tener la calidad
de deudor, veedor, liquidador, o de aquellos a los que se refiere el artculo 463 quter,
incurra en alguno de los delitos previstos en este Prrafo, valindose de un sujeto que
s tenga esa calidad, ser castigado como autor del delito respectivo. Si slo lo induce
o coopera con l, ser castigado con la pena que le correspondera si tuviera la calidad
exigida por la ley, rebajada en un grado.
4.2.3.1.1. E structura tpica. En la especie se trata de terceros que sin tener la
calidad de deudor, veedor, liquidador, o de aquellos a los que se refiere el artculo 463
quter incurran en alguno de los delitos previstos precedentemente, valindose de un
sujeto que s tiene esa calidad. En efecto, se comunica por mandato del legisladorla
calidad especial del veedor o liquidador a terceros ajenos que incurrieron en los delitos
precedentemente analizados, valindose de un sujeto que s ostentaba dicha calidad.
En cuanto a la conducta, se corresponde a todas las descritas con ocasin del
anlisis de los artculos 464 y 464 bis, entre otras apropiarse de bienes del deudor,
defraudar a los acreedores, ya sea alterando en las cuentas de administracin los valores
obtenidos en el procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin, suponiendo
gastos o exagerando los que hubiere hecho, etc. En cuanto al tipo subjetivo, en la his
toria de la Ley queda claro que slo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
propio, en que la ley expresamente comunica la calidad de autor. En este sentido,
consideramos que esta alternativa tiene el mrito de evitar los problemas interpreta
tivos que coexistiran de no haber una norma expresa de comunicabilidad en la Parte
General caso chileno- o de fijar los alcances de una disposicin de tal naturaleza
como ocurre en el Derecho alemn y espaol. Respecto de las formas de partici
pacin accesorias stas a nuestro juicioquedan sometidas a las normas generales.
PARTE ESPECIAL
379
PRIMERA
PARTE
A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecucin y

por lo tanto el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado.
4.2.3.1.3.
Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar
4.3. Titularidad de la accin penal y competencia
A este efecto, el artculo 465, seala La persecucin penal de los delitos con
templados en este Prrafo slo podr iniciarse previa instancia particular del veedor
o liquidador del proceso concursal respectivo; de cualquier acreedor que haya verifi
cado su crdito si se tratare de un procedimiento concursal de liquidacin, lo que se
acreditar con copia autorizada del respectivo escrito y su provedo; o en el caso de
un procedimiento concursal de reorganizacin, de todo acreedor a quien le afecte el
acuerdo de reorganizacin de conformidad a lo establecido en el artculo 66 del Captu
lo III de la Ley de Reorganizacin y Liquidacin de Activos de Empresas y Personas.
Si se tratare de delitos de este Prrafo cometidos por veedores o liquidadores, la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprend miento deber denunciarlos si alguno
de los funcionarios de su dependencia toma conocimiento de aqullos en el ejercicio
de sus funciones. Adems, podr interponer querella criminal, entendindose para
este efecto cumplidos los requisitos que establece el inciso tercero del artculo 111
del Cdigo Procesal Penal.
Cuando se celebren acuerdos reparatorios de conformidad al artculo 241 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal, los trminos de esos acuerdos debern ser apro
bados previamente por la junta de acreedores respectiva y las prestaciones que deriven
de ellos beneficiarn a todos los acreedores, a prorrata de sus respectivos crditos, sin
distinguir para ello la clase o categora de los mismos.
Conocer de los delitos concrsales regulados en este Prrafo el tribunal con
competencia en lo criminal del domicilio del deudor.
Dicho artculo no debi estar contenido en el CP, toda vez que se trata de
normas procedimentales. En efecto, seala que los delitos que pretende consagrar la
nueva normativa legal sern d accin penal pblica previa instancia particular, debido
a que si no hay vctimas, no hay razn para el impulso procesal, lo que nos parece
correcto. A mayor abundamiento, uno de los objetivos del Proyecto de Reorganizacin
y Liquidacin de las empresas y las personas guarda relacin con la no estigmatizacin
del deudor, por lo que parece adecuado que slo puedan accionar aquellos afectados
por los actos del deudor o veedor en su caso. Asimismo, en los casos que los delitos
sean cometidos por el veedor o el liquidador la Superintendencia del Ramo deber
denunciarlos y en su caso, podr deducir la correspondiente querella.
380
LIBROTECN IA
L e c c i n 3 9
Estafas y otros engaos
El CP contempla en el 8 Tt. IX L. II, Estafas y otros engaos, una serie de

figuras penales de diversa naturaleza.
La tcnica legislativa de la estafa en Chile es deficiente. En efecto, conjuntamente
con los problemas interpretativos que de por s genera la estafa, su sistematizacin es:
(a) poco clara;
(b) utiliza el mtodo ejemplificativo en vez de utilizar una definicin general, y
(c) no es fcil delimitar el mbito de aplicacin entre la hiptesis genrica (art.
468 CP) y la residual (art. 473).
Sobre esto ltimo, la solucin que parece proponer la jurisprudencia chilena es
aplicar la teora de la mise en scne (que estudiaremos poco ms adelante), pues en
su opinin lo que habra detrs de la aplicacin de una u otra norma radicara en la
ponderacin de la entidad del engao, atendiendo a la existencia de un despliegue
externo de apariencias. Similar es el criterio utilizado por la mayora de la doctrina
chilena. Se afirma que se aplicara el art. 468 CP a los engaos que constituyan ardides
o maquinaciones. El art. 473, en cambio, se aplicara al resto de engaos siempre y
cuando se trate de algo ms que una simple mentira.
El tipo bsico de la estafa es sumamente complejo, ya sea por la determinacin
de sus elementos, o por la disposicin de la relacin que debera existir entre cada uno
de ellos. El CP no define la estafa. Por ello, la doctrina se ha encargado de proponer
un concepto y un esquema de sus elementos tpicos (que tambin estudiaremos poco
ms adelante).
Todo lo anterior, unido al hecho de que se trata de una sistematizacin muy
mala (porque de hecho es asistemtica) ha trado consigo un esfuerzo por parte
de la doctrina para intentar sistematizar estas figuras. As, por ejemplo, podramos
clasificarlas de la siguiente manera (PolitofF/Matus/Ramrez):
1) Estafas propiamente tales.
1.1) Figura bsica, art. 468 CP.
1.2) Figura residual, art. 473 CP.
1.3) Figuras especiales.
PARTE ESPECIAL
PRIMERA
PARTE
1.2.1)
1.2.2)
1.2.3)
1.2.4)
2)
3)
4)
5)
Arts. 467, 469 N 1 y 469 N 2 CP: Fraudes en la entrega.

Arts. 469 N 5 y 470 N 7: Estafas con causa ilcita.
Arts. 470 Nos 4, 5, 6, y 8 CP: Estafas especiales.
Art. 197 CP: Estafa por medio de falsificacin de
instrumento privado.
Otros engaos.
2.1) Fraudes por abuso de confianza.
2.1.1) Arts. 469 N 3, 469 N 4, y 470 N 2 CP: estafa por
administracin fraudulenta.
2.1.2) Art. 470 N 3 CP: Abuso de firma en blanco.
Delitos sin estafa ni engao (aqu la voz defraudacin slo indica
perjuicio).
3.1) Art. 470 N 1 CP: Apropiacin y distraccin indebidas.
3.2) Art. 471 N 1 CP: Hurto de posesin.
3.3) Art. 469 N 5 CP: Destruccin de documentos.
3.4) Art. 469 N 6 CP: Destruccin de la cosa embargada.
Celebracin de contratos simulados (art. 471 N 2 CP).
Usura (art. 472 CP), alzamiento de bienes (art. 466) y otros fraudes
contenidos en leyes especiales (Derecho penal econmico).
II.
E sta fa s p r o p ia m e n t e t a l e s
2.1. Bien jurdico
La doctrina entiende que la estafa es un delito contra el patrimonio que presenta

la peculiaridad de que el autor lesiona el bien jurdico engaando a la misma vctima,
la cual, en error, realiza un acto de disposicin patrimonial de carcter perjudicial.
Hay dos cuestiones problemticas relativas al patrimonio protegido por el tipo de
estafa (Pastor Muoz):
a) En primer lugar, debe aclararse si este tipo protege el patrimonio considerado
en su totalidad, esto .es, como universitas iuris (Bajo Fernndez/Prez Manzano), o si
protege un derecho patrimonial concreto (Rodrguez Devesa/Vives Antn). La doctrina
dominante se inclina por la primera solucin, porque considera que para averiguar
si existe o no una lesin del patrimonio es necesario contemplar las consecuencias
que ha tenido el acto de disposicin sobre el conjunto del patrimonio y no sobre el
concreto elemento patrimonial objeto del acto de disposicin.
b) En segundo lugar, existen diversas concepciones de patrim onio, que se ex
ponen a continuacin.
b .l) Segn el concepto ju rd ico (Binding) de patrimonio, este ltimo es el
conjunto de derechos subjetivos patrimoniales de un sujeto. Los derechos subjetivos
patrimoniales (ejemplo, la propiedad) los define el Derecho privado.
LIBROTECN IA
PRIMERA
LECCIN 3 9 : ESTAFAS Y OTRO S EN G A O S
PARTE
Esta concepcin resuelve as los siguientes supuestos problemticos: a) Pertenece

al patrimonio un derecho subjetivo patrimonial carente de valor (por ejemplo, una
carta con mero valor afectivo sin valor de mercado); b) No pertenece al patrimonio
una posicin de poder econmico que carezca de la condicin de derecho subjetivo
patrimonial (por ejemplo, las expectativas de ganancia), y c) No pertenecen al patri
monio las pretensiones de las partes de un negocio ilcito, porque no estn reconocidas
por el Derecho civil como derechos subjetivos patrimoniales.
Al concepto jurdico se le ha objetado que no permite incluir en el patrimonio
posiciones de poder (como la clientela) que no son contrarias a Derecho, pero que
carecen del reconocimiento formal por parte del Derecho privado como derechos
subjetivos patrimoniales.
b.2) Segn el concepto econm ico (Arzt/Weber), el patrimonio es el conjunto de
bienes de valor econmico de una persona. Para esta concepcin en su versin radi
cal, no es necesario el reconocimiento de esos bienes o posiciones de poder por parte
del Derecho privado. Existen diversas concepciones econmicas, segn el modo de
determinar el valor econmico del conjunto de bienes que forma el patrimonio. La
primera entiende que el valor econmico se identifica con el valor que tiene el bien o
posicin de poder en el mercado. En cambio, la segunda (teora objetivo-individual
del perjuicio) considera que, adems del valor monetario de mercado, debe tomarse
en consideracin el valor de utilidad que tiene el bien para su titular.
La concepcin econmica resuelve as los casos problemticos: a) No pertenecen
al patrimonio los bienes carentes de valor econmico, aunque estn amparados por un
derecho subjetivo patrimonial; b) Cualquier prdida econmica de la vctima de una
estafa es perjuicio tpico, esto es, lesin del patrimonio, aunque el engao tenga lugar
en el marco de un negocio ilcito cuyas pretensiones carecen del reconocimiento del
Derecho privado, y c) La posesin ilcita (por ejemplo, la del ladrn o la del autor de
una estafa) pertenece al patrimonio; por ello, tambin hay estafa cuando la vctima es
un ladrn y cuando un ladrn engaa a otro en el reparto del botn.
A esta concepcin econmica se le han hecho diversas crticas: a) Prescinde del
Derecho privado y de lo que ste entienda por patrimonio, y b) Sin una referencia al
Derecho privado, esta concepcin carece de un criterio con base en el cual vincular
los bienes al titular-vctima de la estafa.
b.3) El concepto mixto jurdico-econm ico de patrim onio es el defendido por la
doctrina dominante y por la jurisprudencia (Balmaceda). Segn esta concepcin, el
patrimonio es un conjunto de bienes de valor econmico con apariencia jurdica. Se
trata de una solucin eclctica que combina el criterio econmico con el jurdico.
Esta concepcin resuelve as los casos problemticos: a) Deja uera del patrimonio
a los bienes que carecen de valor econmico; b) Excluye del patrimonio a los bienes
que carecen de apariencia jurdica (por ejemplo, las prestaciones ilcitas); c) Incluye en
el patrimonio los bienes con apariencia jurdica (por ejemplo, el dinero), de manera
que permite afirmar que aquel sujeto que, en el marco de un negocio ilcito, entrega
PARTE ESPECIAL
383
PRIMERA
PARTE
dinero engaado por la otra parte, ha sido vctima de una estafa, y d) Considera que
la posesin ilcita forma parte del patrimonio y, as, concluye que hay estafa en los
casos de engao al ladrn.
b.4) Por ltimo, segn el concepto personal de patrim onio (Otto), ste ha de
definirse como un conjunto de bienes que constituyen una unidad personalmente
estructurada al servicio del titular. Esta concepcin no se opone a la concepcin eco
nmica, ni a la jurdica, ni a la mixta, sino a una valoracin del patrimonio llevada a
cabo al margen de su titular. En realidad, entronca con la teora objetivo-individual,
pues toma en consideracin el valor de utilidad en el clculo del perjuicio. Para esta
concepcin, la existencia de este ltimo no depende de que, segn el mercado, el titular
haya sufrido un menoscabo econmico, sino de que haya sufrido un menoscabo de
los fines personales que haba asignado a su patrimonio (frustracin del fin perseguido
o de la utilidad perseguida).
Se critica su aplicacin en Chile por lo que dispone el art. 467 CP, que grada
las penas del delito de estafa en razn de la cuanta comprometida (que es un criterio
objetivo, y no subjetivo como pretende esta teora).
2.2. Elementos del fraude por engao
Como dijimos al principio de esta leccin, nos parece que es el artculo 468 CP.
Nos remitimos a lo dicho. Tambin se afirm que el CP no define el delito de estafa.
Por eso, la doctrina se ha tenido que esforzar en dar un concepto.
2.2.1. C o n c e p t o d e e s t a f a . El concepto de estafa ms aceptado es el que en
1958 dio Antn Oneca. Segn l, la estafa es la conducta engaosa, con nimo de
lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas,
les induce a realizar un acto de disposicin, consecuencia del cual es un perjuicio en
su patrimonio o en el de un tercero.
De este concepto se pueden extraer los elementos de la estafa: la mayora exige
cuatro:
a) engao,
b) error,
c) disposicin patrimonial, y
d) perjuicio.
No obstante, en realidad parecen ser solamente dos: el engao y el perjuicio. De
acuerdo con este esquema el error y la disposicin patrimonial se trataran de escalones
que cumpliran la funcin de imputar objetivamente el perjuicio al engao.
2.2.2. T i p i c i d a d I: l o s s u j e t o s . En principio, no parece haber mayor problema
en la determinacin del sujeto activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendr
384
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
importancia, eso s, en los delitos calificados de entrega fraudulenta y en otras estafas

especiales).
Sujeto pasivo (y por tanto, vctima en el sentido del art. 108 CPP [Para los
efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos
cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere
ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) al
cnyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e)
al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la
enumeracin precedente constituye un orden de prelacin, de manera que la interven
cin de una o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas
en las categoras siguientes]), es quien soporta en su patrimonio el perjuicio. Puede
ser una persona natural o jurdica, de derecho pblico o privado.
Pueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito? S. La calidad del sujeto
pasivo no muta un delito de defraudacin en uno de sustraccin, a menos que la
incapacidad sea tan severa que no se pueda hablar de consentimiento.
Puede el sujeto pasivo ser una persona diferente del engaado? S. Estos casos
son los que se denominan estafa en tringulo. De la sola lectura de los arts. 473 o
468 CP nos indica que el engao es un medio para defraudar o perjudicar a otro,
por lo que ese medio puede o no recaer sobre el perjudicado. Pongamos atencin en
el siguiente esquema:
a) Autor (el que engaa).
b) Disponente (engaado).
c) El disponente puede o no coincidir con la vctima (perjudicado).
Pongamos algunos ejemplos: 1) la estafa procesal. Aqu el engao se dirige al juez
en perjuicio de un tercero; 2) La estafa dirigida a una persona jurdica. Es evidente
que cuando se afecta el patrimonio de una persona jurdica no es sta la engaada.
2.2.3.
T i p i c i d a d II: l a c o n d u c t a t p i c a ( e l e n g a o ). La doctrina se ha es
forzado quiz ociosamenteen construir un concepto de engao. La razn estriba
en que la construccin de la conducta tpica resulta intil si solamente se toma en
consideracin al engao.
Como principio general para nuestra fundamentacin, nos parece que la uti
lizacin del principio de subsidiariedad por parte de la victimodogmtica no parece
correcta desde un punto de vista metodolgico. Entonces, podemos decir que el nico
aporte que efectuara dice relacin con llamar la atencin en que las posibilidades
de autoproteccin de la vctima podran ser relevantes en la conceptualizacin de la
conducta tpica y, con ello, podra ser til para delimitar los mbitos de responsabili
dad entre autor y vctima, en relacin con los cuales debera ponerse atencin en un
marco ms adecuado, es decir, en el juicio de tipicidad del comportamiento (o segn
otra terminologa: en la imputacin objetiva de la conducta).
PARTE ESPECIAL
385
PRIMERA
PARTE
El engao constituye la esencia del delito de estafa, pues ofrece una ilimitada
variedad de ejemplos que son fruto del ingenio y de la picaresca que se da en la vida
real y que se incardina en el seno de un pacto o relacin contractual preparada con fin
defraudatorio (no se olvide que el popularmente conocido cuento del to, a fin de
cuentas, es un contrato). Inclusive, se ha manifestado que .. .elemento caracterstico
del tipo objetivo de estafa
y que permite diferenciarlo de los dems delitos contra
el patrimonio, puesto que le da fisonoma propiaes el engao. Sin su concurrencia
no se concibe la estafa, a tal punto que vulgarmente hasta se llega a identificar este
requisito con el delito mismo....
Para concluir, en principio, puede decirse que el engao consiste en la simulacin
o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias personas, la que -en opinin
de la jurisprudenciadebe versar respecto a hechos y no sobre valoraciones. A
nosotros nos parece como veremos un poco ms adelante- que podra recaer sobre
ambos, siempre y cuando se cumplan los elementos tpicos y dems requisitos de
imputacin objetiva.
Por ahora, nos quedaremos con esta ltima definicin, para discutir enseguida
los tres problemas ms importantes que se presentan: 1) Las formas del engao; 2) El
objeto del engao, y 3) La idoneidad o suficiencia del engao.
2.2.3.1. Las fo rm a s d e l engao. Desde antiguo se distinguen dos formas de
engao: la simulacin y la disimulacin. En trminos de nuestra doctrina, simulacin,
es hacer aparecer como real algo que no lo es; y disimulacin, hacer aparecer como
inexistente un hecho real. Entonces, para alterar un hecho o bien se disimula parte del
mismo, o bien se simula algo que no le pertenece. De all que se ha llegado a afirmar
que, en verdad, existen tres formas de engao, distinguibles entre s:
a)
El engao que se basa en una simulacin expresa, esto es, en aparentar un
hecho respaldndolo con una afirmacin mendaz;
- b) El engao que se basa en actos concluyentes, esto es, en aparentar un hecho
respaldndolo no necesariamente en afirmaciones mendaces, sino aun verdaderas,
pero realizando conductas que lleven al engaado a un error;
c)
El engao que se basa en una omisin de quien est en la obligacin de
declarar la verdad: Es^a es una forma omisiva de engaar y que, como tal, slo puede
cometer quien est obligado a decir la verdad, generalmente, para sacar de su error a
otro. Aqu lo que se hace es mantener el error.
2.2.3.2. El objeto d e l engao. Segn la mayora de la doctrina (Etcheberry),
el engao debe referirse a hechos, pasados o presentes, y por tanto, no se podra
referir a hechos futuros o a juicios de valor. Sobre esto no estamos de acuerdo.
Nos parece que el engao puede referirse a todos los sucesos u objetos presentes o
pasados del mundo exterior y tambin a los del mundo interior de los hombres, pero
que sean susceptibles de un juicio de verdad o falsedad. En consecuencia, pueden
386
LIBROTECNIA
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PRIMERA
PARTE
considerarse como hechos susceptibles de juicios de verdad o falsedad, los siguientes

(PolitofF/Matus/Ramrez):
a) Hechos del mundo exterior presentes o pasados.
b) Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto de vista
cientfico o convencional, de manera que su afirmacin pueda considerarse un hecho
presente. Por ejemplo, que maana sale el sol.
c) Hechos y circunstancias fsicas o sociales de los hombres, como su sexo, edad,
filiacin, posicin social o solvencia econmica.
d) Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para celebrar
ciertos contratos, para conducir ciertos vehculos, y aun para producir ciertas cosas.
e) Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intencin o la voluntad
de realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas. Aqu se encuadran:
En primer lugar las promesas. La promesa es engaosa cuando su fundamento
o la intencin que se expresa no existen, as tpicamente sucede con la falsa promesa
matrimonial, o con la afirmacin de pagar algo en el futuro sin intencin de hacerlo.
Tambin caen en este grupo las afirmaciones que se basan en el falso cono
cimiento de un hecho que suceder, como quien vende acciones afirmando conocer
los datos que servirn para preparar los estados financieros de una empresa que an
no son pblicos.
Por ltimo, las opiniones, los juicios de valor, y aun los pronsticos acerca de
hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento del que los emite pueden
considerarse afirmaciones engaosas.
Sobre el objeto del engao volveremos a propsito del estudio de la idoneidad
o suficiencia del engao.
2.2.3.3.
La id on eid a d o suficiencia d e l engao. En este orden de cosas, se dice
que el engao en la estafa debe ser la causa en el sentido de la teora de la condi
cinde la disposicin patrimonial perjudicial, pero, el mismo tendra necesariamente
que complementarse conforme con los requerimientos de la teora de la imputacin
objetiva. La forma sobre cmo la doctrina ha elaborado los diferentes criterios para
esta solucin, es decir, las diferentes frmulas propuestas para definir la suficiencia
del engao, la estudiaremos inmediatamente. En la bsqueda del engao penalmente
relevante, esto es, de la suficiencia del engao, tanto la doctrina como la jurispru
dencia han seguido un arduo camino, [Esta discusin debe circunscribirse a aquellos
pases que no siguen el sistema alemn en materia de estafa. En efecto, en dicho pas,
el filtro normativo no se sita en el mbito del engao, sino en el perjuicio] donde
existen diversas posturas:
a)
la objetivo-subjetiva; [La jurisprudencia chilena ha sealado que el engao
debe ser idneo para inducir a error, lo que debe ser considerado objetivamente y,
paralelamente, desde la perspectiva subjetiva, momento en el cual deben tomarse en
cuenta las condiciones particulares del sujeto pasivo (SCA Rancagua 01/08/2008
[Rol 249-08])].
PARTE ESPECIAL
387
PRIMERA
PARTE
b) otra que recurre a la teora de la imputacin objetiva del resultado -a la que

adherimos,y
c) por ltimo, existe una renovada modalidad de la lesin de la veracidad, que
postula a la estafa como infraccin de un deber de veracidad. [Esta postura postula
que la falta de verdad o inveracidad no significa la falta de correspondencia entre
lo que se piensa y lo que se dice o expresa (o sea, la mentira), sino que la falta de
correspondencia entre la verdad y lo expresado (Pastor Muoz)].
Hace mucho tiempo que la doctrina viene denunciando una amplitud enorme
del engao como elemento tpico del delito de estafa, toda vez que se contiene una
referencia analgica en el CP que habla de todo engao.
Este sistema se hered del viejo CP espaol de 1848. En dicho pas esta situa
cin cambi en 1983, al introducirse la exigencia en la estafa de que el engao sea
bastante. Sobre esta exigencia que conlleva el engao, la jurisprudencia espaola
ha manifestado que este concepto no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo
del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del
delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinacin precisamente
quien es su vctima. Y, asimismo, afirma el Tribunal Supremo espaol que solamente
el denominado engao burdo, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide
la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engao no sera bastante.
Dicho de otra manera, el criterio jurisprudencial referido consiste en que el engao
no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la vctima, porque en
caso contrario quedaran fuera del Derecho Penal aquellos comportamientos que
aprovechan la debilidad convictiva de ciertas vctimas los timos ms populares, o
el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el
trfico mercantil generalmente, los llamados negocios criminalizados.A mayor
abundamiento, el Tribunal Supremo espaol, para explicar el concepto de engao
bastante, expresa, en primer lugar, que no todo engao es tpico, y que slo lo es el
que es bastante, es decir, el que sea capaz de traspasar lo ilcito civil y penetrar en la
ilicitud penal, y adems que sea idneo, relevante y adecuado para producir el error que
genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona. E, igualmente, la
jurisprudencia espaola manifiesta, con razn, que es difcil determinar para esto una
norma de validez general, sealando que puede admitirse como idneo y de normal
eficacia cualquier engao que consista en la falsa expresin de hechos o condiciones
que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y crebles,
debiendo observarse para ello las circunstancias concretas de cada caso; afirmando que
para estos trminos, deben tenerse presente los siguientes criterios bsicos:
i)
El engao ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos de
fraudadores, logrando el engaador, mediante el engao, engrosar su patrimonio de
manera ilcita, o lo que es lo mismo, es difcil considerar que el engao no es bastante
cuando se ha consumado la estafa, y
388
LIBROTECNIA
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PRIMERA
PARTE
ii)
El engao bastante, en principio, es aquel que es suficiente para provocar el
error de otra persona al que va destinada, declarando que para la determinacin de lo
que deba entenderse por bastante es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto
pasivo que recibe el engao para el desapoderamiento de su patrimonio.
De forma semejante -aunque menos exigente, el sistema italiano exige en la
estructura de la conducta tpica de la estafa la existencia de artificios o insidias. Por
artificio, se entiende la simulacin o disimulacin de la realidad apta para inducir en
error a una persona a causa de la percepcin de una falsa apariencia; en otras palabras,
cada comportamiento efectuado aparentando lo que no existe, y que acte sobre la
realidad externa. Por insidia, por su parte, se concibe cada envolvimiento solapado de
la psique ajena, apto para causar un error a travs de una falsa apariencia, realizado
por medio de un programa ingenioso de palabras destinado a persuadir y a orientar
de modo desviante las representaciones y las decisiones ajenas. Finalmente, se dice que
la diferencia entre los artificios y las insidias debera ser vista en el diferente grado de
intensidad engaadora: la insidia, consistiendo en una maquinacin solapada, causara
ms fcilmente la induccin en error que con respecto del artificio, que solicitara
actos y palabras idneas a transformar la realidad exterior.
Pues bien, es en este espinoso mbito donde surge la concepcin objetivosubjetiva para determinar qu es un engao penalmente relevante, que exige algo
parecido a una puesta en escena {mise en scene del Derecho francs, seguida por la
mayora de la jurisprudencia y doctrina chilena Etcheberry) equivalente a lo que
el modelo alemn denomina accin concluyente. Esta ltima existira cuando el
autor no manifiesta expresamente el engao pero lo declara con su comportamiento,
siendo decisivo que el valor declarativo del mismo lo tiene la accin completa del
autor segn el punto de vista del trfico jurdico, que debera determinarse mediante
criterios objetivos respecto al tipo de negocios en el caso concreto.
As las cosas, para la concepcin objetivo-subjetiva, debemos manifestar que el
engao se mide, en primer trmino -como no poda ser de otra manera-, de forma
objetiva, [Sobre esto, el Tribunal Supremo espaol ha afirmado que objetivamente
debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinacin engaosa
que adopte apariencias de veracidad y de realidad creble por la media de las perso
nas] exigiendo que la maniobra fraudulenta tenga un aspecto de seriedad y realidad
suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia (esta entidad
del engao es la que permite excluir del delito de estafa las hiptesis del pago a un cu
randero o brujo para obtener determinados fines) [La Sentencia del Tribunal Supremo
espaol de 2/02/2007 marca un hito fundamental. En efecto, seala que en el mundo
intercomunicado del siglo XXI, nicamente en un supuesto realmente excepcional
puede ser reprensible penalmente el supuesto engao que comporta confiar en la
quiromancia. Tras esta sentencia, las argucias basadas en apuestas irresponsables a los
supuestos poderes especiales de los curanderos, asentadas en la supersticin popular,
pasan del plano de la represin penal a la civil. La sentencia llama ms la atencin si
PARTE
ESPECIAL
389
PRIMERA
PARTE
atendemos las circunstancias lastimosas en las que quedaron los engaados (abocados
a la ruina y vctimas de enfermedades). En consecuencia, lo que en la resolucin se
considera de mayor protagonismo, ms que las consecuencias del timo, es la entidad
del engao, contrastado con las circunstancias subjetivas del que sufri el ardid y las
objetivas de la sociedad en la que se produjo]. No obstante, debido a que en la estafa se
requiere por parte del engaado cierta credulidad, confianza y buena fe, la concepcin
en examen apunta que hay que completar este proceso con un mdulo subjetivo que
determine la idoneidad del engao en funcin de las condiciones personales del sujeto
pasivo. [As, el Tribunal Supremo espaol ha expresado que subjetivamente entran
en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engaado,
que por su incultura, situacin, edad o dficit intelectual, es ms sugestionable, lo
que significa que la condicin de bastante se debe valorar intuito personae] Es decir,
lo que se trata de buscar en la idoneidad del engao es si el error se ha debido al en
gao o, por el contrario, a algn comportamiento negligente de la vctima, pues en
estos ltimos casos, estiman debe negarse la relacin de causalidad y, por lo tanto, el
carcter idneo del engao.
Las consecuencias a que puede derivar esta postura son muchas:
a) Por ejemplo, solamente sera admisible el dolo directo, y
b) no sera estafa la simple mentira, el engao por omisin, o el engao que
recaiga sobre juicios de valoracin.
A un resultado diametralmente opuesto, siempre y cuando se cumplan con los
respectivos filtros normativos, puede llevar la estafa considerada bajo los criterios de
la teora de la imputacin objetiva del resultado.
En relacin con estos problemas, -que interesan al trasnochado debate de la dife
renciacin entre el fraude civil y penal, [Ya en la segunda mitad del siglo XIX, pona
de manifiesto que este problema es arduo, y manifestaba que resultaba imposible una
delimitacin segura entre ambos ilcitos, Groizard Gmez de la Serna] creemos que al
engao se le ha dado un protagonismo exagerado, ya que, a fin de cuentas, el debate
de la distincin de ilicitudes ser, en definitiva, un problema de tipicidad que tendra
que solucionarse conforme a los elementos hermenuticos tradicionales y, como se
sabe, los tipos penales tienen que cumplir un objetivo poltico-criminal determinado,
que tendra que delimitarse conforme a una interpretacin teleolgica. Dicho con
otras palabras, al engao se le ha otorgado un protagonismo desmedido, ya que no
existe un engao civil y otro penal, sino que conductas engaosas que, por cumplir
las exigencias tpicas, devienen penalmente relevantes.
Por estos motivos, pensamos que el problema debe resolverse conforme a los
criterios de la teora de la imputacin objetiva, cuyos rasgos esenciales analizaremos
a continuacin.
En este trabajo, como ya se ha manifestado, se defiende una delimitacin necesaria
del engao tpico en sede de imputacin objetiva, manifestndonos, en este sentido,
390
LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------LECCIN 3 9: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
contrarios a afirmar el rechazo a priori de un engao tpico a efectos del delito de

estafa que no implique una puesta en escena.
Asimismo previamente, creemos que sobre este tema resulta sumamente
relevante tener presente que el punto de vista desde el que se observe a la vctima
cambia totalmente segn se trate del juicio de imputacin objetiva de la conducta
o del resultado. En efecto, si se parte del primer juicio, debe tenerse como base un
modelo de vctima para poder de esa manera construir la tipicidad desde un mbito
objetivo y, por esta razn, se tiene que dejar de lado las caractersticas de la vctima
y del progreso causal. En cambio, en el juicio de imputacin objetiva del resultado
que defendemos en este trabajoson importantes las peculiaridades de la vctima:
de hecho, debe ponerse atencin en la vctima del caso concreto y en el proceso causal
que realmente se origin.
De esta manera, no existe entonces unanimidad en torno a lo que se entiende
por imputacin objetiva, e inclusive todava existen detractores de este juicio de
imputacin (sobre todo, desde la teora final de la accin). Sin embargo, entendemos
que la doctrina dominante entiende que el punto central de atencin es el del juicio
de imputacin objetiva del resultado, tanto desde un punto de vista general como en
relacin al delito de estafa en particular, partiendo del siguiente supuesto: asegurada
la relacin de causalidad conforme con la teora de la equivalencia de las condiciones,
deben agregarse criterios correctores de ndole normativo que exigen la ejecucin de
un peligro por parte del autor y, que el mismo, no se encuentre cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo.
Hemos dicho varias veces que la estafa, en cuanto delito de resultado, debe ser
analizada conforme propugna la teora de la imputacin objetiva, y esto se debe, por
ejemplo, a que las mismas deficiencias imputadas a las teoras causales en el mbito
del homicidio pueden ser objetadas en el mbito de la estafa. En este sentido, como
delito de resultado, la estafa presenta caractersticas especiales que han de tenerse
en cuenta al efectuar su examen de imputacin objetiva. [As, la jurisprudencia
chilena ha manifestado que el engao tpico requiere haber generado un riesgo
idneo o tpicamente relevante (analizado ex ante y conforme al hombre medio), al
bien jurdico propiedad, imputable objetivamente al actuar doloso del sujeto activo
(Sentencia del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago de 16/05/08
[RUC: 0700861460-6])] De una parte, el proceso causal que fundar la produccin
del perjuicio econmico aparece tpicamente dispuesto en sus hitos cardinales; y, de
otro lado, es un delito que demanda la participacin de la vctima en el transcurso
ejecutivo. [En efecto, en relacin con esto, la jurisprudencia espaola seala que si
el sujeto activo conoce la debilidad de la vctima y su escaso nivel de instruccin,
aquellos engaos que en trminos de normalidad social aparecen como objetivamente
inidneos, sin embargo, en atencin a la situacin del caso particular, aprovechada por
el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Tambin, manifiesta que cuando
el autor busca de propsito la debilidad de la vctima y su credibilidad por encima de
PARTE ESPECIAL
391
PRIMERA
PARTE
la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuacin del engao segn

su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de
adecuacin depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello, ha terminado
por imponerse lo que se ha llamado mdulo objetivo-subjetivo, que en opinin del
Tribunal Supremo espaol, en realidad, es preponderantemente subjetivo (Sentencia
del Tribunal Supremo espaol de 15/02/2005)].
En relacin con este problema, podemos decir que de esto pueden desprenderse
las siguientes consecuencias:
a) Los hitos fundamentales del proceso causal del delito de estafa son: de un
lado, la preparacin del proceso causal que converger en el perjuicio econmico
que nicamente puede originarse por engao. De otra parte, algunas legislaciones
representan explcitamente no slo la accin y el resultado, sino que insinan otro
eslabn intermedio de la cadena: el acto de disposicin patrimonial. [Expresamente
se menciona este elemento en los arts. 248.1 CP espaol. No sucede lo mismo en los
arts. 640 CP italiano, 468 y 473 CP chileno, ni en el 263 StGB. No obstante, en
estos ltimos pases se estima como elemento esencial, como elemento no escrito]
Ello significa que ste pueda ser examinado como resultado del engao y como con
dicin del perjuicio, y
b) La existencia del acto de disposicin muda a la estafa en lo que la doctrina de
signa como delito de relacin, de forma que para el estudio de la imputacin objetiva
del resultado no slo tendrn que examinarse las caractersticas del comportamiento
del autor el engao,sino tambin las que posea la participacin de la vctima el
acto de disposicin realizado por error. Esto concebir como substancialmente re
levante el estudio del fin de proteccin de la norma en el delito de estafa. [As, desde
antiguo se viene comprendiendo al delito de estafa, para diferenciarlo del resto de
delitos contra el patrimonio, como un delito que se caracteriza por constatarse una
cooperacin de la vctima del engao].
En este sentido, el Tribunal Supremo espaol ha declarado que, como ltimo
estadio de la imputacin objetiva, adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el
alcance de la proteccin de la norma, que afirma constituye un criterio fundamental
para delimitar el mbito tpico de la estafa y llevar a sus justos trminos el principio
de la funcin de proteccin subsidiaria que corresponde al derecho penal. Asimismo,
ha manifestado que de acuerdo con el criterio del fin de proteccin de la norma, no
constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fcilmente evitables
por el titular del patrimonio que, con una mnima diligencia, hubiera evitado el me
noscabo, pues como el tipo penal cumple slo una funcin subsidiaria de proteccin y,
"un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular
del bien; por ltimo, el Tribunal Supremo espaol afirma que no basta para realizar el
tipo objetivo con la concurrencia de un engao que causalmente produzca un perjui
cio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todava,
en un plano normativo y no meramente ontolgico, que el perjuicio patrimonial sea
392
LIBRO TE CN JA s
--------------------------------------------------------LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS ----------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
imputable objetivamente a la accin engaosa, de acuerdo con el fin de proteccin de

la norma, requirindose que ello tenga lugar mediante un engao bastante.
En este contexto, en conclusin, al engao lo concebimos como aquella conducta
cualquiera- que pueda crear un riesgo tpicamente relevante, para cuya idoneidad
objetiva bastara con que el mismo genere un riesgo tpicamente relevante de produc
cin de un acto de disposicin por error que desemboque en un perjuicio patrimonial.
Conforme con lo que fiemos apuntado, la determinacin de la tipicidad del
engao requiere una valoracin de su capacidad para provocar un error y estimular
el acto de disposicin patrimonial, acorde con la tesis de la adecuacin, de donde se
concluye que se maniobra en este lugar con una doble medida, objetiva y subjetiva,
de forma similar a como se concibe el deber de cuidado en los delitos imprudentes.
Esta forma de proceder debe renunciarse, y ser suplantada por el juicio de pronstico
posterior objetivo, conforme al cual se enjuicia, segn la doctrina espaola mayoritaria
la idoneidad objetiva de una conducta para originar un determinado resultado. [As,
Valle Muiz explica al juicio de adecuacin del engao como primer elemento de
la imputacin objetiva del delito de estafa, sosteniendo la exigencia de no perder de
vista las circunstancias verdaderas y especficas del engaado y, afirmando tambin, la
idoneidad del engao cuando el autor logra obtener el resultado en virtud de conoci
mientos individuales que le posibilitan un dominio especial del hecho. No obstante,
tenemos que apuntar que el autor no es del todo claro, pues parece que las peculia
ridades de la vctima tienen autonoma en el juicio de adecuacin, separadamente
del conocimiento que de ellas tenga o pudiera poseer el autor. Asimismo, ubica en
forma equivocada al principio de autorresponsabilidad, pues el mismo no incide en
el juicio de adecuacin, sino en la relacin de riesgo y en lo que l denomina esfera
de proteccin de la norma en el tipo de estafa].
Asimismo, conforme a un importante sector de la doctrina espaola (Prez Man
zano), habr que efectuar un juicio en relacin con la probabilidad de que el engao
la falta de verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena, estimado
ex ante, origine un acto de disposicin por error, basndose en las circunstancias
conocidas o identificables por el hombre prudente en la rbita social del autor ms
los accidentes conocidos o reconocibles por el autor con base en sus conocimientos
especficos, lo que no nos parece correcto, como veremos.
De esta forma, si una mentira es objetivamente idnea, ex ante considerada, para
inducir a error estribar, de un lado, de que una alta cifra de contingencias provocara
un error a un hombre medianamente prudente. Sin embargo, la doctrina mantiene que
hay que perfeccionar el modelo objetivo con uno subjetivo que establezca la idoneidad
del engao en funcin de las condiciones personales del engaado.
En relacin con este problema, quienes sigan la lnea de Prez Manzano estima
ran que esto no es completamente correcto, por tanto las circunstancias de la vctima
slo podran ser asumidas en el juicio de adecuacin si son conocidas o identificables
por el autor del engao (y as, en los supuestos combatidos habitualmente del nio
PARTE ESPECIAL
393
PRIMERA
PARTE
o el dbil mental, se aseverar la idoneidad del engao si son accidentes indagados y

revisables por el autor, lo que suceder en la mayor parte de los casos).
A continuacin, se constata tambin la circunstancia de que en el delito de estafa
es relevante el papel de la vctima titular de ciertos deberes de autoproteccin. Incluso,
se ha llegado a afirmar que el delito de estafa es un delito de autolesin o de autora
mediata (Kindhuser), utilizando como base el principio de autorresponsabilidad
de la vctima. Es decir, se trata de averiguar si la participacin de la vctima -de vital
importancia en el delito de estafa- distorsiona o no los criterios de imputacin del
error, o finalmente del perjuicio, a la conducta de engao.
Segn lo que hemos afirmado poco ms atrs, no creemos -como lo hace un
sector de la doctrina espaola (Prez Manzano)que el engao, desde este punto de
vista, ser bastante o idneo para producir el error, cuando, examinado ex ante desde
la perspectiva de un tercero imparcial, el comportamiento y sus circunstancias es
pecialmente los deberes de autoproteccin que incumben a la vctima- supongan el
riesgo que despus se concreta en el resultado. Si bien es cierto que, de esta forma, se
termina con el problema de la postura tradicional que, partiendo de un examen expost
de la relacin engao-error, casi siempre termina afirmando dicha relacin de causali
dad, pensamos que debera exigirse un requerimiento adicional: el fin de proteccin
de la norma. Por ello, el error no debera incluirse en el engao, ya que conllevara el
absurdo de desvalorar en el tipo el comportamiento slo en funcin de la diligencia
de la vctima, su credibilidad, o educacin. Entonces, la aptitud para generar el error
determinar no la existencia del engao, sino, en su caso, su relevancia jurdico
penal. En este sentido, el camino que nos parece ms convincente ser determinar el
mbito de proteccin del tipo de estafa, es decir, tendremos que orientar la funcin
protectora de la estafa desde el bien jurdico tutelado, donde se plantea el conflicto
del significado de la conducta de la vctima para la delimitacin del alcance del tipo
delictivo (as, en este lugar nos parece que no debera exigirse a la vctima la conducta
de un hroe o santo, sino que una exigencia mnima dirigida a la autodefensa, cuando
sea fcil de evitar el engao por medio de una cmoda conducta dirigida a evitar la
lesin del bien jurdico). [De esta manera, corresponde al intrprete determinar en
qu casos el engaado merece el amparo de acuerdo con el sentido del tipo penal y
cundo'deben destefrarse del mbito de lo punible los comportamientos frente a los
cuales el sujeto pasivo puede fcilmente protegerse a s mismo y en forma razonable].
Dicho con otras palabras para concluir y reafirmando lo que ya hemos manifes
tado-, estimamos que para buscar si un riesgo cae o no dentro del mbito del fin de
proteccin de la norma, debera ponerse atencin en los deberes de autoproteccin de
la vctima, los que dependen de las pautas sociales en el caso concreto y de las relaciones
que existen entre el sujeto activo y el perjudicado (como la capacidad y acceso a las
posibilidades de autoproteccin, la existencia o no de una relacin de confianza, su
debilidad o fortaleza, etc.), es decir, en relacin al relevante problema del engao y su
relacin con el riesgo permitido, ya se ha expresado que para afirmar la tipicidad del
394
UBROTECN1A
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PRIMERA
PARTE
engao se requerira que el riesgo creado o incrementado de producir error e inducir

al acto de disposicin debera constituir un riesgo no permitido.
Por otra parte, respecto al problema de si son viables o no como forma de en
gao los juicios de valor, un sector estima que, al contrario de lo que sucede en el
derecho alemn, no lo impedira el derecho espaol vigente. Segn otros, habr que
someter tambin los juicios de valor al juicio de adecuacin, y, por tanto, tienen que
analizarse las circunstancias del caso y el conocimiento que de ellas tenga o debiera
tener el autor, y, para otro importante sector de la doctrina espaola, en principio
no pueden constituir una modalidad de engao, salvo cuando se siten fuera de la
rbita de una mera opinin, pues en esos casos se estara presuponiendo falsamente
la existencia de unos hechos, circunstancia que implicara un incremento del riesgo
permitido nuestro parecer lo desarrollaremos un poco ms abajo.
De otro lado, problemtica resulta la relacin existente entre el engao y la estafa
por omisin. Tradicionalmente discute la doctrina si se puede engaar mediante una
conducta omisiva, de manera que pueda considerarse tpica a efectos del delito de
estafa. [La jurisprudencia chilena ha aceptado que se puede engaar mediante una
conducta omisiva para el caso del artculo 473 CP (estafa residual) (SCA Iquique
27/12/2007 [Rol 129-07])].
Sobre estos temas (idoneidad de la omisin y de los juicios de valor a efectos de la
estafa), a nuestro entender, creemos que cualquier comportamiento podra constituir
un engao tpico, siempre y cuando satisfaga las necesidades de imputacin objetiva,
es decir, que sea idneo para producir error -no siendo necesario que se produzca un
estado de error efectivo,o sea, depender de la admisin o no del estado de error
como exigencia tpica, y si cabe o no dentro de la esfera de proteccin de la norma.
En este sentido, el engao podra producirse a travs del habla o por medios escritos,
por medio de conductas positivas, e incluso a travs de gestos [Sobre el particular,
nos parece que no cabe formular juicios generales a priori, ya que a fin de cuentas, el
desarrollo de la teora del delito determinar, finalmente, lo que es o no penalmente
relevante].
Pero, ms all de estas dificultades en el supuesto que se superen,lo realmente
problemtico en la prctica del delito de estafa ser el establecimiento de la posicin
de garante de la que debe surgir el deber de informacin frente a la vctima. [Nos
parece que de forma general, se imponen en la doctrina las fuentes tradicionales de la
ley -o reglamentaciones en generaly el contrato. Ms problemtico parece efectuar
una hiptesis de injerencia, por ejemplo, basada en la participacin en el mercado,
lo que redundara en equiparar sin ms la calidad de comerciante con la de garante.
Asimismo, alguna vez se ha propuesto el principio de la buena fe como fuente de
posicin de garante, pero se lo ha estimado demasiado genrico y sobre el particular,
el Tribunal Supremo espaol afirma que el engao puede ser manifiesto o concluyente,
y que existe engao cuando el autor realiza una accin que por su significacin social
(accin concluyente) implica la afirmacin de circunstancias que son relevantes para
395
PRIMERA
PARTE
la decisin de la disposicin patrimonial de la otra parte (Sentencia del Tribunal Su

premo espaol de 21/10/1998). Asimismo, ha sealado que el engao puede tener
lugar no slo a travs de una accin manifiesta, sino tambin por medio de una accin
concluyente, es decir, cuando el autor se comporta segn determinados usos sociales
y comerciales que implican una afirmacin de ciertas circunstancias (Sentencia del
Tribunal Supremo espaol de 3/06/2003)].
Debe hacerse presente que si se estima a la estafa como maquinacin ( mise en
scene), habra que rechazar su posibilidad omisiva y en forma de juicio de valor. Asi
mismo, y como regla general, en Espaa se observa la tendencia a admitir el engao
en el caso de los comportamientos concluyentes como hemos visto, aquellos casos
en que de forma tcita se lleva consigo la afirmacin falsa de un hecho,y quienes
rechazan los dems casos de omisin sostienen que son relegados al mbito civil.
Por ltimo, se reconocera la comisin por omisin cuando el sujeto tuviese el deber
jurdico de informar y no lo hace.
A esta altura del debate, pensamos que debera afirmarse que el engao aisla
damente considerado no aporta criterio alguno para juzgar lo tpico y lo atpico. En
este sentido, lo relevante no ser el engao, ni tampoco el engao bastante, sino el
engao bastante para producir error en otro, el que deber examinarse, como se ha
defendido, de acuerdo a los filtros de la teora de la imputacin objetiva.
En conclusin, y siguiendo a Gmez Benitez, a los efectos de la tipicidad de la
estafa, el engao es toda aquella conducta tendente a generar error en otra persona,
realizada con fines defraudatorios, e idnea para conseguirlo. Como se puede deducir
de lo que hemos manifestado, nos encontramos frente a un tipo legal susceptible de
recibir mltiples lecturas y, por ello, lo que signifique la creacin de un riesgo des
aprobado o el incremento del riesgo permitido, y lo que diga relacin con el mbito
de proteccin de la norma, ser un problema que, al final, se encontrar en manos del
intrprete. As, se excluyen de la tipicidad los engaos que generen un peligro-jurdi
camente irrelevante y aquellos que no incrementen el riesgo inexistente, por ejemplo,
cuando nos encontramos frente a exageraciones comunes, inexactitudes socialmente
toleradas, o cuando se empleen tpicos habituales en la publicidad. Y para terminar,
en relacin con la esfera de proteccin de la norma, algunos autores sostienen que
parece dudoso que p'ueda aportar algo en la estafa, opinin que, como se afirm ms
atrs, no compartimos, pues pensamos que es precisamente el filtro normativo que
requiere la estafa para lo que consideramos su correcto tratamiento poltico-criminal.
A modo de esquema, debemos apuntar que a estos efectos es indispensable la
determinacin del riesgo permitido en el delito de estafa clsico o tradicional, donde
debe colocarse una especial vigilancia en los siguientes elementos:
a)
la situacin respectiva (mbito social): en este caso, desarrollada dentro del
trfico mercantil, donde el patrimonio se encuentra bajo los peligros inherentes a
este campo la conducta engaosa debe llevar consigo un incremento del riesgo no
396
LIBROTECNIA
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PRIMERA
PARTE
permitido. En contra, si se trata del mbito privado donde no juegan los riesgos del
mercado, basta con que el engao implique la generacin del riesgo en cuestin;
b) relacin con la vctima: esto es, si existe o no confianza con ella, y,
c) finalmente, el comportamiento efectuado por la vctima: es decir, si observ
sus propios deberes de autoproteccin (que, por su puesto, son ms exigentes al
sujeto mercantil frente al que no pertenece a ese campo en la situacin concreta).
Finalmente, para terminar con el estudio de las doctrinas que explican la sufi
ciencia del engao, a partir de un punto de vista ms moderno que no seguimos,
como veremos, se pone atencin al hecho de que el engao constituye la lesin de
un derecho a la verdad, o la infraccin de un deber de veracidad, es decir, desde esta
posicin, se cree que la estafa trata de garantizar un mnimo de verdad en la estructura
normativa mercantil (Pia, Pastor).
Se afirma, a partir de esta concepcin, que el engao para ser penalmente rele
vante requiere que se haya incumplido el deber de veracidad, que se fija de acuerdo
con dos criterios:
a) un estndar que proviene de la posicin de ambos sujetos, y
b) el otro que emana de las conductas de los sujetos que reconceptualicen los
deberes de fidelidad iniciales.
De esta manera, sin acudir al nexo causal -que se estima trasnochado,se dan
respuestas efectivas a las hiptesis en que el engaado infringe sus deberes de autoproteccin, o cuando es estructuralmente ms dbil.
Podemos decir que esta postura repite con insistencia que el derecho a la verdad
no es el bien jurdico protegido en el delito de estafa, y no se libra de la necesidad de
una doble medida, como sucede con la teora tradicional dominante en Espaa.
2.2.4.
T i p i c i d a d III: e l e r r o r . Este elemento consiste en una representacin
mental que no responde a la realidad, o en un conocimiento viciado de la realidad,
y debe ser consecuencia de un engao idneo; y, por otra parte, tiene que constituir
la razn por la que la vctima ejecuta el acto de disposicin patrimonial. [En este
sentido, parala jurisprudencia espaola el error del sujeto pasivo en el delito de estafa
se define como la representacin falsa de la realidad que se forma el engaado como
consecuencia del engao].
De esta manera, se exige que la potencial vctima pueda conocer el error, y por
este motivo un engao dirigido a un sujeto que carezca de las facultades intelectivas
mnimas, que le impidan conocer la significacin y efecto de sus actos, se califica
como hurto y no como estafa. [Asimismo, la jurisprudencia espaola afirma que se
ha de producir un error esencial en la vctima, que le haga desconocer o conocer
deformada o inexactamente la realidad, y que le lleve a emitir una manifestacin de
voluntad viciada, actuando bajo una falsa presuposicin, que determina un fraudu
lento traspaso patrimonial]
397
PRIMERA
PARTE
En este lugar, debe tomarse una postura en relacin al problema de si el error

se presenta como un elemento autnomo del tipo de estafa, producto del engao y
detonante del acto de disposicin patrimonial lesivo, siendo imprescindible la consta
tacin de dicho estado psicolgico en la vctima a consecuencia del engao; o bien, si
lo requerido por la ley es que la conducta engaosa sea, ex ante, suficiente para lograr
el error en otro, resultando irrelevante que en el caso concreto se produzca o no tal
estado psquico en la vctima.
Siguiendo a Gmez Bentez, somos de la opinin de que no debe exigirse un
estado de error efectivo de la vctima por este motivo pensamos que no se trata
de un elemento autnomo de este delito-, es decir, el error debe aparecer como
un punto de referencia para una descripcin tpica adecuada del engao, el que,
slo ser tpico en la medida en que sea idneo para generar un error
y, por ello,
sostenemos que el error cumple el papel de delimitar los engaos tpicos.
Asimismo, debe resolverse el problema si es viable o no afirmar la existencia de
un error tpico en caso de duda o sospecha ignorantiafactipor parte de la vctima,
lo que seguramente, en vista de la opinin dominante en materia de engao, si bien
son temas diferentes, posiblemente se resuelva en trminos negativos, no obstante a
la luz del Derecho comparado pueda ponerse en duda.
As, para un importante sector de la doctrina espaola no se encuentra en estado
de error el que duda, pero, sin embargo, se sostiene que la duda puede dar lugar al
acto de disposicin patrimonial y, en definitiva, al delito de estafa, y que debe excluirse
la punicin de supuestos en que se ample excesivamente el delito en examen como
los casos de adivinos o curanderos en que se produce un acto de disposicin no por
error, sino por caridad o curiosidadporque, de acuerdo con la imputacin objetiva,
el perjuicio no es imputable al engao debido a que la conducta no ha incrementado
el riesgo.
En fin, recalcamos que no debe exigirse un estado de error efectivo, y creemos
que esta interpretacin es perfectamente compatible con el principio de legalidad y
es de una conveniencia poltico-criminal evidente, por la naturaleza de las relaciones
actuales del trfico jurdico-econmico a diferencia del Derecho alemn, donde se
exige expresamente la concurrencia del error en la vctima del engao.
Asimismo, la Ventaja que tiene esta manera de comprender el tipo de estafa
consiste en que tolerar afirmar la tipicidad cuando el engao slo ha generado dudas,
o una carencia absoluta de representacin de la realidad que, conjuntamente a otras
particularidades que concurren en la vctima, tenga eficacia para inducirla al acto de
disposicin, en menoscabo de su patrimonio o en el de un tercero.
Por otra parte siguiendo a Gutirrez Francs, existen ms argumentos para
fundamentar esta solucin: desde el punto de vista del bien jurdico, la discusin
poltico-criminal que la reconoce, y su proyeccin en la labor de interpretacin de los
tipos penales aboga tambin por la propuesta aludida; adems, la funcin de motivacin
que corresponde al tipo penal aportara un argumento en relacin con la conveniencia
398
LIBROTECN IA
PRIMERA
LECCIN 3 9 : ESTAFAS Y OTROS ENGAOS
PARTE
de esta solucin: los tipos penales slo pueden actuar en relacin con las conductas, y
no sobre resultados lo que no quiere decir que tanto el desvalor de accin como el de
resultado no tengan la misma importancia-, entonces, al tipo penal solamente le cabe
motivar al individuo para que no realice una conducta evitable dolosa o culposaque,
considerada ex ante, sea peligrosa para algn bien jurdico penal. Relacionado con lo
anterior, la motivacin que el tipo de estafa pretende se instrumentaliza por medio
de una concreta prohibicin de comportamientos -engaos idneosde los que se
derivan ciertos resultados perjuicios patrimoniales injustos.
Para terminar con el tema, se sostiene que el error tiene que darse en otra per
sona, motivo por el que existe una relacin de alteridad. En virtud de este criterio,
por ejemplo, se ha podido establecer la diferencia con el delito regulado en el art. 282
CP espaol publicidad engaosa, ya que en esos casos la oferta se orienta a una
cantidad indeterminada de personas, es decir, no tiene un destinatario especfico.
[Que dice: Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa
de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de
productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas
sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisin de
otros delitos].
Finalmente, en relacin con este problema, parece mucho ms complicado el
futuro de la dogmtica de la estafa en un contexto de fuerte segmentacin del trabajo
en el seno de las empresas, donde la decisin de las mismas es la consecuencia de una
sucesin de decisiones acotadas relativamente autnomas unas de otras, sin que sea del
todo claro entonces el dnde y, con ello, sin tener certeza del s, de un error tpico,
sin contar con los entorpecimientos adjuntos que concierne introducir en el estudio
de lo que ya hemos dicho de la ignorantia fa cti y la duda. [Al respecto Tiedemann
afirma que en virtud del principio de que quien sufre el error y el disponente deben
ser la misma persona (es decir, que deben coincidir) depende como punto de partida
del error de quien efecta, en sentido penal, la disposicin patrimonial perjudicial.
Es decir, el que una empresa o persona jurdica a menudo, tambin se encuentre au
torizada para efectuar una disposicin patrimonial; y, en el caso de que el disponente
y, adems, los dems representantes o ayudantes que sufren el error, quienes preparan
la disposicin o colaboran a ella, en ese caso la regla es que s haya una estafa, por va
de la autora mediata, del engao concluyente, y/o de la idea del disponente de que
todo est en orden. Asimismo, sostiene el autor que son problemticos los casos en los
cuales existe un error del disponente, pero en el que los representantes o ayudantes de
ste disponen de un conocimiento, lo que si el disponente dispusiera de ello, habra
excluido el error. Asimismo, afirma que se puede transmitir la idea o el concepto del
Derecho civil, al Derecho penal, de que se pueden imputar conocimientos ajenos sin
poder de representacin. Ello lo explica, porque manifiesta que se destaca correcta
mente respecto al problema similar de la estafa en tringulo, donde se traspasa una
PARTE ESPECIAL
399
PRIMERA
PARTE
decisin a un tercero, y donde tambin tiene que haber el riesgo de una decisin
negativa y, por ende, debe imputarse el error del tercero a la vctima. Sin embargo,
termina el autor diciendo que ello no es vlido en todo caso, pues debe distinguirse
segn el caso concreto].
2.2.5.
T i p i c i d a d IV: l a d i s p o s i c i n p a t r i m o n i a l . El engaado tiene que efectuar,
como consecuencia de su error, una accin u omisin que origine el menoscabo de su
propio patrimonio o el de un tercero [Como dice el Tribunal Supremo espaol (TS):
ha de ser entendido, genricamente, como cualquier comportamiento de la persona
inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la produccin de un dao
patrimonial en s misma o en un tercero (Vase STS 1/03/2000 [RJ 2000, 1057])].
Debe hacerse hincapi en que puede llevarse a cabo tanto de una forma activa como
omisiva y, que puede consistir tanto en entregar o gravar un objeto, como en prestar un
servicio. [En contra de incluir la prestacin de servicios, Garca Rivas, sealando que
no son algo de lo que se pueda disponer, sino una actividad que se efecta a lo largo
del tiempo, por lo que manifiesta que estos supuestos deben resolverse en sede civil].
De esta manera, cuando hablamos de acto de disposicin en relacin con el de
lito de estafasiguiendo a Antn Oneca,debemos concederle un sentido amplio, pues
no debe utilizarse la expresin como equivalente a negocio jurdico o declaracin
de voluntad, en el sentido que le otorga el Derecho civil. Por ello, no debe exigirse
que el disponente tenga facultad jurdica para disponer de los objetos en cuestin.
La relacin que tiene el elemento en anlisis con el engao, saca a relucir una
necesaria identidad entre el engaado y el disponente, que como se ha dichono
tiene por qu mostrarse con el perjudicado titular del bien jurdico. Dicho con
otras palabras, lo corriente ser que el engaado sea el disponente y, a su vez, el posi
ble perjudicado. No obstante, en los casos de la denominada estafa en tringulo, el
engaado y disponente es el mismo sujeto, pero no se relaciona con el perjudicado.
Pero, en todo caso, el disponente necesariamente tiene que ser el engaado.
Surge, asimismo, la interrogante de si la disposicin patrimonial debe ser cons
ciente, es decir, si se demanda que la vctima del engao se percate que est dispo
niendo de su patrimonio. La opinin dominante no exige dicho elemento, entre otros
motivos, porque desde un punto de vista poltico-criminal la situacin de la vctima
es aun peor que la de la vctima consciente. [Confrntese, por todos, Tiedemann,
quien opina que la consciencia de la disposicin, en la prctica, sera la regla general,
pero asimismo afirma que es un elemento necesario jurdico-penalmente de la dispo
sicin. Su razonamiento consiste en que, teleolgicamente, un engao que se oculta
a la vctima, ya en tal carcter, como afectacin al patrimonio, tal comportamiento es
ms peligroso y tiene un mayor injusto que un engao en el que se oculta a la vctima
nicamente el carcter perjudicial a su patrimonio].
400
LIBROTECNIA
---------------------------------------------- LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS ----------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
El acto de disposicin tiene que aparecer como la herramienta que utiliza el

sujeto activo para obtener el enriquecimiento injusto, es decir, tiene que ser capaz de
causar el dao patrimonial.
En ltimo lugar, como en todo caso el disponente tiene que ser el engaado, de
esta circunstancia se derivan dos consecuencias: en la estafa es el sujeto posiblemente
perjudicado quien efecta la entrega de la cosa al sujeto activo, sin conocer que esa
entrega es perjudicial; y, es el engao previo al desplazamiento patrimonial el elemento
que permite distinguir una estafa del delito de apropiacin indebida.
2.2.6.
T ip ic id a d
V:
e l p e r j u ic io
2.2.6.1. Introduccin. Nuestra doctrina no ha demostrado mayor inters sobre el

problema. La razn es simple y compleja a la vez: se trata de un problema de identidad
normativa. Si se revisa la jurisprudencia chilena sobre la estafa, no va a ser extrao que
en su inmensa mayora nuestro juzgador se preocupe quiz de forma exageradade
forma casi exclusiva, sobre el engao. Por qu? Debido al motivo recin esbozado.
Por lo mismo, no es raro que la mayora de la jurisprudencia alemana se preocupe
del perjuicio en desmedro del engao. No se trata de que existan mejores o peores
sociedades. Cada una posee un rasgo que las diferencia y que las hace nica o similares
a un conjunto de ellas: su identidad normativa. No obstante, esto no quiere decir que
en la estafa exista un elemento ms importante que otro. En efecto, ambos elementos
perjuicio y engao o, si queremos ser respetuosos con la identidad normativa chi
lena, engao y perjuicioson igualmente relevantes en la configuracin del delito.
A esto entonces nos dedicaremos: a tratar de esbozar los elementos normativos que se
estiman relevantes a la hora de interpretar el concepto perjuicio en la estafa, a la luz
de las necesidades de la Poltica Criminal contempornea.
2.2.6.2. C oncepto d e "perjuicio. El perjuicio patrimonial en el delito de estafa
consiste en toda disminucin del patrimonio (determinada o determinable) siempre
valorable econmicamentedel engaado o de un tercero, debiendo en todo caso con
sistir en la realizacin del riesgo creado o aumentado por el engao (que se encuentre
dentro de la esfera de proteccin de la norma del delito de estafa).
Recordemos que se trata de un elemento del tipo, no de una condicin objetiva
de punibilidad (con todas las grandes consecuencias que ello trae consigo). [Enrgica
la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (7) 27/11/2006, RIT 327-05,
donde se seala tambin que si el perjuicio no logra concretarse podramos estar frente
a un delito de ejecucin imperfecta, pero no frente a una cuestin de atipicidad].
Su papel es fundamental, no slo para constatar la presencia de la infraccin
penal, sino tambin:
a)
para comprobar la existencia de una compensacin, [Debido a que una
compensacin redunda en la eliminacin del perjuicio]
MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL 4 0 1
PRIMERA
PARTE
b) a efectos de la consumacin y, [Ya que la consumacin en el delito de estafa se

ve condicionada por el efectivo y material detrimento patrimonial que sufre el sujeto
pasivo, y no por la obtencin de la ventaja econmica a la que aspira el sujeto activo]
c) en la determinacin la competencia territorial del Tribunal llamado a conocer
del conflicto de relevancia jurdica. [Aunque la misma se determine por el lugar en que
se efecta la disposicin patrimonial, en relacin con lo que hemos afirmado supra,
la competencia territorial se gua por el lugar donde se consuma el delito, y no por el
lugar donde principia el iter criminis].
Debe tenerse claro que la doctrina es unnime en sostener que el patrimonio
es el bien jurdico protegido en el delito de estafa. No obstante, se debate sobre su
contenido y concepto. Para ir tomando postura nos parece que debe abandonarse la
tesis de que en la estafa tambin se protegera la buena fe en el trfico jurdico (porque,
al tratarse de un inters existente detrs del patrimonio, no alcanzara la categora de
bien jurdico), ya que creemos que no existe un derecho a la verdad, porque el
engao en s mismo consideradono tiene relevancia jurdico-penal y, porque la
ley no estima consumado el delito sino hasta la produccin de un dao patrimonial.
En relacin con el contenido del patrimonio, debemos decir que su mbito no se
reduce al derecho real de propiedad, pues puede recaer sobre cualquier otro elemento
que lo integre (como bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crdito). Por
ello, estimamos que en la estafa se protegera al patrimonio en sentido amplio. De esta
manera, como hemos sealado, en la estafa es imprescindible la concurrencia de un
perjuicio econmico, cuya determinacin nicamente podr considerarse valorando
al patrimonio en su conjunto (como universitas iuris), antes y despus del delito,
atendiendo al valor econmico de sus componentes y a la importancia econmica
que sobre el conjunto pueda tener el menoscabo por que, de esta manera, se evitan
problemas a la hora de valorar el rendimiento de una compensacin.
Partiendo de estas premisas, en la delimitacin de los intereses que se lesionan
por medio del delito de estafa, pensamos que el patrimonio a proteger es el de todos
los miembros de la sociedad constitutivo de un inters difuso, colectivo- y, por ello,
es discutible que se conserve el criterio de la cuanta para delimitar la penalidad de
la estafa (porque, bajo una igualdad ante la ley aparente, se encubre un tratamiento
desigual en menoscabo de los ms desposedos econmicamente).
Asimismo, y en conexin con lo anterior, debemos aclarar que dentro del sistema
de relaciones contemporneo, el orden constitucional de valores obliga a proteger
otros intereses macrosociales antes desvalorados (y, en este camino, el inters colecti
vo a proteger no alcanzara la categora de bien jurdico-penal, pero el tema no se
solucionara recurriendo a la categora civilista de la buena fe que, como ya vimos,
tampoco es el bien jurdico protegido en la estafa,siendo preferible utilizar la expre
sin buena fe colectiva, que tiene incorporada el correctivo de su dimensin plural,
que es diferente a la buena fe considerada como elemento integrador del contrato).
402
LIBROTECN IA
PRIMERA
LECCIN 3 9 : ESTAFAS Y OTRO S E N G A O S
PARTE
Gracias a este razonamiento, en la estafa habra que reconocer que conjuntamente

al patrimonio individual microsocial se lesiona materialmente otro inters colectivo
difuso, aunque la regulacin legal subordine tal inters al amparo del patrimonio
individual microsocial (as las cosas, el lmite entre la estafa y un delito econmico es
difcil de apreciar en muchos casos, pero la clave se encontrara en el bien jurdico que
unos y otros tutelan, motivo por el cual la solucin en muchas hiptesis deber tomarse
entre un ilcito preferentemente patrimonial, o preferentemente socioeconmico).
[Para efectuar esta operacin, el intrprete debe referirse, entonces, a la gravedad que
va de la mano con la relevancia del inters macrosocial en cuestin, y no a la magnitud
cuantitativa del patrimonio afectado, cuestin que es muy importante tener presente,
porque muchas veces se presta para graves confusiones].
Efectuada esta aclaracin, insistimos en que el patrimonio debera comprenderse
en sentido amplio, es decir, como una suma de relaciones jurdico-patrimoniales que
sean idneas de valoracin econmica, cuyo punto de partida para cuantificar el cm
puto del perjuicio patrimonial consiste en la comparacin del valor del patrimonio
antes y despus del acto de disposicin patrimonial.
Y, por otra parte, en lo que dice relacin con el concepto de patrimonio, hemos
manifestado que se trata de un tema ampliamente debatido [Inclusive, este proble
ma se enmarca en una discusin ms amplia que tiene por finalidad desentraar los
vnculos existentes entre el Derecho civil y penal en la elaboracin de los conceptos,
y sobre el particular, existen dos respuestas radicales; por un lado, la estimacin del
Derecho penal como un sistema sancionador que vigoriza enfoques jurdicos prees
tablecidos por otras ramas del Derecho, de donde emana una completa accesoriedad
de los conceptos penales respecto a las definiciones del Derecho privado; y, por otro,
tenemos la teora que concibe al Derecho penal como una rama del Ordenamiento
jurdico con funciones diferentes de las otras ramas del Derecho, de donde emana la
autonoma (total o relativa, dependiendo de la postura que se siga) del Derecho penal
en la elaboracin de sus conceptos], y por ello, como ya hemos visto, la doctrina adopta
diferentes posturas, a saber: una concepcin jurdica, una econmica, otra mixta o
jurdico-econmica, y por ltimo, existe la teora personal/funcional del patrimonio.
En este entorno, somos partidarios de las teoras mixtas jurdico-econmicas,
con un indiscutible punto de partida econmico, despojando del mbito de protec
cin nicamente aquellas perspectivas que no son valoradas por el Derecho y, no nos
parece adecuada una construccin mixta del patrimonio que solamente aprecie las
posiciones econmicas jurdicamente reconocidas, ya que partimos de la base de
que pertenece al patrimonio todo bien de naturaleza econmica mientras posea una
apariencia jurdica, sin que sea importante su reconocimiento jurdico efectivo
o real, porque debe recordarse que todo Ordenamiento jurdico de nuestra rbita
de cultura prohbe las vas de hecho en la solucin de conflictos y, de esta manera,
se obliga al afectado a acudir al poder judicial, donde la apariencia jurdica se toma
como base suficiente para otorgar derechos y exigir obligaciones.
PARTE ESPECIAL
403
PRIMERA
PARTE
En relacin con lo anterior, no cabe duda de que forman parte del patrimonio
los bienes obtenidos de forma antijurdica, siempre y cuando esta antijuridicidad no
constituya, a su vez, un injusto penal, e inclusive en este ltimo caso, formarn tam
bin parte del patrimonio aquellos bienes, en los supuestos de prescripcin del delito.
Mutatis mutandis, la anterior argumentacin nos sirve para aseverar la potencial
existencia de responsabilidad penal, encontrndonos ante una estafa si el engao es
previo y se encuentran presentes el resto de elementos tpicos.
2.2.6.3.
P rocedim iento d e determ in acin d e l p erju icio. Conforme con el con
cepto de patrimonio que seguimos, sobre esto podemos destacar las siguientes ideas:
a)
Si la estafa se consuma en el momento de la disposicin patrimonial lesiva,
es en ese instante entonces donde tiene que proceder la determinacin del perjuicio.
[En este contexto, tenemos que subrayar que el punto de partida para la determi
nacin del perjuicio debe ser uno exclusivamente econmico. En Derecho comparado,
el Tribunal Supremo Federal Alemn (BGH) seala que este procedimiento debe esti
mar las circunstancias concretas del caso y las necesidades concretas de los individuos
afectados, ya que en su opinin los objetos no tendran el mismo valor patrimonial
para todas las personas. Comenzando con esta delimitacin, segn el BGH, pese a la
aparente equivalencia econmica entre prestacin y contraprestacin, puede afirmarse
un perjuicio patrimonial al menos en los siguientes supuestos: a) cuando conforme
a un tercero imparcial la prestacin recibida es para la vctima total o parcialmente
inutilizable de acuerdo a los fines del contrato o de otra forma soportable; b) cuando
la disposicin patrimonial de la vctima la obliga a optar por medidas perjudiciales
para su patrimonio, como cuando debe obtener un crdito a intereses; c) cuando su
disposicin patrimonial acota a tal punto sus medios que pone en peligro el cumpli
miento de otras obligaciones, presentes o futuras; o d) cuando queda en situacin de
no poder seguir manteniendo su nivel de vida (sobre esto, Hernndez Basualto, Hctor;
Aproximacin a la problemtica de la estafa, en AAW, Problemas actuales de Derecho
penal, Universidad Catlica de Temuco, Temuco, 2003, p. 182s). Estos tres ltimos
grupos de supuestos se estructuran bajo el concepto de una afectacin de la libertad
de movimiento en materia econmica (wirtschaftliche Bewegungsfreiheit), y han sido
los ms debatidos, en tanto que el primero (que alude a la inutilidad de la prestacin)
se ha consolidado sin problemas. Esta explicacin es lo que se ha denominado como
el componente individual o personal en la determinacin del perjuicio (individueller
[persnlicher] Schadenseinschlag) en la dominante concepcin jurdico-econmica del
patrimonio en Alemania (sobre el particular, por todos, Tiedemann, Klaus; 263...,
Nmero(s) de margen 177 ss.). El Tribunal Supremo espaol, por su parte, sostiene
que las cosas deben valorarse por el precio medio de mercado, bien para determinar
los lmites cunticos en orden a la calificacin del hecho como delito o falta en deter
minadas infracciones patrimoniales, o la especial gravedad del dao, bien para precisar
las cantidades indemnizatorias, o bien (en los delitos contra la salud pblica) para
imponer las multas, etc. Pero cuando para la determinacin del quebranto econmico,
404
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
el objeto material del delito u objeto apropiadvo lo integre precisamente el dinero,

segn el TS espaol ya aparece determinado el perjuicio directamente, sin necesidad
de ninguna especial operacin que haga referencia al precio medio o de mercado (vase
sentencia del Tribunal Supremo espaol de 14/03/2003, nmero 298/03)].
b)
Para este procedimiento siguiendo a Gutirrez Francs,creemos que debe
ponerse atencin en lo siguiente:
1) No debera atenderse a puros criterios econmicos, sino tambin a la lesin
de la posicin jurdica del sujeto con respecto a la cosa.
2) No existira perjuicio si la conducta tiene por objeto una cosa sin valor eco
nmico, aunque los daos morales sean compensables en sede civil.
3) Las meras expectativas no constituyen un perjuicio.
4) La cosa poseda antijurdicamente pertenecera al patrimonio, pues, como el
ladrn se lucra, y como la nica forma de quitarle la cosa es por medio de vas lcitas,
se admite la estafa con causa ilcita.
5) Asimismo, la consideracin del delito de estafa no puede quedar condicio
nada a la existencia de una ilicitud civil, ya que siempre que por medio del engao se
genere un menoscabo patrimonial con nimo de lucro injusto, habr estafa, aunque
el estafado se propusiera tambin obtener un beneficio ilcito o inmoral.
6) Finalmente, cabe preguntarse si los criterios ha considerar para calcular la
existencia y entidad del perjuicio deben analizarse desde un punto de vista objetivo o
subjetivo. [Sobre este problema, nos parece que la posicin objetivo-individual resulta
la ms adecuada, en el sentido de que existira una disminucin patrimonial no slo
cuando se produzca un detrimento en trminos monetarios objetivos, sino tambin
cuando se frustran los fines perseguidos por la vctima]
As las cosas como ya se adelant-, la compensacin eliminara el perjuicio y,
por ello, el delito de estafa, y solamente habr compensacin cuando la prdida de la
cosa o de su valor econmico sea subsanada con otro valor econmico.
Por ltimo, y debido a que debe responderse a la pregunta sobre qu instancia es
- la que se encuentra legitimada para establecer que un bien o posicin econmica tenga
valor econmico (y la entidad de ese valor), se han brindado diferentes alternativas:
i) En primer lugar, la contemplacin del patrimonio desde una postura abstracta,
sin tomar en consideracin a su titular, acudindo al valor monetario de mercado;
ii) En segundo trmino, existe una concepcin subjetivista, en cuya virtud lo
que sea y lo que valga el patrimonio lo decide su titular, y
iii) Finalmente, se puede adoptar una perspectiva concreta o personal, que con
siste en observar al patrimonio teniendo en cuenta al titular en cuanto ocupara un
concreto lugar en las relaciones econmicas. [Sobre esto, Pastor Muoz propone una
perspectiva concreta o personal ajustada a la posicin del titular en la relacin econmi
ca, para lo cual, efecta el siguiente razonamiento: sostener que solamente el mercado
posee legitimidad para definir el patrimonio implicara afirmar que debe imponerse
al titular del patrimonio la racionalidad del mercado, entonces, en su concepto no se
PARTE ESPECIAL
405
PRIMERA
PARTE
explicara cmo si se supone que el patrimonio tiene que ser protegido porque otorga
poder a su titular, en concreto se protegera contra su voluntad. Entonces, afirma que
solamente desde una perspectiva concreta se puede explicar el hecho de que el valor de
un bien no es inherente a l, sino producto de una interpretacin, por ello, si la deter
minacin del valor de mercado no tiene ms lmites que los impuestos por el Derecho,
en su opinin no tiene sentido que el titular del patrimonio no pueda manifestar una
valoracin distinta a la que reine en el mercado. Manifiesta que la dinmica de las
relaciones mercantiles muestran que cuando los intervinientes expresan valoraciones
vinculantes, stas evidentemente son importantes en las relaciones econmicas. Y en
ltimo lugar, sostiene que el reconocimiento de un punto de vista concreto o personal
como legtimo no exonera la precisin de los presupuestos que deben concurrir en el
caso concreto para sostener la relevancia de la valoracin personal para la definicin
del patrimonio. Para ello, la autora sostiene que la personalizacin debe superar un
filtro procedimental que garantice la obtencin de una importancia intersubjetiva].
Como se dijo ms atrs, sobre este tema creemos en una postura eclctica, la
objetivo-individual. Para terminar, debe apuntarse que para quienes seguimos una
postura objetivo-individual hay que tener en cuenta los siguientes criterios, con el
objeto de determinar la existencia de un perjuicio patrimonial en el mbito de los
negocios jurdicos nounilaterales (o sinalagmticos):
a. El principio de compensacin entre las contraprestaciones, de forma que si
existe sta, no hay perjuicio, y
b. Si falla la compensacin, habra que acudir al principio de la determinacin
objetivo-individual del perjuicio a partir de ciertas restricciones normativas. Estos
criterios son los siguientes: [En opinin de Gallego Soler todas estas correcciones nor
mativas deben poseer un incuestionable efecto en el tipo subjetivo, pues en su opinin
el dolo tpico debera abarcar tambin el conocimiento del dficit econmico de las
contraprestacines, o de la falta de utilidad considerada en la transaccin, o de la no
posibilidad de transformacin econmica o reventa del bien recibido, o de su inutilidad.
El efecto prctico de esta configuracin del tipo subjetivo, seala el autor citado, es
evidente; cuantos ms requisitos deban integrar el dolo ms difcil ser comprobar su
presencia en todos los supuestos y, por tanto, en hiptesis de ignorancia o error acerca de
alguno de ellos (errof de tipo) habr impunidad por no estar regulada generalmente
la incriminacin imprudente en los delitos patrimoniales. A pesar de todas las crticas
expuestas, en Alemania se ha establecido la teora objetivo-individual, mientras que
en Espaa la doctrina mayoritaria no parece admitir, salvo casos concretos, correcciones
a la concepcin jurdico-econmica del patrimonio. Pero, en opinin del autor citado
el principal cuestionamiento que cabe realizar a estas limitaciones normativas es que
se echa de menos una fundamentacin de los motivos por los que se deba recurrir a
ellas, as como por los lmites con los que trabajan, al mismo tiempo que no pueden
superar las crticas que se dirigen contra las propias tesis econmicas, tesis que son la
base y punto de partida de esta doctrina].
406
LIBROTECN IA
------------------------------------------------- LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
b .l. La utilidad contractualmente prevista, expresa o implcitamente, en la

transaccin correspondiente (habr perjuicio patrimonial si no se puede satisfacer).
b.2. La carencia de valor de uso de la contraprestacin considerada de acuerdo
a lo que puede estimarse til para una sujeto econmicamente razonable situado en el
lugar del afectado. De tal manera, que si la contraprestacin fuese til para un tercero
en el mismo entorno (mercantil) no existira el perjuicio patrimonial.
b.3. Por ltimo, la imposibilidad de otorgar a lo recibido otro uso razonable
mente exigible para la vctima (donde habr perjuicio cuando no sea viable que el
afectado d otro uso, exigible razonablemente -como la transformacin o reventa del
bien recibidopara recuperar el valor patrimonial).
2.2.6.4. Perjuicio efectivo o en form a de peligro? Sobre esto la mayora de la
jurisprudencia nacional rechaza esta posibilidad, sealando que debe tratarse de un
perjuicio real y efectivo. Entonces, a efectos de lo que nos interesa exponer en este
trabajo, vamos a exponer una sntesis de las ideas que creemos ms importantes:
a) El delito de estafa es un delito de resultado material y, por tanto, el carcter
lesivo de la disposicin patrimonial se debera concretar en una disminucin cuantificable del patrimonio.
b) No obstante, a nuestro juicio este resultado tambin puede ser en forma de
peligro, circunstancia que no transformara a la estafa en un delito de peligro. Ello al
parecer resulta de forma indudable a partir de un concepto mixto jurdico-econmico
del patrimonio, ya que existiran situaciones en las que, aunque no se haya producido
ninguna alteracin real y jurdica del bien econmico en el mbito del patrimonio -en
su conjunto-, podra suceder que el bien (o el derecho) como talse encuentre en
peligro, situacin que disminuira el valor del bien (o del derecho) y, por lo tanto,
tambin el del patrimonio en su conjunto. Y, en este entorno, para estimar la presen
cia de un perjuicio patrimonial, necesariamente debera admitirse su existencia por
la mera circunstancia de contraerse una obligacin, ya que, comenzando a partir de
una concepcin jurdica-econmica del patrimonio, que siempre tendra como punto
de partida un punto de vista econmico, debera afirmarse que dicha accin tendra
ya un valor econmico incuestionable, ya que al patrimonio debera estimrselo en
sentido amplio, es decir, como una suma de relaciones jurdico-patrimoniales que sean
susceptibles de apreciacin econmica, donde bajo un punto de vista econmico
lo destacable no sera el derecho subjetivo, sino que la posicin de dominio que se
encontrara detrs de l.
c) De otro lado, en lo que a la delimitacin del mbito de aplicacin del perjuicio
en forma de peligro se refiere, tenemos que subrayar que en nuestra opinin se tratara
siempre de una delimitacin normativa en el mbito del concepto econmico-jurdico
del patrimonio.
d) Asimismo, el mismo siempre debera versar sobre una puesta en peligro que
ya disminuira la situacin patrimonial actual, y no sobre una mera posibilidad de
futura afectacin al patrimonio. As las cosas, cuando no resulte viable determinar
407
PRIMERA
PARTE
que el valor del patrimonio haya disminuido materialmente, no se podra estimar

un perjuicio en forma de peligro. Entonces, existira un perjuicio en forma de peligro
siempre y cuando en la puesta en peligro exista una puesta en marcha de un curso
causal irreversible orientado a una prdida patrimonial duradera.
e)
A nuestro entender, en todo caso hay que tener en consideracin al caso
concreto a la hora de estimar el supuesto de un peligro concreto al patrimonio y, por
ello, de un perjuicio en forma de peligro. Asimismo, este ltimo no podra estimarse
a travs de una definicin exhaustiva, porque existira nicamente una diferencia
gradual entre una mera puesta en peligro del patrimonio y un perjuicio en forma
de peligro.
Dicho de otra manera, en las diferencias que existen entre el perjuicio y el
perjuicio en forma de peligro, debe orientarse la solucin hacia una consideracin
del caso concreto, constatando si existe un perjuicio en forma de peligro (concreto)
del patrimonio, pero teniendo presente, adems, cualquiera de estas circunstancias:
i) Si es necesaria o no una mayor actividad del autor, de la vctima o de terceros.
ii) Si la vctima tiene o no posibilidades de evitacin, es decir, si radica finalmente
en la decisin del engaado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
iii) Si el peligro origina o no una demanda de compensacin civil.
iv) Si el autor tiene o no una posicin en la que pueda efectuar inmediatamente,
y sin dificultades, una disminucin efectiva del patrimonio.
v) Si el autor o la vctima, en un contrato bilateral, tiene el deber de cumplir
primero que la otra parte con su obligacin contractual.
vi) Finalmente, se pueden tomar en consideracin los criterios generales de la
delimitacin entre tentativa y actos preparatorios.
Respecto a los criterios aludidos, nos parece que la necesidad fctica de constatar
una mayor actividad por parte de la vctima, generalmente tendra que resultar en una
negacin del perjuicio patrimonial.
As, cuando se trata de un peligro concreto del patrimonio (que no significa
admitir que el delito de estafa se transforme en un delito de peligro concreto) y, por
ello, de un perjuicio en forma de peligro, el mismo no se puede determinar por medio
de una definicin exhaustiva, porque existe solamente una diferencia gradual entre
una mera puesta en peligro del patrimonio y un perjuicio en forma de peligro. Por
ello, para llegar a la conclusin referida, no slo son decisivas la determinacin de los
factores del caso concreto, sino que tambin la ponderacin de su totalidad (de los
que sean aplicables).
Para terminar este debate, debemos decir que el perjuicio patrimonial generado
en el estadio de la ejecucin del contrato (Erfllungsschaden), que pueda eventualmente
generarse con posterioridad al perjuicio patrimonial en el estadio de la celebracin (con
clusin) del contrato (Eingehungsschaden, que dice relacin con el referido perjuicio
en forma de peligro), en general, slo constituye una profndizacin o ahondamiento
del mismo, pues el primero significa la realizacin final del perjuicio patrimonial.
408
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------- LECCIN 3 9: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
2.2.7.
A spec to s
PRIMERA
PARTE
s u b je t iv o s .
2.2.7i 1. C ontenido d e l dolo en la. estafa. Segn la doctrina dominante, el dolo

comprende el conocimiento y la voluntad de engaar, producir un error, una dispo
sicin patrimonial y un perjuicio (econmico). En Chile, no hay estafa imprudente,
porque no existe la figura respectiva.
Segn Etcheberry, la estafa requiere dolo directo, por lo que no se admitira la
figura de estafa con dolo eventual. Su tesis se fundamenta en la afirmacin de que
toda estafa requiere mise en scne, y desde este punto de vista, es comprensible que no
conciba la estafa sino de modo directo.
El dolo, en el delito de estafa, exige la conciencia y voluntad de engaar a otro
producindole un perjuicio patrimonial a l mismo o a una tercera persona, y el
mismo debe ser antecedente o coetneo al engao, por lo que el dolo subsiguiente
es indiferente para constatar un delito de estafa.
Sobre este elemento, el Tribunal Supremo espaol (TS) ha dicho que el tipo
subjetivo del delito de estafa requiere, adems del nimo de lucro, el llamado dolo
defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se est enga
ando a otro, al producir en el mismo un engao a travs del escenario construido,
de manera que determine el acto de disposicin. Asimismo, ha afirmado el TS que
la existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a travs
de una inferencia que, basndose en datos de hecho acreditados, generalmente, en la
propia mecnica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusin; tambin,
ha dicho la jurisprudencia espaola que el dolo de la estafa debe presidir la conducta
realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se est engaando
y perjudicando a un tercero, y, con su elemento volitivo, dirigido a la acechanza de
un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del
nimo de lucro.
Es decir, no hay duda en que el dolo debe ser actual, resultando irrelevante un
dolo antecedente o subsiguiente (y ste es uno de los antecedentes que contribuyen a
la delimitacin entre el tipo de estafa y el fraude civil).
En este sentido, el criterio jurisprudencial espaol podemos resumirlo de la
siguiente forma: a) el dolo del agente ha de ser previo a la dinmica defraudatoria,
siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la
celebracin del negocio de que se trate; b) el engao tiene que preceder y determinar
el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa
las hiptesis del denominado dolo subsequens; c) el dolo de la estafa debe coincidir
temporalmente con la accin de engao, pues es la nica manera en la que cabe afirmar
que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. As, el
TS dice que slo si ha podido conocer que se afirmaba algo como verdadero, que en
realidad no lo era, o que se ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que se obr
dolosamente y que, por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias
de la accin, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposicin
PARTE ESPECIAL
409
PRIMERA
PARTE
patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentarse el carcter doloso

del engao, a excepcin de los supuestos de omisin impropia; d) en los casos en que
la intencin de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato dolo
subsequensse estar a extramuros del delito de estafa, porque ste exige el previo y
suficiente engao desplegado por el sujeto activo, motivador del acto de disposicin,
efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo, y e) la criminalizacin de los
negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propsito defraudatorio se produce
antes o al momento de la celebracin del contrato, y es capaz de mover la voluntad de
la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual.
Por ltimo, en aquellos Cdigos que establecen un sistema incriminatorio de la
imprudencia numero clausus (como sucede en Espaa y en Chile) debe observarse
una incriminacin expresa para el castigo de una estafa imprudente, hecho que, de
todas formas, pensamos que es imposible que acontezca en el delito de estafa, pues
por su propia naturaleza, que exige un nimo de lucro como elemento subjetivo
de su tipo de injusto, se debe excluir su comisin tanto imprudente como con dolo
eventual, como sucede con otros ilcitos portadores de los elementos mencionados.
De esta manera, parece indiscutible el carcter doloso de la estafa, ya que el engao
la convierte en un delito de estructura intencional, argumento de carcter definitivo
con respecto a la exclusin de la imprudencia.
Por otra parte, aunque se deban valorar los loables esfuerzos para delimitar el dolo
eventual con la imprudencia, el grado de incertidumbre es tal, que es mejor actuar
con cautela. En efecto, por la naturaleza del injusto de este delito -como adelanta
mos-, nos manifestamos en contra de tolerar en l al dolo eventual [En Alemania, en
contra, es ampliamente mayoritaria la doctrina que sostiene la viabilidad de la estafa
con dolo eventual. Por todos, vase Tiedemann, quien nicamente excluye de estas
hiptesis el caso de la estafa procesal]. Entonces siguiendo a Gutirrez Francs-, en
estos casos el dolo eventual recibir el mismo tratamiento que la imprudencia (ya que
la dimensin subjetiva que configura la estructura final de la estafa tiene que constar
con toda certeza, y por ello no se puede presumir o presuponer, como exigira el
dolo eventual). As las cosas, la ausencia de dolo en la estafa implica, en todo caso, la
atipicidad (entonces, como la estafa no admite la forma imprudente, el error de tipo
vencible, al igual que el invencible, determinar la atipicidad del delito por falta de
dolo y, con ello, la impunidad).
2.2.7.2.
Animo d e lu cro? De otro lado, en el tipo de estafa tiene que haber un
nimo de lucro [La admisin del nimo de lucro en el delito de estafa es polmica en
Chile, estando la mayora en contra, por todos, confrntese Politoff/Matus/Ramrez,
Etcheberry, Pia. A favor, a nuestro juicio acertadamente, Hernndez; Labatut], esto
es, un elemento subjetivo del tipo de injusto que consiste en la ventaja patrimonial
obtenida por la apropiacin de una cosa con valor econmico o de trfico [Este re
quisito, como sucede en los delitos de apoderamiento, es un elemento intencional que
se dirige a un fin que no pertenece al tipo]. Este nimo tiene que ser directo y debe
4 1 0
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
poseer un sentido econmico (porque es la contrapartida del dao patrimonial), el

que debe concurrir como una tendencia subjetiva y que, por tanto, no se requiere
que el beneficio o provecho se logre.
El criterio del TS en el tratamiento de este elemento, lo podemos resumir de la
siguiente forma: a) el nimo de lucro va embebido en el dolo, que se desenvuelve con
consciencia y voluntad de engaar, naturalmente que coetneo a la propia mentira; b)
la finalidad de enriquecimiento es el elemento subjetivo del injusto o dolo especfico,
entendido como deseo, meta o intencin de obtener un lucro, un beneficio patrimo
nial, una ganancia evaluable econmicamente, precisada de manera cierta, exacta y
conocida; c) puede consistir en cualquier utilidad o ventaja, pues no es imprescindible
que se concrete exclusivamente en un valor econmico, ya que, como ha expuesto la
doctrina y recoge la jurisprudencia el lucro se utiliza en estos delitos con un sentido
jurdico de cualquier clase de utilidad o ventaja; d) comprende tanto el beneficio
propio como el ajeno, pues el nimo de lucro en el delito de estafa no requiere que
el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en el delito
de estafa el nimo de lucro tambin es de apreciar cuando la ventaja patrimonial an
tijurdica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera: para el TS
la finalidad de un enriquecimiento antijurdico no depende de lo que el autor piense
hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del
art. 248 CP espaol (que contiene el tipo bsico de estafa); e) se excluye la comisin
por imprudencia, ya que el nimo de lucro es el propsito de obtener una ventaja
patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio tpico
ocasionado. As, afirma que se considera nimo de lucro la intencin de obtener un
beneficio meramente contemplativo.
Sobre esto, podemos decir que en Italia sobre el concepto de provecho (la otra
cara del perjuicio), en los delitos contra el patrimonio, y tambin, en cuanto atae
especficamente a la estafa, la elaboracin jurisprudencial y doctrinal es amplsima:
es opinin comn que tenga que entenderse por provecho cualquier tipo de utilidad,
tambin de naturaleza no patrimonial. La naturaleza no patrimonial es entendida
en el sentido de que no necesariamente el provecho tiene que consistir en una suma
de dinero, bien pudiendo consistir en cualquier otra clase de bien, aunque econmi
camente valorable y cuya sustraccin a la vctima implica un dao para ella, que debe,
en cambio, siempre tener naturaleza patrimonial (el perjuicio), es decir, comportar
una disminucin del patrimonio de la vctima.
Sobre la naturaleza del nimo de lucro, debemos apuntar que se trata de un espe
cfico elemento subjetivo del injusto, diferente del dolo, que el tipo requiere, adems
de ste, para su realizacin. Asimismo, se configura como un elemento de tendencia
interna trascendente, porque la finalidad del sujeto va ms all de la realizacin del
hecho tpico, pero no es preciso que efectivamente consiga lo que persegua (a efectos
de la consumacin, entonces, se exige el perjuicio, pero no el enriquecimiento del
engaador).
MANUAL D E DERECH O PE N AI.
PARTE ESPECIAL
411
PW MERA--------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE
Por ltimo, surge la pregunta de si el lucro deseado o perseguido por el agente

debe corresponder precisamente al perjuicio ocasionado (lo que los alemanes llaman la
igualdad material [Stoffgleichheit]), como si fuesen las dos caras de la misma moneda,
lo que supone entender que la estafa no slo es un delito que tiende al enriquecimiento,
sino que ms precisamente tiende al traspaso patrimonial.
Respecto a este tema, y para terminar podemos decir que el punto de partida de
la denominada igualdad material, es la teora de la identidad, con base en el concepto
jurdico del patrimonio y, hace referencia a la igualdad substancial: los representantes
de los conceptos patrimoniales institucionales llegan a la conclusin de que el requisito
de la igualdad material (en el sentido de la teora de la dos caras) sera innecesario o,
incluso, falso porque un bien patrimonial siempre hay que valorarlo individualmente
y, por otro lado, una disposicin disminuida del patrimonio siempre conduce a un
perjuicio patrimonial y a una ventaja patrimonial. Por todo ello, el problema de la
igualdad material es una terminologa falsa, pues el problema se enfoca a partir de un
nico punto de vista. Y, en general, queda incierto este tema, sin embargo, por esto,
la jurisprudencia alemana moderna ha llegado a una serie de aclaraciones, a saber: a)
el requisito en cuestin excluye del delito de estafa los perjuicios mediatos y aquellos
perjuicios que sean accesorios (perjuicios sobrevinientes); b) adems, excluye ventajas
externas, p. ej., recompensas que otorgan terceros al autor (en estos casos se resuelven
muchos problemas de estafas de comisiones, p. ej., las otorgadas a vendedores).
2.2.8. I t e r CR1M1N1S. El delito de estafa se consuma con el perjuicio. Mientras
ste no se produce, estamos en situacin de tentativa o frustracin.
La tentativa comienza con el engao (con los actos directos conducentes a, o en
el momento en que se omiti despejar el error si se tena la obligacin de hacerlo).
Hay frustracin siempre que la produccin del perjuicio ya no dependa del autor.
'
2.2.9. P a r t i c i p a c i n . Puesto que en esta clase de delitos se puede obtener la

colaboracin de personas diferentes a la perjudicada, cabe hacerse la pregunta acerca
del grado de participacin de stas. La respuesta es simple, y tiene que ver con la
aceptacin de la llamada autora mediata, como en el caso de quien logra cobrar en
un banco un cheque,falso girado en el extranjero: aqu slo el que presenta el docu
mento falso es quien tiene las riendas del hecho, el autor, mientras el agente bancario
(engaado) y el cajero (engaado por el agente) son instrumentos voluntarios, pero
no dolosos instrumento que acta sin dolo. La participacin es posible hasta el
momento de la produccin del perjuicio, y puede consistir slo en recibir la cosa o el
dinero estafado, aun sin haber tomado parte en el engao. En el caso del que engaa
a otro para que entregue un donativo de caridad, quien recibe el donativo, de estar de
acuerdo con el engaador, es un partcipe punible de la estafa, conforme a lo dispuesto
en los arts. 15 N 3 o 16, segn su grado de aporte al hecho.
412
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------- LECCIN 3 9: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
III.
PRIMERA
PARTE
F r a u d e s m e d ia n t e e n g a o
3.1. Figura bsica de estafa

3 . 1 . 1 . A s p e c t o s g e n e r a l e s . El CP chileno sigue la metodologa empleada en el
CP espaol, el cual recurre a la casustica para darle un sentido ejemplar a la figura. El
artculo 468 del CP describe este delito en trminos tales que Incurrir en las penas
del artculo anterior el que defraudare a otro usando nombre fingido, atribuyndose
poder, influencia o crdito supuestos, aparentando bienes, crdito, comisin, empresa
o negociacin imaginarios, o valindose de cualquier engao semejante.
3.1.2. T i p o o b j e t i v o . Acorde a Garrido, la estafa se caracteriza por la actividad

que realiza el sujeto activo de defraudar a otro, que conlleva que el sujeto pasivo caiga
en un error y, por consiguiente, en una disposicin patrimonial perjudicial. Esta actitud
del sujeto activo puede ser tanto una accin como una omisin. Adems, como seala
Garrido, este comportamiento puede importar la ejecucin previa de otros delitos,
tales como falsificaciones, sustitucin de personas, etc., teniendo que tratarse estas
situaciones con los principios de los concursos.
El delito de estafa es un delito comn y de resultado o material. La doctrina est
conteste en que este delito debe contemplar una puesta en escena, como forma de en
gao, siendo el nico caso de estafa que necesitara de un ardid para poder concretarse.
En lo que se refiere a la circunstancia del uso de nombre fingido, ello no supone
un simple uso de nombre, sino que el empleo de ste debe inducir a error a la vctima,
haciendo que confe en el sujeto activo y que, por esto, realice el acto de disposicin.
Debe, por tanto, tener la capacidad de determinar en la vctima una prestacin, como
sealan Politoff/Matus/Ramrez. Cabe agregar, siguiendo a estos autores, que puede
ser tanto un nombre de fantasa como el de un tercero, siendo factor determinante
el nombre y el ardid del agente o, en otras palabras, que se adopte una personalidad
acorde a la situacin y nombre.
El segundo supuesto de la norma en estudio es aquel donde el autor acta atri
buyndose poder, influencia o crditos supuestos; atribuir, para estos efectos, tiene
un significado ms profundo que una simple afirmacin, como afirma Garrido. En
otros trminos, se requiere de una representacin de tal entidad que el sujeto pasivo
caiga en el ardid del sujeto activo, debiendo existir una relacin que permita asociar
esta simulacin con el engao de la estafa, tal como seala Garrido.
En cuanto al trmino poder, ste se refiere segn Garridoa ostentar mando,
autoridad, tener la suficiente autoridad para realizar determinadas actividades. Por
su parte, influencia significa detentar cierto dominio, influjo sobre otras personas,
autoridad para que las personas realicen determinadas actividades o puedan influir en
sus decisiones. Crditos supuestos, acorde a Garrido, refiere a aquel ardid que realiza
el sujeto activo, para demostrar que tiene los recursos necesarios, prestados por ciertas
PARTE ESPECIAL
413
PRIMERA
PARTE
instituciones o personas, para poder invertirlos o hacer determinados negocios, los

cuales en realidad no son tales.
La tercera hiptesis a la que se refiere el artculo 468 del CP se refiere a actuar
aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios. Acorde
a Garrido, el trmino empleado en esta frase aparentando- tiene un significado
parecido el anterior, o sea, implica ms que la simple afirmacin de que se detentan
ciertas potestades o bienes; debe existir, por tanto, una demostracin o ardid, junto
a determinados eventos o condiciones, para que el sujeto pasivo caiga en el engao.
Esta demostracin, como dice Garrido, puede ser mediante propaganda por medios
publicitarios, instalando una oficina o establecimiento, registrando marcas, o cualquier
comportamiento cuya finalidad sea simular algo que no existe.
El trmino bienes, acorde a Garrido, tiene un significado patrimonial, es decir,
el sujeto activo detenta ciertos derechos o cosas pero siempre realizando una simula
cin bien sea porque ste no los tiene en su posesin o, simplemente, no existen
con miras a demostrar solvencia econmica. A su turno, por comisin, entendemos,
acorde a lo expuesto por Garrido, aquel acuerdo por el cual una persona le encarga
o manda a otra el cuidado o manejo de sus negocios; negociacin o empresa, por su
parte, es entendido por Garrido, quien cita a Nez, como () toda organizacin
de carcter econmico destinada o no a objetivos lucrativos, por simple que sea [...].
Son tales los establecimientos, las casas u oficinas comerciales o industriales, tambin
las organizaciones menores y de objetivos menos estables, como las tendientes a
recolectar fondos para un viaje, para levantar un monumento o para realizar obras
caritativas. La palabra negociacin hace referencia a transaccin o acuerdo de ndole
comercial de cualquier clase, siempre que no queden comprendidas en la nocin de
empresa. Tanto la empresa como la negociacin no deben existir en la realidad, pues
el legislador exige que sean imaginarios, esto es, meros inventos o creaciones, que el
agente sabe que carecen de base o posibilidad real de materializacin. Un ejemplo
que plantea este autor es la venta de cosa ajena, que en Cdigo Civil est permitida,
pero ser considerada delito cuando el sujeto activo emplee ardid o engao, para que
el sujeto pasivo crea que est tratando con el dueo de la cosa.
Una de las modalidades mencionadas en este grupo es el aparentar crditos, y
que, para Etcheberry, como seala Garrido, es de difcil diferenciacin respecto de
la conducta de atribuirse crditos, encontrndose la diferencia, acorde a dicho autor,
en el hecho consistente en que, quien aparenta crditos, (...) simula tenerlos ya
concedidos, en tanto que quien se atribuye crditos slo miente sobre su capacidad
para conseguirlos (Garrido).
Por ltimo, el legislador se refiere a cometer el delito valindose de cualquier otro
engao semejante. Como vimos anteriormente, estos engaos suponen un ardid o
artificio mise en scnepara lograr su cometido, los cuales son empleados para generar
un error tpicamente relevante; pero estos engaos, en todo caso y como se desprende
4 1 4
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
de la exposicin de Garrido, deben estar relacionados o deben ser semejantes con los
propuestos por este artculo.
Por ltimo, y en cuanto a los elementos tpicos propios de esta figura -engao,
error, etc., nos remitimos a lo ya sealado previamente.
JURISPRUDENCIA: La doctrina y la jurisprudencia han reconocido a la estafa
como la apropiacin por medios inmateriales que se apoya en un despliegue

realizado por el sujeto activo con la intencin de producir error en la vctima,
que producto de su errada percepcin de la situacin, dispone de su patrimo
nio, y como consecuencia de esto sufre una lesin pecuniaria. De la antedicha
definicin se desprenden los elementos del tipo, a saber, el error, la disposicin
patrimonial, el engao y el perjuicio; debiendo existir un nexo causal que ligue
todos los elementos antes mencionados (CS, 06/10/2009, ROL 5128-2008).
3.1.3. T i p o s u b j e t i v o . A este respecto, nos remitimos a lo ya expuesto a propsito
de los elementos que constituyen al delito de estafa.
3.1.4. I te r c r im in is y p a r t i c i p a c i n . Estos engaos son d e l i t o s d e r e s u l t a d o ,
lo que permite que existan etapas imperfectas de ejecucin como son la tentativa y
frustracin. Adems, y acorde a Garrido, es posible apreciar la existencia de sealar
autores como coautores, permitindose entonces la participacin en la figura.
A mayor abundamiento, Garrido seala que son posibles las hiptesis de insti
gacin, de complicidad y de encubrimiento, siendo posible incluso la autora mediata
en la estafa cuando se instrumentaliza a una persona para que engae a otra.
3.1.5. P e n a l i d a d d e l a f i g u r a b s i c a . El artculo 468 del CP se remite a las penas
del artculo 467, que regula aquellas penas que considera la cuanta del valor de las
especies o bienes estafados. Garrido hace notar que si dicha defraudacin n o s u p e r a l a
u n i d a d t r i b u t a r i a , sta no es punible, porque el artculo 494 N 19 -que sanciona los
delitos patrimoniales que no sobrepasan el referido monto-, no comprende la estafa
bsica descrita en el artculo 468. Estas conductas en consecuencia no seran punibles
por ser casos atpicos, a menos que se apliquen las penas del artculo 473, en el cual
no tiene trascendencia la cuanta, calificando dichas defraudaciones del artculo 468
como cualquier otro engao. Para Garrido, dicha solucin, no sera satisfactoria ya que
el tipo penal se extendera sancionando situaciones que en realidad no se encuentran
en la rbita de proteccin de la norma.
3.1.6. C o n c u r s o s . L o s delitos comprendidos en este ttulo, como seala Garri
do, no generaran hiptesis concrsales con los delitos de hurto y robo, siendo stos
tambindelitos de apropiacin, dada la marcada diferencia en cuanto a los medios
de ejecucin requeridos para ejecutar uno y otro comportamiento.
PARTE ESPECIAL
415
PRIMERA
PARTE
Garrido seala que el problema se configurara con la falsificacin documen

tal, salvo que dicha falsificacin integrara el tipo de la estafa, como sucede con los
artculos 469 N 3 y 470 Nos 3 y 4 del CP. Si no se llega a configurar la situacin
anterior, y tal como indica Garrido, tendremos que diferenciar entre la falsificacin
de un documento privado y uno pblico. Respecto al primero se requiere que exista
un perjuicio a otro sujeto para que se configure el tipo penal, pero, finalmente, debe
preferirse la aplicacin del tipo de la estafa en virtud del principio de especialidad,
segn expone Garrido. En cuanto al segundo, ste es un delito de peligro, por consi
guiente, no requiere de consumacin en el sentido de generar un perjuicio o que se le
d realmente un uso al documento. Ahora bien, si se emplea dicho documento para
engaar a un tercero, convergera tambin el delito de estafa acorde a lo que seala
Garrido,generando as un concurso medial que debe resolverse conforme al artculo
75, como indica el ya citado autor.
3.2. Delito de entrega fraudulenta
3.2.1. C oncepto. Este delito, cuya figura bsica se encuentra en el artculo 467
del CP, corresponde a un tipo especial de estafa, siendo una forma agravada del tipo
bsico. Es considerada dentro de este ttulo, siguiendo a Garrido, dado que el legislador
emple el trmino defraudare. Debemos mencionar, adems, que este delito posee
dos hiptesis cuya punicin es mayor, y que, al efecto, se encuentran en el artculo
469 N Io y 2o; finalmente, adelantemos desde ya, que si el valor de lo defraudado es
inferior a una unidad tributaria mensual, la conducta deber sancionarse conforme
al artculo 494 N 19.
3.2.2. T ipo objetivo. Para que se configure el tipo penal, el sujeto activo debe
hacer entrega de una o ms cosas engaando sobre su sustancia, calidad o canti
daden virtud de un ttulo obligatorio anterior a la conducta penada, significando
lo anterior que dicho acuerdo tiene consecuencias jurdicas que los ligan. La doctrina
mayoritaria considera que dicho ttulo debe ser uno oneroso, dado que dicho incum
plimiento acarrea un perjuicio a la parte compradora; sin perjuicio de ello, estimamos
que debe tenerse en cuenta el caso de la donacin, como seala cierto sector de la
doctrina, donde se requiere de la aceptacin del beneficiado que, al efecto, podra
exigir la entrega de lo donado.
En definitiva, para que se cumpla el tipo objetivo se debe apreciar un ttulo civil
obligatorio -es decir, uno que provenga de un acto jurdico vlidamente celebrado, ya
que el fraudulento no lo seraoneroso generalmenteque relacione tanto al sujeto
activo como al pasivo, y que, adems, exista una entrega fraudulenta de la cosa que,
como consecuencia, genere un perjuicio respecto de este ltimo.
Debemos mencionar que, a nuestro juicio, no es necesaria la realizacin de algn
ardid o maquinacin en el sentido de la mise en scne,ya que la ley no exige este
416
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
elemento. Recordemos, en todo caso, que, segn nuestra postura, el tipo del artculo
468 sera el nico que requiere de la presencia de un ardid o mise en scne. Por tanto,
y en lo respectivo a esta figura, consideramos suficiente la afirmacin engaosa del
agente sobre la cantidad o calidad de las cosas objeto de entregaasumiendo, siempre,
que dicho engao cree un riesgo no permitido y que, por la contracara, la vctima
haya considerado su deber de autoproteccin, coincidiendo de esta forma con lo
expuesto por Politoff/Matus/Ramrez.
Ahora bien, para que ste cumplimiento, o incumplimiento imperfecto, salga de
la esfera del Derecho Civil debe existir una disimulacin o un encubrimiento respecto
del cumplimiento defectuoso, debiendo recaer la misma respecto a la sustancia, calidad
o cantidad de las cosas entregadas, como indican ciertos autores como Garrido. Cabe
establecer que, para estos efectos, debe entenderse por c o s a siguiendo a Garridoa
todo objeto corporal, mueble o inmueble, que sea apreciable en dinero. Respecto del
trmino s u b s t a n c i a , ste corresponde al ser de una cosa o su esencia, tal como seala
el ya citado autor; la c a n t i d a d , segn Garrido, se refiere al nmero, peso o medida de
la cosa; y, finalmente, la c a l i d a d es entendida por dicho autor como (...) la mejor o
peor forma de ser de una cosa (...), que es objeto del acto jurdico.
3.2.3. T i p o s u b j e t i v o . Para la configuracin del tipo penal se requiere d o l o
toda vez que el sujeto activo conoce que est entregando una cosa diferente
o en un nmero diverso- a la previamente pactada, empleando un engao no
necesariamente un ardidpara que el sujeto pasivo crea que se est cumpliendo ade
cuadamente con la obligacin. El dolo directo debe cumplir con todos los elementos
del tipo, incluso el querer perjudicar a la vctima.
d ir e c t o ,
JURISPRUDENCIA: El artculo 467 del CP sanciona el hecho de perjudicar a la
contraparte acerca de la cantidad, calidad o sustancia de lo que se ha entregado,

lo cual debe realizarse mediante un ardid o apariencia externa engaosa para
formar en la contraparte una falsa representacin de la realidad, en relacin con
la cantidad, calidad o sustancia de lo entregado. Por esto, la defraudacin slo
permite su comisin con dolo directo, requiriendo, asimismo, la concurrencia
de un perjuicio en el patrimonio de la vctima. (Considerando 4o, sentencia de
Ia instancia) (CS, 28/11/2007, ROL 3783-2007).
3.2.4. C o n s u m a c i n e it e r c r im in is . Este delito fraudulento es material, es
decir, de resultado, lo que implica que su produccin requiere de un perjuicio en el
patrimonio de la vctima. Se permiten, por tanto, las etapas de tentativa y frustracin.
3.2.5. T i p o s a g r a v a d o s . Podemos encontrar dos tipos de modalidad agravada de
este delito, siendo stas referidas a los j o y e r o s y l o s c o m e r c i a n t e s ; ambas descritas en el
artculo 469 Nos 1 y 2 del CP como adelantbamos. La agravacin consiste, cabe sealar,
en la imposicin del mximum de las penas sealadas en el artculo 467 del Cdigo.
MANUAL D E D E RECH O PENAL PARTE ESPECIAL
417
PRIMERA
PARTE
Respecto a la situacin descrita en el artculo 469 N 1, se castiga a los plateros

y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los obje
tos relativos a su arte o comercio. En este caso, la fundamentacin de la agravacin
consiste en la falta de honestidad del joyero en cuanto a lo entregado, bastando la
declaracin falsa del mismo para configurar el tipo lo que demuestra que no sera
necesario un ardid,lo que implica que es innecesaria una verificacin real por parte
de la vctima, en cuanto a lo recibido, para poder apreciar esta figura, puesto que el
legislador -como se indica en doctrinaentiende que el sujeto pasivo se encuentra
en una situacin desventajosa respecto del joyero. Por ley, conviene sealar, debe
entenderse el nivel de pureza que detenta un determinado metal.
En cuanto a la segunda figura, que se encuentra en el numerando segundo del
artculo 469, se castiga a los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas
falsos en el despacho de los objetos de su trfico. Aqu, bsicamente, la situacin es
la misma que en el numerando anterior, slo que se refiere a los comerciantes. Cabe
sealar que la mera tenencia de pesas o medidas falsas aunque no se hayan utilizado
para defraudar- configuran una falta penal, que se encuentra en el artculo 495 N 16
del CP.
3.3. Remuneraciones supuestas a empleados pblicos
Este es otro tipo de estafa especial, que lo podemos encontrar en el artculo 469
N 5, siendo una figura agravadaacorde a Garrido- por afectar el patrimonio y, ade
ms, por perjudicar otro bien jurdico que es el honor de un tercero, en este caso, de
un empleado pblico. La conducta desplegada por el agente, en este caso, corresponde
a una defraudacin, ya que se trata de un engao que irroga perjuicio patrimonial,
pero que -en este casoexige una forma especial de ejecucin que, segn Garrido,
(...) consiste en suponer o aparentar que se remunera a un empleado pblico para
que realice o se abstenga de hacer algo que queda en la rbita de sus funciones. Se
simula ese pago indebido para obtener la prestacin pertinente de la persona engaa
da, que entrega el dinero necesario y que normalmente ir en beneficio del estafador
(el abogado que solicita a su cliente una cantidad de dinero, con el falso pretexto de
que la entregar al juez para obtener una sentencia en un sentido determinado, y que
aprovecha en su propio beneficio).
Ahora bien, y como se lesiona tanto el patrimonio del sujeto pasivo y la honra
de un tercero el empleado pblico,la ley ha sido explcita respecto a la accin de
calumnia, es decir, esta conducta se castiga acorde al tipo del art. 469 N 5, sin per
juicio de la accin de calumnia que puede ejercer el empleado pblico. Respecto al
concepto de empleado pblico al no estar definido en el tipo, Garrido piensa que
debe utilizarse el concepto que ofrece el artculo 260 del CP.
418
LIBROTECNIA
------------------------------
LECCIN
39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS ------------------
PRIMERA
PARTE
3.4. Suscripcin de documentos por engao
Esta forma especial del delito de estafa est consagrada en el artculo 470 N 4 del
CP, establecindose para estos efectos que se castigar a los que defraudaren haciendo
suscribir a otro con engao algn documento. En este caso, el agente engaa al
sujeto pasivo con miras a que ste suscriba o firme voluntariamente o por errorun
documento, que conlleve un perjuicio patrimonial. Cabe sealar, en todo caso, que
si dicha firma se consigue utilizando fuerza o intimidacin, este hecho constituye el
delito de extorsin encontrada en el artculo 438, tal como seala Garrido.
Suscribir, siguiendo a Garrido, consiste en firmar el documento en cuestin;
documento, para este autor, es cualquier instrumento sea de naturaleza pblica o
privada. Ahora bien, para que se configure el delito es necesario que el documento se
haya extendido previamente y que, de la suscripcin del mismo, se genere un perjuicio
para el sujeto pasivo. Ahora, al requerirse un perjuicio, se colige que este es un delito
de resultado o material, lo que permite apreciar fases imperfectas de ejecucin como
son la tentativa y la frustracin, las cuales se podran generar desde la extensin misma
del documento hasta el momento en que se verifique el perjuicio en el patrimonio de
la vctima, a travs de la suscripcin del mismo.
3.5. Celebracin de contraltos aleatorios con fraude
Este delito se encuentra en el artculo 470 N 6 del CP, que castiga a los que con
datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren dolosamente
contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes. El tipo objetivo se en
cuentra constituido tal como seala Garridopor la accin de celebrar contratos
aleatorios, los cuales, para concretarse, y siguiendo a dicho autor, deben ser realizados
con datos falsos u ocultando antecedentes por una de las partes, con el propsito
de inducir a error a la contraparte sobre resultado de la operacin. Subjetivamente,
el sujeto activo debe actuar, como dice Garrido, (...) con conocim iento de esos ante
cedentes y basado en los mismos, o sea que aprovechndose de ellos haga incurrir en
error a la vctima. De modo que el estafador ha de actuar con dolo directo, dirigido
precisamente a engaar.
Los contratos aleatorios pueden encontrarse en el artculo 2258 del Cdigo
Civil y, en relacin a este artculo, cabe hacer notar, tal como expone Garrido, que los
juegos y apuestas de azar estn excluidos por ser ilcitos, a razn de lo dispuesto en el
artculo 1466 del mismo Cdigo, lo cual implica que esta figura delictiva hace alusin
exclusivamente a aquellos contratos en los cuales en los juegos o apuestas primen la
destreza fsica o el intelecto. Ahora bien, y respecto de las apuestas y juegos calificados
como ilcitos por el artculo 1466 del Cdigo Civil, Garrido entiende que pueden
ser asimilados a la figura contemplada en el artculo 470 N 7 del CP. Finalmente,
419
PRIMERA
PARTE
cabe agregar, esta figura es de resultado ya que se exige que el sujeto pasivo sufra un
perjuicio, con todas las consecuencias que ello implica.
3.6. Fraudes causados en el juego
El delito de fraudes causados en el juego se encuentra regulado en el artculo 470

N 7 del CP, que castiga a los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la
suerte. El tipo objetivo como apunta la doctrina, donde encontramos autores como
Garrido- dice relacin con la actividad que realiza el sujeto activo con motivo de un
juego, la cual debe tener por objetivo el engaar a los dems participantes y suprimir
el azar, para asegurar el resultado en provecho de uno o ms de los participantes,
ocasionando perjuicio en los dems.
En lo que se refiere al tipo subjetivo, Garrido seala que se requiere de dolo
directo. Ahora bien, y puesto que se trata de un delito de resultado, debe concurrir un
perjuicio sufrido por terceros, siendo permitido, en consecuencia, etapas imperfectas
de ejecucin como son la tentativa y la frustracin.
3.7. Obtencin fraudulenta de determinadas prestaciones
Podemos encontrar esta figura en el artculo 470 N 8 del CP; numerando que
fue incluido por el Decreto Ley N 3.443 del ao 1980, por ser un tipo de conducta
que se produca con gran frecuencia a nivel nacional segn seala Garridoy que, al
efecto, perjudicaba al sistema previsional por medio de cobros indebidos -o renuncia
a stosde ciertos beneficios ya sean prestaciones de ndole econmica o servicios.
Por tanto, este delito afecta en mayor medida al patrimonio de la administracin
pblica que al de los particulares, como expone el ya citado autor.
La conducta puede realizarse como seala la doctrinamediante las dos formas
de disposicin patrimonial que conocemos, es decir, mediante la entrega -por parte
del Estado^ de las prestaciones y servicios o, tambin, mediante la renuncia al cobro
cuando se efectan imputaciones indebidas.
El tipo objetivo, por un lado, se lleva a cabo mediante una actitud mentirosa que
realiza el particular para recibir cierta prestacin de alguna institucin del Estado.
Segn Garrido, el objeto material de la accin es una prestacin, o sea una subvencin,
auxilio o beneficio econmico, o la obtencin de un servicio al que no tiene derecho,
como puede ser una asignacin familiar por una carga que no existe, atenciones me
dicas indebidas, etc. En definitiva el sujeto activo no debe tener un derecho a que se
le den dichos beneficios o prestaciones. Al parecer de Garrido, la enumeracin de las
prestaciones o servicios que realiza la norma - a diferencia de las instituciones estatales
mencionadases de carcter meramente ejemplar.
420 LIBROTECNIA
------------------------------------------ LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS ----------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Cabe agregar que el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero el pasivo debe
ser una institucin estatal de las que menciona con nimo taxativoel tipo penal en
cuestin. Adems, debe concurrir dolo directo en cuanto a la faz subjetiva de este tipo.
3.8. Tipo residual de estafa
3 .8 .1 .
A n t e c e d e n t e s y n o c i n d e l d e l i t o . La presente figura se encuentra regu
lada en el artculo 473 de nuestro CP, siendo su fuente el artculo 459 del CP espaol,
tal como indica Garrido. El antedicho autor menciona a Pacheco, quien, comentando
respecto de la figura espaola, seala y justifica la existencia de la disposicin aludiendo
a la idea de que el engao puede presentarse de mltiples formas llegando, incluso, a
presentarse como una idea vaga,as, con toda seguridad, resultara imposible que la
ley pudiese prever todas las diferencias y categoras que son posibles, lo cual justificara
precisamente un tipo de caractersticas ms generales.
La naturaleza subsidiaria de este tipo, como menciona Garrido, se desprende de
su tipificacin, la cual sanciona a aquel que, usando de cualquier otro engao que no
se halle expresado, de modo que, si el sujeto activo utiliza algn tipo de engao que
no se comprenda o sea descrito en algn artculo del ttulo, el juez deber recurrir a
este artculo para sancionar la conducta.
Garrido se plantea el problema de distinguir entre esta figura y la establecida
en el artculo 468 del CP. Por una parte, seala que ciertos autores entre los cuales
es posible posicionar a Etcheberry,sostienen que la misma se encontrara en la gra
vedad o intensidad del medio empleado para engaar. De dicha tesis, segn Garrido,
se puede deducir que el artculo 468 necesita una mise en scne" o ardid, mientras
que el delito descrito en el artculo 473 no lo exigira, siempre que consista en algo
ms que una mera mentira.
A mayor abundamiento, Garrido seala que Pretender diferenciar en un plano
morfolgico la nocin otros engaos usada por el art. 473, de los engaos que se sea
lan como conformadores del tipo de estafa bsica o fundamental del art. 468, no es
el camino ms aconsejable. En el art. 468 se menciona una lnea o sentido que han de
tener los engaos que pretende abarcar, que pueden concretarse mediante una accin
o una omisin, recurriendo a una mise en scne o a una mentira en las circunstancias
oportunamente sealadas, pero ello en caso alguno significa que en la realidad de la
convivencia social no existan otras alternativas de engao en sentido o direccin dis
tintos a los precisados en el art. 468, los cuales se puedan llevar a la prctica a su vez
con una mise en scne o con una mentira y por ello quedan al margen del mbito de
posibilidades del referido art. 468, pero que s pueden ser recogidos en el tipo descrito
en el art. 473. Por nuestra parte, y como sealamos en su oportunidad, creemos que
slo el tipo del artculo 468 exigira una mise en scne.
La estafa residual es un delito de resultado, ya que debe causar un perjuicio
patrimonial. El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, ya que no deben
421
PRIMERA
PARTE
cumplir alguna condicin especial. En lo que respecta a los tipos objetivo y subjetivo,
son los mismos que se piden para la estafa bsica.
3.8 .2 .
P e n a l i d a d d e l a e s t a f a r e s i d u a l . La penalidad de esta figura no est
determinada por la cuanta de lo defraudado a diferencia de lo que ocurre con la
figura bsicadebindose esto -como expone Garridoa que la Comisin Redactora
consider que dichas conductas no poseen la misma gravedad o importancia que
aquellas descritas en el artculo 4 6 8 del CP.
3.9. Existe el delito de estafa informtica?

3 .9 .1 .
N aturaleza del injusto del delito de estafa informtica. En Derecho
comparado, la mayora de la doctrina estima que el delito de estafa informtica debe
estudiarse estrechamente vinculado al delito de estafa tradicional. Las opiniones se
dividen a la hora de determinar los lmites de esa proximidad.
En Alemania, la mayora de la doctrina utiliza como criterio restrictivo, para la
aplicacin del delito de estafa informtica, que el comportamiento deba corresponderse
a un engao hacia personas como en la estafa. Esto trae como consecuencia que
slo existe una influencia sobre un proceso de tratamiento de datos cuando difiera el
resultado que se habra obtenido con un proceso adecuado; nicamente se tienen en
cuenta tales procesos cuando sean relevantes para el patrimonio; el perjuicio patrimonial
tiene que ser consecuencia directa de la disposicin patrimonial; no se requiere que
el operador del sistema y el perjudicado sean idnticos; y, que se trata de un delito
defraudatorio, no de apropiacin.
En Italia, por su parte, la mayora de la doctrina sostiene que el delito de estafa
informtica se inspira en el esquema de la estafa tradicional, aplicndose la estafa
informtica a aquellos casos en que el ordenador reemplaza el proceso decisional del
ser humano.
Por ltimo, en Espaa, se sostiene que el injusto del delito de estafa informtica
presenta una estrecha vecindad con el delito de estafa clsico, emanndose dicha
conexin, tanto del propio fin de cierre de lagunas alcanzado por el legislador con la
tipificacin de este delito, como de su propia proximidad sistemtica.
Con la base expuesta, en Espaa algunos interpretan a la estafa informtica como
una estafa impropia, o como una estafa general, pero con rasgos que obstaculizan
su equiparacin total.
En nuestra opinin, debe efectuarse una interpretacin diferente del tipo de estafa
clsico con el objeto de viabilizar la inclusin en su seno de los comportamientos que
s contemplan en la estafa informtica. As, su expresa tipificacin, solamente instituye
una interpretacin autntica de los lmites del injusto del delito de estafa tradicional.
Alo anterior, llegamos fruto del siguiente razonamiento: las mquinas se progra
man y ejecutan las rdenes que se le den, por lo que nunca se engaa a una mquina;
422
LIBROTECNIA
LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS
PRIMERA
PARTE
el error no es un elemento autnomo del delito de estafa (sobre todo en aquellos pases
como es el caso de Chiledonde el legislador no otorga una definicin general del
delito de estafa, limitndose a manifestar una serie de ridculos y anticuados ejem
plos); y, el dominio de la disposicin no corresponde al computador, pues nicamente
materializa las rdenes para las que fue programado, sino al que prepara los equipos
en cuestin, que siempre ser un ser humano.
Dicho de otra manera: el injusto del delito de estafa informtica no slo presenta
una estrecha proximidad con el delito de estafa clsico, sino que debe aseverarse que
debe efectuarse una interpretacin diferente del tipo de estafa clsico con el fin de
posibilitar la inclusin en su seno de las conductas que se contemplan en la estafa
informtica (con todas las lgicas consecuencias que de ello se derivan).
As, podemos afirmar que su expresa tipificacin solamente establece una inter
pretacin autntica de los lmites del injusto del delito de estafa tradicional.
En este sentido, lo que constituya engao deber configurarse por medio de la
interpretacin, tenindose presente algo que se olvida con frecuencia: en la interpre
tacin no slo debe tenerse presente el antecedente histrico del precepto, sino que
tambin la realidad social de la poca en que corresponda su aplicacin, lo que no
significa violentar el principio de legalidad.
En este campo, resulta obvio que no se engaa a una mquina, la que, simple
mente, constituye un instrumento al servicio del hombre. De esta manera, en la estafa
informtica el computador nunca aparece como receptor de un engao ni sufre un
error, ya que la mquina opera siempre correctamente y conforme con los datos o
instrucciones que le den.
Por estas razones, en aquellos casos en que intervenga un ser humano, tambin
aqu debera entenderse que quien resulta finalmente engaado es, en realidad, el
titular del patrimonio afectado.
Entonces, el engao no constituye un problema para encajar la estafa informtica
dentro de la estafa, ya que no es consustancial al concepto de engao el que tenga
como receptor a una persona fsica, bastando con que el falseamiento intencional de
la realidad que el engao implica se exteriorice, o sea, que no se quede en la esfera
interna del individuo, de la misma manera que se puede engaar a una o varias per
sonas, fsicas o jurdicas, directa o indirectamente.
3.9.2.
C o n d u c t a t p i c a . Como regla general, la conducta tpica de una estafa
informtica consiste en una manipulacin informtica, cuyo concepto debe com
prenderse en sentido amplio, en el sentido de que deben comprenderse en l todas
las potenciales conductas efectuadas en el mbito de un sistema de tratamiento de
datos que pudiesen ser nocivas para el patrimonio ajeno, atendiendo a todas las etapas
en que se divide dicho proceso (que son, respectivamente: entrada, procesamiento y
salida de datos).
423
PRIMERA
PARTE
Para determinar la idoneidad de las manipulaciones informticas para producir

error en otro, se requiere que se destierre la idea psicolgica del error, procedente de
un modelo de relaciones negocales que ha evolucionado notablemente; y, que se
examine la operatividad e idoneidad del engao, atendiendo a las concretas circuns
tancias de la vctima, descargando de importancia el tema de la posible vencibilidad
del error, o de las medidas que se tomen para defenderse del engao (salvo, claro est,
aunque no de forma rotunda en los casos de manipulaciones informticas produci
das en Internet, cuando la vctima ha sido totalmente negligente en sus deberes de
autoproteccin porque en aquellos casos en que la manipulacin sea objetivamente
idnea para producir la transferencia no consentida de un activo patrimonial el deber
de autoproteccin es mnimo).
De otro lado, la afirmacin de la idoneidad tpica de la maniobra fraudulenta; no
asegurar la imputacin jurdica de la disposicin patrimonial lesiva, siendo tambin
de aplicacin los criterios de imputacin objetiva del resultado.
En el Derecho europeo continental, los sistemas legislativos que dicen relacin
con la estafa informtica son diferentes. As, hay que distinguir entre aquellos pases
que efectan una descripcin exhaustiva (e incluso, enumerativa) de las conductas
tpicas (como sucede en Alemania o Portugal); y, entre aquellos pases que utilizan
definiciones generales (como acontece en Italia y Espaa).
De lege ferenda -sea cual fuere el modelo adoptado,parece inexacto, entonces,
un esfuerzo que detalle todas las maneras posibles de manipulacin de elementos infor
mticos a travs de un listado completo y acabado. No obstante, antes de efectuar una
elaboracin jurdica respecto al tema, deben tenerse presentes los conceptos tcnicos
fundamentales en relacin con el problema (as, p. ej., debe distinguirse entre una
manipulacin propiamente tal, una manipulacin de datos y una manipulacin
de bits, con la configuracin que cada uno de ellos determina).
Como principio general, el legislador comparado describe como conducta tpica
del delito de estafa informtica a la manipulacin informtica, concepto que ha sido
objeto de polmica.
As las cosas, de lege lata, y aun frente a la posible precisin de esta conducta tpica,
la intencin del legislador comparado fue la de demarcarla de la forma ms amplia
posible, por medio del uso de expresiones, p. ej., como hace el legislador espaol,
de alguna manipulacin o valerse de, con el objeto de que en las mismas tengan
cabida todos sus posibles cauces de ejecucin (presentes o futuros).
Por ltimo, la mayora de la doctrina comparada considera que existe un para
lelismo entre la manipulacin informtica y el engao del delito de estafa, por
medio del cual se intenta apoyar tambin un vnculo de cercana o similitud entre la
estructura tpica de ambos injustos.
3.9.3.
PUNIBILIDAD DE LA ESTAFA INFORMTICA EN C H ILE. E s punible el delito
de estafa informtica a la luz del Derecho chileno? Razonemos. El Derecho chileno
424 LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
no contiene una definicin general del delito de estafa clsico. Esto es fundamental
para asumir una postura sobre el problema.
Comencemos con nuestra argumentacin: a partir de dnde asume la doctrina
chilena mayoritaria que el error en la estafa constituye un elemento autnomo? Pen
samos que la postura mencionada no tiene fundamentos. Al parecer, se asume dicha
concepcin por la gran acogida que tuvo la magnfica obra de Antn Oneca. No
obstante, despus de investigarlo, creemos que no existe ninguna norma que obligue
a tal interpretacin.
Por ello, en Chile dicho elemento debera comprenderse normativamente.
Esto quiere decir que en virtud del sentido de la norma (art. 468 CP chileno: que
nicamente seala, el que defraudare a otro) el error no parece ms que cumplir un
papel delimitador del engao tpico (es decir, tendra que aparecer como un punto de
referencia para una descripcin tpica adecuada del engao, pero nada ms que eso).
Es por estos motivos que en Chile no debera exigirse un estado de error efectivo
de la vctima. Qu repercusin tendr todo esto a la luz del conflicto planteado? Para
poder otorgar una respuesta a esta interrogante, previamente tenemos que solucionar
otra cuestin.
Continuando con nuestra argumentacin, la mayora de la doctrina chilena sos
tiene que el engao en la estafa implicara una relacin directa entre dos personas.
As, como no sera posible engaar a una mquina, no cabra la estafa. Frente a este
planteamiento, no debera revisarse el concepto de engao?, toda vez que gracias al
sistema chileno sobre el delito de estafa (que no contiene una definicin general del
delito), y ante el actual sistema de relaciones jurdico-penal-econmicas, no sera el
engao un elemento sumamente cambiante que dependa del ingenio humano?
Conjuntamente con la aparicin del automvil, surgieron nuevos problemas
para el Derecho penal: en especial, apareci un inters colectivo difuso, consistente
en la seguridad del trfico, pero, naci tambin la estafa, violacin o apropiacin
indebida automovilstica? Nos parece que nadie puede responder afirmativamente a
esta pregunta, y un poco es esto lo que sucede con la estafa informtica.
Sabemos que el engao se configura a travs de una interpretacin, y esto es
obligado en un sistema de la estafa, como es el chileno. Entonces, acaso no ser rele
vante tener a la vista la realidad social de la poca en que corresponde la aplicacin
del engao? Esta respuesta debera ser afirmativa, sobre todo en la tcnica chilena
sobre la estafa, cuya doctrina y jurisprudencia mayoritaria insiste en manifestar que
el filtro normativo que haya de aplicarse al engao es la doctrina de la mise en scne
(que, como ya se dijo, a nuestro entender este procedimiento es errneo). Estamos de
acuerdo con que el filtro normativo se site en el engao, pero, por qu utilizar un
sistema tan exigente? Creemos que su uso al da de hoy nicamente se respaldara en
la extraa aceptacin incondicional que ha encontrado la obra del profesor Etcheberry.
En este sentido, como ya se manifest, nos parece ms conveniente y acorde con la
realidad moderna utilizar un sistema diferente, a la Teora de la imputacin objetiva).
425
Esto es esencial, ya que el propio fundamento que contiene el sistema de la mise

en scne consiste en atender a la realidad social del pas, para poderse limitar al engao
tpico. Dicho de otra manera, mientras ms exigente sea el filtro normativo al nivel
del engao, es porque la realidad social no permite otra solucin. Entonces, por qu
no se podra proceder de forma similar ante la estafa informtica?
Nadie parece discutir la influencia que tienen las mquinas en la vida social
contempornea. Y en este sentido, hay que afirmar que resulta evidente que no se
puede engaar a una mquina (que nicamente constituye un instrumento al servicio
del hombre). De esta forma, el computador nunca podr aparecer como receptor de
un engao, ni mucho menos conseguir sufrir un error. Esto es incuestionable, pues
una mquina siempre operar de forma correcta, es decir, conforme con los datos o
instrucciones bajo las cuales estuviera programada.
Entonces, quin resultar finalmente engaado? Siempre ser la misma per
sona: el titular del patrimonio que se afecte. Por ello, a nuestro entender el engao
no puede ser un obstculo para poderse incardinar en Chile a la estafa informtica
dentro de la estafa, debido a que no sera inherente al concepto de engao que el
receptor sea una persona fsica.
Por lo tanto, cul sera el requisito fundamental a estos efectos? Pensamos que
bastara con que el falseamiento intencional de la realidad implicado por el engao
se exteriorice. De otra forma, cmo se engaara entonces a una persona jurdica? La
mecnica a estos efectos es la misma.
Teniendo esto presente, ahora nos corresponde volver al error: sobre este
elemento, la solucin nos parece encaminada a desterrar la concepcin psicolgica
del error, pues procede de un modelo de relaciones negocales (de principios del siglo
XX) que, por supuesto, ha evolucionado extraordinariamente.
Ya revisadas estas notas sobre el Derecho vigente, ser necesaria un apuro por
parte del legislador, en orden a que tipifique al delito de estafa informtica?
Conforme a lo que hemos expuesto, consideramos que no. No obstante, quiz
sera conveniente que lo haga, para otorgar seguridad jurdica. De esta manera, nos
parece que su tipificacin constituira una interpretacin autntica de lo que siempre
fue una estafa.
En Chile existe un proyecto de ley, contenido en el Boletn 3083-07 del Con
greso de Chile, de 2/10/2002. Nos parece que ha transcurrido un tiempo ms que
razonable para que dicho proyecto se haya transformado en ley. No obstante, ello no
ha acaecido, e incluso con fecha 19/7/2007 se archiv, para luego desarchivarse el
19/3/2008. Hasta el cierre de este trabajo su tramitacin segua congelada.
Debido a la desidia que ha tenido el prelegislador chileno frente al proyecto
referido, es que decidimos no dedicarle tiempo en estos apuntes.
Sin embargo, nos parece que este es el lugar adecuado para efectuar un breve
comentario. El referido proyecto pretende agregar un art. 468 bis al CP chileno, en
los siguientes trminos: En las mismas penas del artculo anterior incurrir el que,
LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
con nimo de lucro, modifique una situacin patrimonial en perjuicio de otro, alte
rando indebidamente el funcionamiento de un sistema de tratamiento automatizado
de la informacin o los datos contenidos en el mismo, utilizando indebidamente en
el mismo datos verdaderos o valindose de cualquier otra manipulacin o artificio
semejante, informtico o no, aplicado sobre el referido sistema.
A pesar de pretender una definicin exhaustiva (al contener diversas modalidades
comisivas), gracias a la voz manipulacin o artificio, el sistema al que pertenecera
es el de definiciones generales.
Nos parece criticable su forma de tipificacin, pues a nuestro entender habra
bastado con una de sus modalidades comisivas, esto es, con valerse de cualquier
manipulacin o artificio semejante, informtico o no, aplicado sobre un sistema de
tratamiento automatizado de la informacin. Esto se explicara por su redaccin ex
cesivamente amplia, que no vemos problema en que incluya al resto de modalidades.
Sobre el concepto de manipulacin o artificio semejante ya hemos hablado.
Entonces, sobre esta norma nicamente quisiramos destacar algunas cosas:
i) Se exige que el destinatario de la manipulacin sea una mquina (pues habla
de un sistema de tratamiento automatizado de la informacin).
ii) Su conducta tpica tolera sin dificultades el uso de manipulaciones no infor
mticas, como podran ser las manipulaciones mecnicas, qumicas o biotecnolgicas.
iii) Su resultado tpico exige que se modifique una situacin patrimonial en
perjuicio de otro. Esto quiere decir que se trata de una frmula amplia, que incluye
tanto la transferencia de activos como la disminucin de pasivos.
Por otra parte, creemos que la respuesta que ha otorgado la polica chilena para
la persecucin de estos ilcitos ha sido formidable. Con recursos limitados, cuentan
con un personal de primer nivel. Pese a que no hemos encontrado estadsticas, no es
extrao encontrar en la prensa alguna noticia en que se demuestre la captura de algn
sujeto o banda relacionado con la comisin de este tipo de conductas (recordemos
que sobre estos comportamientos existe una cifra negra cuyo volumen es desconocido,
pero presumiblemente de gran envergadura).
Para terminar, dejamos abierto el debate, pero insistiendo en que conforme al
Derecho chileno vigente, en nuestra opinin, la estafa informtica sera punible.
IV. F r a u d e s p o r a b u s o d e c o n f i a n z a
4.1. Nociones generales
En nuestro sistema penal, y tal como seala Garrido, no existe un ttulo o prrafo
que rena a estos delitos. La figura ms importante - y que mejor caracteriza a este tipo
de fraudes a opinin de Garridoes la que se denomina como apropiacin indebida.
427
PRIMERA
PARTE
4.2. Apropiacin indebida

4.2.1. A n t e c e d e n t e s y c o n c e p t o d e l d e l i t o . La figura de la apropiacin inde
bida se encuentra regulada en el artculo 470 N 1 del CP. Lo que se pretende proteger
mediante este delito, al parecer de Garrido, es la propiedad de las cosas muebles,
pero el mismo autor agrega que dicho fin no es suficiente para justificar esta figura;
entendiendo, en consecuencia que, en adicin, se sanciona (...) el hecho de que el
agente infrinja la obligacin d e todo deudor de m antener su patrim onio para responder
alpago de las deudas que ha contrado, cuando queda en la imposibilidad de restituir
la especie mueble de la cual dispuso como dueo-; se ha puesto en situacin de
insolvencia frente a sus acreedores, aumentando as el desvalor inherente a la accin
de apropiarse de aquello que deba devolver (Garrido).
Ms concretamente, y como aparece en la exposicin de Soto Pieiro, la funcin
del presente tipo es sancionar los incumplimientos -de deberes extra-penales- que
efecten los tenedores o poseedores legtimos de una cosa, quienes -con su actuar abusi
vo- generan un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo. As, acorde a la exposicin
del mismo autor, esta figura debe considerarse como una que atenta contra bienes
patrimoniales concretos ya que slo se lesiona una parte especfica del patrimonio
y no, por tanto, a ste considerado como totalidad-, lo cual le permite inferir ciertas
conclusiones, dentro de las cuales destacamos: a) El inters concreto que se defiende
en este tipo es la propiedad; b) Slo la infraccin de los deberes extrapenalescon
sistentes en d evolver o entregar, son idneos para configurar el tipo o, dicho de otra
manera, son tpicamente relevantes; c) slo se justifica recurrir a la va penal cuando
se trate de conductas que () imposibilitan absolutamente el incumplimiento del
deber de entregar o devolver (Soto), lo cual slo ocurrira en los casos de apropiacin,
toda vez que la destruccin de la cosa es captada por el tipo de daos; d) debe existir
una identidad entre la cosa que para este autor abarca su aspecto sustancial, esencial
y materialentregada, la que se debe devolver o entregar y, finalmente, con la que es
apropiada por el agente; e) el tipo que da sentido al trmino apropiarse a este res
pecto- es el correspondiente al de apropiacin indebida; f) la ubicacin de este tipo
entre las defraudaciones, se debe al elemento del abuso de confianza que, para este
autor, es el incumplimiento sobreviniente de las obligaciones extrapenales como
se seal- de entregar o devolver.
El deudor, como dice Garrido, se coloca en una situacin de insolvencia frente
a sus acreedores, lo cual aumenta el desvalor inherente a la accin de apropiarse de
aquello que deba devolver. As, la cosa debida se encuentra en las manos del deudor
por un ttulo jurdico vlido y que existe con anterioridad a la apropiacin indebida,
de modo que lo esencial en este delito es que, posteriormente, cuando se debe devolver
el bien a manos del dueo, el sujeto activo no lo hace por voluntad unilateral infrin
giendo su deber-, y as causando un perjuicio al dueo. Esta tenencia de la cosa es
una propiedad ilegtima, la cual incorpora dolosamente a su patrimonio.
428
LIBROTECN1A
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PRIMERA
PARTE
En definitiva, podemos encontrar dos actos distintos. En el primero, el dueo de

la cosa entrega voluntariamente la especie por un ttulo jurdico; en el segundo, sta
no es devuelta por el deudor por su propia voluntad, causando un perjuicio al dueo.
JURISPRUDENCIA: La esencia de la apropiacin indebida se explica a partir
de la conjuncin de dos elementos que, segn el tenor literal del artculo 470,
N 1, del CP, deben integrarlo: por un lado, la existencia previa de un ttulo
que hubiera motivado la recepcin de la cosa por parte del sujeto activo y que
le hubiere impuesto, simultneamente, la obligacin de devolverla o aplicarla
(entrega, segn el texto legal) a un determinado fin; y, en segundo lugar, la ve
rificacin, por parte de este mismo sujeto de un comportamiento de contenido
apropiatorio sobre dicho objeto recibido (CS, 17/11/2010, ROL 1752-2009).
Ahora bien, y como destaca Soto, nuestro legislador ha empleado dos verbos
rectores apropiar y distraer,poseyendo, cada cual, su propia significancia y funcin.
De esta manera, la apropiacin estara ms bien relacionada con la no devolucin de
la cosa, mientras que bajo el concepto de distraccin se subsumiran otras situaciones
de incumplimiento, como sera el dar un destino diverso al autorizado por el ttulo
de tenencia o posesina la cosa. Ahora bien, este uso alternativo se torna abusivo
y penalmente relevante por consiguientecuando genere un ataque contra un va
lor patrimonial especfico como seala Soto, el cual se producira cuando el agente
se autocoloca de manera dolosa- en una situacin de imposibilidad de entregar o
devolver la cosa, actuando con nimo de seor o dueo. Es menester mencionar que,
en todo caso, el simple incumplimiento civil no es suficiente para considerar al acto
como de distraccin.
4.2.2.
D if e r e n c ia e n t r e l a a p r o p ia c i n in d e b id a y l a f ig u r a d e d a o s , h u r t o
. En primer lugar, y teniendo presente que para Soto este delito se configura
por la imposibilidad de restituir o devolver la cosa -que es fruto del actuar doloso del
agente,es necesario distinguir este ilcito de la figura de daos. En efecto, mediante
un acto de destruccin de la cosa, el agente se autocoloca en una posicin en la cual
no le ser posible restituir la cosa; la solucin estribara en establecer cuando el acto
destructivo responde a uno de apropiacin -el ms extremoy cuando no.
En segundo lugar, la diferencia entre la apropiacin indebida con la estafa radica
en que, en la primera figura, el objeto es entregado voluntariamente a consecuencia de
un acto jurdico vlido, y que, con posterioridad, surge la voluntad de apropiarse del
objeto y no devolverlo, mientras que en la estafa la entrega siempre es a consecuencia
de un engao o ardid que provoca que el sujeto pasivo entregue el objeto.
En cuanto al hurto, por otra parte, se presentan ciertas problemticas a la hora
de diferenciar esta figura con la apropiacin indebida, considerando cierta parte de la
doctrina, entre ellos, y como seala Garrido, es posible ubicar a Rodrguez Debesa,
que esta ltima, al ser un tipo penal ms bsico que el hurto y que la estafa, constituye
y estafa
429
PRIMERA
PARTE
el tipo bsico de delitos de enriquecimiento. Sin embargo, existe consenso en que no

hay que encontrar la diferencia entre estas dos figuras en el hecho de la tenencia, sino
en el ttulo que la sustenta, la cual en la apropiacin estn establecidos en el CP, los
cuales estn limitados a los que deben ser entregados o devueltos.
De esta manera, en los hurtos de abuso de confianza (artculo 447) la cosa puede
ser entregada para que el sujeto activo la tenga materialmente y, como indica Garrido,
para que la observe o para que preste un determinado servicio. Dichos ttulos no le
dan al agente el derecho para que ejerza sobre estos bienes alguna facultad, a excep
cin de darle cumplimiento a la tarea que le fue encomendada o para cumplir con la
funcin determinada, pero la cosa siempre sigue bajo la custodia del dueo, y si es que
el autor del delito se apropia de la cosa no hay apropiacin indebida, sino que hurto.
4.2.3.
T i p o o b j e t i v o . Como se puede apreciar, este es un delito especial, de
bindose esto a que, para que se configure, el sujeto activo debe encontrarse en cierta
situacin con respecto a la vctima. As, debe existir un vnculo jurdico previo entre
las partes, el cual puede consistir en un depsito, comisin o administracin u otro
ttulo que produzca la obligacin de entregar o restituir una cosa mueble. El depsito
est regulado en el Cdigo Civil, en su artculo 2211, el cual consiste en que una per
sona entrega una cosa mueble a otra con cargo de cuidarla y restituirla. La comisin
y administracin, por su parte, son variaciones del mandato, las cuales consisten en
entregar cosas muebles para determinados efectos con la obligacin de restituirlos.
As, el sujeto activo recibe la cosa como mero tenedor, siendo imposible que la reciba
en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, puesto que en este ltimo caso el objeto
pasa a ser parte de su patrimonio.
JURISPRUDENCIA: Los ttulos traslaticios de dominio no permiten la configu
racin del delito de apropiacin indebida (CS, 13/07/1987, ROL 2896).

Para que se configure el tipo penal de este artculo es necesario que, en primer
lugar, el sujeto activo realice lo dispuesto en el artculo 470 N 1 del CP, o sea que
se apropie o distraiga, lo cual se puede cumplir realizando una disposicin del bien
o no devolvindolo a su dueo, siendo esto lo que configura el abuso de confianza
depositado en l, y que es necesario para la configuracin del tipo. Luego, es necesario
que se apropie materialmente del objeto, el cual puede recaer en dinero, efectos u
otra cosa mueble.
Existe un problema con las cosas fungibles o consumibles, las cuales son en
tregadas en dominio a la otra parte, y que deben ser devueltas en la misma calidad y
cantidad, a excepcin de que dichas sean entregadas en arca cerrada. En definitiva, y
como seala la doctrina, si dicha cosa fungible se entrega en comisin, la cual no entrega
el dominio de la cosa ni su disposicin, se puede incurrir en apropiacin indebida, a
diferencia de si se entrega en mutuo en la cual si se hace dueo de la cosa, teniendo
en este caso libertad de disposicin. Ahora bien, conviene tener presente como
430
LIBROTECNA
--------------------------------------------------- LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
desarrolla Sotoque el uso diverso, que sea tpicamente relevante, podra constituir
una hiptesis de distraccin.
4.2.4. E l p e r j u i c i o . Parte de la doctrina estima que esta figura corresponde a un
delito resultado, siendo necesaria para su consumacin, la existencia de un perjuicio
patrimonial del sujeto pasivo, debindose esto a la apropiacin o a la disposicin. Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, estiman que este elemento es una condicin objetiva
de punibilidad, vinculada en forma mediata a la accin de apropiarse e independiente
de la culpabilidad. Por otra parte, Soto Pieiro considera a la apropiacin indebida
como un delito contra la propiedad por apropiacin, lo que implica entender al
elemento del perjuicio fuera de la lgica de las defraudaciones.
4.2.5. T i p o s u b j e t i v o . Para que se configure este delito es necesario que exista
dolo directo, o incluso eventual, ya que no se necesita una modalidad especial. El
sujeto activo deber actuar con nimo rem sibi haben di, es decir, de seor y dueo, y
la distraccin que pueda realizar debe ser con nimo de apropiacin, aunque devuelva
el objeto posteriormente.
El dolo debe conformarse despus de haber recibido la cosa legtimamente. Como
se dijo anteriormente, si este objeto se recibe por engao entonces se conforma otro
tipo de delito; misma situacin si la apropiacin es fruto de un error.
4.2.6. P e n a l i d a d . Este delito se sanciona segn lo expresado en el artculo 467
del CP, toda vez que el artculo 470 se remite a l. Por otro lado, si el valor de la cosa
no supera la unidad tributaria, la conducta ser penada por el artculo 494 N 19.
4.3. El delito de administracin fraudulenta
4.3.1.
G e n e r a l i d a d e s . Dentro del ttulo de las estafas y otros engaos, podemos
encontrar, siguiendo a Garrido, dos disposiciones distintas que tienen relacin con
la administracin fraudulenta, siendo stos los artculos 469 en sus numerales 3 y 4
y el artculo 470 N 2 del CP. Estos artculos tratan sobre los delitos que tienen rela
cin con los comisionistas y capitanes de buque. As, el artculo 469 trata delitos de
estafa que se consideran ms graves que los dems, por lo que se les aplica las mayores
penas impuestas por el artculo 467, determinado esto por el monto de las especies o
cantidades defraudadas. Por otro lado, en los casos del artculo 470 debern aplicarse
las sanciones establecidas para la estafa bsica.
Pensamos que, siguiendo en esto a Hernndez Basualto, resulta inaplicable a
este tipo de delito- la figura de la estafa. Lo anterior, fundado en que la adminis
tracin desleal carece del ncleo esencial que posee la estafa, es decir, en este delito
la disposicin patrimonial es realizada por el propio agente y no, por tanto, por un
431
PRIMERA
PARTE
tercero engaado. Ahora bien, y respecto a los engaos que pueda ejecutar el agente
para asegurar su impunidad, el ya mencionado autor seala que stos no seran
constitutivos de estafa, toda vez que se encontraran pre-ordenados a fines de autoencubrimiento (Hernndez), lo cual, por consiguiente, no seran engaos tpicos en
el sentido de la estafa.
A continuacin, el mismo autor -quien seala la inexistencia de un tipo general
de administracin desleal que permita captar todas las formas que puede adoptar este
delito-, indica que el tipo de la apropiacin indebida resulta de aplicacin parcial en
esta materia opinin que compartimos, lo que implica que no es suficiente para
sancionar las modalidades y formas que presentara este tipo de ilcitos.
Al efecto, concordamos con el ya referido autor, quien seala que las limitaciones
ms significativas de esta figura seran: a) El objeto del tipo ya aludido, por su des
cripcin legal, abarcara nicamente cosas corporales muebles, lo que conlleva a dicho
autor a concluir que las cosas incorporales como el dinero giralquedaran fuera
del alcance de esta disposicin; b) seala, apoyado en lo anterior, que las administra
ciones fraudulentas de bienes races quedaran igualmente excluidas del alcance del
tipo de apropiacin indebida, y c) tampoco podran ser captadas por esta disposicin
los actos que lesionan el patrimonio del titular por la va de incrementar el pasivo
en el mismo, cuando no se disponga o administre sobre cosas corporales muebles,
independiente de que, finalmente, el pago se realice mediante la disposicin de dichas
cosas. En otros trminos, y como seala dicho autor, la conducta sera atpica hasta
que se efectuara antedicha disposicin.
Finalmente, a juicio de Hernndez al cual adherimos, tanto la figura con
templada en el artculo 469 N 3o como en el N 4, no seran realmente casos de
administracin fraudulenta sino, ms bien, hiptesis especficas de estafa. En su
opinin si bien existe un acto desleal que sera la presentacin de la cuenta falsa-, lo
realmente gravitante que mueve al legislador a conminar penalmente sera la defrau
dacin que padece el sujeto pasivo, mediante un engao materializado en el acto de
rendicin de cuentas.
Luego, la administracin desleal de estas figuras no se castigara en s m is
ma, sino cuando la misma se concreta en un engao en contra del sujeto pasivo el
mandante-, el cual ctee errneamente que se le ha rendido cuentas que, finalmente,
genera que este mismo apruebe la misma que genera una disposicin patrimonial,
ya sea en una modalidad de renuncia de derechos o, por la otra parte, de entregar
fondos para pagar la cuenta falsaTodo lo anterior, por tanto, genera un perjuicio
en contra de la vctima. Ahora bien, y siguiendo el ejemplo expuesto por Hernndez,
si el capitn o comisionista dilapida dolosamente los bienes de su mandante y, en vez
de falsear la cuenta, le presenta las verdaderas no se castigara por estos tipos, lo que
demostrara que, en realidad, se trata de () simples estafas cometidas con ocasin
de una administracin desleal (Hernndez).
432
LIBROTECNIA
LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS
PRIMERA
PARTE
En definitiva consideramos, junto a este autor, que la nica tipificacin que

correspondera a lo que entiende por administracin fraudulenta sera la conducta
tipificada en el artculo 470 N 2 del Cdigo. A su juicio, en esta figura el legislador
sanciona la administracin fraudulenta en s misma, no exigiendo la presencia de un
engao para satisfacer el tipo, es decir, seran suficientes los actos de mala adminis
tracin ya sea reduciendo el activo o aumentando el pasivo- para poder apreciar la
conducta ilcita.
4.3.2. A d m i n i s t r a c i n f r a u d u l e n t a d e l c o m i s i o n i s t a . El presente delito se en
cuentra tipificado en el artculo 469 N 3 del CP, el cual sanciona a los comisionistas
que cometieren defraudacin alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de
los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho.
4.3.3. T i p o o b j e t i v o . Esta figura, acorde a Garrido, exige una actuacin frau
dulenta, lo cual acarrea un perjuicio hacia otra persona y para esto debe existir una
apropiacin de valores o especies. De este modo, se puede apreciar que debe existir la
misma actuacin que en la apropiacin indebida, en el cual debe haber una disposicin
como dueo de algo que se recibi como encargo o mandato, con la futura obligacin
de restituir esa cosa. Lo anterior se puede concluir en base a la naturaleza de la comisin
mercantil, que siendo un contrato intuito personae, exige una rendicin de cuentas.
Segn el mismo autor, el tipo exige una especial condicin, consistente en que
el sujeto activo sea un comisionista, el cual tiene una relacin contractual con el sujeto
pasivo que sufre un perjuicio patrimonial por el actuar del primero, el cual se apropia
de esas cosas que debe administrar, y que debe, adems, ocultar dicho actuar doloso
mediante adulteracin o falseamiento de cuentas. En definitiva, existe un abuso de
confianza, el cual es ocultado por medio del engao, que redunda en un perjuicio
patrimonial para el mandante.
Los actos que se exigen para la configuracin de este delito son dos, el primero,
una apropiacin indebida, y, luego, una rendicin de cuentas falsa. Esta ltima se
puede realizar, a juicio de Garrido, mediante distintas modalidades, a saber, alteran
do los precios de la cosa o las condiciones del contrato, suponiendo gastos que no se
efectuaron, y exagerando los gastos que realmente se hicieron.
4.3.4. T i p o s u b j e t i v o , c o n s u m a c i n , c o n c u r s o s y p e n a l i d a d d e l d e l i t o . La
acciones realizada por el comisionista exige que exista dolo tanto para la apropiacin
indebida como para la rendicin de cuentas. De este modo, el dolo que debe haber en
la rendicin es directo y se descarta el eventual, ya que se exige que haya una voluntad
dirigida a realizar el engao.
En lo que respecta a la consumacin del delito, se trata de un delito de resultado
y, como las anteriores defraudaciones, exige que haya un perjuicio en el patrimonio
del sujeto pasivo. As, la rendicin de cuenta falsa, mientras no cause un perjuicio
patrimonial, no configurar este delito.
433
1
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------
PARTE
En lo que se refiere a los concursos no creemos, como postula Garrido, que

se permite el concurso con la estafa y la apropiacin indebida. Dicho autor seala
que, por ser una norma especial, se prefiere aplicar esta figura antes que la estafa
y apropiacin indebida, y ms aun si es un tipo agravado, ya que se castiga con la
mxima sancin impuesta por el artculo 467 del CP. Nosotros disentimos en base
a lo explicitado previamente, a propsito de este delito y la concurrencia del tipo de
estafa y apropiacin indebida.
4.3.5. A d m i n i s t r a c i n f r a u d u l e n t a d e l c a p i t n d e b u q u e . Este delito se
encuentra regulado en el artculo 469 N 4 del CP, el cual castiga a los capitanes de
buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o
cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas. Se trata de una figura agravada
y especial, ya que el sujeto activo debe ser un capitn de buque, que comete una
defraudacin a su mandante, que es el naviero, generando un perjuicio patrimonial.
Conforme al artculo 905 del Cdigo de Comercio el capitn es el jefe superior
de la nave encargada de su gobierno y direccin y est investido de la autoridad, atri
buciones y obligaciones que se indica en dicho Cdigo y en las dems normas legales
relativas al capitn. Esta norma es aplicable a este delito, en lo tocante al concepto
de capitn.
En cuanto al tipo subjetivo del delito, el dolo que se exige es el directo, ya que el
capitn debe saber que est defraudando y perjudicando patrimonialmente a la navie
ra; debe existir tanto en la disposicin de los bienes como en la rendicin de cuenta.
4.3.6. A d m i n i s t r a c i n f r a u d u l e n t a d e l c a p i t n d e b u q u e n o a g r a v a d o . Este
delito se encuentra en el artculo 470 N 2 del CP, el cual sanciona a los capitanes de
buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieren
dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo
del naviero, enajenaren mercaderas o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes
a los pasajeros.
Este delito no se encuentra comprendido en las figuras ya estudiadas porque, a
diferencia de las ya mencionadas, no se requiere de una rendicin de cuentas falsa, lo
que redunda en una hiptesis de abuso de confianza no agravado, si se considera a las
primeras hiptesis como casos de administracin desleal y no, como opina Hernn
dez, casos de estafa que se cometen con ocasin de una administracin fraudulenta.
En este artculo el capitn de buque comete defraudaciones por el abuso de las
atribuciones que le reconoce la ley y de la confianza que han tenido los armadores.
Ahora bien, cabe sealar, siguiendo en esto a Garrido, que las ventas, tomas de dinero
a la gruesa y giro de letras, deben hacerse por el capitn en representacin o a nom
bre de los mandantes, o como jefe de buque para que el tipo penal se presente; esta
accin, cabe agregar, debe producir un perjuicio material, y es por esto que se trata
de un delito de resultado.
434 LIBROTECNIA
------------------------------------
LECCIN39: ESTAFASY
OTROS ENGAOS ------------------------
PRIMERA
PARTE
En este caso no existe una maquinacin fraudulenta, ya que los bienes se en

cuentran en poder del capitn y se le han confiado para que los administre o mantenga,
y es esta violacin a la administracin, la que permite que se configure el tipo penal.
Para concluir, este tipo, en su faz subjetiva, exige dolo directo.
4.4. Abuso de firma en blanco
4.4.1. C o n c e p t o d e l d e l i t o . Respecto a este delito, y como seala Garrido,

existen autores que consideran que se trata de una figura mixta, donde adems de
abuso de confianza, interviene el engao inherente a la estafa, llevando esto a que se
incurra en error, el cual, mediante un documento, genera una prestacin que causa
perjuicio en la vctima o a un tercero. La mayora de la doctrina opina que el funda
mento de la figura radica en el abuso de confianza depositada en quien se hace cargo
del documento firmado, pero no escriturado.
Por docum ento firm ado en blanco ha de entenderse 'un pliego firmado y entre
gado por el firmante con el fin de que sea llenado con declaraciones, de las cuales la
firma es anticipada ratificacin (Garrido). La entrega del documento firmado, tal
como indica Garrido, debe ser voluntaria tanto en la firma como en el contenido del
documento, de este modo, si este documento se firma a consecuencia de violencia o
intimidacin estaramos ante una extorsin, mientras que sera una estafa si se engaa
al sujeto pasivo para que firme. Por otra parte, y como seala el ya mencionado autor,
no constituye el presente delito cuando, en un documento que tiene ciertos espacios
en blanco, stos son rellenados con posterioridad, ya que esto constituira falsificacin.
Cabe sealar, por ltimo y siguiendo a Garrido, que dicho documento puede ser tanto
pblico como privado.
4.4.2. T i p o s u b j e t i v o . A este respecto, el artculo 470 nmero 3o del CP castiga
a los que cometieren alguna defraudacin abusando de firma de otro en blanco y
extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo o de un tercero.
El sujeto activo -como expone Garrido- debe ser especial, Debe tratarse de una
persona a la cual el suscriptor del pliego se lo entrega con instrucciones determinadas
sobre la forma de llenarlo; la entrega, adems de la firma, han de ser voluntarias. Por
lo tanto, si un tercero que sustrajo el documento, o que lo encontr es, quien lo llena,
no comete abuso de firma en blanco porque no le ha sido confiado, no ha recibido
un mandato sobre la forma de usarlo, sin perjuicio de que su accin sea delictiva; en
ciertos casos podra constituir estafa (Garrido). Sobre esta base el sujeto activo abusa
de la confianza puesta sobre l; lo anterior, por tanto, implica la existencia de dos
condiciones -tal como seala el ya citado autor-: a) que no sigan las instrucciones
dadas por el sujeto pasivo, y b) que se siga un perjuicio patrimonial para el sujeto
pasivo o un tercero.
435
PARTE
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
4.4.3.
E l p e r j u i c i o . Este delito debe acarrear un perjuicio al sujeto pasivo,
de modo que podemos decir entonces que este es un delito de resultado, ya que se
consuma cuando el perjuicio se verifica. A mayor abundamiento El perjuicio, de
consiguiente, es determinante para la consumacin del delito, y en ciertos casos aun
para su existencia. Agregar una clusula compensatoria no acordada por el suscriptor,
pero que corresponde a la realidad, no configurara este delito. Por ejemplo, extender
un recibo en un documento en blanco para probar un pago efectivamente realizado
al suscriptor del documento, aunque no se haya entregado para ese objetivo, no cons
tituira abuso punible, porque no habra perjuicio para quien aparece suscribindolo
(Garrido). En consecuencia, al tratarse de u delito de resultado, se permite tanto la
tentativa como frustracin.
V . O t r o s t i p o s e s p e c i a l e s d e s c r it o s e n e l p r r a f o d e l a s e s t a f a s y
OTROS ENGAOS O FRAUDES IMPROPIOS
5.1. Generalidades
Como seala Garrido, el legislador nacional ha seguido el CP espaol, y ha in

corporado varias figuras que dudosamente podran relacionarse con las estafas, y que
algunos autores las califican como fraudes impropios -en este sentido Etcheberry,
debindose esto a que no presentan los elementos principales que caracterizan a la
estafa. Dentro este grupo de figuras encontramos la supresin de documentos para
defraudar, la celebracin de contratos simulados, la destruccin del bien embargado
y el hurto de posesin.
5.2. Supresin de documento para defraudar
Esta figura se encuentra regulada en el artculo 470 N 5 del CP. Se ha criticado

esta disposicin porque en ella se estaran sancionando acciones propias del delito
de hurto (sustraccin) o del delito de daos (destruyendo); sin embargo, el precepto
reprime en forma especial el comportamiento de defraudar, de engaar a otro para
perjudicarlo en su patrimonio. En eso consiste el delito, que es un tipo de resultado y
no de mera actividad (Garrido).
Acorde a Garrido, el comportamiento que pretende sancionar el legislador
consiste en la accin de defraudar; dicho autor agrega que el engao, en este caso,
consistira en hacer desaparecer (...) un elemento importante -normalmente un
medio de pruebaque causa en el patrimonio de la vctima un menoscabo en el
mbito pecuniario.
As, la figura contempla diversas modalidades de accin, a saber: a) la sustraccin,
que, acorde a Garrido, implica que un sujeto se hace del documento que no posee
436 LIBROTECNIA
---------------------------------------------------- LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
por medios clandestinos; b) la ocultacin, la cual, acorde al mismo autor, implica

que quien detenta o tiene el documento lo esconde de otros; c) la destruccin refiere,
acorde a Garrido, a la supresin material del documento, y d) la inutilizacin, la cual
es entendida, acorde al mismo autor, como un comportamiento orientado a que el
documento deje de servir para la funcin que naturalmente cumple.
El objeto material sobre el cual recae el comportamiento, como seala Garrido,
debe ser un expediente judicial o administrativo, as como tambin un documento
concepto que debe entenderse, a nuestro parecer, acorde al significado que juzgamos
como correcto a propsito de las falsedades documentales-.
Ahora bien, en su parte final la disposicin agrega la frase u otro papel de
cualquier clase, la cual es criticada por Garrido, quien seala el riesgo de ampliar
inadecuadamente los supuestos de punicin de la norma, por lo cual, postula que
dicha expresin debe entenderse de una manera, ms bien, restrictiva o circunscrita
a los fines de la norma.
Para que se entienda consumado el delito debe existir un resultado, o sea un
perjuicio, por lo que permite las etapas de tentativa y frustracin. En lo que se refiere
al tipo subjetivo, y concordando con Garrido, pensamos que debe existir dolo directo.
5.3. Celebracin de contrato simulado
Si bien, como ya hemos sealado, existe una disposicin que trata sobre con
tratos simulados, concretamente el artculo 466, inciso segundo del CP, en esta parte
nos referimos a la figura regulada en el artculo 471 N 2 del mismo cuerpo legal, la
cual, cabe sealar y concordando con Garrido, tiene identidad propia y es, por tanto,
distinta a la ya mencionada.
En cuanto a la expresin contrato simulado, Garrido seala que (...) se dijo
que no consista en aparentar la celebracin de un acto jurdico, sino que realmente
se otorgaba un contrato, que en su contenido no revelaba la verdadera voluntad de
los intervinientes, que no han pensado ni han querido realizar el hecho o acuerdo que
en l se describe, o porque disimula u oculta el que realmente acordaron, que es de
otra naturaleza del que aparentemente da constancia el que suscribieron. A mayor
abundamiento, dicho autor seala que La conducta sancionada es otorgar el tipo de
contrato antes indicado y es suficiente que los contratantes lo extiendan y suscriban;
se entender que as sucede cuando cumple con las formalidades inherentes a la natu
raleza del pacto aparentemente celebrado, que en ciertos casos podra ser consensual.
Se ha discutido la existencia del engao en este caso, puesto que aqu no se duda de
que no hay abuso de confianza; en realidad la mentira en cuanto al contenido del
acto llevado a cabo es lo que constituye el ardid inherente a los fraudes por engao,
que induce a error a la vctima al creer que se ha realizado algo que en el hecho la
perjudica, pero que en realidad es slo aparente (simular que se ha vendido el bien
dado en prenda o hipoteca).
437
PRIMERA
PARTE
Ahora bien, y como se desprende de la norma, se requiere de la concurrencia de

dos o ms personas al otorgamiento del acto; en este punto, ciertos autores estiman
que se estara frente a autora, parecer del cual disiente Garrido, quien postula que, en
realidad, se trata de lo que l denomina como autoras complementarias y necesarias.
Y es, precisamente, en este elemento relativo a los sujetosdonde se encuentra
la diferencia fundamental entre la presente figura y la contemplada en el artculo 466
del CP, tal como expone Garrido. En efecto, y como seala dicho autor, la diferencia
estriba en que el tipo del artculo 466, inciso segundo, requiere la concurrencia de
un sujeto que detente una calidad especial, la cual consiste en que sea deudor de
(...) aquellos en cuyo perjuicio celebra el acto simulado, que han de ser sus acreedores
(...) (Garrido); por otra parte, la disposicin que estamos analizando no requiere
la concurrencia de dicho sujeto especial, dado que se trata de un delito comn. Sin
perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, Garrido agrega que (...) salvo que uno de
ellos tenga una vinculacin jurdica, en alguna form a, con e l tercero al que se pretende
perjudicar con el falso contrato, pues si falta esa relacin no se observa en qu forma
podra resultar lesionado en su patrimonio, como lo requiere la referida disposicin.
Para que se consuma el delito, concordando con Garrido, pensamos se requiere
la causacin de un perjuicio de carcter patrimonial, el cual debe provenir de la ce
lebracin del acto. En cuanto al tipo subjetivo, estimamos, al igual que Garrido, que
debe concurrir dolo directo.
5.4. Destruccin de un bien embargado
Este delito es regulado por el artculo 469 N 6 del CP, siendo una figura agravada
comparada a los dems engaos del ttulo, tal como indica Garrido.
Se exige que la destruccin del bien sea fraudulenta, lo que conlleva, a juicio
de Garrido, a entender que dicha accin se realiza con la finalidad de perjudicar el
patrimonio del acreedor, en cuyo beneficio se trab la medida judicial. Ahora bien, y
siguiendo el parecer de Etcheberry, el verbo rector de esta figura sera destruir pese a
que se emplee el trmino fraudulentamente en la disposicin, lo cual emparentara
ms esta conducta con los delitos de destruccin.
La conducta eligida, acorde a Garrido, es la destruccin de una cosa corporal
mueble embargada, lo cual significa suprimir o deshacer la cosa acorde a Etcheberry,
la destruccin puede ser parcial, siempre y cuando afecte sustancialmente el valor de la
cosa;estos objetos deben ser objeto de un embargo, o sea, debe existir una resolucin
judicial la cual restringe la disposicin sobre los mismos, con la finalidad de garantizar
el eventual pago de una obligacin contrada con un tercero. El tipo subjetivo, por
su parte, exige el dolo directo; a este respecto, Etcheberry seala que la expresin se
tenga noticia del embargo, es una de ndole irrelevante, cuyo nico fin correspondera
a sealar que el dolo debe abarcar todos los elementos tpicos.
438 LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
El sujeto activo, por otro lado, puede ser tanto el dueo como un tercero dado
que se trata de un delito comn, pero con respecto al sujeto pasivo, ste necesariamente
debe ser el acreedor al cual se quiere perjudicar. Para que el delito se encuentre consu
mado, debe existir un perjuicio patrimonial del acreedor, con todo lo que ello implica.
5.5. Hurto de posesin
La presente conducta se encuentra tipificada en el artculo 471 N 1 del CP. La

conducta tpica, tal como sealan Politoflf/Matus/Ramrez, consiste en la sustraccin de
una cosa mueble objeto del ilcitoque es propia. Ahora bien, dichos autores sealan
que el legislador emplea el vocablo sustraer y no apropiar accin propia del delito
de hurto,dado que el sujeto activo es el dueo de la cosa. Esta conducta, al parecer
de Garrido, implica la realizacin de comportamientos materiales y clandestinos.
En cuanto al sujeto activo, y como ya se adelant, slo puede serlo el dueo
o propietariode la cosa; concepto que, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, debe
interpretarse conforme a lo dispuesto en el Cdigo Civil, lo que implica incluir al
justo poseedor como posible agente realizador del tipo; a mayor abundamiento,
La naturaleza de este delito hace surgir la posibilidad de que el no dueo que tena
legtimamente la cosa a cualquier otro ttulo, puede recuperarla aun del mbito del
propietario sin cometerlo, aunque podra configurarse la falta de realizacin arbitraria
del propio derecho del N 20 del art. 494, si se ejerce violencia, sin perjuicio de las
penas por las violencias ejercidas efectivamente (Politofif/Matus/Ramrez).
En cuanto al sujeto pasivo, debe tenerse presente el razonamiento de Etcheberry,
quien indica que El perjudicado debe haber estado detentando la cosa legtimamente
esto es, en virtud de una convencin con el propietario, o de sentencia judicial, o de
la ley. En este precepto queda de manifiesto que no es la propiedad en el sentido
dominical lo que se protege en el Ttulo IX del Libro II, sino en general los derechos
patrimoniales, ya que aqu precisamente se sanciona al propietario por lesionar el
derecho del mero tenedor.
Ahora bien, y tal como expone Garrido, la consumacin de la presente figura
slo se verificar tras la causacin de un perjuicio para el sujeto pasivo -que, acorde
al mismo autor, puede ser tanto el detentador legtimo como un tercero vinculado
con la tenencia de la cosa,por tanto, y al estar ante un tipo de resultado, se pueden
apreciar etapas imperfectas de ejecucin.
En cuanto al tipo subjetivo, concordamos con Garrido, quien seala que el de
lito debe ejecutarse con dolo directo, ya que el agente debe tener conocimiento de los
siguientes elementos
y querer realizarlos:a) que es propietario de la cosa mueble que
desea sustraer; b) que el sujeto pasivo tiene derecho a detentarla, y c) saber que, con su
actuar, causar un perjuicio en el patrimonio de la vctima. Finalmente, Garrido seala
que el error sobre alguno de estos elementos excluira el dolo. Por su parte, Politoff/
Matus/Ramrez sealan que se requiere la falta de consentimiento de la vctima, ya que,
439
PRIMERA
PARTE
de lo contrario, la conducta sera atpica; ello, puesto que, en realidad, dicho comporta
miento correspondera a la recuperacin material de la propiedad por parte del dueo.
Finalmente, dichos autores, agregan que dicho consentimiento debe prestarse con ante
lacin a la realizacin de la conducta y que, por tanto, la ratificacin posterior no vale.
5.6. Delito de usura
Se cuestiona la ubicacin de esta figura en esta parte del CP, principalmente

por el bien jurdico que la misma tutelara. De este modo, Etcheberry seala que el
presente delito lesionara el comercio y la economa el cual, agrega este autor, no
requiere de perjuicio para configurarse-; por otra parte, Garrido seala que esta figura
cautelara al patrimonio en un sentido relativo, ya que el sujeto pasivo voluntaria
mente acepta un inters excesivo- y la voluntad de quin acepta el prstamo, ya que,
como agrega, el sujeto se encontrara en una situacin desfavorecida o desventajosa
en relacin al prestamista. Adems, seala el mismo autor, esta figura protegera la
economa monetaria del pas.
Politof/Matus/Ramrez, siguiendo a Labatut, sealan que en este delito no hay
engao, puesto que es el legislador quien se encarga de establecer los intereses mximos
que pueden convenirse; agregan, al efecto, que se est ante una ley penal en blanco
impropia, puesto que la conducta tpica debe ser integrada con otra norma diversa,
en concreto, la ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero.
La conducta tpica consiste en suministrar valores a un inters que supere el
mximo que la ley permite convenir. En todo caso, la ley emplea la frase de cualquier
manera, lo que implica, siguiendo a Garrido, que la conducta se puede realizar de
diversas maneras, es decir, el tipo no restringe los medios que se puedan emplear para
concretar el delito. A mayor abundamiento, Es posible ocultar una operacin de
usura en un contrato de venta con pacto de retroventa, lo que sucede corrientemente;
la ley no hace distincin sobre el medio empleado (Garrido).
El tipo emplea el verbo rector suministrar, el cual, siguiendo a Etcheberry,
refiere a (...) todos los ttulos posibles que sean origen de cobro de intereses: com
praventa con saldo de precio, prenda, hipoteca, etc. Corrientemente, sin embargo,
se tratar de un mutuo. Este autor agrega que la disposicin no emple el trmino
prestar, para as evitar circunscribir la conducta, slo, a la hiptesis del mutuo.
En cuanto al objeto del acto ilcito, el legislador se refiere a valores, expresin
que, acorde a Garrido, es de carcter amplio y que comprendera todo objeto suscep
tible de apreciacin pecuniaria o que, en defecto, posea un valor cambio, por tanto,
el tipo no se remite, nicamente, a las situaciones de prstamo de dinero.
En cuanto al sujeto activo, y por tratarse de un delito comn, puede ser cualquier
persona, tal como expone Garrido. Adems, seala que es un ilcito de participacin
necesaria, puesto que deben concurrir, a lo menos, dos sujetos; uno que suministra
los valores y otro que los recibe no sancionndose a este ltimo, como aade Garri
440
LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
do, puesto que la ley pretende proteger su voluntad de contratacin, la cual se vera
afectada a raz de diversas circunstancias apremiantes que menciona dicho autor.
Adems, el tipo requiere que dichos valores sean suministrados a un inters que
supere al permitido por ley.
Ahora bien, para distinguir cul es el inters permitido, y siguiendo a Etcheberry en esto, debe distinguirse: a) por una parte, si se trata de operaciones de crdito
de dinero, debe tenerse presente lo dispuesto por la Ley 18.010. En primer lugar,
debe tenerse presente lo dispuesto por el artculo 2o que, al efecto, seala: En las
operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. Se
entiende por tasa de inters de una operacin de crdito de dinero no reajustable, la
relacin entre el inters calculado en la forma definida en este inciso y el capital. En
las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende
por tasa de inters de un crdito reajustable, la relacin entre el inters calculado en
la forma definida en este inciso y el capital. En ningn caso, constituyen intereses
las costas personales ni las procesales. Dicho artculo, como se observa, determina
el concepto de inters dependiendo si se trata de una operacin reajustable o no. En
segundo lugar, debe considerarse el artculo 6o de la ley que, al efecto, establece un
concepto de inters corriente que es determinado por la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras.A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que La
libertad contractual en la estipulacin de intereses que establece la Ley N 18.010 est
limitada en el art. 6o al cincuenta por ciento por sobre el inters corriente que rija al
tiempo de la convencin, es decir, no pueden estipularse intereses que excedan del 50
por ciento del inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas; b) por otra, si se
trata de cosas fungibles que no sean dinero, Etcheberry seala que debe aplicarse lo
prescrito por el artculo 2206 del Cdigo Civil.
En cuanto al tipo subjetivo, concordamos con Garrido, quien seala que se exige
dolo directo, puesto que el agente debe saber y quererque est suministrando valores
a un inters excesivo. Finalmente, y en cuanto a la estructura de la figura, creemos
correcto el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, quienes sealan que estamos ante un
delito de mera actividad, lo que implica que basta la sola estipulacin usurera para
poder apreciar el ilcito.
La ley, tal como indica Garrido, es especialmente rigurosa si la conducta es rea
lizada por un extranjero, puesto que, adems de cumplir la condena, ser expulsado
del territorio de la Repblica; ahora bien, si el extranjero tena carta de nacionalidad
y es reincidente en el delito, la misma deber ser cancelada y proceder a la expulsin.
Debemos agregar que la norma, en su inciso final, contiene una norma proba
toria especial, que autoriza a los jueces para apreciar las pruebas relativas a este delito
en conciencia.
4 4 1
SEGUNDA PARTE
DELITOS CO NTRA LA SO C IE D A D
D u o d c im a S e c c i n
DE LAS FALSEDADES
L e c c i n 4 0
Delitos contra la fe pblica

y de las falsedades
Los llamados delitos de falsedad implican una serie de problemticas como apunta
la doctrina. As, por ejemplo, uno de ellos es la determinacin del bien jurdico que
se protege, ya que la falsedad, en s misma, no constituye un delito puesto que en un
nuestro ordenamiento no existe un deber general de decir la verdad. Sin perjuicio de
ello, parece ser, como indica Garrido, que el legislador ha pretendido agrupar estos
delitos en base a su medio de ejecucin, que se traducira en adulterar, de manera
sustancial, lo que se tiene por veraz. Pero a juicio del ya citado autor, este criterio
no es suficiente, puesto que existen otros tipos penales en los que la mutacin de la
verdad es igualmente relevante y que, pese a ello, no estn agrupados bajo este grupo.
Ahora bien, algunos sectores de la doctrina sostienen, como indica Garrido, que
el bien jurdico protegido sera la seguridad del trfico jurdico, que (...) requiere
de la confianza de los integrantes de la sociedad en la autenticidad o veracidad de
ciertos signos o instrumentos, necesarios para facilitar la convivencia, confianza que
de manera mediata repercutira en la denominada f e p b lica (Garrido). Asimismo,
agrega que otra parte de la doctrina sostiene (...) que el trfico jurdico es un bien
apenas considerado, porque lo que directamente se protege y constituira el objeto
jurdico es el valor proba torio, que se reconoce por los integrantes del conglomerado
social a objetos o documentos determinados, con independencia de los medios de
prueba que se establezcan por la ley para los efectos procesales (Garrido).
Finalmente, cabe sealar que, para Garrido, el bien jurdico tutelado por estas
figuras, de manera directa, corresponde a la fe pblica. A mayor abundamiento, di
cho autor seala que (...) es la fe pblica el bien jurdico protegido, entendida como
aquella fe que han de tener los particulares en el reconocimiento que el Estado preste a
determinados actos u objetos. Porfe pblica ha de entenderse aquella confianza colectiva
que corresponde tener en relacin a ciertos actos, instrumentos, signos o smbolos, porque
es el Estado quien les otorga ese mrito de autenticidad e impone que el mismo sea
aceptado erga omnes (la moneda de curso legal, el billete) (Garrido).
447
SEGUNDA
PARTE
II. D e l it o s r e l a t iv o s a l a m o n e d a
2.1. Generalidades
Entendemos por moneda aquel (...) trozo de metal, de forma especfica, ge

neralmente con sellos, ley y peso uniformes, cuya funcin es constituirse en medida
comn en las operaciones de intercambio, y que es acuado y garantizado por el
Estado (Garrido).
Esta conducta se encuentra sancionada en Ttulo IV de nuestro CP. En el prrafo
1 se habla De la moneda falsa; el prrafo 2o De la falsificacin de documentos
de crditos del Estado, de las Municipalidades, de los establecimientos pblicos,
sociedades annimas, o Bancos de emisin legalmente autorizados; finalmente el
prrafo 3 trata De la falsificacin de sellos punzones, matrices, marcas, papel sellado,
estampillas, etc..
El prrafo 1 se refiere a la moneda metlica. Si bien es cierto que la disposicin
presente tena mayor importancia cuando en la prctica circulaba la moneda de metal
fino en abundancia, no debe pensarse que hoy est en desuso, ya que las normas le
gales de acuacin, de valor, y de denominacin de la moneda de oro chilena siguen
en vigencia, tal como indica Garrido. Adems, el Cdigo sanciona la falsificacin de
aquellas que no posean curso legal (ya sea moneda nacional o extranjera que no est
en circulacin nacional).
La ley penal distingue el tipo de moneda para efectos de las figuras delictuales;
por un lado est la moneda de metal fino (oro o plata), y por otro, la de velln, es
decir, aquella que es de un metal no valioso pero que se emplea normalmente como
moneda divisoria. Adems, la ley toma en cuenta la diversidad de comportamientos
delictuales posibles, tales como la fabricacin ilegtima de monedas; cercenar la
moneda, es decir, disminuir el valor material de la misma; introducirla en territorio
nacional, o incluso, ponerla en circulacin.
2.2. Fabricacin de la moneda de curso legal en el territorio nacional
Esta figura, sancionada por el artculo 162 del CP, prescribe que El que sin
autorizacin fabricare moneda que tenga curso legal en la Repblica, aunque sea de
la misma materia, peso y ley que la legtima, sufrir las penas de reclusin menor en
su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Cuando el
peso o la ley fueren inferiores a los legales, las penas sern presidio menor en su grado
medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales.
El bien jurdico que se protege en esta figura es la fe pblica, la cual se conforma
por la confianza que los particulares depositan en el Estado, en el sentido de que es l
el nico ente que se encuentra a cargo de la fabricacin de monedas y, adems, que
otorga autenticidad a la misma. Cabe recalcar que el Estado es el nico autorizado
448 LIBROTECNIA
----------------------------------- LECCIN 40. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Y DE LAS FALSEDADES -----------------------------------
SEGUNDA
PARTE
para acuar monedas de curso legal. El artculo, adems, seala dos hiptesis o alter
nativas de sancin penal; ambas relativas a la fabricacin de monedas de curso legal
en el territorio nacional, siempre y cuando ocupen el mismo material utilizado para
la realizacin de monedas oficiales.
Esta figura, en su inciso primero, requiere que las monedas falsas sean de la misma
materia, peso y ley que la legtima, es decir, la moneda fabricada debe ser idntica a
la original, donde la primera, ha sido creada sin autorizacin de la autoridad com
petente. El artculo emplea la expresin aunque sea de la misma materia, lo cual
debe entenderse que debe ser as, ya que de lo contrario, se aplicar lo que prescribe el
inciso segundo. Hay opiniones en doctrina que sealan que esta conducta se tratara
de un caso de usurpacin de atribuciones, aunque, en realidad, tambin se trata de
una falsificacin en su sentido lato.
Es necesario, en este punto, referirnos a la fabricacin de moneda con peso o
ley inferiores a los legales, que se encuentra en el inciso segundo de esta disposicin.
La fabricacin es un delito comn, lo que significa que cualquier persona puede co
meterlo. As, estamos en presencia de un delito de resultado material, ya que deben
hacerse piezas monetarias. Ahora bien, adems de la accin de crearlas, se requiere
del resultado, el cual es, la moneda falsa en s, por tanto, no es requisito para la con
sumacin del delito que se ponga en circulacin, si no que basta con la creacin. El
tipo subjetivo requiere de un dolo directo, toda vez que no parece compatible en
opinin de Garrido- con la idea de dolo eventual, por cuanto el delito exige el conoci
miento de que se est creando una moneda con apariencia autntica, y ha de quererse
especficamente llevar a cabo tal fabricacin. Si la falsificacin es burda, el hecho se
encasillar dentro del tipo descrito en el artculo 171 Adems, cabe puntualizar, si bien el inciso no se refiere a la materia, sta se
considera incluida implcitamente en el vocablo ley que emplea la norma. Dicho
trmino no designa otra cosa que la relacin de proporcionalidad entre el material
fino utilizado y el empleado para adulterar el peso o ley, siendo la unin de estos dos
lo que constituye la materialidad de la moneda. Aqu la penalidad es aun mayor, ya
que no slo se intenta atentar contra la fe pblica, sino tambin contra el patrimonio
de quien recibe una moneda de valor inferior al verdadero.
Por su parte, el artculo 171 del CP seala que, Si la falsificacin o cercenamiento
fueren tan ostensibles que cualquiera pueda notarlos y conocerlos a la simple vista,
los que fabricaren, cercenaren, expendieren, introdujeren o circularen la moneda as
falsificada o cercenada podrn ser castigados como responsables de estafas y otros
engaos, con las penas que se establecen en el ttulo respectivo. De este modo, si las
monedas fabricadas no cumplieran los requisitos del artculo 162, se tratar de manera
distinta, a saber, como una estafa.
449
SEGUNDA
PARTE
2.3. Falsificacin de la moneda
2.3.1. F a l s i f i c a c i n d e m o n e d a q u e t e n g a c u r s o l e g a l e n l a R e p b l i c a . Esta
situacin se encuentra regulada en el artculo 163 del CP, el cual sanciona a El que
falsificare moneda de oro o plata que tenga curso legal, empleando otras sustancias
diversas, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales. Si la moneda falsificada fuere de velln,
las penas sern presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.. De esta forma, el delito en estudio contempla dos
hiptesis distintas.
As, este delito se puede configurar por medio de la adulteracin de la moneda,
la cual, consiste en la falsificacin de una moneda de oro o plata de curso legal, al
emplear sustancias diversas, adems, cabe sealar, se sanciona con una p e n a l i d a d
i n f e r i o r la misma conducta pero cuando se trata de una moneda de velln. Aqu la
palabra falsificar se usa en un sentido genrico, por lo que cubre tambin la figura de la
fabricacin de moneda, pero como el legislador ha separado la conducta, sancionando
la fabricacin en otra disposicin, debemos entender que el concepto de falsificacin
se utiliza en su sentido estricto, es decir, como alterar o adulterar la moneda. La ltima
expresin utilizada de vellncorresponde a la fabricacin de monedas con cobre,
forma antigua de creacin de monedas de un valor inferior.
2.3.2. F a l s i f i c a c i n d e m o n e d a q u e n o p o s e e c u r s o l e g a l e n l a R e p b l i c a . Se
trata de otra forma de falsificacin de moneda, la cual encontramos en el artculo 165
del CP. Dicha norma sanciona la conducta de la siguiente manera: El que falsifique
moneda que no tenga curso legal en la Repblica, ser castigado con presidio menor en
su grado medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, si la moneda
falsificada fuere de oro o plata, y con presidio menor en su grado mnimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales, cuando fuere de velln.
2.3.3. C e r c e n a m i e n t o d e m o n e d a d e o r o o p l a t a . Por c e r c e n a r entendemos
(...) disminuir el valor de la moneda, depreciarla por medios materiales, lo que
puede llevarse a cabo cortndole un pedazo o raspndola para disminuir su peso,
entre otras formas (Garrido). Esta accin s l o i n t e r e s a r e s p e c t o d e a q u e l l a s p i e z a s
c o n f e c c io n a d a s c o n m e t a le s f in o s
oro o plata,por lo mismo, este delito se preocu
pa de tales tipos de moneda, no considerando as las de velln. La penalizacin del
cercenamiento tiene dos aristas.
Una primera vertiente de esta figura dice relacin con el cercenamiento de moneda
de curso legal, presente en el artculo 164 del CP, el cual sanciona a aquella persona
que cercenare monedas de oro o plata de curso legal. Por otro lado, encontramos que
el artculo 166 del CP tambin sanciona el cercenamiento de monedas de oro o plata,
pero esta vez sin curso legal en la Repblica
450 L1BROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
2.4. Circulacin de moneda fabricada, falsificada o cercenada
La actividad de circulacin de una moneda falsa dentro del territorio nacional,

cuyo origen proviene ya sea de su fabricacin, falsificacin o cercenamiento, consti
tuye un acto que se encuentra prohibido y sancionado por ley. Ahora bien, y por las
distintas formas que existen para realizar el delito, se ha hecho una distincin entre
las formas de su comisin. As, y siguiendo a Garrido, en primer lugar, se considera
a aqul concertado previamente con falsificadores; en segundo lugar, se considera a
aquel que se procur moneda falsa; finalmente, y en tercer lugar, a los que luego de
haberla recibido, conociendo de su falsedad, la hacen circular de todos modos.
2.4.1. C i r c u l a c i n c o n c e r t a d a p r e v i a m e n t e c o n f a l s i f i c a d o r e s . Esta figura se
encuentra penalizada por el artculo 167 del CP, la cual dispone: El que de concierto
con los falsificadores o cercenadores, tomare parte en la emisin o introduccin a la
Repblica de la moneda falsificada o cercenada, ser castigado con las mismas penas
que por la falsificacin o cercenamiento corresponderan a aqullos segn los artculos
anteriores.
As, la conducta consiste en tomar parte en la emisin de la moneda, en hacerla
ingresar a la Repblica, tratndose de moneda falsificada o cercenada, y de concierto
con los falsificadores o cercenadores correspondientes. Por lo mismo, las penas son
idnticas a las de falsificacin y cercenamiento. Ms detalladamente, la conducta
consiste en obrar con los falsificadores, ya sea con el fin de realizar la emisin de la
moneda falsa, es decir, ponerla en circulacin como si fuese autntica, o sea para in
troducirla en el pas, lo que supone la idea que la moneda fue fabricada en el exterior,
tal como indica Etcheberry.
En lo que respecta a la introduccin de la moneda falsa, hay que recordar que tales
delitos estarn siempre bajo la esfera de la ley penal chilena, incluso si se cometen en el
extranjero, en virtud del principio real o de defensa. Cabe sealar que dicho supuesto
se encuentra consagrado en el artculo 6 N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
2.4.2. C i r c u l a c i n m a l i c i o s a s i n c o n c i e r t o c o n l o s f a l s i f i c a d o r e s . Consiste
en procurarse una moneda, a sabiendas que es falsificada o cercenada, y ponerla en
circulacin. Aqu, a diferencia de la figura anterior, no existe concierto con los falsi
ficadores o cercenadores.
2.4.3. C i r c u l a c i n m a l i c i o s a p r e v i a r e c e p c i n d e b u e n a f e . Esta figura se
encuentra consagrada en el artculo 170 del CP, el cual sanciona a El que habiendo
recibido de buena fe moneda falsa o cercenada, la circulare despus de constarle su
falsedad o cercenamiento.
Si nos inmiscuimos dentro de la objetividad de la figura presente, es preciso hacer
notar que el sujeto debe haber recibido el dinero, que, a opinin de algunos autores,
excluiran el caso de quin encuentra o quin roba el dinero. El delito necesita para
451
consumarse que el sujeto haya actuado con dolo directo, por cuanto el texto exige
que la falsedad o el cercenamiento estn a conocimiento del autor del delito, por
consiguiente, no basta la simple duda, lo que puede relacionarse con el dolo eventual.
2.4.4.
R e g l a e s p e c i a l d e it e r c r im in is . Segn el artculo 169 del CP queda
impuesta para la tentativa el mnimo de las penas que se establecen por delito con
sumado. Tal regla es aplicable a todos los delitos del prrafo, a excepcin del artculo
170, el cual se sujeta a las reglas generales de iter criminis. Con aquello, se hace una
excepcin al trato general de la tentativa.
Sin embargo, y acorde a Etcheberry, tal disposicin no ha logrado modificar el
artculo 51, en el cual se explica que el delito frustrado se sanciona con una pena
inferior en un grado al mnimo establecido, lo que representa una incongruencia
respecto de la materia que estamos tratando, toda vez que la tentativa resulta penada
con una severidad mayor que aquella pena establecida para el delito frustrado. Para
poder superar tal contradiccin, hay que remitirse al artculo 169 del mismo Cdigo,
que seala que La tentativa respecto de cualquiera de los delitos de que tratan los
artculos precedentes, ser castigada con el mnimum de las penas establecidas en ellas
para el delito consumado.
En otros trminos, y siguiendo a Etcheberry, la tentativa es tratada en su senti
do ms amplio y comprensivo de las etapas imperfectas de aparicin del delito, con
lo que la pena impuesta por el artculo en comento, se aplicara tanto a la tentativa
como al delito frustrado. Etcheberry agrega, como argumento a esta interpretacin,
que la presente norma se tom del Cdigo belga, en el cual no existe una distincin
entre la tentativa y el delito frustrado, por lo que la regla comprende a ambas formas.
III. D e l it o s r e l a t iv o s a l a f a l s if ic a c i n d e t t u l o s d e v a l o r e s
3.1. Generalidades
Este tipo de delitos se encuentran establecidos en el prrafo II del Ttulo IV que

venimos estudiando, Dicho conjunto de normas describe un cmulo de situaciones
referidas a la falsificacin de diversas clases de documentos, los cuales, por su naturaleza,
poseen un inters econmico. Tal es el caso, por ejemplo, de los bonos que emite el
Estado, las acciones o promesas de acciones de las S.A., las obligaciones al portador
de deuda pblica, etc.
Parte de la doctrina nacional afirma que esta denominacin se refiere a la fal
sificacin de documentos o papeles que son representativos de ttulos de crdito,
como tambin de valores de naturaleza negociables. Adems, concuerdan en el hecho
que es necesario conocer en qu consiste la conducta que lleva a cabo la falsificacin,
porque, a diferencia del otro tipo de falsificaciones documentales, en el Cdigo no
LIBROTECNIAm
SEGUNDA
PARTE
existe una descripcin minuciosa al respecto, sino que ms bien, se refiere -en trminos
generalesa la conducta de falsificar.
Ajuicio de Etcheberry, el Cdigo respecto a estos delitos,sanciona dos tipos
usuales de comisin; por un lado, est la im itatio veri, es decir, aquella que se traduce
en crear o forjar por completo un documento de carcter falso, que tiene por objetivo
imitar a uno verdadero; por otro lado, est la m utatio veri, que consiste en la alteracin
de un documento verdadero, con tal de darle un menor o un mayor valor aparente.
Ahora bien, y como bien apunta Etcheberry, el Decreto Ley 726 del ao 1925,
hace alusin a dos tipos especiales de imitatio veri, que, por principio de especialidad,
primaran-eventualmente- en un concurso por sobre las normas del CP. En concreto,
dicho decreto ley se refiere a la reproduccin de billetes o de planchas que sirven para
crearlos, y, en segundo lugar, sanciona la circulacin de billetes falsificados.
3.2. Reproduccin de billetes o planchas usadas para su fabricacin y
circulacin de imitaciones de billetes
Acorde a Etcheberry, en lo que respecta a la reproduccin de billetes y su posterior

circulacin, es necesario sealar que, en realidad, un billete que ha sido simplemente
falsificado es una imitacin de billete, por lo que en la prctica resulta difcil distinguir
entre estas dos hiptesis, las cuales tienen sanciones penales completamente diversas.
Si se estima que existe un concurso aparente, por el principio de especialidad, habra
que regirse por el decreto ya mencionado y no por el Cdigo, como mencionamos
con antelacin.
Hay que destacar, como seala Etcheberry, que los ttulos de valores que se han
mencionado, son considerados intrnsecamente como documentos, pero el legislador
ha querido asimilarlos a la moneda, por su significacin econmica, por la gravedad
que conlleva su falsificacin y por su relacin con el tesoro pblico. En algunos casos,
tal como los billetes, poseen el mismo poder liberatorio que la moneda, mientras que
en otros, son recibidos como un equivalente a ella, para un negocio o una actividad
pblica como en el caso de los bonos.
3.3. Falsificacin de bonos, cupones y billetes
emitidos por el Estado
Este delito, contenido en el artculo 172 del CP, contiene una sancin para El
que falsificare bonos emitidos por el Estado, cupones de intereses correspondientes a
estos bonos, billetes de banco al portador, cuya emisin estuviere autorizada por una
ley de la Repblica.
Por falsificar, debe entenderse cualquier (...) modificacin que se haga en un
documento que altere su valor o la elaboracin ntegra de uno de ellos sin estar auto
rizado por la ley (o sea imitarlos) (Garrido). La conducta, como seala el ya citado
453
SEGUNDA
PARTE
autor, comprende tambin a aquellas personas que se encuentran investidas para

realizar tal actividad, pero que la efectan fuera de los casos legalmente permitidos.
El tipo objetivo exige que la falsificacin recaiga sobre los documentos que
enumera el artculo. As, un primer supuesto para la configuracin de este ilcito, es
la falsificacin de bonos emitidos por el Estado los cuales son ttulos representativos
de deuda pblica. A mayor abundamiento y como expresa Garrido y Etcheberry,la
Comisin Redactora, en su sesin nmero 39, dej constancia que en este concepto
se incluye tanto a la deuda interna como externa.
Una segunda hiptesis delictual corresponde a la falsificacin de cupones de
intereses que corresponden a dichos bonos del Estado. Como se dijo antes, los bonos
son ttulos de deuda que sirven peridicamente, mediante la cancelacin de cuotas
que corresponden al pago de intereses y de amortizacin. Tales intereses se cobran a
travs de la presentacin de cupones, los cuales son trozos de papel que se encuentran
adheridos a los ttulos, y que se desprenden de aquellos para poder canjearlos por
dinero a la fecha del vencimiento que corresponda.
Por ltimo, el artculo 172 del CP contempla tambin la falsificacin de billetes
de banco al portador. En nuestro sistema se trata de una figura desfasada como indica
Garrido, ya que, desde 1925, la emisin de los billetes corresponde al Banco Central
de Chile, por disposicin de la Ley Orgnica Constitucional 18.840.
En relacin a los billetes de banco en curso legal, el artculo 64 de la misma
ley, contiene una figura delictiva consistente en fabricar o hacer circular objetos cuya
forma se asemeje a billetes de curso legal, de manera que sea fcil su aceptacin en
lugar de los verdaderos.
3.4. Falsificacin de bonos, billetes y cupones emitidos por otros Estados
Esta conducta se encuentra regulada en el artculo 173 del CP, el cual prescribe:
El que falsificare obligaciones al portador de la deuda pblica de un pas extranjero,
cupones de intereses correspondientes a estos ttulos o billetes de banco al portador,
cuya emisin estuviere autorizada por una ley de ese pas extranjero, sufrir las penas
de presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Nuestro legislador consider y valor el cautelar el comercio internacional, lo
que explica la existencia de esta norma. Se castiga con una pena inferior que aquella
correspondiente a la falsificacin en territorio nacional, como seala Garrido, esta
ltima presenta un mayor riesgo al bien jurdico, por las consecuencias que pueda
traer, ya sea en el mbito pblico o privado.
Adems, hay que recalcar que la norma emplea la frase cuya emisin estuviere
autorizada por una ley. Acorde a Garrido, sta debe entenderse de manera amplia y
no limitada a su sentido formal. El sujeto activo, como indica el mismo autor, puede
ser cualquiera, por tanto, estamos ante un delito comn, que no requiere un sujeto
454
LIBROTECNIA
------------------------------------ LECCIN 40. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Y DE LAS FALSEDADES -----------------------------------
SEGUNDA
PARTE
calificado. Tambin, agrega que se trata de un delito de peligro, por cuanto se perfec
ciona con el simple hecho de concretar la emisin o la falsificacin.
3.5. Falsificacin de acciones, de promesas de acciones, de obligaciones,
de cupones de intereses y de documentos emitidos por Municipalidades o
establecimientos pblicos
Este delito se encuentra establecido en el artculo 174 del CP, dicha norma san
ciona a El que falsificare acciones o promesas de acciones de sociedades annimas,
obligaciones u otros ttulos legalmente emitidos por las municipalidades o estableci
mientos pblicos de cualquiera denominacin, o cupones de intereses o de dividendos
correspondientes a estos diversos ttulos, ser castigado con presidio menor en sus
grados medio a mximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, si
la emisin hubiere tenido lugar en Chile, y con presidio menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, cuando hubiere tenido lugar en
el extranjero.
Las hiptesis consideras por la norma son mltiples. As, una primera forma de
comisin del ilcito se da por la falsificacin de acciones o promesas de acciones de
sociedades annimas; como indica Garrido, se trata de institutos de orden privado,
por la simple razn que no son emitidas por el Estado o sus rganos. Pero, como se
constituyen en forma o segn la modalidad establecida por la ley, con el fin de repre
sentar el patrimonio de entes jurdicos, la emisin de stas est regulada y de alguna
manera se encuentra controlada o fiscalizada por la autoridad. Cabe agregar, como
indica mismo autor, que por su relevancia comercial se han convertido en ndices
' efectivos de la actividad econmico, por cuanto representan valores en s mismos,
que son negociables, ya sea comprando o vendiendo en las Bolsas de Comercio, es lo
que ha motivado al legislador para brindarles proteccin.
Por otroa parte, cuando el Cdigo se refiere a las obligaciones u otros ttulos
legalmente emitidos por las Municipalidades o establecimientos pblicos de cualquiera
denominacin, se est refiriendo a los bonos municipales y aquellos emitidos por
otros establecimientos legalmente autorizados. La circulacin de estos, como apunta
Etcheberry, es menor a los ttulos emitidos por el Estado, por consiguiente, existe una
cuota inferior de peligro para la economa pblica y para funcionamiento correcto de
las actividades comerciales.
Acorde a Etcheberry, en lo que se refiere a la falsificacin de cupones de intereses
o dividendos que corresponden a estos diversos ttulos, se incluyen los intereses y
dividendos, tanto de las acciones como de los bonos u obligaciones. Las expresiones
acciones y obligaciones acorde al mismo autor, no fueron tomadas segn su
significacin abstracta como cuota ideal de capital, o derecho personal o crdito, sino
que segn la materialidad de los ttulos que los representan.
455
SEGUNDA
PARTE
Cabe destacar que la pena es diferente segn si la emisin de los documentos

ha tenido o no lugar en el territorio nacional. La sancin, en todo caso, ser mayor
si la conducta ocurre en Chile. Cabe recordar que el artculo 6 N 5 del Cdigo
Orgnico de Tribunales otorga jurisdiccin a los tribunales nacionales si la conducta
se desarrolla en el extranjero.
3.6. Participacin en la circulacin fraudulenta
Se trata de aquellos casos donde un tercero, no participante de la falsificacin,

se concierta con ellos a fin de introducir al pas o hacer circular los objetos falsifica
dos. Hacen referencia a esta conducta los artculos 175, 176 y 178 del CP, los cuales
establecen las figuras de circulacin, de introduccin concertada con falsificadores,
de circulacin maliciosa, luego de procurarse y a sabiendas las especies falsas, y final
mente, de circulacin de mala fe, aun cuando se haya recibido la especie de buena fe.
La tipificacin, a este respecto, es idntica al caso de la moneda metlica.
En cuanto al artculo 175, como seala Garrido, se trata de un precepto que
sanciona a aquel que concertado con la falsificacin, intervenga en la emisin o in
troduccin a la nacin, de documentos falsificados a los que se han hecho referencia
anteriormente. Acorde al mismo autor, el legislador equipara el desvalor de resultado
de la actividad del que introduce o toma parte en la emisin de los documentos, con
la del que falsifica, siempre y cuando haya existido previo concierto entre las partes.
Tal figura, al parecer de Garrido, es un tanto innecesaria, ya que el concertado para
la falsificacin que aprovisiona de medios para llevarla a cabo, as como el aprovecha
miento de los objetos falsificados, deberan ser sancionados como autores del delito,
segn lo indicado en el artculo 15 N 3.
El tipo penal que describe el artculo 176 del CP, acorde a Garrido, exige que el
agente no haya participado ya sea materialmente como subjetivamenteen la falsi
ficacin de tales documentos, pero que, por la contraparte, se haya provedo de ellos
y los haya hecho circular teniendo conocimiento de que se trataba de efectos falsos.
El mismo autor indica que se trata de un delito de peligro, el cual se estructura con
dos elementos: a) proveerse de efectos falsificados, y b) el hacerlos circular.
Debemos sealar, como indica Garrido, que si el sujeto obtiene los documentos
falsos de buena fe, pero adquiere el conocimiento de la falsificacin, ya sea antes, o al
momento de hacerlos circular, ser penalizado conforme a lo dispuesto por el artculo
178 del CP.
JURISPRUDENCIA: La disposicin reprime al que habiendo adquirido de buena
fe los ttulos falsos de que se trata el prrafo, entre ellos los billetes de banco
al portador extranjeros, los circulare despus, constndole su falsedad. Esta
figura, fue expresamente desestimada en la sentencia que se trata de cumplir,
'precisamente, porque se consider que el procesado no actu de buena fe, con
456 LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
lo cual no es posible ubicar el hecho reprochable que se le imputa al requerido

con los extremos fcticos que regula el aludido artculo 178 de nuestro CP (CS,
02/09/2002, ROL 2865-2002).
As, y como indica Garrido, si el sujeto adquiere las acciones, bonos o dems
instrumentos sealados con anterioridad, a sabiendas de que son falsos, se le pena
lizar conforme al artculo 175. A contrario sensu, si ignora la mala procedencia de
los documentos al adquirirlos, pero se conoce su falsificacin al momento de darles
circulacin, ser sancionado conforme al artculo 176, siempre y cuando el valor de
cada uno de los ttulos sea superior a una unidad tributaria mensual. Si se trata de un
valor inferior, incurrir en la comisin de una falta, sancionndose segn lo dispuesto
por el artculo 496 N 31.
3.7. Regla especial de
itercriminis
Al igual que en la falsificacin de moneda metlica, el legislador sanciona de

manera especial la tentativa de los delitos ya mencionados; lo cual se consagra en el
artculo 177 del CP. Este artculo seala que La tentativa para la falsificacin, emisin
o introduccin de tales ttulos, se castigar con el mnimum de las penas sealadas al
delito consumado: Acorde a Etcheberry, la disposicin no aplica para aquellos casos
de circulacin fraudulenta de ttulos recibidos de buena fe.
IV. D el it o s r e l a t iv o s a l a f a l s if ic a c i n d e s i g n o s d e a u t e n t if ic a c i n
4.1. Generalidades
Estas conductas se encuentran tratadas en el prrafo III de este ttulo, el cual

sanciona la falsificacin de sellos, punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres,
estampillas, etc. Se trata, como indica Etcheberry, de medios materiales de los cuales
la autoridad pblica se sirve para autorizar o legalizar determinadas especies, y a la
vez, otorgarles una garanta de valor y genuinidad.
4.2. Falsificacin
4.2.1. F a l s i f i c a c i n p r o p i a m e n t e t a l . La falsificacin propiamente tal la encon

tramos en los artculos 180 y 181 del CP. As, el primero de los artculos mencionados
seala que El que falsificare el sello del Estado o hiciere uso del sello falso, sufrir la
pena de presidio mayor en su grado medio.
Para una parte de la doctrina nacional, la presente disposicin, tomada del Cdigo
Belga, no posee una mayor aplicacin, puesto que el sello del Estado es un reflejo de
457
SEGUNDA
PARTE
los pases monrquicos, en cambio, para otra parte de la doctrina, se trata justamente
de lo contrario. Es as como Labatut, citado por Etcheberry, menciona el gran sello
del Estado utilizado en las cartas de nacionalizacin, custodiado en el Ministerio del
Interior. Acorde a Garrido, estamos frente a una figura de peligro que, al efecto, no
requiere un resultado basta, por tanto, con la fabricacin o el uso-.
Por otro lado, el artculo 181 del CP prescribe: El que falsificare punzones,
cuos o cuadrados destinado a la fabricacin de moneda; punzones, matrices, cliss,
planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricacin de bonos, acciones,
obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya emisin
haya sido autorizada por la ley; timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destina
dos a la fabricacin de papel sellado o estampillas, o el que hiciere uso de estos sellos
o planchas falsos, ser castigado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio y
multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
En este artculo se hace referencia a la falsificacin vista en los prrafos ante
riores, ya sea la moneda, billete, acciones, bonos. La diferencia est como indica
Etcheberryen que en esta disposicin se sanciona una conducta preparatoria, en el
sentido de castigar aquellas falsificaciones de ciertos objetos materiales destinados a
la fabricacin de moneda o ttulos falsos.
Cabe sealar que, en este punto y como indica el mismo autor, aparece un nuevo
objeto protegido, a saber, las estampillas y el papel sellado. El mismo artculo tipifica
el delito al decir o el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsos. La expresin
utilizada de papel sellado no est limitada al uso judicial o administrativo segn
Etcheberry, sino que se extiende a aquellos que llevan otros timbres u otros sellos
oficiales, como por ejemplo, un testimonio de alguna circunstancia importante.
En esta misma lnea, el artculo 184 del CP seala que Cuando la falsificacin
fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista, los
que la hubieren efectuado y los que expendieren o introdujeren el papel sellado o las
estampillas as falsificados, podrn ser castigados como responsables de estafas y otros
engaos con las penas que se establecen en el Ttulo respectivo.
As y siguiendo a Etcheberry, se exige una suerte de xito artstico respecto de
los objetos de la conducta ilcita. Por lo mismo, se puede concluir que a este prrafo
slo le interesa la falsificacin en s de tales objetos. A raz de lo anterior, dicho autor
sostiene que la falsificacin ostensible y grosera es sancionada como engao.
4.2.2.
E m i s i n f r a u d u l e n t a . Acorde a Etcheberry, este comportamiento se en
cuentra sancionado en los artculos 182 y 183, inciso primero. En efecto, los artculos
precedentes se refieren a la emisin falsificada de estampillas y papeles sellados, distin
guiendo la norma entre quin lo hace de manera concertada con los falsificadores, y
quin, sin ser culpable de la participacin presente en el artculo 182, hubiera obtenido,
con conocimiento, tales efectos y los introduzca en el pas o los emita.
458 LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
4.2.3.
F a l s e d a d p o r u s o i n d e b i d o . La falsedad por el uso indebido consiste,
principalmente, en usar signos autnticos con el fin de darles un uso perjudicial a la
autoridad pblica como a particulares. Se encuentra establecida en los artculos 183,
inciso segundo, 186 y 188 del CP.
A este respecto, el artculo 186 del CP seala que El que habindose procurado
indebidamente los verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas que ten
gan alguno de los destinos expresados en los artculos 180 y 181, hiciere de ellos una
aplicacin o uso perjudicial a los derechos e intereses del Estado, de una autoridad
cualquiera o de un particular, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus
grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Segn Garrido, dicha conducta implica un ilcito de doble accin, es decir,
uno que requiere de dos comportamientos diversos para configurarse. De esta forma,
el tipo exige que, primeramente, se obtengan de manera ilegal los efectos referidos; en
segundo lugar, se exige que se haga un uso perjudicial de los mismos, ya sea para los
intereses estatales, de una autoridad o de un particular. A raz de este segundo elemento,
Garrido sostiene que se est en presencia de un delito de resultado, el cual requerira
del perjuicio para consumarse; agrega, en todo caso, que este ltimo no tiene por qu
ser de carcter econmico. Respecto al tipo subjetivo, agrega, se requiere que el autor
acte con dolo directo respecto de las dos conductas necesarias, descartndose, por
tanto el dolo eventual.
El artculo 188, por su parte, establece una figura similar, con la diferencia que
se refiere a aquellos casos relativos a pases extranjeros. Esta norma expresa que Las
penas sern presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando habindose procurado indebidamente los
verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas, se hubieren hecho de ellos
en Chile una aplicacin o uso perjudicial a los derechos e intereses de esos pases, de
una autoridad cualquiera o de un particular.
Por ltimo, es necesario mencionar la figura por uso indebido que se encuentra
en el artculo 183 inciso 2 del CP, el cual establece que Las penas sern presidio
menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
habindose procurado a sabiendas papel sellado o estampillas falsos, se hubiere hecho
uso de ellos. As, no se trata de emitir tales objetos, sino que basta con el simple uso
de ellos, acorde a Etcheberry.
4.3. Falsificacin de sellos, timbres, boletas y marcas privadas
Esta figura se encuentra regida en el artculo 185 del CP, que sanciona a El que
falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espec
tculos pblicos, con el propsito de usarlas o de circularlas fraudulentamente, y el
que a sabiendas de que son falsificadas las usare o circulare; el que falsificare el sello,
timbre o marca de una autoridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco,
459
SEGUNDA
PARTE
de industria o de comercio, o de un particular, o hiciere uso de los sellos, timbres o

marcas falsos, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y once a
veinte unidades tributarias mensuales.
De este modo, la conducta sancionada es la simple falsificacin y la falsedad por
el uso indebido de los elementos mencionados. La disposicin del uso o circulacin
indebida de tales objetos como indica Etcheberryno exige que se produzca efecti
vamente un perjuicio, sino que basta con la conciencia de la falsedad del objeto. En
el caso de las boletas, la ley exige que exista un elemento subjetivo, distinto del dolo,
referido slo a la falsificacin. Garrido critcala presente disposicin, puesto que a su
juicio, casi la totalidad de los elementos descritos en el tipo son de carcter privado,
lo que implica que no se aprecia cmo se lesiona la fe pblica, dado que el Estado no
garantiza su autenticidad.
4.4. Restauracin de objetos
Estamos en presencia de una figura delictual que tiene por finalidad la reutiliza
cin de los signos de carcter autnticos. Se encuentra consagrada en el artculo 189,
el cual seala: El que hiciere desaparecer de estampillas de correos u otras adhesivas,
o de boletas para el transporte de personas o cosas la marca que indica que ya han
servido, con el fin de utilizarlas, y el que a sabiendas expendiere o usare estampillas o
boletas de las cuales se ha hecho desaparecer dicha marca, siempre que en uno y otro
caso el valor de tales estampillas o boletas exceda de una unidad tributaria mensual.
Cabe sealar que, segn lo sealado en el artculo 494 N 19 del CP, si el valor de
tales estampillas no excediere medio sueldo vital, la conducta no ser penalizada como
falsificacin, sino que como falta.
De este modo, la conducta tipificada consiste al parecer de Etcheberry, en
primer lugar, en borrar o lavar por cualquier medio, los rasgos o marca que indican
que ya fueron utilizados, con el fin de volverlos a utilizar. Luego, tambin se podra
configurar por la accin de recomponer estampillas o boletas que se encuentran des
truidas o rotas, o incluso, rellenar aquellas perforaciones que hacen imposible volver a
usarse, con tal de poder usarlas de nuevo. As, es necesario hacer nfasis en que no se
exige un perjuicio tal, pero si tener la intencin el fin de volver a utilizar tales signos.
Finalmente, y acorde a Garrido, se requiere un elemento subjetivo especial, consistente
en la intencin de volver a usar estos efectos, precisando que el uso debe ser el relativo
al que, naturalmente, se le daba a la cosa restaurada.
4.5. Uso indebido de marcas comerciales
Se trata de aquella figura que tiene por finalidad darle un uso no natural a las
marcas comerciales. En otras palabras, se lleva a cabo el uso de tales marcas dndoles
un destino que realmente no les corresponde en absoluto.
460 LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
La figura presente se encuentra contemplada en el artculo 190 del CP, el cual

sanciona a El que hiciere poner sobre objetos fabricados el nombre de un fabricante
que no sea autor de tales objetos, o la razn comercial de una fbrica que no sea la de
la verdadera fabricacin. El mismo artculo establece, en su inciso segundo, que Las
mismas penas se aplicarn a todo mercader, comisionista o vendedor que a sabiendas
hubiere puesto en venta o circulacin objetos marcados con nombres supuestos o
alterados.
Tal disposicin acorde a Etcheberryno debe confundirse con aquella corres
pondiente a la Ley sobre Propiedad Industrial (Ley 19.039), la cual consiste en usar
una marca ya registrada respecto a su smbolo. La figura presente en el CP comprende
la utilizacin de una marca propia o ajena estampada sobre objetos fabricados con
otro nombre o razn comercial. A este respecto, Garrido seala que, en todo caso, no
se presentaran problemas con la normativa previamente aludida, toda vez que sta
establece sanciones de carcter administrativo y no de naturaleza penal.
Garrido, a estos efectos, distingue dos comportamientos en la figura, a saber: a)
poner en objetos fabricados una razn social diversa a la del fabricante que, efectiva
mente, produjo el objeto. A este respecto, dicho autor sostiene que no se requiere la
verificacin de un perjuicio efectivo, y, por otra, parte, que el agente acte con dolo
directo, puesto que la norma exige el conocimiento de que las marcas empleadas no
son las que corresponden; b) la venta o circulacin, por parte de un comerciante,
comisionista o vendedor, de objetos marcados con nombres supuestos o alterados.
4.6. Disposiciones generales a estos delitos
Establecida en el artculo 192, esta disposicin seala que Quedan exentos de

pena los culpables de los delitos castigados por los artculos 162, 163, 165, 167, 172,
173,174,175,180,181 y 182 siempre que, antes de haberse hecho uso dlos objetos
falsificados, sin ser descubiertos y no habindose iniciado procedimiento alguno en su
contra, se delataren a la autoridad, revelndole las circunstancias del delito.
El artculo, acorde a Etcheberry, se refiere a aquellas conductas de falsificacin en
s, por lo mismo, se excluyen aquellas que suponen el ya haber utilizado las especies
falsificadas. En el caso de la moneda, segn el mismo autor, existe una excepcin que
es el cercenamiento, puesto que en l el dao es irreparable. Tampoco es aplicable a
la falsificacin de sellos, marcas particulares, timbres o boletas, ni tampoco a la res
tauracin de aquellas especies inutilizables. En cuanto a la expresin revelndole las
circunstancias del delito que emplea el artculo, Etcheberry entiende que comprende
la revelacin de los dems agentes que hayan participado.
Tambin, en todo caso, debemos mencionar a la norma del artculo 191 que, al
efecto, dispone: La tentativa para cualquiera de los delitos enumerados en los artculos
precedentes de este prrafo, ser castigada con el mnimum de las penas sealadas
para el delito consumado.
461
SEGUNDA
PARTE
Segn Garrido, esta disposicin es criticable, toda vez que la norma comprende
a la totalidad de las figuras del prrafo III, donde, muchas de ellas, responden a la
estructura de delitos de peligro donde, como correctamente seala, no suele ser posible
contemplar formas imperfectas de ejecucin como la tentativa.
V.
D e l it o s r e l a t iv o s a l o s f r a u d e s d o c u m e n t a l e s
5.1. Nociones generales
Los fraudes documentales se encuentran regulados en el Ttulo IV del Libro II

del CP, bajo la denominacin de Delitos contra la fe pblica, falso testimonio y per
jurio. La fe pblica se incluye por el simple hecho de que, sin perjuicio de la cantidad
de bienes jurdicos que pueden verse afectados en cada situacin en particular, en la
mayora de los casos se vera afectada de cualquier forma la fe pblica, que es aquella
confianza que deriva de la garanta de autenticidad que otorga el Estado.
Los fraudes documentales son aquellos actos que realiza uno o varios sujetos
que tienen como objetivo el forjamiento ntegro como, tambin, la adulteracin de
los diferentes documentos que existen. En otras palabras, como caracterstica comn
presente en esta clase de delitos encontramos la comisin de la falsedad, lo cual se
traduce en falsificacin de moneda, billetes, estampillas y otros, lo cual ya fue abar
cado anteriormente.
Nuestro Cdigo, como indica Garrido, no distingui entre los delitos de false
dad que refieren a los signos de autenticidad (los cuales poseen un valor patrimonial
intrnseco), de aquellos delitos de falsedad que atienden, ms bien, a la adulteracin
de un documento verdadero que, usualmente y como agrega mismo autor, carecen
de valor econmico en s mismos, pero que cuentan con una relevancia importante
por los efectos sociales o legales que generan.
Siguiendo a Garrido, la conminacin penal que se realiza respecto de tales delitos
no importa, al efecto, la consagracin de un deber general de no mentir. Nuestro
legislador, por tanto, sanciona nicamente aquellas alteraciones que son peligrosas para
la confianza que el orbe deposita en ciertos elementos que se tienen por autnticos o,
tambin, en aquellos que fruto de la voluntad de las partesindican importan una
obligacin o inters relevante.
5.2. Falsedades documentales
5.2.1. D e f i n i c i n d e d o c u m e n t o . En primer lugar, debemos establecer la exis

tencia de falta de consenso doctrinario en esta materia, es decir, la definicin de qu
es un documento ha suscitado una gran discusin en doctrina. Ahora bien, y antes
de proceder a exponer estos pareceres, nos parece sensato lo planteado por Garrido,
462
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
en el sentido de que tanto la palabra documento como instrumento usadas por

la ley las diversas figuras de este apartado-, se emplearan en un mismo sentido, es
decir, como trminos anlogos.
Ahora bien, y respecto a la definicin misma del concepto, tenemos, por una
parte, una interpretacin progresiva del trmino, donde puede encontrarse a autores
como Etcheberry o Politoff/Matus/Ramrez. Esta primera corriente sostiene, tal como
apunta Etcheberry, que nuestro derecho no nos ha entregado un concepto de docu
mento, por lo cual, y por aplicacin de las reglas de hermenutica pertinentes, debe
establecerse una nocin lo suficientemente amplia que sea operacional para todo el
Ordenamiento Jurdico, sin perjuicio de que cada rama del mismo la regule de manera
diversa acorde a sus propias finalidades.
De esta manera, documento sera (...) todo objeto que representa un hecho o
una manifestacin de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma perma
nente (Etcheberry). Dicha interpretacin podra encontrar algn sustento normativo,
como indica este sector, en disposiciones como el artculo 113 bis del Cdigo Procesal
Penal. En esta misma lnea, podemos sealar, se encuentra la definicin de Politoff/
Matus/Ramrez que, al efecto, sealan que documento es (...) todo objeto que se
materializa un pensamiento, una cosa corporal en la que est fijada la exteriorizacin
de una idea. A nuestro parecer, sta nos parece la interpretacin correcta.
Por otra parte, otro sector doctrinario, donde encontramos a Garrido, plantea
que la interpretacin anterior, pese a constituir un loable esfuerzo interpretativo que
satisfaga las necesidades de la realidad actual, no es correcto. De esta manera, Garrido,
tras analizar los tipos involucrados a este respecto, seala que se requiere un concepto
de orden normativo que sea armnico con la legislacin vigente, que permita definir
con claridad el sentido de esta expresin en materia penal. A raz de lo anterior, este
autor entiende documento o instrumento como (...) manifestacin de voluntad o
consignacin de hechos, en forma escrita y ms o menos permanente, realizada por
una persona, que puede tener consecuencias jurdicas.
5.2.2.
F o r m a s g e n e r a l e s d e f a l s i f i c a c i n . El CP chileno sigue el mismo modelo
del Cdigo espaol, el cual, de forma lamentable a juicio de Etcheberry, utiliza un
modelo casustico deficiente que, al efecto, genera lagunas de punibilidad. Lo deseable,
en todo caso, sera una descripcin general de los medios comisivos de estas figuras.
Ahora bien, y recogiendo las exposiciones tanto de Garrido como de Etcheberry,
podemos establecer diversas modalidades comisivas de estos delitos. As, acorde a la
doctrina nacional, existiran, en principio, cuatro formas de falsedades, a saber: a) la
material; b) la ideolgica; c) de ocultacin, y d) de uso. Ahora bien, nos parece acertada
la precisin de Garrido, quien seala que stas dos ltimas formas no son, en rigor,
falsificaciones sino, ms bien, dos comportamientos que el legislador asimil a esta
conducta a efectos de su sancin.
463
SEGUNDA
PARTE
A mayor abundamiento, y como seala Etcheberry, las falsedades materiales

seran aquellas donde se altera un elemento verdadero, o, tambin, aquellas que
implican una reproduccin o imitacin de un modelo que es veraz; por su parte, y
siguiendo al mismo autor, las falsedades ideolgicas seran aquellas donde se mani
fiestan falsedades en instrumentos que, formalmente, son verdaderos o autnticos; las
de uso, por otra parte, refieren a la utilizacin de un documento falso; finalmente, la
falsedad por ocultamiento se refiere a aquellas conductas que pretenden impedir que
el documento sea conocido por otros.
Ahora bien, debemos sealar que esta clasificacin no es ftil, ya que pretende
establecer ciertas caractersticas especficas acorde al tipo de falsedad que se trate; en
este sentido, y como indica Garrido, la falsedad ideolgica slo podra ser realizada
por un funcionario pblico, es decir, un sujeto calificado, puesto que se exige quesea
cometida por aquellos que estn jurdicamente obligados a decir la verdad; posicin
que no compartimos ya que, como sealaremos en su oportunidad, pensamos que
los particulares s pueden cometer este tipo de falsedades.
Por otra parte, tanto la falsedad material como la por uso, son un delito comn,
por lo cual, cualquier sujeto podra cometerlas. Respecto a la falsedad por ocultacin,
acorde a Garrido, sta usualmente ser realizada por un fncionario pblico y, a su
juicio, constituye un tipo de falsedad que se estructura como un delito de resultado,
ya que se exige un perjuicio a raz del comportamiento. Etcheberry, por su parte,
agrega que la falsedad por uso y por ocultacin son incompatibles entre s, al menos
de manera simultnea y por la misma persona.
Ahora bien, debemos sealar que nuestro Ordenamiento Jurdico contempla
los denominados documentos electrnicos; la Ley N 19.799 de Documentos
Electrnicos define dichos documentos en su artculo 2 letra d), de manera que se
entiende por tales toda representacin de una imagen, idea creada o, inclusive, un
hecho, que a la vez, segn las circunstancias, es enviada, comunicada o recibida, por
medios de carcter electrnicos, almacenados de un modo idneo, con el fin de darles
un uso posterior.
En el artculo 3 de dicha ley se prescribe que todos los actos y contratos que
se lleven a cabo mediante esta clase de documentos se reputarn como escritos, y las
firmas electrnicas aquellas que segn el artculo 2o, letra f) de la misma ley, son
cualquier sonido, smbolo o proceso electrnico, que permite al receptor del docu
mento electrnico identificar al menos formalmente a su autorse reputaran como
manuscritas. Ahora bien, para que tales documentos tengan el carcter de pblicos,
debern suscribirse mediante firma electrnica avanzada, la cual es aquella creada a
partir del uso de medios que cada titular tiene bajo su control, las cuales se encuentran
certificadas por un prestador avanzado. El problema presente, consiste en que, si sabe
mos que su forma de creacin, almacenamiento o recuperacin son de distinta clase a
los otros documentos, cabe preguntarse por qu habra de pensarse que sus alteraciones
caben dentro de la misma categora que las figuras contempladas por el CP. La verdad
464 LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
es que no existe una diferencia sustancial, por cuanto los dems documentos tambin
necesitan una creacin, almacenamiento o recuperacin.
Toda falsificacin de carcter ideolgico, que no requiera de una alteracin ma
terial del documento, puede recaer sobre documentos electrnicos. Tambin cabrn
dentro de la esfera de los documentos no electrnicos cuando se trate de una altera
cin material; en el caso de los documentos materiales, se altera sustancialmente la
informacin presente en ellos, pues bien, si en los documentos electrnicos se altera su
soporte de registro binario, el cual almacena informacin de fechas, personas suscritas
y los lugares donde se hicieron tales suscripciones, naturalmente, se est alterando su
contenido. En consecuencia, si la firma electrnica se hace bajo un procedimiento
determinado en que queda registrada, no existe nada que impida contrahacer tal
registro, alterando de tal forma el origen real de la persona que concurre al acto.
5.2.3.
C l a s i f i c a c i n d e d o c u m e n t o s e n c u a n t o a s u f a l s i f i c a c i n . Nuestro
CP, siguiendo en esta materia al espaol, estableci los tipos de documentos que
pueden ser falsificados, as, de esta forma y siguiendo a Garrido, distinguimos entre:
a) documentos autnticos o pblicos; b) privados; c) especiales (donde se incluyen
pasaportes, certificados de porte de arma, etc.); d) documentos oficiales, y e) partes
telegrficos. Cabe sealar que los ltimos dos son, ms bien, especies de documentos y
no grupos autnomos. Por ltimo, debemos mencionar que la falsificacin de licencias
de conducir se rige por otra normativa, concretamente, la Ley N 18.290.
En cuanto al documento pblico o autntico, como indica Garrido, la doctrina
ha tratado de establecer un significado autnomo respecto del Derecho Civil, que sea
aplicable nicamente al Derecho Penal. Sin perjuicio de ello, para este autor, quien
sigue lo expuesto por Pacheco, razona qu lo correcto es determinar este significado
acorde a lo que se entiende por tal en el Derecho Privado. A su vez, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que los documentos pblicos y autnticos corresponden a los que
son autorizados con las solemnidades pertinentes por funcionario competente
aludiendo as al artculo 1699 del Cdigo Civil-, agregando al efecto que, adems,
se incluyen en esta definicin a aquellos documentos que la ley declara como tales en
este sentido, dentro de los cuales y citando estos autores a Garrido,se encontrara
el finiquito -establecido en el Cdigo del Trabajo-, las listas de deudores -presente
en el Cdigo Tributario, entre otros.
En cuanto al documento oficial, como correctamente apunta Garrido, el Cdigo
concretamente el artculo 193,emplea el trmino sin dar una definicin. De la po
sicin sistemtica del trmino en concreto, del numerando octavo del ya mencionado
artculo que, al efecto, alude a la ocultacin de documento por parte de funcionario
pblico, Garrido entiende que, para la ley, el documento oficial corresponde al p
blico. A mayor abundamiento, y utilizando el sentido que tena este concepto en los
textos de la poca de los que se sirvi la Comisin Redactora, el ya citado autor seala
que son vlidos los comentarios realizados por Pacheco, el cual citado por Garrido
465
SEGUNDA
PARTE
y a propsito del artculo 226 espaolsealaba que corresponderan a este tipo de

documentos los autorizados por el Gobierno, por sus agentes, por los empleados
que tienen el poder de hacerlo, por las oficinas de toda clase, que con arreglo a su
institucin los expiden.
Fruto de todo lo anterior, Garrido seala que los documentos oficiales son (...)
todos cuantos proceden de un organismo pblico generosamente entendido y aun
aquellos que no sindolo por su origen, por provenir, por ejemplo, de sujetos privados,
han accedido a la esfera pblica, incluso, por el mero hecho de ser presentados ante un
organismo pblico, que comprendera, entre otros, los escritos privados, de origen par
ticular como una carta, un recibo-, que se agregan o acompaan a un procedimiento
instruido p o r un funcionario pblico o que est bajo su custodia, en razn d e su cargo.
En cuanto al parte telegrfico, Garrido indica que si bien son documentos
de naturaleza privada, stos se han asimilado a los pblicos en razn de la mayor
probabilidad de que sean falsificados, lo que explicara el inters del legislador en
cautelar con mayor vigor este tipo de documentos lo que, al efecto, sera la razn de la
asimilacin. Ahora, y acorde al mismo autor, este documento sera uno de naturaleza
privada que se transmite por escrito, mediante el uso de un elemento particular, es
decir, el telgrafo. Debemos agregar que, para este autor, la norma que sanciona este
comportamiento no incluira las comunicaciones efectuadas va fax, correo electrnico,
etc., quedando comprendidos solamente, por tanto, el cable y el telegrama; conclusin
que no compartimos.
En cuanto al documento privado, Garrido seala que se trata de una categora
residual, por lo cual, los entiende como todo objeto que se pueda calificar de docu
mento (...) y que no calce dentro del concepto de documento pblico o de documento
especial. Agrega que el Cdigo ha distinguido entre el documento simplemente
privado y el privado mercantil.
En cuanto a los documentos especiales, el ya citado autor seala que se trata
de una agrupacin, a su parecer, aparentemente arbitraria, de diversos documentos.
Etcheberry, por su parte, indica que se trata de instrumentos privados que el legislador
ha decidido proteger, as por ejemplo, ciertos tipos de certificados.
5.2.3.1. Falsificacin d e instrum ento pblico.
5.2.3.1.1. Falsedades materiales. Como ya hemos sealado, este tipo de falsedad
consiste en cambiar o alterar un documento verdadero, as como tambin realizar una
reproduccin o imitacin de un modelo que es verdadero. Debemos sealar, como
indica Garrido, que se requiere que la adulteracin no sea burda, es decir, es necesario
que produzca error en cualquier persona y que, adems, implique una modificacin
en el sentido o efectos que genere el documento.
5.2.3.1.1.1. C ontrahacer o fin g ir letra, firm a o r b rica (art. 193 N 1). El
artculo 193 del CP, en su nmero primero, prescribe: Ser castigado con presidio
466 LIBROTECNIA
-------------------------------------LECCIN 40. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Y DE LAS FALSEDADES -----------------------------------
SEGUNDA
PARTE
menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo el empleado pblico

que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: Io Contrahaciendo o fingiendo letra,
firma o rbrica.
Acorde a Garrido, el precepto aqu presente alude a tres elementos diferentes la
letra, la firma y la rbrica-, los cuales se ven agrupados porque responden a una misma
finalidad, la cual consiste en atribuir a una determinada persona un documento o,
tambin, la participacin que cierta persona tuvo en un documento.
Por letra entendemos (...) las caractersticas o formas que adquiere la escritu
racin de cada individuo, de su particular caligrafa, que la bace identificable respecto
a quien pertenece (Garrido); Por firma entendemos ( ) la colocacin del nombre
escrito personalmente de una manera dada, manera que emplea esa persona de modo
ms o menos permanente y que, normalmente, se ubica al final del instrumento para
sealar quin es su autor (Garrido); rbrica, en cambio, () son aquellas lneas
o trazos que arbitrariamente cada persona escoge y usa con cierta permanencia para
colocar bajo su firma y que le da a sta cierta identidad (Garrido).
Debemos sealar que los verbos rectores de esta figura corresponden a con
trahacer y fingir; la mayora de la doctrina, en donde encontramos a Garrido y a
Etcheberry, entiende que la ley emplea ambos trminos como sinnimos; se agrega
que ambos trminos referiran a la idea de imitar. Acorde a Garrido lo que sanciona,
por tanto, no es la falsedad en s misma, sino el hecho que, mediante ella, se atribuye
a otra persona un documento el cual no extendi.
JURISPRUDENCIA: La norma (art. 193 N 1 del CP)
estimada por algunos
autores como falsedad documental por excelencia y por otros, adems, como un
supuesto de falsificacin ideolgica que puede cometer un particularusa los
verbos rectores contrahacer y fingir considerados generalmente como sin
nimos. Su significado es dar a entender lo que no es cierto, simular, aparentar,
por lo que no se trata como aduce la defensa, que el delincuente deba pretender
imitar la firma del autntico girador, sino que, basta con que ponga una firma en
el documento, aparentando ser el legitimado para subscribirlo, simulando ser el
titular de la cuenta corriente de que es expresin el cheque, es decir, fingiendo
ser el propietario del documento. (Considerando 6 de la sentencia de la Corte
Suprema) (CS, 09/12/2010, ROL 3481-2009).
Segn Garrido, el crear una firma o rbrica no implica, necesariamente una
falsedad, es decir, ser algo que deber determinarse caso a caso; Etcheberry, por otra
parte y con quien concordamos, seala que en tal hiptesis habra que aplicar otro
tipo, el cual, segn este autor, ser generalmente la estafa. Otra situacin sobre la cual
existe debate, refiere al caso de la desfiguracin o disimulacin de la propia firma o
rbrica; Garrido indica que, acorde a la doctrina mayoritaria, tal comportamiento
no constituira falsedad, ya que aun puede establecerse la conexin entre el sujeto y el
documento. Etcheberry, por su parte, seala la misma solucin que la ya explicitada
467
SEGUNDA
PARTE
anteriormente. Por ltimo, Garrido agrega que en el caso de modificar la letra la

caligrafa que usualmente ocupa el sujeto-, slo sera falsificacin cuando se pretenda,
con dicho cambio, imitar la letra de otra persona.
Parte de la doctrina nacional afirma que incluso aquellos particulares que inten
ten falsificar ntegramente documentos inexistentes, si en tales se han puesto nombres
o firmas de fantasa, no se estara configurando el delito siempre y cuando tales firmas
no intenten imitar o contrahacer alguna de un funcionario existente.
5.2.3.1.1.2. A lterar fech a s verdaderas (art. 193 N 5). El artculo 193 del CP
prescribe que Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio ma
yor en su grado mnimo el empleado pblico que, abusando de su oficio, cometiere
falsedad: 5 Alterando las fechas verdaderas.
Acorde a Garrido, la falsificacin material en este caso consistira en alterar la
fecha del documento, sea enmendndola o, derechamente, cambindola por otra.
Un sector de la doctrina, en el cual encontramos al ya citado autor, plantea que en
este nmero tambin se encontrara comprendida la falsedad ideolgica, cuando
la adulteracin es efectuada por un funcionario pblico ante el cual se extiende un
documento, o bien, que interviene en el mismo; en concreto, cuando ste indica una
fecha diversa a la que corresponde a la realidad. Etcheberry, por su parte y con quien
concordamos, seala que este caso puede quedar comprendido, sin problemas, en la
hiptesis del nmero 4o del artculo en comento.
5.2.3.1.1.3. H acer en un docum ento verdadero alteraciones o intercalaciones
q ue cam bien su sentido. El artculo 193 del Cdigo Penal prescribe que Ser casti
gado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo
el empleado pblico que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 6 Haciendo
en documento verdadero cualquiera alteracin o intercalacin que vare su sentido.
En este caso se comprenden dos acciones; por una parte, se castiga la alteracin
de un documento verdadero, la cual consiste en modificar o cambiar el documento
mismo; por otra, se comprende tambin a la intercalacin que corresponde acorde
a Garridoa agregar algo que no exista al documento escrito. Ahora bien y como
sealan diversos autores, dentro de los cuales encontramos a Garrido, Etcheberry,
Politoff/Matus/Ramrez, la alteracin o intercalacin debe ser sustancial, es decir,
trascendente en trminos jurdicos para el documento.
5.2.3.1.2.
Falsedades ideolgicas. Tradicionalmente, como hemos indicado, se
entienden como aquellas falsedades que slo pueden llevarse a cabo mediante la
intervencin de un funcionario pblico, por lo que se trata de un delito de carcter
especial, a razn de que la ley le impone al funcionario un deber de veracidad en
virtud de las funciones que desempea, por lo que el quebranto del mismo supone la
comisin del ilcito. Nosotros no compartimos dicho parecer, puesto que pensamos,
respecto a la falsificacin de instrumentos privados, que la remisin realizada por el
468
UBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
artculo 197 del CP abarca a las falsificaciones de carcter ideolgico; en todo caso,
nos parece preciso delimitar la presente aseveracin, en el sentido de establecer, con
cretamente, cules de las hiptesis del artculo 193 pueden concurrir respecto de la
falsificacin de instrumento privado.
En primer lugar, se excluye el supuesto de ocultacin del documento, no slo
porque no constituye una forma autntica de falsedad (si se esconde el documento
mismo), sino tambin por el objeto material: alude nicamente al documento ofi
cial. No existe unanimidad en cules otros casos no proceden, aunque existe cierto
consenso respecto de los nmeros 4 (falta de verdad en la narracin de hechos sus
tanciales) y 7 (dar copia fehaciente de un documento supuesto o manifestar en ella
una cosa distinta de la que contenga el original), adems del ocultamiento sealado.
El N 4 suele rechazarse como manifestacin de falsedad ideolgica que supone una
obligacin de decir verdad que no tendran los particulares. Si se interpreta esta falta
de verdad en el contenido de la declaracin exigiendo una alteracin del sentido de las
manifestaciones, de sus efectos (hechos sustanciales), no se ve por qu ha de excluirse
respecto de los documentos privados si tambin estn destinados a producir efectos,
aunque sea de modo ms limitado que los pblicos. (...) Segn lo dicho, nicamente
se excluyen los supuestos de ocultacin (N 8) y el relativo a las copias fidedignas,
ya se den copias de un documento supuesto o se registre en ellas cosas distintas de
las contenidas en el original (N 7). Con relacin a esta hiptesis, nicamente est
habilitado para dar copias fehacientes o intervenir en ellas funcionarios pblicos,
cuya participacin difcilmente determina estas copias como documentos privados
(Vargas). Ahora bien, y sin perjuicio de esta precisin, abordaremos estas modalidades
desde el supuesto en que el funcionario pblico es el agente; baste retener, por tanto,
que dichas modalidades tambin pueden ser realizadas por particulares a propsito
de la falsificacin de instrumentos privados.
Acorde a lo anterior, y asumiendo el presupuesto en que el sujeto activo es un
funcionario pblico, este tipo de falsedades se lleva a cabo mediante cualquier persona
que por su funcin le corresponde extender un documento o intervenir en l, faltan
do a la verdad en relacin a las circunstancias sobre las cuales debe dejar constancia;
la misin del funcionario, como indica Etcheberry, es dejar registro de los hechos
como los apreci en su calidad de tal o dentro del contexto de su respectivo servicio.
Mismo autor agrega que estas falsedades no requieren la generacin de un perjuicio.
Finalmente, debemos sealar, que en estas falsedades se requiere que la alteracin o
modificacin sea trascendente respecto del documento o instrumento, es decir, que
se genere un efecto jurdicamente relevante.
5.2.3.1.2.1.
Suponer en un acto la intervencin d e personas que no la han tenido
(art. 193 N 2). Esta hiptesis de falsedad ideolgica se encuentra consagrada en el
artculo 193 N 2, el cual prescribe: Ser castigado con presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado mnimo el empleado pblico que, abusando de
469
SEGUNDA
PARTE
su oficio, cometiere falsedad: 2 Suponiendo en un acto la intervencin de personas

que no la han tenido.
En primer lugar, debemos concordar con la doctrina al exigir que la alteracin
sea trascedente, es decir, que altere el sentido o los efectos del acto. En esta lnea de
ideas encontramos a autores como Garrido, as como a Politof/Matus/Ramrez. En
segundo lugar, debemos establecer, acorde a Garrido, que el trmino intervencin
empleado por la norma, significa que la presencia de las personas debe ser significativa
en relacin al acto que se realiza.
Garrido seala que la intervencin debe suponer la existencia de personas
reales y existentes, pero que no han concurrido al acto. Agrega dicho autor que sta
sera la posicin mayoritaria en doctrina y que, el nico caso donde podra admitirse
la intervencin supuesta de una persona imaginaria, consistira en aqul donde la
suplantacin se refiere a una persona que desempee una autoridad o cargo -Garrido
seala como ejemplos a un notario u oficial del Registro Civil,ya que en dicho caso,
agrega el mismo autor, pierde importancia si es real o no la persona que desempee
dicho cargo o autoridad; concordamos con Etcheberry, quien, siguiendo a Quintano,
considera que en este nmero, adems de la suposicin de personas reales y existen
tes, se comprendera tambin el caso donde la intervencin se refiere a una persona
imaginaria; a su juicio, la falsedad ideolgica es la misma en ambos casos.
En la misma temtica, se debate en doctrina si este numeral comprende slo a
personas naturales o si, tambin, comprende a las personas jurdicas. Por un lado,
Garrido afirma que la disposicin, al emplear el vocablo personas, slo se estara
refiriendo a las personas naturales; por otra parte, Politoff/Matus/Ramrez razonan que
la disposicin s incluira a las personas jurdicas, ya que a su juicio, lo que pretende
la norma es evitar que las personas que no celebraron un determinado acto deban
soportar sus efectos; a nuestro juicio, sta es la posicin correcta.
Otra cuestin que ha suscitado la atencin de la doctrina nacional, refiere al caso
de si la norma abarca la situacin donde se omite la intervencin real que tuvo una
persona en el acto, es decir, y como seala Garrido (...) silenciar su participacin
en el otorgamiento del documento.
Es opinin unnime en doctrina, como indica Garrido, que dicha situacin no
se encontrara abarcada por este numeral, ya que el texto legal alude a la interven
cin, en un documento, de personas que, en los hechos, no concurrieron al mismo;
por tanto, la norma no puede abarcar los casos en que se omite o elimina a personas
que efectivamente participaron en el otorgamiento del documento. Al parecer de la
doctrina, en todo caso, este supuesto podra quedar comprendido en otro numeral
del artculo 193, concretamente, el N 4.
Ahora bien, y como destacan Politoff/Matus/Ramrez, debemos mencionar
aquella situacin donde la suposicin de personas es realizada en un documento
privado, donde un notario procede a autorizar las firmas conforme a lo dispuesto
por el artculo 425 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Tal como apuntan los autores
470 LIBROTECNIA
LECCIN 40. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Y DE LAS FALSEDADES
SEGUNDA
PARTE
mencionados, el artculo 443, inciso primero, del mismo Cdigo, establece que si
el notario comete falsedad autentificando firma en conformidad al artculo 425 de
manera dolosa-, incurrir en las penas que contempla el artculo 193 del CP. Por
otra parte, si el notario autentifica dicha firma obrando con negligencia o ignorancia
inexcusable, ser sancionado conforme al inciso segundo del ya mencionado artculo
443, el cual dispone una pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de
cinco a diez ingresos mnimos mensuales.
5.2.3.1.2.2.
A tribuir a los in tervin ien tes declaraciones o m anifestaciones d ife
rentes d e las que hubieren h ech o (art. 193 N 3). Esta hiptesis de falsedad ideolgica
se encuentra consagrada en el artculo 193 N 3, el cual prescribe: Ser castigado
con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo el
empleado pblico que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 3 Atribuyendo a
los que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes de las que
hubieren hecho.
Siguiendo a Etcheberry en esto, en este numeral se aprecia la esencia de lo que
constituye una falsedad ideolgica, la cual consiste en la contradiccin entre lo que
consigna el funcionario y lo manifestado por los intervinientes del acto, y no, por
tanto, entre lo que se consigna y la realidad.
Concordando con Garrido, pensamos que deben reunirse tres requisitos para
que una conducta pueda ser sancionada por este numeral, a saber: a) deben realizarse
manifestaciones o declaraciones en un documento pblico por, a lo menos, un sujeto
adems del funcionario pblico que, como sabemos, es quien extender el mismo; b)
que se altere lo declarado o manifestado, y c) que dicha modificacin sea trascendente
respecto del documento. Si bien esta ltima condicin no se encuentra de manera
expresa en el texto legal, como advierte Garrido, debe igualmente considerarse en
atencin al bien jurdico tutelado, es decir, la fe pblica. A mayor abundamiento, Ga
rrido sostiene que este elemento se encontrara efectivamente implcito en esta norma,
puesto que, agrega, de la interpretacin armnica del artculo 193, concretamente
del nmero cuarto que se refiere a hechos sustanciales, fluye que la adulteracin
referida en esta hiptesis debe ser sustancial.
Garrido, finalmente, aborda la problemtica de si esta figura abarca aquellos
casos donde el funcionario modifica, y consigna, declaraciones o manifestaciones
diversas porque se encuentra convencido de que las mismas son falsas. A este respecto,
el ya mencionado autor cita a Quitano Ripolls y Casa Barquero, quienes sostienen
que no se configurara la falsedad, dado que primara la veracidad de lo consignado
por el funcionario; posicin que no es compartida por Garrido, quien, correctamente
a nuestro parecer, seala que la funcin del funcionario corresponde a extender el
documento acorde a las formalidades exigidas por la ley, es decir, que consigne lo que
efectivamente se declara ante l y no, por tanto, su apreciacin sobre la conformidad
de tales manifestaciones con la realidad o la verdad.
471
1
SEGUNDA---------------PARTE
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
5.2.3.1.2.3.
Faltar a la verd ad en la narracin d e hechos sustanciales (art. 193
N 4). Esta forma de falsedad ideolgica se encuentra consagrada en el artculo 193
N 4, el cual prescribe: Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado mnimo el empleado pblico que, abusando de su oficio,
cometiere falsedad: 4 Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales.
Un importante sector de la doctrina con el cual concordamos, y donde encon
tramos autores como Etcheberry, Garrido, Politoff/Matus/Ramrez, sostiene que este
numeral sera la frmula o nocin general dentro de la cual se podran agrupar a todas
las otras formas de falsedades ideolgicas revisadas que, al efecto, no seran ms que
concreciones especficas de este concepto amplio, haciendo, por tanto, innecesarias o
superfluas dichas hiptesis.
Ahora bien, y como venimos sosteniendo sistemticamente a este respecto, debe
tratarse de una alteracin trascendente, lo que implica que debe poseer relevancia jur
dica, ya sea -como indica Garrido- por s misma o por su conexin con el documento.
No debe tratarse de cualquier alteracin sino que debe tener exclusiva relevancia con
lo jurdico, ya sea por s misma o por alguna vinculacin con el resto del documento,
por tal motivo, si la alteracin realizada por un funcionario pblico en el documento,
que tenga carcter de accesorio, no se considerar parte de esta disposicin.
JURISPRUDENCIA: Los hechos configuran el delito previsto y sancionado en el
numeral 4 del art. 193 del CP por cuanto concurren en la especie los tres requi
sitos copulativos que exige el tipo penal en referencia: A) carcter de empleado
pblico del sujeto activo; B) faltar a la verdad en hechos substanciales, y C) que
la falsedad se consigne en un instrumento pblico.
En lo que atae al ltimo de los presupuestos sealados debe tenerse presente
que tanto la doctrina como la jurisprudencia predominante coinciden en que para
los efectos penales debe entenderse por documento pblico todo documento a cuya
formacin o custodia debe concurrir un funcionario pblico obrando en su carcter
de tal y en cumplimiento de sus funciones legales (Etcheberry, T. IV, p. 140) (CS,
14/08/1996, ROL 198-1996).
Cobra relevancia, nuevamente, el numeral quinto del artculo 193, puesto que
la clase de alteracin a la que se refiere, acorde a cierto sector de la doctrina, atiende
a dos tipos de falsedades. A mayor abundamiento, se seala, por una parte, la false
dad material, cuando se cambia fsicamente la fecha que tiene el documento, ya sea
reemplazndola, o simplemente, corrigindola por otra. Por otra parte, puede tratarse
de una falsedad ideolgica cuando el funcionario pblico ante el cual se extiende el
documento o ante el cual se otorga, introduce una fecha distinta a la que corresponde.
La alteracin a las fechas alude a aquellas que de alguna u otra manera cambian el
sentido del instrumento, ya que tal alteracin debe tener alguna trascendencia jurdica,
por cuanto tienen relacin con la fe pblica. Sin perjuicio de estas consideraciones,
nos remitimos al parecer que sealamos como correcto en esta situacin.
472
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
5.2.3.1.2.4.
D ar copia d e m anera feh a cien te d e un docu m en to supuesto o m ani
festa r en ella cosa contraria o d iferen te d e la que conten ga e l verdadero origin a l (art.
197 N 7). Esta forma de falsedad ideolgica se encuentra consagrada en el artculo
193 N 7, el cual prescribe: Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado mnimo el empleado pblico que, abusando de su oficio,
cometiere falsedad: 7 Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto,
o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero
original.
Como correctamente indica Garrido, esta forma de falsificacin presenta dos
modalidades de comisin, a saber: a) dar copia en forma fehaciente de un documento
supuesto. Acorde a Garrido, se comprendera en este caso tanto el dar copia de un
documento que no existe, como el de un documento que no se posee; b) dar copia de
un documento que existe, pero alterando la misma respecto del original. La alteracin
de la copia, como se intuye, debe ser relevante jurdicamente, adems, y concordan
do con Garrido, la adulteracin puede darse ya sea suprimiendo partes en la copia,
o bien, agregando otras a la misma. Ahora bien, y como apuntan tanto Etcheberry
como Politoff/Matus/Ramrez, la ley, para evitar adulteraciones en este sentido, ha
consagrado la disposicin del artculo 427 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la
cual prescribe que los notarios slo podrn dar copias ntegras de las escrituras o
documentos protocolizados, salvo los casos en que la ley ordene otra cosa, o que por
decreto judicial se le ordene certificar sobre parte de ellos.
5.2.3.1.3.
Falsedades p o r ocultacin. Esta conducta se encuentra sancionada
en el artculo 193 N 8 del CP, el cual prescribe: Ser castigado con presidio menor
en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo el empleado pblico que,
abusando de su oficio, cometiere falsedad: 8 Ocultando en perjuicio del Estado o de
un particular cualquier documento oficial.
Debemos sealar que esta modalidad de falsedad no es tal, puesto que el com
portamiento descrito no implica una adulteracin o modificacin trascendente
en el documento. En adicin a lo anterior, y en base a las diferencias notorias que
estudiaremos a continuacinentre esta figura y el resto de las falsedades ya revisadas,
se comprender que esta figura corresponde a un comportamiento que, sin ser una
falsedad, ha sido asimilado por el legislador como tal.
Como correctamente se sostiene en doctrina, esta falsedad no requiere de un
sujeto calificado, es decir, puede ser realizada tanto por un empleado pblico como por
un particular. Otra particularidad de esta figura consiste en el objeto mismo sobre el
que recae el comportamiento, ya que este numeral comprende al documento oficial, a
diferencia de los nmeros anteriores que refieren nicamente a documentos pblicos.
Ahora bien, y como seala Garrido, el comportamiento sancionado refiere a
ocultar el documento. Por ocultar, siguiendo al mencionado autor, entendemos aquella
conducta destinada a denegar el acceso a un determinado documento o, tambin,
mantener el mismo en la clandestinidad. Al ser sta la conducta prohibida, y no la
473
SEGUNDA
PARTE
adulteracin del documento, es lo que permite afirmar a PolitofF/Matus/Ramrez que

esta figura, en realidad, sera una modalidad especfica de denegacin de auxilio del
artculo 253 del CP, o bien, de abusos contra los particulares, el cual se encuentra en
el artculo 256 del mismo Cdigo.
Debemos sealar tambin, a raz del comportamiento sancionado, que quedaran
excluidos de esta figuracomo seala Garrido,los comportamientos consistentes en
la destruccin o supresin del documento. Dichos comportamientos sern sanciona
dos, compartiendo el parecer de Garrido, conforme al artculo 242 del CP -que refiere
a la infidelidad en la custodia de documentos- si el agente es un empleado pblico o,
por otra parte, conforme al artculo 245 si el agente es un particular.
Cabe agregar, tambin, que como esta figura no requiere de un sujeto calificado,
podra producirse una situacin concursal aparente con la norma del artculo 470
N 5 del CP; concurso que debera resolverse, siguiendo a Garrido en esta materia,
mediante la aplicacin del principio de especialidad, lo que implica la aplicacin
preferente del artculo 193 N 8, puesto que la descripcin tpica en este caso es ms
especfica que la contenida en el artculo 470 N 5.
Finalmente, otra caracterstica peculiar que distancia a esta conducta del resto de
las falsedades revisadas, consiste en su estructura delictual. En efecto, y como seala
la doctrina, esta figura exigira un resultado, el cual consistira en la causacin de un
perjuicio de ndole econmico para el Estado o para un particular. Luego, y al ser
un delito de resultado, esta conducta admitira fases imperfectas de ejecucin, como
seran la tentativa y la frustracin. Ahora bien, y acorde a PolitofF/Matus/Ramrez,
la exigencia de perjuicio sera, en realidad, una condicin objetiva de punibilidad, la
cual, por tanto, excluira la apreciacin de formas imperfectas de realizacin, es decir,
tentativa y frustracin. Por nuestra parte, nosotros pensamos que el perjuicio sera un
elemento del tipo y no, por tanto, una condicin objetiva de punibilidad.
5.2.3.1.4.
Falsificacin cle docum entos p b licos com etida p o r em pleados pblicos.
Debemos indicar que las falsedades en las cuales puede incurrir un empleado pblico
son, al efecto, las que hemos venido revisando a propsito del artculo 193 del CP. Por
otra parte, el concepto de empleado pblico se encuentra en el artculo 260 del CP, el
cual, como se sabe, ofrece una definicin de carcter amplio. Aliona bien, y como ya se
ha sealado previamente, al exigirse un sujeto calificado en este caso un funcionario
pblico,implica que estas figuras delictivas son de carcter especial.
El tipo objetiva se realiza, en este caso y siguiendo a Garrido, cuando el empleado
pblico realiza alguna de las falsificaciones contempladas en la ley sea de carcter
material, ideolgica, por ocultacin o por uso, siempre y cuando, cabe consignar,
ste acte en el ejercicio de sus funciones, respecto a la extensin o intervencin en
un documento pblico. El tipo subjetivo, en cambio, slo puede configurarse con
dolo directo ya que, como correctamente menciona Garrido, el artculo 193 exige
que el sujeto activo acte abusando de su oficio, es decir, que utilice de manera il
cita su calidad de empleado pblico para la comisin del delito; por tanto, quedara
474 LIBROTECNIA
<g>
-------------------------------------LECCIN 40. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Y DE LAS FALSEDADES -----------------------------------
SEGUNDA
PARTE
excluido el dolo eventual. Ahora bien, por abusar debemos entender, como explica
el ya mencionado autor, como una conducta orientada a prevalecerse de la funcin
pblica que detenta el agente, es decir, realizar o emplear dicha funcin de manera
diversa a la correcta. En todo caso, dicha realizacin conductual debe estar enmarcada
dentro de la esfera de competencias que le corresponden al sujeto en su calidad de
empleado pblico.
Respecto al iter crim inis en estos delitos, no es posible apreciar etapas imper
fectas de ejecucin, ya que los mismos se estructuran como figuras de peligro como
hemos indicado, sin perjuicio de lo sealado a propsito de la falsedad por ocultacin.
Respecto a posibles concursos, concordamos con Garrido, quien seala que es posible
que el documento falsificado se emplee en la comisin de un fraude que perjudique
a un tercero. En este caso, cabra apreciar un concurso medial, ya que, como indica
Garrido, la falsificacin servira de medio para la comisin de la eventual estafa o mal
versacin, correspondiendo aplicar, por tanto, lo dispuesto por el artculo 75 del CP.
5.2.3.1.5.
Falsificacin d e docum entos p b licos com etida p o r un particular. El
artculo 194 del CP prescribe, para estos efectos, que: El particular que cometiere
en documento pblico o autntico alguna de las falsedades designadas en el artculo
anterior, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo.
A razn de dicha disposicin, podemos apreciar que la ley entiende que un par
ticular tambin puede ser sujeto activo de las falsedades que se enumeran en el artculo
193; en todo caso, dicha remisin no es total, por lo ya consignado previamente a
propsito de la remisin del artculo 197 del CP. Debemos sealar, siguiendo en esto
a Garrido, que un empleado pblico, excepcionalmente, podra ser comprendido por
la presente figura; dicha situacin ocurrira cuando ste es totalmente incompetente
para realizar el acto que origina la falsedad. En resumen, el funcionario, en este caso,
estara actuando como un particular.
Respecto al tipo objetivo, el agente debe realizar alguna de las falsedades con
signadas en el artculo 193 con la precisin, previamente efectuada, en cuanto a
dicha remisin-; respecto al tipo subjetivo, el delito debe realizarse con dolo, ya que
el agente debe saber que est faltando a la verdad o adulterando un documento y,
adems, querer realizar dicho comportamiento.
JURISPRUDENCIA: Tratndose de las falsedades cometidas con relacin a los
instrumentos pblicos, del anlisis de los artculos 193 y 194 del Cdigo del
ramo, es posible inferir que el legislador ha asimilado, en uno y otro caso, las
hiptesis de tipicidad que pueden llegar a configurar el ilcito. No puede discu
tirse que, en lo que hace a la forma de comisin del delito, no consigna, en lo
esencial, distingo alguno y, tanto es as, que el propio artculo 194 se remite, en
esa materia, al otro de los preceptos involucrados. Sin embargo, es igualmente
cierto que, cuando menos en lo que a la penalidad asignada se refiere, la ley ha
diferenciado, claramente, la situacin o calidad del sujeto activo que ejecuta o
475
SEGUNDA
PARTE
interviene en el hecho de que se trata. En efecto, mientras el primero de esos

artculos, portador de un castigo de mayor entidad, supedita su aplicacin al
carcter de empleado pblico del agente, el segundo de ellos, que lleva aparejada
consigo una sancin morigerada, alude, textualmente, al particular que incurre
en alguna de esas falsedades (CS, 26/05/1998, ROL 567-1998).
5-2.3.1.6. Falsificacin departes telegrficos. La falsificacin de partes telegrficos
se encuentra en el artculo 195 del CP, el cual prescribe: El encargado o empleado de
una oficina telegrfica que cometiere falsedad en el ejercicio de sus funciones, forjando
o falsificando partes telegrficos, ser castigado con presidio menor en su grado medio.
Los partes telegrficos, como se mencion previamente, no son documentos
pblicos, sin perjuicio que el legislador los haya asimilado a stos. Asimilacin que
se justificara, al parecer de Garrido, en la particular relevancia que este tipo de do
cumento tena en el momento que se promulg nuestro CP. El ya mencionado autor
agrega que el tipo penal slo abarcara al parte telegrfico, excluyendo otros medios
de comunicacin similares, puesto que, a su juicio, extender el alcance de la norma a
estos ltimos sera una analoga no permitida; por nuestra parte, nosotros disentimos
de esto ltimo, puesto que no estaramos ante una analoga in malam partem , sino
ante una interpretacin funcional en base a un criterio teleolgico.
El tipo objetivo en esta figura comprende dos comportamientos, los cuales
consisten en forjar o falsificar un parte telegrfico siendo este ltimo el objeto sobre
el cual recae la accin delictiva. Por forjar entendemos, siguiendo en esto a Garri
do, realizar o fingir un parte telegrfico, presentndolo como verdadero cuando, en
los hechos, no lo es; por falsificar, y acorde al mismo autor, entendemos alterar en
alguna de las formas contenidas en el artculo 193, un parte telegrfico verdadero.
Finalmente, y en cuanto al sujeto activo, la norma requiere un agente de carcter
especial, es decir, el comportamiento ilcito debe ser desplegado por un encargado
o empleado de una oficina telegrfica; dicho sujeto, y como correctamente apunta
Garrido, puede pertenecer tanto al rea pblica o privada.
5.2.3.1.7. Falsedades p o r uso d e instrum ento p b lico. La presente conducta
no es, como seala la doctrina, una falsificacin, sino un comportamiento que el
legislador ha asimilado a las falsedades. A razn de lo anterior, se explica por qu la
figura aparece consagrada en el artculo 196 del CP, la cual se ha tipificado en los
siguientes trminos: El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso,
ser castigado como si fuere autor de la falsedad.
En primer trmino, y por la redaccin de la norma, debemos sealar que el tipo
comprende al parte telegrfico, puesto que la norma alude al parte falso. En segun
do lugar, el comportamiento prohibido por el delito consiste en usar el documento;
concepto que consideramos, concordando con Garrido y Etcheberry, en un sentido
extenso o amplio, lo que implica que no es exigido por el tipo que el uso geere un
perjuicio, es decir, bastara el simple uso para apreciar la figura. Ahora bien, si el mismo
476 L1BROTECNIA
------------------------------------ LECCIN 40. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Y DE LAS FALSEDADES -----------------------------------
SEGUNDA
PARTE
agente que realiza la falsificacin usa el documento, debemos apreciar como postula
Garridoun concurso aparente de leyes penales que se resolvera por aplicacin del
principio de consuncin, lo que implicara que la falsedad por uso se vera consumida
por la falsificacin. En adicin, debemos sealar que cualquier persona puede ser sujeto
activo de este delito, ya que la ley no exige calidad especial alguna.
En cuando al tipo subjetivo, finalmente, debemos sealar que se requiere de dolo
en la realizacin, puesto que el legislador ha empleado el trmino maliciosamente
en la descripcin del delito.
5.2.3.2.
Falsificacin d e docum entos privados. Este grupo de delitos, como
lo hace notar la doctrina, presenta diferencias sustanciales respecto a las falsedades
previamente estudiadas, las cuales las podemos sintetizar en los siguientes elementos;
a) el objeto material del delito; b) la exigencia de un resultado (perjuicio); c) sujeto
activo, y d) el bien jurdico tutelado.
Respecto al objeto material, ste se refiere nicamente al documento privado
y, al efecto, no hay documentos de otra naturaleza que el legislador haya asimilado
a esta categora.
Ahora bien, la doctrina ha definido este tipo de instrumento ocupando como
eje al instrumento pblico, es decir, se lo suele definir en contraposicin a ste. As
las cosas, Garrido, por ejemplo, lo define como aquel instrumento escriturado que
no posee el carcter de pblico u oficial; Etcheberry, por su parte, lo entiende como
aquel que, cumpliendo con la definicin general de documento, no sea pblico.
Este delito, como se ver, requiere la produccin de un resultado -en este caso
un perjuicio-, tal como seala Garrido y Etcheberry. Lo anterior nos permite concluir
que, a diferencia de los delitos previamente reseados, estas falsedades se estructuran
como delitos de resultado y no como tipos de peligro; ello, a su vez y como apunta
Garrido, nos permite afirmar que se pueden apreciar etapas imperfectas de ejecucin.
Debe precisarse, en todo caso, el significado de la frase con perjuicio de tercero
que emplea la norma. Garrido, a este respecto, entiende que dicha frase implica que
el perjuicio pude recaer en otro sujeto que no sea la vctima o sujeto pasivo; a este
respecto, Vargas expone que Garrido Montt manifiesta que el afectado es normal
mente la persona a que se falsific el documento, pero sostiene que cualquiera puede
tener esa calidad. Se trata de la calidad de perjudicado o afectado y no del sujeto cuyas
declaraciones se falsean o cuya presencia se supone o se esconde. Sin embargo, si los
efectos del documento falso no alcanzan a la persona que aparece el documento no
slo no es perjudicada sino que adems no es vctima. La idea de tercero lleva a des
vincularse del agente, un sujeto distinto del activo o autor, pero supone un segundo
interviniente del que se distingue. Quiz podra rescatarse el trmino si aparecen otras
personas en el documento (...).
A mayor abundamiento De cualquier forma, tiene relevancia distinguir quien
realiza la conducta de otro sujeto afectado por ella, en cuanto sus efectos lo alcanzan,
sin aludir a un tercero que se presta para confusin. En este sentido, De Rivacoba
477
SEGUNDA
PARTE
y Rivacoba precisa que el sujeto pasivo es el titular del patrimonio afectado (derecho
patrimonial afectado), quien ha de ser distinto de los simuladores y que puede coin
cidir con el sujeto pasivo de la accin. Este ltimo no tiene relevancia para efectos
penales. Esto explica que nuestro CP prefiera en general la expresin otro y emplee
la de tercero en ocasiones en las que puedan participar varios sujetos adems del
agente, aunque en realidad slo interese el afectado. As, aun en la estafa, donde se
admite que la vctima puede ser distinta del engaado, nuestro legislador habla de
un otro (artculos 467, 468, 473). De este modo, el tercero slo puede tratarse del
afectado o vctima de la conducta de falsedad, a quien los efectos del documento van
destinados y que se distingue del agente, sin perjuicio de que pueda existir otro bien
protegido perturbado por la falsedad segn se ver al examinar la lesividad (Vargas).
Ahora bien, a raz del resultado requerido por este delito la generacin de un
perjuicio a un tercero, se ha suscitado debate en la doctrina respecto del concreto
rol que desempeara el perjuicio a efectos delictuales; as, por una parte, un sector de
la doctrina donde encontramos a Garrido,estima que este elemento corresponde a
un elemento de la faz objetiva del tipo que, su vez, debe estar considerado por el dolo
elemento propio del tipo subjetivo-. Por otra parte, otro sector de la doctrina -donde
encontramos a Ortiz Muoz, quien es mencionado por Etcheberry- seala que este
elemento se comportara, en realidad, como una condicin objetiva de punibilidad,
por lo cual, se tratara de un elemento extratpico. Por nuestra parte, estimamos
que el perjuicio es un elemento tpico y no una condicin objetiva de punibilidad.
Adems, se ha debatido sobre el tipo de perjuicio que exigira el tipo. Para
algunos, como Garrido, ste debe ser de carcter econmico aunque, agrega, podra
ser de otro tipo; en todo caso, dicho autor excluye que pueda ser de carcter moral,
puesto que el legislador, cuando lo ha considerado, siempre lo ha sealado de mane
ra expresa (Garrido). Etcheberry, por su parte, seala que el perjuicio puede ser de
naturaleza jurdica, pero que ste debe ser avaluable econmicamente. Por nuestra
parte, nosotros pensamos que el concepto debe entenderse en un sentido amplio, ms
all de lo meramente econmico.
Vargas, a este respecto, critica la doctrina que entiende al perjuicio como sin
nimo de lesin patrimonial, en base a los siguientes argumentos: a) en primer lugar
se basa en los antecedentes relativos al establecimiento de la norma; en concreto,
As, a partir de la historia de su establecimiento se registra en las Actas de la CR que
no se sigue totalmente el modelo espaol en este punto: con perjuicio de tercero o
con nimo de causrselo. La restriccin a la hiptesis que exige perjuicio obedece a
consideraciones subjetivas', se elimin el supuesto del nimo (nico que contempla hoy
el CP espaol, artculo 395) basado en la necesidad de que siempre concurra dolo. La
conexin histrica con la estafa tiene fuerza en nuestro pas con la tesis de Carrara,
aunque sus antecedentes en el Derecho romano son bastante anteriores. (Vargas);
b) en segundo lugar, seala que, gramaticalmente, podra decirse que la expresin
perjuicio se limita a una lesin de ndole patrimonial solo en el Derecho civil, donde
478
UBROTECNlAm
LECCIN 40. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Y DE U S FALSEDADES
SEGUNDA
PARTE
se asocia a la indemnizacin de perjuicio. Pero ya se trata de palabras tcnicas. Or

dinariamente, perjudicar solo supone ocasionar un dao o detrimento que puede
ser material o moral. (Vargas); c) en tercer lugar, seala que, a raz de un examen
sistemtico de las normas del CP, es posible establecer que el trmino perjuicio no
se utiliza, nicamente, en un sentido patrimonial; d) por ltimo, y en cuarto lugar,
Teleolgicamente, independientemente de que el fin de la sancin de conductas de
falsificacin pueda no ser patrimonial, la definicin patrimonial del perjuicio de otro
no se explica por su ubicacin normativa (por alguna referencia patrimonial), sino
por la clase de objeto material falsificado. Esta sola consideracin no supuso que la
doctrina nacional supusiera una lesin patrimonial de estas falsedades documentales.
As, de los pocos autores que trataron este delito dentro de la primera mitad del siglo
XX estimaban que el perjuicio poda ser material o moral (Vargas).
En cuanto al sujeto activo, de la descripcin tpica se puede apreciar que no se
requiere de ninguna calidad especial por parte del agente, por lo mismo, cualquier
persona puede cometer este delito.
Por ltimo, y respecto del bien jurdico tutelado, encontramos diversas opinio
nes en doctrina. As, por una parte, encontramos a Politoff/Matus/Ramrez, quienes
derechamente razonan que este delito atenta slo contra el patrimonio y no, por tanto,
contra la fe pblica. En este sentido, Etcheberry tampoco considera que este delito
lesione la fe pblica; por otro lado, Garrido, con quien concordamos, seala que si
bien este delito afecta al patrimonio, agrega que de manera subsidiaria se protege la
fe pblica, que sera la razn a su juiciode la ubicacin de este delito en el Cdigo.
5.2.3.2.1.
Falsificacin d e docu m ento p riva d o no m ercantil. El presente delito
se encuentra tipificado en el artculo 197, inciso primero, del CP, en los siguientes
trminos: El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna
de las falsedades designadas en el artculo 193, sufrir las penas de presidio menor en
cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o
slo la primera de ellas segn las circunstancias.
El artculo 197 del CP tipifica como ilcito la comisin de
una falsedad en perjuicio de otro- cometida en instrumento mercantil; dis
posicin que est complementada por la del artculo 193 de ese mismo cuerpo
normativo, que describe las falsedades posibles de cometerse.
JU RISPRU D EN CIA:
La existencia de perjuicio en el tipo objetivo revela que se trata de un delito de re

sultado o material cuyo bien jurdico protegido es la propiedad. Es una hiptesis especial
de falsificacin de instrumento privado correspondiente a documentos de naturaleza
mercantil. Es, precisamente, el objeto material sobre el que recae la accin lo que justifica
una mayor penalidad que la falsificacin de un instrumento privado comn.
Es perjuicio que exige el tipo penal, como lo seala expresamente la norma,
debe provocarse a un tercero que puede ser o no la vctima de la falsificacin (Garrido
479
SEGUNDA
PARTE
Montt, Mario, 2002, Derecho Penal, tomo IV segunda edicin, Editorial Jurdica de
Chile, pg. 89). Puede ocasionarse a cualquier persona y no necesariamente el pro
pietario del documento mercantil, independientemente de la discusin doctrinaria
sobre la naturaleza del perjuicio. (Considerandos 3, 4 y 5 de la sentencia de la Corte
Suprema) (CS, 09/12/2010, ROL 3481-2009).
La faz objetiva de este delito, como correctamente apunta Garrido, se conforma
de dos elementos centrales, a saber: a) una alteracin o adulteracin jurdicamente
trascendente realizada respecto a este tipo de instrumentos, y b) la causacin de un
perjuicio a un tercero. Adems, y como entendemos al perjuicio como un elemento
tpico y no extratpico, pensamos que esta figura se estructura como una de resultado,
por lo cual, y como indica Garrido, la generacin del perjuicio es el hito consumati
vo definitorio de esta figura, vale decir, es perfectamente posible contemplar etapas
imperfectas de ejecucin como previamente mencionbamos.
En cuanto a la faz subjetiva de este delito, y siguiendo al mismo autor en esta
materia, estimamos que el agente debe actuar de manera dolosa.
5.2.3.2.2. F alsificacin d e instrum ento p riva d o m ercantil. La descripcin tpica
de esta conducta se encuentra en el inciso segundo del artculo 197, el cual prescri
be: Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras de cambio u otra clase de
documentos mercantiles, se castigar a los culpables con presidio menor en su grado
mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales, o slo con la
primera de estas penas atendidas las circunstancias.
La nica diferencia relevante entre esta especie delictual y la anterior estriba,
como seala Garrido, en el objeto sobre el cual recae el acto delictivo. En otros tr
minos, la exigencia consistente en que el comportamiento involucre letras de cambio
u otra clase de documentos mercantiles, es lo definitorio en trminos punitivos.
En adicin a lo anterior, el ya mencionado autor agrega que, ante la carencia de un
concepto preciso de estos documentos en el CP, debe recurrirse a la significacin que
se les da a los mismos en el rea comercial. Respecto a los dems elementos de esta
figura, nos remitimos a lo previamente sealado.
5.2.3.2.3. F alsedad p o r uso d e instrum ento p riv a d o e hiptesis concrsales. La
falsedad por uso de instrumento privado se encuentra tipificada en el artculo 198
del CP, el cual seala: El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos
a que se refiere el artculo anterior, ser castigado como si fuera autor de la falsedad.
Esta figura, a diferencia del uso de instrumento pblico, es un delito de resultado,
tal como exponen Garrido y Etcheberry; dichos autores sostienen que, al remitir el
artculo 198 a los instrumentos consignados en el art. 197 del Cdigo, debe entenderse,
en esta figura, la necesidad de un resultado, es decir, de la causacin de un perjuicio,
puesto que las falsedades de los documentos privados poseen la particularidad de
exigir la concurrencia de un perjuicio. Ahora bien, y en adicin, podemos sealar
que como el comportamiento del uso ha sido asimilado por el legislador como una
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
falsedad, en este caso corresponde exigir la causacin de un perjuicio, puesto que es

una de las notas distintivas de las falsedades de instrumento privado, como hemos
indicado. Debemos sealar, tal como indica Garrido, que esta figura es aplicable tanto
a los instrumentos de carcter mercantil como aquellos que no poseen tal carcter.
La consumacin del delito de uso malicioso de instrumento
privado falso se asocia al perjuicio patrimonial, sin que el delito pueda desapa
recer por una reparacin posterior del mismo (CS, 22/04/1996, ROL 31839).
JU RISPRU D EN CIA:
En cuanto a los concursos, es apreciable tal como indican Garrido o Etchebe

rryla posibilidad que el delito de falsificacin de instrumento privado entre en una
hiptesis concursal con alguno de los tipos de estafa preferente con los tipos de los
artculos 468 y 473- o con la malversacin. Ante esta situacin, la respuesta vara
dependiendo si se considera al perjuicio un elemento tpico o extratpico; as, si se
le considera como un elemento propio del tipo objetivo como hemos sealadola solucin corresponder siguiendo a los ya mencionados autoresa un concurso
aparente de leyes penales que, al efecto, se resolvera por aplicacin del principio de
especialidad. Por la contraparte, para aquellos que consideran al perjuicio como una
condicin objetiva de punibilidad, la solucin pasara por apreciar una situacin de
concurso medial. Nosotros, como hemos sealado, consideramos al perjuicio como
un elemento tpico, por lo cual, explicitaremos los argumentos doctrinales acordes a
dicha postura.
Siguiendo principalmente a Garrido en esta materia, podemos sealar que
tenemos dos tipos penales diversos -la falsificacin de instrumento particular y la
estafaque tienen, como elementos caractersticos, el engao y la causacin de un
perjuicio. Ahora bien, y como sealamos previamente, la solucin en este caso consiste
en aplicar el principio de especialidad en el contexto de un concurso aparente; sin
perjuicio de ello, no se trata de una cuestin tan clara, puesto que deben sopesarse
diversos ngulos en cuanto a la especialidad, para determinar cul figura consume y
cul es consumida.
As, y en cuanto a la especialidad de estas figuras, podemos establecer los siguien
tes puntos en base a la exposicin de Garrido: a) En cuanto al engao, la falsificacin
tiene una tipicidad ms especfica que las sealadas en los respectivos tipos de estafa
previamente aludidos, puesto que, como seala Garrido respecto de este ltimo tipo
de delitos, la clase de engaos que se pueden emplear en dichos figuras son mltiples,
mientras que en el delito de falsificacin, el nico medio de engao posible es, valga
la redundancia, la falsificacin misma; b) En cuanto al perjuicio, y como indica Ga
rrido, la estafa es ms especfica que la falsificacin, puesto que en el primer delito, a
su juicio, el perjuicio debe ser respecto al patrimonio del sujeto pasivo, mientras que
en el segundo, agrega, el dao puede ser de diversa ndole; c) finalmente se aprecia
una diferencia en cuanto a los bienes jurdicos, los cuales, se recordar, fueron tra
tados en sus respectivos apartados. Finalmente, Garrido agrega que la jurisprudencia
MANUAL DE DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
481
SEGUNDA
PARTE
nacional, de manera mayoritaria, resuelve este tipo de situaciones en base al principio

de especialidad, sealando que la falsificacin primara por sobre la estafa.
5.2.3.3. Falsificacin d e docum entos especiales.
5.2.3.3.1. Uso y fa lsifica cin d e pasaporte y p o r te d e armas. Los delitos de uso
y falsificacin de pasaporte y porte de armas, se encuentran tipificados en los artculos
199, 200 y 201 del CP.
Las conductas relativas a la adulteracin o creacin irregular de estos documentos,
se encuentran contenidas en los artculos 199 y 200 del Cdigo, dnde se distingue
dependiendo del sujeto activo, lo que, como es usual, implicar una diferenciacin
en la intensidad del castigo; as el artculo 199 supone un delito especial, puesto que
el sujeto activo debe ser un empleado pblico, en tanto, el artculo 200 se refiere a la
falsificacin perpetrada por un particular.
Tal como apunta Garrido, las normas en juego tipifican dos modalidades o
comportamientos delictuales. Una primera forma consiste en confeccionar totalmente
uno de estos documentos, mientras que una segunda se refiere a realizar una modi
ficacin
jurdicamente trascendente- en un pasaporte o porte de armas verdadero.
Aora bien, por pasaporte entendemos: (...) un documento oficial que se extiende
por la autoridad con determinados enunciados y que tiene por objeto acreditar la
identidad de una persona (Garrido); mientras que por porte de armas entendemos
la autorizacin de la autoridad, otorgada por escrito, que faculta a una persona para
tener un arma de fuego o para portarla (Garrido).
El tipo subjetivo, concordando con Garrido, demanda de dolo directo, toda vez
que el agente debe comprender de manera especfica la accin que est realizando.
El artculo 201, por su parte, castiga dos hiptesis de uso que contempla la
norma; as, por un lado, se sanciona el uso del instrumento falso y, por otro, sanciona
el uso de un documento verdadero que es expedido a favor de otra persona. En cuan
to a esta figura pensamos, al igual que Garrido, que no se'requiere la produccin de
un perjuicio, es decir, bastara con el mero uso del documento; en adicin, y como
tambin seala dicho autor, el tipo subjetivo requiere de dolo para configurarse. As
tambin, y respecto al sujeto activo, creemos que no se requiere de un sujeto califica
do, sin perjuicio de ello y tal como menciona Garrido, si el mismo agente realiza
la adulteracin y, posteriormente, le da uso, el segundo comportamiento se vera
absorbido por el primero.
5.2.3.3.2 . Falsificacin d e certificados. Entendemos por certificados a aquellos
(...) documentos especiales que tienen por objeto dejar constancia de materias o
asuntos determinados (Garrido). Ahora bien, y como indica Garrido, por la ubica
cin de estas figuras en el Cdigo, estamos en presencia de falsedades que refieren a
documentos que atestiguan sobre un suceso o realidad especfica.
482
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
5.2.3.3.2.1. C ertificacin fa b a realizada p o r e l fa cu lta tivo. La presente figura

se encuentra tipificada en el artculo 202 del CP, el cual, al efecto, prescribe: El
facultativo que librare certificacin falsa de enfermedad o lesin con el fin de eximir
a una persona de algn servicio pblico, ser castigado con reclusin menor en sus
grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El que
incurra en las falsedades del artculo 193 en el otorgamiento, obtencin o tramitacin
de licencias mdicas o declaraciones de invalidez ser sancionado con las penas de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de veinticinco a doscientas
cincuenta unidades tributarias mensuales. Si el que cometiere la conducta sealada en
el inciso anterior fuere un facultativo se castigar con las mismas penas y una multa de
cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales. Asimismo, el tribunal deber
aplicar la pena de inhabilitacin especial temporal para emitir licencias mdicas du
rante el tiempo de la condena. En caso de reincidencia, la pena privativa de libertad se
aumentar en un grado y se aplicar multa de setenta y cinco a setecientas cincuenta
unidades tributarias mensuales.
Del tipo penal se desprende que el delito es de naturaleza especial, puesto que
requiere de un sujeto activo calificado, es decir, el facultativo. La conducta sanciona
da refiere a librar una certificacin falsa sobre enfermedad o lesin; Garrido, a este
respecto, seala que tambin se comprendera en este comportamiento el certificar
una enfermedad o lesin diversa a la que, realmente, padece el sujeto. En cuanto al
tipo subjetivo, adems del dolo, y como seala Garrido y Etcheberry, la ley exige un
elemento adicional, consistente en la intencin de excusar al sujeto de algn servicio
De lo anteriormente expuesto, y analizando el tipo en concreto, se advierte-como
apunta Garrido- que estamos ante un supuesto de falsedad ideolgica. Finalmente,
y referente a la situacin en que el sujeto activo de esta conducta resulta ser un em
pleado pblico que extiende un certificado para la finalidad ya descrita,pensamos,
siguiendo en esto a Garrido, que, en esta hiptesis, se debera sancionar conforme a
lo dispuesto en el artculo 193 N 4 del CP.
5.2.3.3.2.2. C ertificacin fa b a realizada p o r em pleado pblico. El presente delito
se encuentra tipificado en el artculo 203 del CP, el cual seala: El empleado pblico
que librare certificacin falsa de mrito o servicios, de buena conducta, de pobreza, o
de otras circunstancias semejantes de recomendacin, incurrir en una multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales.
Esta figura, al igual que la anterior, requiere de un sujeto activo calificado, slo
que en este caso, en vez del facultativo, el agente debe ser un empleado pblico; enten
diendo por ste al descrito en el concepto que otorga el artculo 260 del CP. Asimismo,
y al igual que en el caso anterior, la accin es la misma, es decir, emitir un certificado
falso, lo que implica atestiguar sobre hechos o situaciones que no corresponden con la
realidad, es decir, actuar mendazmente sobre la certificacin, lo que nos sita -como
483
SEGUNDA
PARTE
seala Garrido y Etcheberryen el terreno de las falsedad ideolgicas. Esta norma,

debemos agregar, y al igual que la anterior, tambin exige dolo en su tipo subjetivo.
Ahora bien, la diferencia significativa entre esta figura y la anterior, estriba en
la finalidad, es decir, en este caso no se requiere de una finalidad especfica como en
el caso anterior.
5.2.3.3.2.3. Uso y fa lsifica cin d e los certificados descritos en los artculos 202
y 203. El artculo 204 del CP describe este delito en los siguientes trminos: El que
falsificare un documento de la clase designada en los dos artculos anteriores, ser
castigado con reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales. Esta disposicin es aplicable al que maliciosamente usare, con
el mismo fin, de los documentos falsos.
En cuanto a la falsificacin, sta no requiere de sujeto calificado alguno, sim
plemente, porque la ley no lo exige. Adems, y como seala Garrido, estamos frente
a un delito de peligro, es decir, no es necesario que se cause un perjuicio para que
se configure el delito. Adems agrega que, en este supuesto, slo se castigaran las
falsificaciones que sean de ndole material, lo cual nos parece correcto atendiendo
al tenor literal de la disposicin; adems, agrega Garrido, la accin prohibida va ms
all de la adulteracin, es decir, el tipo tambin comprendera aquellas hiptesis en
que se forja completamente un documento. Por ltimo, pensamos que debe concurrir
dolo en cuanto al tipo subjetivo de esta figura.
En cuanto al uso de estos certificados, entendemos que la accin debe entenderse
en el sentido que hemos expuesto a propsito de las falsedades por uso previamente
tratadas. Ahora bien, pensamos que esta figura debe ser cometida con dolo directo
concordando as con Garrido,puesto que la norma ha utilizado la expresin ma
liciosamente, con las implicancias que ya hemos descrito en otros puntos de esta
obra. En todo caso, la norma exige, en cuanto al tipo subjetivo, un elemento adicional,
puesto que ha sealado al que maliciosamente usare, con el mismo fin; respecto
a esta expresin con el mismo fin, consideramos muy relevante la acotacin que
efecta Garrido, quien seala que esta subjetividad adicional slo puede referirse al
certificado mencionado en el artculo 203 del Cdigo, puesto que es la nica figura
que exige una finalidad en la falsificacin del certificado.
5.2.3.3.2.4. Falsificacin d e certificados d e fu n cio n a rio s p b lico s q u e p u ed en
com prom eter intereses p b licos o privad os; El artculo 205 del CP contiene este delito,
el cual prescribe: El que falsificare certificados de funcionarios pblicos que puedan
comprometer intereses pblicos o privados, sufrir la pena de reclusin menor en su
grado medio. Si el certificado ha sido falsificado bajo el nombre de un particular, la
pena ser reclusin menor en su grado mnimo.
Siguiendo a Garrido, podemos sealar que para configurar este delito se requieren
de ciertos requisitos, a saber: a) que la falsificacin pueda poner en peligro intereses
que, a su vez, pueden ser tanto pblicos como privados; b) que el autor sea un par
484
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
ticular comprendindose en esta categora, como indica Garrido, al empleado pblico

que acta siendo incompetente, es decir, ms all de su mbito propio de facultades
o atribuciones; c) que se trate de aquellos certificados que correspondera emitir a
un funcionario pblico. A este respecto, Garrido indica que se comprende tanto la
adulteracin de un instrumento autntico, as como el forjamiento total del mismo;
d) que el certificado no pueda catalogarse como documento pblico, ya que de lo
contrario, como indica el ya mencionado autor, correspondera aplicar, dependiendo
del caso, las figuras contenidas en los artculos 193 y 194 del CP.
Ahora bien, estamos ante una figura de caracteres particulares, ya que, como
seala Etcheberry, no se trata de un delito de peligro ya que no se incrimina el mero
riesgo de falsificar dichos documentos,pero, a la vez, no se requiere la efectiva cau
sacin de un perjuicio. Garrido, por su parte, seala que este peligro es un elemento
normativo del tipo que debe ser abarcado por el dolo. Adems, el mismo autor, agrega
que adems del dolo, el tipo subjetivo requiere que el agente sepa que con su actuar
pondr en peligro un inters pblico o privado.
Finalmente, debemos sealar que esta figura no comprende el uso malicioso
del documento.
JURISPRUDENCIA: El tipo penal del artculo 205 del CP requiere que el certi
ficado que se falsifica sea de funcionarios pblicos, aun cuando, no obstante,
en su inciso 2 castigue la conducta cuando el hechor lo ha falsificado bajo el
nombre de un particular. Las disposiciones legales contempladas en los regla
mentos de revisin tcnica que autorizan el funcionamiento de plantas revisoras,
no son suficientes para producir el efecto de investir al concesionario o persona
autorizada por la ley para firmar el respectivo certificado, de la calidad de fun
cionario pblico. No corresponde intentar comprender en el delito del artculo
205 del CP la accin de un particular que utiliza un formulario que aparenta ser
verdadero, pues en caso alguno ello podra ser confundido con un formulario
expedido por un funcionario pblico. (Considerando 13, sentencia Corte de
Apelaciones) (CS, 21/07/2008, ROL 6967-2997).
V I.
E je r c ic io il e g a l d e u n a p r o f e s i n y
USURPACIN DE NOMBRES O FUNCIONES
6.1. Generalidades
Al parecer de la doctrina, donde encontramos autores como Etcheberry y Garrido,

existe indeterminacin respecto al bien jurdico tutelado por estas figuras; por una
parte, se seala que no lesionan ni a la fe pblica, ni a la administracin de justicia o
a la propiedad. As las cosas, y por otra parte, ciertos autores han tratado de establecer
el posible bien jurdico protegido. Al parecer de Etcheberry, estas figuras se incluiran
485
SEGUNDA
PARTE
dentro del prrafo 8 del Ttulo IV, a razn de su potencialidad para lesionar al trfico
jurdico, caracterizndolas como falsedad de ndole personal y no material; Garrido
concuerda con la idea previamente expuesta, es decir, que estas figuras presentan una
cierta lesin al trfico jurdico y que, aunque de manera diversa, se encuentra presente
el elemento de falsedad.
6.2. Ejercicio ilegal de una profesin, autoridad o funcin
La presente conducta se encuentra sancionada en el artculo 213 del CP, el cual

prescribe: El que fingiere autoridad, funcionario pblico o titular de una profesin
que, por disposicin de la ley, requiera ttulo o el cumplimiento de determinados
requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, ser penado con
presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa seis a diez unidades tributarias
mensuales. El mero fingimiento de esos cargos o profesiones ser sancionado como
tentativa del delito que establece el inciso anterior.
En cuanto al tipo objetivo, pensamos que se requieren dos comportamientos
para conformarlo, a saber: a) que se realice el fingimiento, y b) la realizacin de actos.
Adems, y en cuanto a la consumacin de este delito, Garrido seala que estamos
ante una figura de mera actividad, lo cual implica que no requiere de la produccin
de un resultado.
Por fingimiento debemos entender (...) una imitacin, una superchera sin
base real (Etcheberry). A raz de esta definicin, el autor previamente citado establece
una distincin respecto de las figuras de anticipacin, prolongacin y usurpacin de
funciones relativas a los empleados pblicos; en concreto, y en lo relativo a la simulacin
de la calidad de empleado pblico, Etcheberry seala que en la presente figura slo
hay una creacin, una ficcin por parte del agente, mientras que en las otras figuras,
el sujeto activo, efectivamente, posee la calidad ya referida. Y agrega, en cuanto al
fingimiento, que ste exige una mise en scne, es decir, no basta la mera mentira o
afirmacin. En adicin, y como expone Garrido, el fingimiento slo puede referirse a
alguno de los casos indicados en el tipo, los cuales corresponden a la autoridad tanto
pblica como privado,al funcionario pblico y, finalmente, al titular de una profesin.
Ahora bien, y adems del fingimiento, el tipo requiere la realizacin de actos
propios relativos a dichos cargos o profesiones; acorde a Garrido, dichos actos deben
pertenecer a la esfera propio de la funcin o profesin que se finge, sin necesidad que
sean determinados por ley o reglamente. Etcheberry disiente de lo anterior, sealando
que ser, precisamente, la ley lo que determine en cada situacin cules son estos actos.
Debemos considerar, adems, la regla del inciso segundo de esta disposicin, la cual
sanciona el mero fingimiento es decir, sin necesidad de realizar actosa ttulo de
tentativa. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que slo la comisin
dolosa es compatible con el comportamiento.
486
LIBROTECNIA
-----------------------------------LECCIN 40. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Y DE LAS FALSEDADES -------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
Este delito (el del artculo 213 del CP) supone la existencia
de dos requisitos copulativos. Respecto del primer requisito el fingimiento de ser
autoridad, funcionario pblico o titular de una profesin, cabe sealar que en el
caso sub-lite se refiere a una profesin, de las cuales el Estado se ha reservado la
facultad de ejercerla a quienes han obtenido el ttulo pertinente, en instituciones
educacionales autorizadas para ello y reconocidas por ste.
JU RISPRU D EN CIA:
En cuanto al segundo lugar, adems de la realizacin de actos propios de dichos

cargos o profesiones segundo de ellos, es necesario hacer presente que la ejecucin
de los actos propios, se refiere a todas aquellas actividades normalmente inherentes a
dicha actividad o que se encuentren dentro del mbito de su competencia, sin que sea
necesario que se encuentren determinadas en una ley o reglamento. (Considerandos
10, 11, 14 de Sentencia de Primera Instancia confirmada por Corte Suprema) (CS,
02/05/2006, ROL 1594-2006).
6.3. Usurpacin de nombres
La presente conducta se encuentra sanciona en el artculo 214 del CP, segn

la cual: El que usurpare el nombre de otro ser castigado con presidio menor en su
grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del
dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado.
El tipo objetivo sanciona el atribuirse el nombre de otra persona, siempre que,
como expone Garrido, pueda provocar confusin en cuanto a la identidad de quien
lo emplea. Pensamos, al igual que Etcheberry, que se trata de una figura de peligro
abstracto, puesto que no se requiere para la consumacin del delitode la causacin
de algn resultado o perjuicio. Debemos agregar que el uso de seudnimos o nombres
imaginarios no constituye el presente delito, puesto que se requiere que la atribucin
sea respecto de una persona real y existente.
La norma del artculo 214 del CP sanciona al que usurpare
el nombre de otro, agregando que este fingimiento es sin perjuicio de la pena
que pudiera corresponder al autor a consecuencia del dao que en su fama o
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado. De este modo,
aparece evidente que el tipo aludido exige que la usurpacin ilcita se refiera a
una persona real o existente. (Considerando 9 de sentencia de Casacin)(CS,
08/11/2004, ROL 3751-2004).
JU RISPRU D EN CIA:
487
D c im a T e r c e r a S e c c i n
DELITOS DE PELIGRO COMN
L e c c i n 4 1
El delito de incendio
I. B ien
jurdico
La caracterstica principal de esta figura -cuya figura bsica y primordial es el

artculo 477 del CP acorde a la doctrinaes el medio por el cual este delito se ejecuta,
que es el fuego. Sin embargo, para Garrido, esto es insuficiente para determinar su
verdadera naturaleza, que en ltimo trmino depender de la visin poltico-criminal
que se tenga del mismo. As, podra considerarse como un delito contra la propiedad,
por el dao que provoca contra sta, pero, tambin, podra pensarse que es un delito
contra la seguridad pblica, por el riesgo de propagacin y el consecuente peligro que
conllevara para las personas y bienes de terceros. En caso que se considere como un
delito contra la propiedad, este sera un delito de resultado, mientras que si se considera
como un delito contra la seguridad pblica, sera uno de peligro.
El bien jurdico protegido en esta figura no es nico, ya que considera la pro
piedad, as como tambin la vida e integridad fsica de las personas y el peligro de la
seguridad social. El incendio es, esencialmente, para algunos un delito de resultado,
debindose esto a que se encuentra en el ttulo de los delitos contra la propiedad, y
porque, adems, provoca la destruccin de bienes por el fuego.
Oliver, por su parte, disiente del parecer previamente expuesto lo cual com
partimos.A su juicio, es poco adecuado incluir esta figura entre los ilcitos contra la
propiedad, ya que "(...) en estas infracciones el atentado contra la seguridad colectiva
de laspersonas o la seguridad d e los bienes destaca por sobre la afectacin de la propiedad
ajena (Oliver). A mayor abundamiento, dicho autor seala que, en el caso del artculo
478 del Cdigo, lo relevante para el legislador es la generacin de una situacin de
peligro y no, por consiguiente, la destruccin de la propiedad o el empleo del fuego
como medio; ello encontrara fundamento en la expresin misma de la norma aludida
que, al efecto, no conmina penalmente las conductas a ttulo de incendio de ciertas
cosas cuando se da en circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de
propagacin, ordenando el legislador, en cambio, castigarlas a ttulo de daos.
Ahora bien, el ya mencionado autor admite que no todos los ilcitos del presente
prrafo responden a la lnea previamente expuesta. As, seala, que las figuras de los
491
SEGUNDA
PARTE
artculos 483 a) y b) responderan a formas de fraude, lo que le hace concluir que el

nico parentesco uniforme entre todas estas figuras sera la relacin con el incendio.
A raz de lo anterior, dicho autor identifica -segn la figura en especfico- el bien
jurdico tutelado.
II. C onducta
La accin que est prohibida por este delito se puede encontrar en los mismos
artculos que componen este prrafo, en los cuales se habla del que incendiare o del
incendiario. En palabras de Garrido, lo prohibido en este delito (...) es la accin de
prender ju ego a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla (...), entonces la con
ducta consiste en provocar la combustin una cosa como agrega Garrido, siendo la
transcendencia o magnitud del fuego insignificante, ya que es suficiente que el objeto
principie a arder.
Para algunos, lo que se castiga es el destruir bienes mediante el fuego, lo que sera
apreciable en el artculo 477 del CP, donde se pena segn la cuanta del dao hacia
terceros; nosotros, en cambio, y pese al sistema establecido por el legislador, adheri
mos a lo planteado previamente por Oliver. El verbo incendiar, acorde a Garrido, es
empleado por el legislador en un sentido corriente, vulgar, o sea, prender fuego a algo
que no debera quemarse. Adems, como podemos apreciar, el incendiar es una accin
positiva, pero tambin puede existir delito de incendio por una actitud omisiva ya que
ese sujeto puede estar en posicin de garante sobre la persona que realiza el mismo.
A juicio de Oliver postura a la cual adherimos-, la conducta comprende dos
elementos, es decir, la destruccin de la cosa mediante el fuego y que, adems, di
cha combustin implique un peligro. Dicho autor agrega que, acorde a la doctrina,
para estar ante un incendio es necesario que las llamas escapen del control del agente
que lo inicia. En dicho momento el fuego adquirira una capacidad de destruccin
compuesta por la peligrosidad del medio como de su independencia. Por tanto, para
este autor, incendiar es (...) crear una combustin incontrolada'agregando que, si
no se presenta dicho elemento, se estara ante un (...) delito de daos mediante el
fuego. A raz de lo anterior, Oliver apunta que el concepto de incendio empleado
por el legislador en estas figuras se aleja a la definicin que da el Diccionario de la
Real Academia, ya que un concepto armnico para las disposiciones del Cdigo en
esta materia, radicara en el elemento del peligro.
III. O bjeto
del delito y tipo subjetivo
El objeto es una cosa ajena, mueble o inmueble, pblica o privada o colectiva.

Tambin el incendio de cosa propia puede ser sancionado cuando ste se extienda a
492
LIBROTECNIA
SEGUNDA
------------------------------------------------------------ LECCIN41. EL DELITO DE INCENDIO -----------------------------------------------------------
PARTE
bienes de terceros. A este respecto, Oliver seala que el incendio de objeto propio cuya
finalidad es afectar fsicamente a terceros, implicar la configuracin de alguno de
los tipos agravados de incendio.
En lo que respecta al tipo subjetivo del delito, apreciando las disposiciones
relativas al incendio -las cuales hablan de quin incendiare, el incendiario, etc., y
sumado al objeto material que es la destruccin de bienes ajenos, podemos concluir
que debe existir dolo directo, ya que se debe tener la voluntad y conocimiento de
destruir lo que se va a incendiar. Cabe sealar que, sin perjuicio de lo anterior, existen
hiptesis donde podemos encontrar dolo eventual, las cuales se encuentran en los
artculos 475 y 479 del CP.
IV. TER CRIMINIS

Para algunos, este delito se inicia cuando comienza el fuego que destruye la cosa;
slo sera necesario que empiece la ignicin para que se constituya este delito, sin
tener importancia el grado de ignicin. Por ltimo, cabe agregar, para esta postura,
se trata de un delito de resultado, por lo tanto, se permitira la tentativa y frustracin.
En todo caso, si se siguen los postulados de Oliver a los cuales adherimos y que
implican considerar la nota de peligro en este delito-, igualmente podra apreciarse
tentativa y frustracin. Dicho autor sostiene que parte de la doctrina cuestiona que se
puedan castigar estas formas imperfectas de ejecucin, en base al siguiente argumento
que l mismo expone en su obra- (...) si la tentativa consiste en el castigo de un
peligro, y estos delitos a su vez son figuras que sancionan un peligro, punir la tentativa
de incendio equivaldra a castigar el peligro de un peligro, lo que (...) constituye un
adelantamiento inaceptable de las barreras de proteccin del derecho penal.
Ahora bien, Oliver respecto de la argumentacin que ofrece dicha doctrinaseala que no existe problema en apreciar dichas etapas imperfectas de ejecucin
como acabamos de adelantar, toda vez que el peligro que implica este delito para la
seguridad colectiva de personas o bienes, se sanciona generalmentejunto a la lesin
que resulta en la propiedad. De lo anterior fluye que el (...) delito de incendio no se
consuma con la destruccin completa de los bienes por la accin del fuego, sino por
la aparicin de ste en forma incontrolada (Oliver).
A raz de lo anterior, dicho autor, postula que se presentar tentativa cuando el
comportamiento suponga un riesgo para la propiedad de terceros, cuya fuente sea un
fuego sin control; por otra parte, se apreciar la frustracin cuando el incendio -que
todava poda ser controlado por el agente,es apagado. Finalmente este autor seala
que debe (...) apreciarse la tentativa de incendio segn el plan del incendiario,
aunque la cuanta de los daos causados corresponda a la de otro delito consumado.
493
SEGUNDA
PARTE
V.
E l incendio en e l
CP
5.1. Generalidades
Garrido sostiene que existe una figura genrica de incendio en el artculo 477
del CP -cmo ya habamos mencionado-, la cual sanciona el dao causado por el
fuego de cualquier objeto que valga ms de cuatro sueldos vitales, con excepcin de
aquellos que estn expresamente considerados en los artculos anteriores.
As, quedaran excluidos de esta figura bsica, pero contemplados en otras dis
posiciones, los incendios que han causado muerte, mutilacin o lesiones gravsimas
de una o ms personas, regulados en el artculo 474 como una figura agravada; en
edificios o en buques de guerra o mercantes cargados con explosivos, depsitos de
plvora, museos, bibliotecas, oficinas, monumentos pblico y lugares semejantes o
lugares enumerados en los artculos 475 y 476; e incendiar cosas cuyo valor no exce
diere de cuatro sueldos vitales o chozas de paja o cobertizos, sancionado en el artculo
478, entre otros.
5.2. Figura bsica
Esta figura, sancionada en el artculo 477 del CP, constituye la figura general
de incendio, entendindose como un delito cuya nota esencial es el peligro, como
hemos venido sosteniendo. La pena se compone por una privativa de libertad y otra
pecuniaria, dependiendo sta de la vala el objeto destruido.
5.3. Incendios por comunicacin
El artculo 479 del CP establece una regla particular, la cual estatuye que cuando
el fuego se comunicare del objeto que el culpable se propuso quemar, a otro u otros
cuya destruccin, por su naturaleza o consecuencias, debe penarse con mayor seve
ridad, se aplicar la pena ms grave, siempre que los objetos incendiados estuvieren
colocados de tal modp que el fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas
las circunstancias del caso.
Para algunos, en esta figura el autor pudo haber querido incendiar un objeto
determinado, pero por las circunstancias que rodearon ese incendio, este se comu
nic hacia otros objetos, pero que el autor no pretenda destruir, imponiendo la ley,
al efecto, una pena mayor. Con respecto al objeto que se quera quemar existe dolo
directo, pero respecto de los otros objetos donde era predecible la comunicacin del
fuego, por lo menos debe haber dolo eventual o culpa. Nosotros disentinos de dicho
parecer y, al efecto, consideramos ms acertada la explicacin que ofrece Oliver.
Para Oliver, en cambio, la ley ha consagrado un delito preterintencional puesto
que el incendio que se produce va comunicacin no requiere estar comprendido en
494
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------- LECCIN 41. EL DELITO DE INCENDIO -----------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
el dolo del agente, sin perjuicio de que el resultado sea previsible por el sujeto activo;
requisito que se encuentra incorporada en la norma acorde al autor. Adems, agrega,
que quienes piensan que aqu existe una presuncin legal de responsabilidad estn
equivocados, a razn de que no seran compatibles con el principio de presuncin de
inocencia o con los principios estatuidos al efecto en nuestro ordenamiento jurdico.
5.4. Incendios de bienes propios
Si bien en principio- esta figura no constituye delito, puede adquirir tal calidad
cuando pone en peligro a otras personas u objetos de terceros, as como cuando se
incendian bienes ajenos para que se comunique dolosamente hacia otros. El artculo
482 del CP se preocupa de esta cuestin al hablar del roce a fuego reglamentario de
rastrojos, e incendio de otros objetos sin intencin de propagacin. Con respecto a
los casos anteriores, existe una excepcin, consistente en la situacin donde el sujeto
que realiza dichos incendios es dueo del terreno, y ste no pretende quemar bienes
ajenos, sujetndose, adems, a los reglamentos respectivos en esta materia. En este
caso, el sujeto no incurrira en delito, sin perjuicio de la responsabilidad civil que deba
enfrentar, en caso que el mismo se propagara.
5.5. Tipos calificados de incendio
5 .5 .1 .
I n c e n d io q u e p r o v o c a l a m u e r t e d e u n a o m s p e r s o n a s , m u t il a c i n d e
UN m i e m b r o i m p o r t a n t e o l e s i o n e s g r a v s i m a s . Esta figura se encuentra regulada en

el artculo 474 del CP, que en sus dos primeros incisos castiga las situaciones en que
se produzca muerte, lesiones graves gravsimas y mutilacin de miembro importante,
con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. Siguiendo a
Oliver, los bienes j urdicos en j uego corresponden a la salud y vida de las personas que,
al efecto, se ven lesionados por el empleo del incendio, medio esencialmente peligroso
para dicho autor. Agregando que la penalidad no se ve alterada por el nmero de
personas afectadas y que, si bien la ley no consagr explcitamente la castracin como
posible resultado de la conducta, el mismo podra entenderse dentro del concepto de
mutilacin de miembro importante.
En cuanto al tipo subjetivo, un sector de la doctrina entiende que se exige dolo
directo con respecto al incendio, pero respecto de la muerte o lesiones es suficiente
la culpa de estos resultados no queridos, bastando el saber, o haber podido saber, que
se encontraba gente en el lugar -es decir, que sea previsible;aade dicho sector que
si el agente buscaba matar o lesionar mediante el incendio, debiese aplicarse el tipo
de homicidio agravado por el hecho del incendio. Oliver con quien concordamos
una vez ms,entiende que la faz subjetiva del tipo abarca (...) las hiptesis de dolo
y culpa en los resultados, sealando que la solucin anterior llevara al absurdo de
495
1
SEGUNDA
, , DTI. --------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE
sancionar con mayor severidad a quin no buscaba matar o lesionar con el incendio,
que a quien s lo buscaba.
En adicin, en su inciso final, la norma se refiere a las muertes o lesiones de
personas que se encuentren a cualquier distancia del fuego, las cuales se ven afectadas
por explosiones generadas por el incendio; en todo caso, para estas situaciones, se
impone una pena menor, concretamente, inferior en un grado. Garrido sostiene que
esta norma importa una peligrosa inclinacin a castigar por el resultado y no por la
culpabilidad.
Por ltimo, es opinin ampliamente aceptada como seala Oliverque el tipo
no se configura cuando se produce la muerte de personas que, voluntariamente, se
exponen al peligro.
5.5.2. I n c e n d i o q u e h a g a p e l i g r a r l a v i d a o s a l u d d e l a s p e r s o n a s . Esta
figura se encuentra consagrada el artculo 475 N 1 del CP, que castiga al incendiario
que inicia un fuego en lugar habitado o donde, al efecto, se encontraren una o ms
personas de manera actual. Por lugar habitado, entendemos el mismo concepto que
se ocup a propsito del delito de robo.
Acorde a Oliver -quien a nuestro juicio lleva la razn en esto,la presente norma
sanciona el peligro abstracto para la seguridad colectiva de las personas cuando se
incendia un lugar habitado donde, al efecto, no se encuentra nadie; por otro lado,
se sancionara el peligro concreto cuando se incendia un lugar donde actualmente
existan personas, independiente de si se trata de un lugar habitado o no.
En este artculo existe dolo directo con respecto al incendio, y requiere que se
encuentren personas dentro del recinto, pero que en ese sentido slo puede existir
culpa, segn Garrido, ya que slo se reprime el peligro en que se coloc a esas personas
que estaban presentes.
5.5.3.
Q u e l a c o s a in c e n d ia d a p o n g a e n p e l ig r o , p o r s u n a t u r a l e z a , l a s e g u
. Esta figura agravada de incendio se encuentra regulada en los artculos

475 N 2 y 476 del CP. La agravacin, en este caso, se fundamentara en el peligro
que implica para toda la colectividad un incendio generado en las circunstancias des
critas por la ley. As, ,1a ley pondera que dicha situacin se produce en ciertos lugares
de especial inters, que se encuentran contemplados en los tipos ya mencionados.
Segn Garrido, prender fuego a alguno de esos lugares, u otros aledaos, es crear
un peligro a la administracin del Estado y a la comunidad misma en cuanto a los
servicios que en ellos se prestan, justificando as el agravamiento de la pena.
A juicio de Oliver quien agrupa en un mismo grupo tanto al delito contemplado
en el artculo 475 N 1 como el tipificado en el N 2,la agrupacin de lugares tan
dismiles responde a que en todos ellos existe el elemento comn del (...) peligro
potencial de que el incendio afecte a un gran nmero de personas, posibilidad que se
desprende de su carcter pblico (Oliver). A raz de ello, antedicho autor seala que
este nmero 2o castiga el peligro abstracto que se genera para la seguridad colectiva de
r id a d p b l ic a
496
L1BROTECNIA
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SEGUNDA
PARTE
las personas; agrega, adems, que este delito se debe aplicar preferentemente por sobre
la norma del artculo 38 de la ley 17.288 -sobre monumentos nacionales-, ya que
primara la especialidad de la conducta, es decir, incendiar por sobre daar. Creemos
que esta interpretacin es ms armnica y acertada.
El artculo 476 que Oliver trata, separadamente, como una figura calificada
relativa al peligro para la seguridad colectiva de los bienes, por su parte, tipifica
otras situaciones agravadas, en los cuales se crean peligros a ciertos recintos, sea que
estn ubicados en una poblacin o en el campo.
El N 1 del artculo 476 refiere a aquellos edificios destinados a la morada, pero
que aun no prestan dicha funcin; ello, segn Oliver, porque el significado de habi
tado es diverso al de personas presentes en el lugar. El N 2 se refiere nuevamente a
edificios y agrega, adems, la expresin lugar, sin importar su destino en este caso,
pero a condicin que el mismo se encuentre en un poblado, que Garrido entiende
como un conjunto de construcciones donde vive la gente o, como seala Oliver, un
(...) asentamiento de personas con identidad comn.
El N 3, por su parte, castiga aquellos incendios provocados en bosques, mieses,
pastos, montes, cierros, plantos o formaciones xerofticas de aquellas definidas en la
ley N 20.283. Por formacin xeroftica, acudiendo a la remisin que hace el Cdigo,
se entiende acorde al artculo 2o N 14 de dicha leyque es una formacin vegetal
constituida por especies autctonas, preferentemente arbustivas o suculentas, de reas
de condiciones ridas o semiridas ubicadas entre las Regiones I y VI, incluidas la
Metropolitana y la XV y en las depresiones interiores de las Regiones VII y VIH. En
conclusin se puede apreciar que la sancin se debe al peligro que conlleva realizar
tales actos, ms que por el dao efectivamente causado.
Finalmente, el ltimo nmero de este artculo agregado por la ley N 20.653
de 2 de febrero de 2013sanciona al que, fuera de los casos precedentes, genere un
incendio que afecte gravemente las condiciones de la vida animal o vegetal de un rea
silvestre protegida.
Creemos, siguiendo en esto a Oliver, que el factor que cohesiona a todos los casos
del artculo 476 (...) es el peligro para la seguridad colectiva de los bienes (Oliver),
ya que, por un lado, como seala este autor, los daos y peligros para las personas se
recogen en los tipos de los artculos 474 y 475; por otro lado, agrega, el dao a las
cosas se encuentra cubierto por el tipo bsico de incendio del artculo 477. Luego,
concluye, lo nico que justificara el tratamiento diverso que se emplea en el artculo en
estudio, consistira en que el incendiar las cosas all mencionadas implicara aumentar
las probabilidades de incendio en otras cosas o bienes, siendo este peligro un plus o
un desvalor agregado a la destruccin de dichos lugares o cosas.
497
SEGUNDA
PARTE
5.6. Incendios privilegiados
El artculo 478 del CP describe ciertos casos especiales, donde el incendio se

realiza en objetos o cosas que tienen poco valor y se castigan con las penas descritas en
los delitos de daos. Garrido seala que la doctrina nacional ha mantenido la idea que
el incendio es un delito de peligro, y se ha tratado de interpretar toda la normativa legal
a travs de esa visin, sin respetar el claro sentido que se desprende de los preceptos
positivos, los cuales daran a entender que se tratara de un delito de lesin. Esto ha
llevado, en buena parte, a sostener que el dueo de la cosa incurre en incendio si le
prende fuego, situacin que las normas positivas no sancionan, ampliando los tipos
penales a situaciones que no corresponden, lnea que es seguida a su vez por Etcheberry.
Oliver, por su parte, y recordando lo expuesto ms arriba al respecto, trata a esta
figura como un tipo de daos causados por el fuego, la cual se encuentra limitada por
los objetos que menciona el legislador. Ahora bien, y respecto a las consideraciones
doctrinarias que destacan el escaso valor de los objetos, por sobre la ausencia de peligro,
seala que tales planteamientos as como la graduacin penal en base a la cuanta de
los daos en la figura bsica, () constituyen verdaderas disfunciones del sistema
de los incendios, que provienen de concebirlos como delitos contra el patrimonio
(Oliver). Nuestra posicin, a raz de la concepcin de delito de incendio que hemos
venido manteniendo, concuerda con lo explicitado por este autor.
VI.
Tenencia de bombas explosivas o re a liza ci n de actos

PREPARATORIOS PARA INCENDIAR
Esta figura especial se encuentra regulada en el artculo 481 del CP, que sancio
na, a quien fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos que se sealan en el prrafo
que venimos estudiando, con la pena de presidio menor en sus grados mnimo a me
dio. Ahora bien, la misma norma agrega que si el hecho corresponde a una tentativa
castigada de manera ms severa, se deber punir conforme a ella.
Garrido sostiene que se califica como ilcito el mero hecho de tener bombas
explosivas o preparativos dispuestos para incendiar, lo que debe ser entendido como
implementos de otra clase que sirvan para provocar fuego. Cabe agregar que este mis
mo autor advierte, a este respecto, que se est frente a un adelantamiento peligroso
de la tutela penal. Debemos sealar, por otra parte, que la palabra conocidamente
empleada por el tipo significa que, conforme a las circunstancias, estos preparativos
estn dirigidos a realizar un incendio. El sujeto activo, por ltimo, debe conocer las
circunstancias de la situacin, lo que implica que slo puede actuar con dolo directo.
En esta materia adherimos a Oliver, quien seala que esta disposicin castiga actos
preparatorios de los delitos que se ubican en este prrafo. Agrega que si el delito que
498
LIBROTECNIA
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LECCIN 41. EL DELITO DE INCENDIO -----------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
se prepara se comete finalmente asumiendo que se trate del mismo agente en los dos
ilcitos, se produce un concurso aparente de leyes penales, donde la realizacin del
ilcito que se prepara absorbera al delito del artculo 481, ya que ste posee una mayor
penalidad asociada. Ahora bien, si el agente en uno y otro delito es diverso, Oliver
seala que, de no existir concierto, se debera castigar a quien porta los preparativos
por el delito del artculo 481, mientras que el agente que realiza el delito de incendio
debe ser sancionado por el tipo que corresponda. En el caso que exista concierto entre
uno y otro, agrega, ambos sujetos deben ser sancionados como coautores.
V II. D isposiciones
especiales relativas a los comerciantes respecto del
DELITO DE INCENDIO
El legislador es estricto al sancionar a los comerciantes que se ven involucrados,

con sus recintos comerciales o su casa, en un incendio estableciendo al efecto varias
presunciones de autora. De esta forma, el artculo 483 del CP contempla una sancin
especial para los comerciantes responsables del incendio.
Por otra parte, se establecen presunciones sobre responsabilidad del comercian
te, siendo stas de carcter legal, por lo que admiten pruebas en contrario. As, el
artculo 483 establece tres tipos de presunciones, a saber: a) se presume responsable
de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aqul, si
no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba
provecho alguno del siniestro; b) se presume tambin responsable de un incendio
al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto ase
gurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con pliza
flotante se presumir responsable al comerciante que, en la declaracin inmediatamente
anterior al siniestro, declare valores manifiestamente superiores a sus existencias; c)
Asimismo, se presume responsable si en todo o parte ha disminuido o retirado las
cosas aseguradas del lugar sealado en la pliza respectiva, sin motivo justificado o
sin dar aviso previo al asegurador.
La doctrina, donde podemos encontrar autores como Politoff/Matus/Ramrez y
Oliver, ha interpretado que la casa del comerciante se refiere a la que ste dedica para
realizar su giro y no, por tanto, al lugar donde vive.
Creemos, siguiendo en esto el parecer de Oliver, que estas presunciones simple
mente legales no seran aplicables actualmente en nuestro ordenamiento jurdico. A su
juicio, vulneraran la garanta de presuncin de inocencia consagrada en los artculos
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8o de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, lo que, a su vez, importara violar el artculo
5o, inciso segundo, de nuestra Constitucin si se pretendiese aplicar el artculo 483,
ya que todos los rganos del Estado -en los que se comprende a los de ndole juris
diccionaldeben respetar los tratados internacionales que han sido incorporados a
499
1
SEG UNDA------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE
nuestro ordenamiento. Ahora bien, y siguiendo con el planteamiento de Oliver, la

vulneracin concreta se manifestara en considerar a una persona como responsable a
priori, categora opuesta a la inocencia. Agrega a lo anterior que, las presunciones de
ste carcter, tambin violentan a la presuncin de inocencia en lo tocante a la carga
de la prueba ya que, como es obvio, obligara al imputado a presentar pruebas para
probar su inocencia, la cual, en teora, es presumida por el ordenamiento.
V III. Fraude
de seguro mediante incendio
Los artculos 483 letra a y 483 letra b tienen como objetivo evitar que los
comerciantes cometan fraude contra las compaas de seguros.
El primer artculo sanciona al contador o a cualquier persona que falsee o adultere
la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro, con la pena de presidio menor
en su grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales pena
correspondiente al inciso segundo del artculo 197 al cual remite la norma, o slo
la primera como indica Oliveratendidas las circunstancias. Este delito puede ser
realizado por cualquier persona, pero el efecto liberador de responsabilidad por las
existencias y precios inventariados -que se contempla al final de la norma- slo opera
en caso que el sujeto activo sea un contador.
El segundo artculo establece una pena adicional para los comerciantes respon
sables por delitos de incendio, que es de carcter pecuniario oscilando entre las 21
y las 50 U.T.M. y que se regula en base a los diversos criterios que seala la norma
en su inciso primero. Ahora bien, el inciso segundo de dicha norma establece una
pena sustitutiva de reclusin en caso que la multa se encuentre impaga; en concreto,
un da por cada quinto de unidad tributaria mensual que no se hubiere pagado, sin
perjuicio que la reclusin acorde a la norma- no puede durar ms all de seis meses.
Pensamos que esta disposicin slo debe aplicarse al comerciante que delinqui
() con lafinalidad de com eter fraude (Oliver), puesto que nicamente este elemento
explicara la punicin extra; pensar lo contrario, como afirma Oliver, implicara una
discriminacin arbitraria en la aplicacin de la ley penal entre comerciantes y no comer
ciantes, lo que vulnerara de manera manifiesta el artculo 19 N 2 de la Constitucin.
500
LIBROTECNIA
L e c c i n 4 2
El delito de estragos
I. A s p e c t o s g e n e r a l e s y t ip o o b je t iv o
Esta figura se encuentra regulada en los artculos 480 y 482 del CP, teniendo
como principales antecedentes a las figuras existentes en el derecho espaol y belga.
Este delito fue incluido al ordenamiento jurdico -como se seala en doctrina-, previa
proposicin de Renjifo, sin sufrir modificaciones durante la tramitacin del Cdigo.
En lo que respecta al tipo objetivo de la figura, se requiere la destruccin de un
bien a travs del empleo de medios destructivos y peligrosos, como la produccin de
un dao importante. De esta manera, se considera un delito de resultado, ya que se
exige la existencia de un perjuicio provocado por medios catastrficos o calamitosos,
empleados por el sujeto activo, para que se entienda configurado el delito. El artculo
480 del CP contempla distintos tipos de estragos, que corresponden a la sumersin
o varamiento de una nave, siendo el significado de esto el hundimiento de la misma;
inundacin, refirindose al anegamiento con agua de un lugar; y la explosin de minas
o maquinas de vapor, significando una explosin que, segn Garrido, corresponde a
una gran liberacin brusca de energa encerrada en un volumen relativamente pequeo.
En cuanto al objeto del delito, los bienes afectados deben ser ajenos, despren
dindose esto de la relacin entre el artculo 480 y el artculo 482, en el cual se castiga
a la persona que destruye bienes propios para destruir los ajenos.
II. T ip o s u b je t i v o
Este delito, para su configuracin, requiere de dolo por parte del sujeto activo
del delito, ya que debe existir la voluntad y conocimiento de que va a emplear medios
catastrficos para producir un dao importante, aunque sea a ttulo de dolo eventual.
Debe diferenciarse este artculo con la agravante del artculo 1 2 N 3 del CP, el cual
contempla el empleo de medios catastrficos, pero con la diferencia de que dicha
disposicin contempla el supuesto donde se realiza un delito para buscar otro y no el
de daos, como por ejemplo el matar a una persona.
SEGUNDA
PARTE
III. TER CRIMINIS Y
PENALIDAD
El delito de estragos, para que se considere consumado, debe haber provocado

el dao, de esta forma, la figura admitira sancin a ttulo de frustracin o tentativa,
las cuales se darn en aquellos casos en que el dao no se hubiera verificado.
En lo que se refiere a la penalidad, el delito de estragos no tiene una sancin
particular, de modo que se le puede aplicar cualquiera de las penas establecidas para
los distintos tipos de incendio.
502
LIBROTECNIA
L e c c i n
43
Delitos de peligro comn

en relacin con las armas
I. Fabricacin ,
venta y distribucin de armas prohibidas
Se encuentra establecido en el artculo 288 del CP, el cual consiste en penalizar

a cualquier sujeto que lleve a cabo la fabricacin, venta o distribucin de armas que
se encuentren prohibidas por ley o por los reglamentos generales dictados por el
Presidente de la Repblica. Cabe mencionar, en todo caso, que el artculo 24 de la
Ley 17.798, conocida como Ley sobre Control de Armas, establece que el artculo
288 se encuentra parcialmente derogado, en lo relativo a explosivos, armas de fuego
o cualquier otro elemento que contempla la ley en cuestin.
II. P osesin
o tenencia ilegal de armas de fuego
2.1. Posesin de armas permitidas
2.1.1. B i e n j u r d i c o . Pensamos, concordando en esto con Lara, que los bienes

jurdicos tutelados actualmentepor la ley N 17.798 sobre Control de Armas,
corresponden a la seguridad ciudadana y el monopolio estatal en cuanto a control
de armas se refiere.
2.1.2. T i p o o b j e t i v o y s u b j e t i v o . El artculo 9o sanciona con presidio menor en
su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo, a los que poseyeren o tuvieren
algunas de las armas o elementos sealados en las letras b), c), d) y e) del artculo 2,
sin las autorizaciones a que se refiere el artculo 4, o sin la inscripcin establecida en
el artculo 5.
Como se observa, estamos ante un delito de peligro abstracto-, puesto que
no se requiere de una lesin o puesta en peligro efectiva del bien jurdico, es decir, el
tipo se satisface con la mera realizacin de la conducta.
En cuanto al comportamiento descrito, consideramos siguiendo a Lara, que
estamos ante un delito mixto, es decir, uno que incluye tanto un comportamiento
SEGUNDA
PARTE
activo representado por la posesin o tenenciacomo uno omisivo concretado en

la carencia de inscripcin o de autorizacin.
Los verbos rectores de p o s e e r o t e n e r los entendemos siguiendo al ya referido
autor-, como la incorporacin a la esfera de potestades de un sujeto, independiente de
que antedicha incorporacin se haya ajustado al marco legal o no. Lo anterior implica
que el arma debe estar en la esfera de control del sujeto, sin necesidad que la misma
sea portada constantemente por el agente; lo relevante, por tanto, sera la capacidad
de disponer del arma, y -como apunta Lara- una posesin continuada de la misma,
ya que la posesin transitoria escapa del radio de la norma.
Ahora bien, y como correctamente apunta el ya mencionado autor, mantener
la tenencia de un arma inscrita, pero cuya inscripcin no se ha regularizado, no cons
tituye el presente ilcito, toda vez que no hay lesin al bien jurdico el monopolio
del Estado en el control de armas- ya que el arma se encuentra registrada, es decir,
existe en los registros del Estado. Misma situacin ocurre con la situacin descrita en
la parte final del artculo 5 A, donde el sujeto ya no cumple con las aptitudes reque
ridas por el legislador.
En cuanto al sujeto activo del delito, ste puede ser cometido por cualquier
persona; el s u j e t o p a s i v o , en cambio, y concordando con Lara, sera la sociedad com
puesta por cada uno de sus integrantes recordemos que uno de los bienes tutelados
es, precisamente, la seguridad ciudadana.
El objeto del ilcito se encuentra determinado en otra disposicin de la ley, espe
cficamente, en el artculo N 2 letras b), c), d) y e); adems, y para configurar el tipo
se requiere de dos elementos netamente normativos, que son la ausencia de autoriza
cin descrita en el artculo 4o, o bien, la falta de inscripcin tratada en el artculo 5o.
En cuanto al tipo subjetivo, este delito requiere de d o l o , puesto que la hiptesis
culposa no es contemplada. Lara, por su parte, agrega que sera posible contemplar
dolo eventual en esta figura, ya que, a su parecer y pese a tratarse de una figura de
peligro, se produce igualmente un resultado, slo que ste coincide temporalmente
con la realizacin del comportamiento. Cabe mencionar, adems, que este delito
contempla una agravacin en el inciso final del artculo 9o.
2.1.3.
E x c u s a s l e g a l e s a b s o l u t o r ia s y c ir c u n s t a n c ia s m o d if ic a t o r ia s d e l a
La ley, por otra parte, considera e x c u s a s l e g a l e s a b s o l u t o r i a s , las

cuales se encuentran en los artculos 14 C y 27 de la misma. La primera disposicin
aludida, exime de pena respecto del delito que estamos analizando as como del
tipificado en el artculo 13, cuando el agente entrega el arma o los elementos de
manera voluntariaa la autoridad respectiva, antes de que medie actuacin judicial,
policial o del Ministerio Pblico. El artculo 27, por su parte, estatuye que se permite
la inscripcin de armas permitidas se asume que el agente tiene una sin inscribir en
su poder, siempre que no se haya iniciado un procedimiento en contra del sujeto.
r e s p o n s a b il id a d
504
LIBROTECNIA
-------------------------------- LECCIN 4 3: DELITOS DE PELIGRO COMN EN RELACIN CON LAS ARMAS ------------------------------
SEGUNDA
PARTE
Ahora bien, dicha inscripcin debe realizarse ante las autoridades sealadas en el
artculo 4o de la ley.
En cuanto a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, pensamos
al igual que Laraque son aplicables las circunstancias contempladas en el CP, salvo
la referida a reparar con celo el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas con
secuencias, ya que al tratarse de una figura de peligro, no existe una lesin concreta
que pueda resarcirse.
Cabe precisar que los artculos 12 y 14 B de la ley contemplan agravantes espe
ciales respecto a este delito. La primera disposicin seala que si se comete alguno de
los delitos contemplados en el artculo 9o, 10 y 1Io de la ley, con ms de dos armas
de fuego, se aplicar la pena superior en uno o dos grados a la sealada en dichas
normas. El artculo 14 B, por su parte, seala que ser agravante respecto de todos
los delitos contemplados en la ley,tener armas o municiones a las cuales se les dota
de dispositivos, implementos o caractersticas, cuya finalidad sea aumentar la eficacia
de las mismas, causar ms dao o facilitar la impunidad del agente.
2.1.4.
A u t o r a , it e r c r im in is y c o n c u r s o s . Respecto al autor, ste solamente
puede ser el poseedor del arma permitida que carece de autorizacin o inscripcin.
Acorde a Lara, es posible considerar supuestos de autora mediata donde, por ejemplo,
un sujeto le ordena a otro adquirir un arma de manera ilcita; mismo autor sostiene
que es posible la coautora como en el caso de la posesin compartida por dos sujetos
de una pandilla. Agrega, adems, que es apreciable la figura del instigador, la cual se
concretara cuando el sujeto de manera dolosainduce a otro a comprar un arma
en el mercado negro; por otra parte, y usando el ejemplo descrito por el mismo autor,
ser cmplice quien realiza o establece contacto entre un sujeto que quiera adquirir
un arma de manera ilegal y otro que quiera vender.
En cuanto al iter crim inis, y al estar frente a una figura de peligro abstracto, no
es posible apreciar formas imperfectas de ejecucin como la tentativa o la frustracin.
Sostener lo contrario, importara, adelantar aun ms la punicin de una conducta
que, por estructura, ya implica una anticipacin considerable de la sancin penal.
Ahora bien, y en cuanto a los concursos, concordamos con Lara, quien establece que
no existen hiptesis de concurso ideal. De hecho, y tomando el caso del robo con
intimidacin en que se emplea un arma permitida no inscrita, el delito de tenencia se
perfeccion desde que el sujeto incorpor a su esfera de potestades el arma.
2.2. Posesin ilegal de armas prohibidas
2.2.1.
B i e n j u r d i c o . Estimamos que los bienes jurdicos tutelados son los
mismos que en la figura anterior, por lo cual nos remitimos a lo mencionado all.
505
SEGUNDA
PARTE
2.2.2. T i p o o b j e t i v o y s u b j e t i v o . El artculo 13, en su inciso primero, de la

referida ley castiga con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo, a los que poseyeren o tuvieren alguna de las armas o elementos
sealados en los incisos primero, segundo o tercero del artculo 3o. Por su parte, el
inciso segundo del mismo artculo castiga con la pena de presidio mayor en su grado
mnimo a medio si dichas armas son material de uso blico o aquellas sealadas en
el inciso final del artculo 3o. El inciso tercero de la norma, por su parte, considera
una agravacin de la penalidad si la conducta se ejecuta en tiempo de guerra.
La conducta, al igual que en el tipo anterior, refiere a un tipo de peligro abs
tracto; en todo caso, existe una gran diferencia con el delito anterior, ya que como
bien seala Lara, aqu no se requerira de la concurrencia de un comportamiento
activo y omisivo a la vez, es decir, la presente conducta se satisface con la sola accin
de tenencia o posesin. Los verbos rectores de esta figura son los mismos que en el
delito previamente examinado, por lo que nos remitimos a lo all expresado.
El sujeto activo, al igual que en el delito anterior, puede ser cualquier persona,
con la salvedad que el inciso cuarto del artculo 3o, al que alude la norma, contempla
una excepcin a este respecto, puesto que autoriza la tenencia o posesin de estas
armas a los sujetos pertenecientes a los organismos all mencionados y en las condi
ciones all descritas; eso s, cabe destacar, que respecto de las fuerzas armadas no rige
la prohibicin respecto de ningn tipo de arma. Respecto del sujeto pasivo, ste es el
mismo que el sealado en el delito anterior.
El objeto del ilcito se encuentra determinado, al igual que en el caso anterior,
por otra norma que, en este caso, es el artculo 3o que detalla especficamente las ar
mas cuya tenencia o posesin se encuentran prohibidas. En cuanto al tipo subjetivo,
y por no existir diferencia alguna con el tipo anterior, nos remitimos a lo expuesto
en su oportunidad.
2.2.3.
E x c u s a l e g a l a b s o l u t o r ia y c ir c u n s t a n c ia s m o d if ic a t o r ia s d e l a r e s
. Respecto de esta figura, y como se adelant en su oportunidad, tambin

opera la excusa legal absolutoria consagrada en el artculo 14 C de la ley en comento.
En cuanto a las agravantes especiales, consideramos que es aplicable la descrita en el
artculo 14 B, a la cqal ya aludimos previamente.
p o n s a b il id a d
2.2.4. A u t o r a , it e r c r im in is y c o n c u r s o s . En cuanto a la autora y a otras

formas de participacin, estimamos que las consideraciones hechas anteriormente
son igualmente vlidas aqu; es decir, y en resumen, es perfectamente posible apreciar
hiptesis de autora mediata, coautora, instigacin, complicidad, etc. Respecto al iter
criminis, nos remitimos a lo ya expuesto, dado que esta figura tambin es de peligro
abstracto. Por ltimo, y respecto de los concursos, tambin ocurre la situacin ya
expuesta anteriormente, es decir, slo podra apreciarse un concurso real de delitos y
no hiptesis de concurso ideal.
506
LIROTECNIA
L e c c i n 4 4
Terrorismo y asociacin ilcita
I. G e n e r a l id a d e s
Tal como expone Etcheberry, los delitos comprendidos en este apartado importan
una restriccin al derecho de asociacin consagrado en la Constitucin; mismo autor
agrega que los casos ms relevantes se encuentran en la Ley sobre Seguridad del Estado
y en la Ley 18.314, sobre conductas terroristas, las cuales, como correctamente apunta
Etcheberry, suelen desplazar al delito de asociacin ilcita contemplado en el CP.
En cuanto a la primera ley, y siguiendo la exposicin del mismo autor, se san
ciona aquellas asociaciones que tengan por finalidad el cometer delitos que vayan en
contra de la seguridad exterior del Estado, formacin de milicias de carcter privado,
como tambin, el crear afiliaciones a estas ltimas. En el caso de la Ley 18.314, vale
decir, la Ley sobre Conductas Terroristas, se sancionan, en su artculo 2o, un catlogo
de acciones que son consideradas como terroristas, vale decir, aquellas conductas que
crean en la sociedad, o en parte de ella, un miedo justificado de verse expuestos como
potenciales sujetos pasivos de dichas acciones.
Cabe mencionar que se encuentran dentro de la esfera de estos delitos, aquellos
relacionados al apoderamiento o atentado contra una nave, aeronave, bus, ferrocarril
o cualquier otro medio de transporte que sea similar. A su vez, recae dentro de la
misma categora, aquellas conductas que tengan por objetivo el poner en peligro la
vida, la integridad corporal o la salud de alguna de las personas que se encuentran
dentro de alguno de los medios de transporte mencionados. As tambin, en su nmero
primero, se contemplan delitos como homicidios, lesiones, secuestro, sustraccin de
menores, envo de cartas o encomiendas explosivas, incendio y estragos, etc.
El artculo 2 N 3, por su parte, dispone aquellas conductas que atenten contra
la vida o integridad corporal del Presidente de la Repblica, como de cualquier otra
autoridad de la clase poltica, militar, judicial, policial y tambin religiosa, como
tambin de personas que en razn de su cargo, sean protegidas internacionalmente.
El N 4 del mismo artculo dispone que ser sancionado todo sujeto que coloque,
lance o dispare bombas o artefactos que sean explosivos, como incendiarios, as como
el empleo de efectos txicos, corrosivos o infecciones.
MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
SEGUNDA
PARTE
Es preciso tener en cuenta, en todo caso, a la ley 19.172 que trata sobre el
arrepentimiento eficaz. Dicha ley contiene normativa relacionada a la asociacin
ilcita, concretamente, a la tratada en la ley 18.314, estableciendo exoneracin o
rebaja de penas a quienes abandonen dicha asociacin y entreguen informacin til
para prevenir o impedir el acto terrorista o, por otra parte, cooperen eficazmente a
desarticular la misma.
El artculo 292 del CP, por su parte, establece que toda comunidad o asociacin
que tenga por objetivo el atentar contra el orden social, las buenas costumbres, contra
las personas o sus propiedades, constituir un delito por el simple hecho de llevar a
cabo la organizacin, es decir, la asociacin ilcita. Lo anterior debe considerar, eso s,
lo dispuesto por los cuerpos especiales que mencionamos con antelacin.
JURISPRUDENCIA: La asociacin ilcita se entiende como una colectividad
delictiva, con un mtodo penalmente antijurdico, compuesta de personas

vinculadas uncionalmente para fines criminales. En lo que a la culpabilidad
se refiere, la conciencia de pertenecer a una organizacin destinada a cometer
delitos es fundamental, ya que posibilita la comunicacin del dolo, y en defini
tiva se entiende que no es posible para los individuos por s solos, conseguir sus
fines criminales, generando una sujecin entre los agentes que participan. Cabe
indicar que la ilicitud de la entidad criminal es un delito autnomo, diverso
de los injustos concretos que se cometen mediante la misma. El bien jurdico
amparado en estos casos es el poder del Estado, toda vez que se compromete su
primaca jurdica como institucin poltica y jurdica, por la mera existencia de
una institucin que posee fines antiticos (CS, 08/07/2010, ROL 2596-2009).
Para los efectos de determinar las penas en tal delito, los artculos 293 y 294 el
artculo 294 bis refiere a aquellos casos en que la asociacin es constituida a travs de
una persona jurdicadel Cdigo distinguen entre aquellos jefes o sujetos que hubieran
ejercido el mando en la asociacin y sus provocadores, cuya penalidad tiene un carcter
gradual, en el sentido de que depender si tal asociacin tiene por finalidad la comisin
de crmenes o de simples delitos. El artculo 294, que tambin grada su penalidad
dependiendo si la asociacin es para cometer crmenes o simples delitos, sanciona a
los dems sujetos qe conforman la asociacin y, adems, a los que no pertenecen a
la asociacin, pero que de manera voluntaria y a sabiendas, han suministrado algn
tipo de ayuda a la misma, la cual se plasma mediante medios para cometer delitos,
lugares de reunin, de escondite, albergue, entre otros. Se trata de conductas similares
a lo que establece el artculo 17. Adems, debemos mencionar que el artculo 295 del
CP establece una eximicin especial de responsabilidad penal en cuanto a este delito;
el artculo 295 bis, por su parte, sanciona a aquellos que omiten denunciar cuando
poseen informacin relativa a una asociacin ilcita, sin perjuicio de que en el inciso
segundo de la misma norma se establezca una exencin de responsabilidad cuando el
omitente es cnyuge o pariente del involucrado en dicha asociacin.
508
LIBROTECNIA
-------------------------------------------------- LECCIN 4 4 : TERRORISMO Y ASOCIACIN ILICITA --------------------------------------------------
II.
SEGUNDA
PARTE
D e l it o s r e l a t iv o s a l a L e y A n t it e r r o r is t a 2
2.1. Generalidades
Hablar de terrorismo en Chile, considerando la realidad europea, islmica o la

de Latinoamrica resulta complejo, porque es en esas otras realidades donde el terro
rismo muestra su verdadera cara: una estrategia masiva y sistemtica de violacin a
derechos humanos fundamentales dirigida a destruir las bases de la democracia, y
que constituye la esencia de todo terrorismo (Villegas).
Decimos esto porque generalmente existen discrepancias entre intemacionalis
tas y penalistas en el entendido que las violaciones masivas y sistemticas a derechos
humanos solo pueden ser llevadas a cabo por los Estados. Idea correcta, pero que
resulta poltico-criminalmente adecuado de matizar para poder incorporar esta esen
cia del fenmeno terrorista, a los tipos penales del Derecho interno, pues siendo los
delitos de terrorismo unos de los ms graves dentro de la legislacin, resulta adecuado
restringirlos para no convertirlos en cajn de sastre de cualquier clase de conductas.
2.2. Concepto constitucional de terrorismo
La normativa antiterrorista chilena encuentra su norma madre en la Carta Fun

damental, en cuyo art. 9 establece de forma clara y categrica que el terrorismo es por
esencia contrario a los derechos humanos (art. 9), cuestin que en armona con los
tratados internacionales sobre la materia es posible de identificar, penalmente, con esa
violacin masiva y sistemtica a derechos humanos fundamentales para alcanzar un fin
que dice relacin con las bases de sustentacin del Estado de Derecho democrtico.
De la norma constitucional se desprende que los delitos de terrorismo son los
ms graves dentro de la legislacin penal democrtica. Por esta razn, dice la Carta
Fundamental, la ley que regule esta clase de conductas debe tener un quorum especial
para ser aprobada en el parlamento (quorum calificado); y establece por s misma las
penas accesorias, las que son gravsimas: se pierde el derecho a sufragio (art. 16 CPR),
y el condenado por estos delitos es inhabilitado por el plazo de quince aos para el
ejercicio de una serie de derechos y funciones: cargos de eleccin popular, labores
de enseanza en establecimientos educacionales y medios de comunicacin social,
ser dirigente de junta de vecinos, de sindicato, asociaciones gremiales, profesionales,
empresariales, estudiantiles (art. 9 de la CPR). Adems, el condenado por delitos de
terrorismo pierde la calidad de ciudadano (art. 17 CPR).
2 Se deja constancia que estos delitos fueron redactados por doa Myrna Villegas Daz, abogada
(U. de Chile), Doctora en Derecho Penal (U. de Salamanca). Profesora de Derecho Penal de la U. Central
de Chile.
509
SEGUNDA
PARTE
Es decir, el terrorista sufre la marginacin y estigma social aun despus de su

condena, impidiendo cualquier posibilidad de reinsercin social (Villegas).
Pero, ms all de esta ltima apreciacin, lo importante es destacar que de este
concepto constitucional de terrorismo podemos extraer que:
Io El terrorismo viola derechos humanos.
2o Que el terrorismo tiene una finalidad poltica, de otra forma no se explica
que las penas accesorias que la propia Carta Fundamental especfica, estn todas re
lacionadas con la posibilidad de participar en una democracia.
3o Que por las consideraciones anteriores, los derechos humanos que viola el
terrorismo son slo derechos humanos fundamentales.
4 Que no cualquiera puede ser terrorista. As como en la vieja Roma las causales
para ser declarado homo sacer eran restrictivas, as tambin deberan serlo los tipos
penales de terrorismo.
Sin embargo, nada de esto se considera en la legislacin antiterrorista chilena,
ni en la actual, ni en la pasada. Ms bien se ha seguido el clsico camino de todas
las legislaciones antiterroristas y que consiste en combinar la agravacin de penas
por los delitos comunes cometidos con una estrategia de atenuacin punitiva por
colaboracin con la justicia, mediante una flexibilizacin de garantas procesales y
de reglas de imputacin bsicas. Es as como se han seguido marcadamente criterios
de Derecho Penal del enemigo para adelantar punibilidad mediante castigo de actos
preparatorios, tentativas castigadas como delitos consumados, amenazas castigadas
como tentativas; aumento de penas, alteracin de reglas procesales y procedimentales
ordinarias: ampliaciones de plazos de detencin, prisin preventiva reforzada, posi
bilidades de intervencin en las comunicaciones sin conocimiento del afectado y sin
posibilidad de control judicial por parte del tribunal superior, o uso de testigos con
reserva de identidad, entre otros.
2.3. Descripcin General
La ley 18.314 sobre conductas terroristas, ley de qurum calificado, fue creada
en 1984, bajo el rgimen militar en cumplimiento al mandato constitucional. En ella,
la primitiva, se describan 16 conductas que eran consideradas terroristas, y que no
tenan ninguna finalidad no caracterstica especial, salvo en cuanto muchos de ellos
hacan referencia a medios catastrficos, as como a infracciones de opinin (apologa
del terrorismo).
Posteriormente fue reformada en democracia, en concreto en 1991 mediante
el paquete denominado leyes Cumplido (leyes 19.027 y 19.029) introduciendo
elementos subjetivos en los tipos penales relativos a la finalidad terrorista para privarla
de su extremo objetivismo y adecuarla al nuevo escenario poltico (Villegas). Esta re
forma, consider al terrorismo como un mtodo de accin criminal, a l que cualquiera
pudiera recurrir, rechazando la idea de que sus autores pudieren estar inspirados p o r mviles
510
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------- LECCIN4 4 : TERRORISMO Y ASOCIACIN ILCITA --------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
polticos que dijeran relacin con un terrorismo concebido com o atentado contra las bases
d el estado democrtico. Por qu sucede esto?, segn Villegas las conductas no podan
ser confundidas con las que sanciona la Ley de Seguridad del Estado'(ley 12.927), y
de paso porque contemplar la finalidad poltica poda llevar a que los en ese entonces
presos polticos de la dictadura continuaran privados de libertad.
Esta reforma ms tarde causara los mayores problemas con el principio de
legalidad, y una total y absoluta inadecuacin del concepto de terrorismo en la ley
chilena al concepto constitucional e internacional de terrorismo interno (Villegas).
Concretamente los delitos de terrorismo en esta ley, se construyeron como es
usual en esta materia, como delitos de forma libre, es decir, delitos comunes agravados
por las caractersticas terroristas de su comisin, tales caractersticas eran, de un lado: la
finalidad de causar temor a la poblacin o un sector de ella de ser vctimas de delitos de
la misma especie; o alternativamente la de arrancar resoluciones a la autoridad o impo
nerle exigencias. Al mismo tiempo, la finalidad de causar temor, elemento subjetivo en el
tipo, quedaba evidenciada segn la misma ley, por el hecho de haberse empleado ciertos
medios, catastrficos, o por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar
contra una categora o grupo de personas. Incluso ms, la finalidad de causar temor
se presuma en caso de cometerse el delito a travs de medios catastrficos (Villegas).
Claramente las crticas a esta concepcin decan relacin con la construccin de
un concepto de terrorismo sobre la base de la causacin de temor o coacciones a la
autoridad, olvidando que los efectos o resultados de alarma pblica no son privativos
de la delincuencia terrorista. El desconocimiento completo a la finalidad poltica en
el terrorismo, y por ende una indeterminacin del bien jurdico colectivo a proteger,
el que se identificaba con la seguridad pblica o el orden pblico, en lugar del orden
constitucional, que es un bien jurdico mucho ms determinable (Villegas).
De otro lado, la presuncin de la finalidad terrorista implicaba una vulneracin
abierta a la presuncin d e inocencia y alprincipio de legalidad, fuera de producir proble
mas insalvables de non bis in idem con uno de los tipos penales (art. 2 N 4) por el cual
la conducta de arrojar por ejemplo un coctel molotov para obstruir una va, sin daar
propiedades, sin daar personas, se transformaba automticamente en una conducta de
terrorismo (Villegas), el medio catastrfico revesta el carcter de doble fuente de ilici
tud, uno como elemento del respectivo tipo penal, y otro como base de la presuncin.
Es decir, el concepto de terrorismo estaba construido sobre la existencia de:
a) Un elemento ideolgico, que dice relacin con los efectos o resultados de alarma
pblica que produzcan o puedan producir los respectivos actos.
b) La utilizacin de medios daosos o catastrficos.
c) Para atentar contra bienes jurdicos que se presentaban d e manera dual', bien
jurdico colectivo (la seguridad pblica o el orden pblico, y no el orden constitucional
como debera ser [Villegas]) y bienes jurdicos individuales, entre ellos la propiedad
privada a travs de los delitos de incendio y de lanzamiento o colocacin de artefactos
explosivos e incendiarios.
MANUAL DE DERECHO PENAL-PARTE ESPECIAL
511
SEGUNDA
PARTE
Precisamente este ltimo punto comenz a ser discutido en la escasa doctrina

nacional, pero muy especialmente a nivel de organismos internacionales, por la
aplicacin de tales tipos penales a conductas cometidas en el marco del conflicto por
demandas territoriales del pueblo mapuche, pues no lograba comprenderse en qu
medida poda atentar contra derechos humanos fundamentales, el ataque a bienes
de personas individuales, considerando adems la existencia de una legislacin penal
comn ms que adecuada para tales efectos.
2.4. Las reformas sucesivas
Posteriormente han existido una serie de reformas sucesivas a fin de adecuar

nuestra legislacin a la normativa internacional, en especial la surgida despus de los
atentados de 11 S que ataca las bases econmicas y financieras del terrorismo. Fue as
como en noviembre de 2001 se promulg la resolucin 1373 de ONU, en febrero de
2002 se promulg el Convenio Internacional para la Represin de Atentados Terro
ristas Cometidos con Bombas (CIRATCB, N. York 1997), en 2003 se cre un tipo
penal que castiga el financiamiento al terrorismo, y en 2005 se ratific la convencin
interamericana contra el terrorismo.
La ltima reforma (Ley 20.467, de 8 octubre 2010) gira en torno a dos ejes: el
concepto de terrorismo de la mano con los bienes jurdicos protegidos, y medidas
intrusivas de investigacin muy similares a las de la legislacin contra el narcotrfico.
2.4.1.
E l c o n c e p t o d e t e r r o r i s m o y l o s b ie n e s j u r d i c o s p r o t e g i d o s . En cuan
to al concepto de terrorismo la actual legislacin no logra adecuarse ni al concepto
constitucional de terrorismo, as como tampoco al que se establece en los tratados
internacionales sobre terrorismo en la mayora de los cuales se considera que este es
un atentado a la democracia (Villegas). Tampoco considera los lmites que esta misma
normativa internacional reconoce expresamente en cuanto a sealar, como lo dicen los
Arts. 14 y 19.1 del Convenio para represin de atentados terroristas cometidos con
bombas y art. 15 de la Convencin Intramericana contra el terrorismo, en el sentido
que nada de lo que en estos tratados se diga puede ser interpretado para restringir
derechos humanos fundamentales. En nuestra legislacin se hacen interpretaciones
extensivas, al menos del primero de estos tratados.
En este sentido, contina desconociendo la fin alidad poltica, contentndose con
identificar al terrorismo por los efectos o resultados de alarma pblica que ste cause,
mediante la mantencin de un elemento subjetivo relativo a la finalidad de causar
temor en la poblacin o parte de ella de ser vctima de delitos de la misma especie. Si
bien la reforma elimina la presuncin de la finalidad terrorista que operaba cuando
se usaban en la comisin del delito medios catastrficos o estragantes, lo que vendra
a salvar la inconstitucionalidad producida respecto del principio de presuncin de
inocencia, hay que destacar que por este motivo, esta presuncin nunca fue usada por
512
LIBROTECNIA
LECCIN 4 4: TERRORISMO Y ASOCIACIN ILCITA
SEGUNDA
PARTE
nuestros tribunales, tampoco en el caso mapuche, con lo cual su eliminacin no resolva

ningn problema real. Muy por el contrario, la referencia que esta presuncin haca
al uso de medios catastrficos serva como criterio al juez para calificar una conducta
como terrorista cuando no se observara evidencia de obedecer al plan premeditado de
atentar contra una categora de personas. Hoy da al haber desaparecido esta referencia
las conductas terroristas podrn verificarse p o r cualquier medio, quedando el tipo pen al
abierto (Villegas).
As las cosas podra suceder que un delito de terrorismo se verificara mediante
hondas, cuchillos, piedras, es decir un medio que carece de toda capacidad para llevar
adelante una estrategia sistemtica de violacin masiva a derechos humanos, con lo cual
nos alejamos completamente de los elementos de un concepto jurdico de terrorismo
acorde con la Constitucin y los tratados internacionales.
La reforma tambin elimina como hiptesis alternativa de finalidad terrorista la de
arrancar resoluciones o imponer exigencias a la autoridad. Sin embargo esta hiptesis
pasa a formar parte de la manera de probar la concurrencia de la finalidad de causar
temor, y adems se ampla a inhibir resoluciones de la autoridad.
No se trata de afirmar que todos los delitos de terrorismo necesariamente deban
ser cometidos con bombas y medios catastrficos, pero s de guardar un mnimo de
razonabilidad para impedir que ya definitivamente el terrorismo se convierta en un
cajn de sastre pues de acuerdo a la actual redaccin, que un obrero lance ccteles
molotov en el marco de una manifestacin exigiendo reajustes salariales, o que un
estudiante lance piedras contra un edificio del Ministerio de Educacin exigiendo a
la autoridad la gratuidad de la educacin pblica, podr -en funcin de lo que opine
el fiscalser considerado delito de terrorismo, porque por el solo hecho de tratar de
arrancar una resolucin a la autoridad, se evidenciar que tena finalidad de causar
temor un sector de la poblacin.
Los ciudadanos no podemos quedar a merced de la buena o mala interpretacin de
los operadores del sistema penal, especialmente cuando se trata de esta clase de delitos
tan graves y especiales. Porque potencialmente todos somos destinatarios de esta ley,
antes fueron los integrantes de grupos armados y no armados contra la dictadura, luego
lo han sido mapuches, y ltimamente ocupas de tendencia anarquista (caso Bombas).
Por otra parte, se rechaza la idea de que el terrorismo, en cuanto estrategia de
dominacin por medio del temor para alcanzar un fin poltico, necesita de un ele
mento organizativo. Desconoce que es la organizacin la que cualifica la violencia y
la que permite lesionar o poner en peligro al bien jurdico, organizacin que como
deca hace ya muchos aos Patalano, se constituye en una especie de microestado
dentro del Estado, nica forma de poder violar masiva y sistemticamente derechos
humanos. En otras palabras, la ley chilena carece del elemento estructural en el tipo
penal, dejando fuera la idea de que estos delitos pertenecen a la categora de delitos
de organizacin. Se contenta con un delito de asociacin ilcita terrorista (Villegas).
513
Cierto es que en otras legislaciones la idea de tipos penales de terrorismo sobre

la base de una organizacin ha ido siendo morigerada por sucesivas reformas. Asi
p.ej. el caso espaol, el art. 577, y ms recientemente con la reforma de 2010, en la
que los tipos penales amplan su elemento estructural hacia grupos terroristas pero
esto no quiere decir que sea bueno o deseable, puesto que esto implica desconocer
la naturaleza del terrorismo. Un individuo aislado, una pequea clula de militantes
con bombas caseras, o con escopetas hechizas, es incapaz de poner en peligro el orden
constitucional. De otra parte, implica abrir los tipos penales hacia otras manifestaciones
de violencia, p. ej. Violencia social o espontnea.
Sobre los bienes jurdicos protegidos, la propiedad privada particular sigue
protegindose sin ninguna variacin a travs de la ley de conductas terroristas. En este
sentido la reforma que se hizo a los delitos de incendio terrorista, si bien impide que
el juez pueda aumentar la pena hasta en tres grados (nunca ocurri as en la jurispru
dencia, generalmente el aumento de pena era en un grado pues ya con ese aumento
quedaba lo suficientemente grave), las penas siguen siendo las mismas. Concretamente
el incendio de bosques pastizales (de frecuente ocurrencia en casos mapuche) tiene
pena mnima en el Cdigo Penal de 5 aos y 1 da de privacin de libertad (art. 476
N 3 del CP). Aumentada en un grado queda en 10 aos y un da. As era antes de
la reforma, y sigue siendo igual con ella pues si bien aplica las penas del CP, seala
expresamente que en esta clase de incendios (pastizales, etc.) no se puede aplicar la
pena de presidio mayor en su grado mnimo, es decir, la pena mnima para el incendio
terrorista sigue siendo de 10 aos y un da de presidio.
Hay que hacer presente que durante la discusin parlamentaria se present una
indicacin a objeto de incorporar una norma que limitara la proteccin de la propie
dad privada, en los trminos del Convenio para la represin de atentados terroristas
cometidos con bombas, esto es, se protege la propiedad mediante la normativa anti
terrorista, cuando se ataca su funcin social. Se destac adems que en aquellos casos
en los que existen legislaciones que protegen la propiedad privada mediante este tipo
de delitos (v.gr., CP espaol), existen otra clase de restricciones en los tipos penales
de terrorismo que determinan que no cualquiera pueda ser terrorista (ej., finalidad
poltica, necesidad de la pertenencia a una organizacin o grupo terrorista), y que en
los casos de terrorismo individual, tambin duramente criticados por la mayor parte
de la doctrina, de todas formas la finalidad poltica establece al menos una valla.
Se rechaz esta indicacin, bajo el argumento que los incendios no son delitos
contra la propiedad, sino delitos de peligro para la seguridad de personas, y que por
ende, deban estar en la ley de conductas terroristas, obviando que es precisamente
por esta circunstancia que los incendios en la legislacin penal comn tienen una
pena tan alta (incendio de pastizal tiene pena mnima de 5 aos y un da, sin derecho
o beneficio para el imputado que suponga el cumplimiento de la pena en libertad).
No es el peligro para las personas unido a los efectos o resultados d e alarma pblica los que
LIBROTECNIA
-------------------------------------------------- LECCIN 4 4 : TERRORISMO Y ASOCIACIN ILCITA --------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
definen una conductacom o terrorista, sino la finalidad de destruir la democracia atentando

sistemtica y masivamente contra derechos humanos fundamentales.
Entonces, actualmente el concepto de terrorismo gira en torno a solo dos ejes:
a) Un elem ento teleolgico, relativo a la finalidad de causar temor, ms bien, los
efectos o resultados de alarma pblica que pueda producir la conducta.
b) Para atentar contra bienes jurdicos colectivos (seguridad pblica y orden pblico)
e individuales-, vida, salud, integridad fsica, libertad, propiedad.
2.4.2. A d e l a n t a m i e n t o d e l a p u n i b i l i d a d . Tentativa, conspiracin. Amenazas
terroristas. La ley de conductas terroristas reformada en 1991 castigaba la tentativa
con la pena mnima asignada al delito consumado, y la amenaza como tentativa, es
decir, la amenaza de un delito de terrorismo se castigaba igual que si ste se hubiese
consumado efectivamente ms el aumento de penas que correspondiere segn la ley
(art. 3 bis), con lo cual se produca un problema y es que no solo haba una alteracin
en las reglas ordinarias de penalidad, sino que adems pareca ser que la amenaza dejaba
de ser un delito autnomo para convertirse en el principio de ejecucin del delito de
terrorismo con el cual se amenazaba.
La ltima reforma hace que la tentativa vuelva a la regla penal general, castign
dose con dos grados menos, pena que es la misma para la conspiracin. La amenaza
sigue castigndose como tentativa, sin que pueda efectuarse el aumento de grados que
prev la ley de conductas terroristas. Pero aqu nuevamente el legislador se preocupa
de alterar las reglas ordinarias de penalidad, pues seala expresamente que si el hecho
merece mayor pena de acuerdo al tipo penal de amenazas comunes (art. 296 del CP),
entonces s es procedente el aumento de penas a que hace referencia la ley de conductas
terroristas en uno, dos o tres grados (art. 3 bis).
Esto supone entonces, que por ejemplo, tratndose de amenazas condicionales
(que son las ms comunes), por el aumento de pena en un grado a la que asigna el
CP ella nunca bajara de 3 aos y 1 da, lo cual supone una restriccin importante a
la posibilidad de acceder a una medida alternativa a la pena privativa de libertad, pues
solo podra acceder a una libertad vigilada con un plazo de observacin de entre tres
a 6 aos si es que con anterioridad no hubiere sido condenado por otro delito. Esto
genera un conflicto en el caso mapuche, concretamente con el art. 8 del Convenio 169.
2.4.3. A s p e c t o s P R O C E S A L E S . En cuanto a los aspectos procesales, que son segu
ramente el punto lgido en las legislaciones antiterroristas, en la nuestra, por mandato
constitucional se amplan los plazos de detencin en manos de la polica (10 das en
casos de terrorismo, hasta 72 horas en cualquier otro caso) y se refuerza el instituto
de la prisin preventiva mediante una restriccin constitucional en torno a la liber
tad provisional en materia de terrorismo, y que se traduce en que la apelacin de la
resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por estos delitos debe ser
conocida por el tribunal superior jerrquico, integrado exclusivamente por miembros
515
SEGUNDA
PARTE
titulares, y que adems la resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada
por unanimidad.
Existe adems la posibilidad de intervenir comunicaciones, sin conocimiento del
afectado, mediando resolucin judicial, como es clsico en este tipo de legislaciones, as
como el uso de testigos con reserva de identidad. Este ltimo instituto fue reformado
el ao pasado, fortalecindolo mediante la introduccin de una norma que establece
que la defensa puede interrogar al testigo o perito para poder establecer su credibilidad
o acreditacin y esclarecer los hechos sobre los cuales depone, pero con una restriccin
y es que las preguntas no impliquen un riesgo de revelar su identidad.
Esta posibilidad de contrainterrogar a los testigos con reserva de identidad ya
exista en la ley de conductas terroristas, conforme a la normativa procesal penal co
mn, pues, en silencio de la ley de conductas terroristas se aplica supletoriamente la
normativa procesal penal comn (art. 308 CPP). Por tanto, la reforma no innova en
este punto. En lo que s innova es en restringir el cmo se hace el contrainterrogatorio
impidiendo expresamente la posibilidad de hacer preguntas que impliquen poder re
velar la identidad del testigo, con lo cual los criterios de imparcialidad del testimonio
quedan en serio entredicho: no sabemos cules son las razones que pudiera tener ese
testigo para declarar en tal o cual sentido, pudiera tener inters directo en el juicio, o
especial inters en perjudicar al imputado a fin de obtener algn beneficio (caso del
testigo que es un verdadero coimputado), o estar simplemente coaccionado.
La ley nada expresa respecto de las situaciones en que se autoriza la provisin
de fondos a estos testigos para su proteccin, a fin de que stas no se perpeten en el
tiempo, y que es una de las cuestiones que ha contribuido a erosionar la credibilidad
de este medio probatorio. Hace unos aos atrs una defensora penal pblica fue for
malizada por el delito de desacato ante el Juzgado de Garanta de Temuco, por haber
revelado a la prensa un oficio en el que constaban las cuantiosas sumas de dinero que
el Ministerio Pblico gastaba en testigos protegidos.
El uso de testigos protegidos genera efectos sobre la vigencia de la presuncin de
inocencia, as como un serio enfrentamiento con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de Naciones Unidas (art. 14.2) y la Convencin Americana de
Derechos Humanos (art. 8.2), ambos tratados internacionales vigentes y ratificados
por Chile. La Comisin Interamericana de DD.HH. en su Informe sobre terrorismo
y derechos humanos de octubre 2002 seal que el derecho a examinar testigos puede
restringirse en situaciones limitadas, pero las vulnerabilidades de los testigos nunca
pueden servir de base para comprometer la proteccin inderogable del acusado al de
bido proceso y cada situacin debe ser detenidamente evaluada en sus propios mritos
dentro del contexto del sistema judicial particular de que se trate.
En esta misma lnea la reforma contiene un beneficio de exencin de respon
sabilidad penal para el terrorista que desistiere de la tentativa de cometer algunos de
los delitos previstos en esta ley, siempre que revele a la autoridad su plan y las cir-
516
UBROTECNIA
-------------------------------------------------- LECCIN 4 4: TERRORISMO Y ASOCIACIN ILICITA --------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
cunstancias del mismo, una norma aparte de la ya existente que establece beneficios
para el terrorista arrepentido, pudiendo rebajarse la pena hasta en dos grados (art. 4).
2.4.4. L e y d e c o n d u c t a s t e r r o r i s t a s y a d o l e s c e n t e s . La ley de conductas
terroristas tambin se aplic durante un tiempo a los adolescentes. Los reclamos que
surgieron por la contraposicin de una normativa tan gravosa con la Convencin
de Derechos del Nio, y el principio del inters superior del adolescente, recogido
expresamente en nuestra ley de RPJ, adems del principio de especialidad, llevaron a
que en la reforma de diciembre de 2010 se impidiera aplicar el procedimiento de la
ley de conductas terroristas a estos menores infractores. Pero seguamos con el mismo
problema, pues si lo inaplicable era solo el procedimiento, significaba entonces que
un adolescente poda ser condenado por delitos de terrorismo, lo que implicaba, dada
la gravedad de las penas en la ley de conductas terroristas, que probablemente la pena
siempre fuera el internamiento en rgimen cerrado.
Asimismo que en aquellos casos en los que se encontraban imputados adolescentes
y mayores de edad, los adolescentes continuaron siendo sometidos al procedimien
to de la ley de conductas terroristas, lo que inclua, las restricciones a las libertades
provisionales. Recordemos que se requiere unanimidad de los ministros de Corte de
Apelaciones para otorgar esta libertad.
Estas inconsistencias provocaron que a los seis meses de la reforma hubo de
reformarse nuevamente la ley de conductas terroristas, mediante la ley 20.519 (2106-2011) que excluy completamente a los adolescentes de la aplicacin de la misma.
III. C o n c l u s i o n e s
1. No hay coincidencia entre el concepto constitucional de terrorismo y el

concepto que mantiene la ley 18.314.
2. Si bien la ley de conductas de terroristas ha sido reformada para adecuarse a lo
previsto por los tratados internacionales, esto lo ha sido en la medida en que se atacan
las bases econmicas y financieras del terrorismo, mas no en cuanto a su concepto, ni
en cuanto a los bienes jurdicos protegidos. Nos referimos expresamente al Convenio
para la Represin de Atentados terroristas cometidos con bombas, cuyas restricciones
no se encuentran en la ley de conductas terroristas. Deberemos entender entonces
que al haberse aprobado dicho convenio, sin reservas, por parte del Estado de Chile,
la normativa antiterrorista que afecte a delitos contra la propiedad privada particular,
debe ser interpretada en el sentido que seala este mismo convenio.
3. Las sucesivas reformas han ido mostrando que se est tomando de la legislacin
fornea, precisamente aquello que ha sido duramente criticado por la doctrina.
4. Esto vendra a sugerir, entonces, que las reformas a la ley de conductas terro
ristas en Chile, como ocurre en otros lugares del mundo, obedecen ms a una razn
de una razn de Estado, que a una razn jurdica.
517
D c im a C u a r t a S e c c i n
DELITOS DE PELIGRO RELATIVO A

MEDIOS DE TRANSPORTE
L e c c i n 4 5
Delitos referidos a ferrocarriles

y la aeronavegacin
I. D e l it o s r e l a t iv o s a l o s f e r r o c a r r i l e s
Las materias aqu prsentes se encuentran reguladas en los artculos 323 a 332
del CP. Sin embargo, tales disposiciones deben entenderse derogadas por los artculos
105 y siguientes de la Ley de Ferrocarriles, la cual es ley especial y posterior.
1.1. Figuras contempladas en la ley de ferrocarriles
1.1.1. I n t e n t o d e p r o d u c i r d e s c a r r i l a m i e n t o . La figura se encuentra san

cionada en el artculo 105 de la Ley de Ferrocarriles, la cual corresponde -acorde a
Etcheberry-, a una figura de peligro que no requiere para su configuracin, por tanto,
que se produzca el descarrilamiento. Dicha norma establece dos formas de realizar la
conducta; la primera consiste en intentar descomponer o destruir de manera volun
taria es decir, que concurra dolo directo o eventualla lnea frrea, o introduciendo
en ella obstculos que tengan por consecuencia el posible descarrilamiento; la segunda
consiste en tratar de producirlo de cualquier manera.
1.1.2. A m e n a z a r c o n p r o d u c i r d e s c a r r i l a m i e n t o . El presente delito se en
cuentra establecido en el artculo 110 de la ley. Se sanciona la amenaza, sea por escrito
o mediante palabra, de querer cometer alguno de los delitos que describe el artculo
105. La pena corresponde a prisin, ms una multa que va de 50 a 500 pesos.
1.1.3. P r o d u c c i n e f e c t i v a d e l d e s c a r r i l a m i e n t o . Este delito se encuentra en
los artculos 106, 107 y 108 de la Ley de Ferrocarriles. Tales tipos describen el delito,
el cual ser gradual segn las circunstancias que estn presentes.
En primer lugar, est aquella situacin en la que slo se produzca el descarrila
miento, la cual, acorde al artculo 106 se sanciona al culpable con la pena de presidio
menor en sus grados medio a mximo; en segundo lugar, se encuentra la hiptesis
donde, a razn del descarrilamiento se causaren muertes. A este respecto el artculo
107 seala que dicha conducta se sancionar con la pena de homicidio voluntario;
521
1
SEGUNDA-----------PARTE
GUSTAVO BALMADA HOYOS
finalmente, el artculo 108 contempla la situacin donde slo se producen heridas u

otros daos a los pasajeros. Adems de la pena que se establece en el artculo 106, se
aplicarn aquellas correspondientes a daos causados, segn el mandato del artculo
108.
1.1.4. A b a n d o n o d e s e r v i c i o y e n c o n t r a r s e e n e s t a d o d e e b r i e d a d d u r a n t e
Acorde al artculo 114 de la Ley de Ferrocarriles se sancionar al maquinista,
conductor o guardafrenos que abandonase su puesto durante su servicio o lo atendiese
en estado de ebriedad, ser penado con presidio menor en sus grados mnimo a medio
y multa de 50 a 500 pesos.
Segn esta disposicin, este delito requiere de un autor especial, ya que slo
puede serlo el maquinista, el conductor o guardafrenos. Por otra parte, y como seala
Etcheberry, el trmino abandonar, que emplea la norma, debe entenderse en el sen
tido de cesar en la realizacin de los deberes o tareas que corresponden a una persona
en razn de un cargo u empleo.
ste .
1.1.5. I n t e r r u p c i n d e l s e r v i c i o . La figura presente se encuentra consagrada en

el artculo 118 de la Ley de Ferrocarriles, el cual sanciona al sujeto que voluntariamente
cortase los alambres que sirven de conductores de electricidad para el ferrocarril, que
arrancare los postes, o ejecutase cualquier acto concerniente a interrumpir la comu
nicacin misma. Por consiguiente, el delito queda consumado una vez que se lleva a
cabo la accin que se indica.
1.1.6. A t a q u e a f u n c i o n a r i o d e f e r r o c a r r i l e s . Dicha conducta se encuentra
sancionada en el artculo 119 de la Ley de Ferrocarriles, el cual sanciona todo ataque
y resistencia de carcter violento contra los empleados y agentes de ferrocarriles que
se encuentren desempeando sus funciones. Es necesario destacar, que se exige que
el funcionario reciba el ataque durante el desempeo de las tareas que se encuentran
a su cargo.
1 . 1 . 7 . C u a s i d e l i t o d e l e s i o n e s y m u e r t e . En cuanto al cuasidelito de lesiones,
ste se encuentra en el artculo 112 de la misma ley, el cual sanciona a todo sujeto
que, ya sea por imprudencia, ignorancia, inobservancia o descuido de los reglamentos
relativos a los ferrocarriles, causare, de manera involuntaria, accidentes que traigan
como consecuencia heridas o daos a personas. El artculo 113, por su parte, establece
un caso de agravacin en la penalidad de la conducta, la cual opera en caso que el
descuido provoque la muerte de alguna persona.
1.2. Circunstancias agravantes
En cuanto a los descarrilamientos, el artculo 111 de la Ley de Ferrocarriles

establece como una circunstancia agravante el que se cometa los delitos mencionados
522
L1BROTECNIA
------------------------------ LECCIN 4 5: DELITOS REFERIDOS A FERROCARRILES Y LA AERONAVEGACIN -----------------------------
SEGUNDA
PARTE
en el artculo 105 en momentos de asonada, sedicin, huelga. En tales situaciones,

las penas se aplicarn de manera duplicada.
II. D elito s r e f e r e n t e s a la a e r o n a v e g a c i n
2.1. Delitos contra la seguridad de la aviacin civil
La aeronavegacin cuenta con normas de seguridad bastante estrictas, las cuales

podemos apreciar en el Ttulo XIII del Cdigo Aeronutico, denominado como De
los Delitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil. En dicho ttulo como seala
Etcheberryse sancionan diversas acciones como, por ejemplo, aquellas conductas
relativas a volar o pilotear una aeronave careciendo del certificado respectivo; tambin
se comprenden conductas como el desempearse en una aeronave que se encuentre
en vuelo, sin haber conseguido las licencias correspondientes, o que habindolas obte
nido, se encontraren vencidas; as tambin se sanciona a aquel sujeto que desempea
tales funciones en estado de ebriedad; asimismo se sanciona al sujeto que realice actos
que pongan en peligro la vida, integridad o salud de los pasajeros a bordo, sin estar
realizando funciones a bordo de la aeronave, y sin emplear amenaza o intimidacin.
Cabe recordar, que de acuerdo a la Ley 18.314, sobre Conductas Terroristas, se con
sidera como tal el delito de apoderamiento de diversos medios de transporte, entre
ellos, la aeronave.
2.2. Piratera area
2.2.1. G e n e r a l i d a d e s . Se trata de una conducta donde un sujeto determinado

toma control de una aeronave, amenazando a sus ocupantes, con una posible cada
del objeto, as como dar muerte a uno de los pasajeros en caso de no cumplir con una
condicin especfica exigida por el autor del hecho delictual, para as, dar por termi
nada la situacin de peligro. Entre tales condiciones se reconoce aquellas como que
sea llevado a un destino en especial, que se le haga entrega de una suma de dinero, o
que se liberen a sus secuaces. Cabe mencionar que puede haber una lista enorme de
condiciones exigidas, segn las circunstancias en las que se encuentre.
Cabe sealar que el artculo 434 del CP contempla la piratera comn, la cual
se entiende como un delitos contra la propiedad, en el cual hay, adems, violencia e
intimidacin que se utilizan como medios para poder consumar el delito. El sujeto
activo en este delito debe tener siempre el nimo de lucrar, como tambin el nimo
de apropiarse de ciertos bienes. La sancin responde a los bienes jurdicos protegidos,
es decir, la vida, integridad corporal y salud de las personas.
Cabe mencionar, en adicin, ciertos tratados relativos al presente tema en estudio.
Por un lado, encontramos el Convenio para la Represin del Apoderamiento Ilcito
523
SEGUNDA
PARTE
de Aeronaves (ratificado y publicado en el Diario Oficial el 19 de abril de 1972),

estableci en su artculo segundo, que los Estados pertenecientes a tales convenios se
encuentran en las obligaciones de establecer para tales delitos, penas severas. Por otro
lado, el Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Avia
cin, (promulgado por el Decreto Ley 736 y posteriormente publicado en el Diario
Oficial el 11 de diciembre de 1975), establece, en su artculo primero, una especie de
definicin del delito que se est tratando.
As, segn lo establecido, se comete este delito toda persona que intencional
mente e ilcitamente lleve a cabo contra un tercero, que se encuentre a bordo de una
aeronave en vuelo, actos relativos a la violencia, y que, por la naturaleza de tal acto,
constituya un peligro para la seguridad de la misma aeronave. De la misma forma,
tambin se estara en presencia de este delito en aquellos casos en que el sujeto activo
destruya una aeronave en servicio, o que le cause daos de tal magnitud que impidan
su utilizacin para el vuelo, o inclusive, que por la naturaleza del acto, se ponga en
peligro la seguridad de la aeronave en vuelo.
Otra forma en la que se puede configurar esta figura, es en aquellos casos en
que el sujeto activo disponga o haga disponer en la aeronave en servicio, sin importar
el medio por el cual lo lleve a cabo, algn artefacto o elemento que tenga por fin el
destruir la aeronave, o incluso, de causarle daos de tal magnitud que consecuente
mente hagan a la mquina parar el vuelo, o, que por la naturaleza del acto, se trate de
un peligro para la seguridad de la aeronave que se encuentra en vuelo.
Tambin se configurara el delito en aquellos casos en que se daaran las ins
talaciones de navegacin area de la aeronave, o destruirlas, de modo que turbe el
funcionamiento de aquella, siempre y cuando, de tales actos se presente un peligro
para la seguridad de la aeronave en vuelo. Un ltimo supuesto se dara en aquellos
casos en que el sujeto comunica, a sabiendas, informaciones falsas, con el fin de poner
en peligro la seguridad de la aeronave en vuelo.
Es necesario sealar que los casos de piratera area se contemplan, concretamente,
cabida en el artculo 2 N 2 de la Ley sobre Conductas Terroristas, como tambin en
el artculo 194 bis del Cdigo Aeronutico.
2.2.2.
P ir a t e r a a r e a e n l a l e y s o b r e c o n d u c t a s t e r r o r i s t a s . El artculo 2
N 2 de la mencionada ley contiene este delito, el cual, como presupuesto de aplica
cin, requiere que la conducta sea realizada cuando concurra la finalidad presente en
el artculo 1 de la misma ley, el cual contempla conductas que tengan por fin producir
en la poblacin, o en una parte de ella, un temor justificado de ser vctimas de delitos
terroristas. Tal circunstancia puede darse, ya sea por los efectos de los medios que el
sujeto emplea, como tambin por su naturaleza, o incluso, por evidenciar que se sigue
un plan que ha sido premeditado, y que tiene como objetivo atentar contra un grupo
especfico de personas, tambin, cabe sealar, se contempla que el ilcito tenga como
motivacin tambinarrancar o inhibir decisiones de la autoridad.
524 LIBROTECNIA
----------------------------- LECCIN 4 5: DELITOS REFERIDOS A FERROCARRILES Y LA AERONAVEGACIN -----------------------------
SEGUNDA
PARTE
El artculo 3 de la misma ley le designa al delito presente una pena severa. Se

sanciona a todo sujeto que realice la conducta, con presidio mayor en cualquiera de sus
grados, la cual puede elevarse aun ms, si de la misma conducta resultare la muerte o
lesiones graves de alguna de las personas que se encuentran al interior de la mquina.
Ahora bien, el artculo 4o de la misma ley establece que las sanciones pueden ser
rebajadas, si, durante el hecho delictual, el sujeto toma conductas relativas a evitar las
consecuencias del hecho que se quera llevar a cabo, como tambin el prevenir que
puedan ejecutarse otro tipo de delitos de la misma categora. Adems, misma rebaja se
considera cuando el sujeto aporta informacin para individualizar a los responsables
de tales delitos.
2.2.3.
P ir a t e r a a r e a e n e l C d ig o A e r o n u t i c o . Refirindonos ahora a la
regulacin de este delito en el Cdigo Aeronutico, sta se encuentra establecida,
como se dijo anteriormente, en el artculo 194 bis. Dicho artculo sanciona a los que
sin emplear violencia, amenaza de violencia ni intimidacin atentaren en contra de
una aeronave en vuelo o en servicio y realizaren actos que pongan o puedan poner en
peligro la vida, la integridad personal o la salud de sus pasajeros o tripulantes (...),
imponindoles, al efecto, la pena de presidio menor en su grado medio a mximo.
La conducta se refiere, como se desprende del tipo, a comportamientos de aten
tado y no, siguiendo a Etcheberry, a acciones de toma de control de la aeronave salvo
cuando stas pongan en peligro la vida, la integridad personal o la salud de sus pasajeros
o tripulantes. Ahora bien, esta ltima hiptesis es de difcil ocurrencia, puesto que para
lograr la toma de control, generalmente, habr que utilizar violencia o intimidacin,
modalidades que hacen inaplicable al tipo si atendemos a su tenor literal.
Debemos tener presente, adems y para estos efectos, que el artculo 2o del Con
venio para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil, y el
artculo 3o del Convenio para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves,
precisan el concepto de aeronave en servicio, y de aeronave en vuelo.
En cuanto a la penalidad de esta figura, sta considerablemente menor a la tratada
en el delito anterior. Algo que debemos mencionar como destaca Etcheberry-, es
que, curiosamente, la pena no tendr un efecto gradual ms severo, si de tales con
ductas hubiese consecuencias daosas para la vida, integridad corporal o la salud de
las personas al interior de la nave. Eso s, habr un aumento en un grado, si de tales
conductas se siguieren daos para la aeronave o sus cargas.
525
D c im a Q u in t a S e c c i n
VIOLENCIA EN ESPECTACULOS DEPORTIVOS
L e c c i n
46
Delitos relativos a la violencia

en espectculos deportivos
Las siguientes conductas se encuentran establecidas en la Ley N 19.327, la cual

Fija normas para prevencin y sancin de hechos de violencia en recintos deportivos
con ocasin de espectculos de ftbol profesional. La existencia de esta ley se debe
-acorde a Etcheberryal aumento creciente de la violencia en este tipo de situaciones,
sea que fuere empleada contra personas o contra objetos del recinto deportivo, siendo
actos con caracteres tumultuosos, colectivos y generadores de desmanes.
El sujeto activo de estos hechos ilcitos corresponde a los espectadores de estos
eventos, as como a los sujetos que se incorporan a los primeros. Aunque tales delitos
pudiesen darse en un espectculo de cualquier deporte, la ley precisa que debe tratarse
de espectculos referentes al ftbol, especficamente, al ftbol profesional. Cabe sealar
que la ley recoge la realidad de las barras que siguen a sus respectivos equipos, es
decir, aquel grupo de sujetos que concurren a los centros deportivos con la finalidad
de alentar a su equipo.
II. C o n d u c t a s p r o h ib id a s y c ir c u n s t a n c ia s a g r a v a n t e s
En los espectculos considerados de alto riesgo, se prohbe el consumo de cual

quier tipo de bebidas alcohlicas dentro del recinto deportivo, como tambin en sus
proximidades. La ley contempla diversos tipos de infracciones, cuya figura genrica
o de base se encuentra en el artculo 6o, que, al efecto, menciona los siguientes com
portamientos: causar lesiones corporales a otras personas, segn lo establecido por
el delito de lesin en el CP; la comisin de daos a los bienes del recinto como de
sus proximidades; el porte de objetos idneos para propiciar alguno de los delitos ya
descritos; e incitar a los dems sujetos al interior del recinto a ejecutar alguna de las
conductas conminadas.
Ahora bien, el artculo 7o de la misma ley establece dos agravantes especiales.
La primera refiere a que el sujeto activo sea miembro de un grupo organizado, cuya
funcin sea realizar alguno de los delitos contemplados en la misma ley. La segunda,
SEGUNDA
PARTE
en tanto, refiere a que el sujeto activo sea organizador en el espectculo, o sea dirigente
de alguno de los clubes que participen en l.
Cabe mencionar que la ley no ha determinado los efectos especiales que tales
agravantes deben producir en cuanto a la determinacin de la pena, por lo que tal
circunstancia quedar bajo el rgimen general del CP.
Es necesario adems, destacar que la responsabilidad de tales delitos no se adquiere
por el simple hecho de pertenecer a la barra, ser dirigente, socio, o protagonista del
evento deportivo, sino que, previamente debe existir una participacin en tales hechos,
para luego agravarlo conforme al artculo previamente analizado.
III. P e n a s a c c e s o r ia s y r g im e n p a r a m e n o r e s d e e d a d
La ley ha establecido penas accesorias especiales relativas a la comisin de estos

ilcitos, concretamente en el artculo 6 D. As, por ejemplo, en la letra a) se establece
la inhabilitados, hasta por quince aos, para ser dirigente de un club deportivo de
ftbol profesional; la letra b), por su parte, establece la prohibicin de asistir a cual
quier espectculo de ftbol profesional, as como a las inmediaciones donde ste se
realice, por un lapso de uno a dos aos, aunque la pena privativa de libertad impuesta
por el delito cometido sea menor; finalmente, la letra c), establece como sancin la
inhabilitacin especial temporal, durante el tiempo que dure la condena. Dicha pena
no podr ser inferior a dieciocho meses, aunque la pena privativa de libertad durare
menor tiempo.
Finalmente, los artculos 9o y 9o A hacen aplicable, para el delincuente menor
de edad, las disposiciones pertinentes de las leyes N 20.084, diferenciando el trata
miento segn el tipo de ilcito especfico que se haya cometido. Debe mencionarse,
adems, que las penas accesorias especiales son plenamente aplicables a los menores
de edad por disposicin expresa del artculo 9o.
530 L1BROTECNIA
D c im a S e x t a S e c c i n
ORDEN Y SEGURIDAD PBLICA
L e c c i n
47
Delitos contra el orden y

la seguridad pblica
La Comisin redactora del CP chileno estableci en el Libro II, el Ttulo VI, al

que denomin Crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos
cometidos por particulares. Fundamenta su base en el Cdigo Espaol, donde se
encuentran diversos bienes jurdicos protegidos. Tal es el caso, que el Ttulo presenta
una heterogeneidad de figuras que se reglamentan all, por lo que, parte de la doctrina,
considera que se trata de un desvn, es decir, una especie de lugar donde se guardan
aquellos objetos considerados intiles, en este caso, aquellos bienes jurdicos difcil
mente ubicables, ya que se trata de delitos que no encuentran un sitio adecuado en
donde asignarlos.
En el Cdigo se busca proteger el orden pblico. Tal expresin en el derecho
internacional privado acorde a Etcheberrytiene como funcin el designar a un
conjunto de principios fundamentales de carcter poltico como jurdicos, los cuales
tienen por objetivo regir la sociedad de nuestro pas. Pero, y en el caso de nuestro
Cdigo, dicha expresin se entiende de manera ms restringida y simple. As, segn
parte de la doctrina, donde encontramos a Etcheberry, significa simplemente, tran
quilidad o paz social.
El otro bien jurdico que se menciona en el ttulo es la seguridad pblica.
Dicho concepto, acorde a la doctrina, alude a una categora especial de delitos, cuya
punicin responde ms bien al peligro que stos representan a los bienes jurdicos,
ms que a la lesin efectiva de los mismos.
II. A t e n t a d o s c o n t r a la a u t o r id a d
2.1. Generalidades
Se trata, acorde a Etcheberry, de aquellas figuras ms prximas y graves que

refieren a los delitos polticos. Cabe destacar que no se trata de aquellos delitos que
533
SEGUNDA
PARTE
atenan contra el carcter institucional de las autoridades de nuestro pas, sino aquellos
que atentan contra su imagen funcional y administrativa. Acorde al mismo autor,
tales atentados se dividen en dos formas, a saber, el atentado propiamente tal y el
desacato. Por atentado entendemos aquellas agresiones a una persona, o a sus bienes,
en razn de su autoridad y dignidad; por desacato entendemos aquellas conductas
que se relacionan con la injuria, resistencia o incluso, la desobediencia a la autoridad
competente.
2.2. Atentados del artculo 261 CP
Los atentados que se encuentra regulado en el artculo 261 del CP, pueden ser
agrupados en dos figuras distintas. En primer lugar, comprende aquellos actos que
consisten en emplear la fuerza o intimidacin en los objetos que seala el artculo
121, que corresponde a la sedicin. Por otro lado, comprende los mismos actos segn
lo establecido en el artculo 126, que corresponde a la rebelin. A diferencia de este
ltimo, el artculo 121 no incluye el alzamiento pblico para los fines que aqu se
expresan. Aqu el delito se consuma mediante el uso de la fuerza o la intimidacin,
que a diferencia con lo establecido en el artculo 133, se exige que el objetivo que se
lleva a cabo resulte.
En segundo lugar, se comprende de aquellos actos que consisten en resistir o
acometer con violencia, como usar la fuerza o intimidacin contra la autoridad pblica
o sus agentes, cuando estos ltimos estn ejerciendo funciones en razn de su cargo.
Dentro de esta segunda expresin podemos encontrar dos hiptesis, la primera, el
acometer, que consiste en un atentado propiamente tal, y la segunda, que consiste
en resistirse a la autoridad. Cabe precisar en este punto que ambas exigen el uso de
la fuerza, la violencia o la intimidacin.
En el caso del acontecimiento, lo que se intenta es implantar una determinada
conducta en la autoridad competente. En el caso de la resistencia se intenta impedir,
por medio de la violencia, que dicha autoridad logre cumplir sus deberes y funciones
que le corresponden. Sin perjuicio de lo anterior, el acto de resistencia se justifica
siempre y cuando aquella autoridad realice alguna conducta ilcita y, en dicho caso,
estaramos frente a u'n caso de legtima defensa. Cabe destacar, que la ley no se ha
preocupado de aquellos casos en que por legtima defensa se produzca la muerte o
lesin de algn funcionario pblico.
^
2.3. Atentados calificados
Los atentados pueden constituirse de una forma calificada sealada en diversos

casos, los cuales se encuentran contemplados en diversos artculos del CP.
De esta manera, el artculo 262 del CP contempla tres supuestos distintos en
los que se configurara un atentado calificado. En primer lugar, cuando la agresin es
534 LIBROTECNIA
----------------------------------- LECCIN 47: DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PBLICA -----------------------------------
SEGUNDA
PARTE
llevada a cabo a mano armada, ahora bien, y siguiendo a Etcheberry, en tal caso no se
exige que se haya usado efectivamente el arma; adems, cabe sealar, la norma remite
al artculo 132 del Cdigo para establecer si la agresin se verific a mano armada.
Por la expresin agresin, debemos entender el ejercicio de violencia empleado en
contra del funcionario que, al efecto, es sujeto de la misma. Asimismo, se constituir
como un atentado calificado en aquellos casos que los sujetos activos del hecho delictual coloquen mano en las autoridades respectivas o en las personas que acudan en
su auxilio, ya sea mediante golpes, empujones, entre otros. Por ltimo, tambin se
entendera como una figura calificada cuando, por el resultado de la coaccin inter
puesta, la autoridad accediere a las peticiones concretas.
2.4. Desacatos
Siguiendo a Etcheberry en esto, encontramos un grupo de figuras que presentan

diversas modalidadesque se corresponden con esta nocin previamente explicitada
y que, al efecto, pasaremos a revisar.
En primer lugar, tenemos el artculo 264 del CP que, en su primer inciso, castiga
a el que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores o en las audiencias
de los tribunales de justicia a algn diputado o senador o a un miembro de dichos
tribunales, o a un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso,
o a un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere pronunciado o
a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos. Luego, en su
inciso segundo, antedicha norma castiga al que perturbe gravemente el orden de las
sesiones de los cuerpos colegisladores o de las audiencias de los tribunales de justicia,
u ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad o cor
poracin pblica hasta el punto de impedir sus actos.
En cuanto a la conducta del primer inciso, se observa que la accin de amenazar
que la entendemos a la luz de lo ya explicitado a raz de este delitodebe realizarse
contra alguna de las autoridades all enunciadas, mientras stas ejercen su labor en
los rganos o cuerpos colegiados a los que pertenecen; en otros trminos, la accin
est subordinada a que la misma se lleve a cabo en el lugar donde se desempea la
autoridad o, tambin, con ocasin a la labor desplegada por el sujeto pasivo en uno de
dichos lugares. Cabe mencionar que la pena impuesta para esta accin es de carcter
privativa y consiste en reclusin menor en cualquiera de sus grados.
En cuanto a la conducta del segundo inciso, la accin se refiere, ms bien, a
impedir total o parcialmenteel correcto funcionamiento de los organismos ms
que a la o las autoridades que lo componen. En este caso, la pena se compone de una
privativa de libertad ms una multa; en todo caso, y como seala la norma, se pondr
imponer slo esta ltima por parte del juez.
En segundo lugar, tenemos el artculo 267 del CP que tipifica aquella situacin en
que un sujeto impidiese, ya sea con violencia o con fraude, llevar a cabo el ejercicio de las
535
SEGUNDA
PARTE
funciones de un funcionario pblico, especficamente, a un miembro del Congreso, de

los Tribunales Superiores de Justicia o del Consejo de Estado, castigando al hechor con
una pena privativa de libertad ms una multa. En este caso la accin se dirigira contra
una persona en especfico, y no contra la institucin o el rgano en s y, adems, pensa
mos que el concepto de violencia es empleado en su acepcin amplia por el Cdigo.
Finalmente, cabe agregar, el artculo 266 viene a delimitar y establecer a efectos
de los delitos contra la autoridad o funcionarios pblicoscundo y de qu modo se
ejerce dicha autoridad. Adems, cabe mencionar, que a raz de la ley N 20.236 de 27
de diciembre de 2007, se agreg un nuevo prrafo al Cdigo que comprende delitos
que, especficamente, refieren a amenazas y atentados contra fiscales del Ministerio
Pblico y contra defensores penales pblicos; dichos delitos contemplan las hiptesis
en que se mate, lesiones o amenace a un fiscal del Ministerio Pblico o defensor penal
pblico, contemplado, al efecto, una mayor rigurosidad en las penas.
III. R u p t u r a d e s e l l o s
Este delito se encuentra regulado en los artculos 270 y 271 del CP, el cual se
configurara por medio del acto que consiste en ocasionar la rotura de sellos. Enten
demos que la conducta prohibida consiste en el acto de romper, intencionalmente, los
sellos que son colocados por orden de la autoridad competente. Debe entenderse por
la expresin rotura, en su sentido amplio, acorde a Etcheberry, como la violacin
del mismo, inclusive si ste no se destruye.
Es necesario mencionar que, en caso que el delito sea cometido por un fun
cionario, el cual quebranta o inclusive consintiese en el quebrantamiento del sello,
ser penalizado conforme al artculo 243 del CP. Adems, si la rotura de tales sellos
es llevada a cabo con violencia a terceros, se condenar de acuerdo al artculo 271.
IV. E v a s i n d e d e t e n id o s
4.1. Generalidades
Esta figura, en sus diversas hiptesis, se encuentra en los artculos 299 a 304 del
CP. Etcheberry destaca, como rasgo distintivo de esta conducta, el hecho que no se
castiga al sujeto que evade, siempre que se trate de un detenido o preso y no, por otro
lado, un condenado; de hecho, el condenado que se evade ni siquiera es castigado
conforme al Ttulo que se est analizando.
Se entiende por preso y detenido a aquel sujeto que debe cumplir con la
pena de encierro por sentencia ejecutoriada, como tambin aquella persona que se
encuentra sometida a un simple arresto. Segn nuestro Cdigo, la pena ser gradual,
dependiendo de la proporcin en que corresponda la evasin.
LIBROTECNIA
----------------------------------- LECCIN 47: DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PBLICA ----------- :-----------------------
SEGUNDA
PARTE
4.2. Evasin con complicidad de un funcionario pblico o un particular
Estas figuras especficas de evasin estn contempladas en los artculos 299 y 300
del CP. El artculo 299 sanciona al empleado pblico que coopera en la evasin de
un preso o detenido, respecto del cual se le ha confiado su conduccin o custodia; la
ley ha previsto dos tipos de sanciones de carcter gradualdependiendo si el preso
o detenido se encontraba condenado por sentencia ejecutoriada o no. Cabe agregar
que las sanciones contempladas para el funcionario pblico se componen de una pena
privativa de libertad -que sigue, por as decirlo, a la del evadido con una reduccin
dos o tres grados dependiendo del supuesto- ms la pena de inhabilitacin, cuya
gravedad depender, igualmente, de si el evadido estaba condenado por sentencia
ejecutoriada o no.
El artculo 300 del Cdigo, por su parte, refiere al mismo comportamiento
pero cuando ste es realizado por un particular -situacin de muy rara ocurrencia
cabe sealar, y que, en cuanto a su penalidad, es inferior a la establecida para el
funcionario pblico.
Cabe destacar el paralelo que existe entre esta figura y los artculos 297 y 299
N 2 del Cdigo de Justicia Militar, los cuales abarcan la conducta presente en los
artculos 299 y 300 recin vistos, pero con la diferencia que aqu los sujetos activos
del delito son militares.
4.3. Extraccin de presos o detenidos
La extraccin de personas que se encuentran presos o detenidos se encuentra

regulada en el artculo 301 del CP. La conducta contemplada por esta norma consiste
en la sustraccin de un detenido, o, tambin, en prestar ayuda con el fin de facilitar
la evasin del mismo. En este caso, no se tratara de un delito por parte de aquellos a
cargo de la custodia del sujeto, sino de terceros involucrados.
Si la extraccin se produce en el recinto donde se encuentra el condenado, se
castigar conforme a las penas del artculo 299 -segn el caso- si se emplea violencia
o se utiliza el soborno como medio. Ahora bien, si dicha conducta se realiza por otros
medios se sancionar con una penalidad rebajada en un grado.
En el caso del inciso segundo de la norma, que refiere al caso en que la conducta
se lleva a cabo fuera de los establecimientos respectivos, se exigir que las acciones
impliquen el uso de la sorpresa o violencia respecto de los encargados de su conduc
cin o custodia, y, la penalidad, corresponder a las penas inferiores en un grado a las
indicadas en el inciso primero la hiptesis recin revisada.
Cabe sealar, acorde a Etcheberry, que en caso que la accin se hubiese realiza
do mediante soborno, se condenar conforme a lo establecido en el artculo 301 del
mismo Cdigo, sin aplicar las disposiciones expuestas en el artculo 250. Ahora bien,
y acorde al mismo autor, si el soborno fuese aceptado por el funcionario pblico, ser
537
SEGUNDA
PARTE
sancionado conforme a lo establecido en el artculo 299 del CP por su connivencia en

la evasin; pena que se ver agravada por la motivacin econmica o pecuniaria que
supone el soborno, lo que implicar la aplicacin del artculo 12 N 2.
4.4. Reglas respecto a la penalidad de estos delitos
A este respecto, el Cdigo indica tres reglas a considerar a efectos de la penalidad

de los delitos que hemos estudiado. En primer lugar, el artculo 302 establece es pro
ducto de un descuido culpable de los guardianes, se aplicar una pena inferior en un
grado a las que les corresponderan en caso de connivencia; el artculo 303 establece
que si los evadidos fueren dos o ms, se utilizar -para determinar la penalidadla
pena ms grave que estuvieren sufriendo o merecieren aquellos. Se trata, acorde a
Etcheberry, de una excepcin a lo establecido por el artculo 75, por cuanto la evasin
de varios sujetos detenidos, en principio, constituye varios delitos, siendo que en este
caso se utiliza la pena ms grave para determinar la penalidad nica que sufrir el
agente; finalmente, el artculo 304 establece una determinacin especial de la pena
en el caso de no poder aplicarse las reglas anteriores.
V. Q u e b r a n t a m ie n t o d e la c o n d e n a
Dicha conducta se encuentra penalmente conminada en el artculo 90 del CP,

el cual requiere como presupuesto la existencia de una condena, y que sta se est
cumpliendo. Ahora bien, cabe destacar que se trata de un hecho ilcito nuevo e inde
pendiente del que origin la sentencia que se quebranta. Por ltimo, y en cuanto a la
sistematizacin de los casos que contempla el artculo, emplearemos la metodologa
expuesta por Etcheberry.
En primer lugar, para los casos establecidos en los nmero uno y dos, la pena que
se aplicar por el quebrantamiento de la condena no se sumar a la pena anterior que
fue quebrantada, por cuanto se trata de una pena accesoria y que, al efecto, consistir
en la incomunicacin del agente.
Por otro lado, para los casos establecidos en los nmeros cuatro y siete, se est
en presencia de un reemplazo de la pena anterior, por una nueva, de tal forma que la
pena por el quebrantamiento tendr una naturaleza sustitutiva en cuanto a la anterior;
por consiguiente, quedar sin efecto y no deber cumplirse.
En tercer lugar, en cuanto a lo establecido por los nmeros quinto, sexto y oc
tavo -penas privativas de derechosdel mismo artculo, respectivamente, tendrn un
carcter complementario que consistir en una pena privativa o en una multa. Cabe
sealar que el nmero tres ha quedado derogado por la ley 17.266.
538 LIBROTECNIA
L e c c i n 4 8
Delitos contra la
tranquilidad pblica
I. D e s r d e n e s p b l ic o s
Dicha figura la podemos encontrar el artculo 269 del CP, el cual se refiere a los
desrdenes pblicos. La disposicin castiga, en su inciso primero, a los sujetos que
turbaren de manera grave paz pblica, con el objeto de causar injuria o cualquier otro
mal a un sujeto determinado, o con cualquier otro fin reprobado.
Respecto a la tipicidad de la disposicin antes sealada, siguiendo en esto a
Etcheberry, cabe destacar que, por un lado, no debe referirse a desrdenes que sean
constitutivos de desobediencias o desacatos, mientras que, por otro lado, no debe tra
tarse de desrdenes de poca importancia o gravedad, ya que, en tal caso, se sancionarn
conforme a lo establecido por los artculos 494 NGS1 y 2, 495 Nos 1 y 2, y, 496 Nos 7
y 8. Ahora bien, el tipo subjetivo requiere se desee provocar injuria u otro mal a un
particular, o, en trminos amplios, ejecutar la conducta con cualquier otro fin que se
repruebe. Debemos mencionar que la norma misma establece una regla especfica a
la punibilidad, al disponer que la pena de reclusin menor en su grado mnimo -que
es la correspondiente a este delitose aplicar sin perjuicio de las que correspondan
por el dao u ofensa causados.
El inciso segundo de esta norma castiga con presidio menor, en su grado mnimo
a medio, a quien impida o dificulte la actuacin del personal de bomberos o de otros
servicios de utilidad pblica, destinados a combatir siniestros, calamidades u otras
desgracias que constituyan peligro para la seguridad de las personas.
II. E j e c u c i n d e t r a b a j o s p b l ic o s
Esta figura se encuentra establecida en el artculo 272 del CP, el cual establece
aquellos casos en que un sujeto determinado se oponga, por vas d e hecho y sin justifi
cacin alguna, a ejecutar trabajos pblicos que han sido previamente permitidos por la
autoridad competente. La expresin vas de hecho, debemos entenderlasiguiendo
a Etcheberry- en su sentido amplio, que comprende cualquier comportamiento de
naturaleza material, inclusive aquellas que sean de carcter omisivas.
MANUAL DE DERECHO PENAL -PARTE ESPECIAL
SEGUNDA
PARTE
Cabe mencionar siguiendo a este mismo autorque en caso de consumar tales

delitos, mediante violencia o intimidacin contra la autoridad o sus agentes, no se
aplicar este artculo, puesto que ser desplazado por la figura de desacato. Asimismo,
agrega que se trata de una figura de peligro, por lo que no se requiere de la produccin
de un resultado, ni de un nimo singular, para la consumacin del delito. Finalmente,
debemos sealar que la penalidad de esta figura es alternativa, es decir, se puede aplicar
la pena privativa -que corresponde a reclusin menor en su grado mnimo- o la pena
de multa -que oscila entre once a veinte U.T.M.-.
III. D elito s c o n t r a l o s c o n d u c t o r e s d e c o r r e s p o n d e n c ia y a l o s
TELGRAFOS
3.1. Delitos referentes a los telgrafos

3.1.1. I n t e r r u p c i n o d e s t r u c c i n d e l s e r v ic io . Este delito se encuentra es
tablecido en el artculo 333 del CP, en dicha figura, se sanciona aquella conducta que
consiste en destruir mediante la imprudencia, los postes o alambres de alguna lnea
telegrfica, sea que se encuentre ya establecida, sea que se encuentre en construccin.
Adems, comprende los actos que interrumpan el servicio mismo de los telgrafos.
Otra variante de este delito se encuentra en el artculo 334 que refiere a la inte
rrupcin intencional de la comunicacin, sea mediante la produccin de dao en los
aparatos que transmiten tales comunicaciones, sea daando las lneas en construccin
por medio la destruccin de alambres y postes, sea, en general, por cualquier otro
medio que produzca dicha interrupcin.
Por otra parte, el artculo 336 del mismo Cdigo, establece que los sujetos que
hayan provocado tales daos debern indemnizar los costos que se les demanden por
sus acciones.
3.1.2. V i o l a c i n d e s e c r e t o s . Dicha conducta se tipifica en el artculo 337 del
CP, el cual castiga la divulgacin del contenido de un mensaje telegrfico, que realiza
un empleado de una empresa telegrfica, sea sta de carcter pblica o privada, y sin la
previa autorizacin de la persona que lo dirige; adems, el inciso segundo de la norma
castiga al empleado que, por un descuido catalogado como culpable es decir una forma
cuasidelictual,no llegase a trasmitir de manera fiel el mensaje especfico. En ambas
situaciones la pena corresponde a multa que oscila entre las seis y diez U.T.M., ms la
indemnizacin por los daos que genere la divulgacin. Ahora bien, y en el supuesto
del inciso segundo, el empleado ,obra con mala fe lo que denota la necesidad de
dolo directo,se estar a lo dispuesto en el artculo 195, es decir, se remite a la pena
aplicable al empleado telegrfico que comete falsedad en los partes telegrficos.
540 LIBROTECNIA
-------------------------------------------- LECCIN 4 8: DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PBLICA-------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
Finalmente, el inciso tercero de la norma dispone otra forma de violacin de

secretos, que corresponde a la frustracin de las medidas de la autoridad, empleando
una transmisin o traduccin infiel. La presente modalidad requiere de dolo directo,
puesto que la ley emplea el vocablo maliciosamente.
3.1.3.
C o o p e r a c i n a l a r e b e l i n . Esta figura se encuentra establecida en los
artculos 134, 135 y 136 del CP, los cuales constituyen sanciones a los empleados
pblicos que lleven a cabo una cooperacin con rebeldes. En relacin con lo anterior,
el artculo 339 del mismo Cdigo establece una sucesin de prohibiciones respecto
de las oficinas telegrficas- para evitar la divulgacin de la rebelin.
De esta forma, se sanciona al empleado de la oficina telegrfica que, transmita
o tolere la transmisin de mensajes dirigidos a fomentar o favorecer el desorden; que
se d aviso de la marcha del tumulto, salvo que sea a la autoridad o cuando sta no
lo autoriza; instruir sobre el movimiento de las tropas o de las medidas tomadas para
combatir la insurreccin; o que comunique noticias cuyo objetivo sea frustrar las pro
videncias para restablecer la paz interior. Los cuatro casos aqu presentes se sancionan
conforme a lo establecido por el tipo en estudio, sin perjuicio que, adems, se pueda
castigar a ttulo de instigador o cmplice del motn.
Debemos mencionar que el artculo 340 establece una regla especial en esta ma
teria, segn la cual, ante la reincidencia de las conductas ya mencionadas, la autoridad
superior inmediata, vale decir y siguiendo a Etcheberry, las empresas de telgrafos
pblicos, podrn prohibir el uso del telgrafo o someter a su fiscalizacin, mientras
duren los eventos del motn, asonada, sedicin, etc.
3.2. Delitos referentes a los conductores de correspondencia
Dichas conductas se encuentran establecidas en el artculo 341 del CP, el cual

sanciona a aquellos sujetos que acometieren a los conductores de correspondencia
pblica, con la finalidad de interceptarla, apropiarse de ella, o incluso, para inutilizarla
de cualquier modo; debemos agregar que la penalidad se grada en base a si concurre
o no violencia, y que la norma, en su inciso segundo, regula una eventual hiptesis
concursal.
IV. D elito s r e f e r e n t e s a l a s t e l e c o m u n ic a c io n e s
Este tipo de delitos se encuentran establecidos en el artculo 36 B de la ley 18.168,

correspondiente a la Ley General de Telecomunicaciones. En tal disposicin, en la letra
b), se habla de la sancin que corresponde a todo sujeto que maliciosamente interfie
ra, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones. Por otro lado, la ley
19.227 de 20 de enero de 1994, adicion otros dos comportamientos sancionados a
5 4 1
SEGUNDA
PARTE
la ley en comento. As se castiga a quien capte, interprete, grabe, de manera maliciosa,

cualquier clase de seal emitida por un servicio pblico de telecomunicaciones letra
c) del artculo 36 B;y a quien divulgue comunicaciones, sean pblicas o privadas,
que se hayan obtenido mediante el quebrantamiento normativo estatuido en la letra
c) anterior -artculo 36 B, letra d)-.
V. D elit o s c o n t r a el O r d e n P b l ic o en la
L ey d e S e g u r id a d d e l E s t a d o
Los delitos contra el orden pblico que se encuentran tipificados en la Ley de

Seguridad del Estado pueden concretarse de distintas maneras. As, una forma de llevar
a cabo tales delitos es mediante la provocacin de desrdenes que tengan por destino
la alteracin de la paz o tranquilidad pblica, figura que se encuentra en el artculo 6
letra a) de la ley N 12.927, cuyo texto se refundi mediante el decreto 890 de 1975.
Se trata una figura muy similar al establecido en el artculo 269 del CP.
Otra forma es a travs de la destruccin o interrupcin de las instalaciones
susceptibles de utilidad pblica o de economa en general. Se encuentra establecido en
el artculo 6, letra c) de la misma ley en referencia. Esto se traduce en la interrupcin
e impedimento al acceso de diversos servicios, tales como alumbrado pblico, gas,
agua potable, electricidad o cualquier otro bien de uso pblico similar.
Otra forma adicional, es mediante la propaganda de doctrinas, sistemas o mto
dos, que tengan por objetivo la promulgacin de la violencia o de diversos crmenes,
con el fin de poder lograr cambios polticos. Tal disposicin se encuentra en el artculo
6, letra f).
Finalmente, tenemos aquel delito, concerniente a la misma figura, que consiste
en la fabricacin, internacin, almacenamiento, ya sea de armas, municiones o ex
plosivos, e inclusive cualquier otro medio de carcter idneo, que tenga por finalidad
el cometer alguno de los delitos que se encuentran establecidos en el artculo 6, letra
g) de la misma ley.
542
LIBROTECNIA
D c im a S p t im a S e c c i n
ALGUNOS DELITOS CONTRA

EL ORDEN SOCIOECONMICO
L e c c i n
49
Delitos contra la
economa pblica
Parte de la doctrina nacional -donde encontramos a Etcheberryafirma que

las disposiciones relativas a este bien jurdico tienen una importancia que hay que
destacar, a raz de los desarrollos econmicos que se presentan en la vida en sociedad.
Es ms, por las complejidades que posee la economa, en virtud de las relaciones
presentes entre los intereses sociales, fiscales y particulares, es que cobran una especial
significacin estas figuras.
II. C r m e n e s y s im p l e s d e l it o s d e l o s p r o v e e d o r e s
Se entiende por proveedores, segn la doctrina a las (...) personas a quienes

determinadas reparticiones pblicas encargan suministrarles provisiones, pertrechos,
materiales, etc., o la ejecucin de ciertos trabajos necesarios para el desempeo de sus
funciones (Etcheberry).
Los artculos 273 y 274 del CP hacen referencia a los proveedores pertenecientes
a las Fuerzas Armadas. El primer artculo mencionado, sanciona a aquellos proveedores
que falten a su compromiso, de manera voluntaria, de tal forma que estorbe el servicio
que tengan a su cargo, provocando, como consecuencia, un dao grave e inevitable a la
causa pblica. Por la expresin dao grave e inevitable a la causa pblica, siguiendo
a Etcheberry, la Comisin Redactora del artculo entendi que se hace referencia a los
daos morales o inmateriales como, por ejemplo, la prdida de una accin en guerra,
as como a los pecuniarios, toda vez que el artculo 274 se refiere al fraude.
El artculo 274, por su parte, sanciona aquellas acciones que consisten en realizar
un fraude, ya sea en la calidad, cantidad o naturaleza de los objetos o cosas suministra
das, as como en la mano de obra, siempre y cuando repercutan en un dao inevitable
y grave a la causa pblica.
En resumen, tenemos que, en la primera conducta que se ha nombrado, existe
un incumplimiento, mientras que en la segunda, se cumple pero con fraude. Por con
siguiente, el delito que tenemos presente es uno de resultado, toda vez que el artculo
MANUAL DE DERECHO PENAL ' PARTE ESPECIAL
SEGUNDA
PARTE
emplea la locucin se embarace el servicio, adems, debe haber un dao inevitable

y de carcter grave, que afecte a la causa pblica.
Debemos mencionar como bien apunta Etcheberryque el artculo 109 del
CP, en su inciso once, conmina aquellos actos consistentes en conductas de traicin,
en las cuales se ven inmiscuidos proveedores que, de manera maliciosa, faltaren a su
deber, provocando un gran dao para la armada o el ejrcito.
III. D elito s r e f e r id o s a las c a s a s d e j u e g o s , l o t e r a s y p r s t a m o s

SOBRE PRENDAS
3.1. Delitos referidos a las loteras
El artculo 275 del CP define lotera como toda operacin ofrecida al pblico
y destinada a procurar, ganancias por medio de la suerte. Siguiendo la lnea del
anlisis, no cabe dentro de la esfera de sancin de este delito aquellos sujetos que
procuran ser parte de la misma, vale decir, quienes compran nmeros o boletos. As,
el artculo 276 del mismo Cdigo sanciona a aquellos sujetos que son administradores
de lotera que no se encuentran previamente autorizados por ley, imponindoles la
pena de multa. Adems, y en el caso que la lotera involucrara bienes muebles, estos
sern objeto de comiso.
Cabe mencionar que fuera de las loteras legalmente autorizadas, tales como la
Lotera de Concepcin, existen aquellas que no tienen la misma naturaleza, como las
loteras realizadas por instituciones de caridad, por instituciones de educacin, por
el Cuerpo de Bomberos, los cuales debern tener previa autorizacin del Presidente
de la Repblica, cumpliendo con ciertas exigencias. Dichas exigencias, en resumen,
implican que los premios no sean en dinero, y, segundo lugar, que las ganancias sean
destinadas a fines sociales.
3.2. Delitos relativos a los juegos de azar
Se trata de aquellos delitos donde predomina la casualidad sobre la habilidad-de

los sujetos que recurren a ellos. Se penalizar tales juegos en los casos que se apueste
o se juegue dinero en establecimientos especialmente destinados a tales objetivos. En
esta lnea, el artculo 277 del CP se encarga de sancionar a los banqueros, dueos,
administradores o agentes de casa de juego de suerte, azar o envite, mediante una
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, ms la sancin de reclusin
menor en cualquiera de sus grados.
Por otra parte, el artculo 278 del mismo Cdigo, sanciona a aquellos sujetos que
estuvieren presentes en tales casas, ya sea que ganen o pierdan, o incluso, que no hayan
546
l ib r o t e c n ia
--------------------------------------------- LECCIN 4 9: DELITOS CONTRA LA ECONOMIA PBLICA ----------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
jugado. Basta con que estn en dichos lugares para caber dentro de los mrgenes del
delito presente, lo que implicara una hiptesis delictiva que no requiere de resultado.
Asimismo, el artculo 279 establece que los dineros o efectos que se hayan puesto
en juego, as como los instrumentos, objetos y tiles destinados al mismo, caern
siempre bajo comiso.
Finalmente, el artculo 495 N 14 penaliza a aquellos que lleven a cabo rifas,
loteras o juegos de azar en ferias, calles, plazas o cualquier otro sitio de similar na
turaleza. Cabe mencionar, en este punto, que los juegos de azar son tolerados de
manera excepcional por el legisladorsiempre y cuando haya una ley especial al efecto,
tal como la N 4.566, conocida como Ley General de Hipdromos, que autoriza
la realizacin de juegos de azar, siempre y cuando sean bajo el sistema de apuestas
mutuas, o, tambin, el caso de la ley N 19.995 sobre autorizacin, funcionamiento
y fiscalizacin de casinos de juego.
3.3. Delitos referidos a las casas de prstamo de prendas
Las disposiciones referentes a la Caja de Crdito Popular, en la realizacin del

crdito prendario, especficamente en las leyes 3.607 y 5.257, respectivamente, se
encuentran derogadas, por lo que, hoy por hoy, existe un nico artculo que trata la
figura. Se trata del artculo 280, el cual sanciona a todo sujeto que sin la autorizacin
correspondiente, constituya casas de prstamos sobre prendas, salarios o sueldos. Las
restantes disposiciones presentes los artculos 281, 282 y 283carecen de inters
prctico por la derogacin previamente mencionada.
IV. D elit o s r e f e r e n t e s a l c o m e r c io , in d u s t r ia y
SUBASTAS PBLICAS
En relacin a los delitos aqu presentes, parte de nuestra Doctrina afirma que
el fundamento de su punicin, radicara en el espritu de carcter liberal existente en
materias econmicas al momento de redactarse este prrafo, es decir, el bien jurdico
sera la proteccin de la actividad econmica nacional.
4.1. Comunicacin fraudulenta de secretos
Dicha figura se encuentra presente en el artculo 284 del CP, el cual establece una
sancin -consistente en reclusin menor en sus grados mnimo a medio o en multa
de once a veinte U.T.M.-, para aquellos sujetos que hubieren comunicado, de manera
fraudulenta, secretos de la fbrica donde han estado o estn empleadas dichas personas.
Debemos mencionar, como apunta Etcheberry, que es necesario distinguir entre
lo que se conoce como secreto de empresa o comercial, y el llamado secreto de
MANUAL DE DERECHO PENA PARTE ESPECIAL
547
| ji
;
SEGUNDA------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDAHOYOS------------------------------------------------------------------PARTE
|
i
industria. El secreto de comercio corresponde a aquellos antecedentes financieros y

comerciales de una empresa, a sus proyectos de negociaciones, a la lista de sus clientes y
cualquier otro antecedente de la misma ndole; el secreto de industria, en cambio como
seala el ya citado autor-, se refiere a los mtodos de fabricacin, sea que se lleven a
cabo mediante artefactos originales o mediante mquinas, comprendindose dentro
de lo anterior, tambin, la disposicin diversa de objetos ya conocidos. El tipo que
estamos analizando, debemos sealar, se refiere al secreto industrial y no al comercial.
El comportamiento o conducta tipificada se refiere a comunicar secretos, es
decir, cierta informacin que es conocida slo por una persona, o por un grupo re
ducido de personas, donde su inters estriba, precisamente, en mantener restringida
tal informacin.
En cuanto al secreto comercial, ste se protege mediante la Ley 18.045, corres
pondiente a la Ley de Mercados y Valores. A modo de ejemplo, podemos sealar el
artculo 60, letra d) de la ley en cuestin, que se refiere a aquellas sanciones que tienen
por finalidad impedir que los socios, administradores o cualquier persona, que en
razn de su cargo u oficio tenga acceso a la informacin reservada, revelen la misma
a terceros, mediante el castigo de presidio menor en cualquiera de sus grados. Otro
ejemplo lo apreciamos en la letra e) del mismo artculo, se sanciona con presidio me
nor en cualquiera de sus grados a todo sujeto que utilizare informacin privilegiada
en el hecho de efectuar transacciones u operaciones de valores de oferta pblica, sea
en operaciones privadas o en el mismo mercado de valores, para s o para terceros.
Ahora bien, en el artculo 166 de la misma ley, se establece una serie de presunciones
relativas a qu personas poseen informacin privilegiada.
4.2. Alteracin fraudulenta de precios
Esta figura se encuentra establecida en los artculos 285 y 286 del CP. El primero,
sanciona a todo sujeto que, por medios ilegales, llegase a conseguir alterar el precio
de mercaderas, trabajos, gneros, rentas, sean estas pblicas o privadas, acciones o
cualquier otra que sea susceptible de contratacin. El segundo, en tanto, aumenta
tales sanciones cuando tales acciones se hicieren sobre objetos considerados como de
primera necesidad, aplicando adicionalmentela pena de comiso.
Siguiendo a Etcheberry, la Comisin Redactora haba acordado en primer lugar
sancionar lo que se conoce como coalicin industrial, es decir, rebajar de manera
abusiva el precio del trabajo. Ms adelante, se pens que sancionar tal expresin iba
en contra de la libertad de industria, por cuanto se acord suprimir tal disposicin,
y cambiarla por la expresin trabajo y conminar penalmente las alteraciones de
precios que se logran por medio del fraude.
Por medios ilegales o fraudulentos, segn Etcheberry, se debe entender aquellos
que son de carcter engaoso, entre los cuales se incluyen los falsos rumores. Se trata de
una conducta que se asimila a la de agio, entendindose por tal siguiendo al mismo
548 LIBROTECNIA
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SEGUNDA
PARTE
autorcomo aquella que consiste en la variacin de los precios del mercado, mediante
formas artificiales y engaosas, con el objetivo de lucrar a partir de tales acciones.
Por lo mismo, es que la Ley de Mercados y Valores, especficamente, en sus ar
tculos 52 y 53, hace prohibicin a aquellas transacciones en valores que tengan por
finalidad el fijar, estabilizar o, incluso, hacer variar los precios, de manera artificial.
Aade el artculo 53 que, ninguna persona podr efectuar transacciones o inducir o
intentar inducir la compra o venta de valores, por medio de cualquier acto, prctica,
mecanismo o artificio engaoso o fraudulento. El artculo 59, de la misma ley, sanciona
el quebrantamiento de lo prohibido en los artculos 52 y 53, con la pena de presidio
menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo.
4.3. Empleo de amenazas u otros medios fraudulentos para alejar postores
Se encuentra establecido en el artculo 287 del CP, el cual sanciona a aquellas

personas que utilicen la amenaza como cualquier otro medio de carcter ilegal, con el
objetivo de aislar a los dems postores presentes en una subasta pblica, y as, alterar
el precio de remate. Siguiendo lo expresado por Etcheberry, la Comisin Redactora
estim que el ofrecer ddivas, con el fin de que ciertas personas no participaran de
la subasta, no es otra cosa que una manifestacin estratgica propia de la libertad
econmica.
V. D e l in c u e n c ia in f o r m t ic a
5.1. Generalidades
La evolucin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (en

adelante, TIC) y de la revolucin informtica han producido, paralelamente, trans
formaciones criminolgicas que fueron dejando a ciertas figuras delictivas obsoletas.
As, la creacin y desarrollo durante los ltimos aos de la Internet y, en general, de
las TIC han trado consigo cambios sociales y culturales que no son ajenos al mundo
del Derecho (especialmente, al Derecho penal); por el contrario, en los ltimos aos
se han elaborado instrumentos legales tanto a nivel nacional como internacional para
responder a las necesidades de salvaguardar ciertos intereses y bienes jurdicos que
se han visto afectados por esta nueva ola informtica (en especial, el Convenio sobre
cibercriminalidad suscrito en el seno del Consejo de Europa, celebrado en Budapest
el 23 de noviembre de 2001, el que se ha tenido presente en esta propuesta).
Lo anterior demuestra que la revolucin informtica y, con ella, la Internet y
las TIC hacen necesaria una reformulacin de las tradicionales categoras crimino
lgicas debido a que con el espacio digital y las nuevas formas de tratamiento de
la informacin hay un cambio del marco espacio-temporal en que se cometan los
549
SEGUNDA
PARTE
delitos tradicionales, por ello, en ciertos casos resulta forzoso ajustar determinadas
modalidades de conductas que se realizan en otro campo diferente al fsico a las teoras
criminolgicas tradicionales. As las cosas, consecuencias tales como la modificacin y
ampliacin del mbito de oportunidad criminal, el aumento el nmero de agresores
y de potenciales vctimas con caractersticas propias, el rol que stos cumplen en la
ejecucin del delito, el acrecentamiento de los efectos multiplicadores del delito, los
nuevos tipos de comportamientos que afectan de forma diferente a los bienes jurdicos
tradicionales y la aparicin de intereses difusos que llegaron a tener contenido con
las TIC, entre otros, deben ser tenidas en cuenta a la hora de establecer una categora
criminolgica sobre la delincuencia informtica debido a la inaplicabilidad de una
cantidad no despreciable de normas jurdicas actualmente vigentes.
En concreto, la realidad criminolgica que motiv en Chile la dictacin de la Ley
19.223 es muy diferente a la actual. Pinsese, por ejemplo, que ni siquiera se haba
masificado la Internet en nuestro pas al momento de su discusin parlamentaria.
Ello se demuestra, tambin, a partir de la propia denominacin que se le ha otorgado
a esta categora de delitos. Tradicionalmente, se ha utilizado el trmino de delito
informtico para hacer referencia a aquellas figuras delictivas que emplean de una
u otra forma medios informticos. Sin embargo, esta denominacin no resulta apta
para agrupar a todas las conductas ilcitas cometidas con injerencia de las TIC, pues
no permite insertar dentro de una misma categora tanto a aquellos comportamien
tos delictivos nuevos realizados a travs de procesos electrnicos como a los delitos
tradicionales que han encontrado en la revolucin tecnolgica un campo propicio
para su comisin y expansin. Adicionalmente, no permite diferenciar con claridad
aquellos delitos que emplean el medio informtico como vehculo para su comisin,
de aquellos en donde los sistemas informticos o la informacin contenida en stos
son el objeto mismo del ataque.
Al hablar de delito informtico como categora dogmtica, en nuestra opinin,
se deja de lado que existe una pluralidad de delitos y de comportamientos cuya nica
caracterstica en comn es el uso de las TIC, por lo cual, cada uno de ellos posee
diferentes problemas dogmticos al emplear diversas modalidades de comisin y
afectar diferentes tipos de bienes jurdicos pero, no obstante, convergen al poseer
una misma problemtica de riesgo y al afectar, al parecer, intereses sociales similares.
En este sentido, el trmino delito hace alusin a comportamientos tipificados por
el legislador como tales, por lo cual, al usar el vocablo referido se desconoce que en
las TIC son mltiples las modalidades de comportamientos que contravienen los
intereses sociales sin ser delitos en sentido estricto y que, adems, se encuentran en
constante modificacin y evolucin, lo que hace imposible la sistematizacin de las
conductas por medio de un catlogo exhaustivo (esto es, completo y acabado)
en la ley penal que se adece a las necesidades sociales. En la prctica, entonces, la
exigencia de una legislacin que categorice una conducta como delito, hace que los
hechos que vulneran o violan intereses esenciales para la existencia del sistema y que
550 LIBROTECNIA
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SEGUNDA
PARTE
aun no han sido tipificados queden al margen de accin del Derecho penal a pesar de
la necesidad de proteccin jurdica.
En consecuencia, es necesario cambiar la categorizacin de delitos informti
cos para adoptar un trmino criminolgico que sea amplio y funcional, reconocedor
del fenmeno, como podra ser, por ejemplo, la voz cibercrimen, que trae como
beneficio el poder permitir evidenciar que el elemento comn a los delitos que lo
conforman son las TIC como medio o como objeto de comisin delictiva, y permite
abarcar al ciberespacio o espacio virtual como factor de incidencia criminolgica
en el que la interaccin entre el mundo fsico y el ciberntico modifica algunos de
los elementos del delito, y se logra englobar diversas tipologas de comportamientos.
Asimismo, sta ha sido tambin la opcin escogida por el legislador internacional en
el Convenio sobre cibercriminalidad. En concordancia con ello (y para no afectarse,
por cierto, el principio de legalidad, ni tampoco abogando por una expansin) se
tiene como propsito para la tipificacin de estas conductas identificar grupos de
problemas que sean subsumibles a travs de la creacin de tipos de equivalencia (es
decir, se trata de la bsqueda de la creacin propiamente tal de nuevos tipos penales,
o que perfeccionen a los ya existentes corrigiendo las carencias detectadas en aquellos).
Al no tenerse presente al momento de la siguiente propuesta la descripcin tpica de
algunos delitos, por ejemplo, los referidos a la indemnidad sexual, en esos supuestos
se proponen como conductas tpicas nicamente lo referido en especfico a las TIC.
Algo similar se puede decir a propsito de las normas adecuatorias de carcter pro
cesal, puesto que el profesor informante no es experto en esa materia. Por ello, sobre
este ltimo aspecto la presente propuesta se limita a exponer las recomendaciones
consensuadas a nivel internacional.
Es menester sealar que al intentar aglomerar bajo una sola rbrica tanto aquellas
conductas que puedan ser incardinadas dentro del catlogo de delitos existente, como
en los comportamientos que aun sin ser delitos en estricto sentido son conductas
reprochables o causantes de graves perjuicios sociales, que pueden llegar ser objeto de
sancin penal; y al aceptar que no hay un delito informtico como tal, se est dejando
a un lado como objeto de proteccin el concepto de bienes jurdicos. En este sentido,
la categora penal sub examine no se encamina a salvaguardar bienes jurdicos asig
nados especficamente a sta, es decir, no existe en nuestra opinin un nico bien
jurdico informtico, sino intereses colectivos difusos con una misma problemtica
de riesgo que no alcanzan a ser bienes jurdicos porque muchas de las modalidades
de comportamientos afectan intereses que no se han cristalizado en bienes jurdicos
tutelados por el Derecho penal y porque una conducta daina puede afectar diversos
bienes jurdicos. Por ello es necesario realizar un anlisis tipolgico amplio donde se
acepte la delincuencia informtica como categora criminolgica que abarque todos
los comportamientos que se presentan en el ciberespacio aunque no se encuentren
tipificados como delitos. En otras palabras, en la delincuencia informtica existe
un inters social esencial de por medio; que por la diversidad y heterogeneidad de
SEGUNDA
PARTE
conductas que pretenden ser cubiertas, se protegen intereses colectivos y no necesa

riamente bienes jurdicos particulares, lo cual va en la misma direccin de corrientes
doctrinarias que estn avalando la tutela intereses difusos, colectivos o macrosociales
por medio del Derecho penal.
Lo anterior se debe a lo siguiente: existen conductas que aun sin ser delito en
sentido estricto constituyen pasos previos que en algunos casos podrn ser reputados
como tentativas delictivas y en otros no. Es lo que sucede, por ejemplo, con el spam,
o con algunas infecciones de malware que no causando ningn dao se realizan, en
ltima instancia, como pasos necesarios para el posterior acceso ilcito al sistema o la
futura defraudacin.
En segundo lugar, se trata de un fenmeno transnacional regulado de forma
distinta por muchos Estados que no siempre seleccionan las mismas conductas para
su sancin penal, por lo que resulta ms adecuada una visin omnicomprensiva de
los ciberataques que los incluya a todos, sean o no penados. Tercero, y desde una
perspectiva criminolgica, nos interesa el cibercrimen como una categora amplia en
aras de la prevencin del mismo. Y, finalmente, muchos de los intereses no alcanzan
al nivel de bienes jurdicos tutelados por el legislador penal debido al constante cam
bio y evolucin de las modalidades de comportamiento que afectan tanto antiguos
bienes jurdicos como nuevos intereses difusos que salieron a flote cuando surgi la
criminalidad en las TIC.
Teniendo en cuenta lo anterior, y dejando sentado que no se busca un captulo
particular dentro del CP dedicado al cibercrimen, ya que se toma como categora cri
minolgica amplia sentido tipolgicoque sirva para incluir todas las modalidades de
comportamientos, la ubicacin de la conducta penalmente reprochable se realizar de
forma difusa segn el bien jurdico que se lesiona o pone en peligro de tal forma que se
admitan tipos abiertos que sean coherentes con el constante cambio y evolucin de las
conductas lesivas. De esta manera, nos parece que se evitaran lagunas de punibilidad.
Adicionalmente, slo para efectos pedaggicos a efectos de poder entender los
grupos de problemas que genera la cibercriminalidad, se usar la clasificacin dog
mtica de ciberataques puros, en los cuales se agrupan aquellos comportamientos
nuevos que se caracterizan por dirigirse contra nuevos bienes o intereses jurdicos y,
por tanto, requieren establecer nuevas estrategias poltico-criminales a travs de tipos
de equivalencia; y los ciberataques rplicas, es decir, aquellos delitos tradicionales
que se realizan por medio de las TIC y el ciberespacio aprovechando las nuevas opor
tunidades delictivas, para lo cual sern subsumibles en los tipos tradicionales: aqu se
requerir una modificacin de los tipos penales existentes si se alteran elementos del
delito, si no hay tal alteracin la conducta se puede incorporar dentro de los tipos
delictivos clsicos (por ejemplo, hiptesis en que se agrava el tipo). Dentro de esta
clasificacin se puede identificar, a su vez, cundo los sistemas informticos pueden
ser usados como medio para realizar la conducta o cundo son el objeto de afectacin,
sin embargo, no optamos derechamente por esta diferenciacin porque consideramos
552
LIBROTECNIA
----------------------------------------------- LECCIN4 9: DELITOS CONTRA LA ECONOMIA P BLICA----------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
que la clasificacin propuesta permite comprender mejor la realidad criminolgica del

fenmeno y optar por medidas preventivas comunes segn el tipo de comportamiento.
Finalmente, a efectos de poder esclarecer la interpretacin, se asume la terminolo
ga del Convenio sobre cibercriminalidad en su artculo primero en el siguiente sentido:
Por sistema informtico se designa todo dispositivo aislado o conjunto de
dispositivos interconectados o unidos, que aseguran, en ejecucin de un programa,
el tratamiento automatizado de datos.
Por datos se comprenden toda representacin de hechos, informaciones o con
ceptos expresados bajo una forma que se preste a tratamiento informtico, incluido
un programa destinado a hacer que un sistema informtico ejecute una funcin; o,
todos los datos que tienen relacin con una comunicacin por medio de un sistema
informtico, producidos por este ltimo, en cuanto elemento de la cadena de comu
nicacin, indicando el origen, el destino, el itinerario, la hora, la fecha, el tamao y
la duracin de la comunicacin o el tipo de servicio subyacente.
5.2. Delitos contemplados en la Ley 19.223
La Ley 19.223 tipifica las figuras penales relativas a la Informtica fue publicada
en el Diario Oficial el 7 de junio de 1993. Esta legislacin ha sido criticada por la
doctrina nacional, por considerarla insuficiente e incompleta, debido a que no con
templa todas las conductas ilcitas que debieran estar tipificadas, por ejemplo, el fraude
informtico (Pinochet). Se critica tambin por tratarse legislacin extra cdigo, es
decir, contemplada como legislacin especial.
En cuanto a su estructura, la Ley N 19.223 consta de 4 artculos, estableciendo
los siguientes delitos:
a)
El sabotaje se castiga en el artculo 1 al que, maliciosamente, destruya o
inutilice un sistema de tratamiento de informacin o sus partes o componentes, o
impida, obstaculice o modifique su funcionamiento, con la pena de presidio menor
en su grado medio a mximo. Establece tambin la norma que si, como consecuencia
de estas conductas, se afectaren los datos contenidos en el sistema, se aplicar la pena
sealada en su grado mximo. Este delito se complementa con el art. 3 de la Ley:
donde se hace referencia a una alteracin de datos, castigndose al que maliciosa
mente, altere, dae o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de
informacin, con la pena de presidio menor en su grado medio.
En estricto rigor un sabotaje informtico no es un mero dao informtico, es
decir, debera incluir diferentes comportamientos y poder as castigar la imposibilidad
del uso del sistema informtico, que muchas veces se produce por actos que van ms
all del dao. De esta manera, se puede incluir como objeto material el sistema in
formtico, cuya inclusin expresa extiende la garanta penal no slo a los elementos
materiales del hardware que permitan el funcionamiento del sistema operativo, sino
tambin a los inmateriales, es decir, los elementos lgicos que permiten su funcio
553
SEGUNDA
PARTE
namiento y las unidades de almacenamiento de la informacin, de tal forma que la

proteccin abarca a datos y documentos electrnicos que permitan el fruncimiento
y el desarrollo de las prestaciones informticas. En este orden de ideas, los datos son
entendidos como la informacin introducida, almacenada o tratada por el titular y
programas que permiten al sistema desarrollar determinadas funciones; y, los docu
mentos electrnicos, por su parte, son soportes digitales de ideas o informaciones
configurados digitalmente.
Respecto a las conductas tpicas, se incrimina el dao, que implica el menosca
bo, detrimento, perjuicio o inutilizacin de los elementos informticos; el borrado,
que consiste en eliminar datos, archivos, ficheros, programas o documentos electrnicos
de su suporte digital o del sistema en que se encontraban gravados; el alterar, enten
dido como la modificacin en todo o parte del contenido y los elementos del sistema
informtico; el suprimir, que debe ser entendido como la realizacin de conductas
que imposibiliten la utilizacin de funciones sin necesidad de borrarlas o eliminarlas
del sistema; y, por ltimo, hacer inaccesible, que se presenta cuando se impide el
acceso, la consulta o el uso de elementos de un sistema informtico.
Ahora bien, la diferencia con el acceso no consentido a sistemas informticos
radica en que en ste debe haber un acceso o apoderamiento de informacin perso
nal que no requiere un dao del sistema informtico; y, por otra parte, el sabotaje
informtico lleva implcito un perjuicio econmico. Lo anterior es sin perjuicio de
que ambos delitos sean compatibles y pueda llegar a presentarse un concurso medial.
b)
El espionaje se encuentra en el artculo 2 donde se sanciona al que, con el
nimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la informacin contenida en
un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a l con la
pena de presidio menor en su grado mnimo a medio.
La proteccin de los sistemas informticos en la actualidad resulta ser de gran
importancia debido a que a partir de dicha proteccin depende el resguardo de mu
chos bienes jurdicos que se ejercen y proyectan dentro de stos, de ah la necesidad
de penalizar el acceso no consentido a sistemas informticos.
La proteccin de la intimidad dentro de los sistemas informticos depende, en
buena medida, de la propia vctima, por ello, la existencia de barreras que sta constituye
sobre la informacin .y los datos permite dilucidar el nimo de otorgarles carcter de
reservados. Por esta razn, una introduccin a un sistema sin autorizacin debe ser
considerada como delito por violentar la intimidad, bastando para su consumacin
la vulneracin de medidas de seguridad, como por ejemplo, de las claves de acceso,
independientemente del contenido real de la informacin.
Por otra parte, la norma se refiere al apoderamiento. La diferencia entre el ac
ceso y el apoderamiento radica en que este ltimo exige poseer la informacin o
los datos, es decir, realizar conductas como, por ejemplo, copiar archivos; y, por su
parte, el acceso consiste en una mera intromisin o interceptacin sin desplazamien
to de la informacin y no implica aprehensin sino conocimiento no autorizado
554
LIBROTECNIA
LECCIN 4 9: DELITOS CONTRA LA ECONOMIA PBLICA
SEGUNDA
PARTE
sin alterar, copiar, mover o desplazar el soporte original. Por ello debe realizarse una
diferenciacin entre ambas conductas.
c) Por ltimo, el delito de revelacin o difusin de datos est tipificado en
el artculo 4 donde se sanciona al que, maliciosamente, revele o difnda los datos
contenidos en un sistema de informacin, con la pena de presidio menor en su grado
medio. Si quien incurre en estas conductas es el responsable del sistema de informa
cin, la pena se aumentar en un grado.
555
D c im a O c t a v a S e c c i n
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
L e c c i n
50
Trfico ilcito
de estupefacientes
Los delitos relativos al trfico de estupefacientes, y conductas anexas, se encuen

tran en la Ley N 20.000 que, al efecto, vino a sustituir el paradigma y tratamiento
de este ilcito que se daba en la ley N 19.366. A mayor abundamiento, sectores de
la doctrina sealan que el bien jurdico tutelado por estas disposiciones sera la salud
pblicaposicin con la que concordamos-. En este sentido, Politoff/Matus/Ramrez
sealan que En este mismo sentido tambin Politoff/Matus afirman que la salud
pblica como bien jurdico protegido en estos delitos es la salud fsica y mental de
aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las
sustancias prohibidas, a lo que debe agregarse el peligro que este delito supone para
la libertad de los individuos afectados, de resultas de la eventual dependencia fsica o
squica a que el consumo frecuente de las mismas puede conducir, con las derivaciones
negativas de marginacin social que lleva consigo la drogadiccin.
Por otra parte, Pavez/Prat disienten del parecer previamente expuesto, toda vez
que a su juicio, estas figuras no cautelan realmente a la salud pblica; en apoyo de
dicha conclusin sealan la ausencia de criminalizacin respecto del tabaco y el alco
hol, que son consideradas por estos autores como las drogas ms lesivas para la salud
pblica. En adicin, y como segundo argumento, sealan que la criminalizacin de
estos comportamientos, en realidad, aumenta el riesgo para la salud pblica, toda vez
que la ausencia de controles de calidad respecto de las drogas, genera que los consu
midores utilicen productos de mala calidad, con los consecuentes riesgos; sealan, en
esta misma lnea, que la penalizacin de estas conductas motiva a los traficantes para
introducir estupefacientes de mala calidad pero que son fciles de ocultar. Finalmente,
y como tercer argumento, sealan que una diversidad de comportamientos penalizados
tales como el transporte, exportacin e importacin de estupefacientesno ponen
en un real peligro a la salud pblica, debiendo reconducirse dichos comportamientos
a sanciones de ndole administrativas.
A razn de todo lo anterior, dichos autores sealan que la salud pblica no
sera el bien jurdico realmente tutelado; tampoco sera la salud individual, puesto
el consumidor consiente ante el potencial dao que puede derivar de la utilizacin
559
SEGUNDA
PARTE
de estupefacientes. Por tanto, lo que se intentara resguardar realmente sera (...) la

inmutabilidad de los valores de la sociedad cristiano occidental (...) (Pavez/Prat),
como se desprendera, a su juicio, de las consideraciones del diputado Orpis a raz de
la discusin de la ley 20.000. En consecuencia, Pavez/Prat indican que no existe un
bien jurdico tutelado, ya que la mantencin de un cierto estndar valrico o de vida
no califica como bien susceptible de tutela penal a la luz de un Estado democrtico de
derecho y, por ende, no se legitima la utilizacin de la herramienta penal. Por nuestra
parte, y como sealamos previamente, nosotros no compartimos este parecer.
11.
P r in c ip a l e s f ig u r a s c o n t e m p l a d a s e n la L ey
2 0 .0 0 0
2.1. Trfico en sentido amplio
2.1.1.
T ipo o b j e t i v o d e l a f i g u r a b s ic a . La conducta se encuentra contem
plada en el artculo 3o de la ley 20.000 la cual debe integrarse con lo dispuesto en
el artculo Io, que, al efecto, sanciona a quines, por cualquier medio, induzcan,
promuevan o faciliten el uso o consumo de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica, capaces o no de provocar
graves efectos txicos o daos considerables a la salud, sin la debida autorizacin.
En cuanto a la conducta misma -inducir, promover y facilitar,Politoff/Matus/
Ramrez sealan partiendo del presupuesto que el bien jurdico involucra el peligro
de la difusin sin control de las sustanciasque la misma debe referirse al uso o con
sumo de sustancias por personas indeterminadas, es decir, debe ser un uso o consumo
masivo como exponen tales autores. En cuanto a los medios comisivos, la ley emplea
una redaccin amplia por cualquier medio- . Sin perjuicio de ello, Politoff/Matus/
Ramrez, al entender que la ley se relaciona directamente con la Convencin de Viena
de 1988, establecen que las formas de realizar la conducta seran: a) financiamiento. A
este respecto, se seala que el financiam iento de las conductas constitutivas de trfico,
cabe estimarlo como autora directa de la figura bsica de inducir, prom over o facilitar el
consumo masivo de las sustancias prohibidas, pues por su capacidad de pon er trmino
a la ejecucin d el delito, cabe afirmar que tiene sobre el mismo el dominio del hecho.
Cuando el financista p ierd e la capacidad de poner trmino a la ejecucin del delito,
debe considerarse como autor-inductor A art. 15 N 2 CP, p o r precio (Politoff/Matus/
Ramrez). Esta modalidad, agregan, se ve comprendida en la expresin de inducir al
consumo, la cual, como ya se precis, se refiere al de ndole masivo; b) oferta. Segn
el Diccionario, este trmino significa promesa que se hace de dar, cumplir o ejecutar
algo, siendo, la oferta de venta, aquella que se hace especficamente para dicho fin,
tal como exponen los autores. En adicin, y al ser la oferta un acto unilateral, no se
requiere el consentimiento de la contraparte y el cumplimiento de lo ofertado para,
en este orden de cosas, poder apreciarla; c) distribucin. Dicho trmino debe ser
560
LIBROTECNIA
LECCIN 50: TRFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES
SEGUNDA
PARTE
entendido, primariamente, en su sentido comercial que, acorde con el Diccionario,

es entregar una mercanca a los vendedores y consumidores; d) corretaje. Dicho
trmino, como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez, se refiere al sujeto
que opera como intermediario entre los distintos sujetos involucrados en el proceso
(productor, distribuidor, consumidor, vendedor, etc.), y; e) donacin. Este medio es
considerado, por los ya citado autores, como una induccin al con su m o ya que, la idea
detrs de esta accin, consiste en fomentar consumos posteriores a raz de la adiccin
que genera el consumo de estas sustancias.
Este delito, tal como sealan Politof/Matus/Ramrez, se trata de (...) un delito
de emprendimiento, consistente en la participacin indeterm inada en una actividad
crim inal iniciada o no p o r el a u tor. En adicin, y co m o se desprende de la conducta
sancionada, la penalidad se altera dependiendo de las consecuencias generadas por las
sustancias, lo cual responde a la divisin que distingue entre las denominadas drogas
blandas y duras; en todo caso, se aprecia, la atenuacin respectiva es de carcter
facultativa, tal como seala Politoff/Matus/Ramrez. El delito puede ser cometido
por cualquier sujeto, es decir, no se exige de un sujeto activo que detente una calidad
especial.
Por otra parte, el objeto sobre el que recae este ilcito corresponde, principal
mente, a las sustancias detalladas en los artculos 1 y 2 del Reglamento de la Ley
20.000 (Decreto 867 de 2008). Sin perjuicio de lo anterior, se observa que tambin
se criminaliza el trfico sobre otros objetos, tales como los precursores (artculo 2) y
materias primas (artculo 3).
Ahora bien, la conducta requiere de un elemento normativo especial, consistente
en realizar la conducta sin la debida autorizacin. Dicho elemento refiere, como
correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez, a la antijuridicidad de la conducta,
y, concretamente, consiste en realizar alguno de los comportamientos previstos en
contravencin de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su actividad, o
fuera del mbito autorizado dentro del legtimo ejercicio de una profesin (Politoff/
Matus/Ramrez).
Debemos sealar, en todo caso, que el legislador ha previsto -en el artculo 12
de la leyuna forma especial de comisin por omisin de este delito. La conducta
prohibida consiste, en esencia, en tolerar o permitir el trfico o consumo de sustancias
ilcitas en los establecimientos que la misma norma indica; esta figura requiere de un
sujeto calificado, es decir, es necesario que el sujeto activo posea la calidad especial de
estar a cargo de alguno de los locales que la disposicin menciona. Es necesario sealar
que se requiere, para poder apreciar esta figura, que el encargado tome conocimiento
de la situacin y que omita realizar las conductas relativas a impedir el acto o evitar su
reiteracin. Finalmente, la disposicin del artculo 12 seala que la pena all descrita
se impondr a menos que corresponda aplicar una sancin mayor por la participacin
que tenga el sujeto en la conducta; en otros trminos, el sujeto activo no debe operar
como un favorecedor o facilitador, tal co m o expresan Politoff/Matus/Ramrez.
561
SEGUNDA
PARTE
Finalmente, en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta requiere de

dolo para configurarse, sin perjuicio de que la figura contemplada por el legislador
en el artculo 10 inciso segundo de la ley, que se refiere, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, a una forma de pseudotrfico culposo consistente en el abandono y cuidado
negligente de ciertas especies vegetales.
2.1.2.
T i p o o b j e t i v o e n l a f i g u r a p r i v i l e g i a d a d e m i c r o t r f i c o . La presente
figura se encuentra regulada en el artculo 4 de la ley 20.000, que, al efecto, prescribe:
El que, sin la competente autorizacin posea, transporte, guarde o porte consigo
pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, producto
ras de dependencia fsica o squica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas,
sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artculo Io,
ser castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de diez a
cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que estn destinadas
a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso o consumo personal exclusivo y
prximo en el tiempo. En igual pena incurrir el que adquiera, transfiera, suministre
o facilite a cualquier ttulo pequeas cantidades de estas sustancias, drogas o materias
primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro. Se entender que
no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y prximo en el
tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseda, transportada, guardada o por
tada no permita racionalmente suponer que est destinada al uso o consumo descrito
o cuando las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte sean indiciarias
del propsito de traficar a cualquier ttulo.
Creemos que esta figura es una de carcter privilegiado, puesto que permite
imponer una penalidad diversa a la misma conducta que venimos analizando el
trfico, cuando se renen los diversos elementos que exige la norma. En concreto,
y tal como seala la doctrina, sera el elemento de las pequeas cantidades lo que
establece la razn de esta figura, la cual, cabe agregar, no distingue el tipo de sustancia
traficada. En adicin a lo anterior, la razn de poltica criminal que subyacera en
este tipo corresponde a aplicar una pena menor al traficante callejero de cantidades
pequeas; por ello, resulta importante determinar, tal como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, que se entiende por el concepto de pequeas cantidades que emplea le ley,
a raz del criterio que ella misma utiliza.
Que, la Ley 20.000, hizo una clasificacin respecto de
quienes intervienen en la cadena de las drogas, distinguiendo al consumidor, al
vendedor de pequeas cantidades, y al vendedor de cantidades que de ninguna
manera pueden ser consideradas pequeas ni que puedan presumirse de consumo
personal, sujetando a cada uno de ellos a distintas penas. Que, de este modo,
se est en presencia de un microtraficante cuando la cantidad de droga encon
trada en poder del sujeto excede de aqulla que la ley entiende que es para un
consumo personal, o de pequeas cantidades. Asimismo, habr de entenderse
JU RISPRU DEN CIA:
562
LIBROTECNIA
------------------------------------------------ LECCIN 5 0: TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES -------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
que la figura del microtrfico a que se refiere la ley de drogas, se ha creado para
hacer una diferencia entre los que trafican con pequeas cantidades de drogas
y aquellos que lo hacen en forma organizada o transnacional, produciendo y
comercializando grandes volmenes, tal como lo seal el propio fallo que se
revisa (CA Coihaique, 19/02/2013, ROL 3-2013).
A mayor abundamiento, se seala que () pequea cantidad es la necesaria
para su uso personal exclusivo y prxim o en e l tiempo. En efecto, aunque en principio
pareciera que una cantidad de esa naturaleza obligara a sancionar a ttulo de consumo
y no de microtrfico, lo cierto es que sta es precisamente la ratio de la ley: castigar
por esta forma privilegiada de microtrfico al que realiza conductas de trfico con las
mismas pequeas cantidades que tendra en su poder el consumidor no traficante
(...) (PolitofF/Matus/Ramrez).
En adicin a lo anterior, Pavez/Prat explican, a propsito del inciso final de la
norma, que se entender que no concurre el elemento negativo de uso o consumo
personal exclusivo y prximo en el tiempo, cuando el sujeto posea sustancias que,
por su calidad o por las circunstancias de la posesin, sean indiciarias de la conducta
de traficar.
Debemos sealar que la figura contempla dos elementos negativos tpicos que,
de concurrir, impiden la aplicacin de la misma; dichos elementos corresponden a la
circunstancia que la droga est destinada para un tratamiento mdico o, tambin, que
la misma est destinada para el consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.
Por tanto, si el sujeto justifica que la tenencia o posesin de las pequeas cantidades
obedecen a alguna de estas circunstancias, no debe sancionrsele por microtrfico.
En cuanto a la situacin del tratamiento mdico, PolitofF/Matus/Ramrez sea
lan que la prueba de la misma es bastante sencilla, a raz del rgimen de control que
existe sobre las recetas para adquirir este tipo de sustancias. Agregan, en todo caso,
que podra ser problemtica la acreditacin de la situacin cuando la adquisicin de la
sustancia se realiza fuera del mercado formal, lo cual, en todo caso, no es una hiptesis
que deba considerarse excluida por este elemento negativo.
En cuanto a la circunstancia del uso o consumo personal exclusivo y prximo
en el tiempo, la determinacin del elemento es ms compleja, ya que, como sealan
Pavez/Prat, la ley no puede reglamentar, respecto a cada sustancia, el gramaje especfico
de tenencia o posesin permitida. Por ello, sealan, ser labor del juez determinar, en
cada caso, qu se entiende por pequeas cantidades, atendiendo las circunstancias
fcticas concretas. Ahora bien, y en lo relativo a determinar si dichas cantidades se
encontraban destinadas o no al consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo,
PolitofF/Matus/Ramrez, utilizando la exposicin de Hernndez, sealan los siguientes
criterios, a saber: a) la cantidad de la sustancia; b) la calidad de consumidor habitual
del consumidor el cual, de no concurrir, y como se seala, no implica que el primer
criterio sea catalogado como insuficiente para estos efecto s, y c) que el trfico no
563
SEGUNDA
PARTE
resulte acreditado por otros medios de ndole ms directos, como se establece en el

inciso final del artculo 4.
Que en estas condiciones puede afirmarse que el imputado
es un consumidor de cannabis sativa y la cantidad de 0,98 gramos peso neto,
que portaba en su automvil revela lgicamente que ella estaba destinada para
su consumo prximo en el tiempo y lo mismo puede decirse en relacin con la
cantidad de droga encontrada en su domicilio y, as las cosas, si bien puede ser
cierto, que un consumidor de drogas sea a la vez traficante de esas sustancias,
tal como el fallo lo seala, deben existir en la causa elementos de tal entidad que
permitan inferir razonablemente, que esa precisa cantidad de droga encontrada
era para traficar, elementos, que no aparecen descritos en el fallo, puesto que si
bien se le encontr una gran cantidad de dinero, no resulta establecida vincula
cin alguna de ese monto, con el trfico de esa droga.
JURISPRUDENCIA:
Por lo dems, de las declaraciones de los funcionarios aprehensores tampoco se

desprende la existencia de dicho trfico, puesto que ellos mismos reconocieron,
que cuando se detuvo al imputado, no se encontraba traficando y la llamada an
nima a que se refieren tampoco puede estimarse como elemento inculpatorio, si
se toma en cuenta, que el imputado haba sido sometido a vigilancia en supuestas
actividades de trfico de drogas, por lo que no resulta lgico que nicamente
se haya establecido la existencia de esa mnima cantidad de droga y que no se
aportaran ms elementos objetivos, de los cuales pueda inferirse que se estaba en
presencia de un trfico ilcito (CA Valparaso, 13/11/2006, ROL 1217-2006).
En cuanto al tipo subjetivo de esta figura, concordamos con Pavez/Prat, quienes
sealan que la conducta exigira dolo, al igual que la conducta anterior.
Que seguidamente, menester es tener presente, que para que
el bien jurdico protegido en la figura del artculo 4 de la citada ley 20.000 se
vea perturbado, la droga tiene que circular y para que se vea amenazado deber
haber, al menos, intencin de hacerla circular. El sujeto activo habr de repre
sentarse o querer que la droga que tiene en su poder sea transferida a terceros.
Al respecto, la interpretacin lgica de los incisos 1 y 2o de la referida norma,
que describen los ncleos tpicos de la figura penal, conjuntamente con su inci
so final, conducen a concluir que la conducta debe ir siempre acompaada del
propsito de traficar a cualquier ttulo, como reza la disposicin en anlisis (CA
La Serena, 24/05/2011, ROL 110-2011).
JURISPRUDENCIA:
2.1.3.
E x e n c i n e s p e c i a l d e r e s p o n s a b i l i d a d . La ley 20.000 contempla, en
cuanto a estas conductas, una exencin especial en los casos del agente encubierto,
revelador o del informante policial; dicha situacin se contempla en el artculo 25
de la ley que, en su inciso final, seala El agente encubierto, el agente revelador y
564
LIBROTECNIA
------------------------------------------------ LECCIN 50: TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES---------------------- -------------------------- SEGUNDA

PARTE
el informante en sus actuaciones como agente encubierto o agente revelador, estarn

exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que
no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de
la investigacin y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.
Por agente encubierto debemos entender aquel funcionario policial que ocul
ta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictuales o
en meras asociaciones o agrupaciones con propsitos delictivos, con el objetivo de
identificar a los participantes, reunir informacin y recoger antecedentes necesarios
para la investigacin (inciso segundo artculo 25); por agente revelador debemos
entender aquel funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para s
o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, con el propsito de lograr
la manifestacin o incautacin de la droga (inciso cuarto); finalmente, informante es
quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparacin o
comisin de un delito o de quienes han participado en l, o que, sin tener la intencin
de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos, participa en los trminos
sealados en alguno de los incisos anteriores (inciso quinto).
2.1.4.
te r c r im in is .
2.1.4.1. Tentativa. Debe tenerse presente, a estos efectos, la disposicin del

artculo 18 de la ley, la cual seala: Los delitos de que trata esta ley se sancionarn
como consumados desde que haya principio de ejecucin. A este respecto, Politoff/
Matus/Ramrez sealan que (...) la disposicin del art. 18 resulta irrelevante, porque
de todas maneras la tentativa se castiga d el mismo modo que la consumacin, a n ivel
de descripcin tpica, ya. que el legislador no espera que se produzca ningn hecho de
trfico para castigar como traficante a quien transporta sustancias que piensa vender
con posterioridad. Estos razonamientos, en todo caso, son aplicables a los supuestos
de tentativa de traficar en general -y a sea en sentido amplio o estricto-.
2.1.4.2. Actos preparatorios y d e tentativa punibles. Podemos observar que el
legislador, adems, ha deseado sancionar, especficamente, ciertos actos preparatorios
como son la asociacin ilcita y el trfico de precursores; por otra parte, ha deseado
criminalizar ciertas formas especiales de tentativa referidas a la produccin de sustancias
prohibidas y, adems, al cultivo de especies vegetales que producen dichas sustancias.
En adicin, cabe tener presente que la regla del art. 18 no tiene aplicacin y no se
puede castigar la tentativa d e la tentativa, esto es, respecto a tales delitos no existen
formas de tentativas ni otros actos preparatorios punibles. La conspiracin en estos
casos debe entenderse referida al delito de trfico en sentido amplio, y en ella, su
desistimiento excluye la punibilidad (PolitofF/Matus/Ramrez).
En cuanto a la conspiracin sancionada en el artculo 17 de la ley, debe
entenderse a la luz del artculo 8 del CP, con todas las precisiones y requisitos que ya
hemos expuesto a propsito de otros delitos.
565
SEGUNDA
PARTE
En cuanto a la asociacin ilcita contemplada y sancionada en el artculo 16-,

ella requiere, para poder apreciarla, la existencia de los siguientes requisitos: a) una
organizacin ms o menos permanente; b) que dicha organizacin sea jerarquizada;
c) que su fin sea cometer delitos. A mayor abundamiento, (...) la Ley N 20.000
que ha agregado, como nueva agravante especial en esta clase de delitos, el hecho de
formar parte de una agrupacin o reunin de delincuentes, sin incurrir en el delito
del artculo 16. Luego, el solo hecho de ser dos o ms los partcipes en esta clase de
delitos no constituye asociacin ilcita, aun si ello deriva del hecho de tratarse de una
agrupacin o reunin ms o menos permanente, en la medida que de dicha agru
pacin no pueda decirse que se encuentra propiamente organizada como asociacin
ilcita (con jerarqua y normativa propia) (Politoff/Matus/Ramrez). Los ya citados
autores agregan, en adicin, que en esta forma especial de asociacin ilcita es posible
contemplar la figura contemplada en el artculo 295 del CP, as como la presente en
el artculo 295 bis del mismo cuerpo legal.
En cuanto al trfico de precursores sancionado en el artculo 2 de la ley 20.000-,
estamos ante un caso especial donde se criminaliza un acto preparatorio, ya que, como
bien apuntan Politoff/Matus/Ramrez, es ostensible la separacin que existe entre el
trfico de sustancias ilcitas y el objeto material de esta conducta. A mayor abunda
miento, los precursores (...) no son en modo alguno drogas o sustancias estupefacientes,
sino sustancias que, sin poseer esas propiedades, de algn modo permiten que las
materias prim as con las cuales se elaboran los productos que se ponen a disposicin
de los consumidores finales, desarrollen en ellos las propiedades estupefacientes o
sicotrpicas que poseen, sobre todo tratndose de la elaboracin de cocana (Politoff/
Matus/Ramrez). Ahora bien, y como sealan los ya referidos autores, la presente
conducta slo admitira comisin con dolo directo, ya que la ley exige que el objetivo
del trfico de estos elementos sea la preparacin de drogas. En todo caso, el inciso
segundo sanciona la posibilidad de comisin imprudente respecto de esta conducta.
El cultivo de especies vegetales se encuentra regulado en el artculo 8 de la ley;
adems, cabe tener presente las disposiciones reglamentarias pertinentes.
Finalmente, el inciso final del artculo 1 contiene lo que, Politoff/Matus/Ram
rez, denominan como un pseudodelicta sui generis de posesin de objetos destinados a la
elaboracin d e drogas, que cometeran quienes tengan en su poder elementos, instru
mentos, materiales o equipos comnmente destinados a la elaboracin, fabricacin,
preparacin, transformacin o extraccin de sustancias estupefacientes o drogas.
2.1.5- A u t o r a y p a r t i c i p a c i n . A este respecto, debemos destacar la disposicin
del artculo 11, la cual consideramos, junto a Politoff/Matus/Ramrez, una situacin
de complicidad especialmente punible, consiste en la entrega de bienes para la elabo
racin, plantacin o trfico de drogas, la cual se encuentra sujeta, cabe agregar, a los
principios bsicos que rigen a la complicidad. Acorde a los ya previamente reseados
autores, sujeto activo (...) de esta especial forma de participacin es cualquiera,
566
LIBROTECNIA
LECCIN 50: TRAFICO ICITO DE ESTUPEFACIENTES
SEGUNDA
PARTE
siempre que no sea autor, en alguna de las formas del art. 15 Cfi del delito a que sirve
su conducta (G/63:62), y tenga sobre la cosa que se entrega un pod er d e destinacin
proveniente de su calidad de propietario, poseedor, administrador o tenedor a cualquier
ttulo de la misma. Quienes ca recen de tales cualidades, y actan como simples
empleados de quien puede destinar la cosa a un fin ilcito, no pueden ser sujetos de
pena a este ttulo, pues su actuar sera una forma de participacin en la pa rticipacin
(PolitofF/Matus/Ramrez). Dichos autores agregan que el objeto material de esta
forma de complicidad consistira en bienes races o muebles, (...) siempre que en
ellos pueda objetivam ente elaborarse, almacenarse, expenderse o perm itirse e l consumo
de estupefacientes.
En cuanto al trmino facilitar, concordamos con Politoff/Matus/Ramrez,
quienes lo entienden como proporcionar o entregar, es decir, como poner en manos
o en poder de otro una cosa.
2.1.6.
A t e n u a n t e s y a g r a v a n t e s . En cuanto a las atenuantes, debe tenerse pre
sente lo siguiente: a) la ley 20.000 consagra una atenuante especial de cooperacin
eficaz, la cual se regula en el artculo 20 de dicho cuerpo normativo; b) en cuanto a la
atenuante contemplada por el artculo 11 N 7 del CP, sta no proceder respecto
de los ilcitos contemplados por la ley 20.000, acorde a lo dispuesto en el artculo 20
de dicha ley.
En cuanto a las agravantes, el artculo 19 de la ley 20.000 seala que, de concu
rrir alguna de ellas, se deber aumentar la pena en un grado. Al efecto, la ley tipifica
las siguientes agravantes: a) si el sujeto form parte de una agrupacin o reunin de
delincuentes, sin incurrir en el delito de asociacin ilcita; b) la utilizacin de violencia,
armas o engao en la comisin del delito; c) el suministrar, promover, inducir o facilitar
el uso o consumo de drogas o sustancias estupefacientes o sicotrpicas a menores de
dieciocho aos de edad, o a personas con sus facultades mentales disminuidas o per
turbadas; d) ser funcionario pblico que, al efecto, comete el ilcito aprovechndose
o abusando de su calidad de tal; e) cometer el delito utilizando personas exentas de
responsabilidad penal; f) cometer el delito en las inmediaciones o en el interior de
un establecimiento de enseanza o en sitios a los que escolares y estudiantes acuden
a realizar actividades educativas, deportivas o sociales; g) cometer el delito en una
institucin deportiva, cultural o social, mientras sta cumpla sus fines propios; o
en sitios donde se estaban realizando espectculos pblicos, actividades recreativas,
culturales o sociales, y h) cometer el delito en un centro hospitalario, asistencial, lugar
de detencin o reclusin, recinto militar o policial.
Finalmente, la norma seala, en su inciso final, que si concurren dos o ms
agravantes, la pena podr ser aumentada en dos grados.
567
SEGUNDA
PARTE
- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
2.2. Trfico en sentido estricto
Este comportamiento se encuentra descrito en el artculo 3, inciso primero, de

la ley 20.000, el cual sanciona con las penas del artculo 1 "a quienes trafiquen, bajo
cualquier ttulo, con las sustancias a que dicha disposicin se refiere, o con las materias
primas que sirvan para obtenerlas. A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan
que el (...) trfico ilcito de estupefacientes, en sentido estricto, representa la forma
por antonomasia de induccin, favorecimiento o facilitacin del uso o consumo de
dichas sustancias, y es por ello una figura especial de este delito y no constituye un
delicta sui generis\ Dichos autores sealan, en adicin, que esta figura es, por tanto,
un delito de emprendimiento tambin y que, a diferencia del trfico en sentido
amplio, se distingue por dos aspectos, a saber: a) el tipo se refiere a la actividad de
trfico en sentido estricto, y b) el comportamiento puede acreditarse por alguno de
los comportamientos contemplados en el inciso segundo de la norma, que la ley de
nomina como modalidades de trfico, tal como sealan dichos autores; en concreto,
dicha disposicin seala que se entender que trafican los que, sin contar con la
autorizacin competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran,
sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas.
A mayor abundamiento, y sobre este punto, Politoff/Matus/Ramrez, sealan
que (...) dichas conductas funcionan aparentemente como en el modelo de los delitos
mixtos alternativos, pero con la gran diferencia que en esa clase de delitos las alternativas
aparecen como modalidades de una nica accin, (...) en tanto que en los delitos de
emprendimiento, como el de trfico ilcito de estupefacientes, aparecen como modalidades
independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones,
iniciadas o no p o r el autor, y en las que ste participa una y otra vez. Luego, lo que la ley
ha pretendido estableciendo estas modalidades de trfico es posibilitar el castigo por
dicha actividad aun cuando slo se haya acreditado una cualquiera de las conductas
que la constituyen, no siendo necesario acreditar que esa conducta es parte de una
actividad de trfico, hecho que se presume o, en palabras de la ley, se entiende que
existe. Ahora bien, y antes de analizar someramente dichas modalidades de trfico,
debemos sealar que el concepto mismo de trfico, acorde al Diccionario, corresponde
a comerciar, negociar con el dinero y las mercancas; sin perjuicio de ello, y tal como
exponen Politoff/Matus/Ramrez, la jurisprudencia, usualmente, emplea el trmino de
una manera ms amplia, a raz de la expresin a cualquier ttulo que emplea la norma.
Un primer supuesto refiere a la posesin y adquisicin; el primer trmino, tal
como seala la doctrina, debe entenderse en el sentido que se contempla en el ar
tculo 700 del Cdigo Civil, de esta manera, puede poseer quien puede disponer de
las sustancias. Por otra parte, el trmino adquirir, acorde a Politoff/Matus/Ramrez,
corresponde al hecho por el cual se entra en posesin de dichas sustancias, con in
dependencia de su tenencia material.
Un segundo supuesto se refiere a guardar o tener sustancias ilcitas. Acorde a
los ya citados autores, el trmino guardar debe ser entendido en su sentido natural
568
L1BROTECNIA
LECCIN 5 0: TRAFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES
SEGUNDA
PARTE
y obvio; en adicin, sealan que se debe tener presente que en este caso la ley ha
querido castigar especialm ente a quien, no siendo poseedor, guarda a nombre de ste las
sustancias de que se trata, pues de otro modo no tendra mayor sentido su inclusin
en el texto, dado que el poseedor, por la propia naturaleza de su posicin, guarda las
cosas que posee (Politoff/Matus/Ramrez). En cuanto al trmino portar, acorde a
los mismos autores, debe entenderse, tambin, acorde al Diccionario, es decir, como
traer o llevar; tal y como expresan dichos autores, quien controla, fsicamente, la
sustancia la porta.
Un tercer supuesto se refiere a transferir o suministrar. Acorde a Politoff/Matus/
Ramrez, la acepcin cuarta del Diccionario es la que se aviene de mejor manera con el
sentido de la norma, por lo tanto, transferir debe entenderse como ceder o renunciar
en otro el derecho, dominio o atribucin que se tiene sobre la cosa; por otra parte,
suministrar debe entenderse, acorde al Diccionario, como proveer a alguien de algo
que necesita.
Un cuarto supuesto refiere al transporte de sustancias ilcitas, que incluye a los
conceptos de importar y exportar las mismas. Acorde al Diccionario, transportar es
llevar a alguien o algo de un lugar a otro; importar significa introducir en un pas
gneros, artculos o costumbres extranjeros; finalmente, exportar significa vender
gneros a otro pas.
Que los sentenciadores concluyen que en el caso no existe
el dolo que la ley exige para configurar la falta prevista en el artculo 50 de la
Ley N 20.000, pues, si el legislador autoriza el consumo privado de droga,
debe existir una forma para trasladarla y darle ese uso sin que ello suponga un
dao para la salud pblica, que en el caso del consumo privado, tambin est
excluido, salvo cuando ha habido concierto previo con ese propsito, cuyo no
es el caso de autos.
JURISPRUDENCIA:
De manera que si es atpico el consumo privado exclusivo, tambin debe consi

derarse atpica la conducta del sujeto dirigida al consumo, pues, no parece lgico que
el legislador deje sin sancin el acto de consumir y castigue los actos preparatorios
(CA Santiago, 8/09/2009, ROL 1413-2009).
Un ltimo supuesto se refiere a la sustraccin de dichas sustancias o materias
primas. Acorde a Politoff/Matus/Ramrez, esta modalidad queda comprendida tanto
por la adquisicin y posesin, ya que la sustraccin es slo un modo de adquirir las
cosas - a efectos penales- y entrar en su posesin (Politoff/Matus/Ramrez). A mayor
abundamiento, La nica explicacin a la inclusin de esta modalidad de trfico es el
prurito del legislador de no querer dejar entregada al juez la decisin de si sustraer es,
o no una forma de adquirir, para evitar absurdas lagunas de punibilidad (Politoff/
Matus/Ramrez).
569
SEGUNDA
PARTE
2.3. Otras figuras y disposiciones
Adems de las figuras principales que hemos estudiado, el legislador ha de

cidido criminalizar otras conductas en la ley 20.000, a saber: a) la desviacin de
cultivos (sancionada en el artculo 10 inciso primero); b) el suministro abusivo de
estupefacientes (sancionado en el artculo 7); c) la prescripcin abusiva de sustancias
estupefacientes (sancionada en el artculo 6); d) el suministro de ciertas sustancias
a menores de dieciocho aos de edad (sancionado en el artculo 5 de la ley); e) la
omisin de denuncia por parte del funcionario pblico que, a razn de su cargo,
tome conocimiento de algn ilcito de los descritos en la ley 20.000 (sancionado en
el artculo 13); f) el consumo por parte de ciertos sujetos calificados (sancionado en
los artculos 14 y 15); g) la resistencia o negacin injustificada-por parte de notarios,
conservadores y archiverosa entregar los documentos y antecedentes a que se refiere
el artculo 28 de la ley (sancionado en el artculo 29), y h) violacin del secreto de
la investigacin y de la identidad de las personas a las que se refiere el prrafo 2o del
Ttulo III (sancionado en el artculo 37).
Adems, debemos sealar, que el Ttulo II de la ley se refiere a las tcnicas de
investigacin, donde se comprenden las siguientes materias: a) Prrafo Io que trata las
entregas vigiladas o controladas (artculo 23); b) Prrafo 2o que trata de la restriccin
de comunicaciones y otros medios tcnicos de investigacin (artculo 24), y c) Prrafo
3o que trata de los agentes encubiertos, reveladores e informantes (artculo 25).
El Ttulo III, por su parte, trata las competencias y facultades relativas al Minis
terio Pblico en lo tocante a estos ilcitos; dicho ttulo regula las siguientes materias:
a) Prrafo Io que trata asuntos relativos a la investigacin (artculo 26 actuaciones
en el extranjero-, artculo 27 solicitacin de ciertas medidas cautelares, sin conoci
miento del afectado, y antes de realizar la formalizacin, artculo 28 referente a la
cooperacin que deben brindar notarios, conservadores y archiveros- y artculo 29 bis
establece la procedencia, bajo los supuestos all detallados, de los exmenes a los que
alude la disposicin del artculo 197 del Cdigo Procesal Penal); b) Prrafo 2o que
trata las medidas de proteccin para testigos, peritos, agentes encubiertos, reveladores,
informantes y cooperadores eficaces (artculo 30 referente a la adopcin de medidas
especiales y, adems, a las medidas pertinentes para proteger la identidad, domicilio,
profesin y lugar de trabajo-, artculo 31 -establece prohibiciones adicionales en el
supuesto de que se disponga una medida tendiente a proteger la identidad de alguno
de estos sujetos-, artculo 32 refiere a la posibilidad de recibir anticipadamente las
declaraciones de las personas indicadas en dicha disposicin, artculo 33 -que se
refiere a la proteccin policial para estas personas-, artculo 34 referente a medidas
adicionales de proteccin, tales como la provisin de recursos econmicos para el su
jeto-, artculo 35 referido al cambio de identidady artculo 36 relativo a supuestos
especiales de secreto; c) Prrafo 3o que trata de las medidas para asegurar el mejor
570
LIBROTECNIA
LECCIN 50: TRFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES
SEGUNDA
PARTE
resultado de la investigacin (desde el artculo 38 hasta 46 de la ley); d) Prrafo 4o

que trata de la cooperacin internacional (desde el artculo 47 hasta el 49 de la ley).
El Ttulo IV, a su turno, tipifica lo relativo a las faltas relacionadas con estas
sustancias, de esta manera se contemplan las siguientes materias: a) Prrafo Io que
refiere a las faltas establecidas por la ley (artculo 50 -referente al consumo de sustancias
en lugares pblicos o abiertos al pblico, as como en establecimientos educacionales
o de capacitacin); b) Prrafo 2o que refiere a las faltas especiales (artculo 51), ye)
Prrafo 3o que refiere a la aplicacin de la pena (desde el artculo 52 hasta el 54).
El Ttulo V trata sobre las medidas de control de precursores y sustancias
qumicas esenciales; regulacin que va desde el artculo 55 hasta el 60 de la ley; fi
nalmente, el Ttulo VI refiere a disposiciones varias que se contemplan en el artculo
61 y siguientes.
571
TERCERA PARTE
DELITOS CO NTRA EL ESTADO
D c im a N o v e n a S e c c i n
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR

E INTERIOR DEL ESTADO
L e c c i n 5 1
La seguridad exterior
del Estado
I. B ie n j u r d ic o
Concordamos con el parecer de Astudillo, quien seala que el bien jurdico

que se tutela en estas figuras ya sea en el mbito externo como interno del Estado-,
refiere a la salvaguarda de la integridad y existencia misma del Estado, el cual, para
estos efectos, est entendido por nuestro legislador como un conjunto orgnico de
instituciones organizadas y funcionales, mediante el cual se ejercita el poder; en otros
trminos, las figuras que estudiaremos pretenden el resguardo del denominado apa
rato estatal, y no del Estado en su dimensin de grupo de personas que se dotan de
una determinada organizacin poltica y jurdica, a raz de una identidad cultural,
histrica o social.
Ahora bien, y como seala Astudillo-, la integridad del aparato estatal posee
dos dimensiones o proyecciones si se quiere. Por un lado se encuentra un aspecto
externo, que refiere tanto a la independencia funcional del Estado como a la inde
pendencia territorial del mismo, que, al efecto, corresponde al lugar fsico donde se
ejerce la primera. Dicha autonoma tanto funcional como territorial, puede verse
mermada o atacada por la actuacin de otros Estados o agrupaciones supraestatales.
Por otro lado, est la dimensin interna del Estado, la cual refiere a la composicin
orgnica misma del aparato estatal, que abarca tanto al Estado considerado como un
todo funcional, como a sus rganos individualmente considerados mediante los cuales
se ejerce el poder. En cuanto a esta proyeccin del Estado, las amenazas no provienen
de otras naciones u organizaciones supranacionales, sino que de la comunidad misma
que est sometida o bajo el control de dicho aparato estatal.
Ahora bien, nuestro Ordenamiento Jurdico tutela este bien jurdico -como
correctamente seala Astudilloa travs de tres grupos normativos esenciales, a saber:
El CP -en sus ttulos I y II del Libro II,el Cdigo de Justicia Militar que a raz de
las ltimas reformas ha visto ampliamente reducido su mbito de aplicacin respecto
de la poblacin civil- y, finalmente, la ley N 12.927 sobre Seguridad del Estado.
TERCERA
PARTE
II. D elit o s c o n t r a la s e g u r id a d e x t e r io r d e l E st a d o
El CP, en el Ttulo I del Libro II, se encarga de la mayor parte de estas figuras.
En dicho ttulo podemos apreciar que la configuracin de estos delitos se puede dar
por La ejecucin de un hecho cuyo fin sea la provocacin de una guerra, en la cual
Chile sea partcipe, respecto de otra nacin extranjera. Del mismo modo, y a partir
del anlisis del ttulo referido, podemos constatar que la accin de perseguir la gene
racin de algn conflicto de carcter blico, en el cual participe nuestra Nacin, no
slo se satisface con el hecho de que efectivamente se lleve a cabo el conflicto, sino
que nuestro legislador se ha encargado de dar a entender que es suficiente, para la
configuracin de tales delitos, el que se posea la capacidad de crear tal situacin, como
una situacin de mero peligro que pueda desencadenar en un futuro conflicto blico.
As y todo, se debe advertir que el legislador tambin ha buscado sancionar,
dentro del contexto de estos delitos, aquellas conductas conocidas como traicin.
Esta ltima, como se sostiene en doctrina, consiste en ayudar o tomar parte del bando
enemigo a la Nacin, de tal manera que se afecte a la misma, tanto material como
subjetivamente. Esto se traduce en que dicha accin se lleve a cabo en contra de los
intereses propios del Estado o contra el aparato estatal mismo.
III. E l delito de tra ic i n
3.1. Generalidades
La traicin implica una situacin de alta gravedad, dado que puede llegar a afec
tar la existencia misma del Estado. A este respecto, Etcheberry, seala que Labatut
caracteriza en trminos generales la traicin como el quebrantamiento de los deberes
de fidelidad y lealtad a la patria. Ahora bien, Etcheberry completa dicha definicin
agregando que, el acto de traicin consiste, por un lado, en la realizacin de guerra
contra la Nacin, mientras que por otro, puede ser la simple cooperacin activa con
el enemigo una vez que estalla la guerra.
3.2. Tipos de traicin
3.2.1.
M i l i t a r b a j o b a n d e r a s e n e m i g a s c o n t r a l a P a t r i a . El artculo 107 del
CP sanciona a El chileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas,
castigndolo con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
Si nos remitimos al artculo 6o N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales, podemos
constatar que nuestros tribunales son competentes para juzgar el delito, incluso si ste
fuese en el extranjero.
578
LIBROTECNIA
LECCIN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO
TERCERA
PARTE
Debemos precisar que el sujeto activo al que alude la norma en comento, no

se refiere a los sujetos que realizan acciones blicas en contra del Estado de manera
independiente o, tambin, por causas particulares. El artculo 107 es ms preciso,
toda vez que se refiere a actuar bajo banderas enemigas, es decir, el autor del delito
debe estar bajo el mando de alguna Fuerza Armada enemiga, en el sentido de haberse
enrolado en ella. Aun as, hay que mencionarsiguiendo a Etcheberryque el artculo
ya sealado no exige que el agente haya tomado efectivamente parte en las acciones
de guerra, bastando, por tanto, que el sujeto se enrole en las fuerzas enemigas. Por
fuerza enemiga al parecer del autor previamente mencionadodebemos entender
a toda potencia comprometida contra el pas que se halle en situacin de declaracin
formal de guerra, o al menos, involucrada en algn tipo de hostilidad hacia la Nacin.
3.2.2. C o n s p i r a r c o n t r a l a s e g u r i d a d e x t e r i o r d e l a R e p b l i c a . Esta figura se
encuentra contenida en el artculo 106 del CP, el cual seala que Todo el que dentro
del territorio de la Repblica conspirare contra su seguridad exterior para inducir a una
potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, ser castigado con presidio mayor en su
grado mximo a presidio perpetuo. Contina dicha disposicin sealando que, Si
se han seguido hostilidades blicas la pena podr elevarse hasta el presidio perpetuo
calificado. Las prescripciones de este artculo se aplican a los chilenos, aun cuando la
conspiracin haya tenido lugar fuera del territorio de la Repblica. As como seala
Etcheberry-, se trata de un delito de peligro abstracto agravado; en otros trminos,
el peligro abstracto se da por la conducta de conspirar, el cual se ve agravado por la
circunstancia de presentarse un riesgo concreto que, a este efecto, vendran siendo
las hostilidades.
Ahora bien, no podemos sealar que las hostilidades resultantes otorgue al delito
la naturaleza de calificado por el resultado -como seala Etcheberry-, puesto que,
de la redaccin el artculo, se desprende que las hostilidades producidas deben estar
abarcadas por el dolo eventual del hechor.
El sujeto activo vendra siendo todo aquel que dentro del territorio de la
Repblica conspirare, por lo que se deduce que el legislador ha querido incluir a
extranjeros, sin hacer una especial distincin entre unos y otros. Cabe mencionar que,
bajo la premisa del artculo, ste debe producirse dentro del territorio nacional, pero,
si es el inciso 2 de la norma, se observa que sta busca ampliar su esfera de alcance.
Finalmente debemos mencionar, como bien apunta Etcheberry, que de la des
cripcin tpica es posible comprender que la conspiracin puede ser realizada por un
solo sujeto. Adems, es posible que respecto a esta conducta tpica de la fase previa de
conspirar, es decir, (...) una conspiracin para conspirar (...) (Etcheberry).
3.2.3. F o r m a s d e t r a i c i n l i s t a d a s e n e l a r t c u l o 109 d e l CP. Otras formas
que puede adoptar la idea de traicin que venimos desarrollando, se encuentran en
la norma del artculo 109 del Cdigo que, a grandes rasgos, sanciona a aquellos que
faciliten la entrada de tropas enemigas al pas o, de diversas maneras, prestan algn
579
TERCERA
PARTE
tipo de ayuda a stas. Se trata, entonces, de una especie de lista que el legislador ha
confeccionado con el objetivo de abarcar todas aquellas situaciones posibles relativas
a la traicin.
As, se trata de una enumeracin minuciosa de diversas conductas que denotan lo
que se entiende por traicin, con excepcin de los incisos 6, 7 y 8o, correspondientes
al delito de espionaje. En cuanto a la redaccin de esta norma, la Comisin redactora
de la poca se inspir tanto en la legislacin espaola como belga de la poca. Ahora
bien, parte de la doctrina nacional critica la redaccin de esta disposicin, afirmando
que la redaccin de la misma es ms extensa de lo debido; en tal sentido, segn Fer
nndez, quien es citado por Etcbeberry, se podra haber tipificado, en una frase, todos
los comportamientos que busca abarcar la norma, sin riesgos de omitir hechos que
interesaba conminar penalmente. Finalmente, cabe sealar que en el ltimo inciso
de la norma en comento existe una regla especial de penalidad, aplicable cuando el
sujeto activo es un funcionario pblico, o una autoridad de las all mencionadas, que
comete alguno de los delitos comprendidos por la norma.
Ahora pasaremos a revisar los casos contemplados por este artculo.
3.2.3.1. Facilitar a l en em igo la entrada a l territorio d e la Repblica. Se en
tiende que con esta accin se pone en peligro la seguridad del Estado, toda vez que
se permite el ingreso al ncleo nacional de tropas enemigas, poniendo en riesgo, as,
la independencia territorial del Estado.
3.2.3.2 . Entregar posicion es perten ecien tes a l Estado d e reconocida u tilidadpara
elp rogreso d e la gu erra y sum inistrarle objetos tiles a l enem igo. El primero de estos
supuestos se encuentra contenido en el inciso segundo del artculo 109 del CP, mien
tras que el suministro de objetos se sanciona en el inciso tercero del mismo artculo.
Etcheberry critica la redaccin empleada en el inciso segundo de la norma,
puesto que no tiene sentido restringir el comportamiento a los bienes pertenecientes
del Estado, puesto que los dineros, buques y almacenes propios por ejemploson
igualmente tiles al enemigo. En cuanto a la norma del inciso tercero, mismo autor
seala que, dada la amplitud de la frmula final, podran entenderse incluidos arma
mentos e instrumentos propios de la guerra moderna.
3.2.3.3. F avorecer e l p rogreso d e las fu erz a s en em igas en e l territorio d e la
R epblica o contra fu erz a s chilenas d e m ar y tierra, corrom pien do la fid elid a d d e los
Oficiales, Soldados, M arineros u otros ciudadanos hacia e l Estado. Acorde a Etche
berry, el trmino corromper estara relacionado con promesas o ddivas, bien sean
de carcter dinerario o no. Agregando que si se tratara de una de carcter econmico
-dinero- debera aplicarse la figura de soborno.
3.2.3.4. D irigir com o p r ctico e l E jrcito o la A rmada enem igos. Dirigir como
prctica, acorde a Etcheberry, significa detallar la ruta ms adecuada, utilizando el
conocimiento que se posea sobre la geografa de un lugar determinado.
580
LIBROTECNLA
------------------------------------------------ LECCIN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO -------------------------------------------------
TERCERA
PARTE
3.2.3.5. D ar m aliciosam ente rum bo fa lso o fa lsa s n oticias a l E jrcito o a la

A rmada d e la Repblica. Entendemos por falsa la informacin que es inadecuada o
inexacta, que es suministrada con consciencia de inexactitud. Por maliciosamente se
alude al dolo directo, lo que implica voluntad de perjudicar a las Fuerzas Armadas
nacionales.
3.2.3.6. Faltar m aliciosam ente un p ro v eed o r a su deber, con g ra v e dao a l
E jrcito o la Armada. El proveedor es aquel encargado de suministrar los materiales
especficos que las Fuerzas Armadas requieran. La conducta podra manifestarse en
formas tales como no entregar los materiales requeridos, no hacerlo de manera oportu
na, o no hacerlo en la calidad y cantidad debidas. La expresin maliciosamente tiene
el sentido ya explicado en el caso anterior, es decir, como una alusin al dolo directo.
3.2.3.7. Im pedir que las tropas d e la R epblica reciban auxilio d e caudales,
armas, m uniciones d e boca o d e guerra, equipos o em barcaciones o planos, instruc
ciones o noticias convenientes p a ra e l m ejor progreso d e la guerra. El texto original
empleaba la expresin en tiempo de guerra extranjera, lo que precisaba el contexto
de una guerra entre el pas con otra potencia. Con la llegada de la ley 17.266, se
suprime dicha mencin, con lo que debe entenderse incluido el concepto de guerra
interna o civil. La guerra civil hace mencin al delito de rebelin, la cual atenta contra
la seguridad interior del Estado, que generalmente se produce cuando se contraponen
autoridades polticas rivales.
3.2.3.8. Incendiar, p o r cualqu ier m edio, algunos objetos con la in ten cin d e
fa v o r ecer a l enem igo. A esta modalidad del delito de traicin le es aplicable todo lo
que se ha sealado, respecto del delito de incendio, por lo que nos remitimos a lo
all expresado.
3.2.4.
C o r r e s p o n d e n c ia c o n c iu d a d a n o s o s b d it o s d e u n a p o t e n c ia e n e m i g a .
Esta modalidad del delito de traicin se encuentra contemplada en el artculo 112 del
CP, el cual seala que Todo individuo que hubiere mantenido con los ciudadanos
o sbditos de una potencia enemiga correspondencia que, sin tener en mira alguno
de los crmenes enumerados en el artculo 109, ha dado por resultado suministrar
al enemigo noticias perjudiciales a la situacin militar de Chile o de sus aliados, que
obran contra el enemigo comn, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados. La misma pena se aplicar cuando la correspondencia fuere en cifras que
no permitan apreciar su contenido. Si las noticias son comunicadas por un empleado
pblico que tiene conocimiento de ellas en razn de su empleo, la pena ser presidio
mayor en su grado medio.
Este delito fue recogido del Cdigo espaol, aunque su redaccin simpatiza ms
con el Cdigo belga, como se seala en doctrina. Podemos constatar las referencias
a potencia enemiga y a enemigo, lo cual nos indica que para satisfacer el tipo es
TERCERA
PARTE
necesaria la existencia de un estado de guerra. La accin que se incrimina es la de

mantener correspondencia; satisfacindose la misma con el simple envo de estas
comunicaciones, es decir, no es necesario que los mensajes sean respondidos. La co
rrespondencia debe hacerse, cabe sealar, con ciudadanos o sbditos o alguna potencia
enemiga, los cuales se determinan por su nacionalidad, no siendo preciso que estos
se encuentren en el extranjero.
Ahora bien, el inciso segundo de la norma conmina esta misma conducta cuan
do la correspondencia fuera en cifras que tengan por finalidad el no poder apreciar
el contenido de la comunicacin. Se entiende por cifras, acorde a la doctrina, como
escritura secreta, y no como nmero, aunque de todos modos pueda utilizarse los n
meros dentro de la escritura en Cdigo. Al enviarse la comunicacin de tal naturaleza,
el legislador le ha otorgado a la ley la facultad de presumir que se trata de un hecho
de peligro para la seguridad exterior del Estado. Por consiguiente, como requisito ms
importante para la comisin de este delito, es que no haya forma de descifrar la escritura
enviada. Si por cualquier motivo, ocurre la posibilidad de enterarse del contenido de la
escritura, no podr sancionarse por el inciso segundo del artculo. La penalidad sigue
el mismo rgimen establecido para la conducta del primer inciso, toda vez que la ley
emplea la expresin la misma pena se aplicar (...). Cabe sealar que si se tratase
de un peligro de carcter abstracto, el elemento subjetivo presente en la comisin
del delito sera el dolo comn, lo que se traducira en la intencin de escribirle a un
ciudadano o sbdito de una potencia extranjeras en cifras que no puedan descifrarse.
Por otra parte, existe una agravacin a la pena en caso de que el autor del delito
fuese un empleado pblico, que en razn de su cargo u oficio, haya tenido la oportu
nidad de conocer las informaciones suministradas.
3.2.5.
R e g l a s e s p e c ia l e s d e p e n a l i d a d . El CP, en su artculo 111, consagra que
En los casos de los cinco artculos precedentes el delito frustrado se castiga como si
fuera consumado, la tentativa con la pena inferior en un grado a la sealada para el
delito, la conspiracin con la inferior en dos grados y la proposicin con la de presidio
menor en cualquiera de sus grados. Esta regla excepcional relativa al iter criminisse
debe a la gravedad que presentan las conductas que se incriminan. Cabe mencionar,
adems, al artculo 110 que ordena castigar Con la pena de presidio mayor en su
grado medio a presidio perpetuo (...) los crmenes enumerados en el artculo anterior
cuando ellos se cometieren respecto de los aliados de la Repblica que obran contra el
enemigo comn. Esta regla, que refiere al artculo 109, implica la existencia de una
hiptesis de alianza entre nuestra nacin y otra potencia extranjera que est compro
metida en contra de otra potencia que sea enemigo comn.
582
L1BROTECNIA
------------------------------------------------- LECCIN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO-------------------------------------------------
IV.
TERCERA
PARTE
E l d elito de espionaje
4.1. Generalidades
El espionaje es otra conducta que el legislador ha contemplado para as proteger

los bienes jurdicos que subyacen en este ttulo del Cdigo. Esta figura no se encuentra
expresamente definida en la ley, pero entendemos por espionaje cualquier situacin
donde se produzca la violacin de secretos estatales, y que, como afirma parte de la
doctrina, puede realizarse de dos maneras. La primera forma sera a travs de la figura de
la intromisin, la cual implica la introduccin indebida en la esfera de secretos como
seala Etcheberry.La segunda manera es a travs de la revelacin, entendiendo sta
como la difusin de los secretos encontrados.
Ahora bien, y sobre actos de espionajes realizados en tiempos de guerra, la
proteccin del CP cede a favor del Cdigo de Justicia Militar, que sanciona dichas
conductas bajo otros parmetros; en todo caso, debe tenerse presente la reduccin de
la competencia de la jurisdiccin militar, en base a la reforma de la Ley N 20.477
de 30 de diciembre de 2010.
Sin perjuicio de la conminacin legal del espionaje, tanto por el CP como por el
Cdigo de Justicia Militar, sea en tiempos de paz, sea en tiempos de guerra, a juicio
de parte de la doctrina dicha proteccin es insuficiente. En este sentido, afirma Et
cheberry, que no existe una disposicin de carcter general que sancione la violacin
de todos aquellos secretos relativos a la defensa nacional, algo que a su parecer se trata
de una omisin bastante grave.
4.2. Clases de espionaje
Por la cantidad de circunstancias en las que pueda producirse el espionaje, parte

de la doctrina ha realizado una clasificacin con el fin de analizar las posibilidades en
las que puede plasmarse dicha figura.
4.2.1. E s p io n a je p o r i n t r o m i s i n . Dicha figura se encuentra contemplada en el
artculo 252 NSIoy 3odel Cdigo de Justicia Militar, cuando se ejecuta en tiempos de
guerra, y en el artculo 254 del mismo Cdigo, cuando la conducta ocurre en tiempos
de paz. De lo anterior puede apreciarse que el espionaje por intromisin tiene diversas
manifestaciones, las cuales pasaremos a sealar a continuacin.
En primer lugar, acorde al tipo del artculo 252 N 1 del Cdigo de Justicia
Militar, se considera espionaje por intromisin cuando el agente realiza la accin,
ocultamente, ya sea con la ayuda de un disfraz o de un nombre falso, como tambin,
cuando se disimula calidad, profesin e, incluso, nacionalidad. Adems de lo resea
do, y para completar el tipo, el agente debe introducirse, en tiempos de guerra y sin
583
TERCERA
PARTE
justificacin alguna, en un puesto militar, plaza de guerra e incluso, entre las tropas
que se encuentran operando en campaa.
En segundo lugar, y acorde al N 3 de la norma ya citada, es espionaje por intro
misin cuando el agente, en tiempos de guerra y sin autorizacin competente, levanta
planos o croquis de las plazas, puestos militares, puertos, arsenales o almacenes que
pertenezcan a zonas de operacin militar, o, adems, que practique reconocimientos.
Debe incluirse la captacin de imgenes, ya sea mediante fotografas o pinturas.
Por ltimo, y acorde a la disposicin del artculo 254 del C.J.M., se penalizan
estas mismas conductas si se realizan en tiempos de paz. Por encontrarse el agente
en tal situacin, evidentemente la pena ser de carcter menor.
Ahora bien, y como adelantbamos, cabe hacer un alcance respecto a los delitos
militares recin mencionados el cual es vlido tambin para cualquier otra referencia
posterior a ellos.En concreto, tenemos que mencionar la ley 20.477 que, al efecto,
vino a modificar la competencia de los tribunales militares en el conocimiento de
los delitos consagrados en el Cdigo de Justicia Militar.
En este sentido, y siguiendo lo dispuesto en el artculo primero de dicha ley, se
estatuye que en ningn caso los civiles o menores de edad podrn ser juzgados por
tribunales militares, es decir, la competencia se reduce a aquellas situaciones donde
los sujetos activos en dichos delitos sean militares. Adems, y al tenor de la misma
disposicin, se establece que se entiende por civil, para estos efectos, a aquellos suje
tos que no revisten la calidad de militar de acuerdo con el artculo 6 del Cdigo de
Justicia Militar.
A razn de lo anterior, y teniendo presente lo prescrito por el artculo 6o ya
mencionado, podran existir situaciones de espionaje donde la justicia militar vera
inhibida su competencia en virtud de lo ya sealado. En todo caso, cabe destacar que,
dentro de las hiptesis que se consideran para calificar qu sujetos revisten la calidad
de militar, estn aquellos que sigan a las Fuerzas Armadas en estado de guerra los
cuales, al ser considerados militares, s podran ser juzgados por los Tribunales Militares.
Finalmente, cabe tener presente que el mismo artculo 6, en su inciso final, establece
que para efectos de determinar la competencia de los tribunales militares, la calidad
de militar debe poseerse al momento de comisin del delito.
4.2.2.
E s p io n a je p o r r e v e l a c i n . Como se adelant parcialmente con antela
cin, el espionaje por revelacin debe entenderse como aquella actividad oculta, en
la cual participa uno o ms agentes, cuya finalidad es la sustraccin de informacin
determinada con miras a revelarla al enemigo. Debemos dejar en claro que, si se
habla de enemigo, se entiende que se trata de situaciones que ocurren en tiempos de
guerra. Esta modalidad de espionaje se encuentra contemplada, en primera instancia,
en el artculo 109 incisos 6, 7 y 8 del CP.
El inciso 6o del artculo 109 establece el castigo a quien suministre planos de
arsenales, puertos, fortificaciones o radas al enemigo. La misma disposicin habla de
584
LIBROTECNIA
------------------------------------------------ LECCIN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO-------------------------------------------------
TERCERA
PARTE
enemigo, por lo que se entiende que esta figura exige que se cometa de tiempos de
guerra como ya hemos sealado.
El artculo 109 inciso 7o, por otra parte, castiga la revelacin secretos de una
negociacin o de una expedicin. Siguiendo a Etcheberry, por negociacin, se entiende
cualquier secreto que tenga el carcter de diplomtico; por expedicin, en cambio,
debe entenderse como secreto de carcter militar. Esta figura tambin exige, para su
configuracin, que se est en un estado de guerra. Cabe mencionar que el Cdigo
de Justicia Militar, por otra parte, sanciona conductas similares a las ya descritas;
concretamente, en los artculos 255, 256 y 257.
Finalmente, el inciso 8o del artculo 109 castiga aquellas conductas dirigidas a
ocultar espas o soldados de la potencia enemiga enviados a descubierta. Igual que
los casos anteriores, se exige que todo est envuelto en un contexto de guerra; esta
modalidad, para algunos, se conoce como espionaje por encubrimiento. El artculo
252, en su nmero 4, del Cdigo de Justicia Militar, por su parte, sanciona este de
lito se realiza en tiempos de guerra; por su parte, el artculo 254 del mismo Cdigo,
sanciona la misma conducta realizada en tiempos de paz.
Parte de la doctrina opina que esta forma de espionaje se perfecciona con la
simple entrega o revelacin de la informacin contenida; es ms, no sera necesario
que tal secreto haya llegado a manos de la potencia extranjera enemiga o de sus agen
tes. Agregan que tampoco se requiere la verificacin de un perjuicio para el Estado,
bastando, por tanto, con la simple revelacin de tales informaciones para que se con
suma el delito. Ahora bien, y pese a ser una figura de peligro, pensamos -siguiendo
en esto a Etcheberryque el delito se consuma en el momento que se dan a conocer
los secretos al enemigo; lo anterior fluye de la descripcin misma del delito, que
emplea frases tales como revelar secretos, lo que implica la necesariedad de que la
informacin sea dada a conocer.
4.2.3.
E s p io n a je p o r c o o p e r a c i n . A este respecto, Etcheberry razona que esta
sera una denominacin apropiada para el ilcito contenido en el artculo 252 N 2
del Cdigo de Justicia Militar. Si se analiza la conducta sancionada, sta se asemeja
ms a una traicin que a un acto de espionaje, toda vez que la disposicin aludida
guarda cierta similitud con las formas de traicin contenidas en el artculo 109 del
CE Sin perjuicio de lo anterior, el Cdigo de Justicia Militar califica dicha conducta
como espionaje.
V. D elitos
contra los principios del
D erecho I nternacional
Los delitos contra los principios del Derecho Internacional abarcan todas aquellas
infracciones contra el derecho nacional, que son fruto de la violacin a los principios
y normas del derecho internacional.
585
TERCERA
PARTE
Una primera figura relativa a este grupo se encuentra en el artculo 113 del CP,
el cual sanciona, con la pena de presidio menor en su grado medio, a todo sujeto que
viole un acuerdo de tregua o armisticio que haya sido acordado por la Repblica con
una potencia extranjera o con sus fuerzas beligerantes, ya sean stas de mar o tierra.
Esta conducta, adems de importar una violacin al derecho internacional, implica
un peligro para el aparato estatal, puesto que puede redundar en la reanudacin de
las acciones blicas.
Entendemos por tregua un cese momentneo y acotado de las hostilidades;
por armisticio, en cambio, entendemos una convencin cuyo fin es terminar con las
hostilidades, pese a que el estado de guerra se mantenga. La violacin, generalmente,
se verificar quebrantando las condiciones acordadas en la tregua o armisticio o, sim
plemente, reanudando el esfuerzo blico. Ahora bien, y como correctamente apunta
Etcheberry, esta figura ceder en la mayora de los casosante el delito consagrado
en el artculo 260 del Cdigo de Justicia Militar.
Una segunda figura relativa a esta materia se encuentra en el artculo 114 del CP,
el cual establece que se sancionar a toda persona que sin la autorizacin correspon
diente, levantare tropas en el territorio o destinare buques al corso, sin importar el
objeto propuesto, o la nacin a la que se quiera hostilizar. La sancin, en este caso,
corresponde presidio mayor en su grado mnimo y multa de veintiuna a treinta U.T.M.
Parte de la doctrina ha establecido lo que se entiende por corso, sealando que es aquel
sujeto que realiza actividades encaminadas a apresar embarcaciones y propiedades del
enemigo, las cuales son cedidas en recompensa por el servicio empleado. La recompensa
cedida puede ser el todo o parte del valor de las cosas apresadas.
Se establece que este comportamiento constituye un peligro para la seguridad ex
terna del Estado, por cuanto ste se podra ver obligado a indemnizar por tales acciones,
o tambin y ms importante an, porque los hostilizados pueden tomar represalias.
Un tercer delito relativo a esta materia se encuentra en el artculo 115 del CP.
Dicha norma establece que se sancionar a toda persona que violase la neutralidad
del pas, mediante la comercializacin de artculos declarados como contrabando de
guerra con personas catalogadas como beligerantes. Para poder penalizar al agente
es necesario que dichos artculos sean calificados as por los respectivos decretos o
proclamas de neutralidad. La pena en este caso corresponde a presidio menor en su
grado medio; ahora bien, si el sujeto activo es un funcionario pblico, la pena se eleva
a presidio menor en su grado mximo.
El artculo 116 del CP se refiere tambin a esta clase de delitos al sealar que
El ciudadano o sbdito de una nacin con quien Chile est en guerra, que violare
los decretos de internacin o expulsin del territorio de la Repblica, expedidos por
el Gobierno respecto de los ciudadanos o sbditos de dicha nacin, sufrir la pena de
reclusin menor en su grado medio; no pudiendo sta, en ningn caso, extenderse
ms all de la duracin de la guerra que motiv aquellas medidas. Segn la norma,
se viola la internacin cuando se entra al pas, a contrario sensu, se viola la expulsin
586
UBROTECNIAm
------------------------------------------------ LECCIN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO-------------------------------------------------
TERCERA
PARTE
cuando se permanece en el pas o se retorna a l luego de ser expulsado. La pena, en

este caso, se encuentra limitada a la situacin de guerra y corresponde, como seala
Etcheberry, ms bien a una medida de seguridad.
El artculo 117 del CP, por su parte, seala que El chileno culpable de tentativa
para pasar a pas enemigo cuando lo hubiere prohibido el Gobierno, ser castigado
con la pena de reclusin menor en su grado mnimo. Cabe sealar como mencio
na Etcheberry- que la tentativa para pasar a un pas enemigo puede darse desde el
territorio nacional o desde territorio extranjero. Ahora bien, si se trata del segundo
caso, el sujeto quedar bajo la jurisdiccin chilena por aplicacin del artculo 6 N 3
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Segn parte de la doctrina, se sancionara la tentativa por la imposibilidad prctica
de castigar al sujeto una vez que cruza a territorio enemigo, pero, segn Labatut quien
es mencionado por Etcheberry, el delito consistira simplemente en el paso a pas
enemigo, y en consecuencia, el artculo 117 no significara otra cosa que equiparar
las etapas punibles del iter criminis, es decir, que tanto el delito frustrado como el
consumado seran punibles de la misma manera que la tentativa. Fernndez men
cionado por Etcheberrycree que en esta figura, si el intento ha resultado con xito,
se tratara de un delito consumado, pero a la vez impune ya que la ley ha restringido
su sancin a la tentativa p e r se.
Otro tipo relativo a esta clase de delitos se encuentra en el artculo 120 del CP,
que sanciona a el que violare la inmunidad personal o el domicilio del representante
de una potencia extranjera, ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo,
a menos que tal violacin importe un delito que tenga sealada pena mayor, debiendo
en tal caso ser considerada aqulla como circunstancia agravante.
Algunos autores nacionales opinan que nuestro Cdigo posee un vaco, por
cuanto no se refiere a la violacin de inmunidad personal o de domicilio de un jefe
de Estado extranjero. Etcheberry, por su parte, seala que el Cdigo no se refiere slo
a agentes diplomticos, puesto que emplea el vocablo representantes, de modo
que, en consecuencia, el artculo 120 s contendra a dichas autoridades que, a su
juicio, son los representantes por excelencia de un Estado.
La inmunidad refiere a aquellas prcticas, convenciones o, incluso, principios per
tenecientes al Derecho Internacional, que establecen que aquella persona, representante
de una entidad extranjera, es inviolable; considerada fuera del mbito de aplicacin
de la jurisdiccin de los tribunales del pas donde se est desempeando, por lo que se
encuentra exenta de allanamientos, obligaciones, entre otros actos. Ahora bien, cabe
precisar que las violaciones a esta inmunidad comprenden, adems del representante
propiamente tal, a su familia e, incluso, a aquellos funcionarios extranjeros de su re
presentacin. Esta figura se encuentra regulada en las Convenciones de Viena sobre
Relaciones Diplomticas y sobre Relaciones Consulares, aprobadas por Chile en sus
Decretos Supremos 666 y 709, segn seala Etcheberry.
587
TERCERA
PARTE
Por ltimo, debemos referirnos a la Ley N 5.478, la cual, en su artculo 1,

sanciona a todo chileno, sea dentro o fuera del territorio de la Repblica, que prestare
servicios de naturaleza militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido
en guerra, respecto de la cual Chile se hubiera declarado neutral.
VI.
Separatismo
6.1. Generalidades
Segn Etcheberry, estamos en presencia de otro tipo de comportamiento atenta

contra la seguridad del Estado, concretamente, una que amenaza la integridad espacial
del Estado. Parte de la doctrina afirma que el separatismo consiste en atentar contra la
Repblica (...) sustrayendo a ella, o propiciando tal sustraccin, parte del territorio
nacional (Etcheberry). Podemos distinguir distintas clases de separatismo, las cuales
veremos a continuacin. Adems, cabe destacar que estas figuras se diferencian de
los llamados (...) delitos de sometimiento (...) (Etcheberry), puesto que en estas
ltimas se atenta, ms bien, contra como indica el ya citado autorla autodetermi
nacin del Estado.
6.2. Clases de separatismo
6.2.1.
a c er arm as co n tra
h il e a m e n a z a n d o l a in d e p e n d e n c ia o in t e g r id a d
El artculo 108 del CP contempla esta figura al sancionar a Todo

individuo que, sin proceder a nombre y con la autorizacin de una potencia extranjera,
hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio,
sufrir la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
El objetivo del comportamiento, como apunta Etcheberry, es desear la indepen
dencia de alguna zona determinada del pas, sin el nimo de actuar bajo la represen
tacin de una nacin extranjera. Si el cumplimiento de este delito se hace a travs de
l promocin de una guerra civil como seala el ya mencionado autor, estaramos
en presencia de un concurso aparente con el delito de rebelin por cuanto atenta
contra la seguridad interior del Estado. En cuanto a la tipicidad, el delito requiere
que se hayan producido acciones de carcter blico hasta el punto de constituir una
amenaza real para la integridad del territorio.
d e su t e r r it o r io .
6.2.2. S e c e s i n . El delito de secesin se encuentra contenido en la Ley

N 12.927, sobre la Seguridad del Estado, la cual seala, en su artculo Io letra b), que
Los que de palabra o por escrito o valindose de cualquier otro medio, propiciaren
la incorporacin de todo o parte del territorio nacional a un Estado extranjero. A
diferencia de la figura anterior, en sta no es necesario que se constituya el delito a
588
LIBROTECNIA
------------------------------------------------- LECCIN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO-------------------------------------------------
TERCERA
PARTE
travs de acciones blicas como hace notar Etcheberry, sino que basta con expresar
ideas, sentimientos u opiniones, o, incluso, hacer propaganda de corte separatista.
Adems, agrega el mismo autor, en esta figura se contempla que la incorporacin al
Estado extranjero sea, adems de parcial, total.
V II. D elitos
de sometimiento
7.1. Ejecutar rdenes o disposiciones de un gobierno extranjero que ofendan

la independencia o seguridad del Estado
Esta figura, que se encuentra contenida en el artculo 118 del CP, sanciona a
El que ejecutare en la Repblica cualquiera rdenes o disposiciones de un Gobierno
extranjero, que ofenda la independencia o seguridad del Estado.
Originalmente, acorde a Etcheberry, el artculo tena como finalidad el penalizar
a eclesisticos o civiles que ejecutasen decretos pontificios o bulas contrarios a la paz
pblica. Luego, el Congreso decide eliminar tal precepto, quedando la norma con la
redaccin que actualmente posee. Es difcil, al parecer del ya sealado autor, que pueda
realizarse esta figura sin efectuar otro delito perteneciente a este ttulo del Cdigo.
Cabe mencionar, que segn el artculo siguiente, se considerar como circunstancia
agravante la de ser empleado pblico, el cual, abusando de su oficio, cometiere el
delito mencionado en el artculo 118.
7.2. Delitos de sometimiento en la Ley 12.927
La ley en estudio sanciona diversas conductas, las cuales consisten en distintas

clases de ofensas para la autodeterminacin del Estado, las cuales se encuentran agru
padas en el artculo Io de la ley 12.927.
Una primera conducta relativa a este tipo de delitos se encuentra en la letra a)
de la ley que castiga a los que de hecho ofendieren gravemente el sentimiento patrio
o el de independencia poltica de la Nacin.
Acorde a Etcheberry, la ley considera digno de proteccin penal este sentimiento,
situacin que replica con otros como sera el honor, el pudor, el religioso, etc. Ahora
bien, y respecto a los ultrajes contra la bandera, escudo, nombre de la patria o el himno
nacional, stos sern sancionados como delitos contra el orden pblico conforme al
artculo 6oletra b) de la misma ley y no, por tanto, a travs de esta conducta sindicada
como protectora de la seguridad externa del Estado-,
Otra conducta contemplada por el artculo Io se encuentra en la letra c), que,
al efecto, sanciona a los que prestaren ayuda a una potencia extranjera con el fin de
desconocer el principio de autodeterminacin del pueblo chileno o de someterse al
dominio poltico de dicha potencia.
589
TERCERA
PARTE
Parte de la doctrina considera que esta conducta implica una conversin de la na

cin en una especie de Estado ttere o satlite, lo que atentara contra la independencia
o autodeterminacin poltica de Chile. Esta conducta no refiere ya al actuar autnomo
de un sujeto o grupo de personas, sino que a un comportamiento de colaboracin con
una entidad extranjera, la cual estara desarrollando una poltica imperialista, es decir,
una proyeccin externa de su poder poltico sobre otros Estados, con el consecuente
debilitamiento de la soberana de estos ltimos.
El artculo Io contempla otros comportamientos que, a juicio de Etcheberry, se
pueden considerar como preparatorios de las conductas ya revisadas; as, la letra d)
sanciona a los que mantengan relaciones con Gobiernos, entidades u organizaciones
extranjeras o reciban de ellos auxilios materiales, con el fin de ejecutar hechos que las
letras anteriores penan como delitos; la letra e) a los que para cualquiera de los fines
delictuosos sealados en las letras precedentes se colocaren en Chile al servicio de una
potencia extranjera; y, por ltima, la letra f) sanciona a los que para cometer los delitos
previstos en las letras precedentes, se asociaren en partidos polticos, movimientos o
agrupaciones.
590
LIBROTECNIA
L e c c i n 5 2
Delitos contra la
seguridad interior
del Estado
I. G eneralidades
En cuanto al bien jurdico resguardado por estas figuras, nos remitimos a lo ya

previamente expuesto. Ahora bien, y siguiendo a Astudillo, consideramos pertinente
destacar ciertas notas distintivas respecto de este grupo de delitos.
Este grupo de delitos presuponen un fenmeno conocido en doctrina como
adelantamiento de proteccin o punicin, donde, bsicamente, el Derecho Penal
reacciona de manera anticipada, es decir, antes de que se produzca una afectacin
efectiva al bien jurdico. A raz de ello, y como bien apunta Astudillo, los delitos re
feridos a este bien jurdico se estructuran bajo la forma de ilcitos de peligro; adems
se advierte que se produce un cambio en la relacin del tipo subjetivo con el objetivo.
As, y como seala el autor previamente mencionado, se observa que los delitos de
sedicin y rebelin se estructuran como aquellos conocidos de tendencia interna
trascendente, concretamente, bajo la forma de delitos de resultado cortado que
se agrupan bajo la categora previamente mencionada. Como explica Astudillo, en
este tipo de ilcitos el comportamiento tpico es perseguido como basamento de otros
efectos o consecuencias; los cuales deben generarse sin una nueva intervencin del
agente, es decir, de manera autnoma.
Tambin, y como seala el mismo autor, se han estructurado delitos que corres
ponden a los conocidos como de imperfecta realizacin, los cuales implican un
(...) exceso subjetivo (Astudillo) por parte del agente. A mayor abundamiento, dicho
autor explica que en estas formas delictuales el agente no logra consumar el delito,
consiguiendo realizar slo actos de ndole preparatoria o, tambin, llegando a realizar
parte o todos los actos de ejecucin sin que el delito se configure. Lo relevante en esta
forma de delitos consiste en que el legislador sanciona dichos actos preparatorios o
ejecutivos, pese a que el delito -como ya hemos mencionado- no se consuma. Cabe
agregar que el legislador ha estructurado tipos donde se castiga la induccin, consti
tuyendo como seala Astudillo,tipos de autnomos de induccin.
Como seala Astudillo, la totalidad -o al menos la gran mayora- de las figuras
de este grupo estn estructuradas, adems, como tipos de carcter plurisubjetivo de
convergencia, puesto que para realizar el tipo se requiere de mltiples agentes que
TERCERA
PARTE
concurran a una finalidad comn, pese a que, como indica la doctrina, sean compa
tibles las diversas formas de participacin que reconoce el legislador.
Finalmente, y al igual que en los delitos contra la seguridad exterior del Estado,
estos delitos se encuentran tratados en tres grupos normativos, que son el Ttulo II, libro
II, del CP, la Ley de Seguridad del Estado N 12.927 y el Cdigo de Justicia Militar.
II. R ebelin
2.1. El delito de rebelin
2.1.1.
T ip o o b j e t i v o , s u b je t i v o y p e n a l id a d . Ahora bien, la rebelin es. una
de las principales figuras que atenan contra la seguridad interior del Estado, lo que
implica, en definitiva, que sta rompe y pone en peligro el orden establecido o, en
otros trminos, pone en peligro al aparato estatal mismo. En virtud de lo anterior, se
conmina penalmente dicha conducta en el artculo 121 del CP.
As, el artculo 121 sanciona a Los que se alzaren a mano armada contra el Go
bierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la
Constitucin del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir
que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la Repblica o al que haga sus veces,
a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia
Segn parte de la doctrina donde encontramos a Etcheberryel vocablo al
zarse debe entenderse en un sentido metafrico ms que literal, es decir, debe ser
comprendido como un atentado contra el orden jurdico y la autoridad legalmente
constituida. La rebelin, cabe agregar, puede manifestarse de manera activa, al expre
sar una oposicin a las disposiciones legales establecidas por la autoridad, a travs del
empleo de armas o incluso de la amenaza de usarlas; tambin, acorde a la doctrina,
puede manifestarse de manera pasiva, entendiendo por tal la desobediencia a las
disposiciones establecidas, siempre y cuando se fundamente a travs de la existencia
de una fuerza armada.
El tipo objetivo, como seala Astudillo, debe realizarse por varios sujetos que
tienden al mismo fin. Adems, agrega, el tipo' contiene comprende como elementos
los siguientes: a) la existencia de un levantamiento de carcter colectivoarmado, b)
dirigido contra el orden estatal, que, al efecto, c) tenga cierta cohesin u organizacin.
No deben concurrir las circunstancias descritas en el artculo 265 del C.J.M., puesto
que, en este caso, la figura se vera desplazada.
En cuanto al tipo subjetivo, y concordando con el ya mencionado autor, debe
concurrir dolo y, adems, alguna o variasde las finalidades que menciona el tipo,
las cuales deben estar presentes al momento del alzamiento.
En cuanto a dichas finalidades, y en primer lugar, encontramos la promocin de
la guerra civil. Cabe sealar que este concepto tiene su origen en el Derecho Inter
nacional Pblico; entendindose por tal como seala Etcheberryaquella situacin
592
LIBROTECNIA
---------------------------------- LECCIN 52: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO ----------------------------------
TERCERA
PARTE
donde existen dos gobiernos o autoridades pblicas, que pretenden reclamar para s
la representacin legtimadel poder poltico de la totalidad del pas.
Una segunda finalidad que puede tener la rebelin consiste en cambiar la forma
de Gobierno o la Constitucin legalmente establecida. Realmente, y como apunta
Etcheberry, como la forma de gobierno se encuentra determinada por la Constitu
cin, resulta difcil o ilusorio poder cambiar la forma de gobierno sin antes cambiar
la Constitucin que consagra un gobierno democrtico de corte republicano-, salvo
que se trate de una situacin de hecho, en la cual, ms que cambiarla, simplemente no
se respeta. Adems, cabe sealar, aunque la norma se refiera a un cambio de Consti
tucin, tambin hay que sealar como seala el mismo autorla posibilidad que el
alzamiento tenga como fin eliminar la Constitucin. Finalmente, una tercera moti
vacin de la conducta consiste en privar de sus funciones, o impedir que entren en
el ejercicio de ellas, a ciertas autoridades de la nacin que se mencionan en la norma.
En cuanto al castigo por este delito, la norma contempla la aplicacin de la pena
de reclusin mayor, o bien la de confinamiento mayor o la de extraamiento mayor,
en cualesquiera de sus grados.
2.2. Tipos de rebelin
2.2.1. P r o m o c i n o s o s t e n im ie n t o d e l a s u b l e v a c i n y a c t u a r c o m o c a u d il l o
Esta figura, regulada en el artculo 122 del CP, sanciona a Los que indu
ciendo a los alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevacin y los caudillos
principales de sta.
En este caso podemos apreciar un caso donde la instigacin ha sido sancionada
como delito, y no como mera forma de autora en el sentido que se le trata en el artculo
15o del Cdigo. Siguiendo a Astudillo, entendemos a los promovedores como aquellos
sujetos que, adems de inducir a otros para que se alcen, participan en la rebelin
desde su inicio buscando concretar los fines de la misma; por otra, entendemos por
sostenedores, y siguiendo al mismo autor, a aquellos sujetos que tambin inducen a
la rebelin, pero que actan en ella cuando sta ya se ha iniciado. Finalmente, para
el mismo autor, el caudillo principal refiere a los jefes principales del movimiento, es
decir, aquellos que efectivamente lo dirigen. La penalidad de esta figura se presenta
en la forma de una agravacin de las penas establecida en el artculo anterior, donde,
al efecto stas se aplicarn en sus grados mximos.
DE ESTA.
2.2.2.
a n d a r a t o c a r in s t r u m e n t o s , d i r i g i r d is c u r s o s o r e p a r t i r im p r e s o s
El artculo 123 del CP contempla una sancin para Los que

tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar al
pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre
o le repartieren impresos, si la sublevacin llega a consumarse, sern castigados con
la pena de reclusin menor o de extraamiento menor en sus grados medios, a no ser
que merezcan la calificacin de promovedores.
p a r a e x c it a r a l p u e b l o .
593
TERCERA
PARTE
Los sujetos activos, en este caso, son meros instigadores que no poseen como
resalta Astudillo- un rol trascendente en la sublevacin. La conducta, por su parte,
debe realizarse a travs de los medios que indica el tipo y, adems, los agentes no
deben participar en el inicio de la sublevacin, puesto que, de lo contrario, pasaran
a ser promovedores. En cuanto al tipo subjetivo, se requiere la persecucin de un fin
especfico como indica el ya mencionado autor, consistente en excitar al pueblo al
alzamiento, el cual debe entenderse que debe poseer un carcter sedicioso o rebelde.
Este tipo, cabe destacar, contiene una condicin objetiva de punibilidad, la cual
consiste en que la rebelin o sedicin, efectivamente, ocurra. Ahora bien, la menor
penalidad que contempla esta norma, a juicio de Astudillo, se basa en la menor po
sibilidad de afectar al bien jurdico.
2.3. Usurpacin de mando y seduccin de tropas
Dispone el artculo 124 del CP: Los que sin cometer los crmenes enumerados
en el artculo 121, pero con el propsito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el
mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guardia,
de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra la orden del Gobierno un mando
poltico o militar cualquiera, sufrirn la pena de reclusin mayor o de confinamiento
mayor en sus grados medios.
En este delito se aprecia, como seala Astudillo, que nuestro legislador ha crimi
nalizado una tentativa en la forma de un tipo autnomo. Lo anterior se desprende
del tipo mismo que, al efecto, seala: Los que sin cometer los crmenes enumerados
en el artculo 121, pero con el propsito de ejecutarlos. Ahora bien, dicha remisin
practicada por la norma debe entenderse extendida al delito del artculo 126, por
aplicacin del artculo 127 del CP, como correctamente infiere el autor ya menciona
do. Adems, agrega este autor, este ilcito sera excepcional," puesto que admitira la
posibilidad de que fuese cometido por una sola persona.
En cuanto al tipo objetivo, acorde al mismo autor, se requiere que la conducta
se realice con la intencin de provocar una rebelin o sedicin; este elemento debe
concurrir al momento de realizar la accin descrita, ya que, de lo contrario, no co
rrespondera apreciar esta figura.
III.
Sedicin
3.1. El tipo de sedicin
Esta figura, regulada en el artculo 126 del CP, sanciona a Los que se alzaren
pblicamente con el propsito de impedir la promulgacin o la ejecucin de las leyes,
la libre celebracin de una eleccin popular, de coartar el ejercicio de sus atribuciones
594
LIBROTECNIA
---------------------------------- LECCIN 52: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTAD O ----------------------------------
TERCERA
PARTE
o la ejecucin de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales, de

arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actos de odio o de venganza
en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agentes o en las pertenencias del
Estado o de alguna corporacin pblica.
Pues bien, y como seala Etcheberry, esta figura resulta ser slo una forma ms
de rebelin, pero de menor carcter. Esencialmente, y al igual que todas las formas
de rebelin, es necesario que se produzca un alzamiento contra la autoridad legtim a.
Difiere de la rebelin p e r se segn el ya citado autor y Astudillo-, en que sta no
requiere que el alzamiento sea a mano armada, basta, por tanto, con que se trate de
una conducta pblica, de carcter colectivo, que comprenda alguna de las finalidades
contempladas, que, en este caso, ms que propender a la destruccin o a un cambio
radical del aparato estatal, refieren a afectar el funcionamiento normal del mismo;
por ello se dice que es una suerte de rebelin pequea, como plantea Astudillo.
En cuanto al tipo subjetivo, se requiere que la conducta se realice con alguna de las
finalidades que indica la norma.
3.2. Finalidades de la sedicin
3.2.1. I m p e d i r l a p r o m u l g a c i n o e je c u c i n d e l a s l e y e s . Esta forma de co

misin debe entenderse de manera cuidadosa como seala Etcheberry, para evitar una
extensin indebida de la norma. As, esta finalidad refiere a impedir que la autoridad
ejecute las leyes; el cumplimiento depende de los ciudadanos y no est comprendido
en este caso. Lo anterior cobra sentido cuando se entiende que la sedicin consiste
en una violacin a las atribuciones constitucionales y legales del Estado, de la funcio
nalidad del aparato pblico. La instigacin a no cumplir, o incluso, acatar las leyes
presentes, dar la posibilidad que el sujeto activo caiga bajo otros preceptos legales
acorde-a Etcheberry.
3.2.2. I m p e d i r l a l ib r e c e l e b r a c i n d e e l e c c i n p o p u l a r . Aquellos delitos
que atentan contra la libertad de sufragio estn penados, principalmente, en la Ley
de Elecciones. Como seala Etcheberry, estamos en presencia de una conducta que
pretende que no se lleve a cabo, en un sentido general, el proceso electoral, o que, en
caso de realizarse, ste se encuentre viciado.
3.2.3.
o a r t a r e l e je r c i c io d e l a s a t r i b u c i o n e s o l a e je c u c i n d e s u s p r o v i
Es necesario sealar que,

como indica Etcheberry, no se trata de una simple conducta de desobediencia o
incumplimiento de las rdenes dadas por los poderes del Estado, sino ms bien de
atentados directos contra cada una de las atribuciones constitucionales de los mismos.
As, y como indica el mismo autor, aquel que no acate una orden judicial no comete
este delito, sino otro; pero s lo cometer, por ejemplo, aquel que se alce pblicamen
d e n c i a s a c u a l q u ie r a d e l o s p o d e r e s c o n s t i t u c i o n a l e s .
595
TERCERA
PARTE
te con el fin de impedir que un rgano jurisdiccional pueda dictar sentencia en un

proceso determinado.
3.2.4.
A rrancar
r e s o l u c i o n e s p o r m e d io d e l a f u e r z a a c u a l q u ie r a d e l o s
En lo que se refiere al elemento de la fuerza, como indica

Etcheberry, debe incluirse la amenaza o intimidacin al concepto; asimismo, cabe
tener presente lo sealado en el artculo 7 de nuestra Constitucin, la cual prescribe,
en sus incisos segundo y tercero, que Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo
de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. De este modo, la Carta
Fundamental declara nulo de derecho tales resoluciones.
p o d e r e s c o n s t it u c io n a l e s .
3.2.5.
E je r c e r
a c t o s d e o d io o v e n g a n z a e n l a p e r s o n a , b ie n e s d e a l g u n a
a u t o r id a d o d e s u s a g e n t e s , p e r t e n e n c ia s d e l
s t a d o o d e a l g u n a c o r p o r a c i n
En este caso, el delito se consuma con el simple alzamiento pblico, que debe
comprender el elemento de odio o venganza como motivacin del mismo.
p b l ic a .
3.3. Alteracin institucional
Esta figura se encuentra comprendida en el artculo 133 del CP, el cual contem
pla una sancin para aquellos que por astucia o por cualquier otro medio, pero sin
alzarse contra el Gobierno, cometieren alguno de los crmenes o simples delitos de
que tratan los artculos 121 y 126 (...) salvo lo dispuesto en el artculo 137 respecto
de los delitos que conciernen al ejercicio de los derechos polticos.
Etcheberry critica esta figura, sealando que la figura requiere que se cometa
sedicin o rebelin sin alzamiento, siendo que estos delitos, precisamente, compren
den un alzamiento.
3.4. Disposiciones generales
3.4.1.
is o l u c i n d e l a s u b l e v a c i n , e x e n c i n d e l a p e n a p o r d e s i s t im i e n t o
El procedimiento de disolucin respecto a la sublevacin, que

ejecuta la autoridad, se encuentra detallado en el artculo 128 del CP, en los siguientes
trminos: Luego que se manifieste la sublevacin, la autoridad intimar hasta dos
veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan y retiren, dejando pasar entre
una y otra intimacin el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se retiraren
inmediatamente despus de la segunda intimacin, la autoridad har uso de la fuerza
pblica para disolverlos. No sern necesarias respectivamente, la primera o la segunda
intimacin, desde el momento en que los sublevados ejecuten actos de violencia.
y a t e n u a n t e e s p e c ia l .
596
LIBROTECNIA
LECCIN 52: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO
TERCERA
PARTE
En cuanto al desistimiento de la sublevacin, ste se encuentra consagrado en

el artculo 129 del CP, el cual dispone: Cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legtima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin
haber ejecutado actos de violencia, quedarn exentos de toda pena. Los instigadores,
promovedores y sostenedores de la sublevacin, en el caso del presente artculo, sern
castigados con una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspon
dido consumado el delito.
La presente disposicin demuestra la intencin, por parte del legislador, de evi
tar a toda costa una lesin efectiva al bien jurdico. En concreto, y si los sublevados
desisten de su actuar, la ley, por una parte, renuncia a imponer castigo alguno y, por
otra, rebaja el castigo para los instigadores, promovedores y sostenedores. Acorde a
Astudillo, la disolucin refiere romper voluntariamentela organizacin montada
por los sublevados, mientras que el sometimiento a la autoridad implica entregarse
a las "(...) tropas leales al gobierno constituido (Astudillo). La ley, eso s, impone
como requisito que el desistimiento se genere antes, o en razn, de las intimaciones
de la autoridad, sin que se hayan producido actos violentos requisito obvio, dado
que lo pretendido por la norma es, precisamente, evitar el enfrentamiento violento-.
Por ltimo, el artculo 130 del CP establece una atenuante especial. Dicho artcu
lo seala que en el caso de que la sublevacin no llegare a agravarse hasta el punto de
embarazar de una manera sensible el ejercicio de la autoridad pblica, sern juzgados
los sublevados con arreglo a lo que se previene en el inciso final del artculo anterior.
Es decir, la penalidad del delito correspondiente se reducir en uno o dos grados.
3.4.2.
D e l it o s r e l a t iv o s a l a c o o p e r a c i n e n e l a l z a m i e n t o . La primera de las
disposiciones relacionadas a este grupo se encuentra en el artculo 134 del CP. Dicha
disposicin seala que Los empleados pblicos que debiendo resistir la sublevacin
por razn de su oficio, no lo hubieren hecho por todos los medios que estuvieren a
sus alcances, sufrirn la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios
pblicos en cualquiera de sus grados.
Como seala la doctrina, estamos ante la presencia de un delito de omisin
propia; en este caso, el comportamiento consiste en no resistir o repeler el alzamien
to. Adems, es una figura con sujeto activo cualificado, es decir, el agente debe ser
necesariamente un funcionario pblicos sobre los cuales, al efecto, sopesa un deber
especial; en este caso, y como seala Astudillo, velar por la mantencin del orden.
Una segunda figura se encuentra en el artculo 135 que, al efecto, dispone que
Los empleados que continuaren funcionando bajo las rdenes de los sublevados o
que sin haberles admitido la renuncia de su empleo, lo abandonaren cuando haya
peligro de alzamiento, incurrirn en la pena de inhabilitacin absoluta temporal para
cargos y oficios pblicos en sus grados medio a mximo.
Esta figura, como manifiestan Astudillo y Etcheberry, contempla diversas
modalidades de ejecucin diferentes entre s mismas, no intercambiables y, a veces,
597
TERCERA
PARTE
incompatibles. En concreto, el comportamiento penado consiste, por un lado, que los

funcionarios pblicos no pueden abandonar su cargo, sin previa admisin de renun
cia, cuando exista peligro de alzamiento; por otro lado, e implicando otra modalidad
ejecutiva, se sanciona a los empleados que siguen desempendose en su cargo a los
sublevados, una vez que el alzamiento se ha producido. Cabe agregar, como indica
Astudillo, que pese a la redaccin de la norma, el delito podra ser cometido por un
solo sujeto.
Finalmente, tenemos el artculo 136 del CP, el cual sanciona a los que acepta
ren cargos o empleos de los sublevados, sern castigados con inhabilitacin absoluta
temporal para cargos y oficios pblicos en su grado mnimo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
Concordamos con Astudillo, en el sentido que esta figura consagra un caso
especial de usurpacin de funciones pblicas, la cual y a diferencia de las anteriores
no requiere de un sujeto activo especial, es decir, puede ser realizada por cualquier
sujeto. Al igual que en la figura anterior, pensamos que un solo sujeto podra cometer
el presente delito y, adems, tal como seala el ya mencionado autor, pensamos que
bastara con la mera aceptacin del empleo para que se configure el delito.
IV. P roposicin
y conspiracin
4.1. Generalidades
El artculo 125 del CP prescribe que En los crmenes de que tratan los artculos
121,122 y 124, la conspiracin se pena con extraamiento mayor en su grado medio
y la proposicin con extraamiento menor en su grado medio.
Dicha norma viene a establecer la punicin de actos preparatorios previos a la
tentativa, los cuales, acorde a lo prescrito por el artculo 8o, inciso primero, de nuestro
CP, slo se sancionan de manera excepcional cuando una norma expresa lo ordena;
situacin que ocurre en la especie como consecuencia de la norma previamente cita
da. Debemos establecer, siguiendo en esto a Astudillo, que si el delito propuesto o
conspirado se consuma, los actos de proposicin o conspiracin se ven subsumidos
en ste; ello implica que no puede sancionarse de manera separada, por una parte, a
la conspiracin o proposicin y, por otra, al delito consumado que es fruto de estos
comportamientos. Lo anterior se explica en virtud del principio de consuncin. Por
ltimo, debemos agregar que la excusa legal absolutoria del inciso final del artculo
8o es plenamente aplicable en estas hiptesis, la cual, segn se entiende en doctrina,
slo exonera al sujeto que desiste de cometer el ilcito.
598
LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
4.2. La proposicin
El artculo 8o del CP, en su inciso tercero, la define en los siguientes trminos:

La proposicin se verifica cuando el que lia resuelto cometer un crimen o un simple
delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
En este caso, la resolucin del agente puede recaer sobre los siguientes delitos:
a) delito de rebelin (artculo 121); b) rebelin agravada (artculo 122); c) seduccin
de tropas o usurpacin del mando (artculo 124), y d) sedicin (artculo 126) por
aplicacin del artculo 127 como ya sealamos.
La proposicin, como indica Astudillo, implica intentar convencer a uno o ms
sujetos para cometer el delito. No se requiere, por otra parte, que la misma sea aceptada.
4.3. La conspiracin
El artculo 8o del CP, en su inciso segundo, la define en los siguientes trminos:

La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin
del crimen o simple delito.
Como explica Astudillo, la conspiracin consta de dos elementos, a saber: a) un
concierto de voluntades, y b) una determinacin para co-realizar el ilcito. Respecto
del primer elemento, dicho autor seala que la conspiracin debe ser real, es decir,
que se revele por actos inequvocos la decisin -conjuntade cometer determinado
ilcito. En cuanto al segundo, los conspiradores debern actuar como co-realizadores
del ilcito, toda vez que, acorde a Astudillo, es una preparacin de coautora delictiva.
V. D elitos
comprendidos por la ley de
S eguridad
del
Estado
La ley 12.927 agrupa varias clases de delitos, tales como los que atentan contra
la seguridad exterior e interior del Estado, aquellos que afectan al orden pblico y,
finalmente, al normal funcionamiento de las actividades de la nacin. Puesto que ya
nos hemos referido a algunas de las conductas descritas en esta ley, nos remitimos a
ellos en lo pertinente.
5.1. Alzamiento contra el gobierno constituido y
provocacin de una guerra civil
Este delito, contemplado en el artculo 4 de la Ley de

seguridad del Estado, seala que, Sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo II del
Libro II del CP y en otras leyes, cometen delito contra la seguridad interior del Estado
los que en cualquiera forma o por cualquier medio, se alzaren contra el Gobierno
constituido o provocaren la guerra civil, procediendo luego a especificar ciertas con
ductas que configuran el ilcito.
5.1.1.
F ig u r a
g e n r ic a .
599
TERCERA
PARTE
5.1.2.
o n d u c t a s e s p e c ia l m e n t e c o n t e m p l a d a s
5.1.2.1. Incitacin a la subversin o sublevacin contra e l O rden Pblico. Dispo

ne, en lo pertinente, el artculo 4o letra a): Los que inciten o induzcan a la subversin
del orden pblico o a la revuelta, resistencia o derrocamiento del Gobierno constituido
y los que con los mismos fines inciten, induzcan o provoquen a la ejecucin de los
delitos previstos en los Ttulos I y II del Libro II del CP, o de los de homicidio, robo
o incendio y de los contemplados en el artculo 480 del CP.
Como indica Astudillo, a quien venimos siguiendo en esta materia, estaramos
frente a lo que denomina como un tipo independiente de induccin plurihipottico
mixto acumulativo, ya que se aprecian en este delito dos formas diferenciadas de
instigacin. Agrega dicho autor que esta figura, al igual que el resto de las contenidas
en este artculo, es de carcter plurisubjetivas, es decir, que se requieren mltiples
sujetos para lograr la consumacin delictual.
Ahora bien, y en cuanto a las hiptesis que contempla este tipo, distinguimos
entre: a) la incitacin dirigida a la subversin del orden pblico, a la revuelta, resis
tencia o derrocamiento del gobierno constituido; y b) aquella que, con los mismos
fines ya mencionados, persigue la ejecucin de los delitos previstos en los Ttulos I y
II del Libro II del CP, o de los de homicidio, robo o incendio y de los contemplados
5.1.2.2. In cita ra la desobediencia o indisciplina. Sanciona, al efecto, el artculo
4o letra b) de la ley a: Los que inciten o induzcan, de palabra o por escrito o valin
dose de cualquier otro medio, a las Fuerzas Armadas, de Carabineros, Gendarmera o
Policas, o a individuos pertenecientes a ellas, a la indisciplina, o al desobedecimiento
de las rdenes del Gobierno constituido o de sus superiores jerrquico.
En este caso tambin, como se desprende del tipo, estamos ante una figura
autnoma de induccin. Ahora bien, la presente norma, a diferencia de la anterior,
indica quines deben ser los destinatarios de la induccin o incitacin, es decir, las
Fuerzas Armadas, Carabineros, Gendarmera, las Policas consideradas en su aspecto
institucionalo, tambin, a los agentes individualmente considerados que integran
a alguno de dichos organismos. El sujeto activo, al no distinguir o especificar la nor
ma, puede ser cualquier sujeto, sea integrante o no de las instituciones previamente
reseadas, el cual deber incitar a la desobediencia de las rdenes de la autoridad
jerrquica o del gobierno.
5.1.2.3. C onspiracin o com plot. El artculo 4o letra c) de la ley, establece que
sern sancionados Los que se renen, concierten o faciliten reuniones destinadas a
proponer el derrocamiento del Gobierno constituido o conspirar contra su estabilidad.
Al igual que en el artculo 125 del CP, se observa que el legislador ha optado por
adelantar la barrera de punicin y, al efecto, sancionar actos preparatorios usual
mente impunescomo son la conspiracin y la proposicin. El tipo objetivo requiere
600
LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
de mltiples sujetos que converjan para configurar la figura, la cual se debe expresar
a travs de los verbos rectores empleados por el tipo, es decir, reunirse, concertar o
facilitar tales reuniones. Ahora bien, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos -en
una lnea muy similar a lo ya expuesto a propsito del artculo 125 del CP, que los
agentes deben realizar la conducta con alguno de los siguientes fines: a) derrocar el
gobierno constituido, o b) conspirar contra su estabilidad.
5.1.2.4. B andidaje. Esta figura se encuentra sancionada en el artculo 4o letra
d), la cual sanciona a los que inciten, induzcan, financien o ayuden a la organizacin
de milicias privadas, grupos de combate u otras organizaciones semejantes y a los que
formen parte de ellas, con el fin de sustituir a la fuerza pblica, atacarla o interferir
en su desempeo, o con el objeto de alzarse contra los poderes del Estado o atentar
contra las autoridades a que se refiere la letra b) del artculo 6o.
Como seala Astudillo, el objetivo de esta figura es proteger el monopolio de
la fuerza que detenta el Estado, mediante la persecucin de actividades relacionadas
a la organizacin, accin e incorporacin a grupos o movimientos que, al efecto,
pretendan constituirse como un verdadero poder militar paralelo. En el tipo objeti
vo se puede observar que existen tres comportamientos, plenamente diferenciables,
conminados penalmente, a saber: a) la incitacin a organizar grupos o movimientos
armados; b) financiar o ayudar a la organizacin de dichos grupos; c) integrar dichos
movimientos o grupos.
Ahora bien, y en cuanto al tipo subjetivo, dichos grupos o movimientos armados
deben tener, como finalidad, alguno de los siguientes motivos: a) atacar, sustituir o
interferir con la ejecucin de la fuerza pblica; b) alzarse contra los poderes del Estado;
c) atentar contra las autoridades a las cuales remite la norma.
5.1.2.5. D esobediencia a las rdenes d e l Gobierno. La letra e) del artculo 4o
sanciona a los Los empleados pblicos del orden militar o de Carabineros, policas o
gendarmeras, que no cumplieren las rdenes que en el ejercicio legtimo de la autori
dad les imparta el Gobierno constituido, o retardaren su cumplimiento o procedieren
con negligencia culpable.
Este tipo, como correctamente advierte Astudillo, corresponde a uno de omisin
propia, donde la conducta omisiva puede materializarse de diversas formas. As, una
primera modalidad, consistira en no cumplir las rdenes impartidas por el gobierno
constituido; una segunda, por otra parte, sera retardar -no hacer inmediatamenteel
cumplimiento de dichas rdenes; y, por ltimo, dicha figura tambin puede realizarse
a travs de un cumplimiento imperfecto de las rdenes, es decir, proceder con negli
gencia culpable. Debemos agregar que esta figura requiere de sujetos calificados, que
son los empleados pblicos del orden militar y dems instituciones mencionadas.
5.1.2.6. Propaganda subversiva. Esta conducta se encuentra sancionada en la
letra f) del artculo 4o, el cual dispone que se sancione a los que propaguen o fo-
6 0 1
1
TERCERA
PARTE------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
menten, de palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a
destruir o alterar por la violencia el orden social o la forma republicana y democrtica
de Gobierno.
A este respecto, como indica Astudillo, el legislador no logra establecer una co
nexin clara entre la conducta que conmina penalmente en esta letra, y la comisin
de delitos determinados por otras personas. Otro problema que resalta el ya men
cionado autor, consiste en que figura aplicar si, a raz de la induccin a la formacin
de grupos o movimientos armados, se comete la presente conducta. Al igual que el
autor ya mencionado, pensamos que debiese solucionarse dicha situacin a travs
de la aplicacin del principio de consuncin, donde la propagacin de doctrinas
subversivas se veran absorbida por la conducta de la letra d), puesto que esta ltima
reviste un mayor desvalor.
El comportamiento condenado consiste en propagar o fomentar, sea de palabra
o por escrito, o por cualquier otro medio, ciertas ideas o doctrinas. Ahora bien, dichas
doctrinas deben tener como finalidad la destruccin o la alteracin, por medio del
empleo de la violencia, del orden social o de la forma republicana y democrtica de
gobierno. Debemos sealar, como apunta Astudillo, que la sola exposicin de tales
doctrinas sin la intencin de convencer a los receptores,no podra ser considerada
una accin de propagacin o fomento.
5.1.2.7.
In form a cion es tendenciosas. La conminacin de esta conducta se
encuentra en el artculo 4o letra g), que al efecto sanciona a los Los que propaguen
de palabra o por escrito o por cualquier otro medio en el interior, o enven al exte
rior, noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen
republicano y democrtico de Gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la
seguridad del pas, el rgimen econmico o monetario, la normalidad de los precios,
la estabilidad de los valores y efectos pblicos y el abastecimiento de las poblaciones, y
los chilenos que, encontrndose fuera del pas, divulguen en el exterior tales noticias.
Todas las modalidades comprendidas en este artculo refieren a la transferencia
de informaciones o noticias, de carcter tendencioso o falso. Astudillo, citando a
Knsemller, seala que en este tipo no se estara protegiendo, solamente, la seguridad
interior del Estado, sino que, adems, el orden pblico econmico; ello encontrara
asidero en la disposicin misma que, al efecto, establece como una de las finalidades de
la conducta el alterar el rgimen econmico o monetario, la normalidad de los precios,
la estabilidad de los valores y efectos pblicos y el abastecimiento de las poblaciones.
En cuanto al tipo objetivo, se comprenden tres modalidades de realizacin del
delito, a saber: a) propagar en el interior del Estado, sea de palabra o por escrito,
noticias o informaciones tendenciosas o falsas; b) enviar fuera del pas tales informa
ciones o noticias, y c) divulgar en el extranjero dichas informaciones o noticias falsas
o tendenciosas. Se aprecia, como indica Astudillo, que todas estas formas apuntan
a un mismo comportamiento, el cual consistira en ampliar el conocimiento de las
noticias o informaciones falsas o tendenciosas. Agrega dicho autor que, respecto de las
602
LIBROTECNIAa
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TERCERA
PARTE
dos primeras formas comisivas, el sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras
que respecto de la ltima, slo podra ser un chileno (sujeto activo calificado), por
exigirlo as la norma.
En cuanto al tipo subjetivo, la propagacin de noticias o informaciones falsas o
tendenciosas, requiere la existencia de alguna de las finalidades que seala la norma,
a saber: a) destruir el rgimen republicano y democrtico de Gobierno; b) perturbar
el orden constitucional; c) perturbar la seguridad nacional; d) perturbar el rgimen
econmico o monetario; e) perturbar la normalidad de los precios; f) perturbar la esta
bilidad de valores y efectos pblicos; g) perturbar el abastecimiento de las poblaciones.
5.1.3.
P enalidad. Acorde al artculo 5o de la ley 12.927, que es la regla general
en cuanto a penalidad, establece que los delitos recin estudiados sern penados con
presidio, relegacin o extraamiento menores en sus grados medio a mximo, sin
perjuicio de las penas accesorias que correspondan segn las reglas generales del CP.
El mismo artculo 5o establece una agravante especial, consistente en realizar
alguno de los delitos revisados en tiempos de guerra. Si ello llega a ocurrir, la pena
lidad corresponder a presidio, relegacin o extraamiento mayores en cualquiera de
sus grados.
Finalmente, el ya citado artculo hace aplicable a estos delitos la regla especial
del artculo 3o de esta ley, el cual, bsicamente, regula la situacin de los extranjeros
que cometen este tipo de ilcitos. Al efecto, el artculo 3o dispone que, una vez dictada
sentencia condenatoria contra un extranjero por alguno de los delitos previstos en este
Ttulo, el Presidente de la Repblica ordenar su expulsin del territorio nacional,
una vez cumplida la pena. La expulsin no proceder, sin embargo, respecto de los
extranjeros que tengan cnyuge o hijos chilenos.
5.2. Atentado poltico
El artculo 5 letra a) de la ley en estudio sanciona a Los que con el propsito

de alterar el orden constitucional o la seguridad pblica, atentaren contra la vida o
integridad fsica de las personas sufrirn la pena de presidio mayor en cualquiera de
sus grados. Si se diere muerte a la vctima del delito o se le infirieren lesiones graves,
se aplicar la pena en su grado mximo. En los casos en que el atentado se realizare
en razn del cargo que una persona desempee, haya desempeado o est llamada a
desempear, la pena ser de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo. Si
se diere muerte a la vctima del delito o se le infirieren lesiones graves, la pena ser de
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Las mismas penas
sealadas en el inciso anterior se aplicarn si la vctima fuere cnyuge, ascendiente,
descendiente o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de la persona en
l indicada.
603
TERCERA
PARTE
____
El texto alude a la integridad fsica, por lo que, y a juicio de Etcheberry, sin causa
justificada, podran considerarse excluidos aquellos atentados que lesionan gravemente
la salud mental del sujeto pasivo. Ahora bien, y como indica Astudillo, el bien jurdico
principal que se busca tutelar con esta figura sigue siendo la seguridad interior del
Estado, por lo que los atentados contra la integridad fsica o la vida de las personas
deben, al efecto, estar orientados a producir una alteracin del orden constitucional o
de la seguridad pblica; estos elementos subjetivos, a juicio de Etcheberry y de Astu
dillo, otorgan el carcter de delito poltico a esta figura. Para concluir, se observa que
en la figura existe una penalidad bsica, sin perjuicio de la existencia de otras figuras
calificadas -como apunta Astudillo, las cuales son; a) figura calificada en atencin
a los resultados del inciso primero de la norma; b) figura calificada en atencin a la
calidad del sujeto pasivo, y c) figura calificada en atencin a ambas circunstancias.
5.3. Secuestro poltico
Contemplado en el artculo 5 letra b) de la misma ley, esta figura sanciona a

Los que con el propsito de alterar el orden constitucional o la seguridad pblica o
de imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad privaren de libertad a una
persona, sern castigados con presidio mayor en su grado mnimo a presidio mayor
en su grado medio. Si el secuestro durare ms de cinco das, o si se exigiere rescate
o se condicionare la libertad en cualquiera forma, la pena ser de presidio mayor en
su grado mximo. Igual pena a la sealada en el inciso anterior se aplicar si el delito
se realizare en razn del cargo que una persona desempee, haya desempeado o
est llamada a desempear, o si la vctima fuere cnyuge, ascendiente, descendiente
o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de sta. El que con motivo u
ocasin del secuestro, cometiere adems homicidio, violacin o algunas de las lesiones
comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1 del CP, en la persona del ofendido,
ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
Esta figura, al igual que la anterior, est estructurada como indica Astudi
llosobre una figura base a la cual se le van sobreponiendo otras circunstancias que
agravan la penalidad. En cuanto al comportamiento mismo, Etcheberry seala que el
legislador, al emplear la frmula privar de libertad, estara indicando su intencin
de establecer una frmula de mayor amplitud a la contemplada en el CP. Otro sector
de la doctrina, por su parte, disiente y seala que las formas comisivas slo podran
darse por medio de la detencin o el encierro.
Ahora bien, y en cuanto al tipo subjetivo, se requiere que el comportamiento se
oriente hacia alguna de las finalidades que seala el tipo, a saber: a) alterar el orden
constitucional o la seguridad pblica; b) imponer exigencias o arrancar decisiones de
la autoridad. Concordamos con Astudillo, quien indica que no es necesario que el
sentido de las exigencias sean de carcter poltico, as como tampoco es necesario que las
demandas sean satisfechas o, tambin, las decisiones hayan sido tomadas o ejecutadas.
604
LIBROTECNIA
LECCIN 52: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO
TERCERA
PARTE
En cuanto a la penalidad, y al igual que en el caso anterior, podemos observar

ciertas circunstancias o figuras de ndole calificada, a saber: a) figura calificada en
atencin a las circunstancias o mviles del secuestro; b) figura calificada en cuanto se
exige un rescate; c) figura calificada en atencin a la calidad de los sujetos pasivos; d)
figura calificada en atencin a la lesin de otros bienes o intereses jurdicos.
Finalmente, debemos sealar la existencia de una agravante especial, que opera
tanto para esta figura como para la anterior, la cual se encuentra en el artculo 5 c) de
la ley. Dicha disposicin seala que En tiempo de guerra externa, las penas sealadas
en los dos artculos anteriores sern aumentadas en un grado. Si fuere la de presidio
perpetuo, se aplicar sta precisamente.
605
ig sim a
e c c i n
DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA
e c c i n
53
Delitos contra la funcin pblica
Al hablar de funcin pblica nos referimos, de manera indistinta, a las activi

dades de carcter legislativo, jurisdiccional y administrativo que realiza el Estado tal
como sealan Rodrguez/Ossandn, y no, como sealan los mismos autores, (...)
a ningn cometido estatal en particular
Las figuras que analizaremos en el
presente apartado tienen como finalidad el resguardo de la funcin pblica, la cual
tiene dos proyecciones de alto inters para el Derecho Penal, a saber: a) los delitos
que atentan contra la administracin de justicia, y b) los delitos que atentan contra la
administracin pblica, en los diversos aspectos que sta contempla.
A mayor abundamiento, las figuras relativas a esta seccin se encuentran dispersas
por el CP, tal como sealan Rodrguez/Ossandn. De esta manera, y como sealan
dichos autores, es posible detectar dos grandes grupos normativos que contienen la
tipificacin de diversas conductas que, como sealamos, cautelan a la funcin pbli
ca en sus diversas manifestaciones; dichos grupos son: a) aquel que agrupa diversas
figuras en funcin del sujeto activo -que usualmente corresponder al funcionario
pblico-, cuya mayora se encuentra en el Ttulo V del Libro II del CP, as como en
el prrafo 4o del Ttulo III del mismo texto normativo, y b) aquel grupo que rene
diversas figuras en tomo al modo de ejecucin de dichos delitos que, como apuntan
los ya referidos autores, corresponde a la falsedad. La mayora de dichos ilcitos se
encuentra, principalmente, en el Ttulo IV del Libro II del CP.
Ahora bien, y siguiendo en esto a Rodrguez/Ossandn, debemos sealar que
la doctrina se encuentra conteste en admitir que dicha agrupacin realizada por el
legislador es deficiente, puesto que el criterio que debiese emplearse para cohesionar
a dichos tipos, debiese atender, en todo caso, al bien jurdico que pretenden tutelar
dichas figuras. De esta manera, dichos tipos deben sistematizarse en torno a la funcin
pblica que, al efecto, comprende tanto al correcto desempeo de la administracin
pblica -que corresponde a las figuras del primer grupo mencionado-, como el
desempeo de la funcin jurisdiccional o administracin de justicia en su sentido
funcional -que corresponde a las figuras del segundo grupo-.
TERCERA
PARTE
Por estas razones, y dada la importancia gravitante que posee el concepto de bien
jurdico en el Derecho Penal, nos parece ms adecuado analizar los correspondientes
tipos bajo la presente formulacin.
I. D elito s c o n t r a la a d m in is t r a c i n d e j u s t ic ia
Tal como exponen Rodrguez/Ossandn, no existe en nuestro CP una seccin

especial que agrupe a este grupo de figuras, las cuales, se encuentran dispersas por
diversos ttulos del Libro II del CP. Sin perjuicio de ello, y concordando con los ya
mencionados autores, pensamos que todas ellas deben ser tratadas bajo esta deno
minacin a raz del bien jurdico que tutelan que, precisamente, corresponde a la
administracin de justicia en sus diversas manifestaciones, la cual, a su vez, es parte
integrante de la funcin pblica.
Ahora bien, es preciso delimitar qu se entiende por administracin de justicia,
puesto que, como hemos sealado, es el bien jurdico que subyace en las figuras que
procederemos a estudiar. A este respecto, Rodrguez/Ossandn, entienden que el
concepto de administracin de justicia es equivalente al de jurisdiccin, por lo cual,
es necesario precisar que se entiende por este ltimo concepto. Para este fin, dichos
autores citan a Guzmn Dlbora, quien, a propsito de esta materia, seala que se
trata de una funcin pblica cuyo contenido consiste en declarar coactivamente, con
exclusividad e independencia, el Derecho aplicable a un supuesto fctico particular cuya
identidad es controvertida, o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el
sentido o alcance de tal norma (Guzmn Dlbora, citado por Rodrguez/Ossandn).
A raz de ello, dichos autores sealan que Se trata, por ende, de la Administracin
de Justicia en su funcin de realizacin del Derecho, de garanta del imperio del
Derecho (Rodrguez/Ossandn). As, y en conclusin, dichos autores manifiestan que
el concepto de administracin de justicia, debe entenderse en un sentido funcional,
como correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional (Rodrguez/Ossandn).
Ahora bien, los ya mencionados autores sealan, correctamente, que entender
a la administracin de justicia en este sentido singularizndolo como funcional,
no implica una exclusin total del carcter orgnico que posee la jurisdiccin. En
adicin, dichos autores entienden que la administracin de justicia, en su sentido
funcional, corresponde a un bien jurdico colectivo, pese a que se lesionen intereses
o bienes particulares.
Los mismos autores agregan, en lo relativo a esta temtica, que la generalidad de
estos ilcitos poseen, como sustrato, la infraccin de un especial deber; sin perjuicio de
ello, y como sealan los mismos autores, ello no es bice para que alguno de estos delitos
puedan configurarse como delito de dominio, esto es, como una figura en la que la
responsabilidad penal surja por un ejercicio defectuoso de la libertad de organizacin,
que infringe el deber general de no lesionar (neminem laede) (Rodrguez/Ossandn).
LIBROTECNIA
----------------------------------------------
LECCIN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN P B L IC A ----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
1.1. Delitos cometidos por funcionarios, abogados y procuradores

1. 1. 1. Prevaricacin judicial.
1.1.1.1. Generalidades. Tal como indica Rodrguez/Ossandn, la prevaricacin

judicial implica el desarrollo de una conducta -por parte de un juez, que afecta a
la administracin pblica. A mayor abundamiento, tales autores expresan que (...)
el fundamento de la prevaricacin judicial se encuentra en la infraccin de un deber
especfico, concebido en un sentido objetivo-institucional, en relacin con el desem
peo de la funcin de realizacin del derecho, funcin que se efecta en servicio de
los ciudadanos. (Rodrguez/Ossandn).
Ahora bien, la lesin concreta al bien jurdico se da a travs de la conducta de
prevaricar, lo cual, acorde al Diccionario de la Real Academia Espaola, significa
delito consistente en dictar a sabiendas una resolucin injusta una autoridad, un
juez o un funcionario.
En cuanto al sujeto activo, este delito corresponde a aquellos denominados como
especiales, puesto que se requiere que el agente revista de alguna calidad especial; de
esta manera, y analizando las disposiciones respectivas a esta materia (artculos 223
a 227 CP), podemos sealar, siguiendo la exposicin de Rodrguez/Ossandn, que
existen diversos tipos de sujetos activos involucrados en estas figuras.
- En primer lugar, se encuentran los miembros de los tribunales de justicia.

Como sealan los ya referidos autores, es el juez quien, con una aplicacin incorrecta
o contraria al Derecho, puede perpetrar la figura principal de este delito que, al efec
to, dichos autores denominan prevaricacin judicial propiamente tal. Agregan, los
mismos autores, que por miembros de los tribunales de justicia debemos entender
a quienes concurren con su voluntad a la adopcin de las decisiones contenidas en
un fallo (Rodrguez/Ossandn). En este sentido, concordamos con dichos autores,
quienes indican que el concepto envuelve tanto a los rganos especiales u ordinarios
como a colegiados o unipersonales, sin ser trascendente a efectos tpicos la calidad
en que se ocupa la plaza, ni la denominacin concreta que reciba. Debemos sealar,
como correctamente apuntan los ya mencionados autores, que nuestra jurisprudencia
ha excluido a los jueces de la Corte Suprema como posibles sujetos activos de estos
delitos, a raz de la disposicin del artculo 324 del Cdigo Orgnico de Tribunales;
dicha interpretacin, en todo caso, ha sido criticada por diversos sectores de la doc
trina. Ahora bien, respecto a los tribunales que no forman parte del Poder Judicial,
es necesario consignar, a efectos de este delito, que slo podrn ser comprendidos
como sujetos activos, en la medida que, como sealan Rodrguez/Ossandn, realicen
funciones de carcter jurisdiccionales con las garantas constitucionales inherentes a
dicha funcin.
En segundo lugar, se encuentran los Fiscales Judiciales de las Cortes de Apela
ciones y de Corte Suprema. Estos funcionarios pueden ser sujetos activos de alguna
TERCERA
PARTE
forma de prevaricacin, pero, como indican Rodrguez/Ossandn, slo respecto de las

conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia.
En tercer lugar, se encuentran a los auxiliares de la funcin jurisdiccional o
que desempean funciones judiciales. La presente categora se encuentra establecida
en el artculo 227, extendiendo, de esta manera, el tipo de funcionarios que pueden
cometer este delito.
Finalmente, debemos aadir, como indican Rodrguez/Ossandn, que para con
cretar la responsabilidad penal sobre fiscales del Ministerio Pblico, Fiscales Judiciales
y Jueces, se requiere, previamente, interponer la respectiva querella de captulos, cuya
finalidad de ser acogidaes hacer procedente mediante una sentencia ejecutoria
dala acusacin que se pretende. Dicha institucin encuentra su fundamento en la
proteccin de la funcin jurisdiccional que realizan sus miembros, en el sentido de su
independencia y dignidad, como se desprende de la exposicin de los ya mencionados
autores, sin perjuicio de que los mismos sealen crticas y reparos a la misma.
1.1.1.2.
H iptesis d e p reva rica cin ju d icia l. Todas las figuras atingentes a este
delito, como correctamente sealan Rodrguez/Ossandn, responden, en algn grado,
a la idea de la torcida aplicacin de la ley, que sera, precisamente, el comportamiento
lesivo para el bien jurdico que se pretende cautelar, es decir, la administracin de
justicia en su sentido funcional.
1.1.1.2.1.
P revaricacin im propia. Esta forma de prevaricacin se encuentra,
como seala la doctrina, en los artculos 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 5 del CP. En
concreto, y concordando con Rodrguez/Ossandn, los comportamientos prohibidos se
orientan a la aplicacin errnea o incorrecta del Derecho, que, al efecto, se concretara
en el pronunciamiento de un fallo o sentencia.
Por exigencia de tipo consideramos, al igual que Rodrguez/Ossandn, que slo
pueden ser sujetos activos de este delito los miembros pertenecientes a los tribunales
y los rbitros de derecho.
La conducta prohibida consiste en fallar contra ley expresa y vigente (artculo
223 N 1) o en dictar sentencia manifiestamente injusta (artculo 224 N 1 y 225
N 1), que Rodrguez/Ossandn consideran frmulas anlogas, es decir, se trata de un
mismo comportamiento. A mayor abundamiento, dichos autores sealan que (...)
fa llar es sinnimo de dictar sentencia. Por otra parte, el carcter de manifiestamente
injusto que ha de revestir el fallo segn los ltimos preceptos, slo puede tener origen
en la infraccin de una ley (Rodrguez/Ossandn). En cuanto al trmino expresa
que emplea la conducta, dichos autores sostienen que su alcance se reduce a enfatizar
el concepto de que el presente ilcito se configura cuando se contraviene sta, y no
otro, tipo de norma jurdica.
Por ley vigente entendemos, siguiendo a los mencionados autores, aquella que co
rresponde aplicar al momento de sentenciar; en cuanto ala expresin manifiestamente
injusta, debemos entenderla, siguiendo a Rodrguez/Ossandn, como una exigencia
612
LIBROTECNIA
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LECCIN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA ----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
tpica referida a que la mala aplicacin de la ley-o la contradiccin con sta-, debe ser
patente. En adicin, la prevaricacin no responde a una estructura de peligro, ya que,
como indican los mencionados autores, (...) siempre se requiere la constatacin de
la antijuridicidad material (sustancial) para su configuracin (Rodrguez/Ossandn).
Debemos agregar que, dentro del concepto de fallar contra ley, deben enten
derse incorporados los casos en que se aplica o interpreta la norma contra su verdadero
significado y alcance, tal como sealan Rodrguez/Ossandn.
El objeto sobre el cual recae el delito es, como podr desprenderse de todo
lo reseado, la sentencia judicial. Por lo cual, entendemos que fallo, en su sentido
natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos
sometidos a su decisin. Nuestra doctrina es unnime a la hora de referir las expresiones
fa llo y sentencia tanto a las sentencias definitivas co m o a las sentencias interlocutorias
que establecen derechos permanentes a favor de una persona. Toda otra resolucin, se
afirma, queda excluida (Rodrguez/Ossandn). En todo caso, y acorde a la descripcin
de los tipos, el objeto del ilcito la sentencia,se encuentra circunscrita a dos tipos
de procedimientos, es decir, al penal y al civil.
En cuanto al tipo subjetivo, ser ste el que separe entre la mera equivocacin
judicial y el ilcito que estamos estudiando, es decir, ser el dolo o la ignorancia -de
pendiendo del caso- en la aplicacin contraria de la ley lo que, definitivamente, nos
permitir apreciar este delito, tal como se expone en la doctrina a la que venimos
adhiriendo.
De esta manera, en el artculo 223 N 1 se sanciona la presente conducta cuando
se realiza a sabiendas, es decir, y como expresa la doctrina, el comportamiento debe
ejecutarse con dolo directo, lo que importa entender, siguiendo en esto a Rodrguez/
Ossandn, que el sujeto activo debe estar consciente de que su actuar resolverse
aparta absolutamente de lo sealado por la ley y, tambin, de la interpretacin de
la misma, en otros trminos, debe saber que su veredicto no corresponde a la
controversia concreta, la cual conoce y decide no aplicar. Concordamos con los ya
mencionados autores en el sentido de excluir el dolo eventual de esta figura, puesto
que, como indican, hay un espacio sensato de duda en la aplicacin de la ley, es decir,
es complejo Determinar el Derecho positivo objetivamente (Rodrguez/Ossandn).
Por otra parte, los artculos 224 N 1 y 225 N 1 sancionan la prevaricacin
judicial que es fruto de negligencia o ignorancia inexcusables, es decir, castigan la
comisin culposa de este delito, tal como sealan Rodrguez/Ossandn. Agregan
dichos autores que en estos casos no existe conciencia de la injusticia, sino una grave
omisin del deber objetivo de cuidado, es decir, imprudencia temeraria o inexcusa
ble desconocimiento del ordenamiento jurdico aplicable (Rodrguez/Ossandn).
Ahora bien, y para determinar, cundo se est ante una ignorancia o negligencia de
este carcter, pensamos, como exponen los ya indicados autores, que debe aplicarse
un criterio objetivo de ribetes restringidos, es decir, que la injusticia plasmada en la
resolucin debe ser patente para individuos que entiendan de derecho o, tambin, para
613
TERCERA
PARTE
sujetos que se encuentran en la misma posicin que el agente. Debemos sealar, por
ltimo y a razn de lo expuesto previamente, que esta modalidad comprende al dolo
eventual, puesto que antedicha categora no es posible de apreciar en la prevaricacin
propiamente tal del artculo 223 N 1.
En cuanto al iter crim in is, el delito se consuma con la dictacin de la sentencia
o resolucin, aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e incluso si fuera revocada
en instancia superior (Rodrguez/Ossandn). Ahora bien, corresponde dilucidar si
esta figura corresponde a un delito de peligro o no; a nuestro juicio, pensamos que se
trata de un delito de resultado, ya que el comportamiento tpico es diferenciable la
introduccin del mismo la sentenciaal mundo jurdico. A mayor abundamiento, y
como exponen Rodrguez/Ossandn quienes citan a Ramos Tapia, existe una hiptesis
patente donde puede distinguirse, conceptualmente, el comportamiento tpico del
resultado. Dicho caso corresponde al proceso de toma de decisiones en los tribunales
colegiados, donde es perfectamente posible que uno de sus miembros vote a favor de
una solucin contraria a derecho con nimo de prevaricar,pero la misma no es reco
gida en el voto mayoritario de la sentencia, es decir, se trata de un caso de frustracin.
1.1.1.2.2.
P revaricacin procesal. Tal como indican Rodrguez/Ossandn, las
modalidades de este delito se encuentran reguladas en los artculos 224 en los nme
ros que van del 2 al 7y 225 en los nmeros que van del 2 al 5-. Lo que se cautela
en esta variante de prevaricacin corresponde a las formas procedimentales, que son
esenciales para obtener una sentencia conforme a derecho, pese a que se tutelen otros
bienes de manera mediata, tal como exponen los ya mencionados autores.
En cuanto al sujeto activo, y concordando con el criterio expuesto por Rodr
guez/Ossandn, pensamos que slo pueden cometer este delito aquellos sujetos que
sean funcionarios judiciales, es decir, miembros de los tribunales de justicia, fiscales
judiciales, rbitros, peritos fiscales del Ministerio Pblico y, finalmente, sujetos que
realicen funciones judiciales parecidas, teniendo presente, eso s, el mbito propio
y preciso de competencias que cada uno posee, es decir, la accin debe enmarcarse
dentro de dicho mbito de competencias. Finalmente, debemos agregar que (...) la
concurrencia de dos o ms de esas hiptesis no significa que estemos en presencia de
idntico nmero de delitos, sino de uno solo, en virtud del principio non bis in idem
(Rodrguez/Ossandn).
Una primera modalidad de este comportamiento se encuentra regulada en el
artculo 224 N 2 y en el 225 N 2, que refiere a contravenir las leyes que norman
la ritualidad de los procedimientos. En sntesis, comprende comportamientos con
trarios a la regular sustanciacin de los procedimientos respectivos, ya sea realizar una
determinada actuacin, en tiempo y forma, de manera diversa a la sealada por ley, o
bien, omitir la prctica de un acto que por ley se exige. Adems, y como exige la ley,
el vicio generado por este comportamiento debe ser sustancial, es decir, que produzca
la nulidad de todo el proceso o en parte sustancial de ste. Ello implica, como sealan
614
LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
Rodrguez/Ossandn, que el tipo debe observarse -en cuanto al vicio, teniendo

presente la normativa procesal respectiva.
Una segunda modalidad se encuentra tipificada en los artculos 224 N 3 y 225
N 3, la cual se refiere a producir un retardo o negacin en la administracin de jus
ticia y el auxilio o proteccin legalmente solicitada. El fundamento de esta figura, en
palabras de Rodrguez/Ossandn, consiste en el derecho a recibir el servicio pblico de
justicia y una tutela j udicial efectiva, as como en el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. La conducta, en s misma, refiere principalmente a la no realizacin de
algn acto procesal que pueda lesionar los derechos esenciales del requirente, tal como
indican dichos autores y que, en cuanto al comportamiento de negacin, agregan que
ste se puede manifestar no slo de manera positiva, sino a travs de un retardo de tal
envergadura que acarree la imposibilidad de administrar justicia.
Ahora bien, y como consignan Rodrguez/Ossandn, se pretende cautelar al
bien jurdico en su sentido funcional, por lo cual, negar una peticin que sea mate
rialmente justa no constituye el presente delito, puesto que, de una u otra manera,
igualmente se ha administrado justicia. En cuanto al retardo mismo, para que sea
apto para configurar el tipo, debe considerarse -como sealan los mismos autores- la
lesin a los derechos esenciales del requirente, y no slo la infraccin a los mandatos
prescritos en la ley. Lo anterior cobra mayor trascendencia cuando se entiende la
dificultad de establecer la gravedad de la conducta en base al tipo subjetivo, puesto
que, como fluye de la exposicin anterior, stas modalidades comisivas se sancionan
tanto a nivel de dolo como de culpa.
Una tercera modalidad, referida a la omisin de ordenar la prisin de alguna
persona o no realizar laya ordenada, se encuentra prescrita en los artculos 224 N 4 y
225 N 4. Tal como indican Rodrguez/Ossandn, el trmino prisin debe entenderse
como cualquier forma de privacin de libertad que en derecho correspondiere aplicar.
Una cuarta modalidad, referida a retener en calidad de preso a un sujeto que
debe ser puesto en libertad, se encuentra contemplada en los artculos 224 N 5 y 225
N 5. La conducta, en trminos generales, corresponde a no efectuar la liberacin de
un sujeto que rene los presupuestos para ser dejado en libertad, tal como expresan
Rodrguez/Ossandn. Agregan dichos autores que, en la forma culposa de la conducta,
la Comisin Redactora estableci un plazo de 48 horas para estimar que se est frente
al delito, aludiendo como justificacin del requisito, la eventual lentitud del sistema;
decisin que es criticada por los autores, ya que la demora del aparato administrativo
no es algo que se atribuible a negligencia o ignorancia inexcusable del juez.
Una quinta modalidad se encuentra contemplada en el artculo 224 N 6, la
cual se refiere a la revelacin de secretos propios del juicio o, tambin, a dar consejos
o auxilios a cualquiera de las partes, en perjuicio de la contraria. Podemos apreciar
dos comportamientos comprendidos por esta modalidad; por un lado, la revelacin
de secretos que, acorde a la doctrina, se entiende como una figura de peligro; por
otro, se sanciona el auxilio o consejo brindado a una de las partes, en detrimento de
615
TERCERA
TARTE
la contraria. Dicha figura, a diferencia de la anterior, es de resultado, toda vez que

requiere un perjuicio en la parte contraria.
Finalmente, una sexta modalidad, se encuentra en el artculo 224 N 7, que refiere
a fallar en causa criminal o civil con manifiesta implicancia, y sin haberla dado a
conocer previamente a las partes. La referencia a las implicancias, tal como sealan
Rodrguez/Ossandn, debe entenderse referida a las enunciadas en el artculo 195 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Por otra parte, y atendido el tenor de la norma as
como al principio de fragmentariedad del Derecho Penal, pensamos que la antedicha
remisin se refiere solamente a las implicancias, sin considerar a las recusaciones; en
sentido contrario, cabe sealar, encontramos a Etcheberry.
En cuanto a los aspectos subjetivos de todas estas modalidades, concordamos
Rodrguez/Ossandn, quienes sealan, en primer lugar, que todas las conductas del
artculo 224 refieren a casos de comisin dolosa directa; en segundo, y respecto de las
conductas enlistadas que van del nmero 2 al 5 del ya mencionado artculo, y que se
cometan con dolo eventual y culpa, stas deben ser sancionadas conforme a lo dispuesto
en el artculo 225, manteniendo as nuestro planteamiento sealado a propsito de
la prevaricacin propia; finalmente, y en tercer lugar, la ejecucin culposa o con dolo
eventual de las conductas descritas en los nmeros 6 y 7 del artculo 224, al carecer
de correlativo, quedaran impunes.
1.1.1.2.3.
P revaricacin cohecho. Esta hiptesis de prevaricacin se contempla en
el artculo 223 N 2 del CP Dicha conducta importa un atentado contra la probidad
de los jueces, tal como sealan Rodrguez/Ossandn; dichos autores agregan que, tanto
en esta particular hiptesis como en las otras de cohecho relativas a funcionarios p
blicos-, no se requiere la ejecucin del acto que ha motivado la conducta ilcita, lo que
implica que se pretende resguardar el (...) desempeo de una funcin pblica, desde
la perspectiva de un eventual ataque al principio de igualdad (Rodrguez/Ossandn).
En cuanto al sujeto activo, pensamos, al igual que Rodrguez/Ossandn, que la
conducta puede ser realizada tanto por los sujetos mencionados en el artculo 223, as
como por los descritos en el artculo 227, puesto que la norma no ha restringido el
tipo de acto que debe realizarse u omitirse a razn del cohecho, es decir, la conducta
no est circunscrita a slo emitir una sentencia.
El comportamiento prohibido, descrito en la norma, refiere a admitir o convenir
respecto de la aceptacin de una ddiva o regalo; por tanto, y como sealan los ya
referidos autores, no es necesario que se reciba efectivamente lo prometido, sino que
basta con la aceptacin por parte del sujeto activo para apreciar la figura. Ahora bien,
y como correctamente resaltan Rodrguez/Ossandn, los trminos ddiva y regalo
tienen un carcter de orden econmico. En cuanto a la consumacin de este delito,
observamos que el legislador (...) configura el tipo como un delito imperfecto en
dos actos, en que prev el castigo de comportamientos que en estricto rigor son actos
preparatorios y, ms aun, los equipara en orden a la penalidad con aquellas acciones
que efectivamente importan materializacin del cohecho (Rodrguez/Ossandn).
616
LIBROTECNIA
LECCIN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA
TERCERA
PARTE
1.1.1.2.4. P revaricacin solicitacin. La presente figura se encuentra tipificada

en el artculo 223 N 3, que al efecto seala: 3 Cuando ejerciendo las funciones
de su empleo o valindose del poder que ste les da, seduzcan o soliciten a persona
imputada o que litigue ante ellos. A este respecto, concordamos con lo expuesto
por Rodrguez/Ossandn, quienes indican que esta figura no es, en rigor, una forma
de prevaricacin, sino ms bien un comportamiento que atenta contra la probidad
que debe mantener el funcionario respectivo. En cuanto a los sujetos de esta figura,
creemos que comprende tanto a los mencionados en el presente artculo, como aque
llos comprendidos en el artculo 227 del CP, en base al razonamiento expuesto con
antelacin; en cuanto al sujeto pasivo, pensamos que el concepto de imputado debe
entenderse en su sentido tcnico como sujeto al cual se le atribuye responsabilidad
penal,mientras que litigante sera (...) el individuo que sostiene una pretensin en
un proceso contradictorio civil (Rodrguez/Ossandn), comprendindose tanto ala
parte activa y pasiva, as como los terceros intervinientes (partes indirectas). Finalmente,
y coincidiendo una vez con el parecer de los ya mencionados autores, pensamos que
es indiferente, para configurar el delito, e gnero de la vctima, es decir, puede ser
tanto una mujer como un hombre.
En cuanto al tipo objetivo, se requiere que el sujeto activo, valindose del poder
conferido por empleo o durante el ejercicio del mismo, solicite o seduzca a la vctima;
trminos que, tradicionalmente, se encuentran relacionados al mbito de la sexualidad.
A mayor abundamiento, (...) solicitar alude al hecho de que el autor directamente
proponga a la vctima alguna forma de intercambio sexual, y seducir, en cambio, se
refiere a la ejecucin de maniobras destinadas a obtener la aquiescencia del sujeto
pasivo. En ninguno de los dos casos, sin embargo, se exige la materializacin del trato
carnal (Rodrguez/Ossandn).
1.1.1.2.5. P revaricacin desobediencia. La presente conducta, que tal como
indican Rodrguez/Ossandn, no corresponde a una prevaricacin sino que a un
supuesto de desobediencia asimilado a este tipo de figuras, se encuentra sancionada
en el artculo 226 del CE Pensamos, al igual que los autores recin mencionados, que
los sujetos activos de esta figura corresponden a los comprendidos por las figuras de
los artculos 223 y 227 del Cdigo.
El tipo objetivo est constituido por dos modalidades, a saber: a) la abstencin
de cumplir una determinada orden legalmente comunicada por el superior competente,
bastando, en este caso, la no realizacin de la orden; b) la abstencin de cumplir una
determinada orden legalmente comunicada por el superior competente y, tal como
indican Rodrguez/Ossandn, reiterada por dicho superior, una vez ratificada a peticin
del subordinado. En este caso, y como sealan dichos autores, el delito se perfecciona
por la no realizacin de la orden, o bien, por la realizacin del acto prohibido. Cabe
sealar, para comprender mejor esta segunda modalidad, que el legislador ha estable
cido un rgimen de obediencia debida, lo que explica los requisitos y formulaciones
realizadas por el tipo en este sentido.
617
TERCERA
PARTE
En cuanto al tipo subjetivo, y en razn al nivel de consciencia que se exige por

la norma en cuanto a la desobediencia, concordamos con el parecer doctrinario que
seala la concurrencia de dolo directo para las dos modalidades recin estudiadas.
1.1.2.
P r e v a r ic a c i n d e a b o g a d o s y p r o c u r a d o r e s .
1.1.2.1. G eneralidades. Este tipo de delitos, al igual que los previamente estu
diados, tambin afectan -sea de manera directa o indirectaa la administracin de
justicia, con la diferencia que, en este caso, los sujetos activos corresponden a particu
lares. Ahora bien, y como correctamente apuntan Rodrguez/Ossandn, estamos ante
delitos de infraccin de deber, puesto que los sujetos activos (...) estn implicados
en la institucin de la Administracin de Justicia y tienen una posicin de garante en
el proceso (Rodrguez/Ossandn). Cabe sealar, como indican los mismos autores,
que las conductas conminadas penalmente se refieren a comportamientos especficos
y diversos, a saber: a) revelar secretos; b) patrocinar a la parte contraria, y c) perjudicar
al cliente. Dichas conductas, cabe agregar, se contemplan en los artculos 231 y 232
del CP.
1.1.2.2. H iptesis d e p reva rica cin d e abogados y procuradores.
1.1.2.2.1. P revaricacin que causa p erju icio a l cliente. Esta conducta se encuen
tra contemplada en la primera parte del artculo 231 del CP. Por abogado debemos
entender a aquel (...) individuo legalmente investido de ese ttulo profesional y que
adems se encuentre prestando servicios o asesorando a una persona en determinada
gestin judicial (Rodrguez/Ossandn). Para los ya mencionados autores, no es ne
cesario, para que el abogado sea sujeto activo, que se haya constituido patrocinio en
la causa, a diferencia del procurador que requiere del otorgamiento de poder, puesto
que slo a travs de dicha actuacin el sujeto adquiere tal calidad.
El tipo objetivo sanciona las conductas del abogado o procurador, que con abuso
malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente. Debemos establecer, como indica parte
de la doctrina, que este comportamiento puede efectuarse tanto de manera activa como
omisiva; adems, pensamos que el comportamiento (...) debe darse en relacin con
un proceso judicial, sin incluir cualquier otra actividad del abogado o procurador en el
marco de su profesin (Rodrguez/Ossandn). En cuanto al perjuicio, y concordando
con los autores recin citados, pensamos que ste no est circunscrito al econmico
o patrimonial, puesto que el texto legal no determina la naturaleza de la lesin a los
intereses del sujeto pasivo directo; este elemento, adems, nos permite establecer que
la presente figura es de resultado, lo que implica que la consumacin de la misma
slo se apreciar cuando se produzca el perjuicio.
En cuanto al tipo subjetivo, a raz de la expresin abuso malicioso que emplea
la norma, pensamos que se requiere de dolo directo para apreciar el delito.
618
LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
1.1.2.2.2. P revaricacin p o r revelacin d e secretos. Esta modalidad se encuentra,

al igual que la anterior, en el artculo 231 del CP. En cuanto a los sujetos activos, nos
remitimos a lo sealado precedentemente.
La conducta tpica se refiere a revelar o dar a conocer secretos relativos al cliente.
Por secreto entendemos (...) todo aquello relacionado con la intimidad o la actividad
profesional del cliente que, siendo conocido nicamente por ste o por un grupo
reducido de personas, desea que no trascienda a los dems (Rodrguez/Ossandn).
Pensamos que el secreto puede ser conocido por el sujeto activo durante la realiza
cin de su labor co m o profesional, o tambin, que le sea confiado directamente por
su mandante o cliente. En adicin a lo anterior, nos sumamos al parecer doctrinario
mayoritario, que establece al perjuicio como un elemento tpico que, al efecto, hace
que esta figura sea una de resultado y no de peligro. Finalmente, y al igual que en el
caso anterior, estimamos que la conducta debe realizarse con dolo directo.
1.1.2.2.3. P revaricacin p o r representar a la p a rte contraria. Este delito se
encuentra tipificado en el artculo 232 del CP, el cual prescribe: El abogado que,
teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el
mismo negocio, sufrir las penas de inhabilitacin especial perpetua para el ejercicio
de la profesin y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Esta conducta, como se infiere de la redaccin del tipo, puede ser cometida
solamente por el abogado. A nuestro juicio, el comportamiento sancionado refiere
a (...) defender o prestar asesora profesional, en una misma gestin, a dos partes
con intereses contrapuestos. Debe existir una efectiva y aceptada relacin profesional
entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto mantienen posiciones enfrenta
das, entendido que las consultas previas para hacerse cargo del caso o rechazarlo no
integran este delito (Rodrguez/Ossandn). Los autores previamente citados destacan,
de manera correcta, la importancia de que la conducta se realice de manera sincrnica,
ya que de otra manera el tipo no se configurara y, agregan, que la conducta puede ser
realizada empleado a un intermediario -por lo general otro abogado.
Debemos agregar que este delito, siguiendo el parecer de Rodrguez/Ossandn,
responde a la estructura de uno de peligro y no de resultado, que se justifica en cautelar
la adecuada sustanciacin del procedimiento respectivo, pese a que haya otros intereses
envueltos. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que es admisible tanto
el dolo directo como el eventual.
1.1.3. O m i s i n e n l a p e r s e c u c i n o a p r e h e n s i n d e d e l i n c u e n t e s . Tal como
indican Rodrguez/Ossandn, esta figura es considerada usualmentecomo una
forma de prevaricacin administrativa; parecer que, junto a los mencionados auto
res, no compartimos, puesto que la omisin de este delito (...) no se produce en
el desempeo de facultades decisorias encomendadas a la Administracin, sino en
ejercicio de una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente la aprehensin de
las personas involucradas en un proceso criminal (Rodrguez/Ossandn). Ello nos
619
TERCERA
PARTE
permite afirmar, como correctamente sealan los ya mencionados autores, que este
delito, en realidad, no lesiona directamente a la administracin pblica, sino a la
administracin de justicia, puesto que es esta funcin (...) la que resulta dilatada,
entorpecida o definitivamente impedida cuando no se procede oportunamente a la
persecucin de los delincuentes (Rodrguez/Ossandn).
El tipo objetivo, se desprende de lo ya expuesto, responde a un delito de omisin,
concretamente, a uno de omisin propia, tal como consigan Rodrguez/Ossandn; ya
que se infringe el deber de auxilio que ciertos funcionarios deben prestar a los rganos
jurisdiccionales. En sentido, los funcionarios a los que alude la norma se refiere a las
policas -que realizan la persecucin fsica acorde a Rodrguez/Ossandny, tambin,
a los fiscales del Ministerio Pblico que efectan la persecucin jurdica acorde a
los mismo autores.
Ahora bien, la conducta tpica busca sancionar a aquellos funcionarios que por
malicia o negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedie
ren a la persecucin o aprehensin de los delincuentes despus de requerimiento o de
nuncia formal hecha por escrito. Respecto a los trminos perseguir y aprehender,
concordamos con Rodrguez/Ossandn al entenderlas como acciones que significan,
por una parte, posibilitar el juzgamiento de un sujeto determinado perseguiry, por
otro, coartar o restringir la libertad ambulatoria del mismo aprehender.En cuanto
al concepto de delincuente, lo entendemos como aquel sujeto que se le imputa
algn grado de participacin en un hecho ilcito. El tipo objetivo requiere, adems,
que haya existido un requerimiento o denuncia formal hecha por escrito.
En cuanto al tipo subjetivo, y a raz de las expresiones malicia o negligencia
inexcusable que emplea la norma, creemos, al igual que Rodrguez/Ossandn, que la
conducta puede ser realizada tanto con dolo directo y eventual, as como con culpa;
en todo caso, y como sealan dichos autores, es criticable que la norma sancione con
el mismo rigor tanto la comisin dolosa como la culposa.
Finalmente, y ante la posibilidad concursal con el tipo del artculo 253 del
CP, debe preferirse este tipo al ser un caso especfico de denegacin de auxilio que,
concretamente, lesiona a la administracin de justicia en cuanto a la cooperacin de
perseguir y aprehender delincuentes, como indican Rodrguez/Ossandn.
1.2. Delitos cometidos por particulares
1.2 .1 .
F a l s o t e s t im o n io .
1.2.1.1. Generalidaeles. Esta figura, como indica la doctrina, atenta directamente

contra la administracin de justicia; en este sentido, La Administracin de Justicia
se constituye en objeto de proteccin, en cuanto el falso testimonio afecta el inters
pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales
(Rodrguez/Ossandn).
620
LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
Concretamente, y como sealan los autores previamente citados, el ncleo de

este ilcito est constituido por quebrantar la obligacin de declarar la verdad, lo
que puede acarrear consecuencias en el proceso que se lleva a cabo. En este sentido, y
puesto que no se exige un resultado a raz de esta conducta, y tal como seala Garrido,
estamos ante un delito de peligro. Este delito, finalmente, se encuentra tipificado en
el artculo 206 del CE
1.2.1.2. Sujetos activos.
1.2.1.2.1. Testigo. Acorde a la redaccin del artculo 206, uno de los posibles
sujetos activos corresponde a la figura del testigo. Por testigo debemos entender a
todas aquellas personas (...) que prestan declaracin ante un tribunal bajo juramen
to o promesa de decir verdad y cumpliendo determinadas formalidades (Garrido).
Ahora bien, y acorde a Rodrguez/Ossandn, el testigo debe reunir ciertos requisitos
o caractersticas, a saber: a) debe ser un tercero ajeno, es decir, no puede considerarse
testigo -para estos efectosa una de las partes que presta declaracin (as por ejemplo,
el absolvente, el imputado y el responsable civil); b) la condicin de testigo est ligada
esencialmente a la experiencia propia y personal de hechos que puedan interesar a
los fines del proceso (Rodrguez/Ossandn); c) se requiere que el testigo sea citado
judicialmente para que preste declaracin; d) que se preste juramento o promesa de
decir la verdad. Lo anterior implica que, al considerarse este elemento como tpico,
hay sujetos que no pueden ser sancionados por este delito, tales como testigos menores
de catorce aos en causa civil (no se les toma juramento o promesa) y los menores de
dieciocho aos en causa penal (tampoco se les toma juramento o promesa).
1.2.1.2.2. Perito. Por perito entendemos a aquellas personas (...) con cono
cimientos especiales sobre alguna ciencia o arte, que dan su opinin en relacin a
hechos o materias que interesan para el esclarecimiento de los asuntos sobre que versa
el proceso (Garrido). Al igual que en el caso anterior, y como sealan Rodrguez/
Ossandn, el perito tiene que haber prestado juramento o promesa de manera previa
para poder apreciar el delito. As, en sede civil, el juramento o promesa se produce
cuando el perito acepta el cargo; en sede penal, en cambio, el perito debe realizar el
juramento o promesa antes de declarar ante el tribunal respectivo.
1.2.1.2.3. Intrprete. Por intrprete entendemos (...) una clase especial de
perito, cuyo conocimiento o experticia se refiere a una lengua extranjera, y a quien se
encomienda, especficamente, la funcin de traducir (...) (Rodrguez/Ossandn).
1.2.1.3. Tipo objetivo, su b jetivo e iter crim inis. Un requisito esencial para
configurar el delito, consiste en que el sujeto activo falte a la verdad ante un tribunal,
en el contexto de un proceso de carcter contencioso, sea civil o penal. En cuanto al
procedimiento penal, y por la redaccin del tipo, podemos establecer que este delito
no se configura respecto de las declaraciones prestadas en la etapa de investigacin
621
TERCERA
PARTE
ante el fiscal respectivo, puesto que la norma alude a la conducta que se realiza ante
el tribunal, adems, y como agregan Rodrguez/Ossandn, porque en las declaracio
nes prestadas ante el Ministerio Pblico no puede exigirse que se preste juramento o
promesa de decir la verdad.
Es relevante, a nuestro juicio, indagar sobre la posibilidad de configurar el presente
ilcito mediante una omisin, es decir, aquellos casos en que el testigo no manifiesta o
testifica sobre ciertos hechos. Por un lado, y como correctamente indican Rodrguez/
Ossandn, debe tenerse presente lo prescrito por el artculo 306 del Cdigo Procesal
Penal, el cual sealaen lo pertinenteque Todo testigo, antes de comenzar su decla
racin, prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin
ocultar ni aadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos.
De esta forma, si el testigo oculta algn suceso o circunstancia que conozca- relativa
al esclarecimiento de los hechos, estara realizando un comportamiento ilcito; por el
contrario, y como sealan los mismos autores, (...) el mero silencio, sin que se realice
manifestacin alguna, no puede constituir falso testimonio (Rodrguez/Ossandn).
Por otra parte, Garrido expresa que si el testigo indica que no tiene conocimiento
de hechos que, en la realidad, s conoce no cometera el presente delito, ya que, en
este caso, no estara mintiendo, sino negndose a declarar. Rodrguez/Ossandn, con
quienes concordamos, disienten al respecto, sealando que el sujeto estara infringien
do su deber de veracidad, generando as una declaracin que apreciada en conjunto
con el resto de los medios de prueba, puede producir algn impacto en el proceso
respectivo. Dichos autores agregan que Lo mismo sucede cuando el testimonio versa
sobre un hecho intrnsecamente verdadero pero el testigo miente al dar razn de sus
dichos, esto es, al explicar cmo y por qu le consta el hecho que asevera (Rodrguez/
Ossandn). Todas estas ideas y cuestionamientos son, a la vez, plenamente aplicables
a los otros sujetos activos contemplados por el tipo.
En cuanto a la falsedad que exige la figura, es decir, aqul contraste entre la
realidad y lo declarado, se puede fijar a travs de dos criterios, a saber; a) el objetivo,
y b) el subjetivo.
El criterio subjetivo atiende a la discrepancia generada entre lo declarado y lo que
es conocido por el sujeto activo, mientras que el objetivo se enfoca en los contrastes
entre lo declarado y la realidad, tal como expresan Rodrguez/Ossandn. Nosotros,
al igual que los ya mencionados autores, por la concepcin de bien jurdico que sos
tenemos a este respecto, pensamos que el criterio adecuado es el objetivo; en otros
trminos, ste es el que mejor se aviene con el bien jurdico tutelado, vale decir, la
(...) seguridad probatoria en el ejercicio de la jurisdiccin (Rodrguez/Ossandn).
En cuanto a los peritos, stos deben proceder, igualmente, de manera veraz, imparcial
y, adems, de manera profesional en cuanto a su ciencia y arte, por lo cual, dichos
aspectos sern gravitantes a la hora de imputar falsedad a un determinado perito.
Ahora bien, y como correctamente indican Rodrguez/Ossandn, la mentira
para ser tpicamente relevanterequiere de ciertos requisitos, a saber: a) que se trate
622
L1BROTECNIA
---------------------------------------------- LECCIN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN P B L IC A ---------------------------------------------- TERCERA

PARTE
de una alteracin substancial o trascendente jurdicamente. Este requisito debe enten

derse en relacin a la funcin que presta la actividad del sujeto activo, es decir, como
medio de prueba, por lo cual, las alteraciones que no atenten contra el bien jurdico
tutelado no son tpicamente relevantes; b) que dicha alteracin de la verdad sea creble
o verosmil. A este respecto, Rodrguez/Ossandn sealan que debe excluirse toda
mentira que sea, de manera total, imposible de creer o completamente inverosmil.
En cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta slo puede cometerse
con dolo directo, ya que se requiere una consciencia certera en cuanto a que se est
mintiendo ante el tribunal, con miras de lesionar al bien jurdico tutelado; adems, y
por los requisitos necesarios para que la falsedad sea tpicamente relevante, slo puede
concluirse que el tipo exige dolo directo.
Finalmente, en cuanto al iter crim inis, pensamos, al igual que Garrido, que es
tamos ante una figura de peligro, lo que implica que no es necesario que la conducta
lesione efectivamente el bien jurdico tutelado; en otros trminos, y como sealan
Rodrguez/Ossandn, (...) no se requiere que el testimonio haya sido considerado
como medio probatorio en el proceso, sino que basta con que haya tenido aptitud para
ello. En adicin a lo anterior, debemos sealar que el delito se consumara una vez
que el testigo concluye su declaracin, realizada con todas las formalidades pertinentes.
1.2.1.4.
Sistema d e pu n icin . Tal como indica Garrido, el legislador, a efectos
de punicin, ha distinguido entre si el falso testimonio se presta en causa criminal
o civil. As, y en cuanto al falso testimonio en causa criminal, debemos distinguir
diversos supuestos; a) si el proceso versa sobre una falta. En este caso, se castigar
con presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales; b) si el proceso versa sobre simple delito o crimen. En esta
hiptesis, se sancionar con presidio menor en su grado medio a mximo y multa de
veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Ahora bien, si el delito se comete en
contra del imputado, la ley dispone que la pena se imponga en su grado mximo; c)
si el proceso versa sobre falta, simple delito o crimen, y siempre que el sujeto activo
sea un perito o intrprete, se deber imponer, adicionalmente a las penas ya descritas,
la sancin de suspensin de la profesin titular durante el tiempo de la condena.
Ahora bien, si el delito se configura en causa civil, debe estarse a lo dispuesto en
el artculo 209 del CP, que distingue la penalidad en base al monto de la demanda;
tambin aplica, en caso que el sujeto activo sea perito o intrprete, la pena especial
que sealamos con antelacin. Finalmente, y concordando con Garrido, hubiese sido
deseable que el legislador hubiese suprimido la referencia a la penalidad en causa civil
del artculo 206, puesto que existe norma especfica al efecto.
Finalmente, debemos sealar que el legislador, en el inciso final del artculo 206,
ha consagrado -como correctamente apunta Garridouna excusa legal absolutoria,
referida al principio de no autoincriminacin.
Ahora bien, debemos tener en consideracin, adems, la norma prescrita en el
artculo 208 del CP, que al efecto regula la posibilidad de retraccin, la cual, bajo
623
TERCERA
PARTE
ciertos supuestos, puede llevar a la eximicin total de responsabilidad penal. En primer

lugar, y en el inciso primero de la norma aludida, se seala que si el sujeto activo se
retracta oportunamente, se mirar a la misma como una atenuante muy calificada en
los trminos del artculo 68 bis del CP; en segundo lugar, y acorde a lo sealado en el
inciso tercero de la norma, si la retractacin oportuna ocurre en casos calificados, se
eximir de responsabilidad penal al sujeto activo. La misma norma seala que se est
ante un caso calificado cuando la retractacin sea relevante para el esclarecimiento de
los hechos y, en adicin, cuando la gravedad de los potenciales efectos de su omisin as
lo justificare. Finalmente, y para determinar cundo se entiende que la retractacin ha
sido oportuna, debe estarse a lo prescrito en el inciso segundo de la norma en comento.
1.2.2. P r e s e n t a c i n d e p r u e b a s f a l s a s . La presente figura se encuentra en el
artculo 207 del CP. Acorde a Rodrguez/Ossandn, en este delito No existe un deber
institucional que se infringe, sino que la Administracin de Justicia es afectada por
la forma en que el autor organiza su esfera de libertad. En cuanto al sujeto activo
de esta figura, concordamos con los recin citados autores, quienes sealan que ste,
usualmente, ser el mandatario de una de las partes, es decir, aquel que presente o
acompae el medio probatorio falso.
En cuanto al tipo objetivo, y al igual que en el caso anterior, es necesario que la
conducta se despliegue en el contexto de un proceso judicial, sea de naturaleza civil
o penal. En cuanto al tipo subjetivo, y por el trmino a sabiendas empleado por la
norma, pensamos que debe concurrir dolo directo en la comisin del ilcito.
En cuanto a la consumacin del delito, pensamos que se trata de una figura de
peligro, pero que, a diferencia de la anterior, no permite apreciar una hiptesis de
tentativa, ya que el ilcito se consuma con la conducta de presentar el medio de prueba
falso ante el tribunal respectivo.
Respecto a los concursos posibles, es posible que la presente figura concurra
con hiptesis de falsedades o de uso malicioso de documentos, ante lo cual, y como
proponen Rodrguez/Ossandn, slo cabra aplicar soluciones basadas en el principio
de alternatividad, para as, evitar posibles disociaciones penolgicas. Dichos autores
agregan que, si la conducta concurre respecto de documentos privados, debe observarse
una hiptesis de concurso ideal si los mismos se presentan en juicio y perjudican a
alguna persona, puesto que la presente figura no exige perjuicio para configurarse.
Finalmente, debemos sealar, el artculo 208 es igualmente aplicable a este delito,
lo que implica la posibilidad de apreciar una atenuante muy calificada o, dependiendo
del supuesto, una exoneracin respecto de la eventual responsabilidad penal.
1.2.3.
O b s t r u c c i n a l a in v e s t ig a c i n .
1.2.3.1.
G eneralidades. El legislador se ha encargado de llevar a cabo diversas
reformas de carcter orgnico-procesales en la justicia penal de nuestro pas, de manera
que se ha intentado reponer el antiguo delito de obstruccin a la justicia. Dicho delito
624
LIBROTECNIA
TERCERA
PARTE
se ha incorporado en el Ttulo VI, Libro II, del GP que se titula: De los crmenes y
simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por los particula
res; especficamente, podemos encontrar esta figura en los artculos 269 bis y ter. La
figura viene a proteger la eficacia y la seriedad de las investigaciones realizadas por el
Ministerio Pblico, con el fin de evitar que los actos cometidos por terceros, como
por los mismos intervinientes en el proceso, logren obstaculizarlas.
1.2.3.2. B ien ju rd ico . Siguiendo en esto a Rodrguez/Ossandn, considera
mos que el bien jurdico protegido por estas figuras es el correcto funcionamiento
de la Administracin de Justicia en sede penal. Y si bien los delitos mencionados
refieren a la etapa de investigacin y, concretamente, al Ministerio Pblico que no
es un rgano jurisdiccional, dichos autores explican que la funcin jurisdiccional
implica ms que el mero aparato utilizado para ejercerla, es decir, el proceso. As las
cosas, puede concordarse con esta doctrina que, a mayor abundamiento, seala que
la funcin del Ministerio Pblico es de carcter complementaria y necesaria para el
desarrollo al ejercicio de la jurisdiccin; se entiende, por tanto, que la investigacin
realizada por este rgano es un pilar vital para el rgano penal que, a raz de dicha
actividad, tomar conocimiento de los hechos. Ahora bien, y para concluir, para que
estas conductas sean penalmente relevantes se requiere un fundamento ms especfico
para justificar la punicin ms all del bien jurdico abstractamente considerado-,
lo cual iremos particularizando al ir tratando figura por figura.
1.2.3.3. O bstruccin p o r aporte d e fa lsos antecedentes.
1.2.3.3.1. G eneralidades. Respecto a la justificacin de esta figura, sta se
encuentra -siguiendo en esto a los autores ya mencionados previamente, en la cir
cunstancia que el agente realiza una organizacin defectuosa de su propia esfera de
competencias, que genera una afectacin a la correcta administracin de justicia; este
delito, por tanto, uno de dominio como sealan los autores, puesto que la organi
zacin defectuosa afecta al ejercicio jurisdiccional. Ahora bien, el efecto obstructivo
constituye la antijuridicidad material de la figura, y no opera, por tanto, como una
condicin objetiva de punibilidad como apuntan los mismos autores. A raz de lo
anterior, se concluye, que estamos ante una figura de resultado.
1.2.3.3.2. Elementos tpicos.
1.2.3.3.2.1.
H echo p u n ib le y sujeto activo. La figura en comento se refiere a la
obstruccin de la investigacin de un hecho punible. De esta manera, y siguiendo a
Rodrguez/Ossandn, no se configurara este delito si se obstaculiza la investigacin
de un hecho que, por cualquier razn de derecho sustantivo, no pudiese culminar en
una hiptesis condenatoria. Ello fuerza a concluir, por tanto, que se debe acreditar -en
algn grado- la existencia del delito supuestamente obstruido.
625
TERCERA
PARTE
En cuanto al sujeto activo, puede ser cualquier persona, toda vez que la norma
no reclama uno de carcter calificado o especial. Ahora bien, y como correctamente
sealan los mismos autores, si el agente es un abogado, se debe aplicar, adicionalmente,
la sancin descrita en el inciso tercero de la norma, vale decir, la suspensin del ttulo
por el tiempo que dure la condena. Finalmente, y siguiendo el parecer de los autores ya
mencionados, el propio imputado del hecho punible que se investiga puede ser sujeto
activo. En esta situacin estaramos frente a un caso de auto-encubrimiento, donde
se podra apreciar un concurso de leyes con el delito anterior, dnde ste tendera a
absorber a la obstruccin. En todo caso, y como proponen estos autores, si la absor
cin no es total, podra intentarse aplicar por analoga la exencin de punibilidad que
contempla el inciso final de la norma en comento que ms adelante abordaremoso
alegar la inexigibilidad de otra conducta.
1.2.3.3.2.2. La cond u cta y su objeto. La conducta en esta figura responde a
proporcionar antecedentes que sean falsos. Las formas de aportacin, como bien
sealan los autores que venimos siguiendo en esta materia, puede ser mltiples. As,
los mismos pueden ser entregados por escrito, verbalmente o, en general, por cual
quier medio que sirva para poner en conocimiento dichos antecedentes. Tambin
consideramos comprendidos en la conducta del tipo, como seala cierta doctrina,
los casos en que los antecedentes son aportados de manera indirecta; especficamente
y como seala Rodrguez/Ossandncuando se presenta a un sujeto que aportar

declaracin, informe o traduccin falsos.
En cuanto al objeto de este delito, se trata de antecedentes falsos, los cuales deben
ser idneos para obstruir -considerablementela averiguacin del hecho punible o
la determinacin de sus responsables. Dicha ponderacin deber darse caso a caso,
dependiendo del grado de injerencia que tenga el antecedente falso en la investiga
cin concreta. Ahora bien, y compartiendo el criterio de los autores mencionados,
lo falso debe determinarse en base a un criterio objetivo, lo que implica que basta
una anomala tras contrastar la realidad con lo aportado para, a efectos de esta figura,
entender que se han aportado antecedentes falsos.
1.2.3.3.2.3. A utoridad a n te la cu a l sepresentan los an tecedentes y resultado tpi
co. En cuanto a la autoridad a la que se le presentan los antecedentes o aportes falsos,
poco importa si stos son entregados directamente al fiscal o si ste los recibe por otras
personas como las policas. Lo relevante es que lleguen a su conocimiento y que
la conducta del agente est directamente encaminada a obstaculizar la investigacin.
En cuanto al resultado, la figura debe generar un perjuicio grave en la averigua
cin o investigacin del hecho punible y de sus partcipes. Lo anterior se concreta en
provocar que el fiscal de la causa realice cualquier tipo de actuacin o procedimiento
errado o dilatorio, o que, tambin, omita cualquier acto relativo al esclarecimiento
efectivo del hecho o de sus participantes. Ahora bien, y en cuanto a lo dispuesto en
el inciso segundo del artculo 269 bis, existe una agravacin de la pena que a raz
626
LIBROTECNIA
----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
de los bienes jurdicos adicionales que, potencialmente, se lesionarantransforman

a esta figura en una de carcter pluriofensivo como sealan Rodrguez/Ossandn, lo
que legitima la agravacin. Por otro lado, y al satisfacerse el tipo con la mera solicitud
del fiscal de medidas cautelares improcedentes o con la deduccin de acusacin infun
dada, estamos frente a una hiptesis de peligro ya que no se requiere que la medida
se conceda o que se produzca una condena.
1.2.3.3.2.4. Tipo subjetivo. Al emplear la norma la expresin a sabiendas,
podemos deducir que el legislador exige que la conducta se realice con dolo directo,
es decir, se requiere que el agente conozca los elementos tpicos y, adems, quiera
realizar el efecto obstructivo; adems, debe conocer la falsedad asociada a los ante
cedentes que aporta, por ser ste un elemento del tipo. Ahora bien, y como resaltan
Rodrguez/Ossandn, dicho dolo debe abarcar la comisin del delito respecto del
cual se pretende obstaculizar la investigacin del fiscal; bastando para estos efectos el
conocimiento sobre el hecho y los elementos tpicos relevantes. Agregan dichos autores
que, respecto de la hiptesis del inciso segundo del artculo en comento, bastara con
la culpa o el dolo eventual.
1.2.3.3.2.5. Iter crim in isy concursos. Al tratarse de una figura de resultado, se
admiten formas imperfectas de ejecucin como son la tentativa y la frustracin. As,
se podra apreciar tentativa cuando el agenta da inicio a la ejecucin de la conducta,
pero aun no alcanza y como sealan Rodrguez/Ossandna poner todo de su parte
para que el delito se consume. La frustracin, por otro lado, se apreciara cuando
el efecto obstructivo no se materializa, pese a la aportacin de antecedentes falsos.
En materia de concursos, la presente figura y en relacin a los delitos de los
artculos 206 y 207 del CP, estaramos ante una hiptesis de concurso aparente de
leyes penales -como bien seala Rodrguez/Ossandn- si alguno de ellos se comete,
puesto que absorberan al delito de obstruccin cuya significancia es menor y donde,
al efecto, operara como un comportamiento preparatorio para la comisin de estos
ilcitos. Ahora bien, y como agregan dichos autores, si los antecedentes que se aportan
son documentos falsos, se producira una situacin concursal entre este delito y el uso
malicioso de documento falso, que es compleja de solucionar. En este caso, y atendi
da a las disfuncones penolgicas fruto de un error por parte del legislador, la nica
ms satisfactoria sera hacer primar el uso malicioso de documentos por principio de
alternatividad. Finalmente, y en cuanto a la denuncia o acusacin calumniosa, dicha
hiptesis concursal no se produce hasta la presentacin de la acusacin o denuncia;
ahora bien, si se presenta la misma, dicho tipo absorbera al de obstruccin, si dichos
antecedentes falsos estn en funcin de la primera, ya que el desvalor de la conducta
es captado de mejor forma por esta figura.
1.2.3.3.2.6. La retractacin y exencin depu n ib ilid a d en e l delito d e obstruccin.
El legislador, por razones de poltica-criminal, ha instaurado una morigeracin de la
MANUAL DE DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
627
TERCERA
PARTE
pena mediante el mecanismo de considerar como atenuante a la retractacin oportuna;

figura consagrada en el inciso cuarto de la disposicin en estudio. Ahora bien, dicha
atenuante ser considerada como muy calificada en los trminos del artculo 68 bis,
cuando la retractacin se refiera a la conducta agravada del inciso segundo del artculo
269 bis. Finalmente, y en cuanto a la voz oportuna que emplea la norma, debemos
entenderla referida a una retractacin que sea relevante en una instancia previa a la
resolucin jurisdiccional del delito respecto del cual se ha obstruido la investigacin.
Debemos mencionar que la norma contempla, en su inciso final, una exencin
penal para ciertas personas, que son: a) el cnyuge y parientes del imputado, y b)
aquellos sujetos que se encuentran dispensados de declarar por motivos personales.
1.2.3.4. O bstruccin p o r p a rte d el fiscal. Esta figura se encuentra consagrada
en el artculo 269 ter del CP. Se trata de un delito especial propio, ya que slo puede
ser sujeto activo del mismo un fiscal o un abogado asistente de fiscal.
En cuanto a la conducta prohibida, sta consiste en ocultar, alterar o destruir
cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexis
tencia de un delito, la participacin punible en l de alguna persona o su inocencia,
o que pueda servir para la determinacin de la pena. Por ocultar entendemos colocar
una cosa en un lugar desconocido para las personas que tienen derecho a ella o, tam
bin, evitar mostrarla cuando se est conminado a ello; destruir o alterar, siguiendo a
Rodrguez/Ossandn, lo entendemos como la ejecucin de cualquier comportamiento
dirigido a convertir en inidneo una cosa para el fin al cual estaba destinado, en este
caso, privar a la cosa de su eficacia probatoria. En cuanto a la faz subjetiva del tipo,
podemos decir al igual que en la figura anteriorque slo se admitira la comisin
con dolo directo, puesto que la ley emplea la expresin a sabiendas.
La penalidad de esta figura, que al igual que en la figura anterior consiste en
una pena independiente del delito respecto del cual se ejerce la obstruccin, es mayor
en atencin al sujeto activo que, con este comportamiento, estara quebrantando un
deber especial como seala Rodrguez/Ossandn.
1.2.4.
A c u s a c i n o d e n u n c ia c a l u m n io s a .
1.2.4.1.
Generalidades. La presente figura se encuentra contemplada en el artcu
lo 211 del CP, en los siguientes trminos: La acusacin o denuncia que hubiere sido
declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, ser castigada con presidio menor en
su grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales, cuando
versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a
quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y con presidio
menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
se tratare de una falta.
En cuanto al bien jurdico, existe discusin en doctrina; por un lado que es el
parecer mayoritario- existen autores como Rodrguez/Ossandn, que estiman, b
628
UBROTECNIA
TERCERA
TARTE
sicamente por la redaccin del tipo, que esta figura tutelara de manera primaria la
administracin de justicia y, secundariamente, el honor del tercer afectado. A nuestro
parecer, sta sera la posicin correcta; por otro, un sector de la doctrina seala que
la presente figura slo tutelara a la administracin de justicia, es decir, que la norma
estara concebida con una intencionalidad precisa y exclusiva de cautelar a este bien
jurdico como mecanismo o instituto social, en cuanto a su gran importancia para
la comunidad.
1.2.4.2. Sujeto activo. En principio, y como seala Garrido, estamos ante un
delito que puede ser cometido por cualquier persona, es decir, que no requiere de
un agente o sujeto activo calificado. Ahora bien, y tratndose de una accin penal
de carcter privado o mixto, slo podrn constituirse como agentes de este delito
aquellas personas que estn facultadas para denunciar o deducir querella criminal,
ya que en este tipo de delitos se requiere que la persona directamente afectada o su
representante legalinicien el procedimiento respectivo; tal como sealan autores
como Rodrguez/Ossandn o Garrido.
En cuanto al sujeto pasivo, ste generalmente corresponder a la persona que
se le imputa la acusacin o denuncia -de carcter calumniosa.Ahora bien, y como
menciona Garrido, debe excluirse la hiptesis que refiere a la autodenuncia, ya que,
como hemos sealado, se tutela secundariamente el honor de las personas, por lo
cual, en esta hiptesis no se configurara la lesin necesaria, ya que, como indica el
mismo autor, no es sancionable la autolesin del honor. Debemos sealar adems, y
siguiendo en esto a Rodrguez/Ossandn, que las personas jurdicas no pueden ser
consideradas como sujetos pasivos, ya que, tradicionalmente, se las considera como
incapaces de operar como autores, cmplices o encubridores de algn ilcito.
1.2.4.3. Tipo objetivo. La conducta sancionada se refiere a interponer una acusa
cin o denuncia falsa o calumniosa, la cual tiene por finalidad atribuir responsabilidad
por un ilcito a un sujeto determinado o, dependiendo del caso, determinable. Por
denuncia, y atendiendo principalmente al artculo 173 del Cdigo Procesal Penal,
entendemos aquel acto de comunicacin sobre un hecho que reviste caracteres de
ilcito que, al efecto, se realiza ante funcionarios del Ministerio Pblico, las policas,
los tribunales con competencia en lo penal y, finalmente, a los funcionarios de Gen
darmera si el delito se comete dentro de un recinto carcelario. La acusacin, por otra
parte y tal como lo entiende la doctrina,debe asociarse a la actividad que despliega
el querellante, es decir, slo ste -quien es parte del procedimientopodr acusar
particularmente de manera calumniosa. Creemos, al igual que Rodrguez/Ossandn,
que este delito no admite comisin por omisin, puesto que el tipo demanda de un
comportamiento activo, es decir, la presentacin formal de una denuncia o acusacin.
Creemos, al igual que Garrido y otros autores, que el sentido del trmino
calumniosa que emplea la norma, no debe relacionarse con el sentido que dicho
trmino tiene en el contexto del delito de calumnias. En primer lugar, y como sealan
MANUA L DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
629
TERCERA
PARTE
Rodrguez/Ossandn, los bienes jurdicos tutelados difieren, por lo cual, la conducta

se concibe bajo otros supuestos; as, en la presente figura el bien jurdico tutelado
primordialmentecorresponde a la administracin de justicia, mientras que en el
delito de calumnias prima el honor del afectado; en segundo lugar, y como expresa
Garrido, no existen razones sistemticas o normativas para extender los elementos del
delito de calumnias a la presente figura. Por tanto, y siguiendo el parecer de los autores
previamente sealados, la expresin debe entenderse en su sentido obvio y natural, es
decir, como una falta a la verdad o una falsedad. Ahora bien, dicha falsedad debe ser
atribuida a una persona que sea determinable o determinada, por lo cual, y tal como
indican Rodrguez/Ossandn, la imputacin mendaz sobre persona imaginaria o en
la que no es posible determinar concretamente al sujeto, no seran punibles puesto
que, como hemos indicado, no se producira una lesin al bien jurdico que se tutela
secundariamente por la figura. En adicin, y como sealan los mismos autores: a) las
meras sospechas no son punibles; b) la alteracin generada con la imputacin falsa
debe ser substancial, por tanto, las que no lo sean no seran punibles, y c) tampoco
corresponde punir en el caso que el sujeto sea absuelto por falta de pruebas, siempre
que el delito atribuido exista. Debemos agregar que la conducta debe versar sobre la
imputacin de una falta, simple delito o crimen, sea de accin pblica o privada que,
obviamente, sea en la actualidad punible; se puede observar, de esta manera, que el
objeto del presente ilcito es ms amplio que el relativo a la calumnia.
1.2.4.4.
Tipo subjetivo e iter crim inis. Creemos, concordando con Garrido, que
el tipo exige dolo directo, puesto que se requiere que el sujeto sepa que su acusacin
o denuncia es falsa, por tanto, si duda sobre la participacin o atribucin del hecho,
el agente no poseera el nivel de conviccin necesario para saber y querer imputar un
hecho ilcito que debe saber que es falso; en contra sentido, si el sujeto est convencido
en su acusacin, pese a que no se condiga con la realidad, no se apreciara la presente
figura, ya que carecera la consciencia de falsedad.
JURISPRUDENCIA: La denuncia calumniosa supone la falsedad de los hechos
en que se basa. Una calificacin jurdica de hechos verdaderos no satisface este

tipo penal (CS, 26/06/1995, ROL 30274).
El tipo exige del sujeto activo conciencia de la falsedad de los hechos que imputa
a una persona; de manera que aquel que atribuye a una persona un suceso que razo
nablemente cree cierto, no incurre en el delito, aunque est equivocado, porque su
conviccin en la verdad de lo que afirma excluye el dolo inherente a esta figura penal
(CS, 26/07/2004, ROL 2684-2004).
En cuanto al iter crim inis, y concordando con Rodrguez/Ossandn, pensamos
que estamos ante una figura de mera actividad, lo que implica que el tipo se satisface
con la presentacin formal de la denuncia o acusacin, independiente de que se lesione
6 3 0
LIBROTECNIA
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LECCIN 5 3: DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA ----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
o no efectivamente el bien jurdico tutelado, vale decir, independiente de que se ponga

en marcha de manera innecesariael aparato jurisdiccional.
1.2.4.5.
Supuesta con d icin d ep ersegu ib ilid a d yp en a lid a d . La disposicin que
venimos estudiando, en lo pertinente, seala que la denuncia o acusacin hubiere
sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. Tal frase, como destaca Garri
do, no constituye una condicin objetiva de punibilidad ni un elemento tpico. En
adicin alo anterior, y como sealan Rodrguez/Ossandn, ya no tiene asidero aquella
vieja interpretacin doctrinal que, al efecto, sostena que el tribunal que conoci de la
acusacin o denuncia falsa deba determinar, por medio de un procedimiento especial,
el carcter de calumniosa de la misma.
Finalmente, y en cuanto a la penalidad, la sancin se grada dependiendo de la
naturaleza del hecho ilcito imputado o atribuido, es decir, si la denuncia o acusacin
calumniosa vers sobre una falta, simple delito o crimen. En adicin, creemos, al igual
que Rodrguez/Ossandn, que el rigor de estas sanciones y su graduacin responde
a que, adems de la administracin de justicia, el tipo pretende cautelar de manera
secundaria el honor del tercero afectado por la denuncia o acusacin.
11. D e l it o s c o n t r a l a A d m in is t r a c i n P b l ic a
Estos delitos tambin buscan proteger la funcin pblica, slo que en la vertiente
referida al correcto desempeo de la misma, es decir, en lo relativo a la administracin
pblica. Ahora bien, debemos mencionar, tal como sugieren Rodrguez/Ossandn,
que existen diversas esferas que lesionan a este bien jurdico, a saber: a) delitos que
atentan contra la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica; b) delitos que
atentan contra la esfera patrimonial de la funcin pblica y; c) delitos que atentan
contra los aspectos operacionales de la funcin administrativa. Para los efectos de
nuestra exposicin, seguiremos la sistematizacin empleada por dichos autores.
2.1. Delitos contra la imparcialidad en el
ejercicio de la fundn pblica
2.1.1.
C o hecho .
2.1.1.1. Generalidades. En primer lugar, debemos sealar que, por cohecho,

entendemos (...) la conducta activa o pasiva de un funcionario pblico destinada a
recibir una retribucin no debida en el ejercicio de su cargo, as como la conducta activa
o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario pblico una retribucin no
debida en el ejercicio del cargo de ste (Rodrguez/Ossandn).
En cuanto al bien jurdico tutelado, encontramos razn a Rodrguez/Ossandn,
quienes sealan: Mayoritariamente, la doctrina contempornea afirma que el bien
MANUA L DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 6 3 1
TERCERA
PARTE
jurdico protegido es el mismo, tanto en el cohecho del funcionario como en el del

particular; estimndose que ste consiste como en la generalidad de los delitos de
este grupo- en el correcto desempeo de la funcin pblica. Desde este punto de
vista, que por cierto compartimos, Rodrguez Puerta seala que lo que propiamente
se configura como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad, que
vincula (...) a los poderes pblicos, en cuanto principio alumbrador del ejercicio de la
actividad administrativa y judicial, y circunscrita a la desviacin del fin, a la actividad
legislativa o poltica. Agrega la misma autora que el referido principio es proyectable
tambin a los ciudadanos, en cuanto destinatarios de esa actividad pblica, dado que
la relacin con estos ltimos viene tambin limitada por el respeto a la Constitucin
y los principios en ella consagrados (Rodrguez/Ossandn) .
La conducta que venimos analizando el cohechoes susceptible de ser clasificada
de diversas formas, las cuales mencionaremos de manera breve.
En primer lugar, se encuentra el cohecho del funcionario pblico y cohecho del
particular. Esta clasificacin distingue entre las conductas pasivas o activas que realice
cada sujeto; tradicionalmente, a este respecto, se utiliza en doctrina la distincin entre
cohecho activo y pasivo, pero creemos, concordando en esto con Rodrguez/Ossandn,
que dicha distincin no es del todo certera, puesto que nuestra legislacin ha tipificado
conductas activas como si fueren pasivas y viceversa; tal como sealan los ya citados
autores, dicha distincin que atiende si el funcionario se deja corromper o si, por el
contrario, el particular corrompe al funcionario- ha perdido su significado original.
En segundo lugar, se distingue entre cohecho antecedente y subsiguiente. El
antecedente se refiere a aquellos comportamientos en que la prestacin o beneficio
econmico est preordenado para la realizacin futura de una determinada actuacin
por parte del funcionario pblico. El cohecho subsiguiente, por otra parte, se refiere a
aquellos casos en que el beneficio se otorga a razn de un acto previamente realizado
por el funcionario.
En tercer lugar, se suele distinguir, adems, entre cohecho propio e impropio.
En este caso, (...) el cohecho sera propio cuando lo que se busca es la ejecucin o
la omisin de un acto propio del cargo del empleado pblico, mientras que sera im
propio cuando lo que se pretende conseguir es la comisin de un delito funcionario
(Rodrguez/Ossandn). La presente distincin es criticada fuertemente por los autores
recin mencionados, puesto que, como indican, existe una gran disparidad en la doc
trina nacional e internacional para distinguir entre un tipo y otro; adems, agregan, la
terminologa empleada es deficiente, ya que (...) la distincin entre cohechopropio, e
impropio sugiere que aqul es un verdadero cohecho y ste no (Rodrguez/Ossandn).
A raz de dicha crtica, y basndose tambin en la diferenciacin en la punicin de las
diversas figuras relativas a este delito, dichos autores proponen una distincin ms til
y operativa, consistente en distinguir entre una figura bsica de cohecho (tipificada
en el artculo 248 del CP) y figuras agravadas del mismo (tipificadas en los artculos
632
LIBROTECNIA
----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
248 bis y 249 del CP); nos parece razonable el planteamiento previamente expuesto,
por lo cual, seguiremos dicha nomenclatura en nuestra exposicin.
2.1.1.2.
Figura bsica d e cohecho. El presente delito se encuentra tipificado en
el artculo 248 del CP, el cual prescribe: El empleado pblico que solicitare o aceptare
recibir mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un
beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto
propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos, ser sancionado
con la pena de reclusin menor en su grado mnimo, suspensin en cualquiera de
sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o
aceptados.
Esta figura, acorde a las distinciones que hemos sealado, corresponde a una
hiptesis de cohecho del empleado pblico, donde se aprecia una variante activa
(solicitar) y una pasiva (aceptar). La conducta refiere al comportamiento de solicitar
o aceptar (...) mayores derechos que los que le estn sealados por razn de su cargo,
o un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo, en razn del cual no le estn sealados derechos (Rodrguez/
Ossandn).
En cuanto a los verbos rectores, por solicitar, y acorde al Diccionario de la Real
Academia, entendemos pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado;
en cuanto al trmino aceptar, y acorde al mismo Diccionario, entendemos recibir
voluntariamente o sin oposicin lo que se da, ofrece o encarga. Debemos sealar,
siguiendo en esto a Rodrguez/Ossandn, que estas conductas no exigen necesaria
mente una realizacin expresa, es decir, bastara cualquier gesto o expresin que fuera
concluyente o inequvoco para expresar la voluntad.
En relacin a la expresin derechos sealados por razn del cargo, se refiere
a todas las hiptesis en las cuales el sujeto activo se encuentra autorizado para recibir
dinero a cambio del servicio realizado. Ahora bien, y en lo relativo al beneficio eco
nmico que recibe el sujeto por la realizacin de un acto respecto del cual, al efecto,
los derechos no estn sealados, entendemos que la ley se refiere a aquellas situaciones
donde el funcionario pblico no puede cobrar -en ningn caso- por los servicios
que presta. Finalmente, y en cuanto a la expresin beneficio econmico, sta es
bastante clara por s misma y, al efecto, refiere a que la ventaja que se recibe es de
carcter pecuniario. En todo caso, nos parece correcta la apreciacin de Rodrguez/
Ossandn, quienes sealan que el beneficio no debe, necesariamente, traducirse en
una suma de dinero, sino que, tambin, podra consistir en la condonacin de una
deuda, dar un objeto valioso, etc., siempre y cuando su valor sea determinable en
trminos econmicos.
En cuanto a la frase para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo que emplea el tipo, ella permite que se pueda distinguir entre el cohecho ante
cedente y el subsiguiente, tal como expresan Rodrguez/Ossandn. Adems, y como
destacan los mismos autores, dicha expresin permite afirmar, en la faz subjetiva del
633
TERCERA
- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE
tipo, que se requiere de la concurrencia de dolo directo en la figura, ya que slo ste
resulta compatible con la expresin empleada.
Otra expresin empleada por el tipo que debe determinarse, corresponde a aque
lla que se refiere a un acto propio de su cargo. Nosotros, al igual que Rodrguez/
Ossandn, pensamos que esta frase alude a las acciones que realiza el funcionario
pblico que, al efecto, se orientan o preordenan al ejercicio de la funcin pblica
y que cuya realizacin resulta facilitada por la calidad que detenta de funcionario
pblico-, excluyndose, en todo caso, aquellos que escapan de la rbita de sus atri
buciones como funcionario.
2.1.1.3.
Figura agravada d e l artcu lo 248 bis. La presente figura se encuentra
en el artculo 248 bis del CP, el cual prescribe: El empleado pblico que solicitare o
aceptare recibir un beneficio econmico para s o un tercero para omitir o por haber
omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un
acto con infraccin a los deberes de su cargo, ser sancionado con la pena de reclusin
menor en su grado medio, y adems, con la pena de inhabilitacin especial o absoluta
para cargos u oficios pblicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del
tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infraccin al deber del cargo
consistiere en ejercer influencia en otro empleado pblico con el fin de obtener de ste
una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondr
la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargo u oficio pblico perpetuas,
adems de las penas de reclusin y multa establecidas en el inciso precedente.
JURISPRUDENCIA: El cohecho, previsto en el artculo 248 bis del CP, consiste en
que un empleado pblico solicite o acepte recibir un beneficio econmico para

s o un tercero, ya sea para omitir o por haber omitido un acto debido propio
de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los
deberes de su cargo. Este ilcito se estructura sobre la solicitud o aceptacin de
una ventaja econmica, se encuentre o no el empleado facultado para cobrar
dinero al pblico por el ejercicio de sus funciones. A su vez, es necesario que
el sujeto activo haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o ejecute o
haya realizado un acto en contravencin a los deberes de su investidura (CS,
26/01/2009, ROL 5898-2008).
La mayor diferencia entre esta figura y la anterior reside, como correctamente
manifiesta Garrido, que en este caso el funcionario solicita (conducta activa) o acepta
(conducta pasiva) un determinado beneficio para no realizar un acto que debiese
realizar. Debemos resaltar, como advierten Rodrguez/Ossandn, que el beneficio
econmico, en esta hiptesis, la ley comprende tanto la hiptesis en que el funciona
rio lo recibe no estando facultando para cobrar por la realizacin del acto, as como
aquellas situaciones en las cuales el funcionario s puede cobrar usualmente por los
servicios, pero que, por una razn especial, no se le permite el cobro en circunstancias
634
UBROTECNIA
----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
particulares (as por ejemplo, los casos de personas que cuentan con privilegio de
pobreza). En cuanto a los elementos y conceptos previamente analizados en la figura
bsica, nos remitimos a lo expuesto all.
Ahora bien, la frase para omitir o por haber omitido un acto, posee la misma
funcionalidad que la frase para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo empleada en el tipo anterior; principalmente, para establecer que la figura
requiere de dolo directo para su comisin.
Por otro lado, la mayor penalidad se justificara, tal como indican Rodrguez/
Ossandn, en el hecho de que en este caso el funcionario deja de cumplir con el de
ber que debe satisfacer o cumplir, en cambio, en el caso anterior el agente solicita o
acepta un beneficio econmico para realizar un acto relativo a la rbita de sus deberes.
Ahora bien, y tal como indica Garrido, ste no es un delito que acepte comisin por
omisin, toda vez que la sancin reprende el comportamiento de aceptar o solicitar
un beneficio econmico por parte del funcionario pblico.
Tal como indican Rodrguez/Ossandn, cierta doctrina ha estimado que, res
pecto de lo sealado en el inciso segundo de esta norma, cabra considerar al trfico
de influencias del artculo 240 bis como un posible medio comisivo. A este respecto,
concordamos con los autores previamente sealados, quines sealan que la coinci
dencia entre estas figuras no es idntica, toda vez que en el tipo del artculo 240 bis
se requiere que el sujeto beneficiado por el trfico de influencias sea el empleado que
despleg la conducta o, tambin, alguna de las personas relacionadas que menciona
dicho tipo, en cambio, en la figura que venimos estudiando, la persona beneficiada
puede ser cualquiera. En todo caso, dichos autores reconocen que, en la estructura
bsica, ambas figuras son parecidas.
En cuanto a la frase ejercer influencia que emplea el tipo, creemos que (...)
para estar en presencia de esta conducta no basta con una mera sugerencia o recomen
dacin, sino que se requiere algo ms. (...) Se trata de la situacin de superioridad en
que debe encontrarse el funcionario pblico que busque influir en el empleado que
tiene a su cargo la adopcin de la decisin. Es decir, quien ejerce la influencia debe
abusar de una situacin de prevalimiento (Rodrguez/Ossandn).
2.1.1.4.
Figura agravada d e l artculo 249. La conducta se encuentra tipificada
en el artculo 249 en los siguientes trminos: El empleado pblico que solicitare o
aceptare recibir un beneficio econmico para s o para un tercero para cometer alguno
de los crmenes o simples delitos expresados en este Ttulo, o en el prrafo 4 del Ttulo
III, ser sancionado con la pena de inhabilitacin especial perpetua e inhabilitacin
absoluta temporal, o bien con inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios
pblicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado. Lo establecido
en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido
por el empleado pblico, la que no ser inferior, en todo caso, a la de reclusin menor
en su grado medio.
635
TERCERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
PARTE
El comportamiento sancionado refiere a las hiptesis en que el funcionario pbli

co solicita o acepta un beneficio econmico para s o para un tercero, con la finalidad
de perpetrar alguno de los hechos ilcitos contemplados por el tipo, sin perjuicio de
la sancin que le corresponder por el delito especfico que realiza a raz del beneficio
econmico. En este caso, el concepto de beneficio econmico corresponde a las pre
cisiones que efectuamos a propsito de la figura anterior en cuanto a la constelacin
de casos que incluye;en adicin, y al igual que en los casos ya revisados, la expresin
para cometer alguno de los crmenes o simples delitos que emplea el tipo, refiere a la
exigencia de dolo directo en la comisin del delito. Ahora bien, y en razn de la misma
frase, debemos establecer que, en este caso, no se comprende al cohecho subsiguiente.
2.1.1.5. Cohecho p a rticu la r:figu ra bsica. Este delito se encuentra tipificado en
el artculo 250 del CP, consistiendo el comportamiento en ofrecer (comportamiento
activo) o consentir en dar (comportamiento pasivo) (...) a un empleado pblico un
beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones
o incurra en las omisiones previstas en los artculos 248, 248 bis y 249, o por haberlas
realizado o haber incurrido en ellas (Rodrguez/Ossandn). Debemos sealar que la
penalidad se diferencia dependiendo de la conducta que se pretenda que se realice,
es decir, dependiendo si el comportamiento corresponde a lo sealado en el artculo
248, 248 bis o 249 del CP.
En cuanto al trmino ofrecer, debemos entenderlo en su sentido natural y obvio,
es decir, como comprometerse a dar, hacer o decir algo; consentir, por su parte, que
tambin lo entendemos en el sentido que indica el Diccionario de la Lengua, significa
permitir algo o condescender en que se haga. Ahora bien, y al igual que en el caso de
las expresiones estudiadas a propsito de la figura bsica de cohecho, pensamos que
no se exige, necesariamente, que estas conductas se desplieguen de manera explcita,
bastando, por tanto, la realizacin de actos de carcter inequvocos en este sentido.
En cuanto a la frase en provecho de ste o de un tercero que emplea el tipo, y
tal como correctamente sealan Rodrguez/Ossandn, sta significa que el beneficio,
que emana de la actuacin del funcionario pblico, puede ser tanto para el funcionario
pblico como para un tercero. Agregan dichos autores que la frase para que realice
las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos 248, 248 bis y 249,
o por haberla realizado o haber incurrido en ellas que emplea el tipo, cumple una
funcin relativa al tipo subjetivo de la figura como hemos sealado previamente
respecto de expresiones similares,significando que la conducta slo puede realizarse
con dolo directo.
2.1.1.6. Cohecho p a rticu la r: fig u ra privilegiada. La conducta sancionada se
encuentra descrita en el artculo 250 bis del CP, y, acorde a Garrido, el comporta
miento sancionado corresponde a cohechar a un funcionario pblico para que ste,
en el contexto de una causa criminal y para favorecer al procesado, realice alguna
de las conductas tipificadas en el artculo 248 o 248 bis del CP; conducta que, como
636
LIBROTECNIA
TERCERA
PARTE
correctamente apunta el ya mencionado autor, debe ser realizada por un agente con
calidad especial, es decir, por el cnyuge o los parientes del procesado que menciona
el tipo. Ahora bien, y como afirma la doctrina, afirmamos que estamos ante una figura
privilegiada puesto que slo se impone la sancin de multa, la cual se determina en
base a si la conducta que realiza el funcionario corresponde a la prescrita en el artculo
248 248 bis del Cdigo -concretamente, se aplica la pena pecuniaria que se establece
en dichos artculos.
Finalmente, debemos indicar que el fundamento de esta norma es algo debatido
en doctrina ya que, por una parte, se piensa que se est ante una situacin de menor
exigibilidad por parte del sujeto activo en atencin a la relacin con el procesado,
mientras que, por otra, se piensa que se estara ante una excusa legal atenuatoria
-como la denominan Rodrguez/Ossandn,ya que la ley no ha referido de manera
expresa a la relacin afectiva que unen al agente con quien resulta favorecido de la
conducta. Lo anterior, como destaca la doctrina, no es superfluo, ya que, dependiendo
de cul opcin se acoja, vara el entendimiento de ciertas situaciones, as por ejemplo,
en el caso del error sobre el parentesco o la calidad de cnyuge.
2.1.1.7.
Iter crim in isy reglas com unes a estas figuras. En cuanto al iter crim inis, las formas de cohecho, previamente estudiadas, corresponden a delitos de mera
actividad, toda vez que la consumacin de las mismas se da por la ejecucin de la
conducta, sin que se exija la produccin de un resultado, por lo tanto, y como seala
la doctrina, es imposible apreciar el grado de frustracin en estos delitos. En cuanto
a la posibilidad de apreciar tentativa, y tal como exponen Rodrguez/Ossandn, la
doctrina se separa en tres criterios, a saber: a) la imposibilidad de apreciar esta forma
de ejecucin imperfecta; b) la escasa probabilidad que se pueda apreciar la tentativa
en stos delitos y; c) la posibilidad de apreciarla sin problemas en los delitos referi
dos al cohecho. Dichos autores decantan por esta ltima opcin, arguyendo que es
posible apreciar la tentativa en este tipo de delitos, siempre y cuando la ejecucin
del comportamiento sea fraccionable parecer que juzgamos aceptable, aunque de
poca ocurrencia. As, las conductas de (...) solicitar, en el caso del cohecho del
funcionario, y en ofrecer, en el caso del cohecho del particular, son susceptibles de
dividirse, imaginariamente, en distintas etapas. Por ejemplo, la redaccin de una carta
en la que el funcionario solicita o el particular ofreceun beneficio econmico, la
entrega de la carta en las oficinas de correos, el traslado de la misma hasta el lugar
de destino y su recepcin por parte del destinatario. Hasta que esta ltima etapa no
tenga lugar, no puede decirse que el empleado pblico haya solicitado a alguien un
beneficio econmico, ni que el particular se lo haya ofrecido a un funcionario, por
lo que el cohecho no estar consumado, sino slo tentado (Rodrguez/Ossandn).
Ahora bien, y sin perjuicio de ello, dichos autores sealan que, pese a poder apreciarse
conceptualmente la tentativa, la misma no resulta punible a estos efectos, ya que no
poseera la aptitud lesiva necesaria para daar al bien jurdico tutelado.
637
TERCERA
PARTE
En adicin, y como correctamente seala Garrido, el artculo 251 del CP establece

ciertas reglas aplicables a los diversos tipos ya revisados. As, en el inciso primero de la
norma en comento, se dispone el comiso de todos los efectos o bienes que el funcionario
pblico haya recibido con ocasin del cohecho; en segundo lugar, y respecto de la aplica
cin de las penas de suspensin o inhabilitacin -que se establecen en los artculos 249
y 250 del CPen calidad de accesorias, respecto de las penas privativas contempladas,
deben observarse las siguientes reglas: a) si las sanciones accesorias fueran ms graves que
las sealadas en el artculo 249, deben imponerse las accesorias en su grado mximo, y
b) en el caso que las penas del artculo 249 sean ms graves que las accesorias, se aplicarn
las primeras en toda la extensin que no sea inferior al grado mximo de las accesorias.
2.1.1.8. Cohecho relativo a l fu n cion a rio p b lico extranjero. La presente forma de
cohecho se encuentra regulada en los artculos 251 bis y 251 ter del CP. Las conductas
sancionadas por este tipo son dos, tal como seala Garrido, a saber: a) el tercero que,
mediante el cohecho, pretende que un funcionario extranjero realice o no ejecute ciertos
actos, as como las hiptesis en que el cohecho se efecta por actuaciones u omisiones
ya realizadas por el funcionario cohecho subsiguiente, y b) el tercero que acepta
realizar el cohecho que solicita el funcionario extranjero. Ahora bien, y siguiendo al
mismo autor, se hacen necesarios ciertos requisitos para que se configure el delito, los
cuales, en resumen, son: a) que la conducta se traduzca en el ofrecimiento, promesa
o entrega de un beneficio que, a diferencia de los casos anteriores, puede ser tanto
de ndole pecuniario como de otro tipo o carcter; b) el comportamiento debe (...)
ir dirigido a un fu n cio n a rio p u b lico extranjero (...) (Garrido); c) la conducta debe
desplegarse en el contexto de una transaccin internacional, que Garrido entiende
como aquella en la cual toman parte naciones u organismos de carcter internacional.
Tal y como indica el ya citado autor, estamos ante una figura de mera actividad,
por lo cual, no es necesaria la produccin de un resultando, bastando, por tanto, la
realizacin de la promesa u ofrecimiento. El beneficio, a diferencia de los casos ante
riores, se configura de una manera ms amplia, ya que comprende no solamente el de
carcter netamente pecuniario, sino que tambin, al que es de otra naturaleza; lo que
impacta en la penalidad de la figura, puesto que si el beneficio no es de carcter econ
mico, la multa a imponer oscilar entre las cien a mil Unidades Tributarias Mensuales.
Ahora bien, y en cuanto al concepto de funcionario pblico extranjero que seala
la norma, ste se encuentra especialmente tipificado en el artculo 251 ter del CP; en
relacin con los sujetos involucrados, y tal como expone Garrido, el beneficio puede
ser tanto en provecho del funcionario pblico extranjero como a favor de un tercero.
El tipo subjetivo, en base al anlisis de las expresiones que emplea el tipo, se
satisface al igual que las otras formas de cohecho,solamente con dolo directo.
2.1.2.
T r f i c o d e i n f l u e n c i a s . El presente delito no cuenta con una consagra
cin autnoma en nuestro Ordenamiento Jurdico, a diferencia de otras legislaciones.
En concreto, y pese a lo deseable que sera una tipificacin autnoma -atendido al bien
638
LIBROTECNIA
----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
jurdico especfico que tutela este tipo de figuras,no trataremos la presente conducta
en esta parte, puesto que nuestro legislador ha incorporado este comportamiento de
manera subordinada a otros tipos; as, en el caso del cohecho y, principalmente, en el
artculo 240 bis del CP, a propsito de las negociaciones incompatibles. En razn de
ello, estudiaremos dicho delito en funcin del delito principal al cual se subordina,
vale decir, el de negociaciones incompatibles.
2.2. Delitos contra la esfera patrimonial de la funcin pblica
2 .2 .1 .
M a l v e r s a c i n d e c a u d a l e s p b l ic o s .
2.2.1.1. G eneralidades. El presente delito se encuentra regulado en Prrafo 5o,

Ttulo V, del Libro II del CP. Ahora bien, bajo el concepto de malversacin de cau
dales pblicos, el legislador ha agrupado una serie de figuras que, si bien son diversas
entre s, presentan ciertos elementos comunes que las unen; as, y tal como sealan
Rodrguez/Ossandn, dichas conductas comparten (...) la calidad de funcionario
pblico del sujeto que ejecuta la conducta, el carcter pblico del objeto del delito y la
existencia de una especial relacin entre el sujeto y el objeto. Debe sealarse, en todo
caso, que existen hiptesis donde el comportamiento abarca efectos pertenecientes
a particulares y, tambin, situaciones donde se sanciona a los propios particulares,
pero, y tal como exponen los ya mencionados autores, aquellas situaciones no alteran
lo previamente expuesto, dado que dichos efectos y sujetos han sido asimilados a los
de carcter pblico por parte del legislador.
De esta manera, y siguiendo la sistematizacin expuesta por Rodrguez/Ossandn,
nuestro Cdigo trata los siguientes delitos bajo la denominacin de malversacin: a)
malversacin por apropiacin, contemplada en los artculos 223 y 224; distinguiendo
en el primer caso una hiptesis dolosa y, en el segundo, una de carcter culposa; b)
malversacin por distraccin, contemplada en el artculo 235; c) malversacin por
aplicacin pblica diferente, tratada en el artculo 236, y d) negativa a un pago o
entrega, la cual se encuentra en el artculo 237 del Cdigo.
Estos tipos penales, en cuanto al bien jurdico protegido, pretenderan cautelar
posibles ataques contra (...) la Administracin Pblica en su aspecto funcional (...)
(Rodrguez/Ossandn). En este caso, y siguiendo a los mismos autores, el correcto
desempeo de la funcin pblica se concretara en la gestin adecuada del patrimonio
pblico, que tendra por finalidad la (...) satisfaccin de los intereses generales de la
comunidad, objetivo que presupone el cumplimiento de los especiales deberes que el
ordenamiento jurdico impone a determinados funcionarios (Rodrguez/Ossandn).
2.2.1.2. M alversacin propia.
2.2.1.2.1.
O bjeto m aterial y sujeto activo. El artculo 233 indica, a este res
pecto, que el objeto de la conducta puede recaer sobre caudales o efectos pblicos
639
TERCERA
PARTE
o de particulares; conceptos que debemos precisar antes de estudiar la faz objetiva

y subjetiva del tipo. Por caudales entendemos (...) los bienes de cualquier especie,
y principalmente el dinero (...) (Rodrguez/Ossandn); mientras que por efectos
entendemos (...) cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable
o al portador. En definitiva, bienes o valores susceptibles de apreciacin econmica;
excluyendo nicamente los bienes muebles (Rodrguez/Ossandn).
Ahora bien, dichos caudales o efectos pueden ser pblicos o de particulares. En
cuanto a los primeros, Etcheberry seala que La exigencia de que sean pblicos no debe
entenderse solamente en el sentido restringido de pertenencia al Estado o Fisco, sino
que debe relacionarse, para los efectos penales, con el concepto de empleado pblico
del Art. 260, para concluir que si el cargo o funcin en alguna de las instituciones
mencionadas en el Art. 260 es suficiente para conferir la calidad de empleado pbli
co, correspondientemente los fondos de dichas instituciones deben ser considerados
fondos pblicos para los efectos de este ttulo. De esta forma, debemos entender,
tambin, que son considerados como pblicos los caudales o efectos pertenecientes a
las instituciones y organismos sealados en el artculo 260 del CP.
En cuanto a los caudales o efectos de particulares, stos se refieren a los que se
encuentran bajo la custodia del sujeto activo y que, en contraposicin a los anteriores,
son de naturaleza privada. Conviene aclarar, en todo caso, que la custodia de estos
fondos privados se da como una derivacin de los deberes funcionariales del emplea
do pblico. Por tanto, las expresiones en depsito, consignacin o secuestro que
emplea el tipo en cuanto a estos caudales o efectos, no deben entenderse a la luz de
los conceptos de la ley civil, tal como expresan Rodrguez/Ossandn.
En cuanto al sujeto activo, el tipo requiere que se trate de un empleado pbli
co; concepto que debe ser entendido a la luz de lo dispuesto por el ya mencionado
artculo 260 del CP. Lo anterior implica que estamos ante un delito especial, puesto
que requiere de un sujeto activo que detente una calidad especial, configurndose
as -el concepto de empleado pblico- como un elemento de carcter normativo.
2.2.1.2.2.
Tipo objetivo y subjetivo. El artculo 223 del CP castiga al empleado
pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en de
psito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga.
Por sustraer, entendemos aquella accin de apoderamiento que, como efecto,
genera la salida de la cosa del mbito de custodia del titular. Ahora bien, y concor
dando con Rodrguez/Ossandn, la ley no emplea el trmino apropiacin, lo que
implica que no se exige al agente que acta con animus rem sibi habendi. En adicin,
y como mencionan los mismos autores, los caudales y efectos se encuentran dentro
del mbito de custodia del funcionario, por lo cual, ste no necesita realizar una tras
lacin de dichas cosas desde la esfera de custodia de otra persona; luego, agregan, para
determinar un supuesto de sustraccin se hace necesario distinguir entre el mbito de
custodia que el agente posee en su calidad de funcionario pblico y, por otro lado, la
esfera de custodia que detenta como particular. Esta distincin nos permite estable
640
LIBROTECNIA
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LECCIN53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA ----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
cer un primer supuesto de sustraccin, el cual consiste en el traspaso de los efectos

o caudales desde la esfera de custodia que el agente posee como funcionario, hacia
la esfera que posee como particular. Por otra parte, podemos establecer un segundo
supuesto de sustraccin, consistente en no enterar a las arcas del Fisco los caudales o
efectos que el funcionario recibe.
En cuanto a la segunda modalidad que puede adoptar el comportamiento, es
decir, consentir en la sustraccin, pensamos, al igual que Rodrguez/Ossandn, que el
legislador la ha instaurado para (...) evitar el enj uiciamiento de la conducta del funcio
nario conforme al rgimen general de autora y participacin (Rodrguez/Ossandn),
es decir, para que no sea sancionado como participante del delito comn perpetrado
por un particular, o, tambin, por el ejecutado por otro funcionario pblico. Ahora
bien, a nuestro parecer, este ilcito puede configurarse tanto por un comportamiento
activo como omisivo; sin que sea necesario, tal como expone Etcheberry, la existencia
de un concierto entre el agente y el tercero que puede ser tanto un particular como
otro empleado pblico.
El tipo requiere un elemento adicional, consistente en la vinculacin de los efec
tos o caudales con el empleado, a raz de (...) una especial relacin de custodia (...)
(Rodrguez/Ossandn), la cual se derivara, acorde a los mismos autores, de la funcin
pblica del empleado. Ello implica que la apropiacin de caudales o efectos que realiza
el funcionario (...) con ocasin del ejercicio de su cargo o p o r mero accidente (...)
(Rodrguez/Ossandn), se veran excluidas del mbito de punicin de esta norma;
en otros trminos, se requiere que el funcionario est a cargo de dichos caudales o
efectos a raz de su cargo, lo que ser determinado por la ley o el reglamento respectivo.
Un tema ampliamente discutido en doctrina consiste en la diferenciacin del tipo
que estamos analizando con el contenido en el artculo 235 del CP. De esta forma,
y para diferenciar ambas figuras, tradicionalmente se han planteado dos criterios, a
saber: a) uno objetivo, y b) uno subjetivo.
El primero de ellos seala que la estructura tpica de ambas figuras es netamente
objetiva, lo que implica que la diferenciacin entre ambos tipos debe obedecer a si,
concretamente, existi un reintegro en el espacio temporal respectivo para ello si
tuacin que abordaremos ms adelante; de esta manera, cuando se est ante una
hiptesis de sustraccin en la cual el reintegro no se verifica dentro del plazo -una
sustraccin sin reintegro por tanto, deber aplicarse, por mandato del artculo 235
inciso segundo, la punicin contemplada en el artculo 233. Ahora bien, si se verifica
una sustraccin en la cual el reintegro se realiza dentro del plazo hiptesis de sus
traccin con reintegro,deber aplicarse el artculo 235 del CP.
El segundo criterio, a diferencia del anterior, estima que lo gravitante para
realizar la diferenciacin, consiste en la disposicin anmica del agente presente al
momento de realizar la conducta. De esta manera, si el funcionario pblico sustrajo
los efectos o caudales con la intencin de usarlos transitoriamente o, tambin, con
el nimo de reintegrarlos, debe aplicarse el artculo 235 del CP; por el contrario, si
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TERCERA
PARTE
el agente realiza la sustraccin con la intencin de no reintegrar dichos caudales o

efectos, corresponder aplicar el artculo 233.
Debemos sealar, en todo caso, que ambos criterios han sido criticados por
Maalich -con quien concordamos-, ya que sostiene que efectuar la diferenciacin
de ambos tipos en base a la relacin objetiva o subjetiva existente entre la conducta
de sustraccin y el reintegro es un desacierto. Al efecto, dicho autor seala que, en
primer lugar, existe una diferencia sustancial respecto al objeto material que contempla
cada figura; en concreto, el artculo 235 del Cdigo no considerara a los caudales o
efectos particulares como objetos posibles sobre los cuales podra cometerse el delito
all descrito, a diferencia del artculo 233 que s los considera. En segundo lugar, y en
relacin con lo anterior, dicho autor agrega que la disposicin del artculo 233 seala
que los efectos o caudales particulares se encuentran en la rbita del funcionario a
ttulo de depsito, consignacin o secuestro, situacin que tampoco es considerada
por el tipo del artculo 235 del Cdigo. Por tanto, y para el ya mencionado autor, cada
figura poseera una funcionalidad independiente que, al efecto, se manifestara en que,
en el caso del artculo 233, el empleado pblico detenta los caudales o efectos para su
mantencin o conservacin, mientras que, en el caso del artculo 235, los tiene para
su aplicacin o administracin. Penamos que este es el criterio interpretativo correcto.
En cuanto al tipo subjetivo, y tal como seala Rodrguez/Ossandn, la figura
debe realizarse con dolo directo. Ahora bien, cuando la sustraccin es efectuada (...)
por el propio funcionario pblico, el error sobre su calidad de funcionario pblico,
sobre el carcter de los bienes y la vinculacin especfica de stos con su cargo puede
configurar un error de tipo que determinar la exclusin del castigo a ttulo de malver
sacin, al no existir una figura culposa correlativa (Rodrguez/Ossandn). El delito,
debemos agregar, se consuma con la realizacin de alguno de los comportamientos
descritos ya sea sustraer o consentir en ello-, lo cual se verificar, acorde a los autores
recin citados, al momento de la rendicin de cuentas.
2.2.1.3.
M alversacin culposa. La presente forma de malversacin se encuentra
en el artculo 234 del CP, el cual prescribe: El empleado pblico que, por abandono o
negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efecte por otra persona la substraccin
de caudales o efectos pblicos o de particulares de que se trata en los tres nmeros
del artculo anterior, incurrir en la pena de suspensin en cualquiera de sus grados,
quedando adems obligado a la devolucin de la cantidad o efectos substrados.
Cierta doctrina que estimamos acertada, tal como exponen Rodrguez/
Ossandn, considera a esta figura como una forma culposa de incriminacin del
comportamiento descrito en el artculo 233 el cual, al efecto, consagrara la comisin
dolosa del mismo. A este respecto, los autores ya mencionados discrepan de dicho
parecer y, a su juicio, se estara ante una (...) figura culposa su igen eris que castiga
una conducta negligente, cualquiera que sea, que est en relacin de causalidad con
la sustraccin que un tercero efecta de los caudales o fondos. Se sanciona una falta
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LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
al deber funcionario de resguardo, ms que el aprovechamiento del funcionario de su

posicin de garante de los bienes (Rodrguez/Ossandn).
A mayor abundamiento, dichos autores sealan que en este caso no puede hablarse
de una sustraccin culposa, ya que el concepto sera intrnsecamente contradictorio.
Agregan, en abono de su postura, que en esta figura, a diferencia de la anterior, el
elemento del reintegro no est considerado; tampoco se considera, a su parecer, la
hiptesis en que el funcionario consiente en la sustraccin. Ahora bien, y sin perjuicio
de lo anterior, dichos autores sostienen que si bien esta figura no corresponde a una
forma culposa del comportamiento descrito en el artculo 233, si existe entre ambas
una similitud estructural; ello implica que las exigencias de ambas figuras seran muy
similares.
Se sostiene, por los mismos autores, que el legislador no ha tipificado una con
ducta concreta, efectuando, en cambio, una tipificacin relativa al resultado que es
fruto del quebrantamiento de un (...) deber de cuidado (...) (Rodrguez/Ossandn);
todo lo cual, segn su parecer, se manifestara en la expresin diere ocasin a que
emplea la norma. Ahora bien, el empleo del trmino inexcusable que utiliza el tipo,
tiene un efecto limitador respecto a la constelacin de casos que pueden ser captados
por la norma, vale decir, no cualquier conducta de abandono o negligencia es idnea
para configurar el tipo. En este sentido, Rodrguez/Ossandn -quienes comparten
este parecer, sealan que la jurisprudencia ha entendido que el abandono o negli
gencia inexcusables equivaldran a una culpa grave, crasa en cuanto a la gravedad de
la negligencia requerida.
2.2.1.4.
M alversacin p o r distraccin. La presente figura se encuentra en el
artculo 235 del CP, el cual seala: El empleado que, con dao o entorpecimiento
del servicio pblico, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a
su cargo, sufrir las penas de inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio
en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere
substrado. No verificado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas en el artculo
233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin dao ni entorpecimiento del servicio
pblico, las penas sern suspensin del empleo en su grado medio y multa del cinco
al veinte y cinco por ciento de la cantidad substrada sin perjuicio del reintegro.
La conducta sancionada por esta norma consiste en aplicar a usos propios o
ajenos los caudales o efectos que han sido puestos a cargo del respectivo funcionario
pblico. Ahora bien, la aplicacin de dichos caudales y efectos, tal como sealan
Rodrguez/Ossandn, se refiere a fines privados -que pueden ser tanto a favor de un
tercero como del mismo funcionario-, y no pblicos ya que, en este ltimo caso, la
conducta se ajustara al tipo del artculo 236 del CP.
Ahora bien, el tipo, para fines concernientes a la penalidad, seala en su inciso
segundo que no verificado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas en el artculo
233. Lo anterior hace alusin a la hiptesis en que se realiza la conducta sin generar
dao o entorpecimiento -otro elemento del tipo- al servicio pblico y, adems, sin
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1
PARTE
------------------------------------------------------------------ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
efectuar el reintegro de los caudales o efectos; situacin en la que pensamos, en todo

caso, que debe aplicarse lo dispuesto por el artculo 233. Esta disposicin, adems,
obliga a abordar un problema que ha suscitado amplia discusin en doctrina, que
consiste en determinar el momento o espacio temporal que posee el agente para
realizar el integro; problema que, como puede intuirse, importa para efectos de la
consumacin de la presente figura.
Ante esta problemtica, consideramos acertada la solucin indicada por Rodr
guez/Ossandn, quienes sealan, en base a la disposicin del artculo 85 inciso segundo
de la ley sobre organizacin y atribuciones de la Contralora General de la Repblica,
la existencia de una presuncin simplemente legal en cuanto a la sustraccin de los
valores que tiene bajo su custodia el respectivo funcionario pblico, que sera gravi
tante para solucionar esta situacin. A mayor abundamiento, la ya referida disposicin
seala que cuando un funcionario, al ser requerido por la Contralora, no presente
debidamente documentado el estado de la cuenta de los valores que tenga a su cargo,
se presumir que ha cometido sustraccin de dichos valores. Por tanto, y a raz de
dicha disposicin, los ya referidos autores sealan interpretando a contrario sensu la
norma-, que el momento oportuno para efectuar el reintegro ira desde el desplie
gue de la conducta hasta antes del requerimiento o, en otros trminos, no se podra
perseguir por esta figura cuando el reintegro se efecte antes de que tenga aplicacin
la presuncin legal ya revisada, la cual, como hemos dicho, opera al momento en que
se realiza el requerimiento. Ahora bien, y sin perjuicio de que se realice el reintegro
en estos trminos -el cual debe ser completo, tal como indican dichos autores, el
funcionario, igualmente, quedar sujeto a la responsabilidad administrativa respectiva.
A mayor abundamiento, dichos autores sealan que si el reintegro se produce
durante la realizacin de un sumario administrativo, pero antes del inicio de la perse
cucin criminal, no se configurara el delito en estudio sin perjuicio de las sanciones
administrativas correspondientes.En definitiva, y a raz de todo lo expuesto, debemos
afirmar que si el reintegro se efecta antes del inicio de la persecucin penal, no se
configurara el presente delito y, por tanto, no nacera responsabilidad de ndole
penal; sera deseable, tal como sealan los ya citados autores, que el legislador esta
bleciera concretamente el momento oportuno para efectuar el reintegro y, as, evitar
cualquier tipo de desconcierto o duda interpretativa en esta temtica. Finalmente, y
tal como agregan Rodrguez/Ossandn, el reintegro que se verifica durante el proceso
penal, pero antes de la sentencia condenatoria se entiende,sera una situacin que
debe considerarse en la aplicacin de la penalidad de esta figura. Luego (...) la posi
bilidad de aplicar una pena considerablemente inferior a la del art. 233 opera como
estmulo poltico-criminal para obtener la devolucin de las cantidades sustradas
(Rodrguez/Ossandn).
Fuera de lo anterior, y para graduar la penalidad, el tipo se sirve de un elemento
adicional, consistente en la existencia o no de dao o entorpecimiento del servicio
pblico; de esta manera, la penalidad ser superior o inferior dependiendo de la
644
LIBROTECNIA
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LECCIN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN P B L IC A ----------------------------------------- :
TERCERA
PAUTE
produccin efectiva de este resultado. Ahora bien, y a razn de este elemento, Rodr
guez/Ossandn estiman que estamos ante una figura calificada por el resultado, ya
que la norma no considera el dolo del agente en la produccin del resultado, es decir,
la penalidad aumenta por el solo hecho de producirse el dao o entorpecimiento del
servicio pblico.
Para concluir, y en cuanto al tipo subjetivo, creemos que la conducta requiere de
dolo directo para su configuracin. Adems, y por lo expuesto con antelacin, no se
requiere que el dolo del autor abarque la produccin del eventual resultado sealado
por el tipo.
2.2.1.5.
M alversacin p o r aplicacin p b lica diferente. El artculo 236 tipifica la
conducta en los siguientes trminos: El empleado pblico que arbitrariamente diere
a los caudales o efectos que administre una aplicacin pblica diferente de aquella a
que estuvieren destinados, ser castigado con la pena de suspensin del empleo en
su grado medio, si de ello resultare dao o entorpecimiento para el servicio u objeto
en que deban emplearse, y con la misma en su grado mnimo, si no resultare dao
o entorpecimiento.
En este caso, se castiga la inversin o aplicacin diferente que realiza el empleado
pblico, respecto de los caudales o efectos que posee bajo su custodia. A diferencia de
la figura anterior, en este caso el objeto material sobre el cual recae la conducta corres
ponde a caudales o efectos de carcter pblico. Ahora bien, y para poder configurar
el delito, se requiere que el empleado pblico destine o emplee dichos caudales para
otro fin pblico diverso al asignado por la ley, reglamento o por instruccin de la
autoridad competente, tal como sealan Rodrguez/Ossandn. Ahora bien, el tipo
exige, para considerar como punible dicha conducta, que la aplicacin de los caudales
o efectos sea realizada de manera arbitraria; elemento que, a nuestro juicio, es un
elemento adicional del tipo y que cumple una funcin restrictiva en la aplicacin
del mismo, es decir, y tal como exponen Rodrguez/Ossandn, slo sera punible la
conducta cuando es realizada de manera antojadiza y antijurdica.
El delito no se consuma, tal como exponen los ya aludidos autores, con la mera
orden de invertir o aplicar los caudales en un destino diverso, sino que se requiere que
la inversin se concrete efectivamente. Sin perjuicio de ello, agregan, no se requiere
de un resultado a raz de dicha inversin, es decir, el delito se configurara desde que
se realiza la aplicacin diferente.
JURISPRUDENCIA: El acto de otorgar a los caudales una aplicacin pblica di
ferente de la que tuvieren destinada, es propiamente el objeto en que consiste el

delito y que lo diferencia de las otras formas de malversacin que sanciona nuestro
Cdigo Punitivo. En efecto, en los artculos 233 y 235, se parte del supuesto
de un sujeto activo calificado, el funcionario pblico, que sustrae los caudales
puestos a su cargo en razn de sus funciones y en cambio el hecho tipificado en
el artculo 236 no puede regirse por ese esquema, pues la accin en que consiste
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TERCERA
PARTE
no es una sustraccin, sino la desviacin de los caudales pblicos autorizados

a otros fines tambin pblicos, pero indebidos y es precisamente para resolver
por cul delito debe ser sancionado el encausado respecto este requisito debe
relacionarse con lo que precepta el artculo 233 del CP para determinar si se
ha producido la violacin.
En el delito de aplicacin diferente de caudales pblicos, el dolo, como especie de
culpabilidad, es el elemento subjetivo exigido (CS, 09/01/1997, ROL 33463).
A raz del tipo de conocimiento especfico que requiere el agente para realizar
esta conducta, pensamos que la conducta debe ejecutarse con dolo directo. En todo
caso, y al igual que en el caso anterior, la ley diferencia la penalidad dependiendo de si
se produce dao o entorpecimiento para el servicio u objeto en que deban emplearse
los caudales y efectos pblicos; esto implica, tal como sealan Rodrguez/Ossandn,
que estamos ante una figura calificada por el resultado, lo cual, como ya mencionados,
significa que la ley no exige que el dolo del agente abarque la generacin del dao o
entorpecimiento.
Finalmente, debemos sealar que concordamos con aquella doctrina dentro
de la cual encontramos a Rodrguez/Ossandnque propone la eliminacin de la
presente figura del CP. En este sentido, resulta ilustrativa la siguiente reflexin: En
particular, cabe destacar que este delito no tiene significacin patrimonial para el Es
tado, sino que su relevancia es slo administrativa. Lo que se tutela es la buena marcha
de la Administracin Pblica, el recto orden de la gestin econmica del Estado y el
correcto desempeo de los empleados pblicos en las funciones que les correspon
den (Rodrguez/Ossandn). En segundo lugar, el escaso peligro que representa esta
conductacomparada con otras figuras como las de los artculos 233, 234 y 235no
justifica la intervencin del Derecho Penal, puesto que ste slo capta los ataques
ms graves que se realizan contra los bienes jurdicos tutelados por el Ordenamiento
Jurdico, y slo cuando no existen otros medios menos lesivos para conjurar el peligro
que supone la accin ilcita; de esta manera, la herramienta penal no es la idnea para
reprimir esta conducta, por lo cual, pensamos que este delito debiese ser captado y
sancionado por el Derecho Administrativo.
2.2.1.6.
N egativa a un p a g o o entrega. El presente delito se contempla en el
artculo 237 del CP, el cual prescribe: El empleado pblico que, debiendo hacer un
pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrir
la pena de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio. Esta disposicin
es aplicable al empleado pblico que, requerido por orden de autoridad competente,
rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin.
El tipo sanciona dos comportamientos relativos al funcionario pblico, a saber:
a) al empleado pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del
Estado, se niega a hacerlo sin rehusare sin causa bastante, y b) al empleado pblico
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LIBROTECNIA
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TERCERA
LECCIN 53: DEUTOS CONTRA LA FUNCIN P B L IC A ---------------------------------------------- TARTE
que, requerido por orden de autoridad competente, se negare a realizar la entrega de

una cosa que se encuentra bajo su custodia o administracin.
Ahora bien, y tal como exponen Rodrguez/Ossandn, las conductas previamente
descritas no constituyen, propiamente, hiptesis de malversacin sino que, ms bien,
son comportamientos que el legislador ha asimilado a este delito. En realidad, y
como consignan dichos autores, estamos ante conductas que constituyen delitos de
desobediencia (...) de rdenes de la autoridad o de incumplimiento de las dispo
siciones administrativas que (...) entraban la regular marcha de la Administracin
Pblica (...) (Rodrguez/Ossandn). Agregan, dichos autores, que estas figuras al
igual que en el caso anteriordebieran ser erradicadas como ilcitos penales, ya que, al
ser delitos administrativos, debiesen quedar regulados y sancionados en dicho mbito
del Ordenamiento Jurdico; lo anterior se basaTadems, en el carcter fragmentario
del Derecho Penal y en el principio de subsidiariedad que tambin lo informa.
La primera modalidad enunciada, siguiendo a Rodrguez/Ossandn, recae
sobre fondos pblicos, mientras que la segunda -que a juicio de los autores es ms
ampliacontemplara tanto cosas pertenecientes al Estado como de particulares que
se encuentran en la esfera de custodia del funcionario. Adems, y tal como agregan,
estaramos frente a un delito de mera actividad que se comete a travs de una omi
sin, por tanto, el delito (...) no requiere de resultado ni de nimo especial alguno
en el actuar del funcionario (Rodrguez/Ossandn). En cuanto a la expresin sin
causa bastante empleada por el tipo, dichos autores consideran que es una mencin
superflua que refiere a la antijuridicidad del comportamiento.
Finalmente, y en cuanto a la faz subjetiva del tipo, se requiere dolo el cual se
entiende en relacin con la omisin que implica la conducta, ya sea en cuanto a pagar
o a entregar.
2.2.1.7.
La extensin p u n itiv a y agravacin d e l artcu lo 238. A este respecto,
el artculo 238 del CP seala: Las disposiciones de este prrafo son extensivas al que
se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales
o pertenecientes a un establecimiento pblico de instruccin o beneficencia. En los
delitos a que se refiere este prrafo, se aplicar el mximo del grado cuando el valor
de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre
que la pena sealada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en
el inciso tercero del artculo 67 de este Cdigo. Si la pena consta de dos o ms grados,
se impondr el grado mximo.
Este artculo, en su inciso primero, realiza una ampliacin respecto del alcance
de los tipos previamente estudiados; efecto que se aprecia de dos formas. Por una
parte, se ampla el sujeto activo que puede perpetrar estos delitos, es decir, se puede
sancionar a quienes no poseen el carcter de funcionario pblico particulares,
siempre que se hallen encargados, por cualquier concepto, de fondos, rentas o efectos
municipales o pertenecientes a un establecimiento pblico de instruccin o beneficen
cia; por otra, se altera la determinacin de la vinculacin especial que debe tener el
647
TERCERA
PARTE
funcionario pblico con los objetos, ya que, en principio y como mencionamos, los
caudales o efectos que se encuentran en su rbita se determinaban en base a la ley o
por reglamento, pero este tipo agrega un nuevo supuesto de determinacin, consistente
(...) en una orden administrativa dada por el funcionario competente (Rodrguez/
Ossandn). Lo anterior implica, como seala Etcheberry, que se puede sancionar a
los funcionarios pblicos que se relacionan con los objetos con ocasin de su cargo,
y no, solamente, cuando la vinculacin se da en razn del cargo.
En adicin, este inciso ampla el concepto de caudales y efectos pblicos, vale
decir, dicho concepto no se ve restringido, exclusivamente, a los de carcter Fiscal o
a los que pertenecen a la administracin centralizada del Estado.
El inciso segundo, por su parte, establece una agravante general aplicable a
estas figuras; dicha agravacin requiere para operar, en todo caso, que el monto de lo
malversado supere las cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Cumplindose
dicho supuesto, y asumiendo que la pena asignada al delito contempla un solo grado,
se deber aplicar el mximo del grado, acorde a lo prescrito por el artculo 67 del CP;
si la pena, por otro lado, contempla dos o ms grados, se impondr el grado mximo.
2 .2 .2 . F raudes y exacciones ilegales.
2 .2 .2 .1. G eneralidades. Las presentes figuras, que se encuentran en el prrafo
6o del Ttulo V del Libro II del CP, se refieren, son de carcter independiente; tan
as que Rodrguez/Ossandn encuentran impropio que se aglutinen conjuntamente
bajo un mismo prrafo, ya que (...) no todos ellos constituyen verdaderos fraudes o
exacciones ilegales" (Rodrguez/Ossandn).
2 .2 .2 .2 . Fraude a l fisco. La presente conducta se encuentra tipificada en el
artculo 2 3 9 que, al efecto, seala: El empleado pblico que en las operaciones en
que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al
Estado, a las municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de
beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurrir
en la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo. En aquellos casos en
que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensua
les, el juez podr aumentar en un grado la pena sealada en el inciso anterior. Si la
defraudacin excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicar la
pena de presidio mayor en su grado mnimo. En todo caso, se aplicarn las penas de
multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitacin absoluta
temporal para cargos, empleos u oficios pblicos en sus grados medio a mximo.
2.2.2.2.1.
B ien ju rd ico y sujeto activo. En este caso, la funcin pblica -que
es el bien jurdico tuteladose ve afectada (...) cuando el funcionario no cumple
el deber de velar por los intereses patrimoniales del Fisco, de acuerdo con criterios
de economa y eficiencia, vulnerando con ello, alternativamente, los principios de
648
LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
objetividad, imparcialidad y transparencia que han de presidir el ejercicio de los co

metidos estatales (Rodrguez/Ossandn). En adicin, agregan dichos autores, la figura
requiere de la causacin de un perjuicio, lo que permite afirmar que el bien jurdico
se encuentra compuesto, a la vez, por el patrimonio pblico; elemento esencial para
el adecuado ejercicio de la funcin pblica.
En cuanto al sujeto activo, debe ser un empleado pblico entendiendo dicho
concepto en los trminos del artculo 260 del CP; adems, y concordando con
Garrido, estimamos que el funcionario no debe tener a su cargo los bienes sobre los
cuales recaer la conducta ilcita, puesto que, de lo contrario, correspondera aplicar
alguna hiptesis de malversacin. Rodrguez/Ossandn, por su parte, sealan que
no es necesario que el funcionario pblico integre o se desempee en el organismo
defraudado, bastando, por tanto, que se trate de uno que pueda intervenir en las
operaciones en razn de su cargo.
2.2.2.2.2.
Tipo objetivo y subjetivo. En cuanto al tipo objetivo, se castiga al
funcionario que defrauda, o consiente en que se defraude, a alguno de los entes que
menciona la norma. A mayor abundamiento, y siguiendo a Garrido, se requiere que el
comportamiento se d en un contexto de negociacin de carcter econmicoentre
el organismo defraudado y un tercero, en el cual debe tomar parte el agente en razn
de su cargo; concretamente, la norma se refiere al concepto de operaciones, el cual
entendemos como (...) cualquier clase de negocio, contrato o actividad econmica
entre el Estado y un particular (...) (Rodrguez/Ossandn).
Ahora bien, y acorde a Rodrguez/Ossandn, estamos en presencia de una fi
gura que se asimila a los ilcitos de estafa y otros engaos; en todo caso, la presente
figura, agregan, no se condice especficamente con ninguno de estos delitos, puesto
que el comportamiento se ha tipificado de manera indeterminada. As las cosas, la
(...) conducta incriminada constituye una estafa que se produce desde dentro de la
Administracin, lo que conduce a una mayor vulnerabilidad del patrimonio pblico
(Rodrguez/Ossandn).
A raz de estos razonamientos - y de los trminos empleados por el tipo-, podemos
afirmar que, al estar ante una figura que se estructura como estafa o defraudacin, se
requiere la causacin de un perjuicio -que sea fruto de un engao- para que se pro
duzca la consumacin del delito. De esta manera, y en cuanto al engao, pensamos
que ste no debe circunscribirse, exclusivamente, a la forma de mise en scene-, se requiere
por tanto, y tal como apuntan Rodrguez/Ossandn, un engao idneo sin que sea
necesario la realizacin de una puesta en escena. Adems, y vinculado con lo anterior,
debemos sealar que la defraudacin puede ser cometida mediante el incumplimiento
de los deberes funcionarios, sin perjuicio de que igualmente habr, de manera habitual,
(...) al menos una mentira (...) (Rodrguez/Ossandn).
Debemos sealar, tal como indica la doctrina, que el sujeto pasivo se ver defrau
dado a travs del engao que padecer la administracin del organismo, es decir, se
debe engaar (...) a otros funcionarios que pueden jerrquicamente ser los superiores
649
TERCERA
PARTE
o inferiores al sujeto activo, o de su mismo nivel (Garrido). Adems, y como indica el

autor recin citado, el engao no puede tener por finalidad ocultar una imprudencia
funcionaria o una malversacin.
En cuanto a la segunda forma en que se puede realizar la conducta, es decir,
que el funcionario consienta en que un tercero realice la defraudacin; en este caso,
concordamos con Rodrguez/Ossandn, quines sealan que la accin de consentir
(...) supone conocimiento, pero no requiere que exista una concertacin previa con
el tercero que comete el fraude. A mayor abundamiento, dichos autores agregan
que, en este supuesto, no es necesario que el tercero ejecute el engao o una conducta
que implique abuso de confianza, puesto que le bastara la actitud cooperadora del
empleado. Por otra parte, Garrido difiere de lo anterior y seala que el tercero debe
realizar la conducta. Finalmente, debemos sealar que (...) el tercero defraudador, que
no quebranta un deber funcionario, comete el respectivo delito contra la propiedad
(Rodrguez/ Ossandn).
En otro orden de ideas, e independiente de la modalidad empleada para realizar
la conducta, debemos indicar que estamos frente a una figura de resultado, lo que
implica que, para configurar el tipo, se requiere de la causacin de un perjuicio en
contra de las entidades mencionadas por la norma. Dicho perjuicio puede abarcar tanto
al dao efectivo originndoles prdidacomo al lucro cesante privndoles de
un lucro legtimo; en cuanto al enriquecimiento personal del agente, concordando
en esto con Garrido y Rodrguez/Ossandn, estimamos que no es necesario que el
funcionario obtenga algn tipo de beneficio para que se configure el tipo. Por otro
lado, el hecho de que este delito sea uno de resultado, implica que podemos apreciar
etapas imperfectas de ejecucin, como son la tentativa y la frustracin.
En cuanto al tipo subjetivo, y siguiendo en esto a Rodrguez/Ossandn, pensamos
que la conducta debe realizarse con dolo directo, puesto tanto la imprudencia como
el dolo eventual resultan incompatibles.
JURISPRUDENCIA: El delito de fraude al fisco, previsto en el artculo 239 del
CP, es un ilcito penal de sujeto activo especial, que comprende diferentes con
ductas que convergen en l respecto de principios relacionados con la probidad
administrativa a lasque estn obligados los funcionarios pblicos en el ejercicio
de sus cargos, y exige para su consumacin un engao y el detrimento propio
de la estafa. En cuanto al detrimento experimentado por el fisco, ste puede
consistir en prdidas directas o en la privacin de un lucro legtimo o cesante,
y en cuanto al elemento subjetivo, requiere de dolo directo, siendo inaceptable
una modalidad culposa (CS, 03/05/2007, ROL 2834-2006).
Finalmente, y en cuanto a la penalidad, la sancin se agravar o cambiar de
pendiendo del monto de lo defraudado; en cuanto a las sanciones contempladas en
el ltimo inciso de la norma, creemos que stas son penas accesorias, tal como indica
Garrido.
650
L1BROTECNIA
----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
2.2.2.3. N egociaciones incom patibles.

2.2.2.3.1. Generalidades. La presente conducta se encuentra contemplada tanto
en el artculo 240, como en el 240 bis del CP; esta ltima contempla la ejecucin del
delito mediante el trfico de influencias, por lo cual, la estudiaremos separadamente
de la conducta bsica.
El artculo 240 sanciona, bsicamente, aquellos comportamientos donde un
funcionario pblico toma o da inters en operaciones en las que interviene en ra
zn de su cargo. El tipo, tal como seala Garrido, distingue dos hiptesis, a saber: a)
cuando el funcionario pblico toma inters para s mismo en la operacin, y b) cuando
el funcionario pblico da inters a terceros asociados o a familiares en la operacin.
Ahora bien, ambas conductas tomar o dar intersno llevan aparejadas el
concepto de obtener, efectivamente, algn beneficio; bastando, por tanto, el intere
sarse o interesar tal como apuntan Rodrguez/Ossandn, lo que debe entenderse
en su sentido natural y obvio, es decir, como dar parte a alguien en un negocio o
comercio en que pueda tener utilidad o inters. De ello fluye que, para configurar el
delito, no es necesario que el agente obtenga alguna ventaja o beneficio efectivo por
la realizacin de la conducta, es ms, y tal como sealan los ya mencionados autores,
el funcionario puede sufrir hasta un perjuicio con la realizacin del delito, sin que
esto tenga trascendencia alguna en la configuracin del mismo; en el mismo orden
de ideas, dichos autores agregan que, por la contraparte, tampoco se requiere de
un resultado perjudicial para el Estado. En suma, lo relevante, a efectos tpicos, es
tomar o dar inters en una operacin en la que interviene el funcionario en razn de
su cargo; debemos precisar, en todo caso, que el inters relativo a la operacin debe
ser de carcter econmico. Esta exigencia, que si bien no se encuentra explcita en
el tipo, se deduce de la ubicacin sistemtica de la norma que se encuentra dentro
de los fraudescomo indican Rodrguez/Ossandn y, adems, por la naturaleza de
una de las sanciones contempladas en el inciso primero de la norma que, al efecto,
corresponde a una multa cuyo valor se determina por un porcentaje del inters que
se hubiere tomado en el negocio, tal como indica Garrido.
El objeto material del delito, acorde al tipo, consiste en cualquier clase de con
trato u operacin, conceptos que, tal como indican Rodrguez/Ossandn, deben ser
entendidos como anlogos; agregan, dichos autores, que estos objetos deben referirse
a actividades de ndole econmico, es decir, contratos u operaciones que puedan
generar, eventualmente, algn beneficio pecuniario para el funcionario o para los
terceros a quienes da inters. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, se requiere
que el agente acte con dolo directo.
2.2.2.3.2. F uncionario que tom a inters p a ra s m ism o en la operacin. En
cuanto a esta hiptesis, se requiere que el funcionario se interese personalmente en
la operacin o contrato en la que le toca intervenir en razn de su cargo. Ahora
bien, este inters, de carcter personal, puede manifestarse de manera directa por parte
651
TERCERA
PARTE
del funcionario o, tambin, indirectamente -mediante interpsita persona-. En este

caso, el dolo del funcionario implica que ste (...) debe saber y querer participar
directa u oblicuamente en el contrato u operacin de que se trate (...) (Garrido). En
todo caso, conviene sealar, tal como expone Garrido, que el inciso segundo de este
artculo extiende la sancin de este delito a sujetos (...) que no necesariamente son
empleados pblicos (...) (Garrido).
Como ya adelantbamos en cierta forma, estamos ante un tipo de mera actividad
y peligro como expone Garrido, es decir, no se requiere la efectiva produccin de un
resultado, bastando que el funcionario tome inters en la operacin o contrato.
2.2.2.3.3. F uncionario q u e da inters a terceros. En esta hiptesis el sujeto
activo es el mismo, slo que el inters se traslada desde el mbito propio del agente
al de terceros con los que tiene relacin, es decir, el sujeto da inters y no lo toma
para s; en concreto, la norma discurre sobre dos grupos de personas. Por una parte,
se sanciona el dar inters a los familiares que se mencionan en el tipo y, por otra parte,
se castiga la misma conducta cuando se trata de los terceros asociados contemplados,
tambin, por la propia norma.
2.2.2.3.4. D elito d e trfico d e influencias.
2.2.2.3.4.1.
G eneralidades. En primera instancia, debemos sealar que este
delito encuentra su fundamento en el combate contra la corrupcin; en efecto, las
figuras del artculo 240 bis y del inciso segundo del artculo 248 bis responden a la
concrecin de esta idea que, a su vez y tal como sealan Rodrguez/Ossandn, co
rresponde al cumplimiento de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
a la cual adhiri nuestro pas.
En cuanto al bien jurdico protegido por esta figura, ste corresponde al mismo
que cautelan todas las figuras que se agrupan en esta seccin, es decir, el correcto fun
cionamiento de la administracin pblica; concepto que entendemos como (...) la
funcin de prestacin a los ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos
correspondientes a los fines del Estado social y democrtico de Derecho. En particular,
ello se concreta en los principios de objetividad, im parcialidad^ eficacia que informan
la actuacin de las Administraciones Pblicas (Rodrguez/Ossandn).
Cabe sealar, nuevamente, que nuestro legislador no consagr una figura
autnoma que se ocupara de este delito, sino que, y tal como expresan Rodrguez/
Ossandn, se trata de figuras que se encuentran subordinadas o tratadas a propsito
de otros comportamientos; as, el artculo 240 bis est en directa referencia al delito de
negociaciones incompatibles que venimos estudiando, mientras que el inciso segundo
del artculo 248 bis se presenta en el contexto del delito de cohecho. Esta forma de
tipificacin, es decir, configurar a este ilcito como modalidades de los delitos de ne
gociaciones incompatibles y de cohecho, es lo que nos permite afirmar, como indican
Rodrguez/Ossandn, que estas figuras cautelan el mismo bien jurdico que protegen
652
LIBROTECNIA
---------------------------------------------- LECCIN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN P B L IC A ----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
las figuras en las cuales estn insertas, es decir, (...) la imparcialidad y objetividad en
la funcin pblica con la finalidad poltico-criminal de evitar la desviacin del inters
general hacia fines particulares (Rodrguez/Ossandn).
Por traficar entendemos () actividad de intercambio entre dos partes, cada
una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente (Rodrguez/Ossandn).
Ahora bien, el objeto sobre el cual recae el trfico es una influencia, concepto que
entendemos como () la posicin de predominio o posicin favorable que tiene
una persona en relacin con determinados centros de decisin, que es ejercida para
incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una deci
sin (Rodrguez/Ossandn). Ahora bien, y como sealan los ya referidos autores, se
suele referir a esta conducta en una terminologa ms amplia, () que incluye los
supuestos en que no se desarrolla esa negociacin o intercambio que son propios del
trfico, sino que la conducta involucra el simple ejercicio d e influencias de una persona
sobre el funcionario habilitado para decidir de un asunto, con el objeto de determinar
esa decisin (Rodrguez/Ossandn). A mayor abundamiento, dichos autores sealan
que el ejercicio de influencia implica () incidir en el proceso motivador que con
duce a un funcionario a adoptar una decisin en un asunto relativo a su cargo, con la
intencin de obtener una decisin favorable a los propios intereses o de las personas
designadas en la norma.
Finalmente, debemos agregar, que estamos ante una figura de peligro y de mera
actividad, lo que implica, como apunta Garrido, que basta con ejercer la influencia
para que el ilcito se consuma.
2.2.2.3.4.2.
Tipo objetivo y subjetivo. El artculo 240 bis contempla dos hip
tesis comisivas a este respecto. En primer trmino, se sanciona al funcionario pblico
que toma inters, directa o indirectamente, en algn contrato u operacin en la que
interviene otro empleado pblico. En este caso, y como correctamente seala Garrido,
el comportamiento sancionado consiste en ejercer influencia, por parte de un fun
cionario pblico que toma inters en un negocio u operacin, sobre otro funcionario
que, al efecto, es quien debe intervenir en el negocio, como ya se mencion. Ahora
bien, debemos agregar que el comportamiento tiene como finalidad el lograr una
actuacin o resolucin que favorezca al agente que lo ejecuta.
En segundo trmino, y como segunda modalidad de comisin, se sanciona en
el inciso segundo de la norma tal como expresan Rodrguez/Ossandn,al emplea
do pblico que, con miras a dar inters a alguna de las personas mencionadas en el
artculo 240 inciso tercero y final, en cualquier tipo de contrato u operacin en la
que intervenga otro funcionario, ejerza influencias en este ltimo con la finalidad de
obtener una decisin favorable a esos intereses.
Adems, debemos sealar, acorde a lo expuesto por Garrido, que lo sancionado en
esta figura es el ejercicio de la influencia y no, por tanto, el hecho de tomar inters en
el negocio mismo; inters que, tal como indica la norma, puede ser directo o indirecto.
653
TERCERA
PARTE
El tipo subjetivo, concordando con Garrido, exige que la conducta se realice

con dolo directo, nica forma que sera compatible con el comportamiento descrito;
adems, dicho autor seala que se requiere de un elemento subjetivo adicional, con
siste en la finalidad de obtener a travs de la conductauna resolucin favorable a
sus intereses; en todo caso, agrega Garrido, no se exige para apreciar el presente delito
que, efectivamente, se obtenga dicha resolucin. Finalmente, debemos considerar que
El responsable de este delito es el empleado pblico que tomando o dando inters
ejerce influencia, no as el funcionario al que se pretende influenciar. Este ltimo
podr responder por otro delito segn las circunstancias como el cohecho,pero no
por trfico de influencia (Garrido). En relacin con lo recin expuesto, y tal como
indican Rodrguez/Ossandn, sera deseable la creacin de un tipo que sancionara
estos comportamientos cuando son realizados por particulares, ya que, y a raz de la
fuerte interaccin entre el mundo pblico y privado, surgen problemticas que pueden
decantar en situaciones de abuso o de corrupcin en el mbito pblico, generadas
por grupos de poder de carcter particular, o bien, por sujetos individualmente con
siderados.
2.2.2.4. Cobro d e m ayores derechos o exigencias d e beneficios ilcitos (exacciones
ilegales). La presente conducta se encuentra regulada en el artculo 241 del CP, el cual
prescribe: El empleado pblico que directa o indirectamente exigiere mayores derechos
de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s
o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn
del cual no le estn sealados derechos, ser sancionado con inhabilitacin absoluta
temporal para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo
al cudruplo de los derechos o del beneficio obtenido.
Por una parte, y tal como sealan Rodrguez/Ossandn, este delito tutela el (...)
el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica y la defensa del particular
en el uso y disfrute de los servicios pblicos, frente al comportamiento abusivo del
funcionario. En adicin, dichos autores agregan que se protege, de manera indirecta
por cierto, el patrimonio de los particulares (...) frente a estos posibles abusos, aunque
en relacin con este bien jurdico se configura como un delito de peligro, pues no se
requiere que se haya producido un perjuicio patrimonial efectivo (Rodrguez/Ossan
dn). De esta forma podemos afirmar, siguiendo en esto a Garrido, que estamos ante
una figura de mera actividad, la cual se perfecciona con el acto de exigir un beneficio
de carcter econmico y que, por tanto, imposibilita apreciar formas imperfectas de
ejecucin como son la tentativa y la frustracin.
Esta figura es cercana, tal como sealan Rodrguez/Ossandn, a la figura de
nominada como concusin, la cual, segn explican dichos autores, refiere a (...) la
obtencin de un beneficio patrimonial de parte del funcionario mediante un ejercicio
abusivo de sus potestades.
La conducta sanciona dos hiptesis en las cuales puede incurrir el funcionario
pblico. Por una parte, se sanciona al funcionario pblico que, estando autorizado
654
LIBROTECNIA
TERCERA
PARTE
para realizar ciertos actos relativos a su funcin o cargo, exige una cantidad de dinero
superior a la establecida. Por otra, se sanciona al funcionario pblico que exige, para
s mismo o para un tercero, un beneficio econmico para ejecutar o por haber eje
cutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos.
Ambas hiptesis, acorde al tipo, pueden realizarse de manera directa o indirecta lo
que significa, acorde a Garrido, que el funcionario podra actuar personalmente, o
bien, mediante un tercero.
En cuanto al verbo rector exigir, concordamos con Garrido al entenderlo
como una expresin que va ms all de la simple peticin, es decir, la accin de exigir
implica la idea de no realizacin de determinado acto, si la parte contraria -e l sujeto
pasivono accede a pagar una cantidad superior a la permitida o, en defecto, a entregar
un beneficio econmico cuando ste no proceda.
Rodrguez/Ossandn, con quienes concordamos, sealan que la conducta se des
pliega en una situacin que posee tres caractersticas esenciales, a saber: a) la posicin
de supremaca del funcionario respecto de la vctima; b) la confianza que el sujeto
pasivo, usualmente, deposita en el proceder de la administracin, y c) la existencia de
una legalidad aparente. A raz de ello, dichos autores indican que el comportamiento
se despliega en un contexto que oscila entre (...) la imposicin y el engao, bastando,
para estos efectos, que exista una apariencia de legalidad o una situacin de superio
ridad (Rodrguez/Ossandn). De esta manera, los ya citados autores sealan que si
la conducta se da fuera de estos parmetros, correspondera apreciar un delito de
cohecho (artculo 248 CP). Ahora bien, Garrido expone que la figura del artculo 241
(...) sanciona conductas anlogas a las descritas como cohecho por el art. 248, con la
diferencia que en este ltimo los verbos rectores son solicitar o aceptar beneficios
econmicos, pero se entiende que la conducta de exigir comprende aquellas que se
expresan con los verbos rectores antes sealados y como, adems, la sancin impuesta
por el art. 241 en estudio es de ms gravedad que la sealada en el art. 248, el delito
de concusin en estudio constituira un caso de cohecho agravado.
Ahora bien, otro posible problema, similar al anterior, puede generarse con la
figura contemplada en el artculo 157 del CP. A este respecto, y concordando con
Rodrguez/Ossandn, pensamos que la exaccin del artculo en estudio tiene una
finalidad particular o privada, a diferencia de la conducta del artculo 157 recin
mencionado, que posee una finalidad o inters de carcter pblico.
Por ltimo, y como dimos a entender previamente, esta figura no requiere de
la produccin de un resultado, es decir, no es necesario que el beneficio o cantidad
exigida sea, efectivamente, recibida por el agente. En cuanto al tipo subjetivo, tanto
Garrido como Rodrguez/Ossandn, estiman que slo el dolo es compatible para
realizar el delito.
655
TERCERA
PARTE
2.3. Delitos contra los aspectos operacionales

de la funcin administrativa
2 .3 .1 . P revaricacin administrativa
2.3.1.1. Generalidades. Este delito que tal como sealan Rodrguez/Ossandnrecibe la presente denominacin en funcin de su ubicacin sistemtica en el
CP. En adicin, dichos autores agregan que tal denominacin no es errnea, puesto
que tanto en la prevaricacin judicial como en la administrativa existe un quebranta
miento de la obligacin de (...) aplicar correctamente las leyes y se dan en el contexto
del desempeo de funciones jurisdiccionales (o cuasi-jurisdiccionales), encomendadas
a la Administracin, lo cual confiere un cierto matiz de unidad al comportamiento
prevaricador (Rodrguez/Ossandn).
En todo caso, y por la sistemtica que dichos autores han asumido y que hemos
seguido, se hace necesario diferenciar ambas figuras. En este orden de ideas, y como
mencionamos en su oportunidad, la prevaricacin judicial lesiona a la funcin pblica
en su aspecto jurisdiccional, es decir, afecta la administracin de justicia considerada
en su aspecto funcional; situacin que no ocurre en el tipo del artculo 228 ex
cluyendo, a este respecto, a la figura del artculo 229 por las razones sealadas en su
oportunidad.A mayor abundamiento, (...) la prevaricacin administrativa tiene un
significado diferente, por la diversa posicin que funcionarios y jueces ocupan dentro
de la estructura del Estado. As, aunque la prevaricacin de autoridades polticas y
administrativas tambin constituye un delito que responde a un quebrantamiento de
la legalidad, con ella no se afecta a la misma institucin, o al menos no de la misma
manera que en la prevaricacin judicial (Rodrguez/Ossandn).
Ahora bien, y precisamente a raz de la diferenciacin previamente efectuada,
debemos establecer cul es el bien jurdico que, concretamente, se protege a travs de la
prevaricacin administrativa. En un sentido genrico, y concordando con Rodrguez/
Ossandn, se puede decir que el bien jurdico protegido corresponde a la funcin
pblica, (...) entendida como el servicio que la Administracin tiene que prestar a la
comunidad (...) (Rodrguez/Ossandn). As, el bien jurdico tutelado en concreto,
correspondera al (...) inters del Estado en el pleno sometimiento del ejercicio de la
funcin pblica a la ley y al Derecho o, mejor, la legalidad en el desempeo del servicio
pblico. (...) se trata de un bien jurdico que encuentra fundamento constitucional
en el art. 6o de la Constitucin Poltica, disposicin que consagra el necesario some
timiento de todos los rganos del Estado a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella (Rodrguez/Ossandn).
2.3.1.2. Sujeto activo y tipicidad. El delito que venimos analizando se encuentra
en el artculo 228 del CP, el cual prescribe: El que, desempeando un empleo p
blico no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolucin
manifiestamente injusta en negocio contencioso-administradvo o meramente admi
656
LIBROTECNIA
----------------------------------------------
LECCIN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA ----- --------------------------------------
TERCERA
TARTE
nistrativo, incurrir en las penas de suspensin del empleo en su grado medio y multa
de once a quince unidades tributarias mensuales. Si la resolucin o providencia mani
fiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas sern
suspensin en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
El sujeto activo, como correctamente apuntan Rodrguez/Ossandn, slo pue
de ser el funcionario competente para exteriorizar una decisin, la cual se plasmar
mediante la dictacin de una providencia o resolucin.
El comportamiento sancionado, tal como indican los ya mencionados autores,
posee un carcter ms amplio que aqul contemplado por el tipo del artculo 223
N 1, el cual se refiere a dictar una sentencia; en este caso, por la contraparte, se
sanciona el dictar providencia o resolucin manifiestamente injusta, expresin que
comprende cualquier tipo de resolucin que dirima sobre algn asunto y que, adems,
pueda ser calificada de justa o injusta.
Ahora bien, en cuanto a la expresin injusta que emplea el tipo, debemos en
tenderla tal como apuntan Rodrguez/Ossandncomo una contradiccin entre lo
dispuesto por la ley y lo resuelto. En todo caso, y en cuanto al alcance de la expresin
manifiestamente injusta que emplea el tipo, nos remitimos a las consideraciones que
se hicieron a propsito de la prevaricacin judicial.
La norma, adicionalmente, requiere que la decisin o providencia se refiera a un
negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo; Estas expresio
nes, que no tienen por qu ser interpretadas necesariamente en un sentido tcnico,
aluden a cualquier asunto anlogo a aquellos que las leyes ponen bajo la competencia
de las autoridades judiciales, que implique tener que resolver un conflicto entre dos
o ms intereses contrapuestos tal es lo que se quiere expresar a travs del empleo de
la voz contenciosoo que tenga la aptitud para restringir los derechos de un tercero,
como sucede sealadamente cuando la Administracin con o sin juicio previoim
pone una sancin en uso de sus facultades disciplinarias o gubernativas. El concepto
de negocio meramente administrativo constituye, en definitiva, un concepto residual
que permite abarcar todos los asuntos que no son judiciales, polticos o de Gobierno
(Rodrguez/Ossandn). En adicin a lo anterior, y compartiendo la exposicin de los
ya citados autores, pensamos tambin que no se requiere que la decisin se de en el
contexto de un procedimiento, puesto que el tipo no hace alusin a dicha exigencia.
En cuanto a la faz subjetiva del delito, pensamos al igual que Rodrguez/Os
sandnque el delito admite tanto comisin por dolo directo a sabiendas; inciso
primero de la norma-, como realizacin con dolo eventual y culpa negligencia o
ignorancia inexcusables; inciso segundo de la norma.Finalmente, debemos agregar
que, a nuestro parecer, estamos ante una figura de mera actividad, lo que implica que
no se requiere un resultado para que se consume el delito.
2.3 .2 .
P erjurio. La infraccin del deber de decir la verdad que supone este
delito regulado principalmente en el artculo 210 y, adems, presentando una figura
657
1
R U lK A ----------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------PARTE
residual en el artculo 212 del Cdigo-, a diferencia del falso testimonio, se relaciona
con la operatividad de la Administracin Pblica y no, por tanto, con la Adminis
tracin de Justicia lo que permite afirmar que esta figura es de naturaleza genrica,
siendo el falso testimonio una especie de ella,tal como indica Rodrguez/Ossandn.
Ahora bien, y al igual que dichos autores, el establecer una diferenciacin en cuanto a
los bienes jurdicos tutelados por cada figura, es lo que nos ha motivado a aplicar un
tratamiento separado de las mismas. En todo caso, y al igual que Rodrguez/Ossandn, creemos que ambas figuras - a nivel estructuralguardan una estrecha relacin,
por lo cual - y continuando con la metodologa empleada por dichos autores-, en
esta parte slo resaltaremos las especialidades que ofrece el perjurio frente al delito
de falso testimonio, entiendo por reproducido aqu todo lo dicho a propsito de la
tipicidad y consumacin en el delito de falso testimonio, que hacemos extensible a
esta figura en lo pertinente.
En este orden de ideas, y como primera cuestin relevante, debemos sealar
que la infraccin de deber que opera como base para la incriminacin del presente
delito,es de diversa entidad -como correctamente apuntan Rodrguez/Ossandna
la contemplada en el delito de falso testimonio. Resulta ilustrativo, a este respecto,
considerar las reflexiones de Rodrguez/Ossandn, quienes, al efecto, sealan Para
que se pueda hablar de un delito de infraccin de deber debemos estar ante un deber
positivo de proteccin y favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera
jurdica de una persona especialmente obligada. Adems tiene que tratarse de conductas
de especial gravedad, sancionables slo en la medida en que esos deberes configuren
una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial para
la convivencia humana. Estos requisitos aparecan convenientemente observados en
el mbito de la Administracin de Justicia. En el perjurio, en cambio, el tipo penal
es demasiado vago y poco fundamentado pues se relaciona con la Administracin
Pblica, que realiza tareas de lo ms diversas en las que puede requerir la declaracin
de un particular.
En segundo lugar, y en cuanto al elemento del juramento, debemos sealar si
guiendo en esto a Rodrguez/Ossandnque el sentido del concepto ha ido variando
con el transcurso del tiempo, pasando de un sentido netamente moral y religioso a
uno de carcter ms bien secular. De esta forma, y tal como expone Etcheberry, la
funcin del juramento se orienta a servir como una formalidad, cuyo fin es determinar
el momento preciso en que una persona se encuentra jurdicamente obligada a decir
la verdad.
Ahora bien, debe determinarse qu clase de juramento es idneo para configurar el
presente delito; as, Etcheberry y Garrido estiman que slo el juramento declarativo
sirve para apreciar este ilcito, excluyendo, de esta manera, al juramento promisorio;
puesto que la infraccin de este ltimo (...) es slo el incumplimiento de un com
promiso, no una mentira (Etcheberry). A este respecto, debemos establecer que el
juramento declarativo es aquel (...) que presta el sujeto al declarar sobre sucesos que
658
LIBROTECNIA
----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
estn en su conocimiento y respecto de los cuales hay que dejar constancia fehaciente
de que son o no son efectivos (Garrido); mientras que el promisorio es aquel que (...)
versa sobre la conducta futura de quien lo presta, en el sentido de comprometerse a
hacer o no hacer algo (Etcheberry).
En todo caso, debemos sealar que Rodrguez/Ossandn, en cuanto al parecer
relativo a que slo el juramento declarativo sera idneo para configurar la presente
figura, sealan que dicha conclusin es perfectamente aceptable si se estima, en cuanto
al bien jurdico, que lo tutelado por la norma corresponde a la fe pblica. A mayor
abundamiento, agregan dichos autores que si se considera que lo protegido es la fun
cin pblica, no habra pretexto para excluir al juramento promisorio del alcance del
tipo, ya que tal especie de juramento puede lesionar al bien jurdico tutelado; es ms,
la lesin originada en el quebrantamiento de ste puede generar una lesin ms grave
que en el caso del juramento declarativo. Sin perjuicio de ello, Rodrguez/Ossandn
aclaran que (...) lejos de proponer una ampliacin del tipo en el sentido expuesto,
queremos poner de relieve la carencia de justificacin del mismo, en cuanto servira
para sancionar conductas que no representan un desvalor penalmente relevante o
una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada, porque es esencial para
la convivencia humana.
En lo relativo a las autoridades ante las cuales se comete el ilcito, apreciamos
una diferencia sustancial entre esta figura y el falso testimonio, tal como destacan
Rodrguez/Ossandn. En efecto, en el delito de perjurio, la conducta se puede realizar
ante autoridades de ndole judicial siempre y cuando se trate de un procedimiento
voluntario, los cuales no implican el ejercicio de la actividad jurisdiccional- o ante
otras que no pertenecen a dicha esfera. Pensamos, al igual que los recin mencionados
autores, que la referencia hecha a las autoridades administrativas demuestra que el bien
jurdico, cautelado por la presente figura, se refiere al (...) al correcto funcionamiento
de la actividad que dichas autoridades realizan (Rodrguez/Ossandn).
En adicin, debemos recordar que el delito de falso testimonio requiere, como
presupuesto, que la conducta se despliegue ante un tribunal, en el contexto de una
causa criminal o civil.
Debemos sealar, finalmente, que concordamos con el parecer mayoritario al
estimar que este ilcito se puede cometer tanto en causa ajena como propia. Ello
se debe, fundamentalmente, a que en este delito el sujeto activo es indiferente: no se
requiere que se trate de un testigo, elemento tpico que, en el delito de falso testimonio,
nos permita excluir las declaraciones de las propias partes en el proceso (Rodrguez/
Ossandn).
2.3 .3 . N ombramientos ilegales.
2.3.3.1.
Generalidades. El presente delito se encuentra sancionado en el artculo
220 del CP, el cual seala: El empleado pblico que a sabiendas designare en un cargo
pblico a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo,
659
1
sancionado con la pena de inhabilitacin especial temporal en cualquiera de sus
grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.
Al igual que en las figuras anteriores, el bien jurdico protegido por este tipo
corresponde al correcto desempeo de la funcin pblica; a mayor abundamiento,
() al infringir las normas que regulan el acceso a un cargo pblico, el autor del
hecho atenta contra el principio de objetividad en la seleccin del personal, pone en
riesgo la exigibilidad de un mnimo de capacidad y aptitud para el desempeo del
cargo y vulnera, por ltimo, la igualdad de acceso a la posicin laboral de que se trate,
todas las cuales son condiciones que tienden a asegurar el correcto desempeo de la
funcin pblica (Rodrguez/Ossandn).
En cuanto al sujeto activo, el hecho ilcito debe ser realizado por un funcionario
o empleado pblico, entendiendo tal concepto acorde al artculo 260 del CP, que, tal
como sealan Rodrguez/Ossandn, tenga competencias para realizar nombramientos.
En adicin, y concordando con los ya mencionados autores, estimamos que en el caso
de los rganos colegiados, debe sancionarse como coautores del delito a todos aquellos
que concurran, favorablemente, a la designacin ilegal. A raz de todo lo previamente
expuesto, podemos afirmar que estamos ante un delito especial propio.
se r
2.3.3.2.
Tipo objetivo y subjetivo. La conducta sancionada se refiere a la designar,
en un cargo pblico, a una persona inhabilitada legalmente para el mismo. A nuestro
parecer, concordando en esto con Rodrguez/Ossandn, el trmino designar puede
entenderse como anlogo de nombrar, en razn a los trminos empleados por el
legislador en el ttulo que antecede al tipo. Debemos sealar que el sentido de tales
trminos significa (...) una manifestacin de voluntad de un rgano pblico, rodeada
de ciertas formalidades, que deja a una persona legalmente habilitada para desempe
ar un cargo o ejercer una actividad (Rodrguez/Ossandn). Lo anterior implica, tal
como agregan dichos autores, que las recomendaciones de ndole particular no son,
en principio, punibles; distinto es el caso donde el mismo comportamiento es acom
paado de otros elementos, puesto que en aquella situacin la conducta podra ser
considerada como instigacin o, en defecto, ser sancionada por otra figura. Tampoco,
en este mismo orden de ideas, es punible la proposicin de una persona inhabilitada
para un cargo pblico, puesto que la proposicin posee un carcter eminentemente
provisorio, a diferencia de la designacin que es de ndole definitiva, tal como sealan
Rodrguez/Ossandn.
Ahora bien, el tipo exige, adems, que el sujeto designado se encuentre afecto
por alguna inhabilidad legal. A este respecto, pensamos
junto con Rodrguez/Os
sandnque la propia norma est indicando que la apreciacin de este elemento se
debe apreciar en sede de legalidad, es decir, debe establecerse si el sujeto cumple tanto
con los requisitos generales para ingresar a la administracin pblica, como con los
especficos que exija el cargo concreto a desempear.
En cuanto al concepto de cargo pblico, Rodrguez/Ossandn sealan que, a
raz de que el concepto de empleado pblico debe apreciarse conforme al artculo 260
660
LIBROTECNIA
TERCERA
PARTE
del CP, no es posible emplear el concepto entregado por el Estatuto Administrativo.

Ello porque el concepto de empleado pblico utilizado por ambos cuerpos legales es
diferente; luego, emplear el concepto consagrado en el Estatuto Administrativo gene
rara problemas de cohesin en el sistema de estos delitos. A raz de esta situacin, se
postula que el concepto de "(...) cargo pblico ha de ser interpretado, de conformidad
con su sentido natural y obvio, como sinnimo de fu n cin pblica, es decir, aquella
actividad que se realiza en una entidad dependiente de cualquiera de los tres poderes
del Estado, en el contexto de una relacin de sometimiento a la estructura jerrquica
del rgano de que se trate (Rodrguez/Ossandn).
Respecto al tipo subjetivo, y a raz del empleo del trmino a sabiendas por la
norma, pensamos que la conducta debe realizarse con dolo directo. Adems, y como
seala la doctrina, estamos ante una figura de mera actividad, lo que implica que el
delito se consuma al momento de realizarse la designacin respectiva. Finalmente,
debemos sealar que la doctrina propone eliminar la presente figura, toda vez que es
un comportamiento que debiese ser captado por el Derecho Administrativo, puesto
que no posee una peligrosidad suficiente que justifique el recurso penal.
2.3.4.
U s u r p a c i n d e f u n c i o n e s . Este delito se encuentra contemplado por los
artculos 221 y 222 del CP. A este respecto, Etcheberry distingue dos situaciones, a
saber: a) el abuso de autoridad (artculo 221 del Cdigo), y b) la arrogacin de atri
buciones (artculo 222 del Cdigo).
Respecto al primer supuesto el abuso de autoridad, se sanciona al empleado
pblico que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente
sus atribuciones. El sujeto activo puede ser cualquier empleado pblico, sea pertene
ciente o no al orden judicial, tal como indica Etcheberry. Dicho autor agrega que la
ilegalidad de los reglamentos o disposiciones generales puede ser de dos formas; ser
sustancial cuando el funcionario con competencias dictare reglamentos o disposiciones
generales contrarios a la ley y, en segundo lugar, ser formal cuando el funcionario
dicte dichas disposiciones sin tener competencias para ello. Rodrguez/Ossandn, por
su parte, agregan que el delito se consumara desde la dictacin del instrumento, sin
necesidad de que el mismo se aplique realmente. El tipo subjetivo, por su parte, exige
dolo directo, puesto que la ley ha empleado el trmino maliciosamente.
El segundo supuesto sanciona dos hiptesis, a saber: a) al empleado del orden
judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas, o
impidiere a stas el ejercicio legtimo de las suyas, y b) al empleado del orden ad
ministrativo que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecucin de una
providencia dictada por tribunal competente.
En cuanto a la primera hiptesis, sta puede, a su vez, dividirse en dos partes: a. 1)
arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas, y a.2) impedir a las
autoridades administrativas ejercer sus atribuciones. En cuanto a la primera, Etcheberry
precisa que arrogarse (...) atribuciones no consiste solamente en decir que se tienen,
661
TERCERA
PARTE
sino en ejercer actos que no puedan realizarse sino en virtud de dichas atribuciones.
Respecto de la segunda, el ya mencionado autor entiende que se trata de una figura
especial de denegacin de auxilio del artculo 252. En cuanto a la segunda hiptesis,
Etcheberry seala que slo (...) el reverso o contrapartida de la figura anterior.
Finalmente, el inciso tercero del artculo 222 seala que: Las disposiciones de
este artculo slo se harn efectivas cuando entablada la competencia y resuelta por
la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren
procediendo indebidamente. Ahora bien, pensamos que si el funcionario contina
desplegando la conducta, pese a que se le haya ordenado cesar la misma mientras se
resuelve el conflicto de competencia, cabra apreciar la aplicacin del tipo consagrado
en el artculo 219, tal como expone Etcheberry.
2.3 .5 . V iolacin de secretos
2.3.5-1 Generalidades. Nuestro legislador, pese a emplear el trmino, no define

qu debe entenderse por secreto. Por lo cual, debemos entenderlo como el compor
tamiento destinado a (...) restringir el conocimiento de ciertos hechos o situaciones
a un numero limitado de personas, quienes deben mantenerlos ocultos o bajo estricta
discrecin (Garrido). Pensamos, junto a Rodrguez/Ossandn, que lo realmente
medular o constitutivo del secreto es el conocimiento que se pretende reservar y no,
por tanto, los instrumentos o soportes materiales que contienen dicho conocimiento.
En cuanto a la esfera de los rganos pblicos, consideramos que el bien jur
dico tutelado corresponde al correcto desempeo de la funcin administrativa; de
esta manera, se entiende que la conducta de revelar secretos a terceros no autorizados
lesiona la operatividad del rgano, puesto que se afecta (...) la debida preservacin
y utilizacin de los medios esenciales para el cumplimiento de los fines propios de la
Administracin (Rodrguez/Ossandn). Ahora bien, debe considerarse que la figura
del artculo 247 refiere a la hiptesis de la revelacin de secretos de un particular; a
este respecto, se ha interpretado por nuestra doctrina, que el bien jurdico lesionado
corresponde a la intimidad del sujeto, lo cual nos hace pensar, al igual que Garrido,
que estas figuras son de carcter pluriofensivo.
Otro asunto que reviste inters es la determinacin de hasta qu momento es
exigible guardar el secreto. A este respecto, y en el caso del empleado pblico, pen
samos que dicha obligacin subsiste mientras ste posea la calidad de tal, puesto que
las diversas figuras exigen que se posea dicha calidad para ejecutar el delito; de esta
manera, la revelacin realizada tras perder la calidad mencionada no podra sancio
narse, por respeto al principio de legalidad. Ahora bien, Rodrguez/Ossandn sealan
que una interpretacin teleolgica de la ley permitira entender que la obligacin
perdura incluso cuando el sujeto ha perdido la calidad de funcionario pblico, lo cual
permitira sancionar aquellos supuestos donde el agente, intencionalmente, se retira
de la Administracin con el fin de beneficiarse con la revelacin de secretos a los que
accedi durante el desempeo de su cargo. Sin perjuicio de ello, los mismos autores
6 6 2
LIBROTECNIA
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LECCIN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIN P B L IC A ---------------------------------------------- TERCERA

PARTE
estiman que dicha interpretacin no es procedente, ya que, como hemos sealado

previamente, se violentara el principio de legalidad. Situacin diversa ocurre con
los profesionales, puesto que stos y tal como sealan los ya referidos autoresno
pierden dicha calidad aunque dejen de ejercer su profesin.
2.3.5.2.
Figura bsica d e revelacin. La presente conducta se encuentra san
cionada en el inciso primero del artculo 246 del CP, el cual seala: El empleado
pblico que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razn de su oficio o
entregare indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban
ser publicados, incurrir en las penas de suspensin del empleo en sus grados mnimo
a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, o bien en ambas
conj untamente.
En cuanto al sujeto activo, el tipo requiere un agente calificado, es decir, un
funcionario pblico que, al efecto, se encuentra en posesin de secretos a razn de su
cargo. Ahora bien, y como correctamente seala Garrido, la norma contempla dos
hiptesis alternativas para realizar la conducta, a saber: a) la revelacin de secretos,
y b) entregar, de manera indebida, papeles o copias a terceros donde constan dichos
secretos. Por tanto, podemos sealar que los verbos rectores consisten en revelar y
en entregar indebidamente; el primero debemos entenderlo co m o (...) descubrir
a otro lo secreto, es decir, comunicar aquellos secretos o informaciones a personas no
autorizadas para conocerlos o a quienes su conocimiento pueda generar dificultades
para el servicio (Rodrguez/Ossandn). Por otra parte, por entregar indebidamente,
debemos entender (...) el traspaso a un tercero no autorizado de un documento
con materialidad fsica que contiene informaciones de carcter secreto (Rodrguez/
Ossandn). En sntesis, la conducta tpica refiere al descubrimiento del secreto p
blico -es decir, aquel que reviste un inters para la autoridad pblica, tal como seala
Etcheberry,por parte de un funcionario pblico que lo conoce en razn de su cargo.
Ahora bien, si un funcionario pblico divulga tales secretos, pero no los conoce a razn
de su cargo, concordamos con Rodrguez/Ossandn al considerar que no se configu
rara el presente delito, atendido al tenor literal de la disposicin. El tipo, en adicin,
posee un elemento que tiende a precisar o restringir el mbito de punicin, tal como
destacan Rodrguez/Ossandn; en concreto la norma refiere a papeles que no deban
ser publicados, lo que refiere solamente a aquellos documentos que contengan un
secreto y no, por tanto, a todos los que estn en poder del funcionario.
En cuanto a las modalidades comisivas, pensamos que la conducta puede realizar
a travs de un comportamiento activo como omisivo, concordando as con Rodrguez/
Ossandn. La segunda modalidad se presentar, obviamente, slo cuando el secreto
conste en un soporte material, ya que la comisin omisiva supone que el funcionario
pblico no evite, intencionalmente, que un tercero no autorizado conozca del secreto.
Pensamos que este delito se estructura como un delito de mera actividad, aunque
es posible, coincidiendo con la doctrina, que puede apreciarse la tentativa no as la
frustracin.La consumacin, por tanto, se producir cuando el secreto sea conocido
663
TERCERA
PARTE
por el tercero, a raz del acto de divulgacin o entrega. Finalmente, y en cuanto al tipo
subjetivo, pensamos que la conducta exige dolo en su realizacin.
2.3.5.3 Figura agravada d e revelacin. La presente conducta se encuentra san
cionada en el inciso segundo del artculo 246, el cual prescribe: Si de la revelacin o
entrega resultare grave dao para la causa pblica, las penas sern reclusin mayor en
cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
El aumento de penalidad de esta figura se fundamenta en el mayor disvalor
que genera la conducta, es decir, en la concrecin de un resultado de gravedad que
consiste en el dao irrogado a la causa pblica; el cual, en todo caso y como apuntan
Rodrguez/Ossandn, requiere de una entidad que supere el mero entorpecimiento
de la funcin o servicio. A mayor abundamiento, dicho dao (...) puede traducirse
en que la utilidad o el servicio pblico dejen de prestarse o se presten de manera
inadecuada o con olvido de los principios reguladores de las actuaciones pblicas
(Rodrguez/Ossandn).
2.3.5.4.
A nticipacin d e inform acin. La presente conducta ilcita se encuentra
contemplada en el inciso final del artculo 246, el cual dispone: Las penas sealadas
en los incisos anteriores se aplicarn, segn corresponda, al empleado pblico que
indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos
o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.
La conducta prohibida se refiere a la anticipacin indebida de ciertas infor
maciones que posee el funcionario pblico a razn de su cargo, las cuales deben ser
publicadas en el futuro. La particularidad que distingue a esta figura de las previamente
estudiadas, consiste en el hecho que la obligacin de guardar secreto es temporal, es
decir, se trata de informaciones que, eventualmente, sern de conocimiento pblico
pero que, hasta dicho momento, no deben ser reveladas. A mayor abundamiento, y
en abono de nuestro parecer, consideramos adecuada la reflexin hecha por Rodrguez/Ossandn, quienes sealan que este delito es (...) una modalidad del delito
de violacin de secretos, pues si bien la norma no exige de manera expresa que esos
documentos, actos o papeles lo sean, slo si en ellos consta una informacin secreta
podemos entender su tipificacin como delito, por cuanto slo en ese caso existir
una afectacin al bien jurdico protegido por estas figuras. No sera comprensible
que el legislador sancionara la anticipacin de un documento o papel que contenga
informacin pblica que no tenga el carcter de secreto, toda vez que esa conducta
no lesiona bien jurdico alguno.
Creemos que la conducta la anticipacin indebidapuede realizarse por cual
quier medio, constituyndose sta como una forma revelacin de informacin que, y
siguiendo en esto a Rodrguez/Ossandn, vulnerara el principio de igualdad inherente
a la funcin administrativa, puesto que permitira a terceros obtener ciertas ventajas
respecto de aquellos que conocern la informacin de manera posterior.
664
LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
Finalmente, pensamos que el tipo subjetivo de esta figura coincide con el presente
en la figura bsica de revelacin, es decir, se exige dolo; adems, y al igual que en dicha
figura, estamos en presencia de un delito de mera actividad.
2.3.5.5.
R evelacin d e secretos privados. El presente delito se contempla en el
artculo 247 del CP, el cual sanciona prescribe: El empleado pblico que, sabiendo
por razn de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de
ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se aplicarn a los que
ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por
razn de ella se les hubieren confiado.
La. conducta sancionada puede dividirse en dos formas, a saber: a) la revelacin
de secretos privados realizada por un funcionario pblico, y b) la revelacin de secretos
realizada por un particular, que supone el quebrantamiento del secreto profesional.
2.3.5.5.1.
R evelacin d e secretos p riva d os realizada p o r fu n cio n a rio s pblicos.
Esta hiptesis es considerada por el inciso primero de la norma recin reseada. Esta
figura, al igual que las anteriores, requiere que el agente posea una calidad especial, la
cual consiste en ser un empleado o funcionario pblico. Dicho sujeto activo, y al igual
que en las figuras ya estudiadas, conoce los secretos particulares a razn de su cargo.
El comportamiento especficamente sancionado refiere ala revelacin de secretos
de un particular, la cual, como efecto, debe producir un perjuicio en el sujeto pasivo.
En todo caso, y tal como apunta Rodrguez/Ossandn, la conducta se tornara atpica
en aquellos casos donde el particular consienta en el descubrimiento, puesto que no
existira, en rigor, un secreto. Lo anterior es sin perjuicio, agregan dichos autores, de
los supuestos en los que la obligacin de reserva emana de la ley, puesto que en estas
situaciones la aquiescencia del particular es intrascendente.
El bien jurdico tutelado, por tanto, est en relacin con la intimidad del par
ticular, en el sentido de que la misma no trascienda a ms sujetos de los que tienen
derecho a conocerla, en razn de su cargo u oficio. Ahora bien, pensamos, al igual
que Garrido, que basta para efectos tpicos con que la informacin se comunique a
una persona, sin necesidad, por tanto, de un descubrimiento masivo.
La conducta emplea el verbo descubrir, concepto que debemos entender
como (...) revelar o poner en conocimiento una cosa que se ignoraba, es decir, sacar
a la luz algo que no se conoca, de manera que terceros se enteren de ello (Rodr
guez/Ossandn). Pero el comportamiento, en adicin, requiere la causacin de un
perjuicio para el particular; concepto que, acorde a Etcheberry, debe considerarse en
un sentido amplio, lo que implica que el mismo no se restringe, exclusivamente, al
de carcter pecuniario. Rodrguez/Ossandn, quienes concuerdan con este parecer,
agregan que una acepcin amplia del trmino perjuicio se explica por la naturaleza
del bien jurdico tutelado.
665
TERCERA
PARTE
Al igual que en la figura bsica de revelacin, pensamos que la conducta se

puede ejecutar tanto a travs de una accin como de una omisin; por otra parte, y
tal como sealamos a propsito del delito de anticipacin de informacin, pensamos
que el comportamiento puede llevarse a cabo por cualquier medio, as, por ejemplo,
se podra realizar de manera oral, escrita, mediante la entrega de instrumentos, etc.
Respecto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta requiere de ejecucin
dolosa, es decir, el agente debe saber y querer divulgar la informacin y causar el
perjuicio respectivo. Finalmente, y por estar ante una figura de resultado, se piensa
que la consumacin se verificar con la causacin del perjuicio, lo que implica que
se podran apreciar etapas imperfectas de ejecucin, como son la tentativa y la frus
tracin. En todo caso, Rodrguez/Ossandn disienten de esta ltima idea -opinin
que compartimos,sealando que no es posible apreciar tentativa o frustracin, dado
que entienden al perjuicio como una condicin objetiva de punibilidad en razn de
que la causacin del mismo puede estar fuera del mbito del agente,lo que implica,
ante su ausencia, la imposibilidad de apreciar dichas formas imperfectas de ejecucin.
2.3.5.5.2.
R evelacin d e secretos p riva d os realizada p o r particulares. La pre
sente conducta se encuentra sancionada en el inciso segundo del artculo 247 del
CP. Antedicha figura pretende cautelar (...) la adecuada prestacin de los servicios
profesionales. Ello, por cuanto existe un deber implcito de todo profesional de
mantener el debido sigilo y reserva respecto de la informacin, y en especial aquella
de conocimiento reservado, que le transmita su cliente (Rodrguez/Ossandn). Por
tanto, y como sealamos en su momento, est envuelta en esta figura la idea de pro
teger la intimidad de los particulares que, en un contexto de confianza, transfieren
informacin de ndole reservada o secreta con otra persona.
El agente, en este supuesto, tambin requiere de una calidad especial, la cual
consiste en ser un profesional, es decir, una persona que detenta un ttulo que lo
acredita como tal y que, al efecto, ha sido conferido por una institucin de educacin
superior amparada por el reconocimiento estatal.
La conducta sancionada se refiere a la revelacin de secretos, la cual la debemos
entender a la luz de las precisadas con anterioridad. Este comportamiento puede eje
cutarse, a nuestro parecer, mediante una accin o una omisin, la cual se puede mani
festar de mltiples formas al no existir restriccin, por parte del tipo, a este respecto.
En cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta exige dolo para realizar
se. Adems, y a diferencia de la figura anterior, no se requiere la produccin de un
perjuicio, por lo cual, estamos ante un ilcito de carcter formal que se consumara
por violar la reserva, tal como expone Garrido.
Finalmente, debemos precisar que existen excepciones respecto a la obligacin
de guardar secretos, las cuales, por ejemplo, se contienen en el ordenamiento pro
cesal, en la ley 19.733, en disposiciones del Cdigo Sanitario, Penal, etc. Tambin
conviene consignar que, respecto de los abogados, existe la disposicin del artculo
6 6 6
LIBROTECNIA
LECCIN 5 3: DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA
231 que, por principio de especialidad, debe aplicarse preferentemente si se configura

el comportamiento.
[
I
|
2.3.5.6. Uso d e in form a cin reservada. La presente conducta se encuentra en

el artculo 247 bis del CP, el cual seala: El empleado pblico que, haciendo uso de
un secreto o informacin concreta reservada, de que tenga conocimiento en razn de
su cargo, obtuviere un beneficio econmico para s o para un tercero, ser castigado
con la pena privativa de libertad del artculo anterior y multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.
El bien jurdico tutelado por esta figura corresponde a la (...) recta Adminis
tracin del Estado, por cuanto a travs de la conducta indebida del empleado pblico
se afecta la igualdad ante la Administracin (Rodrguez/Ossandn).
El sujeto activo debe ser un funcionario pblico, lo cual indica que estamos
ante un delito especial. El tipo, por su parte, sanciona al empleado que usa secretos
o informacin reservada la cual conoce en razn de su cargo,para obtener, para s
o para un tercero, un beneficio econmico; observamos, segn expone la doctrina,
que el inters del legislador refiere a la utilizacin de la informacin y no, por tanto,
a la revelacin de la misma. De esta manera, se aprecia que, para efectos de consumar
la conducta, se requiere tanto el uso como la obtencin del beneficio, puesto que la
norma emplea el trmino obtuviere; comportamiento que slo admite realizacin
activa, tal como expresan Rodrguez/Ossandn. Lo anterior implica que estamos
ante una figura de resultado, por lo cual, son apreciables la tentativa y la frustracin.
El tipo seala, como objeto de la conducta, a los secretos y a la informacin
concreta reservada. Esta ltima expresin debemos entenderla, tal y como postulan
los ya mencionados autores, como comprensiva tanto de informaciones de ndole pri
vada o pblica. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta
exige realizacin dolosa.
TERCERA
PARTE
2.3.6.
I n f id e l id a d e n l a c u s t o d i a d e d o c u m e n t o s . Las figuras relacionadas con
este apartado se encuentran reguladas en el Prrafo 7o, del Ttulo V del Libro II del
CP. El bien jurdico tutelado corresponde tanto al correcto desempeo de la funcin
administrativa (...) en trminos de poder afectar los derechos de los destinatarios de
aquella funcin (...) (Rodrguez/Ossandn), como a la confianza que el conjunto
social deposita en un grupo determinado de sujetos que, al efecto, corresponde a los
funcionarios pblicos. Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que estamos ante
figuras de escasa relevancia penal, puesto que el (...) desvalor implcito en el hecho
de ocultar, destruir o abrir un documento, sin que ello implique revelacin de antece
dentes reservados, no justifica otra reaccin aparte del ejercicio de la potestad punitiva
de la Administracin (Rodrguez/Ossandn).
2.3.6.1.
Sustraccin o destruccin d e docum entos o papeles. La presente figura
se comprende en el artculo 242 del CP, el cual castiga la sustraccin o destruccin,
667
TERCERA
PARTE
tanto de documentos como de papeles, que posea un funcionario pblico o ecle

sistico en razn de su cargo. Estamos, por tanto, ante un delito especial, puesto
que se requiere que el sujeto activo detente una calidad especial ser eclesistico o
funcionario pblico-. Los verbos rectores de la figura corresponden a sustraer y
a destruir; sustraer significa (...) extraer los objetos de la esfera de custodia de la
entidad a cuyo resguardo se encontraren (...) (Rodrguez/Ossandn), mientras que
destruir debe entenderse como (...) efectuar cualquier acto que desfigure o desnatu
ralice los mismos, hasta el punto que ya no sean jurdicamente utilizables conforme
a su propio sentido (Rodrguez/Ossandn). Ahora bien, el objeto material recae
sobre documentos o papeles; por los primeros comprenden a todos aquellos que
jurdicamente se califican de documentos, sin importar cul es su soporte material.
Entre ellos quedan comprendidos los electrnicos y aun los simples papeles (Garrido),
mientras que por papel entendemos un soporte que consista en una hoja delgada
hecha con pasta de materiales diversos y conforme a procedimientos especiales, que
consigne la expresin concreta de cualquier pensamiento, la constancia de algo, de
un signo o dibujo (Garrido).
Esta figura es de mera actividad; no requiere resultado para entenderla consu
mada, ya que el elemento de un grave dao de la causa pblica o de un tercero slo
importa para efectos de penalidad, no para configurar el delito. En cuanto al tipo
subjetivo, pensamos que slo es admisible la comisin dolosa.
23.6.2.
Q uebrantam iento d e sellos. La presente conducta se sanciona en el
artculo 243 del CP. El comportamiento sancionado consiste en la rotura de sellos
que, al efecto, se encuentran en papeles o efectos que el funcionario pblico tiene
en su custodia. Ahora bien, el quebrantamiento de sellos los cuales son colocados
por la autoridad- admite dos hiptesis de realizacin: a) que el mismo funcionario
ejecute la conducta, y b) que ste permita o consienta que un tercero quiebre el sello.
Por efectos entendemos (...) cualquier (...) objeto susceptible de ser sellado (una
caja de seguridad) (Garrido).
Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, debemos sealar que el tipo comprende
tanto la comisin dolosa (contemplado en el inciso primero de la norma), como la
culposa (comprendida en el inciso segundo).
2.3.6.3. Apertura d e docum entos o papeles. Este delito se contempla en el artculo
244 del CP. La presente figura consiste en el mismo comportamiento que el previa
mente estudiado, con la diferencia de que los objetos sobre los que recae la conducta
son diversos slo se refiere a documentos y papeles cerrados, es decir, no se requiere
que estn sellados-. El tipo subjetivo, por su parte, slo admite comisin dolosa.
2.3.6.4. Sancin a los particulares. Dicha situacin es contemplada por el
artculo 245 del CP, el cual prescribe: Las penas designadas en los tres artculos an
teriores son aplicables a los particulares encargados accidentalmente del despacho o
6 6 8
UBROTECNIA
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LECCIN 53: DEUTOS CONTRA LA FUNCIN P B L IC A ----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
custodia de documentos o papeles, por comisin del Gobierno o de los funcionarios a

quienes hubieren sido confiados aqullos en razn de su oficio, y que dieren el encargo
ejerciendo sus atribuciones.
2.3.7. A b u s o s c o n t r a p a r t i c u l a r e s . En el prrafo 12 del Ttulo V del Libro II
del CP se agrupan una serie de delitos, cuya finalidad sera la cautela de los derechos
de las personas, tal como apuntan Rodrguez/Ossandn. A mayor abundamiento,
dichas figuras (...) carecen de aplicacin prctica, fundamentalmente porque resul
tan desplazadas por otras figuras ms especficas del ordenamiento penal. El uso de
adecuados criterios de tcnica legislativa debera conducir a la supresin de esta clase
de infracciones (Rodrguez/Ossandn).
De esta manera, encontramos las siguientes figuras: a) el artculo 255 sanciona
al empleado pblico que, desempeando un acto del servicio, cometiere cualquier
vejacin injusta contra las personas o usare de apremios ilegtimos o innecesarios para
el desempeo del servicio respectivo; b) el artculo 256 sanciona al empleado pblico
del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la
proteccin o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos;
c) el artculo 257, por su parte, sanciona al empleado pblico que, arbitrariamente,
rehusare dar certificacin o testimonio, o impidiere la presentacin o el curso de una
solicitud, y d) los artculos 258 y 259 del CP sancionan al empleado pblico que
solicitare -expresin que significa un requerimiento de ndole sexual aunque no se
pretenda llegar al acceso carnal total, tal como explica Etcheberrya una persona que
tenga pretensiones pendientes de su resolucin, o a personas cuya guarda se ejerce en
virtud del cargo.
2.3.8. O t r a s m o d a l i d a d e s d e i n c u m p l i m ie n t o d e d e b e r e s f u n c i o n a r i a l e s .
Estas figuras se encuentran en los prrafos 10 y 11 del Ttulo V del Libro II del CP.
Corresponden a delitos que, tal como sealan Rodrguez/Ossandn, slo afectan el
orden interno de la Administracin y que, por esto mismo, carecen de la relevancia
necesaria para integrar el ordenamiento penal, como queda de manifiesto de la simple
lectura de tales disposiciones.
De esta manera, en el inciso primero del artculo 252, se contempla el delito de
desobediencia abierta, el cual, esencialmente, consiste en la negacin abierta, por parte
del empleado pblico, en cuanto a cumplir las rdenes emanadas por los superiores en
asuntos relativos al servicio. Acorde a Etcheberry, es necesario que la orden sea vlida
desde un punto de vista formal y, adems, que exista una relacin de jerarqua entre
el sujeto activo y quien ordena.
El artculo 252, en su inciso segundo, contempla el delito denominado como
pertinacia en la suspensin. La conducta sanciona al empleado pblico que, habien
do suspendido con cualquier motivo la ejecucin de rdenes de sus superiores, las
desobedeciere despus de que stos hubieren desaprobado la suspensin.
669
TERCERA
PARTE
El artculo 253, por su parte, contempla el delito de denegacin de auxilio, el

cual sanciona al empleado pblico del orden civil o militar que, requerido por auto
ridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperacin
para la administracin de justicia u otro servicio pblico. Acorde a Etcheberry, en
este caso no se requiere de una vinculacin jerrquica entre el sujeto activo y quien
solicita la cooperacin, puesto que esta figura se refiere a la desobediencia que el sujeto
activo efecta en relacin a un deber impuesto por la ley. A este respecto, dicho autor
agrega que la figura es de carcter formal, es decir, no se requiere de un resultado; el
elemento referido a causar grave dao a la causa pblica o a un tercero, slo tiene
incidencia en cuanto a la penalidad.
Finalmente, el artculo 254 se refiere al delito de abandono de destino; dicha
figura sanciona al empleado pblico que abandona sus funciones. En este caso, Et
cheberry distingue dos casos, a saber: a) abandono del empleado renunciable. Por
una parte, se castiga al empleado que, sin renunciar, abandona el destino. Por otra, se
sanciona al empleado que ha renunciado pero que, antes de que transcurra un lapso de
tiempo prudencial para que su superior lo reemplace, abandona el destino causando
dao a la causa pblica; b) abandono del cargo concejil. Finalmente, y en cuanto a
la regla dispuesta en el inciso final del artculo, Etcheberry agrega que sta violenta
el principio del non bis in idem, puesto que (...) tanto por especialidad como por
consuncin, el art. 135 debera desplazar absolutamente al art. 254 (Etcheberry).
670
LIBROTECNIA
CUARTA PARTE
DELITOS CO NTRA EL O R D E N
IN TERN ACIO N AL
ig s im a
r im e r a
S e c c i
EL GENOCIDIO
e c c i n
54
Conductas relativas
al genocidio
I. D elito d e G e n o c id io
1.1. Generalidades
Si bien los actos de exterminacin ms patentes son los acaecidos durante el

perodo de la ltima Gran Guerra destacando principalmente la denominada so
lucin final a la cuestin juda implementada por el rgimen nazi, debe sealarse
que, desgraciadamente, este tipo de conductas son de vieja data en la historia de la
humanidad y que, tristemente, y pese a los esfuerzos de los Estados y organismos
internacionales, se siguen repitiendo en la actualidad como, por ejemplo, en el caso
de Ruanda.
Ahora bien, y a raz de los juicios de N remberg, llevados en contra de los
criminales de guerra nazis, surgieron una serie de principios que actualmente son
tenidos como reglas de (...) derecho internacional consuetudinario (...) (Mateus),
los cuales fueron incluidos expresamente por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en el ao 1946.
De esta manera, y como una primera aproximacin a la conducta, podemos
sealar que el genocidio implica una serie de actos concatenados o la existencia de
un plan estructurado por cualquier tipo de medios, cuya finalidad o intencin es
la destruccin total o parcial de ciertos grupos de personas, sea por razones tnicas,
religiosas, nacionales o raciales. A este respecto, cabe agregar, otras legislaciones, como
la colombiana, incluyen expresamente un grupo adicional sobre el cual puede recaer
esta conducta, el cual se refiere a los grupos polticos.
Finalmente, debemos agregar que se sanciona tambin lo que se ha denominado
por la doctrina como apologa al genocidio, es decir, la incitacin pblica y directa
a realizar conductas genocidas.
1.2. El delito de genocidio en la Ley 20.357
El artculo 11 de la ley 20.357, a estos efectos, seala: El que con la intencin

de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso, en su
1
CUARTA
PARTE
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
calidad de tal, realice cualquiera de los siguientes actos, comete genocidio y ser cas
tigado con las penas que respectivamente se indican:
Io.
Matar a uno o ms miembros del grupo, con presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo calificado;
2o. Causar a uno o ms miembros del grupo un menoscabo grave en su salud
fsica o mental;
3o. Someter al grupo a condiciones de existencia capaces de causar su destruc
cin fsica, total o parcial tales como la privacin del acceso a alimentos o medicinas;
4o. Aplicar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, o
5o. Trasladar por fuerza a menores de 18 aos del grupo a otro grupo, o se les
impida regresar a aqul.
En los casos de los numerales 2o, 3o, 4o y 5o, la pena ser de presidio mayor en
cualquiera de sus grados.
1 .2 .1 .
T ip o o b j e t iv o .
1.2.1.1. B ien Ju rdico. El bien jurdico tutelado por esta figura es de carcter
supraindividual, puesto que el mismo no se preordena a proteger (...) a la persona
individualmente considerada sino al grupo como tal (...) (Mateus). Ahora bien, no
existe unanimidad en torno a la idea recin expresada; as, por una parte, seala que
existen autores que ponderan que el delito, en realidad, tutela bienes individuales. A
mayor abundamiento, este parecer doctrinario postula que (...) con la tipificacin
de esta conducta se busca proteger la vida, la integridad personal, la libertad sexual, la
dignidad, entre otros bienes jurdicos individuales. Es nuestra opinin, sin embargo,
que esta afirmacin denota una falta de comprensin cabal de la figura del genocidio
que, como se dijo, su esencia est necesariamente ligada a la existencia/destruccin
de determinados grupos (Mateus).
Ahora bien, y pese a que se afirme que lo cautelado es un bien colectivo, igual
mente se aprecia que no existe acuerdo pleno en la doctrina; as, por otra parte, algunos
piensan que este delito sera uno de carcter pluriofensivo, es decir, que se protegeran
tanto bienes individuales como colectivos. En este orden de ideas, Mateus -quien seala
el parecer de Beltrn Ballesterexplica dicha concepcin en los siguientes trminos:
As, el individuo, como sujeto pasivo inmediato, es titular del bien jurdico, vida,
integridad personal, etc.; el grupo, como sujeto pasivo mediato, buscara proteger su
existencia, y, finalmente, el sujeto pasivo remoto -la humanidad,sera titular de los
bienes jurdicos que busca proteger el derecho penal internacional, esto es, la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad.
Sin perjuicio de lo anterior, y pese a la existencia de diversos pareceres y variantes
tericos en doctrina, concordamos en esto con Mateus al sealar: (...) As mismo,
compartimos la opinin de A l i c i a G i l , quien concluye afirmando que del delito y
del elemento subjetivo especial, se evidencia la bsqueda de proteccin de grupos
676
LIBROTECNIA
---------------- -----------------------------
LECCIN 54: CONDUCTAS RELATIVAS AL G E N O C ID IO ---------------------------------------------- CUARTA

PARTE
humanos, siendo los diferentes ataques a bienes jurdicos individuales nicamente las
formas de comisin del delito.
1.2.1.2.
Sujetos. En cuanto al sujeto activo, y dada la redaccin del tipo, po
demos observar que no se requiere de un sujeto activo calificado, es decir, cualquier
persona puede realizar la conducta tpica. Sin perjuicio de lo anterior, Gil sostiene que
es prcticamente imposible imaginar una situacin donde un sujeto sin contar con el
respaldo del aparato estatal o, al menos, con su toleranciapueda realizar la conducta,
ya que, segn expresa, careceran de los medios o estructuras ilcitas necesarias para
llevar a cabo el comportamiento tpico.
En cuanto al sujeto pasivo, ste es (...) el grupo cuya destruccin se intenta
mediante la comisin de la conducta. Atendiendo a la estructura y a la esencia misma
de la figura, si el bien jurdico es la existencia del grupo, el portador del bien jurdico
ser el sujeto pasivo, esto es, el grupo como tal (Mateus). Ahora bien, y atendido a
la redaccin del tipo penal, debemos tratar de precisar las nociones empleadas por
el legislador, lo cual, debe hacerse considerando tanto elementos objetivos como
subjetivos, ya que Acudir al criterio subjetivo por s solo no es correcto. Como lo
explica el profesor S c h a b a s , aunque la intencin del autor del delito de genocidio es
un elemento esencial en la configuracin de este tipo penal, no se puede acudir ni
camente a la percepcin que aquel tenga de un grupo para poder afirmar que se ataca
a un grupo protegido por el genocidio. Es decir, no es suficiente con que el autor crea
atacar a un grupo tnico, racial, nacional o religioso, para afirmar que se est frente
a un genocidio (Mateus); por otra parte, la determinacin tampoco puede hacerse
exclusivamente en base a un criterio objetivo, puesto que en el fenmeno de generacin
o gnesis del grupo intervienen factores subjetivos. Sin perjuicio de lo anterior, n os
abocaremos a resaltar ciertos elementos de corte objetivos que permiten, en alguna
medida, diferenciar a los diversos grupos que menciona el tipo del artculo 11. Cabe
sealar que, a diferencia del Ordenamiento Jurdico colombiano, en Chile no se ha
consagrado -de manera expresa al menosla proteccin para grupos polticos.
1.2.1.2.1. Grupo nacional. La jurisprudencia internacional ha entendido, a este
respecto, que el elemento objetivo que caracteriza a este grupo es la nacionalidad,
la cual se presenta como un elemento de vinculacin jurdica comn que, al efecto,
implica una correlacin de deberes y derechos. A mayor abundamiento, (...) la doc
trina y la jurisprudencia han mencionado algunos elementos objetivos que permiten
la determinacin de un grupo como nacional, a saber: los vnculos y caractersticas
histricas, culturales y de origen que permiten distinguirlos de otros grupos. Igualmente
lo establecido por el sistema jurdico de un Estado como es el caso de los bosnios
musulmanes que, en relacin con el conflicto ocurrido en el territorio de la antigua
Yugoslavia a finales del siglo xx, fueron considerados como un grupo nacional por el
TPIY en aplicacin a lo dispuesto por la Constitucin yugoslava de 1963 (...) (En
extenso, y con muchas referencias, vase Mateus).
677
CUARTA
PARTE
1.2.1.2.2. Grupo tnico. La jurisprudencia relativa a esta materia seala que el

lenguaje y la cultura comn seran elementos objetivos que permitiran la diferencia
cin de estos grupos; adems, se adicionan otros elementos objetivos por la doctrina,
tales como el (...) desarrollo histrico, costumbres, usos y forma de vida en comn
(Mateus). En adicin, cabe destacar que autores como Werle o Schabas, este concepto
no se diferencia del de grupo racial.
1.2.1.2.3. Grupo racial. Estos grupos, acorde a la jurisprudencia internacional,
se caracterizaran objetivamente por rasgos fsicos propios de la herencia gentica de
un grupo humano perteneciente, usualmente, a una zona geogrfica determinada,
sin importar otros factores que concurran como, por ejemplo, las ideas religiosas. En
cuanto al concepto de raza -el cual suele objetarse por su sustrato discriminatorio-,
(...) esta clasificacin es an vlida si se utiliza no de modo discriminatorio, sino
con fines de proteccin como es en el caso que nos ocupa, pues permite proteger a
un grupo de personas cuya destruccin se busca precisamente por sus caractersticas
feno tpicas y genotpicas (Mateus).
1.2.1.2.4. Grupo religioso. Acorde a Mateus, quien cita jurisprudencia interna
cional, grupo religioso es aquel (...) cuyos miembros comparten una misma religin,
denominacin o modo de culto, o creencias comunes (...).
1.2.1.3.
Conducta prohibida. En este tpico, el artculo 11 en consonancia con
el decreto 104 del ao 2009 del Ministerio de Relaciones Exteriores que promulga
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,contempla cinco conductas
a travs de las cuales se puede perpetrar la conducta genocida. Ahora bien, y como
correctamente apunta Mateus, dichas conducta deben entenderse como alternativas,
es decir, (...) no requieren cometerse todas para considerar que se est frente a este
delito (Mateus).
Las conductas penalmente conminadas son, a saber: a) Matar a uno o ms miem
bros del grupo; b) causar a uno o ms miembros del grupo un menoscabo grave en su
salud fsica o mental; c) someter al grupo a condiciones de existencia capaces de causar
su destruccin fsica, total o parcial tales como la privacin del acceso a alimentos o
medicinas; d) aplicar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo,
y; e) trasladar por fuerza a menores de 18 aos del grupo a otro grupo, o se les impida
regresar a aqul. Para efectos de anlisis de dichas conductas, utilizaremos el criterio
clasificador empleado por Mateus, quien divide las conductas genocidas en tres grupos,
los cuales son: a) Genocidio fsico conductas que atentan contra (...) la integridad
fsica del grupo (Mateus)-; b) genocidio biolgico conductas que atentan contra la
existencia del grupo en un sentido biolgico,y c) genocidio cultural o de identidad.
1.2.1.3.1.
G enocidio fsico . Una primera hiptesis de este grupo corresponde
a la sealada en el N 1 del artculo 11 de la ley 20.357. En cuanto al concepto de
matar, pensamos que debe ser entendido a la luz del tipo de homicidio que ya
678
LIBROTECNIA
CUARTA
LECCIN 54: CONDUCTAS RELATIVAS AL GENOCIDIO
PARTE
hemos comentado en esta obra; sin embargo, consideramos pertinente precisar que
este comportamiento no admite modalidad culposa de comisin, toda vez que la
accin de matar, acorde a la jurisprudencia internacional como expone Mateus,
entiende que la muerte o deceso debe haberse provocado con intencin lo que se
conoce en otros ordenamientos como asesinato; en adicin a lo anterior, pareciera
existir un argumento de texto en nuestra ley, puesto que el artculo 12, que se refiere
a la comisin culposa, indica nicamente como hiptesis posible de esta forma de
comisin a la sealada en el nmero 3o del artculo 11, a contrario sensu - y dada que
la incriminacin culposa en nuestro sistema requiere consagracin expresatodas las
conductas restantes requeriran de dolo, lo que implicar que la conducta que actualmente se estudia requiera, al efecto, una intencionalidad directa de causar la muerte,
no bastando la causacin de la misma por un descuido.
Respecto al problema que se suscita en otras legislaciones -como la de Colombia
por ejemplo, respecto a la determinacin de la cantidad de sujetos pasivos que se
requieren para apreciar un acto de genocidio, nuestro legislador ha solucionado el
tema expresamente, al sancionar la muerte de uno o ms miembros del grupo. Ahora
bien, nosotros compartimos el parecer de Mateus, en el sentido de sealar que todas
las modalidades comisivas de genocidio (...) estn encaminadas a la destruccin del
grupo y, por ende, en este contexto, todas se encuentran en el mismo nivel de lesividad, por lo cual, no se entiende por qu nuestro legislador ha establecido penas de
diversa gravedad dependiendo de la conducta; en concreto, esta hiptesis se sanciona
con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, mientras que
las restantes con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Una segunda hiptesis contenida en este grupo corresponde a la sealada en el
N 2 del artculo 11 de la ley ya referida. El tipo emplea el trmino menoscabar, el
cual, acorde al Diccionario, se entiende como disminuir algo, quitndole una parte,
acortarlo, reducirlo; en el derecho comparado, concretamente en el artculo 101
del Cdigo Penal colombiano, se emplea el trmino lesin, el cual se entiende que
comprende tanto a las lesiones graves fsicas como a las m entales; (...) estas ltimas
no requieren ser consecuencia de las primeras, aunque en algunos casos s ocurra en
este sentido (Mateus). A este respecto, como seala Mateus, la j urisprudencia interna
cional ha sealado como ejemplos de lesiones graves a las torturas, (...) tratamientos
degradantes o inhumanos, daos que causen serias heridas a la salud o a los sentidos,
o a los rganos internos o externos, desfiguracin, violacin, violencia sexual, muti
laciones, amenazas de muerte. Nosotros pensamos, a este respecto, que el trmino
menoscabo es perfectamente asimilable al trmino lesin que emplea el Cdigo
colombiano, toda vez que, ambos conceptos, denotan la misma idea de dao.
Respecto a la intensidad de la lesin, Mateus indica que (...) ya existe claridad
por los tribunales que han juzgado casos relacionados con el crim en de genocidio, que
dichas lesiones no deben ser permanentes ni irremediables, agregando seguidamente
que El Comit Preparatorio para una Corte Penal Internacional (CPI) estableci,

i
679
CUARTA
PARTE
sin embargo, en relacin con las lesiones mentales, que estas implican ms que un
dao menor o temporal de las facultades mentales. Aunque hay discusin al respecto
en la doctrina, no ha habido hasta la fecha un pronunciamiento de la jurisprudencia
que ratifique esta posicin.
Finalmente, otra cuestin debatida se refiere a la relacin entre las lesiones y
la finalidad ltima de la conducta genocida la destruccin total o parcial de un
determinado grupo; a este respecto, (...) para A l i c i a G i l resulta incompatible el
dolo de lesionar con el elemento subjetivo especfico de destruir, pues en su parecer,
en principio no es posible la destruccin fsica a travs del medio lesionar . A raz
de lo anterior se afirma, por tanto, que se est ante un adelantamiento de las barreras
de punicin respecto de la primera hiptesis analizada, puesto que el sistema penal
se da por satisfecho en sede de tipo objetivocon la causacin de lesiones, pese a
que el tipo subjetivo como se desprende del parecer de Gil que es mencionado por
Mateusdemande dolo homicida.
Una tercera hiptesis corresponde al N 3 del artculo 11 en comento. En este
supuesto, el agente no pretende eliminar al grupo de manera inmediata, sino a travs
de medios que, eventualmente, causen el efecto querido por el mismo; adems, y
como correctamente apunta Mateus, no se requiere que el resultado que se pretende
se verifique en la materialidad, lo que implica que, para apreciar esta modalidad, basta
nicamente que los medios o condiciones sean idneos para provocar la destruccin
fsica.
1.2.1.3.2.
G enocidio biolgico. En esta categora podemos encontrar el supuesto
sealado en el N 4 del artculo 11 de la ley 20.357. Bajo esta modalidad encon
tramos, a modo ilustrativo, la esterilizacin, la separacin de sexos, la prohibicin
de matrimonios, las mutilaciones genitales y la violacin (Mateus). En cuanto a
este ltimo medio, la autora citada seala dos situaciones en que se considera como
uno idneo para lograr el fin que se persigue, a saber: a) el caso de las agrupaciones
patriarcales, donde la pertenencia de la criatura a determinado grupo depender del
(...) vnculo parental (...); as, y siguiendo el ejemplo propuesto por Mateus, si el
padre pertenece al grupo Y y la madre al grupo X, la criatura pertenecer al grupo Y.
De esta forma, se entiende que la violacin sirve como un mecanismo de supresin
biolgica del grupo, puesto que los hijos pertenecern al grupo del agente y no al del
sujeto pasivo; b) cuando la violacin produce secuelas psicolgicas en el sujeto pasivo
que, al efecto, genera un trauma o predisposicin a no procrear.
A diferencia de nuestra ley, el Cdigo colombiano consagra, de modo indepen
diente, al embarazo forzado como hiptesis de genocidio. A este respecto, Mateus
expresa que Es nuestra opinin, que si bien existen conductas que perteneciendo a
distintas categoras de crmenes de derecho internacional se asimilan o se correspon
den entre s (ostentando unas particularidades propias segn la categora de crimen
a la que pertenecen), la razn por la que debe rechazarse esta nueva modalidad de
comisin de genocidio no es la dada por los ponentes del proyecto de ley 142 de
680
UBROTECNIA
LECCIN 54: CONDUCTAS RELATIVAS AL GENOCIDIO
CUARTA
PARTE
1998. La desaprobacin ocurre ms bien por cuanto esta nueva modalidad ya se

encuentra subsumida dentro de -por lo menosuna de las modalidades de comisin
de genocidio, tradicionalmente reconocidas por el derecho internacional.
1.2.1.3.3.
G enocidio d e identidad. En este ltimo grupo encontramos el ltimo
numeral del artculo 11. Esta ltima modalidad busca responsabilizar por genocidio
a quien con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo protegido por el
tipo penal, traslade por la fuerza a los nios miembros de dicho grupo a otro grupo
(Mateus). Tal como seala la doctrina, se requiere que el s u j e t o p a s i v o s e a m e n o r d e
1 8 a o s , q u e s e p r o d u z c a u n t r a s l a d o - o i m p e d i c i n d e r e t o r n a r y, f i n a l m e n t e , q u e
El trmino forzoso, de acuerdo con los Elementos de

los crmenes del Estatuto de Roma, incluye fuerza fsica y amenaza de la fuerza o la
coaccin, como la causada por el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin,
la opresin sicolgica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra o
aprovechando un entorno de coaccin (...) (Mateus).
El propsito genocida que persigue el agente con esta conducta, se concreta
con la separacin violenta de los sujetos que, al efecto, busca romper la vinculacin
que los sujetos pasivos tengan con su cultura y grupo; en otros trminos, el agente
pretende erradicar la identidad cultural del grupo mediante la traslacin de los sujetos
menores de 18 anos.
d ic h a c o n d u c t a se a fo rso z a .
El delito de genocidio e x i g e t a n t o u n e l e m e n t o s u b j e t i v o
As, por una parte, se requiere de un dolo general que
comprenda la ejecucin del comportamiento como tambin las modalidades comisivas
del mismo; por otra parte, acorde a la misma autora, se requiere de un dolo especfico
(...) que se corresponde con la esencia misma del delito, con el sujeto pasivo y con
el bien jurdico protegido. Este dolo especial, que debe existir y comprobarse para
adecuar la conducta dentro de este tipo penal, consiste en la intencin de destruir
total o parcialmente a un grupo protegido (Mateus).
La eventual c o m i s i n c u l p o s a de este delito es imposible salvo consagracin
expresa al respecto,por lo menos, para la Corte Penal Internacional, as como para
(...) los tribunales penales internacionales a d h oc del Consejo de Seguridad. Lo mismo
ocurre en el ordenamiento penal colombiano (Mateus). Por nuestra parte, y como
hicimos notar en su oportunidad, el legislador nacional ha sancionado una forma de
comisin culposa de estas conductas, concretamente, la del artculo 11 N 3 de la ley,
mediante el artculo 12.
Ahora bien, la existencia de un elemento subjetivo especfico implica, por la
contraparte, una carga adicional en cuanto a la prueba, la cual, obviamente, no es
sencilla. A raz de esta situacin, la jurisprudencia internacional ha establecido ciertos
casos que podran considerarse como indiciarios de este nimo especial, as, podemos
mencionar, entre otros, los siguientes: a) el carcter metdico de las matanzas; b) el
nivel de crueldad de los comportamientos, as como de su escala; c) (...) del contexto
1.2 .2 .
T ip o s u b j e t iv o .
e s p e c ia l c o m o u n a g e n e r a l.
681
CUARTA
PARTE
de perpetracin de otros actos reprensibles sistemticamente dirigidos contra el mismo

grupo, siendo perpetrados por los mismos autores o por otros (...); d) de la seleccin
metdica o sistemtica por pertenecer a grupos determinados- de los sujetos pasivos,
y e) (...) del carcter general de las atrocidades en una regin o pas (...) (Mateus).
II. I n c it a c i n
d ir e c t a a c o m e t e r g e n o c i d io
A este respecto, seala el artculo 13 de la ley 20.357: El que incitare pblica

y directamente a cometer genocidio ser sancionado con la pena de presidio menor
en su grado mximo, salvo que por las circunstancias del caso haya que considerar al
incitador como autor, conforme a las reglas generales del Cdigo Penal.
Como primer alcance, conviene sealar que el tipo no exige sujetos calificados,
es decir, cualquier individuo puede constituirse como agente de la conducta.
El verbo rector de esta conducta es incitar, que, acorde al Diccionario, es
mover o estimular a alguien para que ejecute algo. A diferencia de la legislacin
nacional, el tipo colombiano emplea el verbo rector de difundir, el cual, segn el
mismo Diccionario, es en su cuarta acepcinpropagar o divulgar conocimientos,
noticias, actitudes, costumbres, modas, etc.. Ahora bien, Mateus precisa que la difu
sin (...) no es de cualquier informacin, sino especficamente de ideas o doctrinas
que inciten (propicien) a cometer genocidio o exalten o alaben (justifiquen) la
comisin de dicho delito. Tal difusin, de acuerdo con el artculo 102, puede hacerse
por cualquier medio. De esta manera, y si bien el tipo colombiano se presenta como
ms especfico emplea un verbo rector que antecede y que comprende a la incitacinla conducta es bsicamente la misma y, por tanto, ciertos alcances que ha realizado la
doctrina de dicho pas son asimilables al tipo chileno. De esta manera, podemos decir
que la incitacin puede realizarse por cualquier medio, siempre y cuando sea pblica y
directa, tal como expresa Mateus. Que la incitacin sea pblica implica (...) que tal
incitacin que se dirige a un grupo de individuos que no necesariamente son identificables por quien la realiza- debe llevarse a cabo en un lugar pblico o en un lugar
privado, siempre y cuando en este ltimo caso, se valga de medios de comunicacin
o tecnologa que permitan que el mensaje sea difundido al pblico en general; por
otra parte, que la incitacin sea directa, acorde a la exposicin de Mateus, implica que
el comportamiento debe constituirse como una instigacin directa para la comisin
del ilcito respectivo. En otros trminos, se requiere que la incitacin tienda a tornar
en partcipe de un hecho punible al receptor de la misma. Sin perjuicio de lo previa
mente dicho, la jurisprudencia internacional seala (...) la necesidad de verificar los
elementos culturales y lingsticos del contexto en el que se presenta la instigacin/
apologa al genocidio (Mateus).
En cuanto al tipo subjetivo, y al igual que en el caso anterior, se exige un dolo
general y uno especfico. A mayor abundamiento, se seala que El TPIR ha afir
682
LIBROTECNIA
LECCIN 5 4: CONDUCTAS RELATIVAS AL GENOCIDIO
CUARTA
PARTE
mado que este elemento se materializa en la intencin de directamente provocar u

ocasionar que otro cometa genocidio. Esta implica un deseo del perpetrador de crear
con sus acciones un estado mental particular en la(s) persona(s) a Ia(s) que dirige
su mensajenecesario para cometer tal crimen. Esto implica que la persona que est
instigando a cometer genocidio debe actuar con la intencin especfica de cometer
tal crimen, es decir, destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, tnico, racial o
religioso como tal (Mateus).
683
L e c c i n 5 5
Delitos de lesa humanidad

y crmenes de guerra
I. D
e l it o s d e l e s a h u m a n i d a d
1.1. Concepto y bien jurdico
Segn Werle, Los crmenes contra la humanidad son delitos masa que se co
meten contra la poblacin civil; a mayor abundamiento, el mismo autor seala que
(...) En primer lugar, cabe mencionar el homicidio de grupos completos de personas,
lo que tambin es caracterstico del genocidio (...) El tipo de los crmenes contra la
humanidad es, sin embargo, ms amplio que el del genocidio: los crmenes contra
la humanidad no tienen que ir dirigidos contra un grupo determinado de personas,
sino simplemente contra la poblacin civil. Se incluyen, por tanto y principalmente,
aquellos delitos que ataen a los grupos polticos u otros no comprendidos dentro de
los grupos protegidos del genocidio. Al contrario de lo que ocurre con el genocidio, no
se exige aqu que el autor tenga la intencin de destruir total o parcialmente al grupo.
En cuanto al bien jurdico, nos parece acertada la precisin de Vanegas, quien
seala que, para poder entender al mismo, es preciso mencionar dos requisitos esen
ciales que concurren en las conductas que lesionan al bien jurdico. Dichos elementos
son: a) el bien jurdico puesto en peligro o lesionado es uno que se considera por
la comunidad internacionalcomo primordial, ya que se constituye como la base
para asegurar (...) la supervivencia del ser humano en un entorno pacfico; b) la
afectacin de dicho bien jurdico supone un ataque directo al ya mencionado estado
de convivencia pacfica, lo cual, acorde a Vanegas, implica que la supervivencia del
individuo se torna amenazada, ya que la seguridad del mismo se ve afectada. En este
orden de ideas, es claro que existe una ofensa superlativa cuando se vulneran dichos
bienes de forma sistemtica o generalizada, que desborda las fronteras de un Estado
para proyectarse en el conjunto de los dems Estados. Existe, entonces, un elemento de
internacionalidad que facilita la identificacin para esta clase de conductas (Vanegas).
Debemos sealar, concordando con el autor previamente mencionado, que el
bien jurdico es de carcter supraindividual, lo que implica que el (...) titular de los
bienes jurdicos de la paz, la seguridad y el bienestar es el conjunto de la humanidad
entera o, lo que es igual, es el hombre colectivo, lo que significa que el bien jurdico
tutelado es de naturaleza supraindividual (Vanegas). Sin perjuicio de lo anterior,
685
CUARTA
PARTE
y siguiendo el parecer del mismo autor, debe precisarse que estas conductas ilcitas
vulneran, paralelamente, bienes jurdicos individuales que pertenecen a las vctimas
individuales sobre los que se concretan los hechos ilcitos propios de estos delitos.
En orden a precisar lo anterior, Vanegas explica que Al respecto, se sostiene que el
crimen de lesa humanidad implica un atentado contra bienes ju rdicos individuales
fundam entales (vida, integridad fsica y salud, libertad...) cometidos, tanto en tiempo
de paz com o d e guerra, com o pa rte de un ataque generalizado o sistemtico realizado con
la participacin o tolerancia d el p od er poltico de iure o de facto. Esos bienes jurdicos
que se ven particularmente afectados son denominados hechos individuales.
1.2. El crimen de lesa humanidad en la Ley 20.357
1.2.1. C i r c u n s t a n c i a s r e q u e r i d a s p a r a s u a p r e c i a c i n . A este respecto, conviene

tener presente lo prescrito por el artculo 1 de la ya mencionada ley, el cual seala:
Constituyen crmenes de lesa humanidad los actos sealados en el presente prrafo,
cuando en su comisin concurran las siguientes circunstancias:
Io.
Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico
contra una poblacin civil.
2o. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una
poltica del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la
direccin de un mando responsable, ejerzan sobre algn territorio un control tal que
les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un
poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos.
Ahora bien, debemos sealar que con el aparente afn de evitar vaguedades
interpretativas, nuestro legislador ha precisado ciertos conceptos que se emplean en
el artculo recin transcrito, los cuales se contienen en el artculo 2 de la ley. De esta
manera, dicha norma seala que por ataque generalizado debe entenderse un
mismo acto o varios actos simultneos o inmediatamente sucesivos, que afectan o son
dirigidos a un nmero considerable de personas; mientras que ataque sistemtico,
es definido por la ley como una serie de actos sucesivos que se extienden por un cierto
perodo de tiempo y que afectan o son dirigidos a un nmero considerable de personas.
As las cosas, y de la integracin conjunta de los artculos 1 y 2 de la ley, se obtienen
las condiciones esenciales para calificar a un delito como crimen de lesa humanidad.
En cuanto al primer elemento sealado en el N 1 del artculo 1 de la ley, debe
precisarse qu se entiende por poblacin civil. A este respecto, y siguiendo a Vanegas,
podemos afirmar que se trata de individusos que no pertenecen a la organizacin jerar
quizada que detenta poder y que, al efecto, lanza los ataques y, de manera arbitraria,
somete a dichos sujetos indefensos. A mayor abundamiento, segn el mismo autor
la (...) poblacin civil es cualquier grupo social que se vea sometido a dicho poder,
sin distincin de ninguna clase. En consecuencia, aqu pueden caber, por ejemplo,
personas que pertenecen a grupos sociales de la ms diversa ndole.
6 8 6
LIBROTECNIA
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CUARTA
PARTE
Respecto a este primer requisito, Vanegas agrega que las conductas de ataque
pueden realizarse tanto en tiempos de paz como con ocasin de conflictos armados;
en otros trminos, la realizacin de estas conductas en una situacin de conflicto
armado, no implica, necesariamente, que se trate crmenes de guerra. Esto quiere
decir, en trminos simples, que tambin se puede cometer delitos de lesa humanidad
por actores del conflicto armado.
En cuanto al segundo elemento sealado en el N 2 del artculo 1 de la ley, ste
se explica dentro del contexto de la (...) m acrocrim inalidad que tiene desarrollo en
los denominados aparatos organizados de poder, que se caracterizan por ser estructuras
jerarquizadas verticalmente. Las personas que estn en la cspide de dichas estructuras
son las que manejan los hilos de dicha empresa criminal, teniendo en todo momento
el dominio de la voluntad de sus subordinados (Vanegas). A mayor abundamiento,
nuestro legislador ha tipificado correctamente este elemento, puesto que no comprende
nicamente al Estado o a sus agentes, sino que, por el contrario, recoge la idea central
presente a este respecto en estos delitos, es decir, que la comisin de los mismos es
llevada a cabo por una organizacin jerarquizada que puede operar mediante el Estado
mismo, o que, tambin, pueden ser ejecutados por otros grupos diversos organizados
y jerarquizados- que operan, (...) incluso a espaldas del Estado mismo (Vanegas).
Ahora bien, a este respecto conviene tener presente lo preceptuado por el artculo 37
de la ley inserto en el ttulo III que contiene disposiciones comunes, el cual seala
que Tratndose del numeral 2o del artculo Io, es suficiente el conocimiento de que
el acto forma parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil
que responde a un plan o poltica de las caractersticas sealadas en el mismo numeral,
sin que se requiera el conocimiento de ese plan o poltica, ni de los aspectos concretos
del ataque distintos del acto imputado. Dicho artculo, en todo caso, se comprende
mejor teniendo presente lo dispuesto por el artculo 35 que tambin se encuentra en
el ttulo III de la ley-, el cual seala Sern sancionados como autores de los delitos
previstos en esta ley las autoridades o jefes militares o quienes acten efectivamente
como tales, en su caso, que teniendo conocimiento de su comisin por otro, no la
impidieren, pudiendo hacerlo. La autoridad o jefe militar o quien acte como tal que,
no pudiendo impedir el hecho, omitiere dar aviso oportuno a la autoridad competente,
ser sancionado con la pena correspondiente al autor, rebajada en uno o dos grados.
Finalmente, deben considerarse criterios de imputacin objetiva a la hora de
apreciar la configuracin de estas conductas, de esta manera, es necesario establecer
siguiendo a dicho autorsi: a) si se ha causado un detrimento efectivo al bien jurdico
tutelado, lo cual debe determinarse con auxilio de los criterios de la imputacin obje
tiva; b) si el comportamiento realizado importa una vulneracin del riesgo permitido.
Por ello, instituciones como la de disminucin del riesgo, las conductas inocuas, el
principio de confianza, la prohibicin de regreso, como causas de la exclusin de la
imputacin objetiva deben ser tenidas en cuenta en el anlisis, y, en adicin; c) Si
el riesgo elevado por cualquiera de esas conductas se ha concretado en la lesin del
687
CUARTA
PARTE
bien jurdicamente tutelado, es decir, si ese riesgo se realiz en el resultado punible

(Vanegas), situacin que implicar, como aade dicho autor, tener presente el alcance
de la proteccin que comprende el tipo.
1.2.2. S u j e t o s . En cuanto al s u j e t o a c t i v o , nuestra ley, acorde a lo sealado
por el artculo 1 y al observar la redaccin de los tipos concretos, no parece exigir
una determinada calidad especial, por lo que cualquier persona podra realizar las
conductas punibles, (...) es decir, que puede ser cualquier persona que pertenezca
a esa estructura jerarquizada de poder, bien sea porque maneja la voluntad desde lo
ms alto de la cpula (autor mediato), ora el que acta directamente (autor directo),
siendo en ambos casos responsables, por accin o por omisin (Vanegas).
En cuanto al s u j e t o p a s i v o , y teniendo presente lo expuesto previamente, ste no
es, solamente, el sujeto que sufre una lesin concreta en alguno de sus bienes jurdicos
particulares, sino que, adems de manera especial-, y como correctamente apunta
Vanegas, a la comunidad internacional, la cual (...) se ve amenazada en su seguridad
y en su existencia (Vanegas).
1.2.3. F a z s u b j e t i v a d e l a s c o n d u c t a s . Pensamos, a raz de la tipificacin hecha
por el legislador, y concordando con el parecer de Vanegas, que estas conductas admiten
n i c a m e n t e c o m i s i n d o l o s a , de esta forma se excluye (...) la modalidad culposa
o preterintencional debido a la naturaleza poltico-criminal de esta clase de delitos.
En efecto, un homicidio culposo o preterintencional no tendra un vnculo directo
con el contexto generalizado o sistemtico; luego estos deben ser catalogados como
delitos ordinarios o convencionales (Vanegas). Ahora bien, pensamos que, para estos
efectos, es importante tener presente la disposicin del artculo 37 de la ley, ya que,
como se desprende de su redaccin, refiere al conocimiento de este tipo de conduc
tas precisamente, establece un estndar de suficiencia respecto del mismo, lo cual, a
nuestro parecer, incide directamente en este aspecto; lo anterior fundamentado en
que, como seala Vanegas (...) el autor debe tener conocimiento de dicho ataque;
es decir, que la vulneracin a un bien jurdico en particular se enmarca dentro de un
contexto generalizado y premeditado de violencia a gran escala.
1.3. Breve anlisis de los tipos contenidos en la Ley 20.357
1.3.1.
H o m i c i d i o . Respecto al homicidio, ste se encuentra contemplado en
los artculos 3 y 4 de la ley; dicha conducta se entender constitutiva de crimen de
lesa humanidad cuando, en su ejecucin, concurran los elementos sealados en el
artculo 1, adems de los otros elementos que hemos mencionado; as, por ejemplo,
la subjetividad propia de estas conductas y, en concreto, el conocimiento y deseorequerido en la ejecucin de la conducta.
6 8 8
LIBROTECNIAe
LECCIN 55: DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y CRIMENES DE GUERRA
CUARTA
PARTE
De esta manera, el artculo 4 se constituye como la figura base a este respecto,

al disponer que Ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo, el que mate a otro, concurriendo las circunstancias descritas en el
artculo Io; mientras que el artculo 3 se presenta como una figura agravada por la
especial finalidad que tiene el agente al realizar la conducta, al efecto, dicha disposicin
seala El que, concurriendo las circunstancias del artculo Io, con el propsito de
dar muerte a una cantidad considerable de personas, causare la de una o ms de ellas,
ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo
calificado. Finalmente, a este respecto, consideramos oportuno apuntar la reflexin
de Vanegas, quien expresa que (...) si esos ataques se dan espordica o aisladamente,
sin formar parte de un ataque metdico y organizado de conformidad con los lincha
mientos internacionales, se puede hablar a lo sumo de homicidio agravado pero no
de crimen de lesa humanidad en estricto sentido tcnico-jurdico, es decir, como un
tipo penal que contiene un elem ento internacional'.
1.3.2.
T o r t u r a s . A este respecto, el artculo 7 de la ley dispone que Ser casti
gado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio, el que, concurriendo
las circunstancias descritas en el artculo Io: Io. Torturare a otro que se encuentre bajo
su custodia o control, infligindole graves dolores o sufrimientos fsicos o mentales.
Sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los sufrimientos que deriven
nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas. Si
adems de la realizacin de las conductas descritas en este numeral se causare alguna
de las lesiones previstas en el artculo 397 del Cdigo Penal o la muerte de la persona
bajo custodia o control, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o im
prudencia del hechor, la pena ser de presidio mayor en su grado medio a mximo.
Segn Werle, El elemento objetivo caracterstico de la tortura como crimen
contra la humanidad es la causacin de un dolor o sufrimiento grave, ya sea fsico o
mental. Esta caracterstica es tambin un elemento central de la definicin de la tortura
como violacin de los derechos humanos. A mayor abundamiento, dicho autor agrega
que No es necesario que la accin se lleve a cabo por un funcionario pblico, ni que
sea provocada por ste o se cometa con su acuerdo expreso o tcito. La exigencia de este
requisito es contraria al Estatuto de Roma y al derecho internacional consuetudinario.
Se incluyen, por tanto, las torturas cometidas por miembros de aparatos de poder no
estatales e incluso por particulares (...) No son torturas los dolores o sufrimientos
que sean cnsecuencia normal o fortuita de sanciones permitidas legalmente. Ahora
bien, la legalizacin estatal no convierte la tortura de forma automtica en legalmente
permitida; son decisivos los estndares de derecho internacional. A nuestro juicio, al
observar la tipificacin de la conducta, pensamos que el legislador ha sido respetuoso
de estos parmetros y criterios.
La particularidad de esta norma estriba en que, por lo menos en la subjetividad
de la misma, se escapa en apariencia de la norma general previamente sealada. En
689
CUARTA
PARTE
concreto, entendemos que respecto de la tortura en s misma se requiere de dolo,

pero, y en seguida, la norma establece una agravacin de la pena si, en el contexto
de las torturas, se produjere a ttulo de culpalas lesiones del 397 o la muerte del
sujeto, por lo cual, estimamos que estamos ante un caso de delito preterintencional
especialmente regulado por el legislador.
1.3.3. D e s p l a z a m i e n t o f o r z a d o . Esta conducta se encuentra consagra en el
artculo 9 de la ley, el cual prescribe Ser castigado con la pena de presidio mayor
en cualquiera de sus grados, el que, sin derecho, expulse por la fuerza a personas del
territorio del Estado al de otro o las obligue a desplazarse de un lugar a otro dentro
del territorio del mismo, concurriendo las circunstancias descritas en el artculo Io.
En cuanto a este ilcito, se seala que El art. 7.2 d) del Estatuto de la CPI define
la deportacin o traslado forzoso de poblacin como el desplazamiento forzoso de
las personas afectadas, por expulsin u otros actos coactivos, de la zona en que estn
legtimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional. El
aspecto externo del hecho exige en ambos casos el traslado de personas de una zona a
otra (desplazamiento forzoso, fo rced displacement). Los Elementos de los Crmenes
determinan al respecto que basta con el desplazamiento de una persona para que
se cumplan las condiciones de punibilidad (...) La diferencia entre la deportacin
{deportaton) y el traslado forzoso {forcible transfer) de poblacin se basa tan slo en
el carcter transfronterizo del hecho. La deportacin es el traslado de una o de varias
personas de un pas a otro, es decir, con traspaso de una frontera estatal. Por el con
trario, el traslado forzoso se produce dentro del mismo pas (Werle).
Este comportamiento, como se desprende del tipo, puede realizarse de dos for
mas diversas y alternativas siempre que concurran las circunstancias del artculo 1,
a saber: a) la expulsin caprichosa sin derechodel territorio del Estado, o; b) el
desplazamiento forsozo dentro del territorio del Estado. Ahora bien, y pese a que se
podra constatar cierta similitud con la conducta revisada a propsito del genocidio de
identidad, debemos recordar que, en este caso, no existe limitacin en cuanto al sujeto
pasivo y, entre otras cosas, no es un ataque destinado contra ciertos grupos especficos.
Finalmente, debe sealarse que se trata de un tipo penal de orden complejo,
ya que, la mayora de las veces, es antecedido por mltiples ataques contra bienes
jurdicos como la vida, la integridad personal, la libertad (Vanegas).
1.3.4. D e s a p a r i c i n f o r z o s a d e i n d i v i d u o s . Dicha conducta se contempla en
el artculo 6 de la ley que en cuanto a penalidad remite a la norma del artculo 5,
en los siguientes trminos Con la misma pena ser castigado el que, concurriendo las
circunstancias descritas en el artculo Io y con la intencin de sustraer a una persona
durante largo tiempo a la proteccin de la ley, la prive de cualquier modo de su libertad
fsica, sin atender a la demanda de informacin sobre su suerte o paradero, negndola
o proporcionando una informacin falsa. En los casos a que se refieren los dos ltimos
incisos del artculo 141 del Cdigo Penal, se estar a la sancin ah contemplada.
LIBROTECNLA
LECCIN 55: DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y CRIMENES DE GUERRA
CUARTA
PARTE
A este respecto, estamos ante uri delito de ndole pluriofensivo, puesto que no
slo se lesiona de manera exclusivala libertad del sujeto pasivo, sino que, adems,
se vulneran otros bienes como son (...) la vida, la integridad personal y el derecho a
tener una proteccin judicial efectiva. Adems, este delito vulnera la dignidad humana
colectiva: el derecho a saber dnde est una persona se ve igualmente menoscabado,
puesto que se entra en un estado de zozobra y de angustia extrema (Vanegas). Ahora
bien, y dado que de la redaccin tpica no se requiere de un sujeto especial, entende
mos que cualquier persona puede cometer la conductasituacin similar se aprecia en
el tipo colombiano-. A raz de lo anterior, Vanegas critica la ausencia de calificacin
respecto del sujeto activo, ya que para este autor, son los funcionarios pblicos los
nicos obligados a dar informacin respecto del sujeto pasivo, ya que a los particulares
(...) les asiste el derecho constitucional a no autoincriminarse (Vanegas); alcance
que no compartimos. Adems, se precisa en doctrina que El mero hecho de no dar
informacin cuando no se ha solicitado no es suficiente. Dar conscientemente una
informacin falsa es equiparable a negar la informacin. No es preciso que sea el propio
autor de la privacin de libertad quien no conceda la informacin (Werle). En adicin
en anterior, y como seala la doctrina, se requiere de dos elementos para apreciar la
conducta, a saber: a) la privacin de libertad, y b) la negativa a entregar informacin.
Finalmente, es preciso sealar que la norma remite a las formas agravadas de
secuestro presentes en el Cdigo Penal, por lo cual, respecto a ello, nos remitimos a
lo sealado en su oportunidad.
1.3.5.
D e l i t o s s e x u a l e s . Dentro de este apartado podemos encontrar diversas
conductas.
As, en el artculo 5 N 5 considera la hiptesis de embarazo forzado en los
siguientes trminos Ser castigado con la pena de presidio mayor en cualquiera de
sus grados, el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artculo Io: 5o.
Causare el embarazo de una mujer, constrindola mediante violencia o amenaza a
permitir el uso de algn medio para tal efecto, distinto a alguno de los sealados en
el inciso siguiente.
A este respecto, Werle seala que El aspecto externo del hecho exige segn la
definicin legal del art. 7.2 f) del Estatuto el confinamiento ilcito de una mujer a la
que se ha dejado embarazada por la fuerza. Es suficiente con que el autor encierre a
una mujer embarazada por otro (...) Desde un punto de vista subjetivo se requiere el
dolo en relacin con los elementos externos del hecho (art. 30 del Estatuto de la CPI).
Adems el autor debe actuar con la intencin (intent) de modificar la composicin
tnica de la poblacin o de cometer otra violacin grave del derecho internacional.
Esto se deriva del propio art. 7.2 f) del Estatuto de la CPI.
Otra hiptesis contemplada se refiere a la esterilizacin forzada, la cual se
encuentra en el N 3 del artculo 5, el cual seala 3o. No hallndose comprendido
en el numeral anterior, privare a otro de su capacidad de reproduccin biolgica,
691
CUARTA
PARTE
siempre que la conducta no se encontrare justificada por un tratamiento mdico o

el consentimiento de la vctima. Como menciona Werle, un ejemplo clsico de este
tipo de conductas se pudo apreciar en la Alemania nazi, que ocupaba dicho mtodo
para conseguir la denominada pureza racial.
Una tercera hiptesis se refiere a la esclavitud sexual, la cual se contempla dentro
de un concepto amplio de dicha conducta; as, la esclavitud sexual se observa en el
nmero 6 del artculo 5ode la ley, que, al efecto, seala que se entender por esclavitud
el ejercicio de algunos de los atributos de la propiedad sobre una o ms personas para
satisfacer propsitos lucrativos, sexuales, laborales u otros semejantes.
Una cuarta hiptesis refiere a la prostitucin forzada, la cual se contiene en el
nmero 9 del artculo 5, la cual se consagra en los siguientes trminos 9o. Forzare
a otro a prostituirse, sirvindose para ello de violencia o amenaza.
Finalmente, una quinta hiptesis, referente a la violacin y abusos sexuales, las
encontramos en el artculo 5 N 8 y en el artculo 8oN 3. La primera de las normas
citadas sanciona al que 8o. Violare a una persona en los trminos de los artculos 361
y 362 del Cdigo Penal o abusare sexualmente de ella en los trminos del artculo 365
bis del mismo Cdigo; mientras que la segunda disposicin en comento dispone; Ser
castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, el que, concurriendo
las circunstancias descritas en el artculo Io: 3o. Abusare sexualmente de otro, en los
trminos sealados en los artculos 366 o 366 bis del Cdigo Penal, en relacin al
artculo 366 ter del mismo o accediere carnalmente a una persona menor de edad,
pero mayor de catorce aos, en los trminos del artculo 363 del mismo Cdigo.
En cuanto a la violacin, Werle seala que El aspecto externo del hecho re
quiere una invasin del autor en el cuerpo de la vctima (invasin), que conlleve una
penetracin (penetration). Tanto los hombres como las mujeres pueden ser vctimas
de este delito. No slo se contempla como violacin la cpula forzosa (penetracin
del pene en la vagina); el tipo incluye tambin penetraciones del rgano sexual mas
culino en otros orificios corporales (penetracin bucal o anal). Tambin se incluye la
introduccin de otros rganos corporales o de objetos en la vagina o en otros orificios.
La definicin del crimen exige adems el uso de la fuerza, la amenaza del uso de la
fuerza o la coaccin.
Ahora bien, y al igual que en las otras conductas, deben concurrir las circuns
tancias contempladas en el artculo 1 de la ley; en cuanto a las remisiones que dicho
cuerpo normativo hace al Cdigo Penal, estamos a lo sealado en su oportunidad
respecto a dichos delitos.
1.3.6. O t r o s d e l i t o s q u e c o n s t i t u y e n c r m e n e s d e l e s a h u m a n i d a d . Den
tro de la tipificacin realizada por la ley, podemos encontrar, adems, los siguientes
comportamientos que, de concurrir las circunstancias, se presentan como crmenes
de lesa humanidad, a saber: a) castracin o mutilacin de miembro importante (ar
tculo 5 N 1); b) lesiones que dejen al sujeto pasivo demente, intil para el trabajo,
692
LIBROTECNIA
LECCIN 55: DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y CRMENES DE GUERRA ----------------------------------
CUARTA
PARTE
impotente, impedido de un miembro importante, o notablemente deforme (artculo

5 N 2); c) aborto forzado (artculo 5 N 4); d) la esclavitud (artculo 5 N 6); e) el
sometimiento a condiciones que sean aptas para causar la muerte, siempre y cuando
exista la intencionalidad de destruir una parte de la poblacin por parte del sujeto
activo (artculo 7 N 2); f) menoscabar fsica y psquicamente la salud de otro (ar
tculo 8 N 1), y g) realizacin de experimentos, sean fsicos o mentales, en personas
y, adems, la ejecucin de tratamientos mdicos no consentidos (artculo 8 N 2).
Finalmente, a este respecto, debemos sealar dos normas. Por una parte, el inciso
final del artculo 5o considera una agravacin especial de la pena; al efecto, la norma
prescribe que La pena ser de presidio mayor en su grado medio a mximo si, en los
casos a que se refieren los numerales Io a 7o, se cometiere adems violacin, en los
trminos sealados en los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal, o el abuso sexual a
que se refiere el artculo 365 bis del mismo Cdigo, o sometiere a otro a prostitucin
forzada sirvindose para ello de coaccin o amenaza an sin causarle un embarazo a
la vctima. Por otra parte, y en segundo lugar, el artculo 10 implica una agravacin
del tratamiento punitivo respecto a todos los delitos del prrafo cuando concurren
algunas de las circunstancias que la misma norma seala. As, dicha disposicin seala
que No podr aplicarse el mnimum de la pena en los delitos contemplados en este
prrafo, si ellos fueren cometidos para oprimir y dominar en forma sistemtica a un
grupo racial o con la intencin de mantener dicha dominacin y opresin.
II. D
i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e l it o s
DE LESA HUMANIDAD Y GENOCIDIO
La ley 20.357 ha establecido dos normas especiales aplicables a todas las figuras
estudiadas hasta este punto; en concreto, se prescribe una norma relativa a la cons
piracin y, por otra parte, una que refiere a la asociacin ilcita. As, el artculo 14
seala que La conspiracin para cometer genocidio, as como para cometer alguno
de los crmenes de lesa humanidad sealados en los artculos 3o, 4o, 5o y 6o, sern
sancionadas con la pena aplicable a la tentativa de dichos delitos; mientras que el
artculo 15, por su parte, prescribe que La asociacin ilcita para cometer crmenes de
lesa humanidad o genocidio ser sancionada conforme a las disposiciones del Cdigo
Penal. Con todo, la pena que corresponda imponer no ser inferior a la pena de presi
dio menor en su grado mximo, tratndose de la asociacin para cometer genocidio o
alguno de los crmenes de lesa humanidad sealados en los artculos 3o, 4o, 5o y 6o.
693
CUARTA
PARTE
III. C
r m e n e s d e g u e r r a
3.1. Generalidades
Tal como seala Vanegas, el carcter belicoso propio del ser humano implica
aceptar, desgraciadamente, que se suscitarn con las graves consecuencias que trae
consigoconflictos armados; sin perjuicio de lo anterior, y si bien no puede ms que
asumirse dicha realidad, las sociedades han tendido a tratar de regular la actividad
blica, procurando, en lo posible, reducir al menoslas consecuencias que dicho
comportamiento acarrea. En este orden de ideas, como seala Vanegas, surge el de
nominado Derecho Internacional Humanitario. A este respecto, Werle expresa que
La mayor parte del derecho humanitario ha adquirido el carcter de derecho inter
nacional consuetudinario. Para el denominado Derecho de La Haya, este fenmeno
fue ya constatado por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. Tambin el
carcter de derecho internacional consuetudinario de los Convenios de Ginebra est
fuera de toda duda, lo que se ve confirmado por el gran nmero de Estados partes.
De este modo, las reglas ms importantes del derecho internacional humanitario rigen
independientemente de las obligaciones de las partes beligerantes derivadas de tratados
internacionales, de modo tal que ningn Estado, ni aunque denuncie los Convenios
de Ginebra, puede liberarse de sus obligaciones de proteccin de heridos, prisioneros
de guerra, civiles, etc.
En la misma lnea de ideas, el recin citado autor agrega que Existe adems
derecho internacional humanitario consuetudinario que no est recepcionado en
convenciones. Esto est tambin expresado en la as llamada clusula Martens, que
fue recogida en el prembulo de la IV Convencin de La Haya de 1907.
Debemos agregar que el Derecho Internacional Humanitario se rige por ciertos
principios, los cuales acorde a dicho autor,son: a) el principio de distincin b
sicamente se refiere a no atacar a la poblacin civil; b) principio de proporcionali
dad implica que los combatientes deben enfocarse en objetivos (...) estrictamente
militares (...) (Vanegas), as como minimizar los daos colaterales que la accin
misma pudiese generar en la poblacin civil; c) principio de limitacin seala,
esencialmente, que (..) no todos los medios o mtodos empleados en los combates
son lcitos (Vanegas), y; d) principio de humanidad-Se busca prohibir, por ejemplo,
los actos de discriminacin, los actos que constituyen tortura u otros tratos crueles
inhumanos o degradantes; se busca prohibir la experimentacin biolgica, mdica o
cientfica que contrare las normas mdicas; se proscribe toda forma de violencia sexual;
se deben respetar las garantas del debido proceso y, en general, se prohbe la comisin
de crmenes de lesa humanidad con ocasin y durante el conflicto- (Vanegas).
En cuanto al bien jurdico, en los crmenes de guerra si se aprecia el concepto
en su sentido amplio- se puede afirmar que se cautela un inters supraindividual
-consistente en (...) la nocin de paz, seguridad y bienestar de la humanidad que
694
LIBROTECNIA
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CUARTA
PARTE
debe ser protegido mediante esas normas del DIH (Vanegas),sin perjuicio de que,
paralelamente, se tutelen bienes jurdicos de carcter personal o individuales.
En cuanto al sujeto activo de estas conductas, pese a la redaccin de los tipos,
se hace necesario que las mismas sean llevadas a cabo por un sujeto calificado el cual
sera aludido de manera implcita por las normas respectivas.A mayor abundamien
to, (...) hay que profundizar sobre la lgica y desarrollo de las reglas que regulan el
derecho de los conflictos. Son estas las que indican que las personas que pueden ser
sujetos activos de la conducta son aquellas que tienen derecho, de acuerdo con lo ya
establecido normativa y consuetudinariamente, a participar en las hostilidades, es decir,
los combatientes (los sujetos de las fuerzas armadas, de derecho o de facto, salvo los
que pertenecen al personal sanitario o religioso, de conformidad con los protocolos
de Ginebra) (Vanegas).
En cuanto al tipo subjetivo, la doctrina seala que se requiere de dolo para poder
apreciar estas conductas.
Finalmente, y en cuanto al concepto preciso de estas conductas, concordamos
con Werle, quien define crmenes de guerra como (...) toda violacin de una regla de
derecho humanitario cuya punibilidad surge directamente del derecho internacional
humanitario.
3.2. Crmenes y delitos de guerra en la Ley 20.357
Para determinar adecuadamente las conductas tipificadas por la norma, deben

tenerse presente, en primer lugar, las reglas generales que contiene la ley, las que se
comprenden en los artculos 16 y 17 de dicho cuerpo normativo. As, el artculo 16
establece el contexto en que se aplican las normas de este ttulo; al efecto, dicha
disposicin seala: Las disposiciones del presente Ttulo se aplicarn a la comisin
de cualquiera de los hechos sealados en los artculos siguientes, cometidos en el con
texto de un conflicto armado, sea ste de carcter internacional o no internacional.
A continuacin, el artculo 17 define una serie de elementos de ndole normativa
dentro de los cuales destacamos los siguientes: a) por conflicto armado internacional
se entienden los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que
surja entre dos o ms Estados, aunque uno de ellos no haya reconocido el estado de
guerra, as como los casos de ocupacin total o parcial del territorio de un Estado por
fuerzas extranjeras, aunque tal ocupacin no encuentre resistencia militar; b) por
conflicto armado no internacional, se entiende aquel que tiene lugar en el territorio
de un Estado cuando existe un conflicto armado entre las autoridades gubernamentales
y grupos armados organizados o entre tales grupos. No constituyen conflicto de este
carcter las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos; c) por
poblacin civil se entiende conjunto de personas que, independientemente de su
nacionalidad, no hayan participado directamente en las hostilidades, o hayan dejado
695
CUARTA
PARTE
de participar en ellas, incluidos los ex combatientes que hayan depuesto sus armas y
personas que estn fuera de combate; d) el concepto de persona protegida debe ser
entendido acorde a lo prescrito en la letra d) del artculo en comento que, al efecto,
seala ocho tipologas que integran el concepto, y; e) el concepto de bienes protegidos,
a su vez, debe ser entendido acorde a lo prescrito en la letra e) del mismo artculo, el
cual contempla una multiplicidad de objetos remitiendo, en algunos casos, a normas
diversas para su determinacin.
En cuanto al concepto de conflicto armado, sus principales caractersticas son
las siguientes: a) el empleo de la fuerza armada implica, a su parecer, una violencia
(...) particularmente fuerte e intensa; b) la duracin prolongada y determinada
de la conducta, y c) enfrentamiento de organizaciones jerarquizadas y armadas, sean
(.. .) de iure o defacto, segn el caso, en donde se acta bajo un mando responsable
y se configura una cadena de mando en orden descendente, lo que les permiten llevar
a cabo operaciones militares sostenidas en un determinado territorio (Vanegas).
3.2.1. C r m e n e s y d e l i t o s d e g u e r r a e n c a s o d e c o n f l i c t o a r m a d o . En este
supuesto, se comprenden una multiplicidad de conductas que se abarcan desde el
artculo 18 hasta el 27; en dichas disposiciones encontramos que se sanciona: a) el
homicidio de persona protegida (artculo 18) y el homicidio cometido a traicin (ar
tculo 19); b) la comisin de cualquiera de los actos descritos en los numerales Io al 6o
y 8 y 9 del artculo 5oas como la realizacin de las conductas descritas en el inciso
segundo del mismo artculo;adems, se sanciona al que tomare rehn a una persona,
imponiendo condiciones a otro, a cambio de liberarlo o bajo amenaza de matarlo, o
de ponerlo en grave peligro para su vida o integridad personal, o de trasladarlo a un
lugar lejano o de irrogarle cualquier otro dao grave a su persona (artculo 20); c) el
que realice cualquier acto de los sealados en el artculo 7, siempre que el sujeto pasivo
sea una persona protegida (artculo 21); d) el que realice cualquier acto de los seala
dos en el artculo 8, siempre que el sujeto pasivo sea una persona protegida (artculo
22); e) la experimentacin, tratamientos mdicos no consentidos, etc. (artculo 23);
f) ordenar o declara orden de no dejar sobrevivientes, as como dar un trato parti
cularmente degradante o humillante a una persona (artculo 24); g) vulneraciones al
debido proceso (artculo 25); h) reclutamiento de menores de edad, as como ordenar
el desplazamiento de la poblacin civil (artculo 26); i) la apropiacin, a gran escala,
de bienes protegidos o de bienes pertenecientes a persona protegida; destruccin a
gran escalasin causa justificadade los bienes del enemigo; el saqueo (artculo 27).
3.2.2. C r m e n e s y d e l i t o s d e g u e r r a e n c a s o d e c o n f l i c t o a r m a d o i n t e r n a
. Dichas conductas se encuentran tipificadas desde el artculo 28 hasta el artculo
34 de la ley, contemplando una gran cantidad de comportamientos y conductas; a
manera de ejemplo, se puede mencionar el homicidio o la causacin de lesiones ocu
pando ciertas vestimentas y banderas (artculo 28); lanzar ataques contra poblacin
civil, asentamientos carentes de defensa y de carcter no militar, cierto tipo de bienes
c io n a l
LIBROTECNIA
----------------------------------- LECCIN 55: DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y CRIMENES DE GUERRA ----------------------------------
CUARTA
PARTE
entre otras conductas similares (artculo 29); causar hambruna a la poblacin civil
(artculo 30); entre otras.
IV.
i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e l it o s d e l e s a h u m a n i d a d , g e n o c i d io
Y CRMENES DE GUERRA
En el ttulo I I I de la ley, titulado Disposiciones Comunes, se contemplan una

serie de normas aplicables a los delitos que hemos estudiado. As, se encuentra: a) el
artculo 35 previamente aludido; b) el artculo 36 que regula la realizacin u omi
sin- de una orden que implique la ejecucin de alguno de los delitos consagrados
en la ley; c) el artculo 37 el cual ya fue mencionado; d) el artculo 38 que regula el
rgimen respecto a la ejecucin de una orden ilcita dictada por un superior,Al
efecto, se establece que se exonerar de responsabilidad cuando la misma se haya eje
cutado a raz de coacciones o de error, en todo caso, la misma disposicin seala que
no se podr alegar error sobre la ilicitud de una orden relativa a perpetrar delitos de
genocidio o de lesa humanidad; e) el artculo 39 que establece agravantes especiales;
f) el artculo 40 que seala que la accin penal y la pena que se generen a raz de los
ilcitos contemplados por la esta ley no prescriben, y g) el artculo 41 que seala Estas
disposiciones no se entendern derogadas tcitamente por el establecimiento posterior
de normas que fueren aplicables a los mismos hechos, aunque resultaren inconciliables.
697
Bibliografa
Cdigo Penal y normas

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7 0 0
LIBROTECNIA
ndice
R eflexin P relim in a r.......................................................................................................
Prlogo del Profesor A lfredo E tc h e b e rry .................................................................
Primera Parte
DELITOS CONTRA EL INDIVIDUO
S e c c i n
P r im e r a
Delitos contra la vida

L eccin 1 . H o m ic id io s .................................................................................................
I.
II.
Tipificacin......................................................................................................
Homicidio simple..........................................................................................
2.1. Concepto..............................................................................................
2.2. Tipicidad del homicidio sim ple.......................................................
2.2.1. Verbo rector y bien jurdico...................................................
2.2.2. Exigencia de un resultado.....................................................
2.2.3. Accin y omisin.....................................................................
2.2.4. Sujetos........................................................................................
2.3. Dolo en el delito de homicidio
.............................................
2.4. Homicidio culposo..............................................................................
2.5. Homicidio preterintencional...........................................................
2.6. Antijuridicidad en el homicidio.......................................................
2.7. Delimitacin entre el homicidio y las lesiones..............................
III. Homicidio calificado.....................................................................................
3.1. Concepto..............................................................................................
3.2. Circunstancias calificantes................................................................
3.2.1. Alevosa.....................................................................................
3.2.2. Por premio o recompensa remuneratoria............................
3.2.3. Veneno.....................................................................................
15
17
17
17
17
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18
23
24
24
26
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30
31
31
31
31
33
33
3.2.4. Ensaamiento..........................................................................
3.2.5. Premeditacin conocida..........................................................
3.3. Aspecto subjetivo del homicidio calificado....................................
3.4. Concurrencia de mltiples calificantes y
de calificantes y agravantes................................................................
IV. Parricidio.........................................................................................................
4.1. Concepto y generalidades..................................................................
4.2. Bien ju rd ico .......................................................................................
4.3. Sujetos...................................................................................................
4.3.1. Consanguneos en lnea recta................................................
4.3.2. Los que se encuentran unidos por vnculo matrimonial. .
4.3.3. Los convivientes.......................................................................
4.4. La figura del femicidio........................................
4.5. Parricidio por omisin.......................................................................
4.6. Tipo subjetivo del parricidio..............................................................
4.7. Error en el delito de parricidio.........................................................
4.8. Participacin y comunicabilidad delas relaciones
en el delito de parricidio.....................................................................
V. Infanticidio......................................................................................................
5.1. Concepto..............................................................................................
5.2. Tipo objetivo.......................................................................................
5.3. Sujetos..................................................................................................
5.4. Tipo subjetivo....................................................................
5.5. Participacin y consumacin...........................................................
L eccin 2 . A b o r t o s ...................................................................................................
I.
II.
Generalidades..................................................................................................
Bien jurdico e inicio de la proteccin penal.............................................
2.1. Nuestra posicin................................................................................
III. Concepto........................................................................................................
IV. Tipos de aborto...............................................................................................
4.1. Aborto voluntario................................................................................
4.1.1. Sujetos activos..........................................................................
4.1.2. Sujeto pasivo............................................................................
4.1.3. Medios comisivos en el aborto voluntario.........................
4.1.4. Aborto voluntario por omisin?..........................................
4.1.5. Aborto teraputico...................................................................
4.1.6. Tipo subjetivo en el aborto voluntario................................
4.1.7. Aborto bonoris ca u s a ..............................................................
4.1.8. Iter crim inis y participacin en el aborto voluntario
4.1.9. Concurso de delitos................................................................
7 0 2
L1BROTECNIA
34
35
37
38
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39
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69
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73
74
In d i c e
4.2. Aborto no voluntario.........................................................................

4.2.1. Aborto no voluntario causado con violencia.......................
4.2.2. Aborto no voluntario sin violencia.......................................
4.2.3. Aborto no voluntario sin el propsito de causarlo
75
75
76
77
3. D elitos relativos a la manipulacin g e n t ic a ....................

I. Generalidades...................................................................................................
II. Delito de clonacin de seres humanos.........................................................
2.1. Bien ju rd ico ........................................................................................
2.2. Tipo objetivo........................................................................................
III. Violacin de la reserva de informacin sobre el genoma humano . . . .
IV. Falsificacin del acta en que conste el consentimiento deuna
persona para que se investigue su identidad gentica y eluso
malicioso de la misma...................................................................................
V. Realizacin de investigacin cientfica biomdica en seres
humanos o en su genoma sin las autorizaciones exigidas por la ley . . .
79
79
79
79
80
80
L eccin
81
82
S e g u n d a S e c c i n
Delitos contra la integridad

L eccin 4 . L e s io n e s ..............................................................................
I.
Cuestiones generales.......................................................................................
1.1. Antecedentes, ubicacin y bien jurdico..........................................
1.2. El consentimiento y la autolesin.....................................................
1.3. La actividad mdica............................................................................
1.4. Las lesiones y la actividad deportiva................................................
II. Sistematizacin................................................................................................
2.1. Mutilaciones........................................................................................
2.1.1. Castracin.................................................................................
2.1.2. Mutilacin de miembro importante.....................................
2.1.3. Mutilacin de miembro menos importante.......................
2.2. Lesiones propiamente tales.................................................................
2.2.1. Conceptos y problemticas generales...................................
2.2.2. Lesiones graves gravsimas.....................................................
2.2.2.1. Dem encia..................
2.2.2.2. Inutilidad para el trabajo.......................................
2.2.23. Impotencia.................................................................
2.2.2.4. Impedido de un miembro importante................
2.2.2.5. Notable deformidad.................................................
2.2.3. Lesiones simplemente graves.................................................
83
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91
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93
95
96
96
97
97
98
99
2.2 .4 .
Lesiones causadas por la ingesta de sustancias o

por abuso de la credulidad o flaqueza de e sp ritu ...............
2 .2 .4 .1 . Transmisin de enfermedades venreas...............
2.2.5- Lesiones menos graves............................................................
2.2 .6 . Lesiones leves.............................................................................
L eccin 5. C ircunstancias agravantes co m u n e s ...........................................
I.
Vctim a descrita en el artculo 5 o de la ley de violencia intrafamiliar;
premio o promesa remuneratoria; veneno y en sa am ien to ...................
10 0
10 1
10 2
10 3
105
10 5
1 .1. Relacin conyugal o de con vivencia................................................... 10 5
1.2 . Parentesco o padres de un hijo en co m n ......................................... 1 0 6
1.3. Persona m enor de edad o discapacitada bajo dependencia
o cuidado.................................................................................................. 10 6
II. Agravacin de lesiones menos graves inferidas a personas
revestidas de autoridad o d ig n id a d .............................................................. 10 7
III. Disposiciones comunes a los delitos de homicidio, lesiones y duelo. . . 10 7
T e r c e r a S e c c i n
Delitos de peligro para la vida y la integridad
109
L eccin 6 . A uxilio al s u ic id io ............................................................................... 1 1 1

I.
C o n c e p to ............................................................................................................. 1 1 1
II. Tipo o b je tiv o ...................................................................................................... 1 1 1
III. Tipo subjetivo...................................................................................................... 1 1 3
L eccin 7. L as r i a s .................................................................................................... 1 1 5
I.
Homicidio en ria............................................................................................... 1 1 5
1.1. C o n cep to .................................................................................................. 1 1 5
1.2. Justificacin y naturaleza de la fig u r a ................................................ 1 1 5
1.3. Tipo o b je tiv o ........................................................................................... 1 1 6
1 .3 .1 . El desconocimiento del autor del h o m ic id io ...................... 1 1 6
1.3 .2 . Q ua el hom icidio se cometa en una ria o p e l e a ............... 1 1 7
1.3 .3 . El ejercicio de violencia o la causacin de
lesiones graves en la vctim a..................................................... 1 1 8
1.4. Tipo su b je tiv o ......................................................................................... 1 1 8
1.5. Aplicacin de la norm a, participacin e iter crm inis ...................... 1 1 9
II. Lesiones causadas en rias................................................................................ 12 0
L eccin 8. A bandono de nios y personas desvalidas ................................. 1 2 1
I.
Bien ju rd ico ........................................................................................................ 12 1
II. Abandono del m enor de siete a o s ............................................................... 1 2 1
7 0 4
LIBROTECNLA
2.1. Conducta tpica...................................................................................

2.2. Agravantes especiales de esta figura..................................................
III. Abandono de nios menores de diez aos................................................
IV. Abandono de personas desvalidas..............................................................
121
122
123
124
L eccin 9. O m isin de so c o r r o ............................................................................ 1 2 5
I.
II.
III.
IV.
V.
Bien jurdico...................................................................................................
Sujetos ..........................................................................................................
Conducta que se debe omitir y situacin que genera la obligacin. . . .
Tipo subjetivo................................................................................................
Iter criminis y participacin.......................................................................
125
125
126
128
129
L eccin 1 0 . E nvo de cartas encomiendas e x p l o siv a s ........................... 1 3 1
I.
II.
III.
IV.
V.
Generalidades................................................................................................
Tipo objetivo................................................................................................
Tipo subjetivo................................................................................................
Participacin e iter crim in is.........................................................................
Concursos.......................................................................................................
131
131
132
132
133
L eccin 1 1 . E l d u e l o ................................................................................................. 1 3 5
I.
II.
III.
IV.
V.
Generalidades................................................................................................
Figura bsica..................................................................................................
El duelo irregular.........................................................................................
El duelo regular..............................................................................................
Tipos anexos al duelo..................................................................................
5.1. Intervenir como padrino en un duelo.............................................
5.2. Provocacin a duelo...........................................................................
5.3. Incitacin a provocar o aceptar el duelo.........................................
5.4. Descrdito por rechazar el duelo......................................................
135
135
136
137
137
137
137
137
138
L eccin 1 2 . C o n d ucci n de vehculos bajo los efectos

D E L A L C O H O L U O T R A S S U S T A N C I A S ............................................................................
139
I.
II.
III.
Generalidades................................................................................................
Fuente tpica y determinacin del estado prohibido.............................
Conduccin bajo la influencia del alcohol................................................
3.1. Tipo objetivo: figura bsica y figuras agravadas.............................
3.2. Tipo subjetivo...............................................
IV. Conduccin en estado de ebriedad o bajo la influencia
de sustancias sicotrpicas o estupefacientes..............................................
139
139
140
141
143
144
C u a rta
S e c c i n
Delitos contra la libertad de autodeterminacin

y la seguridad individual
13. G e n e r a l i d a d e s .D e l i t o d e c o a c c i n .......................................
Bien jurdico...................................................................................................
Subsidiariedad de la figura...........................................................................
Tipo objetivo................................................................................................
Tipo subjetivo........................................................
Concursos.......................................................................................................
L e c c i n
I.
II.
III.
IV.
V.
145
147
147
148
148
150
150
14. A m e n a z a s ..............................................................................................153
Bien jurdico.........................................
153
Tipo objetivo................................................................................................ 153
Tipo subjetivo................................................................................................ 155
Clasificacin de las amenazas..................................................................... 155
4.1. Amenaza de un hecho constitutivo de delito................................... 155
4.2. Amenazas de un hecho no constitutivo de d elito .......................... 156
V. Penalidad en el delito de amenazas........................................................... 157
VI. Amenazas, chantaje y acoso sexual............................................................. 157
L e c c i n
I.
II.
III.
IV.
Q u in t a
159
15. S e c u e s t r o ..........................................................................................
Bien jurdico..................................................................................................
Tipo objetivo................................................................................................
Tipo subjetivo................................................................................................
Participacin..................................................................................................
Concursos.......................................................................................................
Penalidad.......................................................................................................
6.1. Atenuante.especial..............................................................................
6.2. Agravacin por los motivos del agente............................................
6.3. Agravacin por la duracin del encierro o daos graves
contra la vctima...................................................................................
6.4. Agravacin por la comisin de otros delitos con motivo
u ocasin del secuestro.......................................................................
161
161
161
164
164
165
166
166
166
L e c c i n
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
S e c c i n
Delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad individual
167
168
16. D e t e n c i o n e s il e g t i m a s ................................................................ 169

Detencin arbitraria.................................................................................... 169
Detencin ilegal........................................................................................... 171
L e c c i n
I.
II.
7 0 6
LIBROTECNIA
In d i c e
L eccin 17 . S ustraccin de m e n o r e s ...............................................................
173
I.
Bien jurdico................................................................................................... 173
II. Tipo objetivo................................................................................................. 173
III. Tipo subjetivo.........................................................
174
IV. Figuras agravadas y atenuante especial....................................................... 175
L eccin 1 8 . T o r t u r a s ............................................................................................... 1 7 7
I.
Bien jurdico................................................................................................... 177
II. Tipo objetivo................................................................................................. 177
III. Tipo subjetivo................................................................................................. 178
IV Figura agravada.............................................................................................. 179
V.
Autora y participacin................................................................................ 179
VI. Concursos....................................................................................................... 180
L eccin 19 . T rfico ilegal de m igrantes y trata de p e r s o n a s
I.
II.
Trfico de migrantes....................................................................................
1.1. Generalidades........................................................................................
1.2. Tipo objetivo y subjetivo...................................................................
Trata de personas.........................................................................................
2.1. Generalidades........................................................................................
2.2. Tipo objetivo y subjetivo...................................................................
2.3. Consentimiento e iter crim in is..........................................................
2.4. Penalidad de la trata de blancas calificada.......................................
181
181
181
181
182
182
183
183
184
L eccin 2 0 . O tros delitos c o n t r a l a seguridad individual

de las personas , su libertad y otros derechos constitucionales
com etidos por funcionarios p b l ic o s ............................................................... 1 8 7
S e x t a S e c c i n
Delitos contra la libertad en relacin con la intimidad
189
L eccin 2 1 . V iolacin de m o r a d a .......................................................................... 1 9 1
I.
II.
III.
IV.
Bien jurdico..........................................................................
Tipo objetivo...............................................................................................
Figura agravada
..................................................................................
Justificante especial......................................................................................
191
191
193
194
L eccin 2 2 . A llanamiento ir r e g u l a r ............................................................... 1 9 5

L eccin 2 3 . V iolacin de c o r r e spo n d e n c ia .................................................. 1 9 7
I.
Bien jurdico.................................................................................................. 197
7 0 7
II. Tipo objetivo.................................................................................................. 197

III. Figuras agravadas y justificante.................................................................... 199
24. V i o l a c i n d e l a p r i v a c i d a d .......................................................... 201
I. Tipificacin...................................................................................................... 201
II. Bien jurdico.................................................................................................... 201
III. Tipo objetivo.................................................................................................. 202
3.1. Conducta prohibida............................................................................ 202
3.2. Lugar donde se da la comunicacin................................................ 204
3.3. La falta de consentimiento del afectado.......................................... 205
L e c c i n
25. D e l i t o s c o n t r a l a l i b e r t a d d e c o n c i e n c i a y c u l t o s . . . .
Generalidades..................................................................................................
Impedimento violento..................................................................................
Perturbacin tum ultuaria.............................................................................
Ultraje a los objetos de culto........................................................................
Ultraje al ministro de un c u lto ....................................................................
L e c c i n
I.
II.
III.
IV.
V.
207
207
207
208
208
209
Delitos contra la libertad e indemnidad sexual y la honestidad
2 11
26. D e l i t o d e v i o l a c i n ......................................................................... 213

I. Bien jurdico: libertad, indemnidad sexual y honestidad........................ 213
II. Tipificacin...................................................................................................... 214
III. Violacin propia............................................................................................. 215
3.1. Sujetos................................................................................................... 215
3.2. Conducta sancionada.......................................................................... 216
3.2.1. Fuerza o intimidacin............................................................ 216
3.2.2. Privacin de sentido oincapacidad para oponerse
218
3.2.3. Abuso de la enajenacin otrastorno mental de la vctima 219
3.3. Tipo subjetivo..................................................................................... 220
3.4. Iter crim in is.......................................................................................... 220
3.5. Autora y participacin....................................................................... 221
3.6. Concursos............................................................................................ 221
IV. Violacin impropia........................................................................................ 222
4.1. Violacin agravada............................................................................. 224
L e c c i n
27. E s t u p r o ................................................................................................225
I. Bien jurdico.................................................................................................... 225
II. Tipo objetivo.................................................................................................. 226
L e c c i n
708
LIBROTECNIA
In d i c e
28. A b u s o s s e x u a l e s .................................................................................229
Tipificacin....................................................................................................... 229
Abusos sexuales propios................................................................................ 229
Abusos sexuales impropios...................................
230
Abusos sexuales agravados.............................................................................. 231
Abuso sexual por sorpresa.............................................................................. 232
L e c c i n
I.
II.
III.
IV.
V.
29. C o r r u p c i n d e m e n o r e s ..................................................................235
I. Generalidades................................................................................................... 235
II. Exposicin del menor a actos de significacin sexual................................ 235
2.1. Tipicidad............................................................................................... 236
2.2. Tipo subjetivo.........................................................
237
III. Sodoma............................................................................................................ 237
IV. Favorecimiento de la prostitucin de menores........................................... 237
4.1. Bien ju rdico ........................................................................................ 237
4.2. Tipo objetivo........................................................................................ 238
4.3. Circunstancias agravantes................................................................... 239
4.4. Favorecimiento impropio................................................................... 240
V. Material pornogrfico que involucre a menores......................................... 241
5.1. La comercializacin y posesin de pornografa infantil................ 242
VI. Normas comunes aplicables a los artculos 361 a 367 bis CP.................. 243
6.1. Disposiciones que alteran la punibilidad.......................................... 244
6.1.1. Prevalimiento de autoridad o poder..................................... 244
6.1.2. Autora del cmplice que se prevale de autoridad o poder. . . 244
6.1.3. Penas especiales para el que se prevale de autoridad
o poder..................................................................................... 244
6.1.4. Obligacin de proporcionar alimentos................................. 245
6.1.5. Clausura................................................................................... 246
6.2. Reglas procesales................................................................................. 246
6.2.1. Naturaleza de la accin penal................................................. 246
6.2.2. Accin penal entre cnyuges o convivientes....................... 246
6.2.3. Medidas cautelares e investigacin....................................... 246
6.2.4. Valoracin de la prueba.......................................................... 247
6.3. Reglas adicionales................................................................................. 247
L e c c i n
O c t a v a S e c c i n
Delitos contra el honor
249
30. G e n e r a l i d a d e s ................................................................................... 251

I. Bien jurdico.................................................................................................... 251
II. Honor y libertad de expresin...................................................................... 253
L e c c i n
31. Los d e l i t o s d e i n j u r i a y c a l u m n i a ..............................................257

La in ju ria....................................................................................................... 257
1.1. Tipo objetivo...................................................................................... 257
1.2. Tipo subjetivo.................................................................................... 258
1.3. Clases de injurias en el C P ................................................................ 259
1.3.1. Injurias graves.......................................................................... 259
1.3.2. Injurias leves y livianas............................................................ 261
1.4. Sujetos
................................................................................... 261
II. La calum nia.................................................................................................. 262
2.1. Tipo objetivo....................................................................................... 262
2.2. Tipo subjetivo.................................................................................... 265
2.3. Clasificacin de las calumnias............................................................ 265
III. Exceptio veritatis e iter criminis en los delitos de injuria y calumnia . . . 266
IV. Reglas comunes para las injurias y calumnias........................................... 267
4.1. Escritura y publicidad....................................................................... 268
4.2. Ofensas encubiertas............................................................................ 268
4.3. Calumnias o
injurias publicadas en peridicos extranjeros
269
4.4. Calumnias o
injurias causadas en ju icio .............................. 269
4.5. Calumnias o
injurias contenidas en un documentooficial
270
4.6. Calumnias einjurias recprocas.......................................................... 270
4.7. El perdn del ofendido....................................................................... 271
4.8. Prescripcin de la accin penal......................................................... 271
4.9. Injurias, calumnias y reparacin c iv il.............................................. 272
L e c c i n
I.
N o v e n a S e c c i n
Delitos contra la propiedad y el patrimonio

32. G e n e r a l i d a d e s s o b r e e l T t u l o IX d e l L i b r o II C P
Bien jurdico..................................................................................................
Clasificacin de los delitos contra la propiedad.......................................
Excusa legal absolutoria del artculo 489 C P ...........................................
L e c c i n
I.
II.
III.
273
275
275
276
277
33. E l d e l i t o d e d a o s ............................................................................279
Concepto....................................................................................................... 279
Bien jurdico.................................................................................................. 279
Caractersticas del tipo penal....................................................................... 280
Figura genrica y calificada de daos......................................................... 281
L e c c i n
I.
II.
III.
IV.
34. E l h u r t o ................................................................................................283
Concepto y bien ju rd ico ........................................................................... 283
Sujetos ......................................................................................................... 284
L e c c i n
I.
II.
7 1 0
LIBROTECNIAe
In d i c e
III.
Tipo objetivo................................................................................................ 284

3.1. Apropiacin......................................................................................... 284
3.2. Cosa corporal mueble......................................................................... 286
3.3. Cosa ajen a............................................................................................ 287
3.4. Sin la voluntad de su dueo.............................................................. 288
3.5. Que la cosa tenga valor pecuniario.................................................. 289
3.6. No concurrencia de violencia, intimidacin o fuerza.................. 289
IV. Tipo subjetivo y nimo de lucro................................................................ 289
V.
Justificacin en el delito de h u rto ............................................................. 291
VI. Iter criminis en el delito de hurto............................................................... 292
VII. Concursos....................................................................................................... 293
VIII. Sancin en el delito de hurto........................................................................ 295
IX. Clases de hurtos reglamentados en la ley.................................................. 296
9.1. Hurto sim ple....................................................................................... 296
9.2. Hurto de posesin............................................................................. 296
9.3. Hurto agravado.................................................................................. 297
9.3.1. Hurto cometido por criado, sirvienteo asalariado
298
9.3.2. Hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz................... 299
9.3.3. Hurto cometido por posadero, fondista u otra
persona que hospede gentes....................
299
9.3.4. Hurto cometido por patrn o comandante de buque,
lanchero, conductor o bodeguero de tren,
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero y otros. . . . 300
9.4. Hurto de hallazgo............................................................................... 300
9.4.1. Apropiacin de especies aparentemente extraviadas
301
9.4.2. Apropiacin de cosas perdidas o abandonadas a
consecuencia de una catstrofe.............................................. 301
9.5. Hurto de pelos, plumas, crines, cerdas, lanas y, en general,
cualquier elemento del pelaje de un animal ajeno.......................... 302
9.6. Hurto de expedientes........................................................................ 302
9.7. Hurto de cosas que forman parte de redes de suministros
303
9.8. Hurto de energa elctrica................................................................. 304
9.9. Hurto-falta........................................................................................... 305
L eccin 3 5 . E l r o b o .......................................................................................................3 0 7
I.
Robo con fuerza en las cosas........................................................................

1.1. Generalidades......................................................................................
1.2. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado,
destinado a la habitacin o en sus dependencias............................
1.2.1. Tipo objetivo............................................................................
1.2.2. Medios de comisin.................................................................
307
307
308
308
310
7 1 1
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
7 1 2
1.2.2.1. Escalamiento............................................................
1.2.2.2. Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzas u otros
instrumentos semejantes.......................................
1.2.2.3. Seduccin de algn domstico o a favor de
nombres supuestos o simulacin de autoridad . .
1.2.3. Concursos.................................................................................
1.2.4. Sancin.....................................................................................
1.2.5. Presuncin legal de tentativa de robo...................................
1.3. Robo con fuerza en lugar no habitado...........................................
1.3.1. Concepto...................................................................................
1.3.2. Medios de comisin: la fuerza..............................................
1.4. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de
uso pblico o en sitios no destinados a la habitacin...................
1.4.1. Generalidades..........................................................................
1.4.2. Medios de comisin: la fuerza..............................................
1.4.3. Objeto del delito.....................................................................
1.5. Robo de cajeros automticos...........................................................
Robo con violencia e intimidacin............................................................
2.1. Concepto y bien jurdico..................................................................
2.2. La conducta.........................................................................................
2.2.1. Violencia...................................................................................
2.2.2. Intimidacin............................................................................
2.2.3. Momento en que deben emplearse la violencia
o la intimidacin.....................................................................
2.3. Participacin, iter crim inis y consumacin....................................
Robo simple con violencia e intimidacin................................................
Robo calificado con violencia o intimidacin.........................................
4.1. Robo con homicidio...........................................................................
4.2. Robo con violacin...........................................................................
4.3. Robo con lesiones gravsimas o mutilacin............................
4.4. Situaciones descritas en el N 2 del artculo 433...........................
4.4.1. Robo con detencin de personas..........................................
4.4.2. Robo con lesiones simplemente graves................................
Robo por sorpresa..........................................................................................
5.1. Generalidades.......................................................................................
5.2. Modalidades de la accin..................................................................
5.2.1. Por sorpresa..............................................................................
5.2.2. Aparentando rias en lugares de concurrencia...................
5.2.3. Haciendo otras maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusin.....................................................
Piratera..........................................................................................................
Extorsin.......................................................................................................
LIBROTECNIA
310
311
314
316
317
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334
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334
335
335
335
336
336
337
In d i c e
36. D isposiciones com unes a los delitos

...................................................................................................339
I. Valor de la cosa hurtada................................................................................ 339
II. Iter crim inis....................................................................................................... 339
III. Concursos......................................................................................................... 339
IV. Presuncin de autora.................................................................................... 340
V. Receptacin.................................................................................................... 340
VI. Atenuante especial de arrepentimiento eficaz............................................. 342
VII. Otras reglas relativas a las circunstancias atenuantes,
limitacin del efecto del artculo 11 N 7 del C P ................................... 342
VIII. Reglas que establecen circunstancias agravantes para los
delitos de hurto y robo................................................................................. 343
8.1. Agravantes especiales.......................................................................... 343
8.1.2. En razn del objeto del delito................................................ 344
8.1.2.1. Abigeato................................................................... 344
8.1.2.2. Abigeato de hallazgo.............................................. 345
8.1.2.3. Presunciones de dominio del animal y
de autora................................................................... 345
8.1.2.4. Agravante por relacin en los casos anteriores
de delito del artculo 43 3
............................ 345
8.1.3. Agravante especial en razn del uso o porte de armas. . . . 346
8.1.4. Agravante especial por reincidencia..................................... 347
8.2. Agravantes especficas de los delitos de hurto y robo..................... 347
8.2.1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial,
oscuros, solitarios y sin trnsito habitual o que, por
cualquier otra condicin, ofrezcan impunidad................... 348
8.2.2. Ser la vctima nio, anciano, invlido o persona
en manifiesto estado de inferioridad fsica.......................... 348
8.2.3. Ser dos o ms los malhechores.............................................. 349
8.2.4. Ejercer la violencia en personas que intervengan en defensa
de la vctima, salvo que este hecho importe otro delito. . . 349
8.2.5. Actuar con personas exentas de responsabilidad
criminal, segn el artculo 10 N 1 del CP.......................... 350
8.2.6. Alevosa y premeditacin....................................................... 350
L eccin
DE HURTO Y DE R O B O
D c im a S e c c i n
Delitos de ocupacin y usurpacin
351
L eccin 3 7 . L a usurpacin ..........................................................................................3 5 3
I.
II.
Generalidades.................................................................................................. 353
Usurpacin de inmuebles............................................................................. 354
7 1 3
2.1. Sujetos..................................................................................................
2.2. Objeto m aterial..................................................................................
2.3. Conducta.............................................................................................
2.4. Usurpacin violenta...........................................................................
2.5. Usurpacin no violenta...................................................
III. Usurpacin de aguas......................................................................................
3.1. Generalidades......................................................................................
3.2. Sustraccin de aguas de los Nos 1 y 2 del artculo 459 CP
3.3. Usurpacin de aguas respecto a derechos ajenos...........................
3.4. Ejercicio fraudulento del derecho de aguas propio......................
IV. Alteracin o destruccin de trminos o deslindes . . ............................
4.1. Bien jurdico, tipo objetivo y subjetivo............................................
4.2. Concursos...........................................................................................
354
355
356
356
358
358
358
359
361
361
362
362
363
U n d c im a S e c c i n
Las defraudaciones y las estafas
365
L eccin 3 8 . D efrau d acio n es .................................................................................... 3 6 7
I.
II.
Alzamiento de bienes...................................................................................
La insolvencia punible...................................................................................
2.1. Insolvencia por ocultacin, dilapidacin y enajenacin...............
III. Otorgamiento de contratos simulados........................................................
IV. Delitos concrsales........................................................................................
4.1. Consideraciones generales a propsito de la redaccin
de los nuevos tipos penales................................................................
4.2. Anlisis detallado de las nuevas figuras contempladas
en la nueva le y .....................................................................................
4.2.1. Delitos cometidos por el deudor.........................................
4.2.1.1. Provocacin dolosa de la situacin
de insolvencia.........................................................
4.2.1.1.1. Estructura tpica...................................
4.2.1.1.2. Iter criminis, autora y participacin .
4.2.1.1.3. Penalidad..............................................
4.2.1.2. Ocultamiento de bienes y otros............................
4.2.1.2.2. Iter criminis, autora y participacin . .
4.2.1.2.3. Penalidad..............................................
4.2.1.3. Bancarrota documental..........................................
4.2.1.3.3. Penalidad..............................................
7 1 4
UBROTECNIAs
367
368
368
369
370
370
371
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372
372
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374
374
375
375
375
375
376
376
In d ic e
4.2.1.4. Actuacin en lugar de otro...................................

4.2.2. Delitos cometidos por el veedor o liquidadores de bienes . . .
4.2.2.1. Artculo 464 C P .....................................................
4.2.2.1.3. Penalidad..............................................
4.2.2.2. Artculo 464 bis C P................................................
4.2.2.2.3. Penalidad..............................................
4.2.3. Delitos cometidos por un tercero valindose
del deudor, veedor o liquidador.............................................
4.2.3.1. Artculo 464 ter C P .................................................
4.2.3.1.3. Penalidad..............................................
4.3. Titularidad de la accin penal y competencia................................
376
377
377
377
378
378
378
378
379
379
379
379
379
379
380
380
L eccin 3 9 . E stafas y otros e n g a o s .................................................................. 3 8 1
I.
II.
Generalidades.................................................................................................
Estafas propiamente ta le s............................................................................
2.1. Bien ju rd ico ........................................................................................
2.2. Elementos del fraude por engao.....................................................
2.2.1. Concepto de estafa...................................................................
2.2.2. Tipicidad I: los sujetos............................................................
2.2.3. Tipicidad II: la conducta tpica (el engao..........................
2.2.3.1. Las formas del engao............................................
2.2.3.2. El objeto del engao..............................................
2.2.3.3. La idoneidad o suficiencia delengao..................
2.2.4. Tipicidad III: el error..............................................................
2.2.5. Tipicidad IV: la disposicin patrimonial............................
2.2.6. Tipicidad V: el perjuicio.........................................................
2.2.6.1. Introduccin............................................................
2.2.6.2. Concepto de perjuicio..........................................
2.2.6.3. Procedimiento de determinacin del perjuicio . .
2.2.6.4. Perjuicio efectivo o en formade peligro?
2.2.7. Aspectos subjetivos.................................................................
2.2.7.1. Contenido del dolo en la estafa............................
2.2.7.2. Animo de lucro?.....................................................
2.2.8. Iter crim in is..............................................................................
2.2.9. Participacin............................................................................
381
382
382
384
384
384
385
386
386
387
397
400
401
401
401
404
407
409
409
410
412
412
7 1 5
III. Fraudes mediante engao............................................................................

3.1. Figura bsica de estafa.......................................................................
3.1.1. Aspectos generales...................................................................
3.1.2. Tipo objetivo............................................................................
3.1.3. Tipo subjetivo..........................................................................
3.1.4. Iter crim inis y participacin . . . .. .......................................
3.1.5. Penalidad de la figura bsica...................................................
3.1.6. Concursos.................................................................................
3.2. Delito de entrega fraudulenta............................................................
3.2.1. Concepto...................................................................................
3.2.2. Tipo objetivo............................................................................
3.2.3. Tipo subjetivo..........................................................................
3.2.4. Consumacin e iter crim inis...................................................
3.2.5. Tipos agravados.......................................................................
3-3. Remuneraciones supuestas a empleados pblicos.........................
3.4. Suscripcin de documentos por engao.........................................
3.5. Celebracin de contraltos aleatorios confraude.............................
3.6. Fraudes causados en el ju e g o ...........................................................
3.7. Obtencin fraudulenta de determinadasprestaciones .................
3.8. Tipo residual de estafa.......................................................................
3.8.1. Antecedentes y nocin del delito.........................................
3.8.2. Penalidad de la estafa residual..............................................
3.9. Existe el delito de estafa informtica?...........................................
3.9.1. Naturaleza del injusto del delito de estafa informtica . . .
3.9.2. Conducta tpica.......................................................................
3.9.3. Punibilidad de la estafa informtica en Chile.....................
IV. Fraudes por abuso de confianza...................................................................
4.1. Nociones generales..............................................................................
4.2. Apropiacin indebida.........................................................................
4.2.1. Antecedentes y concepto del d elito .....................................
4.2.2. Diferencia entre la apropiacin indebida y
la figura de daos, hurto y estafa..........................................
4.2.3. Tipo objetivo............................................................................
4.2.4. El perjuicio..............................................................................
4.2.5. Tipo subjetivo..........................................................................
4.2.6. Penalidad...................................................................................
4.3. El delito de administracin fraudulenta.........................................
,
4.3.1. Generalidades.........................................................................
4.3.2. Administracin fraudulenta del comisionista.....................
4.3.3. Tipo objetivo...........................................................
4.3.4. Tipo subjetivo, consumacin, concursos y
penalidad del delito.................................................................
716
LIBROTECNIA e
413
413
413
413
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430
431
431
431
431
431
433
433
433
V.
4.3.5- Administracin fraudulenta del capitn de buque

4.3.6. Administracin fraudulenta del capitn de buque
no agravado...............................................................................
4.4. Abuso de firma en blanco..........................
4.4.1. Concepto del delito.................................................................
4.4.2. Tipo subjetivo..........................................................................
4.4.3. El perjuicio...............................................................................
Otros tipos especiales descritos en el prrafo de las estafas y
otros engaos o fraudes impropios...........................................................
5.1. Generalidades.......................................................................................
5.2. Supresin de documento para defraudar.........................................
5.3. Celebracin de contrato sim ulado..................................................
5.4. Destruccin de un bien embargado...............................................
5.5. Hurto de posesin.............................................................................
5.6. Delito de usura.............................
434
434
435
435
435
436
436
436
436
437
438
439
440
Se g u n d a P a rte
DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD

D u o d c im a
S e c c i n
De las falsedades
445
40. D e l i t o s c o n t r a l a f e p b l i c a y d e l a s f a l s e d a d e s
447
I. Generalidades.................................................................................................. 447
II. Delitos relativos a la moneda......................................................................... 448
2.1. Generalidades....................................................................................... 448
2.2. Fabricacin de la moneda de curso legal en el territorio nacional. .. 448
2.3. Falsificacin de la m oneda................................................................ 450
2.3.1. Falsificacin de moneda que tenga curso legal
en la Repblica........................................................................ 450
2.3.2. Falsificacin de moneda que no posee curso legal
en la Repblica........................................................................ 450
2.3.3. Cercenamiento de moneda de oro o p la ta .......................... 450
2.4. Circulacin de moneda fabricada, falsificada o cercenada
451
2.4.1. Circulacin concertada previamente con falsificadores. . . 451
2.4.2. Circulacin maliciosa sin concierto con los falsificadores . . 451
2.4.3. Circulacin maliciosa previa recepcin de buena f e
451
2.4.4. Regla especial de iter crim inis................................................. 452
III. Delitos relativos a la falsificacin de ttulos de valores............................. 452
3.1. Generalidades....................................................................................... 452
L e c c i n
3.2. Reproduccin de billetes o planchas usadas para su

fabricacin y circulacin de imitaciones de billetes.......................
3.3. Falsificacin de bonos, cupones y billetes emitidos por el Estado. . .
3.4. Falsificacin de bonos, billetes y cupones emitidos
por otros Estados................................................................................
3.5. Falsificacin de acciones, de promesas de acciones,
de obligaciones, de cupones de intereses y de documentos
emitidos por Municipalidades o establecimientos pblicos
3.6. Participacin en la circulacin fraudulenta....................................
3.7. Regla especial de iter crim in is..........................................................
IV. Delitos relativos a la falsificacin de signos de autentificacin..............
4.1. Generalidades......................................................................................
4.2. Falsificacin........................................................................................
4.2.1. Falsificacin propiamente ta l................................................
4.2.2. Emisin fraudulenta..............................................................
4.2.3. Falsedad por uso indebido.....................................................
4.3. Falsificacin de sellos, timbres, boletas y marcas privadas
4.4. Restauracin de objetos....................................................................
4.5. Uso indebido de marcas comerciales...............................................
4.6. Disposiciones generales a estos delitos..........................................
V. Delitos relativos a los fraudes documentales............................................
5.1. Nociones generales.............................................................................
5.2. Falsedades documentales.................................................................
5.2.1. Definicin de documento.....................................................
5.2.2. Formas generales de falsificacin.........................................
5.2.3. Clasificacin de documentos en cuanto a su falsificacin
5.2.3.1. Falsificacin de instrumento pblico..................
5.2.3.1.1. Falsedades materiales............................
5.2.3.1.1.1. Contrahacer o fingir letra,
firma o rbrica
(art. 193 N 1)................
5.2.3.1.1.2. Alterar fechas verdaderas
(art. 193 N 5)................
5.2.3.1.1.3. Hacer en un documento
verdadero alteraciones o
intercalaciones que
cambien su sentido . . . .
5.2.3.1.2. Falsedades ideolgicas.........................
5.2.3.1.2.1. Suponer en un acto la
intervencin de personas
que no la han tenido
(art. 193 N 2 )................
718
LIBROTECNIA
453
453
454
455
456
457
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466
466
466
468
468
468
469
In d i c e
5.2.3.1.2.2. Atribuir a los intervinientes

declaraciones o manifesta
ciones diferentes de las que
hubieren hecho
(art. 193 N 3 ) ................ 471
5.2.3.1.2.3. Faltar a la verdad en la
narracin de hechos sus
tanciales (art. 193 N 4). . 472
5.2.3.1.2.4. Dar copia de manera
fehaciente de un docu
mento supuesto o mani
festar en ella cosa contraria
o diferente de la que
contenga el verdadero
original (art. 197 N 7). . 473
5.2.3.1.3. Falsedades por ocultacin............... 473
5.2.3.1.4. Falsificacin de documentos pblicos
cometida por empleados pblicos . . . 474
5.2.3.1.5. Falsificacin de documentos pblicos
cometida por un particular........... 475
5.2.3.1.6. Falsificacin de partes telegrficos . . . 476
5.2.3.1.7. Falsedades por uso de instrumento
pblico.............................................. 476
5.2.3.2. Falsificacin de documentos privados............. 477
5.2.3.2.1. Falsificacin de documento
privado no mercantil....................... 479
5.2.3.2.2. Falsificacin de instrumento
privado mercantil........................... 480
5.2.3.2.3. Falsedad por uso de instrumento
privado e hiptesis concrsales.... 480
5.2.3.3. Falsificacin de documentos especiales............ 482
5.2.3.3.1. Uso y falsificacin de pasaporte
y porte de armas.............................. 482
5.2.3.3.2. Falsificacin de certificados............ 482
5.2.3.3.2.1. Certificacin falsa reali
zada por el facultativo . . 483
5.2.3.3.2.2. Certificacin falsa realiza
da por empleado pblico 483
5.2.3.3.2.3. Uso y falsificacin de los
certificados descritos en
los artculos 202 y 203. . 484
5.2.3.3.2.4. Falsificacin de certifica

dos de funcionarios
pblicos que pueden
comprometer intereses
pblicos o privados . . . . 484
VI. Ejercicio ilegal de una profesin y usurpacin de
nombres o funciones..................................................................................... 485
6.1. Generalidades...................................................................................... 485
6.2. Ejercicio ilegal de una profesin, autoridad o funcin............... 486
6.3. Usurpacin de nombres.................................................................... 487
D c im a T e r c e r a S e c c i n
Delitos de peligro comn

L
e c c i n
4 1. E
l d e l it o d e i n c e n d i o
I.
II.
III.
IV.
V.
......................................................................................4 9 1
Bien jurdico..................................................................................................
Conducta.......................................................................................................
Objeto del delito y tipo subjetivo..............................................................
Iter crim inis.....................................................................................................
El incendio en el C P ....................................................................................
5.1. Generalidades......................................................................................
5.2. Figura b sica......................................................................................
5.3. Incendios por comunicacin..........................................................
5.4. Incendios de bienes propios.............................................................
5.5. Tipos calificados de incendio..........................................................
5.5.1. Incendio que provoca la muerte de una o
ms personas, mutilacin de un miembro importante
o lesiones gravsimas..............................................................
5.5.2. Incendio que haga peligrar la vida o salud de las personas...
5.5.3. Que la cosa incendiada ponga en peligro, por su
naturaleza, la seguridad pblica............................................
5.6. Incendios privilegiados......................................................................
VI. Tenencia de bombas explosivas o realizacin de actos
preparatorios para incendiar.......................................................................
VII. Disposiciones especiales relativas a los comerciantes
respecto del delito de incendio...................................................................
VIII. Fraude de seguro mediante incendio.........................................................
L
e c c i n
I.
II.
720
42. E
l d e l it o d e e s t r a g o s
489
491
492
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493
494
494
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495
495
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496
496
498
498
499
500
...................................................................................... 5 0 1
Aspectos generales y tipo objetivo .

501
Tipo subjetivo................................................................................................ 501
L1BROTECNIA
In d i c e
III. Iter criminis y penalidad............................................................................... 502

L e c c i n 4 3 . D e lit o s d e p e lig r o c o m n e n r e la c i n c o n la s a rm a s
I.
II.
..
Fabricacin, venta y distribucin de armas prohibidas.............................

Posesin o tenencia ilegal de armas de fuego.............................................
2.1. Posesin de armas permitidas............................................................
2.1.1. Bien jurdico............................................................................
2.1.2. Tipo objetivo y subjetivo.......................................................
2.1.3. Excusas legales absolutorias y circunstancias
modificatorias de la responsabilidad.....................................
2.1.4. Autora, iter crim inis y concursos..........................................
2.2. Posesin ilegal de armas prohibidas.................................................
2.2.1. Bien jurdico............................................................................
2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo........................................................
2.2.3. Excusa legal absolutoria y circunstancias
modificatorias de la responsabilidad.....................................
2.2.4. Autora, iter crim inis y concursos..........................................
503
503
503
503
503
503
504
505
505
505
506
506
506
L e c c i n 4 4 . T e r r o r i s m o y a s o c i a c i n i l c i t a .................................................... 5 0 7
I.
II.
Generalidades..................................................................................................
Delitos relativos a la Ley Antiterrorista......................................................
2.1. Generalidades........................................................................................
2.2. Concepto constitucional de terrorismo............................................
2.3. Descripcin General............................................................................
2.4. Las reformas sucesivas..........................................................................
2.4.1. El concepto de terrorismo y los bienes jurdicos
protegidos.................................................................................
2.4.2. Adelantamiento de la punibilidad . ...................................
2.4.3. Aspectos procesales.................................................................
2.4.4. Ley de conductas terroristas y adolescentes.......................
III. Conclusiones..................................................................................................
D c im a C u a r t a
512
515
515
517
517
S e c c i n
Delitos de peligro relativo a medios de transporte

L e c c i n 4 5 . D e lit o s r e f e r id o s a f e r r o c a r r ile s y l a a e r o n a v e g a c i n
I.
507
509
509
509
510
512
519
. . 52 1
Delitos relativos a los ferrocarriles...............................................................

1.1. Figuras contempladas en la ley de ferrocarriles..............................
1.1.1. Intento de producir descarrilamiento...................................
1.1.2. Amenazar con producir descarrilamiento............................
1.1.3. Produccin efectiva del descarrilamiento............................
521
521
521
521
521
1.1.4. Abandono de servicio y encontrarse en estado

de ebriedad durante s te .......................................................
1.1.5- Interrupcin del servicio.....................................................
1.1.6. Ataque a funcionario de ferrocarriles...................................
1.1.7. Cuasidelito de lesiones y m uerte.........................................
1.2. Circunstancias agravantes..................................................................
II. Delitos referentes a la aeronavegacin.........................................................
2.1. Delitos contra la seguridad de la aviacin c iv il..............................
2.2. Piratera area.......................................................................................
2.2.1. Generalidades.........................................................................
2.2.2. Piratera area en la ley sobre conductas terroristas
2.2.3. Piratera area en el Cdigo Aeronutico............................
D c im a Q u in t a
522
522
522
522
522
523
523
523
523
524
525
S e c c i n
Violencia en espectculos deportivos
527
L e c c i n 46. D e lit o s r e la t iv o s a la v io le n c ia e n
e s p e c t c u l o s d e p o r t i v o s .......................................................................................... 5 2 9
I. Generalidades.................................................................................................. 529
II. Conductas prohibidas y circunstancias agravantes.................................... 529
III. Penas accesorias y rgimen para menores de ed ad .................................... 530
D c im a S e x t a S e c c i n
Orden y seguridad pblica

L e c c i n 4 7 . D e lit o s c o n t r a e l o r d e n y l a s e g u r id a d p b l i c a
531
533
I. Generalidades.................................................................................................. 533
II. Atentados contra la autoridad...................................................................... 533
2.1. Generalidades...................................................................................... 533
2.2. Atentados del artculo 261 C P ........................................................ 534
2.3. Atentados calificados........................................................................ 534
2.4. Desacatos ........................................................................................... 535
III. Ruptura de sellos
............................................................................... 536
IV. Evasin de detenidos...................................................................................... 536
4.1. Generalidades...................................................................................... 536
4.2. Evasin con complicidad de un funcionario pblico
o un particular..................................................................................... 537
4.3. Extraccin de presos o detenidos.................................................... 537
4.4. Reglas respecto a la penalidad deestos delitos. . .......................... 538
V. Quebrantamiento de la condena................................................................. 538
722
LIBROTECNIA
48. D e l i t o s c o n t r a l a t r a n q u i l i d a d p b l i c a .................................. 539

I. Desrdenes pblicos....................................................................................... 539
II. Ejecucin de trabajos pblicos.................................................................... 539
III. Delitos contra los conductores de correspondencia y a los telgrafos . . 540
3.1. Delitos referentes a los telgrafos..................................................... 540
3.1.1. Interrupcin o destruccin del servicio.............................. 540
3.1.2. Violacin de secretos.............................................................. 540
3.1.3. Cooperacin a la rebelin..................................................... 541
3.2. Delitos referentes a los conductores de correspondencia.............. 541
IV. Delitos referentes a las telecomunicaciones................................................ 541
V. Delitos contra el Orden Pblico en la Ley de Seguridad del Estado. . . 542
L e c c i n
D c im a
Algunos delitos contra el orden socioeconmico
543
49. D e l i t o s c o n t r a l a e c o n o m a p b l i c a .......................................... 545

I. Generalidades.................................................................................................. 545
II. Crmenes y simples delitos de los proveedores........................................... 545
III. Delitos referidos a las casas de juegos, loteras y
prstamos sobre prendas.............................................................................. 546
3.1. Delitos referidos a las loteras........................................................... 546
3.2. Delitos relativos a los juegos de azar................................................ 546
3.3. Delitos referidos a las casas de prstamo de prendas.................... 547
IV. Delitos referentes al comercio, industria y subastas pblicas.................. 547
4.1. Comunicacin fraudulenta de secretos............................................ 547
4.2. Alteracin fraudulenta de precios..................................................... 548
4.3. Empleo de amenazas u otros medios fraudulentos
para alejar postores............................................................................... 549
V. Delincuencia informtica............................................................................ 549
5.1. Generalidades........................................................................................ 549
5.2. Delitos contemplados en la Ley 19.223 .......................................... 553
L e c c i n
D c im a O c t a v a S e c c i n
Delitos contra la salud pblica
557
50. T r f i c o i l c i t o d e e s t u p e f a c i e n t e s ............................................... 559

I. Generalidades.................................................................................................. 559
II. Principales figuras contempladas en la Ley 20.000 .................................. 560
2.1. Trfico en sentido amplio.................................................................. 560
2.1.1. Tipo objetivo de la figura bsica............................................ 560
2.1.2. Tipo objetivo en la figura privilegiada de microtrfico . . . 562
L e c c i n
723
2.1.3. Exencin especial de responsabilidad...................................

2.1.4. Iter crim inis...............................................................................
2.1.4.1. Tentativa...................................................................
2.1.4.2. Actos preparatorios y de tentativa punibles
2.1.5. Autora y participacin.........................................................
2.1.6. Atenuantes y agravantes.........................................................
2.2. Trfico en sentido estricto.................................................................
2.3. Otras figuras y disposiciones.............................................................
564
565
565
565
566
567
568
570
T e rc e ra P a rte
DELITOS CONTRA EL ESTADO

D c im a N o v e n a S e c c i n
Delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado
575
51 . L a s e g u r i d a d e x t e r i o r d e l E s t a d o ............................................... 577
I. Bien jurdico.................................................................................................... 577
II. Delitos contra la seguridad exterior del Estado........................................ 578
III. El delito de traicin........................................................................................ 578
3.1. Generalidades....................................................................................... 578
3.2. Tipos de traicin................................................................................ 578
3.2.1. Militar bajo banderas enemigas contra la Patria................ 578
3.2.2. Conspirar contra la seguridad exterior de la Repblica. . . 579
3.2.3. Formas de traicin listadas en el artculo 109 del CP.. . . . 579
3.2.3.1. Facilitar al enemigo la entrada al territorio
de la Repblica....................................................... 580
3.2.3.2. Entregar posiciones pertenecientes al Estado
de reconocida utilidad para el progreso de la
guerra y suministrarle objetos tiles al enemigo . . . 580
3.2.3.3. Favorecer el progreso de las fuerzas enemigas
en el territorio de la Repblica o contra fuerzas
chilenas de mar y tierra, corrompiendo la
fidelidad de los Oficiales, Soldados, Marineros
u otros ciudadanos hacia el Estado........................ 580
3.2.3.4. Dirigir como prctico el Ejrcito o
la Armada enemigos................................................ 580
3.2.3.5- Dar maliciosamente rumbo falso o falsas noticias
al Ejrcito o a la Armada de la Repblica
581
3.2.3.6. Faltar maliciosamente un proveedor a su deber,
con grave dao al Ejrcito o la A rm ada.............. 581
L e c c i n
724
UBROTECNIA
In d i c e
3.23.7. Impedir que las tropas de la Repblica reciban

auxilio de caudales, armas, municiones de boca
o de guerra, equipos o embarcaciones o planos,
instrucciones o noticias convenientes para el
mejor progreso de la guerra...................................
3.2.3.8. Incendiar, por cualquier medio, algunos objetos
con la intencin de favorecer al enemigo
3.2.4. Correspondencia con ciudadanos o sbditos
de una potencia enemiga.......................................................
3.2.5. Reglas especiales de penalidad..............................................
IV. El delito de espionaje.....................................................................................
4.1. Generalidades........................................................................................
4.2. Clases de espionaje...............................................................................
4.2.1. Espionaje por intromisin.....................................................
4.2.2. Espionaje por revelacin.......................................................
4.2.3. Espionaje por cooperacin.....................................................
V. Delitos contra los principios del Derecho Internacional.........................
VI. Separatismo.....................................................................................................
6.1. Generalidades........................................................................................
6.2. Clases de separatismo..........................................................................
6.2.1. Hacer armas contra Chile amenazando la
independencia o integridad de su territorio.......................
6.2.2. Secesin.....................................................................................
VII. Delitos de sometimiento................................................................................
7.1. Ejecutar rdenes o disposiciones de un gobierno extranjero
que ofendan la independencia o seguridad del Estado...................
7.2. Delitos de sometimiento en la Ley 12.927 .....................................
52. D e l i t o s c o n t r a l a s e g u r i d a d i n t e r i o r d e l E s t a d o
I. Generalidades..................................................................................................
II. Rebelin...........................................................................................................
2.1. El delito de rebelin............................................................................
2.1.1. Tipo objetivo, subjetivo y penalidad...................................
2.2. Tipos de rebelin.................................................................................
2.2.1. Promocin o sostenimiento de la sublevacin y
actuar como caudillo de e sta .................................................
2.2.2. Mandar a tocar instrumentos, dirigir discursos o
repartir impresos para excitar al pueblo..............................
2.3. Usurpacin de mando y seduccin de tropas.................................
III. Sedicin...........................................................................................................
3.1. El tipo de sedicin..............................................................................
L e c c i n
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594
3.2. Finalidades de la sedicin..................................................................

3.2.1. Impedir la promulgacin o ejecucin de lasleyes...............
3.2.2. Impedir la libre celebracin de eleccin popular................
3.2.3. Coartar el ejercicio de las atribuciones o la ejecucin
de sus providencias a cualquiera de los poderes
constitucionales........................................................................
3.2.4. Arrancar resoluciones por medio de la fuerza a
cualquiera de los poderes constitucionales.........................
3.2.5. Ejercer actos de odio o venganza en la persona, bienes
de alguna autoridad o de sus agentes, pertenencias
del Estado o de alguna corporacin pblica.......................
3.3. Alteracin institucional....................................................................
3.4. Disposiciones generales....................................................................
3.4.1. Disolucin de la sublevacin, exencin de la pena por
desistimiento y atenuante especial.......................................
3.4.2. Delitos relativos a la cooperacin en el alzamiento
IV. Proposicin y conspiracin..........................................................................
4.1. Generalidades......................................................................................
4.2. La proposicin....................................................................................
4.3. La conspiracin.................................................................................
V. Delitos comprendidos por la ley de Seguridad del Estado......................
5.1. Alzamiento contra el gobierno constituido y
provocacin de una guerra c iv il.......................................................
5.1.1. Figura genrica.......................................................................
5.1.2. Conductas especialmente contempladas..............................
5.1.2.1. Incitacin a la subversin o sublevacin
contra el Orden Pblico..........................................
5.1.2.2. Incitar a la desobediencia o indisciplina..............
5.1.2.3. Conspiracin o com plot.......................................
5.1.2.4. Bandidaje...................................................................
5.1.2.5. Desobediencia a las rdenes del Gobierno
5.1.2.6. Propaganda subversiva............................................
5.1.2.7. Informaciones tendenciosas...................................
5.1.3. Penalidad...................................................................................
5.2. Atentado poltico...............................................................................
5.3. Secuestro poltico...............................................................................
726
LIBROTECNIA
595
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603
604
In d i c e
V ig s im a S e c c i n
Delitos contra la funcin pblica
607
53. D e l i t o s c o n t r a l a f u n c i n p b l i c a ........................................... 609

Delitos contra la administracin de justicia............................................... 610
1.1. Delitos cometidos por funcionarios, abogados y procuradores . . 611
1.1.1. Prevaricacin judicial.............................................................. 611
1.1.1.1. Generalidades.......................................................... 611
1.1.1.2. Hiptesis de prevaricacin judicial....................... 612
1.1.1.2.1. Prevaricacin impropia....................... 612
1.1.1.2.2. Prevaricacin procesal.......................... 614
1.1.1.2.3. Prevaricacin cohecho.......................... 616
1.1.1.2.4. Prevaricacin solicitacin................... 617
1.1.1.2.5. Prevaricacin desobediencia.............. 617
1.1.2. Prevaricacin de abogados y procuradores.......................... 618
1.1.2.1. Generalidades.......................................................... 618
1.1.2.2. Hiptesis de prevaricacin de abogados y
procuradores............................................................ 618
1.1.2.2.1. Prevaricacin que causa
perj uicio al cliente................................ 618
1.1.2.2.2. Prevaricacin por revelacin
de secretos.............................................. 619
1.1.2.2.3. Prevaricacin por representar
a la parte contraria.............................. 619
1.1.3. Omisin en la persecucin o aprehensin
de delincuentes........................................................................ 619
1.2. Delitos cometidos por particulares................................................... 620
1.2.1. Falso testimonio........................................................................ 620
1.2.1.1. Generalidades.......................................................... 620
1.2.1.2. Sujetos activos.......................................................... 621
1.2.1.2.1. Testigo................................................... 621
1.2.1.2.2. Perito....................................................... 621
1.2.1.2.3. Intrprete.............................................. 621
1.2.1.3. Tipo objetivo, subjetivo e iter crim in is................ 621
1.2.1.4. Sistema de punicin................................................. 623
1.2.2. Presentacin de pruebas falsas.............................................. 624
1.2.3. Obstruccin a la investigacin.............................................. 624
1.2.3.1. Generalidades.......................................................... 624
1.2.3.2. Bien jurdico............................................................ 625
1.2.3.3. Obstruccin por aporte de falsos antecedentes. . 625
1.2.3.3.1. Generalidades...................................... 625
L e c c i n
I.
II.
728
1.2.3.3.2. Elementos tpicos..............................

1.2.3.3.2.1. Hecho punible y
sujeto activo.....................
1.2.3.3.2.2. La conducta y su objeto.
1.2.3.3.2.3. Autoridad ante la cual
e presentan los antece
dentes y resultado tpico
1.2.3.3.2.4. Tipo subjetivo................
1.2.3.3.2.5. Iter crim in isj concursos..
1.2.3.3.2.6. La retractacin y exencin
de punibilidad en el
delito de obstruccin . . .
1.2.3.4. Obstruccin por parte del fiscal..........................
1.2.4. Acusacin o denuncia calumniosa.....................................
1.2.4.1. Generalidades.........................................................
1.2.4.2. Sujeto activo............................................................
1.2.4.3. Tipo objetivo.............................................................
1.2.4.4. Tipo subjetivo e iter crim in is................................
1.2.4.5. Supuesta condicin de perseguibilidad y
penalidad...................................................................
Delitos contra la Administracin Pblica................................................
2.1. Delitos contra la imparcialidad en el ejercicio
de la funcin pblica.........................................................................
2.1.1. Cohecho...................................................................................
2.1.1.1. Generalidades.........................................................
2.1.1.2. Figura bsica de cohecho.......................................
2.1.1.3. Figura agravada del artculo 248 bis.....................
2.1.1.4. Figura agravada del artculo 249............................
2.1.1.5. Cohecho particular: figura bsica.........................
2.1.1.6. Cohecho particular: figura privilegiada................
2.1.1.7. Iter crim inis y reglas comunes a estas figuras. . . .
2.1.1.8. Cohecho relativo al funcionario
pblico extranjero...................................................
2.1.2. Trfico de influencias..............................................................
2.2. Delitos contra la esfera patrimonial de la funcin pblica
2.2.1. Malversacin de caudales pblicos.....................................
2.2.1.1. Generalidades.........................................................
2.2.1.2. Malversacin propia................................................
2.2.1.2.1. Objeto material y sujeto activo
2.2.1.2.2. Tipo objetivo y subjetivo...................
2.2.1.3. Malversacin culposa..............................................
LIBROTECNI
625
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639
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640
642
In d i c e
2.2.1.4.
2.2.1.5.
2.2.1.6.
2.2.1.7.
Malversacin por distraccin................................

Malversacin por aplicacin pblica diferente . .
Negativa a un pago o entrega.................................
La extensin punitiva y agravacin
del artculo 238 .......................................................
2.2.2. Fraudes y exacciones ilegales..............................................
2.2.2.1. Generalidades..........................................................
2.2.2.2. Fraude al fisco..........................................................
2.2.2.2.1. Bien jurdico y sujeto activo..............
2.2.2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo...................
2.2.2.3. Negociaciones incompatibles.................................
2.2.2.3.1. Generalidades.......................................
2.2.2.3.2. Funcionario que toma inters
para s mismo en la operacin
2.2.2.3.3. Funcionario que da inters a terceros.
2.2.2.3.4. Delito de trfico de influencias
2.2.2.3.4.1. Generalidades................
2.2.2.3.4.2. Tipo objetivo y
subjetivo............................
2.2.2.4. Cobro de mayores derechos o exigencias
de beneficios ilcitos (exacciones ilegales)
2.3. Delitos contra los aspectos operacionales de la
funcin administrativa........................................................................
2.3.1. Prevaricacin administrativa.................................................
2.3.1.1. Generalidades..........................................................
2.3.1.2. Sujeto activo y tipicidad..........................................
2.3.2. Perjurio.....................................................................................
2.3.3. Nombramientos ilegales..........................................................
2.3.3.1. Generalidades..........................................................
23.3.2. Tipo objetivo y subjetivo.......................................
2.3.4. Usurpacin de funciones........................................................
2.3.5. Violacin de secretos..............................................................
2.3.5.1. Generalidades..........................................................
2.3.5.2. Figura bsica de revelacin.....................................
2.3.5.3. Figura agravada de revelacin................................
2.3.5.4. Anticipacin de informacin.................................
2.3.5.5. Revelacin de secretos privados............................
2.3.5.5.1. Revelacin de secretos privados
realizada por funcionarios pblicos . .
2.3.5.5.2. Revelacin de secretos privados
realizada por particulares.....................
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665
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729
2.3.5.6. Uso de informacin reservada............................

2.3.6. Infidelidad en la custodia de documentos.........................
2.3.6.1. Sustraccin o destruccin de documentos
o papeles..................................................................
2.3.6.2. Quebrantamiento de sellos.....................................
2.3.6.3. Apertura de documentos o papeles.......................
2.3.6.4. Sancin a los particulares.......................................
2.3.7. Abusos contra particulares.....................................................
2.3.8. Otras modalidades de incumplimiento de deberes
funcionariales..........................................................................
667
667
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668
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669
669
C u a rta P a rte
DELITOS CONTRA EL ORDEN INTERNACIONAL

V
ig s im a
r im e r a
e c c i n
El genocidio
673
54. C o n d u c t a s r e l a t i v a s a l g e n o c i d i o ............................................ 675

Delito de Genocidio..................................................................................... 675
1.1.
Generalidades........................................................ 675
1.2.
El delito de genocidio en la Ley 20.357 ................................. 675
1.2.1. Tipo objetivo............................................................................ 676
1.2.1.1. Bien Jurdico............................................................ 676
1.2.1.2. Sujetos....................................................................... 677
1.2.1.2.1. Grupo nacional..................................... 677
1.2.1.2.2. Grupo tnico....................................... 678
1.2.1.2.3. Grupo racial......................................... 678
1.2.1.2.4. Grupo religioso..................................... 678
1.2.1.3. Conducta prohibida................................................ 678
1.2.1.3.1. Genocidio fsico................................... 678
1.2.1.3.2. Genocidio biolgico............................ 680
1.2.1.3.3. Genocidio de identidad..................... 681
1.2.2. Tipo subjetivo......................................................................... 681
Incitacin directa a cometer genocidio..................................................... 682
L e c c i n
I.
II.
55. D e l i t o s d e l e s a h u m a n i d a d y c r m e n e s d e g u e r r a
Delitos de lesa hum anidad.........................................................................
1.1.
Concepto y bien jurdico..............................................
1.2. El crimen de lesa humanidad en la Ley 20.357............................
1.2.1. Circunstancias requeridas para su apreciacin.................
L e c c i n
I.
730
UBROTECNI
685
685
685
686
686
NDICE
1.2.2. Sujetos........................................................................................
1.2.3. Faz subjetiva de las conductas..............................................
1.3. Breve anlisis de los tipos contenidosen la Ley 20.357................
1.3.1. Homicidio.................................................................................
1.3.2. Torturas.....................................................................................
1.3.3. Desplazamiento forzado..........................................................
1.3.4. Desaparicin forzosa de individuos.....................................
1.3.5. Delitos sexuales........................................................................
1.3.6. Otros delitos que constituyen crmenes
de lesa humanidad...................................................................
II. Disposiciones comunes a los delitos de lesa humanidad y genocidio . .
III. Crmenes de guerra.........................................................................................
3.1. Generalidades.......................................................................................
3.2. Crmenes y delitos de guerra en la Ley 20.357 .............................
3.2.1. Crmenes y delitos de guerra en caso de conflicto armado . .
3.2.2. Crmenes y delitos de guerra en caso de conflicto
armado internacional..............................................................
IV. Disposiciones comunes a los delitos de lesa humanidad,
genocidio y crmenes de guerra...................................................................
688
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Bibliografa................................................................................................................... 699
731

Penal Balmaceda Parte Especial PDF

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MANUAL DE DERECHO PENAL

PROE DR. GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

LA COM PRA D E UN LIBRO FO TO CO PIAD O ES UN ACTO ILEGAL

Todos los derechos reservados.

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

Prlogo del Profesor

E l autor de esta obra, profesor Gustavo Balmaceda Hoyos, nos ha hecho

MANUAL D E DERECH O PENAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

maestros, como Novoay Cury, nunca la desarrollaron en forma total y sistemtica).

PRLOGO DEL PROFESOR ALFREDO ETCHEBERRY

Profesor Extraordinario y ex Profesor Ordinario de Derecho Penal

Santiago, otoo de 2014.

MANUAL D E DERECH O P E N A L 'PA R T E ESPECIAL

DELITOS CONTRA LA VIDA

MANUAL D E DERECH O PENAL

Cuando hablamos de homicidio simple, nos referimos a la forma ms bsica de

El homicidio simple se configura por la sola accin de matar a otro. Esta

MANUAL D E DERECH O PENAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

describe las hiptesis de homicidio calificado y, por ltimo, en su N 2 seala que se

sentido y alcance de la expresin en el mbito penal. En una definicin civilista

MANUAL D E DERECH O PENAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

--------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

concepto de muerte enceflica, que aqul mantiene en sus rasgos fundamentales

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

la capacidad de comprender, deber ser informada en los trminos indicados en el

Por el contrario, cuando la desconexin importa una aceleracin de la muerte

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la

MANUAL D E DERECH O PENAL * PARTE ESPECIAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Cabe tener presente, adems, la existencia de situaciones donde, y pese a que el

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

2.3. Dolo en el delito de homicidio

Como se ha establecido anteriormente, el delito de homicidio requiere que,

La situacin de la intencionalidad es distinta en el caso del homicidio por omi

---------------------------------------------------- =---------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

2.4. Homicidio culposo

El homicidio culposo, o cuasidelito de homicidio, se encuentra contenido, en

MANUAL D E DERECH O PENAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Hay cierto desacuerdo en la doctrina sobre si el cuasidelito de homicidio podra

El homicidio preterintencional, o ultraintencional, se configura, como seala

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

Los requisitos del homicidio preterintencional estn consti

2.6. Antijurididad en el homicidio

El CP no ha tipificado causales de justificacin especiales para el homicidio, de

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

La delimitacin entre ambas figuras resulta altamente relevante y prctica, puesto

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

El homicidio calificado se encuentra regulado en el artculo 391 N 1 del CP,

MANUAL D E DERECH O PENAL

----------------------------- ;------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDAHOYOS-------------------- ---------------------------------------------

La alevosa, en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios,

3.2.2. Por premio o recompensa remuneratoria. Esta calificante, antiguamente

MANUAL D E DERECH O PENAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

por el cual se comete el delito contenga la posibilidad de causar estragos, o daar a

--------------------------------------------------------- LECCIN1: HOMICIDIOS ----------------------------------------------------------------------

No obstante haber propinado el agente once pualadas a