You are on page 1of 24

wrzesień 2010

(numer 7/ 2010)

Praktyka
Prawa
Gospodarczego

Res in Commercio jest miesięcznikiem


wydawanym przez Kancelarię Tomczak
i Partnerzy. Czasopismo - Biuletyn
Spis treści:
Informacyjny - powstało w 2002 roku
jako wewnętrzny informator monitoru- Delegacja 6
jący zmiany prawa gospodarczego Dariusz Aziewicz
w Polsce. Następnie przekształciliśmy
Biuletyn w wydawnictwo adresowa- Dobra osobiste w Internecie 9
ne przede wszystkim do Klientów Edyta Sternik
Kancelarii, nadając mu dojrzałą formę
graficzną. Z początkiem 2010 roku Kan- Mikrokosmos 12
celaria zdecydowała o wydawaniu mie- Michał Tomczak
sięcznika, którego treścią są poglądy
prawników Kancelarii powstałe na tle Derywaty czyli podział ryzyka 14
prowadzonych spraw. Anna Woźniakowska - Dębiec

Pomimo najściślej praktycznego na-
Spółka komandytowa. Instrukcja obsługi (Część siódma) 16
stawienia teksty zamieszczone w Res
Katarzyna Bielat, Inga Dołowy, Wioletta Januszczyk,
in Commercio nie są opiniami prawnymi, Dominika Latawiec, Marta Mianowska, Jakub Salwa, Michał Tomczak
które mogłyby być zastosowane wprost
i bez dodatkowej weryfikacji stanu fak-
Streszczenia tekstów 23
tycznego, zaś poglądy wyrażane na łamach
miesięcznika stanowią jedynie stanowisko
ich autorów. Summary 24
N O T I T I A
WIADOMOŚCI

znaczenie, nie dostarczonych ze składu ostateczności tej decyzji już w momencie


(Prawo podatkowe) podatkowego do podmiotu pośredniczą- wszczęcia postępowania legalizacyjnego był
cego albo do podmiotu zużywającego, jak zbyt restrykcyjny, co powodowało jego nie-
również dostarczonych do tych podmiotów, zgodność z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.
Nowelizacja ustawy ale zwracanych przez nie np. w wyniku Zgodnie z nową treścią art. 49b Prawa
o podatku akcyzowym reklamacji. budowlanego, wystarczającym warunkiem
Na uwagę zasługuje wprowadzenie możli- jest posiadanie przez inwestora ostatecz-
W dniu 1 września 2010 roku weszła wości odpowiedniego stosowania wiążących nej decyzji o warunkach zabudowy, bez
w życie ustawa z dnia 22 lipca 2010 roku informacji taryfowych (WIT) w obrocie wy- wskazania konkretnej daty jej wydania.
o zmianie ustawy o podatku akcyzowym robami akcyzowymi na terytorium kraju oraz W pozostałym zaś zakresie przepis ten po-
oraz innych ustaw (Dz. U. nr 151, poz. w ich nabyciu wewnątrzwspólnotowym. Do- został niezmieniony.
1013). Nowelizacja ma na celu głównie do- tychczas wiążąca informacja taryfowa wiązała
stosowanie ustawy o podatku akcyzowym organy celne jedynie w zakresie należności
do Dyrektywy Rady 2008/118/WE z dnia celnych w procedurze przywozu i wywozu.
16 grudnia 2008 roku w sprawie ogólnych Teraz podatnicy mogą uzyskać potwierdzenie (Postępowanie egzekucyjne)
zasad dotyczących podatku akcyzowego, klasyfikacji taryfowej towarów także na grun-
uchylającej dyrektywę 92/12/EWG. Ponadto cie podatku akcyzowego. Uzyskanie środka
nowelizacja wprowadza zmiany wynikające dla wiążącego potwierdzenia klasyfikacji Zmiana w ustawie
z potrzeb praktyki oraz konieczności dopre- towarowej skutecznej dla potrzeb podatku o komornikach sądowych
cyzowania niektórych przepisów ustawy akcyzowego może być pomocne zwłaszcza i egzekucji
o podatku akcyzowym. w obrocie towarami, w przypadku których
Najważniejsze zmiany wprowadzone wątpliwości klasyfikacyjne mogą wpływać na Dnia 9 września 2010 roku weszła w życie
w celu implementacji Dyrektywy to uregu- wysokość stawki akcyzy. ustawa z dnia 22 lipca 2010 roku o zmianie
lowanie krajowego systemu informatycznego Na uwagę zasługuje także wprowadzona ustawy o komornikach sądowych i egzekucji
służącego do obsługi przemieszczania wyro- w trakcie prac sejmowych, na wniosek (Dz. U. Nr 155, poz. 1038). Nowelizacja
bów akcyzowych w procedurze zawiesze- niektórych przedsiębiorców z branży ty- ta została wymuszona wyrokiem Trybunału
nia poboru akcyzy. Podmioty korzystające toniowej zmiana ustawowej definicji cygar, Konstytucyjnego z dnia 14 maja 2009 roku
z systemu będą miały możliwość wysyłania która w zamierzeniu autorów poprawki ma (sygn. akt K 21/08), w którym Trybunał za-
do systemu komunikatów oraz otrzymywa- wpłynąć na zmianę kwalifikacji przez organy kwestionował zgodność części jej przepisów
nia zweryfikowanych komunikatów z systemu podatkowe dla celów akcyzowych niektórych z Konstytucją.
oraz od swoich kontrahentów. Nowelizacja oferowanych na rynku cygar produkowanych Podstawowa zmiana wprowadzona do
przewiduje, że system zacznie funkcjonować metodą maszynową. ustawy dotyczy możliwości odmowy przez
nie później niż 1 stycznia 2011 roku. komornika wszczęcia egzekucji, wykonania
Nowelizacja wprowadza ponadto definicję postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia
zawieszającej procedury celnej, a także zmie- lub podjęcia innych czynności wchodzących
nia definicję importu. W celu umożliwienia (Prawo budowlane) w zakres jego ustawowych zadań, jeśli mia-
szerszego zastosowania procedury zawiesze- łyby być one prowadzone poza obszarem
nia poboru akcyzy w stosunku do importowa- właściwości sądu apelacyjnego obejmującego
nych wyrobów akcyzowych wprowadzono Zmiana w legalizacji jego rewir. Zmiana ta nie wyłącza uprawnie-
instytucję „zarejestrowanego wysyłającego”. samowoli budowlanej nia wierzyciela do wyboru komornika, ale
Dotychczasowe instytucje zarejestrowanego pozwala komornikowi odmówić dokonania
handlowca i niezarejestrowanego handlowca W dniu 6 sierpnia 2010 r. weszła w życie czynności poza obszarem właściwości sądu
zastąpiono natomiast jedną instytucją zareje- nowelizacja ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Pra- apelacyjnego, w którym znajduje się jego
strowanego odbiorcy. wo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 rewir. Zmiana ta jest niewątpliwie korzystna
Spośród zmian, które nie są ściśle związane r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Ustawa z dnia dla komorników, gdyż nie będą oni już na-
z implementacją dyrektywy, należy wymie- 6 maja 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo rażeni na konieczność ponoszenia wysokich
nić regulacje dotyczące energii elektrycznej. budowlane (Dz.U. nr 121, poz. 809) usu- kosztów związanych z dokonaniem czynno-
Nowelizacja normuje m.in. opodatkowanie nęła z Prawa budowlanego zapisy regulujące ści w odległym miejscu. W przypadku gdy
zużycia nabywanej na własne potrzeby legalizację samowoli budowlanej dokonanej komornik odmówi dokonania czynności
energii elektrycznej przez podmioty po- bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo wydaje on postanowienie, które doręcza
siadające koncesje na wytwarzanie energii. sprzeciwu właściwego organu, które uzna- się tylko wierzycielowi.
Wprowadza też uregulowania, które mają ne zostały przez Trybunał Konstytucyjny za Kolejna zmiana dotyczy zatrudniania
zapobiec podwójnemu opodatkowaniu niezgodne z Konstytucją RP. asesorów komorniczych. Zgodnie z no-
akcyzą energii elektrycznej w sytuacji, gdy Do tej pory, w celu legalizacji takiej wym brzmieniem ustawy rada właściwej
energia elektryczna, od której akcyza zosta- samowoli budowlanej, w przypadku braku izby komorniczej nadal może zobowiązać
ła zapłacona w należnej wysokości, stanie się obowiązującego na danej działce miejsco- komornika do zatrudnienia określonego
ponownie przedmiotem czynności podlega- wego planu zagospodarowania przestrzen- asesora komorniczego. Analogiczne upraw-
jącej opodatkowaniu. nego zainteresowany inwestor zobowiązany nienie prezesa sądu apelacyjnego zostało
W ustawie określono zasady dokonywa- był do przedłożenia organowi administracji jednak ograniczone. Po pierwsze, może
nia ponownego wprowadzenia do składu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania on zobowiązać komornika do zatrudnienia
podatkowego wyrobów akcyzowych decyzji o warunkach zabudowy i zagospo- asesora komorniczego wyłącznie po zasię-
zwolnionych od akcyzy ze względu na prze- darowania terenu. Według TK, wymóg gnięciu opinii rady właściwej izby komorni-

2 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


n o t i t i a
wiadomości

czej. Po drugie może tego dokonać jedynie elementów należą między innymi budynki Podmioty zainteresowane będą musiały
w wypadku gdy komornik nie wypełnia obo- znajdujące się na działce gruntu, pojmowane w pierwszej kolejności uzyskać promesę
wiązku zatrudnienia w okresie dwóch lat co jako część składowa nieruchomości. Według dopuszczającą wydzielenie obiektu. Zosta-
najmniej jednego asesora komorniczego lub postanowień § 47 Kodeku Cywilnego (Dz. nie wydana przez starostę na podstawie
jeżeli w zakresie prowadzonych przez niego U. Nr. 16 poz. 93), zwanego dalej Kodek- miejscowego planu zagospodarowania
egzekucji powstanie zaległość przekraczająca sem taki obiekt nie może być przedmiotem przestrzennego oraz dokumentów inwe-
sześć miesięcy. odrębnego prawa własności i innych praw stycji. Tylko z nią będzie można zawrzeć
Nowelizacja wprowadziła także obowiązek rzeczowych. umowę. Następnie wymagane będzie
uiszczenia opłaty od wniosku o wszczęcie eg- Koncepcja Ministerstwa zakłada wprowa- uzyskanie od organu administracji szczebla
zekucji świadczeń niepieniężnych i dokona- dzenie zmian w systemie praw rzeczowych wojewódzkiego zaświadczenia o spełnieniu
nie zabezpieczenia roszczeń niepieniężnych poprzez określenie kategorii obiektów, wymagań w zakresie technicznej odrębności
także gdy wnioskodawcą jest Skarb Państwa, które będą mogły stanowić odrębną nieru- obiektu budowlanego. Dopiero po spełnie-
w tym gdy wniosek następuje na polecenie chomość. Takie rozwiązanie wprowadzi wy- niu tych przesłanek podmioty będą mogły się
sądu lub prokuratora. Do tej pory Skarb Pań- jątek od postanowień Kodeksu określonych zwrócić do wojewody o wydanie pozwolenia
stwa był zwolniony z obowiązku uiszczania w § 47. Zakres przedmiotowy ustawy na budowę.
opłat oraz zaliczek na wydatki co powodowa- obejmie budynki bądź budowle, zrealizo- Powyższy projekt został skierowany do
ło obciążenie komornika kosztami postępo- wane nad lub pod powierzchnią gruntu, nie konsultacji społecznych w dniu 6 września
wania zabezpieczającego lub egzekucyjnego. związanego bezpośrednio pod względem 2010 roku. Uchwalenie ustawy zgodnej
Rozwiązanie to zostało uznane przez Trybu- gospodarczym z tą nieruchomością takie jak z głównymi założeniami projektu w bieżącym
nał Konstytucyjny za niezgodne z Konstytucją. wiadukty, mosty, parkingi lub tunele. Jednak roku będzie skutkowało jej wejściem w życie
Nieuiszczenie przez Skarb Państwa opłaty warunkiem ustanowienia odrębnej własno- z dniem 1 stycznia 2011 roku.
w terminie 7 dni od otrzymania wezwania do ści takiego budynku będzie brak ograniczeń
zapłaty będzie skutkowało zwrotem wniosku w korzystaniu z gruntu przez jego właści-
lub odmową dokonania czynności. ciela. (Postępowanie cywilne)
Ostatnia zmiana przyznaje zastępcy komor- Ustanowienie odrębnej własności obiek-
nika powołanemu w związku z odwołaniem tów budowlanych będzie miało podstawę
lub śmiercią komornika oraz jego spadkobier- w umowie zawieranej między właścicielem/ Senacki projekt zmiany
com prawo do opłat prawomocnie ustalo- użytkownikiem wieczystym gruntu, a in- art. 479 (22) kodeksu
nych przed jego odwołaniem lub śmiercią. westorem albo w decyzji administracyjnej. postępowania cywilnego
Umowa powinna być zawarta w formie aktu
notarialnego, a jej podstawowe postanowie- W lipcu 2010 roku wpłynął do Sejmu
(Prawo cywilne) nia określi ustawa. Zawarcie umowy przez senacki projekt nowelizacji kodeksu po-
użytkownika wieczystego wymagać będzie stępowania cywilnego. Projekt ustawy jest
uzyskania przez niego uprzedniej zgody wynikiem konieczności dostosowania syste-
Nowa forma własności właściciela gruntu, wyrażonej w formie aktu mu prawa do orzeczenia Trybunału Konsty-
notarialnego. tucyjnego z dnia 20 października 2009 roku
Ministerstwo Infrastruktury przygotowało Założenia Resortu Infrastruktury zakładają (sygn. akt SK 6/09). W wyroku tym Trybunał
projekt założeń do ustawy o odrębnej wła- znaczny udział organów administracji podczas uznał za niezgodny z Konstytucją przepis
sności obiektów budowlanych, której celem procesu ustanawiania odrębnej własności. art. 479 (22) Kodeksu przewidujący skróco-
jest wprowadzenie do systemu prawa nowej
formy własności obiektów budowlanych.
Według Resortu Infrastruktury potrzeba in-
gerencji prawodawczej i stworzenia nowej
formy własności wynika z postępującego za-
gęszczenia urbanistycznego, w szczególności
w dużych miastach, skutkującego ogranicze-
niem możliwości rozwoju przestrzennego
miast. Zdaniem pomysłodawców nowe
regulację zachęcą przedsiębiorców do
kolejnych inwestycji budowlanych, gdyż
znacznie zmniejszą ryzyko prawne związa-
ne z podjętym przedsięwzięciem. Inwestor
uzyska znacznie silniejszy tytuł prawny, niż
ten płynący z dotychczas stosowanych praw
obligacyjnych lub pewnych ograniczonych
praw rzeczowych. Ponadto inwestor mógłby
objąć taką nieruchomość zabezpieczeniem
hipotecznym.
Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym, w myśl łacińskiej paremii super-
ficies solo cedit, każdy element związany
z gruntem należy do tego gruntu. Do tych

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 3


v i l l a s e n t e n c e s
orzeczenia sądowe

ny dwuletni termin na żądanie wznowienia wznowienia postępowania wydłuża się do


postępowania w przypadku postępowań pięciu lat. W pozostałych przypadkach termin ORZECZNICTWO
w sprawach gospodarczych gdy przyczyną wynosi tak jak do tej pory dwa lata.
wznowienia postępowania jest art. 401(1) Dnia 3 sierpnia 2010 projekt skierowano
Kodeksu, czyli niezgodność przepisu, który do pierwszego czytania na posiedzeniu (Prawo handlowe)
stanowił podstawę orzeczenia z Konstytucją, Sejmu. Obecnie oczekuje on na trzecie
ratyfikowaną umową międzynarodową lub czytanie.
ustawą. Termin na złożenie takiego wniosku Wygaśnięcie mandatu
w postępowaniu zwykłym wynosi pięć lat. członka zarządu
W sprawie, która legła u podstaw skargi (Prawo farmaceutyczne)
konstytucyjnej skarżąca uchybiła dwulet- Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca
niemu terminowi na złożenie wniosku 2010 roku (sygn. III CZP 23/10) stwierdził,
o wznowienia postępowania z powodu Ministerstwo Zdrowia że jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej,
długości postępowania przed Trybunałem chce zakazać wysyłkowej mandat członka zarządu spółki z ograniczo-
Konstytucyjnym. Trybunał uznał przepis sprzedaży leków ną odpowiedzialnością wygasa w terminie
będący podstawą wyroku wydanego na receptę przewidzianym w art. 202 § 1 ustawy
w sprawie skarżącej za niekonstytucyjny po z dnia 15 września 2000 roku Kodeks Spółek
upływie dwóch lat od jego uprawomocnienia Resort zdrowia przygotowuje projekt Handlowych (Dz.U. Nr. 94 poz. 1037), dalej
się, co zamknęło skarżącej drogę do żąda- zmian w Ustawie – Prawo farmaceutyczne. zwanym Kodeksem, także wtedy, gdy według
nia wznowienia postępowania. Co za tym Obecnie dopuszcza ona sprzedaż wysyłkową uchwały wspólników powołanie nastąpiło na
idzie została ona pozbawiona możliwości leków, na które nie jest wymagana recepta. czas nieokreślony.
dochodzenia swych praw z przyczyn od Nierzadko jednak w ofercie aptek interneto- Obecna regulacja art. 202 § 1 Kodeksu
niej niezależnych. wych znajdują się medykamenty wydawane stanowi, że mandat członka zarządu wygasa
W wydanym orzeczeniu Trybunał pod- wyłącznie z przepisu lekarza. Sprzedaż tych z dniem odbycia zgromadzenia wspólników
kreślił, że przyczyna wznowienia wyrażona środków odbywa się przy współudziale ku- zatwierdzającego sprawozdanie finansowe
w art. 401(1) ma szczególne znaczenie w po- riera, który pełniąc rolę posłańca, w imieniu za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia
równaniu z innymi podstawami wznowienia klienta odbiera zamówione leki. W ten spo- funkcji członka zarządu, chyba że umowa
postępowania, gdyż wiąże się ona z art. 190 sób, przy braku definicji ustawowej sprzedaży spółki stanowi inaczej. W literaturze przyj-
ust. 4 Konstytucji gwarantującym stronie po- wysyłkowej w Prawie farmaceutycznym, nie muję się, że jest to dzień w którym podjęto
nowne rozpatrzenie sprawy w nowym stanie można zarzucić aptekom wysyłkowym naru- głosowanie, bez względu na jego wynik.
prawnym, z którego niekonstytucyjna norma szenia prawa. Natomiast gdyby sprawozdanie w ogóle nie
została usunięta. Zdaniem Trybunału wpro- Uregulowanie w Prawie farmaceutycz- było poddane pod głosowanie, mimo odby-
wadzenie skróconego terminu na żądanie nym definicji sprzedaży wysyłkowej leków cia się posiedzenia, nie będzie to stanowić
wznowienia postępowania jest sprzeczne będzie jednocześnie wprowadzeniem przesłanki do wygaśnięcia mandatu.
z art. 190 ust. 4 Konstytucji, gdyż zakazu sprzedaży na odległość środków Na tle tak sformułowanego przepisu dok-
w wielu przypadkach zamyka stronie drogę na receptę. Resort zdrowia argumentuje tryna prawa spółek dorobiła się rozmaitych
sądową dochodzenia naruszonych praw swoje postulaty troską o zdrowie pacjenta. interpretacji. Część praktyki stoi na stano-
i wolności. W przypadku bowiem sprzedaży wysyłkowej wisku, że brak postanowienia w umowie
Co więcej Trybunał uznał regulację zawar- zainteresowany pozbawiony jest możliwo- spółki w zakresie okresu sprawowania
tą w art. 479 (22) Kodeksu za sprzeczną ści konsultacji z posiadającym odpowiednią mandatu oraz określenie tego terminu w
z zasadą równego traktowania wyrażoną wiedzę i doświadczenie specjalistą. Niewła- uchwale wspólników jako nieokreślony,
w art. 32 ust. 1 Konstytucji. Według Trybu- ściwe zaś zastosowanie leku może wywołać skutkować będzie potrzebą zastosowania
nału wszystkie podmioty powinny dyspono- niepożądane, negatywne skutki u chorego. art. 202 Kodeksu. Natomiast pozostała część
wać prawem do wznowienia postępowania, Bezpośredni udział farmaceuty zmniejsza doktryny dochodzi do zupełnie odmiennych
którego rozstrzygnięcie oparte zostało na ryzyko ewentualnej pomyłki przy wydawaniu wniosków. Według niej określenie w umo-
przepisie następnie uznanym za sprzeczny medykamentu pacjentowi. wie spółki jakiejkolwiek wzmianki o terminie
z Konstytucją. Uzależnianie tego upraw- Ministerstwo Zdrowia proponuje zdefi- trwania kadencji wyłącza zastosowanie art.
nienia od dotrzymania skróconego dwu- niowanie sprzedaży wysyłkowej produktów 202. Sąd Najwyższy w swojej uchwale uznał
letniego terminu dla pewnej tylko kategorii leczniczych jako umowy sprzedaży zawiera- za właściwszy pogląd reprezentowany przez
skarżących (przedsiębiorców) jest arbitralne nej z pacjentem bez jednoczesnej obecności pierwszą część doktryny.
i niesprawiedliwe. obu stron, przy pomocy środków porozu- Tym samym należy rozumieć, że w razie
Przepis 479 (22) Kodeksu utracił moc miewania się na odległość. umownego określenia czasu trwania manda-
w dniu publikacji wyroku Trybunału a więc Internetowa sprzedaż leków nie jest za- tu członka zarządu spółki z ograniczoną od-
28 października 2009 roku. kazana w całej Unii Europejskiej. Niemcy, powiedzialnością jako nieokreślony, czynniki
Zgodnie z proponowanym brzmieniem Wielka Brytania i Holandia dopuściły taką związane z upływem czasu nie będą miały
art. 479 (22) Kodeksu w przypadku gdy możliwość, działalność taka jest tam jednak wpływu na okres sprawowania funkcji takiego
podstawą wznowienia postępowania ściśle monitorowana. Sprzedażą wysyłkową członka. W takiej sytuacji jedynymi okolicz-
w sprawach gospodarczych ma być art. leków może zajmować się wyłącznie apteka nościami które doprowadzą do wygaśnięcia
401(1) Kodeksu, czyli niezgodność prze- ze stałym lokalem, która uzyskała stosowne mandatu pozostaną czynniki takie jak śmierć,
pisu, który stanowił podstawę orzeczenia zezwolenie. odwołanie ze składu zarządu, rezygnacja oraz
z Konstytucją, ratyfikowaną umową między- przesłanki wynikające z art. 18 Kodeksu. Po-
narodową lub ustawą, termin na żądanie nowne wprowadzenie do spółki zasad cza-

4 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


v i l l a s e n t e n c e s
orzeczenia sądowe

sowego sprawowania mandatu przez członka


zarządu wymagać będą zmiany umowy spółki
podjętej uchwałą wspólników.

(Prawo zamówień publicznych)

Krajowa Izba
Odwoławcza właściwa
do rozstrzygania
o zwrocie wadium
W orzeczeniu z dnia 7 maja 2010 roku
o sygnaturze V CSK 456/09, Sąd Najwyższy
uznał, że wykonawcy, którym zamawiający
bezprawnie zatrzymał wadium, mogą żądać
jego zwrotu przed arbitrami z Krajowej Izby
Odwoławczej. Do tej pory przedsiębiorcy
nie mieli możliwości odzyskania wadium
przed arbitrami. Odsyłani byli w tej sprawie
do sądu cywilnego, gdzie mogli dochodzić
swych roszczeń z tytułu bezpodstawnego
wzbogacenia. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej dominował pogląd, że
zatrzymania wadium przez zamawiającego
nie można uznać za czynność podejmowa-
ną w toku postępowania o udzielenie zamó- takiego ograniczenia jest dyskryminacja spółek spółki akcyjnej uniemożliwia osobom fizycz-
wienia publicznego. Uznawano je za dzia- z siedzibą w innym państwie członkowskim nym oraz przedsiębiorstwom, które wybrały
łanie o charakterze formalnym, pozostające i uniemożliwienie im prowadzenia ośrodków w państwie ich siedziby inną formę spółki,
w związku z czynnościami zamawiającego gier za pośrednictwem agencji, oddziału lub utworzenie oddziału w Austrii. Powoduje
w toku postępowania. W omawianym filii. Trybunał odniósł się również do pro- to dyskryminację spółek z siedzibą w innym
orzeczeniu Sąd Najwyższy wyraził odmien- blemu udzielenia wszystkich koncesji na państwie członkowskim. Wprowadzenie
ny pogląd, uznając wniesienie wadium za prowadzenie ośrodków gier na terytorium takiego obowiązku zniechęca spółki mające
element postępowania o udzielenie zamó- państwa członkowskiego przy całkowitym siedziby w innych państwach członkowskich
wienia publicznego, który umożliwia wzięcie braku postępowania przetargowego uznając do ubiegania się o koncesję ze względu na
udziału w przetargu. Prowadzi to do wniosku, je za sprzeczne z wynikającym z art. 49 oraz koszty rozpoczęcia działalności i ustanowienia
że wykonawcy przysługują środki określone art. 56 Traktatu obowiązkiem przejrzystości miejsca jej wykonywania w Austrii.
w prawie zamówień publicznych. Wykonaw- a także z zasadą równego traktowania i nie- Odnosząc się do kwestii ograniczenia liczby
ca może dochodzić zwrotu bezpodstawnie dyskryminacji ze względu na przynależność udzielanych koncesji, Trybunał uznał, że takie
zatrzymanego wadium poprzez złożenie państwową. ograniczenie wywołuje przeszkody swobody
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Stan faktyczny, stanowiący podstawę wyda- przedsiębiorczości oraz swobody świadcze-
nia omawianego orzeczenia, dotyczył obywa- nia usług. Stwierdził jednak, że może ono być
tela Niemiec E. Engelmanna, który w latach uzasadnione potrzebą ograniczenia okazji do
(Prawo Unii Europejskiej) 2004-2006 prowadził ośrodki gier w Austrii, gry i osiągnięciem w ten sposób uznanego
nie będąc posiadaczem koncesji na urzą- w prawie Unii Europejskiej celu wyznaczo-
dzanie gier losowych. Austriackie przepisy nego w interesie ogólnym, z zastrzeżeniem
Zastrzeżenie wymogu prawne wprowadzają monopol państwowy sprawdzenia powyższego przez sąd krajowy.
posiadania siedziby jako w zakresie gier losowych. Federalny minister Niemniej jednak udzielenie koncesji spółce
ograniczenie swobody finansów może udzielić dwunastu koncesji Casinos Austria AG bez przeprowadze-
przedsiębiorczości umożliwiających urządzanie i prowadzenie nia postępowania przetargowego stoi
ośrodków gier. O koncesję mogą się ubie- w sprzeczności ze swobodą przedsiębior-
Europejski Trybunał Sprawiedliwo- gać wyłącznie spółki akcyjne mające siedzibę czości oraz swobodą świadczenia usług.
ści w wyroku z dnia 9 września 2010 w Austrii, podlegające nadzorowi minister- Udzielenie koncesji przy całkowitym braku
r. (w sprawie C-64/08) uznał że za- stwa. Wszystkie przewidziane w federalnej przejrzystości podmiotowi znajdującemu się
strzeżenie prowadzenia gier losowych ustawie o grach losowych koncesje zostały w danym państwie członkowskim pozbawia
w ośrodkach gier wyłącznie dla podmiotów udzielone spółce Casinos Austria AG na podmioty z siedzibą w innych państwach
z siedzibą na terytorium danego państwa okres piętnastu lat, bez przeprowadzenia członkowskich rzeczywistej możliwości wy-
członkowskiego stanowi ograniczenie swo- postępowania przetargowego. rażenia zainteresowania otrzymaniem konce-
body przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 Zdaniem Trybunału warunek, zgodnie sji. Należy to uznać za sprzeczne z zasadami
Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. z którym podmioty zamierzające prowadzić równego traktowania i niedyskryminacji ze
Zdaniem Trybunału skutkiem wprowadzenia ośrodki gier w Austrii muszą przybrać formę względu na przynależność państwową.

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 5


c o r p u s l e x
Prawo handlowe

Delegacja
Dariusz Aziewicz

Artykuł 383 Kodeksu spółek handlowych przewiduje jako szczególną kompetencję organu
nadzorczego spółki akcyjnej, możliwość zawieszania z ważnych powodów w czynnościach
poszczególnych lub wszystkich członków zarządu oraz delegowania członków rady nadzorczej,
na okres nie dłuższy niż trzy miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków zarządu,
którzy zostali odwołani, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich
czynności.

Z wielu powodów rozwiązanie to jest popularną praktyką w spółkach akcyjnych co potwierdza


potrzebę istnienia tej instytucji. Wybór członka zarządu w spółce akcyjnej jest zwykle
skomplikowanym przedsięwzięciem, zaś odwołania z dnia na dzień zdarzają się i poniekąd należą
do natury biznesu. W takim przypadku przez okres przejściowy zarządzać spółką może ten, kto
spółkę dobrze zna, nawet, jeżeli nie była to jego pierwotna rola. Członek rady nadzorczej, zwykle
wybrany przez co najmniej jednego z właścicieli, jest wówczas jedynym sensownym wyborem.

Jednakże sposób uregulowania delegacji w Kodeksie powoduje że instytucja ta wzbudza


wiele wątpliwości w doktrynie jak i praktyce. W szczególności do problematycznych
zagadnień, które będą przedmiotem niniejszych rozważań należą: przesłanki delegacji
i zawieszenia, czas na który określona osoba może zostać delegowana, status
prawny delegowanego członka rady nadzorczej oraz możliwość jego uczestnictwa
w pracach rady w okresie delegacji.

6 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


c o r p u s l e x
Prawo handlowe

Przesłanki delegacji Dla uniknięcia problemów w praktycznym zastosowaniu tej instytucji


Z literalnego brzmienia art. 383 Kodeksu należy wywodzić dwie statut spółki powinien doprecyzowywać przyczyny ze względu na
oddzielne kompetencje rady nadzorczej względem członków zarządu. które rada nadzorcza może podjąć decyzję o zawieszeniu członka.
Należą do nich: zawieszenie członka zarządu z ważnych przyczyn oraz W rzeczywistości korporacyjnej zapis tego rodzaju spotykamy nie-
delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego sprawowania zwykle rzadko.
funkcji członka zarządu. Zawieszenie następuje na podstawie uchwały podjętej zgodnie z art.
390 § 1 i 391 § 1 Kodeksu. Kodeks nie przewiduje przepisu który okre-
Art. 383 Kodeksu spółek handlowych ślałby sposób przywrócenia zawieszonego członka do wykonywania
uprzednich prac w zarządzie. Jednak z braku przepisu o odwieszeniu
nie można wnioskować o niemożliwości odwieszenia pojawia się więc
§ 1. Do kompetencji rady nadzorczej nale-
ona, gdy tylko ustaną przesłanki uzasadniające zawieszenie.
ży również zawieszanie, z ważnych powodów,
w czynnościach poszczególnych lub wszystkich Ponowna delegacja
członków zarządu oraz delegowanie członków rady Przepis art. 383 Kodeksu przewiduje, że delegacja członka rady nad-
nadzorczej, na okres nie dłuższy niż trzy miesiące, do zorczej do czasowego sprawowania funkcji członka zarządu powinna
czasowego wykonywania czynności członków zarządu, odbyć się na okres nie dłuższy niż 3 miesiące. Jest to okres maksymalny
którzy zostali odwołani, złożyli rezygnację albo z innych i nie może zostać skrócony ani wydłużony w statucie.
Sporne jest to, czy istnieje możliwość ponownego delegowania
przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności.
członka rady nadzorczej na kolejny okres. Dodajmy dla jasności, że
nie jest to tylko problem teoretyczny, ale w najściślejszym sensie
§ 2. W przypadku niemożności sprawowania czyn- praktyczny. Może w najbardziej spektakularny sposób występuje on
ności przez członka zarządu rada nadzorcza powinna w spółkach Skarbu Państwa. Ale nie bądźmy niesprawiedliwi – zjawisko
niezwłocznie podjąć odpowiednie działania w celu to występuje wszędzie. Delegowany członek po prostu nierzadko
dokonania zmiany w składzie zarządu. sprawdza się w nowej roli, a jeszcze częściej – trzy miesiące to zbyt
krótki okres, by znaleźć docelowego zarządcę spółki.
Niektórzy twierdzą że niedopuszczalne jest delegowanie nawet
Choć pojawiają się głosy, że z literalnej wykładni przepisu wynika kolejnego członka rady gdy dotychczasowemu upłynął maksymalny
możliwość delegacji członka rady nadzorczej tylko w przypadku okres delegacji.
wcześniejszego zawieszenia członka zarządu, to stanowczo stwier- Głównym powodem owego zakazu jest możliwość obejścia pra-
dzić trzeba, że możliwość omawianej delegacji istnieje też w innych wa, zarówno w tym sensie, że zarządcą pozostaje osoba niewybrana
przypadkach. Sam ustawodawca uregulował omawiany przepis przed- w przewidziany do tego celu sposób, jak i poprzez naruszenie zasady
stawiając w nim otwarty katalog przesłanek delegacji. niełączenia stanowisk w organach spółki akcyjnej przewidzianej w art.
Możliwość powstaje zatem w każdym przypadku, kiedy to członek 387 Kodeks spółek handlowych.
zarządu nie może sprawować swojej funkcji, ponieważ czas w którym
trwa owa niemożność sprawia że zarząd nie funkcjonuje odpowiednio. Art. 387 Kodeksu spółek handlowych
Mamy tu zatem przesłankę stałości, która w swojej istocie szkodzi
odpowiedniemu wykonywaniu zadań przez zarząd.
§ 1. Członek zarządu, prokurent, likwidator, kierownik
Co więcej delegacja jest możliwa jeżeli zachodzi faktyczna niemoż-
ność wykonywania funkcji, której przyczyny mogą być różne. Również oddziału lub zakładu oraz zatrudniony w spółce głów-
jak podkreśla wielu autorów możliwe jest zastosowania owej delegacji ny księgowy, radca prawny lub adwokat nie może być
w przypadku wygaśnięcia mandatu członka zarządu lub jego śmierci. jednocześnie członkiem rady nadzorczej.

Zawieszenie Ponadto zgodnie z par. 2 art. 383 Kodeksu rada nadzorcza zobligo-
W tej kwestii należy uznać, że rada nadzorcza może zawiesić każdego wana jest do niezwłocznego podjęcia odpowiedniego działania w celu
członka niezależnie od tego który podmiot jest uprawniony do jego dokonania zmiany w składzie zarządu.
powołania. Może więc zawiesić członków powoływanych zarówno Istnieją jednak również stanowiska odmienne, które stwierdzają że
przez samą radę, akcjonariuszy ale także walne zgromadzenie. ponowna delegacja jest możliwa ponieważ Kodeks nie przewiduje
Co jednak najistotniejsze w kwestii przyczyn zawieszania ustawodaw- nigdzie zakazu ponownego delegowania osoby do sprawowania
ca ustanawia przesłankę „ważnych powodów”, należy je rozpatrywać funkcji członka zarządu. W związku z tym nie należy takiego zakazu
ad causa-osobno dla każdego przypadku, w zależności od wpływu domniemywać. Wskazywane jest też zagwarantowanie płynności
takiej niemożności na działalność spółki. funkcjonowania głównego organu spółki, jako główny powód dopusz-
Może nią być więc zarówno choroba członka zarządu jak również czenia takiej możliwości.
wyjazd zagraniczny lub zmiana miejsca zamieszkania uniemożliwiająca Nie wydaje się jednak by ustawodawca określając maksymalny okres
obecność w siedzibie spółki czy też aresztowania w związku z postę- na który możliwa jest przedmiotowa delegacja nie kierował się ogól-
powaniem karnym lub odbywanie kary pozbawienia wolności. nymi zasadami wynikającymi z natury spółki akcyjnej przewidującymi
Możliwe są również przesłanki w całości zależne od uznania rady m.in zakaz łącznia stanowisk w organach spółki akcyjnej.
nadzorczej a więc np. złe prowadzenie interesów i wszelkie takie Biorąc pod uwagę niezależność i separację ról władz spółki należy
przyczyny, dla których równie dobrze można członka zarządu odwo- zauważyć że taka okresowo długa delegacja mogłaby rzeczywiście
łać. Jak już wspomniano wyżej o istnieniu przesłanki do zawieszenia prowadzić do obejścia przepisu z art. 387 Kodeks spółek handlowych.
i o zakwalifikowaniu jej jako „ważnej przyczyny” decyduje rada nad- Należy opowiedzieć się zatem za twierdzeniem, że zawarcie określo-
zorcza, zawieszenie ma więc charakter uznaniowy. Obliguje to jednak nego maksymalnego terminu było celowym zabiegiem legislacyjnym
radę do podjęcia działań mający na celu ustalenie stanu faktycznego mającym zdyscyplinować organy lub podmioty zobligowane do
oraz zasadności istnienia „ważnej przyczyny”. powołania nowego członka.

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 7


c o r p u s l e x
Prawo handlowe

się że nie można opowiedzieć się za stanowiskiem, według którego


delegowany członek rady nadzorczej traci razem z delegacją swój
mandat. Nie jest też w jakikolwiek sposób określone kiedy do takiej
utraty miałoby dojść, czy już w momencie uchwalenia uchwały przez
radę czy dopiero podczas faktycznego wzięcia udziału w zarządzie
przez delegowanego członka rady.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie ma podstawy
prawnej do uznania iż delegowany traci mandat członka rady nad-
zorczej.
Ponadto ze względu na zakaz łączenia stanowisk nie można opo-
wiedzieć się za tezą, że delegowany staje się członkiem zarządu
sensu stricto.
Delegację uznać więc należy za przeniesienie członka rady do
zarządu ale jedynie w charakterze czasowego zastępcy nieobecnego
członka zarządu, nie tracącego jednocześnie mandatu członka rady
nadzorczej.

Uczestnictwo delegowanego w pracach rady


Kolejną kwestią jaką należy rozważyć jest możliwość uczestniczenia
przez delegowanego w pracach rady nadzorczej.
Ponieważ Kodeks spółek handlowych nie przewiduje instytucji
zawieszenie członka rady nadzorczej a zarazem delegowany nie
traci mandatu członka rady, jest on de facto cały czas uprawnionym
do działania w radzie nadzorczej. Powyższe założenie kłóciłoby się
z naturą spółki akcyjnej oraz zasadą niełączenia stanowisk. W związ-
Możliwość kolejnej delegacji przy jak uprzednio zostało wskazane ku z tym doktryna podjęła usilne starania w celu usystematyzowania
całkowicie uznaniowym charakterze samego zawieszenia członka za- możliwości takiej działalności bądź jej braku.
rządu przez radę nadzorczą byłaby zagrożeniem dla ogólnych zasad, Zasadnym będzie ponowne skierowanie rozważań na zamysł,
którymi kierował się ustawodawca ustanawiając spółkę akcyjną. Taki według którego uregulowana została spółka akcyjna. Jeżeli podstawą
okres nie był przewidziany pod rządami Kodeksu handlowego (rów- w jej funkcjonowaniu ma być podział zadań i zakaz łączenia wykony-
nież w art. 383, który przewidywał przedmiotową delegację) co pro- wanych obowiązków powinno się stwierdzić, że delegowany nie ma
wadziło, do licznych przypadków obchodzenia ustawy. Niewątpliwe prawa do uczestniczenia w pracach rady by nie godzić tym samym
jest więc że ustawodawca wprowadzając nową regulację dotyczącą w naturę spółki akcyjnej.
spółek handlowych, celowo wprowadził zapis o czasowym ogranicze- Pamiętać należy jednak że jeżeli skład rady jest ściśle określony co
niu delegacji by zakończyć częstą praktykę obchodzenia ustawy. do jego wielkości to niemożliwość działania jednego z jej członków
Z drugiej strony nie sposób nie zadać tu pytania, czy tak rozumiane może niekiedy prowadzić do zawieszenia możliwości działania rady
ograniczenie nie stanowi zbyt daleko idącej ingerencji ustawodawcy nadzorczej na okres delegacji. Dla uniknięcia takiej sytuacji zaleca się
w wolność podmiotu gospodarczego i w ogólności w swobodę ścisłe uregulowanie w statucie możliwości przeciwdziałania takiej
działalności. Bo przecież rada nadzorcza stanowi zwykle najściślejszą okoliczności.
reprezentację właścicieli spółki i trudno sobie wyobrazić, by rada, de-
cydując o przedłużeniu czy też o ponownej delegacji, działała wbrew Zamiast konkluzji
stanowisku większości akcjonariuszy. Gdyby zaś tak miało być wów- Przepis budzi liczne spory w przedmiocie jego praktycznego za-
czas akcjonariusze mogą odwołali radę lub jej członków. stosowania, jednak przewidywane kompetencje są dość dokładnie
uregulowane a kierując się podstawowym zamysłem ustawodawcy
Status delegowanego o uregulowaniu spółki akcyjnej, jej naturą oraz wykładnią systemową
Kolejnym aktualnym sporem doktrynalnym związanym z art. 383 Ko- przepisów Kodeksu spółek handlowych, większość z nich nie musi
deksu jest status jaki posiada delegowany członek rady nadzorczej. stanowić problemu podczas praktycznego zastosowania.
Kodeks mówi wprost o czasowym delegowaniu członka rady
nadzorczej do pełnienia obowiązków członka zarządu. Posługując
się zatem wykładnią literalną przedmiotowego przepisu można
stwierdzić, że osoba ta nie traci w wyniku delegacji statusu członka
rady nadzorczej oraz nie staje się członkiem zarządu sensu stricte
a jedynie czasowo wykonującym obowiązki.
W doktrynie pojawiły się również głosy przeczące powyższemu
poglądowi m.in. o utracie członkostwa w radzie nadzorczej w
zamian za uzyskanie statusu członka zarządu, oraz twierdzenie że kancelaria@tomczak.pl
osoba nabywając wszystkie prawa członka zarządu staje się zarazem Dariusz Aziewicz pochodzi z Koszalina.
jego członkiem. Ukończył czwarty rok studiów na Wydziale Prawa
W celu zbadania sytuacji w której członek rady nadzorczej traci człon- i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.
kostwo wydaje się że najbardziej odpowiednim jest sprawdzenie jak Zamierza pisać pracę na temat prawa
sam ustawodawca uregulował wygaśnięcie lub utratę mandatu przez antymonopolowego pod kierunkiem prof.
członka rady nadzorczej w art. 369 Kodeksu spółek handlowych. Cezarego Banasińskiego. W sierpniu 2010 roku
W wyliczeniu których się posłużył, brak jest sytuacji związanej z oma- odbył praktykę w Kancelarii Tomczak i Patnerzy.
wianym przypadkiem. Stosując więc wykładnie systemową wydaje

8 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


l e x c i v i l i s
prawo cywilne

Edyta Sternik

Dobra osobiste w Internecie


Internet jest medium, które wkracza we wszystkie na odmienną naturę osób prawnych do kręgu dóbr osobistych osób
dziedziny naszego życia, dla wielu jest źródłem pracy, prawnych nie należą te dobra, które są ściśle związane są z osobą
ludzką. Chodzi tu m.in. o zdrowie, życie, wolność osobistą, swobodę
informacji, rozrywki dla innych forum gdzie można sumienia i tym podobne. Natomiast dobra osobiste takie jak dobra
wyrazić myśli czy poglądy. Mają do niego dostęp miliony sława, nazwa, nietykalność pomieszczeń, tajemnica korespondencji
czy sfera prywatności przysługują osobom prawnym i podlegają
ludzi na świecie. Jedną z zalet tej globalnej sieci jest ochronie.
praktycznie nieskrępowana wolność wypowiedzi. Jest
Punkt krótki o ochronie dóbr osobistych
to jedyne medium, gdzie każdy może wymienić poglądy, Ochrona dóbr osobistych obejmuje zarówno bezprawne naruszenie
bez względu na status społeczny czy wiek. To głównie jak i bezprawne zagrożenia dobra osobistego. Wyłączenie bezpraw-
ności może nastąpić na kilka sposobów m.in. za zgodą uprawnionego
odróżnia Internet od radia czy TV, gdzie mówcy jak zgodnie z rzymską paremią volenti non fit iniuria. Każdy ma swobodę
również ich wypowiedzi nie są selekcjonowane. Internetu kształtowania swoich praw podmiotowych, chyba że jest to sprzecz-
ne z przepisami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Co
nie da się ocenzurować nawet w Korei Północnej. więcej zgoda na naruszenie dóbr osobistych może być w każdej
chwili odwołana.
Działanie może być oparte na przepisie prawnym. Wówczas nie
Jednak ogromny przepływ informacji pociąga za sobą możemy mówić o bezprawności i nie możemy dochodzić uprawnień
również negatywne konsekwencje. Używanie Internetu wynikających z ochrony dóbr osobistych.
Należy podkreślić, iż domniemywa się bezprawność naruszenia
może ułatwić naruszanie cudzych dóbr osobistych, dobra osobistego w związku z czym, ciężar dowodu, iż naruszenie
ponieważ anonimowość zwiększa poczucie bezkarności nie było bezprawne ciąży na tym kto naruszył dobro osobiste. Upraw-
nionemu przysługują zarówno majątkowe jak i niemajątkowe środki
i powoduje nieskrępowane często obelżywe wpisy. Brak ochrony dóbr osobistych.
nadzoru nierzadko skutkuje naruszeniem dóbr osobistych Do niemajątkowej ochrony prawnej dóbr osobistych należą: po-
wództwo o ustalenie, że określone prawo osobiste danej osobie
chronionych prawem. przysługuje jak i powództwo o zaniechanie działań, które zagrażają
dobrom osobistym lub je naruszają.
Jeśli chodzi o środki majątkowe uprawniony może skorzystać
W tym tekście przedstawiam podstawy problematyki z powództwa o zadośćuczynienie pieniężne lub zapłatę na cel spo-
naruszenia dóbr osobistych w Internecie łeczny jeśli dane naruszenie stanowi delikt. Powyższe uprawnienia nie
wyłączają możliwości żądania odszkodowania na zasadach ogólnych
z perspektywy osoby fizycznej jak i osoby prawnej. Kodeksu, gdy przez naruszenie dobra osobistego została wyrządzona
szkoda majątkowa.
Zręby definicji
Atrybutem każdej osoby fizycznej są dobra osobiste. Są one nie- Najczęstsze naruszenia
odłącznie związane z człowiekiem bez względu na stan psychiki. Nie Najczęściej dochodzi do naruszenia czci człowieka. Należy ona
można się ich zrzec i gasną wraz ze śmiercią uprawnionego. do najważniejszych dóbr osobistych, jest ona rozumiana w dwóch
Przepisy prawa cywilnego nie definiują pojęcia „dobra osobiste”. Art. aspektach: tzw. zewnętrzna cześć człowieka w znaczeniu dobrego
23 Kodeksu cywilnego zawiera jedynie katalog dóbr osobistych, który imienia jak i wewnętrzna w znaczeniu godności osobistej, wyobrażenia
jest stale powiększany na skutek nowego orzecznictwa sądowego. o własnej wartości. Oba rodzaje naruszenia czci objęte są zakresem
Doktryna definiuje dobra osobiste jako: „uznane przez system prawny ochrony z art. 23 i art. 24 Kodeksu.
wartości, obejmujące fizyczną i psychiczną integralność człowieka, jego Sąd Najwyższy uznał iż „Decydujące znaczenie dla oceny zasadności
indywidualność oraz godność i pozycje w społeczeństwie.” twierdzenia dobra osobistego ma nie tyle subiektywne odczucie osoby
Jeśli chodzi o dobra osobiste osób prawnych to w myśl art. 43 żądającej ochrony prawnej, ale to jaką reakcję wywołuje w społeczeństwie
Kodeksu, przepisy o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych (art. to naruszenie”.
23 i 24 Kodeksu) stosuje się odpowiednio do nich. Odpowiednio Powyższy wyrok przytaczamy w celu zasygnalizowania, że to zawsze
nie oznacza tak samo. Dobra osobiste osób prawnych podobnie jak indywidualne odczucie osoby jest badane pod kątem przeciętnych
osób fizycznych mają niemajątkowy i niezbywalny charakter. Z uwagi ocen stosowanych w społeczeństwie.

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 9


l e x c i v i l i s
prawo cywilne

Powstaje zatem pytanie kto ponosi odpowiedzialność za informacje


umieszczone w Internecie: właściciel strony internetowej czy osoba Art. 12. Ustawy o świadczeniu usług drogą elek-
która je zamieściła? troniczną

Obelżywe wpisy
1. Usługodawca, który świadczy usługi drogą elektro-
Ustawa z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elek-
niczną obejmujące transmisję w sieci telekomunika-
troniczna reguluje kwestie odpowiedzialności usługodawcy z tytułu
usług świadczonych drogą elektroniczną.
cyjnej danych przekazywanych przez odbiorcę usługi
Należy wyjaśnić definicję świadczenia usług drogą elektroniczną, któ- lub zapewnienie dostępu do sieci telekomunikacyjnej
ra jest określona w art. 2 pkt 4 Ustawy. Zgodnie z literalnym brzmie- w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo
niem ustawy jest to: wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej telekomunikacyjne, nie ponosi odpowiedzialności za
obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne treść tych danych, jeżeli:
żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do 1) nie jest inicjatorem przekazu danych;
elektronicznego przetwarzania (…). W tym pojęciu mieści się szereg
2) nie wybiera odbiorcy przekazu danych;
działań podejmowanych on-line m.in.; przechowywanie i przesyła-
nie danych, oferowanie usług handlowych, zawieranie różnego typu
3) nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji za-
umów on-line itd. wartych w przekazie.
Analizując kwestie odpowiedzialności za treść informacji na stronie in-
ternetowej należy wyjaśnić pojęcie usługodawcy świadczącego usługi 2. Wyłączenie odpowiedzialności, o którym mowa
internetowe. W rozumieniu art. 2 pkt 6 Ustawy jest nim osoba fizycz- w ust. 1, obejmuje także automatyczne i krótkotrwałe
na, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą oso- pośrednie przechowywanie transmitowanych danych,
bowości prawnej, która prowadząc chociażby ubocznie, działalność
jeżeli działanie to ma wyłącznie na celu przeprowadze-
zarobkową lub zawodową świadczy usługi drogą elektroniczną.
nie transmisji, a dane nie są przechowywane dłużej, niż
Usługodawcy jest to w zwykłych warunkach konieczne dla zrealizo-
Powszechnie – na świecie - wyróżnia się dwa rodzaje podmiotów, wania transmisji.
które świadczą usługi internetowe: content providers i intermediary
services providers.
Pojęcie content providers oznacza podmioty, które udostępniają Mając na uwadze powyższe, naruszenie dóbr osobistych w Inter-
usługi własne lub osób trzecich. Chodzi tutaj o operatorów portali necie może przybrać dwie postacie:
internetowych, którzy zamieszczają w sieci zwykle cudze materiały • Usługodawca (content provider) samodzielnie dokonuje naruszenia
i mają bezpośredni wpływ na dobór umieszczonych materiałów. dóbr osobistych,
Z kolei intermediary service providers są to podmioty pośredniczące • Osoba trzecia niezwiązana z usługodawcą narusza cudze dobra
w dostępie do usług content providers np. podmioty świadczące osobiste w Internecie korzystając z usług usługodawcy w tym za-
usługi hostingu. Hosting oznacza udostępniane przez dostawcę kresie.
usług internetowych zasobów serwerowni. Często ich działalność Rozważając pierwszy przypadek: Właściciel bloga pisząc tekst bardzo
ograniczona jest jedynie do czynności związanych z transmisja danych obraźliwy na temat polityka sam odpowiada za treść bloga. Mamy tutaj
oraz udzieleniem dostępu do sieci. Mimo wszystko, osoba taka działa do czynienia z zasadami ogólnymi Kodeksu cywilnego. Kwestia ta nie
w charakterze pośrednika. powinna budzić wątpliwości.
W praktyce bardzo często mamy do czynienie z przemieszaniem Analizując drugi przypadek, przypuśćmy że właściciel forum poli-
tych podmiotów, ponieważ przykładowo właściciel portalu interneto- tycznego zezwala na dodawanie anonimowych komentarzy przez
wego może być content providerem (umieszczając wszelkiego rodzaju usługobiorców. Często komentarze są niecenzuralne i obraźliwe.
informacje) jak i service providerem (świadcząc usługi hostingu stron Czy wówczas właściciel takiego forum poniesie odpowiedzialność?
„www” należących do osób trzecich). Mimo, iż usługodawca sam osobiście nie dokonał naruszenia czyichś
Rozróżnienie to może wydać się skomplikowane, jednak jest dóbr osobistych poniekąd przyczynia się do rozpowszechniania tych
istotne z punktu widzenia kwestii wyłączeń zawartych w art. 12-14 treści.
Ustawy odpowiedzialności za treść informacji zawartych w internecie. Omawiana Ustawa wyjaśnia powyższy kazus następująco: jeśli
Odpowiedzialność ta może powstać z uwagi na fakt, że usługodawcy usługodawca nie wiedział o bezprawnej treści informacji która
(zarówno content providers jak i intermediary services providers) trans- została umieszczona na jego portalu to nie ponosi on żadnej odpo-
mitują, przechowują, a w końcu udostępniają w Internecie treści wiedzialności, co usługodawca może łatwo udowodnić, dopóki nie
pochodzące od osób trzecich. dostał informacji z prośbą o usunięcie obelżywej treści. Dopiero jeśli
Ich aktywność może spowodować odpowiedzialność zarówno cy- powziął wiadomość o bezprawności wpisu i nie dokonał usunięcia
wilną jak i karną. Odpowiedzialność cywilna może powstać przykłado- go wówczas ponosi odpowiedzialność na równi ze sprawcą bezpo-
wo podczas naruszenia praw autorskich, a karna np. za udostępnianie średniego czynu.
treści pornograficznych w Internecie. Wyłączenie odpowiedzialności na zasadach art. 12-14 Ustawy nie
jest zależne od zachowania aktów szczególnej staranności ze strony
Wyłączenia odpowiedzialności usługodawców, w szczególności polegających na kontrolowaniu prze-
Jednak art. 12 Ustawy przewiduje wyłączenie odpowiedzialności chowywanych, przekazywanych i udostępnianych danych.
cywilnej i karnej intermediary services providers jeśli podmiot ten: Ratio tego przepisu to zwiększenie efektywności i szybkości funkcjo-
• nie jest inicjatorem przekazu danych nowania systemu. Kontrola i analiza pod kątem zgodności z prawem
• nie wybiera odbiorcy przekazu danych każdej informacji zamieszczonej na portalu byłaby bardzo trudna,
• nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przeka- a wręcz niemożliwa ze względu na to, że usługi obejmują ogromne
zie. ilości przekazywanych danych.

10 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


l e x c i v i l i s
prawo cywilne

Tym samym przez powyższe wyłączenie ustalenie odpowiedzial- naruszenie dóbr osobistych. Wpis „oszust” z pewnością już można
ności usługodawcy jest dosyć trudne. Nie wystarczy udowodnić, że zakwalifikować jako naruszenie dóbr osobistych. Portale internetowe
usługodawca mógł się dowiedzieć o bezprawnej treści informacji, lecz zezwalają na publikację opinii użytkowników, gdyż jak to wspomniano
trzeba udowodnić, że tą wiedzę faktycznie posiadał. póki co prawo nie nakłada na nich obowiązku filtrowania wpisów.

Kwestie dowodowe Sprawy sądowe


Anonimowy internauta ponosi odpowiedzialność cywilną i karną W ostatnich czasach wzrasta liczba toczących się spraw o narusze-
jeśli na forum internetowym narusza dobra osobiste innego uczest- nie dóbr osobistych. Niedawno portal „nasza-klasa” przegrał proces
nika. Jeśli roszczenia zostaną skierowane na drogę sadową jego dane o naruszenie dóbr osobistych mieszkańca Gryfina, który poczuł się ura-
administrator forum będzie musiał udostępnić. żony tym, iż ktoś założył profil, który podszywał się pod jego osobę.
W przypadku osób prawnych najczęściej naruszane dobra W profilu zostały umieszczone jego zdjęcia i ważne dane osobowe.
osobiste to nazwa (firma) czy uznana renoma. Ich naruszenie nie- Co więcej osoba przesyłała obelżywe wiadomości do jego znajo-
rzadko pociąga za sobą uszczerbek majątkowy. Powodować może mych.
zmniejszenie liczby klientów, a w konsekwencji przychodów firmy. Mężczyzna zawiadomił portal nasza-klasa.pl o incydencie i zażądał
Osoby prawne mogą skorzystać z takich samych środków ochrony usunięcia profilu. Jednak po długim oczekiwaniu (około 1,5 miesią-
dóbr osobistych jak osoby fizyczne, a więc mogą żądać zaniechania ca) profil nie został usunięty więc mężczyzna postanowił wytoczyć
bezprawnych działań, opublikowania odpowiednich oświadczeń proces. Sąd zasądził mu odszkodowanie w wysokości 5 tys. złotych
w mediach czy zasądzenia odpowiedniej kwoty na cel społeczny. Po oraz przeprosiny w prasie.
poniesieniu straty majątkowej osoby prawne mogą żądać odszko- Wyrok ma charakter precedensowy, ponieważ na wielu portalach
dowania. społecznościowych znajdują się fałszywe profile gwiazd i różnego
Na różnego rodzaju portalach typu „ceneo.pl” gdzie można oceniać rodzaju celebrytów i może to spowodować fale pozwów. Należy
firmy, klienci powinni poświadczać dowodami umieszczane informacje zdawać sobie sprawę z tego, że wizerunek osoby jest jej dobrem
w innym wypadku narażają się na odpowiedzialność z tytułu bezpraw- osobistym i rozpowszechnianie fotografii eksponujących tą postać bez
nego naruszenia dóbr osobistych. Najlepiej jeśli klient wskaże numer jej zgody stanowi naruszenie tego dobra. Sąd Najwyższy w jednym
zamówienia i szczegółowo opisze całą transakcję. z wyroków orzekł był, iż „naruszenie prawa do wizerunku osoby fizycznej
Ponadto portale zastrzegają sobie możliwość udostępnienia danych następuje wówczas gdy opublikowana fotografia wykonana jest w sposób
osobowych użytkownika, jeśli taki obowiązek wynika z przepisów umożliwiający rozpoznanie osoby.”
prawa. Liczba takich spraw w Polsce ciągle wzrasta. Należy pamię-
tać, że nie można przekraczać pewnego poziomu, który już stanowi Wnioski Końcowe
Dopuszczenie się naruszenia dóbr osobistych w internecie skut-
kuje takimi samymi konsekwencjami jak naruszenie dóbr osobistych
dokonane za pomocą innych środków komunikowania. Fakt, braku
bezpośredniej obecności dwóch stron jak i pozornej anonimowości
pozostaje z punktu widzenia prawa obojętny, ponieważ odpowie-
dzialność ponosi bezpośredni sprawca czynu, a nie właściciel forum,
oczywiście jeśli przestrzega obowiązków jakie nakłada na niego
Ustawa w zakresie usunięcia bezprawnych treści po powzięciu wia-
domości o nich.

Internet czy internet....

Przyjmujemy, że wyraz Internet pisany wielką literą


używany jest jako określenie globalnej sieci, a słowo
„internet” pisany małą literą odnosi się do izolowanej
sieci samodzielnej, do fragmentu Internetu rozpatry-
wanego w oderwaniu od całości.

kancelaria@tomczak.pl
Edyta Sternik pochodzi z Nowego Sącza. Skoń-
czyła czwarty rok studiów na Wydziale Prawa
i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.
W sierpniu 2010 roku odbyła praktykę
w Kancelarii Tomczak i Partnerzy.

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 11


l u s u m l e x
Prawo sportowe

M i c h a ł To m c z a k

Mikrokosmos

Organizacje takie nierzadko kierują się własnymi celami które nie są


Jako jeden z najważniejszych efektów globalizacji w pełni zgodne z celami realizowanymi przez państwa oraz organi-
zwykle postrzegamy ujednolicenie pewnego zacje międzypaństwowe. Organizacje takie tworzą swoiste systemy
prawne, które nie kierują się tymi samymi wartościami które bądź to
rodzaju rozwiązań, na przykład rozwiązań
legły u podstaw cywilizowanych, europejskich systemów prawnych
prawnych w skali światowej. Wyrazem globalizacji bądź też stały się dyrektywami wyznaczającymi działanie tychże sys-
temów prawnych.
są na przykład anglosaskie kontrakty typu Share
Nawet, gdyby nie przesądzać o tym kto, by tak banalnie to ująć
Purchase Agreement lub Shareholders Agreement. „ma rację”, sam fakt istnienia równoległego do państwowego, lecz
odmiennego systemu prawnego musi być przesłanką nie tylko refleksji
To zjawisko należy ocenić – nie wnikając
ale i niepokoju.
w szczegóły – pozytywnie, ponieważ nie uchybia Organizacje takie bowiem zazwyczaj mają status oparty na dobrowol-
ności uczestnictwa. W rzeczywistości jednak ich pozycja jest tak mocna,
ono możliwości wprowadzania własnych rozwiązań
iż są monopolistami w poszczególnych dziedzinach życia. Korzystając
do umów, natomiast zapewnia powszechność z tej pozycji narzucają one rozwiązania prawne które nie są poddane
kontroli jakichkolwiek demokratyczne wybranych organizacji.
zrozumiałego dla osób z wszystkich miejsc świata
wzorca umownego. Futbol zglobalizowany
Typowymi organizacjami o opisanymi tu charakterze są organizacje
zajmujące się prowadzeniem rozgrywek piłkarskich: FIFA (Federation
Trzeba przyznać, że praktyka prawna broni się przed Internationale De Football Associations) – w skali świata i UEFA (Union
of European Football Associations) – w skali europejskiej. Są to orga-
globalizacją i nadal w wielu aspektach jest praktyką
nizacje w najściślejszym stopniu prywatne, zarejestrowane w oparciu
najzupełniej lokalną. Na przykład w zakresie systemów o prawo cywilne Szwajcarii. Ich prywatność wyraża się w tym przede
prawa cywilnego proces ujednolicania przepisów nawet wszystkim, że nie podlegają one żadnej kontroli państwowej, lecz
jedynie kontroli sądowej sądów Konfederacji Szwajcarskiej.
w samej Unii Europejskiej jest na bardzo wczesnym, Elementem owej prawnej prywatności tego rodzaju stowarzyszeń
ledwie znaczącym poziomie. jest także formalnie dobrowolna przynależność członków. Jest to ar-
gument o charakterze gilotyny, który ucina wszelką dyskusję na temat
racji. Argument o dobrowolności przynależności jest w istocie rzeczy
Jednakże równolegle mamy do czynienia kwintesencją prawniczej hipokryzji, na której opiera się legalny aspekt
funkcjonowania tego rodzaju organizacji.
z kilkoma innymi następstwami globalizacji. Wśród Polega on najogólniej rzecz biorąc na tym, że jeżeli któryś z członków
nich jest raczej groźne w swoich skutkach zjawisko, owych organizacji lub klubów piłkarskich które siłą rzeczy należą do
obiegu kontrolowanego przez takie organizacje zakwestionuje legal-
które można by określić jako rozwój jurysdykcji ność zasad stosowanych w organizacji tudzież podważy jej fundamen-
korporacyjnej. talne acz dwuznaczne wartości – spotka się zawsze z argumentem: że
przecież możesz się wypisać.
O tym, że nie ma piłki nożnej poza tym organizacjami – wie każde
Organizacje globalne dziecko. W praktyce zatem, jeżeli chcesz grać w piłkę nożną na po-
Poszczególne organizacje międzynarodowe o prywatnym charak- ziomie wyczynowym, nie możesz się „wypisać”.
terze w poszczególnych przypadkach doszły nierzadko do potęż- Gdyby scharakteryzować najbardziej typowe elementy funkcjono-
nych rozmiarów, wyrastając swoją mocą sprawczą ponad władzę wania organizacji o charakterze globalistycznym ta należy do najważ-
poszczególnych rządów jak równie organizacji międzyrządowych i niejszych – nie możesz przed nimi uciec, nie masz – w gruncie rzeczy,
międzypaństwowych. w najmniejszym nawet stopniu wolności wyboru.

12 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


l u s u m l e x
prawo sportowe

Autonomia wartości prawnych – przykład pierwszy Kto wytarga za uszy


W orzecznictwie organów dyscyplinarnych UEFA przyjęta została Oczywiście, niech nikt ani przez chwilę nawet nie sądzi, że FIFA
koncepcja odpowiedzialności obiektywnej nieznana w jakimikolwiek i UEFA są to samowolne organizacje które działają w oderwaniu od
systemie prawnym. Koncepcja ta jest oparta na założeniu, że klub całego świata, w zwłaszcza – w oderwaniu od możnych tego świata.
ponosi odpowiedzialność za wszelkie osoby które choćby wbrew jego To byłoby niemożliwe. Organizacje globalne są powiązane i pielęgnują
woli w sposób jawny i publiczny identyfikują się z klubem. owe powiązania.
Trzeba przyznać, iż rzeczywistość piłkarstwa dostarczyła bardzo moc- Organizacje te zarządzane są przez ludzi wywodzących się z kra-
nych przesłanek dla rozwoju koncepcji odpowiedzialności obiektywnej, jowych organizacji piłkarskich. W największym stopniu powiązanie z
a w każdym razie do odejścia od indywidualizacji odpowiedzialności piłkarskimi organizacjami krajowymi przejawia się w tym, że organizacje
i koncepcji winy jednostki. te właściwie nigdy nie podejmują działań krytycznie ocenianych przez
Różnego rodzaju owiane złą sławą ekscesy stadionowe byłyby największe krajowe organizacje piłkarskie. Takie federacje jak włoska,
praktycznie niemożliwe do wyplenienia, gdyby w każdym przypadku hiszpańska, niemiecka czy angielska mają tam absolutny immunitet. Naj-
poszukiwać wśród kibiców indywidualnych sprawców tych zdarzeń lepiej udowodnić to przez takie zdarzenia, kiedy to przez zapomnienie
i przypisywać im winę. Wprowadzono zatem zasadę, że klub odpo- któryś z wyższych urzędników zaproponuje zmiany nieakceptowane
wiada za swoich kibiców. przez największe federacje. Szybko okazuje się wówczas, że propo-
O ile jednak przyjęcie takiej koncepcji można zrozumieć i znajduje zycje te bezzwłocznie idą w zupełne zapomnienie.
ona precedensy w światowych systemach prawnych to w ramach prak- Jak dowolne jest traktowanie prawa i rzekomej autonomii orga-
tycznie niekontrolowanej przez nikogo działalności UEFA doszło do nizacji piłkarskich przekonał się rząd polski, gdy w trybie przepisów
przyjęcia koncepcji odpowiedzialności obiektywnej w skrajnej postaci: prawa polskiego usiłował wypłenić bezprawie rozplenione w Polskim
otóż klub jest obciążany odpowiedzialnością za działania osób, które Związku Piłki Nożnej. UEFA stanęła w istocie rzeczy na stanowisku, że
w jakikolwiek sposób utożsamiły się z klubem. Przy czym, dodajmy polskie przepisy w zakresie kontroli legalności działania stowarzyszeń
dla jasności, może tu chodzi także o osoby, z którymi klub literalnie nie odnoszą skutku w stosunku do organizacji działającej na terenie
nie miał nic wspólnego, lub też – które to osoby swoim działaniem Polski i w oparciu o polskie przepisy. Narzędziem wymuszenia takiego
dążyły do tego właśnie, by klub został ukarany. poglądu był szantaż polegający na groźbie wykluczenia z rozgrywek
Absurdalność tego podejścia spointować można wymyślonym międzynarodowych.
zdarzeniem: oto kibice Manchesteru United, którzy jak wiadomo nie Nie sposób nie zauważyć, że tego rodzaju narzędzi międzynarodowe
lubią Liverpoolu (z wzajemnością) udają się na mecz tego ostatniego organizacje piłkarskie nie używają wobec jawnie zależnych od rządów
na Old Trafford przebrani w klubowe stroje i szalki Liverpoolu. Robią organizacji piłkarskich w krajach rządzonych przez rządy totalitarne
awanturę, rzucają racami i kamieniami. W wyniku czego właściwa i dyktatorskie.
federacja zawiesza Liverpool i wyrzuca go z rozgrywek. Nie mniej jednak wydaje się, że obecny stan prawa w ramach nie-
Żadnej, nawet bardzo słusznej i praktycznej zasady nie wolno trak- okiełznanych i kierujących się nieczytelnymi wartościami organizacji
tować ślepo, by nie powiedzieć głupio. Klub nie może odpowiadać jest nie do utrzymania. Tym bardziej, że organizacje owe pełnią rolę
za osoby, z którymi nie ma żadnego związku lub raczej – za osoby, monopolistów. Zwłaszcza UEFA, której obszar działania w zasadniczej
które celowo i z premedytacją działają na jego szkodę. Praktyka mierze pokrywa się z terenem działania Unii Europejskiej musi liczyć
prawna UEFA prowadzi jednakże do takich właśnie skutków. Czyli, się z narastającą presją na dalej idące uwzględnianie reguł prawnych
w rzeczywistości, do zaprzeczenia fundamentalnych zasad odpowie- uznanych za standardowe w Unii. Na tej to zasadzie doszło do wdro-
dzialności, na których zbudowane zostało prawo europejskie. żenia i uskutecznienia tzw. prawa Bosmana, choć dziś już przecież ta
odkrywcza 20 lat temu zmiana wydaje się być banalnym standardem
Autonomia wartości prawnych – przykład drugi regulującym większość innych dziedzin życia.
Organa jurysdykcyjne UEFA generalnie nie akceptują swobody W ten sposób mamy do czynienia z nie pierwszym przypadkiem
kształtowania stosunku umownego. Wszystkie organizacje piłkarskie sytuacji, w której biurokratyczna, urzędnicza, uważana przez wielu
– znajdujące się pod silnym wpływem organizacji zawodowych piłkarzy za ponadnarodową Bruksela staje się strażnikiem wartości i wolności
– starają się narzucić wzorcowe umowy i wymusić ich stosowanie. zagrożonych przez prywatne, wolnorynkowe i teoretycznie dobro-
W orzecznictwie UEFA wyeliminowana została na przy- wolne stowarzyszenia.
kład klauzula uzgodnionego automatycznego przedłuże-
nia umowy na dotychczasowych warunkach na podstawie
oświadczenia woli klubu. Innymi słowy klauzula umowy
z piłkarzem, zgodnie z którą po roku klub może przedłużyć kontrakt
na dotychczasowych warunkach (na przykład na kolejny rok lub na
dłużej) jest z punktu widzenia jurysdykcji piłkarskiej nieważną pomimo,
że piłkarz ją swoim podpisem zaakceptował.
W większości przypadków wykluczane są wszelkie klauzule, które
pozwoliłyby klubom na uchylenie się od wypłaty piłkarzom wynagro-
dzenia, w tym także w przypadku zaistnienia okoliczności w zupełności
leżących po stronie piłkarza.
Ten mikrokosmos prawniczy w obrębie futbolu nie tylko dlatego jest
w swych skutkach dwuznaczny, iż wyłącza on stosowanie fundamen-
talnych zasad w europejskich systemie, ale dlatego, że jest on kształ-
towany wyłącznie przez orzecznictwo i nawet przy najlepszej wierze
nie sposób uzyskać pewnej, pozytywnej wiedzy na jego temat. michał.tomczak@tomczak.pl
Tak zorganizowany quasi-system prawny nie spełnia elementarnych adwokat, partner w w Kancelarii Tomczak
kryteriów poprawności w zakresie promulgacji aktów prawnych & Partnerzy. Współautor licznych publikacji
i w ogóle pewności prawa. z zakresu prawa korporacyjnego, w tym
w zakresie prawa transakcji kapitałowych.

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 13


m a n u a l e l e m e n t i u m
elementum podręcznika

Anna Woźniakowska - Dębiec

Derywaty
czyli podział ryzyka
Czym są instrumenty pochodne?
Instrumenty pochodne to instrumenty finansowe, których wartość rozkładzie ryzyka. Nabywca naraża się maksymalnie na utratę premii,
zależy od wartości instrumentu bazowego, który mogą stanowić naj- a straty zbywcy mogą być bardzo wysokie. Należy jednak zaznaczyć,
różniejsze zmienne, m.in. waluty, stopy procentowe, ceny towarów, że wysokość premii obliczana jest tak, by w rozkładzie statystycznym
papierów wartościowych, nieruchomości, czy też wartości indeksów i długoterminowym rekompensowała ponoszone przez wystawcę
giełdowych. ryzyko, odzwierciedlała wartość opcji.
Dla określenia instrumentów pochodnych używa się także pojęcia Kontrakt opcyjny może być wykonywany poprzez dostawę instru-
derywaty. Derywaty są instrumentami rynku terminowego – wyko- mentu bazowego lub rozliczenie pieniężnie. W zdecydowanej więk-
nanie transakcji, jest celowo odsunięte w czasie. szości przypadków ma miejsce wariant drugi. Rozliczenie pieniężne
Podstawowymi rodzajami instrumentów pochodnych są: umowa polega na wypłaceniu nabywcy opcji kwoty obliczonej na podstawie
opcji, kontrakt terminowy i kontrakt swap. różnicy pomiędzy rynkową ceną instrumentu bazowego, ustalonej
zgodnie z warunkami umowy, a ceną realizacji kontraktu. Następnie
uzyskany wynik jest mnożony przez wielkość transakcji.
Instrument bazowy – aktywo, na które wystawiony
Kontrakty terminowe
jest dany instrument pochodny np. waluty, stopy pro-
Kontrakt terminowy jest umową dotyczącą dostawy określonej ilości
centowe, wartości indeksów giełdowych instrumentu bazowego, w określonym terminie i po z góry określonej
cenie. W przeciwieństwie do opcji, dla tego instrumentu pochodnego
Instrument pochodny – instrument finansowy, któ- charakterystyczne jest występowanie zobowiązania do zawarcia przy-
rego cena (kurs) zależy od wartości instrumentu bazo- rzeczonej transakcji po obu stronach kontraktu.
wego; do grupy instrumentów pochodnych należą m.in.
kontrakty terminowe (futures), opcje, warranty Kontrakt terminowy (contract) – umowa między
dwoma uczestnikami rynku, w której jeden zobo-
wiązuje się kupić, a drugi sprzedać określoną liczbę
Umowa opcji
instrumentu bazowego, czyli instrumentu będącego
W umowie opcji wystawca opcji zobowiązuje się do zakupu lub
sprzedaży na żądanie nabywcy opcji określonej ilości instrumentu przedmiotem transakcji, w ściśle określonym terminie
bazowego, w określonym terminie i po z góry określonej cenie, zaś w przyszłości i po cenie ustalonej w momencie zawarcia
nabywca opcji, w zamian za otrzymane uprawnienie zobowiązuje umowy
się do zapłaty ceny – premii. Nabywca wykona opcję, jeżeli będzie
to dla niego opłacalne – jeżeli cena kupna lub sprzedaży instrumentu Jest to instrument bezwarunkowy, symetryczny pod względem roz-
bazowego, uzgodniona w umowie opcyjnej (zwana ceną wykonania kładu ryzyka. W związku z powyższym, przedsiębiorcy, podejmujący
lub realizacji kontraktu), będzie korzystniejsza od ceny rynkowej. decyzję o zabezpieczeniu się przy pomocy tego instrumentu, muszą
brać pod uwagę, że jeśli wystąpią tendencje odwrotne niż te, przed
Opcja kupna (call) – opcja dająca prawo do zakupu którymi się zabezpieczają, utracą możliwość zysku – np. będą zmuszeni
sprzedać walutę po cenie niższej niż oferuje rynek. Tak, jak w przy-
określonego aktywu bazowego po cenie wykonania
padku opcji, kontrakt terminowy może być wykonany dostawnie
i pieniężnie, przy czym drugi wariant jest dominujący.
Opcja sprzedaży (put) – opcja dająca prawo do
sprzedaży określonego aktywu bazowego po cenie
Umowa swap - umowa pomiędzy dwoma podmiota-
wykonania
mi na wymianę przyszłych przepływów pieniężnych.
Wystawca, za cenę premii, zobowiązuje się do zawarcia na żądanie Umowa ta określa jak ma wyglądać rozliczenie oraz
nabywcy transakcji na niekorzystnych dla siebie warunkach. Z powyż- kiedy przepływy mają nastąpić.
szego jasno wynika, że opcja jest instrumentem o niesymetrycznym

14 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


m a n u a l e l e m e n t i u m
elementum podręcznika

Umowa swap Drugim segmentem rynku kapitałowego jest rynek prywatny, niefor-
Swap jest umową pomiędzy dwiema stronami, określającą zasady malny, tworzony przede wszystkim przez banki. Terminowe operacje
okresowych wzajemnych płatności, uzależnionych od określonego finansowe wykonywane przez banki są zaliczane w poczet czynności
parametru. bankowych.
Bogatsza oferta rynku prywatnego sprawia, że większość umów
Swapy są najmłodszą grupą instrumentów pochodnych, oferowaną dotyczących instrumentów pochodnych zawierana jest właśnie na
wyłącznie na rynku bankowym. Konstrukcja swapu opiera się na wy- nim. W 2009 roku wartość średnich obrotów dziennych instrumen-
mianie strumieni pieniężnych (pasywów lub aktywów) i charakteryzuje tami pochodnymi na rynku pozagiełdowym wynosiła 6.325,3 mln
się symetrycznym podziałem ryzyka. Za istotną zaletę swapu należy zł, natomiast na rynku giełdowym 1.003,7 mln zł. W 2008 r. (przed
uznać, to że umożliwia on wykorzystanie przewagi na jednym rynku kryzysem finansowym) różnica obrotów była jeszcze wyższa – ich
i kompensowanie słabości na innym. stosunek wynosił 14.817,0 mln zł do 1.255,2 mln zł.
Na przykład, zawierając za pośrednictwem banku umowę swapu
walutowo-odsetkowego, przedsiębiorcy z dwóch różnych krajów, Obowiązki informacyjne
mogący uzyskać atrakcyjnie oprocentowane kredyty na macierzystych W Polsce w wyniku implementacji dyrektyw unijnych istnieje sze-
rynkach, zaś chcący inwestować te środki (nawzajem) za granicą, mogą reg przepisów określających zasady prowadzenia działalności przez
skorzystać wymieniając się pozyskanymi lokalnie kapitałami i płatno- przedsiębiorstwa inwestycyjne w Unii Europejskiej co ma na celu
ściami odsetkowymi. zapewnienie inwestorom wyższego poziomu ochrony. Ochrona
klienta realizowana jest m.in. poprzez szereg obowiązków informa-
Do czego służą instrumenty pochodne? cyjnych, które mają szczególne znaczenie dla zawierających umowy
Uczestnicy rynku terminowego stosują instrumenty pochodne dotyczące instrumentów pochodnych. Niedostateczna wiedza może
w trzech podstawowych celach – zabezpieczenia, spekulacji oraz być przyczyną nabycia przez przedsiębiorców produktów bardzo
arbitrażu. ryzykownych, nie odpowiadających ich potrzebom i w grożących im
Najważniejsza gospodarczo jest funkcja zabezpieczająca. Derywaty dotkliwymi stratami.
stanowią narzędzia zarządzania ryzykiem przez przedsiębiorców tj. W tym też celu ustawodawca wprowadził wymóg działania przez
pozwalają przedsiębiorcy na osiągnięcie akceptowanego przez niego firmy inwestycyjne w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasa-
poziomu ryzyka poprzez przeniesienie ryzyka zmiany wartości in- dami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami
strumentu bazowego, które chce on ponosić, na podmiot gotowy je klientów. Kluczowe znaczenie ma wymóg zwrócenia się do klienta
przejąć za zapłatą wynagrodzenia (opcja), lub w zamian za ponoszenie detalicznego o przedstawienie podstawowych informacji, dotyczących
przez przedsiębiorcę ryzyka zmiany wartości instrumentu bazowego poziomu wiedzy o inwestowaniu w zakresie instrumentów finanso-
w kierunku przeciwnym do zabezpieczanego (kontrakt terminowy wych oraz doświadczenia inwestycyjnego, niezbędnych do dokonania
i kontrakt swap). oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej
Strategie finansowe oparte na zastosowaniu instrumentów pochod- usługi maklerskiej jest odpowiedni dla danego klienta, biorąc pod uwagę
nych zachowują zabezpieczający charakter, jeżeli wartość instrumentu jego indywidualną sytuację. W przypadku gdy na podstawie otrzyma-
bazowego, na którą przedsiębiorca wystawia instrument pochodny, nie nych informacji firma inwestycyjna oceni, że instrument finansowy lub
przewyższa wartości zabezpieczanej. W przeciwnym razie instrumenty usługa nie są odpowiednie dla klienta, ostrzega go o powyższym.
pochodne mogą okazać się niebezpieczne, gdyż stracie na transakcji Pomimo, że nałożone na firmy inwestycyjne obowiązki wydają się
instrumentami pochodnymi nie będzie odpowiadał zysk na transakcji stanowić znaczącą ochronę przedsiębiorców to jednak wydarzenia
instrumentem bazowym. z 2008 roku uświadamiają nam, że wciąż nie są w stanie zabezpieczyć
Dzieje się tak, np. wtedy, kiedy przedsiębiorca, chcąc zapewnić sobie szczególnie małych przedsiębiorców przed ogromnymi stratami i na-
korzystną cenę wykonania opcji i jednocześnie nie ponieść kosztów leży do nich podchodzić z dużą ostrożnością.
premii, w zamian decyduje się na wystawienie opcji kupna na sumę
przekraczającą, czasami nawet ponad dwukrotnie, zabezpieczaną
wartość, za to po kursie znacząco wyższym od bieżącego.
Innym przykładem całkowicie spekulacyjnego działania jest wysta-
wienie przez przedsiębiorcę niczym niezabezpieczonych opcji, w celu
uzyskania dodatkowych wpływów z tytułu premii.

Obrót publiczny i prywatny


Podstawowe znaczenie dla regulacji obrotu instrumentami pochod-
nymi ma ustawa o obrocie instrumentami finansowymi oraz wyko-
nujące ją rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie dopuszczania
instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi
do obrotu na rynku regulowanym. Ustawa o obrocie instrumentami
finansowymi w artykule 3 wyróżnia obrót zorganizowany, obejmu-
jący obrót instrumentami finansowymi na rynku regulowanym oraz
w alternatywnym systemie obrotu. Jest to tzw. obrót publiczny. kancelaria@tomczak.pl
Rynek regulowany charakteryzuje się tym, że działa w sposób stały Anna Woźniakowska-Dębiec ukończyła studia
i zorganizowany, zapewniając inwestorom powszechny i równy dostęp na Wydziale Prawa i Adminsitracji Uniwersytetu
do informacji rynkowej oraz jednakowe warunki nabywania i zbywania Warszawskiego w 2010 roku. Pracę magisterską
instrumentów. Obrót instrumentami pochodnymi na rynku regulowa- pod kierunkiem prof. Remigiusza Kaszubskiego,
nym prowadzi Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie. napisała na temat instrumentów pochodnych i ich
znaczeniem dla działalności gospodarczej.
W czerwcu 2010 roku odbyła praktykę
w Kancelarii Tomczak & Patnerzy.

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 15


C O R P U S l e x
Prawo HANDLOWE

Komentarze
Res in Commercio
Tym razem rozpoczynamy prezentację
czwartego rozdziału książki
– poświęconego przekształceniu spółki
kapitałowej w spółkę komandytową.

Przekształcenie spółek jest, rzecz


prosta, odrębnym zagadnieniem
prawa handlowego które, stanie się
wkrótce przedmiotem opracowania
przygotowanego przez Kancelarię. Nie
mniej jednak już w toku przygotowywania
instrukcji obsługi do spółki komandytowej
wydawnictwo ODDK, z którym
współpracujemy, zwróciło uwagę na ten
sposób upraktycznienia naszego z definicji
bardzo praktycznego opracowania.
Skoro bowiem spółka komandytowa jest
przede wszystkim wehikułem służącym
osiągnięciu korzyści podatkowych,
oznacza to, że korzystanie ze spółki
komandytowej bardzo często nie tyle
wiąże się z jej powołaniem od podstaw,
Komentarze Res in Commercio
co z przekształceniem spółki kapitałowej
w spółkę komandytową. Spółka komandytowa.
Skoro tak, to w instrukcji obsługi nie Instrukcja obsługi
może zabraknąć rozdziału poświęconego Część siódma.
takiemu właśnie przekształceniu.

16 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


C O R P U S l e x
Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio


Spółka komandytowa. Instrukcja obsługi Część siódma.

Rozdział Czwarty

Przekształcenie spółki kapitałowej


w spółkę komandytową
4.1. Istota przekształcenia spółki i nowego sędziego referenta. Powyższe, przy ówczesnych
przepisach o firmie, z praktycznego punktu widzenia
oznaczało, że następnego dnia można było zarejestrować
4.1.1 Po co przekształcać spółkę kapitałową kolejną spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod tą
w spółkę komandytową samą firmą, co firma spółki przekształconej.
247 Od dnia 1 stycznia 2001 roku, to jest od wejścia w życie
244 Pod rządami kodeksu handlowego, czyli w gruncie Kodeksu spółek handlowych przekształcenia spółek stały
rzeczy stosunkowo niedawno, bo niecałe 10 lat temu się operacją zaakceptowaną przez prawo w nieograni-
pojęcie przekształcenia spółek odnosiło się wyłącznie do czonym niemal wymiarze. Wszystkie możliwe przekształ-
przekształcenia spółek kapitałowych (spółki z ograniczo- cenia zostały w Kodeksie co najmniej ramowo opisane.
ną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną i odwrotnie). Przekształcenie spółek należy niemal w zupełności do
Wszelkie inne przekształcenia były pomijane przez prawo. sfery wolności gospodarczej. Niemożliwe jest jedynie
W wypowiedziach prawników, a także i w orzeczeniach przekształcenie spółki w likwidacji, która już rozpoczęła
niektórych sądów podejmowano nieśmiałe przemyślenia, podział majątku, jak również spółki w upadłości.
rozważające możliwość przekształcenia spółki osobowej 248 Natomiast barierą dla pełnej wolności pozostaje dwu-
w spółkę kapitałową jako, że takie przekształcenie nie było znaczna rola biegłego oceniającego plan przekształcenia,
explicite przez prawo zabronione. Powyższe rozważania a także sądu rejestrowego w tym zakresie, w jakim miałby
nie dotyczyły jednakże nigdy przekształcenia w odwrot- on kierować się negatywną opinią biegłego.
nym kierunku, czyli od spółki kapitałowej do osobowej. 249 Art. 551 § 1 Kodeksu wyraźnie dopuszcza przekształcenie
Operacja taka wydawała się niemożliwym do rozwiązania spółki kapitałowej (akcyjnej lub z ograniczoną odpowie-
rebusem. dzialnością) w każdą inną spółkę handlową, a więc także
245 Wśród przekształceń, które z mocy prawa były dozwo- w spółkę komandytową. Trzeba powiedzieć jednak, że
lone i realizowane, zapewne 90 procent odbywało się w zasadzie wszystkie formaty przekształcenia spółek zo-
w kierunku: przekształcenie spółki z ograniczoną odpo- stały przez prawo dopuszczone. Koniec końców Kodeks
wiedzialnością w spółkę akcyjną. Przekształcenie takie dopuszcza nawet, w wyniku noweli z 12 grudnia 2003
skojarzone było ze wzrostem i rozwojem. Były to bardzo roku, przekształcenie spółki cywilnej, pomimo, że co do
trudne operacje, ponieważ przepisy kodeksu handlowe- zasady ta forma działalności nie jest przedmiotem regulacji
go były w tym zakresie bardzo ubogie i dawały sądom kodeksowej.
ogromną swobodę interpretacji. Sądy zaś, poczuwały się 250 Taka wolność przekształceń oznaczać musi, że regulacja
bardziej do roli strażników czystości formalnej, zamiast do kodeksowa nie może być bardzo szczegółowa, skoro
roli rejestratora projektów gospodarczych. Takie podejście mamy w Kodeksie dopuszczonych co najmniej dwadzie-
prowadziło do restryktywnych pomysłów z których m.in. ścia owych formatów przekształceń – nie doliczając do tej
wynikało, iż majątek spółki z ograniczoną odpowiedzialno- liczby przekształceń z udziałem spółki cywilnej. To także
ścią stanowi aport wnoszony w ramach przekształcenia do oznacza, że szczegóły poszczególnych operacji przekształ-
spółki akcyjnej. A to oznaczało całą procedurę wnoszenia ceniowych nie tylko mogą, ale i muszą zostać wypełnione
aportu do spółki akcyjnej, ze wszystkimi korowodami for- inicjatywą i inwencją zarządów i właścicieli przekształcanej
malnymi (wycena, opinia biegłego), zazwyczaj kompletnie spółki.
pozbawionymi gospodarczego sensu. 251 Jednak możliwości prawne to jedno, a motywy gospodar-
246 Co gorsza, w ówczesnym prawie handlowym brakowało cze to druga rzecz. Spółki przekształcane są z tej przyczyny,
jednoznacznej ramy przekształceń, nawet w tak skrom- że dotychczasowa forma działalności nakłada nieakcepto-
nym rozmiarze w jakim były one dopuszczone przez wane przez właścicieli ograniczenia lub też skutkuje nad-
prawo, z której wynikałaby bezwzględnie podstawowa mierną odpowiedzialnością właścicieli. Zazwyczaj chodzi o
zasada ciągłości bytu prawnego. Brak tej reguły znalazł zwiększenie skali działalności, dostęp do kapitału, zdobycie
symboliczny wyraz i w tym, że spółka z ograniczoną od- akcjonariatu, wejście na giełdę. Wreszcie niektóre rodza-
powiedzialnością po przekształceniu w akcyjną dostawała je działalności np. w bankowości, czy ubezpieczeniach
w rejestrze sądowym nowy numer RHB, nową teczkę wprost wymagają operowania spółką akcyjną.

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 17


C O R P U S l e x
Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio


Spółka komandytowa. Instrukcja obsługi Część siódma.

252 Przekształcenie, któremu poświęcamy ten rozdział, po-


dejmowane jest niemal zawsze z tych samych motywów: 4.1.3 Uniwersalna sukcesja praw
celem jest ograniczenie obciążeń podatkowych. Inne względy
(wskazane w Nb 7) pozostają raczej nieistotne. Z punktu 258 Spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obo-
widzenia odpowiedzialności za zobowiązania spółki docho- wiązki spółki przekształcanej. Bez żadnych w tym zakresie
dzi bowiem do zwiększenia odpowiedzialności wspólników, dopuszczonych przez prawo wyłączeń czy ograniczeń spół-
nie zaś do jej zmniejszenia. Przekształcenie to nie służy też ka przekształcona pozostaje podmiotem m.in. zezwoleń,
w najmniejszym stopniu zwiększeniu skali działalności. Jedyny koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej
motyw, to podatki. przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu
253 Korzyści podatkowe wynikające z prowadzenia działalności zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Zasadę tę gło-
w postaci spółki komandytowej omawiamy odrębnie. Nie si art. 553 par. 1 Kodeksu. Zasada ta jest różnie określana
mniej już w tym miejscu wymieńmy dwie podstawowe – jako zasada sukcesji uniwersalnej lub zasada kontynuacji
korzyści: praw itd.
(1) wspólnicy spółki komandytowej korzystają wprost 259 Skoro istnieje zasada to mogą być także wyjątki. Przy czym
z opodatkowania działalności gospodarczej podatkiem wyjątki te muszą wynikać ze szczególnego przepisu prawa
liniowym wynoszącym 19 procent przychodu, podczas i nie mogą wynikać z interpretacji mającej charakter rozsze-
gdy wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością rzający. Istnieją bowiem w systemie prawnym takie sytuacje,
„dochodzą” do takiego opodatkowania dopiero za po- gdy organ wydający zezwolenie lub koncesję wymaga, by
średnictwem wypłat z dywidendy i „za cenę” niemoż- spółka je otrzymująca posiadała określoną formę prawną.
ności zostania członkami zarządu takiej spółki, gdyż jako Przykładem takim jest działalność ubezpieczeniowa, dla której
członkowie zarządu podlegają opodatkowaniu według wymagana jest forma prawna spółki akcyjnej. Podkreślenia
skali podatkowej; wymaga jednak, że wprowadzenie przez organ udzielający
(2) aport wniesiony do spółki komandytowej, w tym również koncesji lub zezwolenia takiego zastrzeżenia wymaga oparcia
majątek przechodzący na spółkę komandytową wskutek na wyraźnym przepisie prawa, w przeciwnym razie, zapis taki
przekształcenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością stanie się praktyką dyskryminacyjną, sprzeczną z zasadami
pozwala na podwyższenie wartości środka trwałego bez wolności gospodarczej i może zostać uznany za niewiążący.
ujemnych konsekwencji podatkowych, które w spółce Przyjąć bowiem należy, że zasada wolności gospodarczej
z ograniczoną odpowiedzialnością polegają na opodat- doznaje ograniczenia tylko o tyle, o ile wymaga tego istotny
kowaniu różnicy między wartością udziałów wydanych interes społeczny, zaś wyrazem tego interesu społecznego
przez spółkę w zamian za aport, a jego wartością księ- stać się musi skonkretyzowany przepis ustawy.
gową lub kwotą wydatkowaną na zakup aportu. 260 Wspólnicy spółki przekształcanej uczestniczący w przekształ-
254 Z perspektywy systemu, lub górnolotnie mówiąc, z perspek- ceniu stają się z dniem przekształcenia wspólnikami spółki
tywy Państwa, jest to zapewne motywacja nieco dwuznaczna. przekształconej. Ten ogólny przepis par. 3 art. 553 Kodeksu
Każdy rozsądny system prawny winien stawiać sobie za cel należy traktować w kontekście omawianego tu przekształ-
postulat, by forma prawna działalności dobierana była pod cenia jako pewną generalną zasadę wymagającą uszczegóło-
kątem jej funkcjonalności, sprawności i efektywności gospo- wienia. Z przepisu nie sposób bowiem wyprowadzić zasady,
darczej, zaś od strony podatkowej – by formy te pozostawały którzy wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
neutralne. Tak jednak nie jest i nie wiadomo, czy kiedykol- zostaną komplementariuszami a którzy komandytariuszami,
wiek będzie. czy też przede wszystkim – czy muszą nimi zostać, nawet
255 W tych warunkach, jeżeli wolność gospodarczą rozumieć wbrew swej woli.
jako wolność wyboru formy prowadzonej działalności to 261 Ordynacja podatkowa, stanowiąca swoisty wstęp lub rozdział
wybór takiej formy, która jest korzystniej opodatkowana, ogólny do wszystkich ustaw podatkowych głosi w zasadzie
powinniśmy uznać za cel nie tylko legalny, ale i godziwy. tę samą regułę sukcesji uniwersalnej, lecz robi to na swój,
oparty na pewnych niedopowiedzeniach podatkowy sposób,
4.1.2 Podstawowe informacje o przekształceniu co oczywiście w praktyce staje się źródłem istotnych wątpli-
wości. Artykuł bowiem 93a par. 1 Ordynacji głosi, że osoba
256 Przekształcenie jest najprostszą i najbardziej oczywistą struktu- prawna zawiązana w wyniku przekształcenia innej osoby
ralną operacją ze wszystkich przeprowadzanych przez spółki prawnej oraz przekształcenia spółki niemającej osobowości
prawa handlowego na podstawie tytułu czwartego Kodeksu prawnej wstępuje we wszelkie przewidziane w przepisach
spółek handlowych. Polega ono na zmianie formy prawnej prawa podatkowego prawa i obowiązki przekształcanej osoby
spółki przekształcanej. lub spółki.
257 Kodeks opisuje skutek tego zdarzenia jako związany z jed- 262 Dopiero par. 2 art. 93 a Ordynacji stwierdza, iż par. 1 stosuje
nym konkretnym momentem w czasie: jest to zgodnie z art. się odpowiednio do osobowej spółki handlowej zawiązanej
552 Kodeksu chwila wpisu do rejestru, w przypadku spółek (powstałej) w wyniku przekształcenia innej spółki niemającej
przedsiębiorców, spółki przekształconej. Jest to w rozumieniu osobowości prawnej a także spółki kapitałowej. Ustawo-
Kodeksu dzień przekształcenia. dawca podatkowy zawahał się przed wprowadzeniem tak

18 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


C O R P U S l e x
Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio


Spółka komandytowa. Instrukcja obsługi Część siódma.

jednoznacznie ogólnej, klauzulowej deklaracji, jaką mamy pokazania całemu światu. Ów przepis mógłby mieć pewne
w Kodeksie spółek handlowych. Wprowadzenie zapisu znaczenie w sferze handlu detalicznego. Ale w biznesie stan-
o odpowiednim stosowaniu jest jednym z dwuznacznych, dardowo wszyscy przedsiębiorcy sprawdzają sobie nawzajem
choć nierzadko koniecznych zabiegów legislacyjnych. odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego, a z nich wynika
W rzeczywistości podatkowej przepis ten będzie niestety cała przeszłość firmy, nie tylko przekształcenie. Poza tym
zwykle oznaczał, że granice odpowiedniego stosowania – zmienianie nazwy firmy akurat przy okazji przekształcenia
wyznaczy urząd skarbowy i domyślać się należy, zrobi to należy zapewne do rzadkości. Ponadto o utracie znaczenia
nierzadko przeciwko podatnikowi. Natomiast faktem jest, przepisu świadczy fakt, że jeżeli zmiana nazwy nastąpiłaby
że jednoznaczne przyjęcie zasady sukcesji uniwersalnej przy tydzień po rejestracji przekształcenia, nie istniałby obowiązek
przekształceniu spółki kapitałowej w spółkę komandytową używania słowa „dawniej”. Przepis może zatem romantyczny,
znajduje uzasadnienie w neutralności spółki osobowej ale niepotrzebny, lub co najmniej fikcyjny, czyli koniec końców
w odniesieniu do podatku dochodowego. demoralizujący.
263 Od dnia 24 sierpnia 2002 roku zgodnie z ustawą z dnia 13 268 Wreszcie należy zauważyć, że używanie w obrocie go-
października 1995 roku o zasadach ewidencji i identyfikacji spodarczym firmy przekształcanej spółki wraz ze słowem
podatników i płatników w myśl jej art. 12 numer identyfika- dawniej byłoby szczególnie utrudnione w przypadku spółki
cji podatkowej nadany jednej spółce handlowej przechodzi komandytowej, której firma czasami bywa i tak dość rozbudo-
na spółkę handlową będącą jej następcą. Przed tą datą wana, w szczególności gdy komplementariuszem jest spółka
z faktu konieczności zmiany numeru identyfikacji podatkowej z ograniczoną odpowiedzialnością.
w związku z przekształceniem organy podatkowe wycią-
gały wnioski zwłaszcza co do niemożliwości domagania się 4.1.5 Przekształcenie a powstanie spółki
zwrotu czy rozliczenia VAT naliczonego swojego poprzednika
prawnego. 269 Zasadą niezmiernie upraszczającą praktyczne aspekty
264 Te same zasady dotyczą numeru REGON, zgodnie z § 6 przekształcenia jest przepis art. 555 Kodeksu odsyłający do
ust. 5 pkt 1) podpunkt b) rozporządzenia Rady Ministrów przepisów dotyczących powstania spółki przekształconej,
z dnia 27 lipca 1999 roku w sprawie sposobu i metodologii o ile przepisy bezpośrednio dotyczące przekształcenia nie
prowadzenia i aktualizacji rejestru podmiotów gospodarki stanowią inaczej.
narodowej, w tym wzorów wniosków, ankiet i zaświad- 270 Pragmatyczny charakter tej zasady wynika ze wspomniane-
czeń, oraz szczegółowych warunków i trybu współdziałania go już bogactwa możliwych form przekształcenia. Zarazem
służb statystyki publicznej z innymi organami prowadzącymi przekształcenie potraktowane jest w Kodeksie – i słusznie
urzędowe rejestry i systemy informacyjne administracji – wolnościowo i liberalnie, bo co do zasady nie jest to ope-
publicznej. racja obarczona jakimś szczególnym ryzykiem prawnym. Tak
265 W tym świetle trudno jest zrozumieć nadawanie spółce więc odwołanie się do odpowiedniego stosowania przepisów
przekształconej nowego numeru w Krajowym Rejestrze Są- o powołaniu spółki z uwagi na swój bardzo ogólny charakter,
dowym – czyli stosowanie tej samej praktyki, która wydawała realizuje postulat wolnościowego potraktowania przekształce-
nam się tak dwuznaczna na gruncie kodeksu handlowego. nia spółek. Bowiem przepis ten mówi w istocie uczestnikom
Należy jednak przypuszczać, że ma to przede wszystkim życia gospodarczego – jeżeli chcecie przekształcić spółkę, ale
techniczno-informatyczne uzasadnienie. na podstawie przepisów o przekształceniu nie wiecie jak to
zrobić, to znajdźcie sobie odpowiednie przepisy w rozdziale
4.1.4 Obowiązek podawania dawnej firmy o powołaniu spółki przekształconej, gdzie takie przepisy na
pewno są.
266 Można założyć, że ideowo przekształcenie nie wiąże się ze 233 Co więcej, wydaje się, że przy takim ublankietowieniu prze-
zmianą firmy (nazwy) spółki, za wyjątkiem określenia formy pisów sąd rejestrowy nie może i nie powinien wykazywać
prawnej, która to zmiana nastąpić musi. Zarazem jednak, szczególnej gorliwości w kwestii weryfikacji podstaw praw-
z praktycznego punktu widzenia, przekształcenie spółki bywa nych przekształcenia, jeżeli są one uzupełnione przepisami
wykorzystywane niekiedy jako dogodny moment do zmiany wyprowadzonymi z przepisów dotyczących powołania
nazwy. W takim przypadku zgodnie z art. 554 Kodeksu spółka spółek.
ma obowiązek przez rok, od dnia przekształcenia, podawać
w nawiasie dawną firmę obok nowej firmy z dodaniem 4.2. Plan przekształcenia
wyrazu dawniej.
267 Znaczenie tego przepisu było niewątpliwie dużo większe jesz- 272 Przekształcenie jest procesem, który składa się z kilku faz.
cze kilkanaście lat temu. Obecnie jednak w profesjonalnym Faza przygotowawcza jest z nich najobszerniejsza. Jej najważ-
obrocie gospodarczym zwyczajem jest sprawdzenie odpisu niejszym elementem jest sporządzenie planu przekształcenia
z Krajowego Rejestru Przedsiębiorców, z którego wynika cała wraz z załącznikami. Kodeksowa koncepcja przekształcenia
przeszłość firmy, nie tylko przekształcenie. Jest to zatem jeden jest zatem taka, że na początku drogi zebrane zostają wszyst-
z tych romantycznych starych przepisów prawa handlowego, kie dokumenty, które następnie stosowane będą na różnych
kiedy wszystko wydawało się proste i możliwe do uczciwego etapach przekształcenia, jakby wyjmowane z szafy na użytek

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 19


C O R P U S l e x
Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio


Spółka komandytowa. Instrukcja obsługi Część siódma.

kolejnych zdarzeń. Mając przyzwoicie sporządzony plan prze- przyjąć wspólnika, który następnie by był wspólnikiem
kształcenia wraz z załącznikami niewiele trzeba już „dopisać” w spółce osobowej i tym samym straciłaby status spółki jed-
w trakcie przekształcenia. noosobowej. W świetle powyższego oczywistym jest , że par.
273 Pomimo swego znaczenia dla całego procesu przekształcenia 3 art. 557 Kodeksu nie będzie miał zastosowania.
sporządzenie planu przekształcenia wraz z załącznikami nie
jest przedsięwzięciem nad wyraz skomplikowanym. 4.2.2 Treść planu przekształcenia

4.2.1 Sporządzenie planu przekształcenia 279 Katalog niezbędnych składników treści planu przekształcenia
jest niewielki – obejmuje on dwa tylko punkty:
274 Doktryna od lat prowadzi dyskusje na temat charakteru (1) ustalenie wartości bilansowej majątku spółki przekształ-
prawnego planu przekształcenia. Dylemat czy stanowi on canej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym
oświadczenie woli, czy też jest tylko czynnością faktyczną, przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia oraz
pozostaje nadal nierozstrzygnięty. Dla większości przedsię- (2) określenie wartości udziałów albo akcji wspólników
biorców jest on jednak zupełnie obojętny gdyż sporządzić zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym
plan trzeba, jako, że jest on co do zasady warunkiem prze- dla celów przekształcenia na określony dzień w miesiącu
prowadzenia postępowania przekształceniowego. Jedyne poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu prze-
możliwości wyłączenia obowiązku jego sporządzenia nie kształcenia.
dotyczą niestety przekształcania spółki z ograniczoną odpo- 280 Plan może oczywiście zawierać i inne elementy, w zależności
wiedzialnością w spółkę komandytową, więc nie będziemy od tego co zarząd uzna za niezbędne. Oczywiście, zazwyczaj
się w nie zagłębiać. zarządy nie będą skłonne objawiać w planie przekształcenia
275 Sens sporządzania planu przekształcenia sprowadza się do więcej, niż potrzeba. Jednak w większych spółkach, przy
ekonomicznego uzasadnienia przekształcenia oraz przygo- rozległym akcjonariacie plan przekształcenia wzbogacony
towania tegoż przekształcenia od strony prawnej. o informacje biznesowe, z uwagi na jego publiczny charakter,
276 Z tego miejsca nie zalecamy traktowania planu przekształcenia może stać się skutecznym środkiem przekonywania akcjona-
w sposób biurokratyczny i formalistyczny. Nie jest on jedynie riuszy do podjętego przez zarząd procesu.
formularzem w którego rubryki wstawia się poszczególne
dane. Plan przekształcenia należy zrobić w taki sposób by 4.2.3 Wartość bilansowa
opisywał on o co w tym procesie naprawdę chodzi.
277 W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 281 Wartość bilansowa jest terminem używanym w prawie go-
plan przekształcenia przygotowuje zarząd, a gdy spółka jest spodarczym, choć przepisy nie dostarczają legalnej definicji
w likwidacji – likwidatorzy. Sporządzenie takiego planu wy- wartości bilansowej. Nie dostarcza takiej definicji wbrew
kracza poza zakres zwykłych czynności spółki i w związku pozorom także ustawa o rachunkowości. Pojęcie to szcze-
z tym wymaga, na podstawie art. 208 par. 4 in fine Kodeksu, gólnie dużo znaczy w Prawie upadłościowym i naprawczym,
uchwały zarządu, a co za tym idzie uczestnictwa wszystkich gdzie jest odniesieniem do jednej z dwóch przesłanek upa-
członków zarządu w sporządzaniu takiego planu. Powyższe dłościowych (art. 12 Prawa upadłościowego i naprawczego).
zasady mogą doznawać modyfikacji. Umowa lub statut spółki Wartość bilansową majątku spółki przy zachowaniu zasad
mogą przewidywać dodatkowo udział rady nadzorczej (jeżeli określonych w ustawie o rachunkowości należy rozumieć
jest ona w ogóle powołana) lub zgromadzenia wspólników jako różnicę pomiędzy aktywami przedsiębiorstwa a jego
w przygotowaniu planu. Przy czym należy pamiętać, że ani wymagalnymi zobowiązaniami.
rada, ani wspólnicy nie mogą wydawać zarządowi wiążących 282 Wartość bilansowa to pojęcie w zasadzie tożsame z pojęciem
poleceń, tak więc ich rola może sprowadzać się do czynno- aktywów netto zawartym w art. 3 ust. 1 pkt 29 ustawy z 29
ści doradczych, sprawdzających, czy też ukierunkowujących września 1994 r. o rachunkowości, która stanowi, że przez
zarząd. aktywa netto rozumie się aktywa jednostki pomniejszone
278 Art. 557 par. 2 Kodeksu stanowi, że plan przekształcenia o zobowiązania, odpowiadające wartościowo kapitałowi
musi być sporządzony w formie pisemnej pod rygorem (funduszowi) własnemu. Innymi słowy wartość bilansowa to
nieważności. Forma ta obowiązująca jest dla wszystkich aktywa netto równe zarazem pojęciu kapitałów własnych.
spółek, niezależnie od typu spółki przekształcanej. Wyją- 283 Ustalenie wartości bilansowej spoczywa na zarządzie. Ko-
tek od tej zasady stanowi art. 557 par. 3, który dla spółki deks stawia tu tylko wymaganie, aby ustalenie tej wartości
jednoosobowej wymaga planu przekształcenia w formie było w miarę aktualne i dlatego wprowadza ograniczenie
aktu notarialnego. Jednak w sytuacji przekształcenia spółki czasowe. Wartość ta jest oczywiście ustalana na podstawie
z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę komandytową sprawozdania finansowego i to do niego de facto odnosi
sytuacja taka nie będzie miała miejsca z tej prostej przyczyny, się wymaganie, aby nie było ono zbyt stare, tj. ma być spo-
iż spółka jednoosobowa nie będzie mogła być przekształcona rządzone na określony dzień w miesiącu poprzedzającym
w spółkę osobową, która ze swojej istoty wymaga co naj- przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia. W praktyce
mniej dwóch wspólników. Jednoosobowa spółka kapitałowa, oznacza to, że na przykład, jeżeli sprawozdanie finansowe
aby przekształcić się w spółkę osobową musiałaby wpierw zostanie sporządzone na dowolny dzień lutego (1, 15, 28),

20 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


C O R P U S l e x
Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio


Spółka komandytowa. Instrukcja obsługi Część siódma.

to przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia może się kształconej.


odbyć najpóźniej dnia 31 marca. Jeżeli przekształcenie będzie 288 Projekt może zawierać oczywiście i inne, dodatkowe
dokonywane mniej więcej w tym samym okresie, w którym elementy dotyczące np. firmy czy przedmiotu działal-
sporządzone zostanie roczne sprawozdanie finansowe, to ności po przekształceniu. Ponieważ jest to tylko projekt,
można je wykorzystać na cele przekształcenia. W pozosta- pewne elementy uchwały mogą ulec zmianie na etapie
łych przypadkach konieczne jest sporządzenie sprawozdania jej podejmowania: na przykład co do wysokości sumy
specjalnie na użytek przekształcenia. To jest dość kosztowny komandytowej, wspólników prowadzących sprawy
zabieg. spółki przekształconej, kwoty przeznaczonej na wypłaty
284 Żeby spełnić ten trudny wymóg – część sądów zdaje so- dla wspólników nieuczestniczących w spółce przekształ-
bie sprawę, że dla dużej spółki jest to znaczące wyzwanie conej. Jest to naturalna konsekwencja upływu czasu, jaki
i traktuje ów wymóg liberalnie – najbardziej praktyczne jest występuje pomiędzy momentem sporządzenia projektu,
oczywiście sporządzenie sprawozdania na 1 dzień miesiąca. a momentem podejmowania uchwały. Niemożliwe jest
Innym sposobem jest wykorzystanie sprawozdania rocznego jakiekolwiek zastopowanie procedury przekształceniowej
poprzez oznaczenie go datą 1 lub 2 stycznia, kiedy to, jak przez sąd rejestrowy z powołaniem się na wystąpienie
wiadomo, żadne zmiany majątku spółki od 31 grudnia już tego rodzaju różnic.
zwykle nie następują.
4.2.7 Projekt umowy albo statutu spółki przekształconej
4.2.4 Określenie wartości udziałów
289 Umowa spółki przekształconej musi odpowiadać wy-
285 Na podstawie opisanego powyżej sprawozdania finansowe- mogom określonym dla konkretnego typu spółki. Re-
go zarząd dokonuje również obliczenia wartości bilansowej gulacje w tym zakresie dla spółki komandytowej zostały
udziałów. W przypadku spółki kapitałowej jest to prosty szczegółowo omówione w rozdziale pierwszym (punkty
zabieg polegający na podzieleniu wartości bilansowej przez 1.2. i 1.3) tego opracowania, nie ma więc potrzeby ich
liczbę udziałów lub akcji. ponownego przytaczania w tym miejscu, zachowują
one bowiem aktualność w całej rozciągłości również
4.2.5 Załączniki do planu przekształcenia przy procesie przekształcenia.

286 Najważniejszym z załączników jest projekt uchwały o prze- 4.2.8 Wycena składników majątku spółki przekształcanej
kształceniu. To w nim bowiem znajdują się najważniejsze
informacje dotyczące przekształcenia m.in. typ spółki, w jaki 290 Wycena jest jednym z tych załączników, które będą
spółka zostanie przekształcona, wysokość sumy komandyto- poddawane badaniu biegłego rewidenta wraz z planem
wej, wysokość kwoty przeznaczonej na wypłaty dla wspólni- przekształcenia spółki. Dokonanie takiej wyceny może
ków nieuczestniczących w spółce przekształconej. Dalszymi oczywiście nastąpić na podstawie wyceny bilansowej.
załącznikami są: projekt umowy spółki przekształconej, wy- W takim przypadku prezentacja wyceny składników ma-
cena majątku (aktywów i pasywów) spółki przekształcanej jątku będzie pokrywać się z bilansem. Mając na względzie,
i sprawozdanie finansowe. że wspomniane sprawozdanie i zawierający się w nim
bilans stanowią kolejny załącznik do planu przekształcenia,
4.2.6 Projekt uchwały w sprawie przekształcenia spółki sensowność przyjętego w Kodeksie rozwiązania budzi
wątpliwości natury logicznej.
287 Projekt uchwały o przekształceniu powinien zawierać te 291 Nie mniej jednak Kodeks nie stawia żadnych wymogów
elementy, które są wymagane dla samej już uchwały tj. co co do metody wyceny ani podmiotu, który będzie ją spo-
najmniej (art. 563 Kodeksu): rządzał. Do wyboru jest więc cały wachlarz metod, moż-
(1) typ spółki, w jaki zostaje ona przekształcona, na na przykład zamiast metody księgowej (bilansowej)
(2) wysokość sumy komandytowej, w przypadku przekształ- zastosować metodę wartości odtworzeniowej, metody
cenia w spółkę komandytową, dochodowe, porównawcze (mnożnikowa, wskaźniko-
(3) wysokość kwoty przeznaczonej na wypłaty dla wspól- wa) czy też wreszcie mieszane. W gruncie rzeczy wycena
ników nieuczestniczących w spółce, która nie może dokonana odmienną metodą, niż bilansowa nadaje temu
przekraczać 10 procent wartości bilansowej majątku wymogowi zdecydowanie większy sens.
spółki, 292 Nie ma konieczności aby wycena była dokonywana przez
(4) zakres praw przyznanych osobiście wspólnikom uczestni- biegłego, jednak często tak się dzieje z uwagi na profesjo-
czącym w spółce przekształconej, jeżeli przyznanie takich nalny charakter takiej wyceny. Biegły bowiem dokonując
praw jest przewidziane, ustalenia wartości składników majątku spółki oraz efektów
(5) nazwiska i imiona wspólników prowadzących sprawy ekonomicznych podjętych decyzji, zapewnia odpowiedni
spółki i mających reprezentować spółkę przekształconą, stopień jakości swojej pracy, który zapewni odbiorcom
w przypadku przekształcenia w spółkę osobową, tych informacji możliwość oceny efektów działań podję-
(6) zgodę na brzmienie umowy albo statutu spółki prze- tych w przeszłości i wyboru najkorzystniejszego wariantu

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 21


C O R P U S l e x
Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio


Spółka komandytowa. Instrukcja obsługi Część siódma.

decyzji w przyszłości.
4.2.9 Sprawozdanie finansowe

293 Sprawozdanie finansowe przewidziane jako załącznik 








 

 


 

planu przekształcenia w art. 558 par. 2 pkt 4 Kodeksu 




 

jest sporządzane w celu ustalenia wartości udziałów !"#"$%&



"'()( '*
*!+)
 %&$'
,-*#*.'(/0
 %&$*

"1!* '/" +

") ".'()'*- "2/'+



'()'3+
.
.*!*.'(

) '*
45
/(!./*
6778
!"$

i majątku spółki. Nie podlega ono zatwierdzeniu.   


    
     
     
     
 ! "#$% &
  
   
'(   )  ) *  
+  

W oparciu o to sprawozdanie oraz wycenę ustalana


, ) - ) * &   
 

&- ) *  .'/*/ 
 .  
  0
1"" .
 2
. , )  - ) *  &     ,-& 34 5' ) )
&%6.+ 
 7
&
*+) .
  
jest wartość udziałów wspólników w spółce prze- / 8*    
/
/ .  9

   
0 *  
     ( 
  
 
kształcanej. Tak jak to było już wyżej wspomniane ) 
'(  )  :  

.)+  
  
/
;/ 9)+   : .    
.)+ 9'9

* & +.* /
nie musi on być sporządzony specjalnie dla celów </

7+   
/

przekształcenia, jeżeli spółka dysponuje sprawozda- /


 
9 
  * 
.  
) =  ) 0 9
 7
 &0 
.))   )+
niem rocznym, czy półrocznym, można wykorzystać 9

  
/9

 . 





 '*. ( 0
 ) )  *  
0 >    
    
. .
   7
 * ) * 

te sprawozdania. Przy czym należy pamiętać, że dla 


) =  )  ? 9
 7
  
   
 &  ?  
 7
/ 
   ) 9

 . *  
0 > 
 .   
 7
 &
'. ) * 
 )   :  )+*. : 
   / @*+  ) (     ) .
celów przekształcenia bilans taki ma swój termin waż- 
.)+*
  . 
     
  
.*  '
 ) )  ' ). :
* /

ności kończący się z końcem miesiąca następującego /;


 
/9.*&*
!
4
*!+)
 %&$'

) '*
45
/(!./*
6778
!"$

po dniu bilansowym, o czym była mowa.    :



.)+ 9'9

* & +.*  



;
4<

56 7
&  ! "#$%&
 
  
'( 
 

  
  0 *     */ AA4 ,    :' . : 
.))  >
. 9'
4.2.10 Przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia 9

*  &  + .*  


  9' 9

* 0


. )
) : ./

-*
!($#*&/( '*
 %&$'
,-*#*.'(/0
 %&$*

"1!* '/" +
") ".'()'*- "2/'+


'()'3+
.
.*!*.'(
.
 %&$=
$">* )?#".+

294 Należy zwrócić szczególną uwagę, że Kodeks dla prze- &  ! "#$%&
 
  
'( 
 
  
  

.'/= B 0C;A 
 0  ) * 
+  , ) - ) * 

kształcenia każe liczyć terminy związane ze sporzą- &    


  

 & - ) *  . ' /*/  
 .   
  0 1"" .

2
. , )  - ) *  &     ,-& 34 5' ) ) &%6

*  

*   + .* / 9

*   *
 
 .
dzeniem wyceny, czy też sprawozdania finansowego 
.  !.*'  "D0 E
'  """ * .
  A
(   ,    :' . :
5E
/F/
'* 0 <0
/;46/

w stosunku do czynności przedłożenia wspólnikom A/ / 7 


   
   . 
.* . 

 7
 &  
 G 

    *(H '  )* &  *  
 G . //0  5  

planu przekształcenia, o którym mowa w art. 558 par.  '.6


/

1 pkt 1 Kodeksu. W związku z powyższym rodzi się


usprawiedliwione pytanie czym ta czynność jest.
295 Czynność przedłożenia wspólnikom planu przekształ-
cenia jest czynnością techniczną, faktyczną, polegającą
na wysłaniu przez zarząd spółki przekształcanej infor-
macji do jej wspólników o przyjęciu przez zarząd planu 3/ 7 
  .>
.   
   . &  *(H 
 ' &
./05  )  *. 6
/
4/ E*. :
  ' . & ?  =#2 @!#1% &
  

przekształcenia. Do informacji tej nie ma konieczno-   
'( 
  
   
  0
 ) *    ) *
 
+   , ) 
- ) *  &     ,-& <A340  
) =  )   
   


ści dołączania załączników do planu przekształcenia, &  * + ) ) '  *+) .   =#2 @!#1% &

 
   
'( 
*  '  * 
0  
) =  )   
 
& 
*.* 


*  )/
wystarczy przesłanie samego planu. Wspólnicy mogą / &       .*. *
 .  .(  3/ 5   ( *

(H
 + 
 + *.+ .6
*. :/9

* & +.*  .

bowiem realizować swoje prawo do informacji na    



 '  
*  
  //0  5     : ' 6
/
&.*  
)=  )  +
  .H4/05     *
 
 * *.+ .6
*. :0 **   
 &  ) /0 5  
podstawie art. 561 Kodeksu i przejrzeć te dokumenty  
 *
 +H*.+ .
*. :6/
&
*  
   
  
**  '* * /
w lokalu spółki lub zażądać wydania im bezpłatnie 7
 )
'

* 

odpisów tych dokumentów.


/  ) * : .    

* & +.* I
/  ) * .

*  )I

294 Innymi słowy przyjmujemy tu, że przedłożenie ;/ .  )*5*.  .  6

*  )I
</   
  &

 
 G
 /

wspólnikom planu przekształcenia – nieobjęte żadnym F :  :


 >.  
 )+ /

szczególnym przepisem Kodeksu – jest czym innym,  


 
           

    

niż zawiadomieniem wspólników opisane w art. 560 





/<
 
Kodeksu i następne. Gdyby było inaczej, wówczas cały   .

  
7
 
  '. :      :
>. :9

 .

 )
 
 /
harmonogram przekształcenia wyznaczony przepisa- 7
& ! "#$%&/
//

mi Kodeksu musiałby runąć w gruzach. 
)=  ) 09
7
  JJJJJJJJJJJJJJJJJ

 
& 0 
7
  JJJJJJJJJJJJJJJJJ

 
 0
 
Załącznik do części siódmej: 
-'#*
"3(/ "2/'
")/*
"'()( '*
*!+)
 %&$'
,-*#*.'(/0
 %&$*

"1!* '/" +

") ".(')'*- "2/'



'()'3+
.
.*!*.'(
.
) '
45
/(!./*
6778
!"$

Załącznik nr 20: Uchwała Zarządu Spółki w przedmiocie przy- 

jęcia planu przekształcenia wraz z planem przekształcenia 


)=  ) ?9
7


 
& ? 
7




JJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJ

JJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJ


22 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010


S T R E S Z C Z E N I E

Res in Commercio Jedno jest tu absolutnie pewne - dalszy Kancelaria Tomczak & Partnerzy
rozwój Internetu spowoduje dalsze uszcze-
wrzesień 2010 gółowienie reguł odpowiedzialności. Półki
Spółka adwokacka
jest specjalistyczną firmą doradczą prowadzącą
co przypomnieć na pewno należy, że w doradztwo w zakresie prawa gospodarczego.
Delegacja (s. 6) Internecie nie mogą ukazywać się dowolne Kancelaria obsługuje przede wszystkim trans-
Przyjęte w spółkach akcyjnych rozwiąza- publikacje, w tym zwłaszcza naruszające akcje w obrocie kapitałowym, bankowym
nie polegające na możliwości okresowego dobra osobiste innych osób. a także w obrocie nieruchomościami. Kan-
delegowania członka rady nadzorczej do celaria prowadzi specjalistyczną sekcję prawa
wykonywania funkcji członka zarządu jest Mikrokosmos (s. 12) farmaceutycznego oraz prawa telekomunika-
rozwiązaniem szczególnym ale, jak się w Na kanwie własnych doświadczeń z tak cyjnego. Kancelaria prowadzi także obsługuje
praktyce okazuje, bardzo często używanym. zwanym międzynarodowym prawem pił- bieżącą działalność firm.
Jednocześnie, ponieważ delegacja może być karskim Michał Tomczak podejmuje rozwa- Partnerzy Kancelarii:
sposobem czasowego wyłączenia uprawnie- żania na temat bardzo swoistej autonomizacji Karolina Kocemba,
nia organów statutowych umocowanych do prawa obowiązującego w ramach między- Michał Tomczak.
wyboru - rozwiązanie do budzić rozliczne narodowych organizacji piłkarskich. Owa Adwokaci i Radcowie Prawni:
kontrowersje, które omawia w swoim tek- autonomizacja, charakterystyczna także dla Wioletta Januszczyk
ście Dariusz Aziewicz. niektórych innych organizacji o światowym
Samodzielni prawnicy:
Jedną z najbardziej nieoczywistych kwestii zasięgu, z jednej strony polega często na
w zakresie delegacji jest możliwość ponow- odejściu od powszechnie obowiązujących Katarzyna Bielat,
Marta Mianowska,
nego delegowania członka rady po upływie w krajowych systemach prawnych zasad. Z
Karolina Muskała,
okresu trzymiesięcznego. Są w tej kwestii ar- drugiej zaś strony służy ona wzmocnieniu roli
Jakub Salwa,
gumenty za i przeciw, ich waga jest zbliżona. globalnych organizacji, które nie pochodzą z
Szymon Kaczmarek.
I tę i zapewne kilka kwestii w obrębie tego demokratycznego wyboru i których sposobu
problemu ustawodawca powinien zapewne działania nie kontrolują rządy. Prawnicy:
jednoznacznie rozstrzygnąć. Bo, jak się oka- Oczywiście prawo piłkarskie stanowi tylko Izabela Frąckiewicz,
zało, waga tej instytucji jest większa, niżby z fragment większej całości, którego istotą jest Dominika Latawiec,
Joanna Ostojska,
pozoru mogło się wydawać. omnipotentna władza szczególnych organi-
zacji, takich jak FIFA i UEFA.
Dobra osobiste w Internecie (s. 9) Wsparcie pozaprawnicze:
Internet wydaje się być krainą nieposkro- Derywaty czyli podział ryzyka (s. 14) Iwona Drabik (tłumacz),
mionej wolności słowa. Może tak było na Ania Woźniakowska-Dębiec przygotowała Eliza Romanowska-Zagrodzka (księgowość),
początku ale teraz takie wrażenie, to jedynie podręcznikową informację prawniczą na te- Iwona Jaroszewska,
złudzenie wynikające z poczucia anonimo- mat giełdowych instrumentów pochodnych. Ilona Jędrzejczyk,
Agata Pawłowska,
wości autorów wpisów. W rzeczywistości Ich status w świadomości prawników jest o
Izabela Wilkowska,
jednak rola Internetu jako sposobu kształto- tyle szczególny, że pewna - niewielka - grupa
Anna Waśko.
wania opinii i przekazywania informacji jest prawników zajmuje się niemal wyłącznie lub
tak znaczna, że nie sposób wyobrazić sobie, w co najmniej w dużej mierze tym właśnie Adres:
by publikacje internetowe nie podlegały tym tematem, zaś dla większości pozostałych Tomczak & Partnerzy Spółka adwokacka,
wszystkim ograniczeniom, które wiążą się z prawników pojęcia opcji, kontraktów ul. Podwale 3/9
ochroną prawną dóbr osobistych. Co naj- terminowych czy warrantów są równie 00-252 Warszawa, Polska
wyżej konstrukcja odpowiedzialności w tym obce jak dla wszystkich innych osób nie- Telefon:
zakresie i sposobu organizowania ochrony uczestniczących w żaden sposób w obrocie +48 22 33 96 500
musi być inna, niż w przypadku tradycyjnych giełdowym. Telefax:
środków komunikowania. Dla zrozumienia funkcjonowania instru- +48 22 33 96 501
Ten bardzo ciekawy problem omawia w mentów pochodnych (czyli derywatów)
Strona:
ogólnym tekście na ten temat Edyta Sternik. kluczowe wydaje się zrozumienie, że ów
www.tomczak.pl
Część prawników o bardziej tradycyjnych instrument pochodny odnoszony może być
zainteresowaniach nie wie zapewne nawet, do bardzo różnych wartości, nazywanych
że podstawą regulacji tych kwestii jest szcze- ogólnie instrumentem bazowym. Stąd też ich ISSN 2081-9056
gólna ustawa czyli, ustawa z 18 lipca 2002 o nazwa - instrumenty są pochodne, ponieważ
świadczeniu usług drogą elektroniczna. “pochodzą” od walut, stóp procentowych czy
Odpowiedzialność za naruszenie dóbr też akcji notowanych na giełdzie.
osobistych, jak nie trudno się domyśleć, nie
może w wielu przypadkach dotyczyć samego Komentarze Res in Commercio
autora publikowanego wpisu. Dotyczy ona (s. 16) Miesięcznik Res in Commercio . Praktyka prawa
gospodarczego redagowany jest przez zespół w
zatem osób odpowiedzialnych za dopusz- Siódma część drukowanego na łamach Res
składzie Izabela Frąckiewicz, Dominika Latawiec i
czenie poszczególnych treści do Internetu. in Comercio opracowania na temat spółki Michał Tomczak. Współpracownikami miesięcznika i
W tym zakresie występują co najmniej dwa komandytowej przynosi pierwszą część autorami tekstów są prawnicy Kancelarii Tomczak &
typy podmiotów - content providers i interme- czwartego rozdziału wydanej niedawno Partnerzy a także inni prawnicy, zaproszeni do współ-
pracy, co w ich notkach biograficznych zaznaczono.
diary services providers co do których istnieją książki. Poświęcona jest ona przekształce-
rozmaite wyłączenia odpowiedzialności, przy niu spółki kapitałowej (spółki z ograniczoną Miesięcznik składany jest w programie InDesign
firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest
przyjęciu podstawowego założenia pono- odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej) w
Wojciech Wilk.
szenia odpowiedzialności za treść wpisów spółkę komandytową.
zamieszczanych przez internautów.

RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010 | 23


S U M M A R Y

Res in Commercio – content providers and intermediary services


providers in reference to whom there are
Tomczak & Partners Law Officeis

September 2010 several ways of excluding the liability by as-


A professional counselling company render-
ing advisory services in the field of commer-
suming the liability for texts published by the cial law. The law office is chiefly preoccupied
internauts. with transactions concerning the capital and
One thing is absolutely certain – further de- bank turnover as well as real estate business.
velopment of the Internet will cause further Furthermore, it runs a specialist section of
Delegation (p. 6) specification of liability rules. What needs to pharmaceutical as well as telecommunication
A possibility – adopted by joint stock com- be reminded is the fact that it is prohibited to law and provides services pertaining to the
panies – to delegate a member of the Super- publish any texts infringing personal interests companies’ current activities.
visory Board to serve a function of a member of other persons. Partners:
of the Management Board on a temporary Karolina Kocemba,
basis is a peculiar solution, nevertheless, as Microcosmos (p. 12) Michał Tomczak.
the practice shows, commonly used. At the On the basis of his own experience with
Attorneys-at-law and Counsellors
same time, due to the fact that delegation the so called international football law Michał
Wioletta Januszczyk
may be a way of the temporary exclusion Tomczak raises a peculiar topic concerning
Leading Lawyers:
of the authorization granted to the statutory the autonomization of law to which interne-
Katarzyna Bielat,
bodies empowered to election, this solution tional football associations are subject. On the
Marta Mianowska,
may raise several controversies. one hand, this autonomization (characteristic
Karolina Muskała,
Dariusz Aziewicz discusses this topic in also for organizations run on a worldwide
Jakub Salwa,
his text. scale) consists in abandoning commonly
Szymon Kaczmarek.
One of the most uncertain issues is a po- legal principles constituting grounds for legal
ssibility of re-delegating a Supervisory Board systems. On the other hand, it strengthens Associates Lawyers:
Izabela Frąckiewicz,
member upon the lapse of a three-month the position of global organizations which are
Dominika Latawiec,
period. As far as this matter is concerned, not of democratic nature and which are not
Joanna Ostojska,
there are some pros and cons whose controlled by the governments.
importance is quite similar. That and other It goes without saying that football law is
matters revolving around the subject should only a part of a bigger entirety whose essence Extralegal Support:
be explicitly regulated by the legislator. Sin- is constituted by omnipotent power of parti- Iwona Drabik (translator),
ce, as it turned out, the importance of this cular organizations such as FIFA and UEFA. Eliza Romanowska-Zagrodzka (accountant),
Iwona Jaroszewska,
institution is much higher than one may think
Derivates as risk allocation (p. 14) Ilona Jędrzejczyk,
at first glance.
Agata Pawłowska,
Annna Woźniakowska-Dębiec prepared
Personal interest on the Internet Izabela Wilkowska,
rudimentary information on exchange deriva-
(p. 9) Anna Waśko.
tives. In legal awareness they are perceived as
The Internet seems to be a land of un- highly particular to such extent that a certain Address:
restrained freedom of speech. Maybe that – rather subtle – group of lawyers specializes Tomczak & Partners Law Office
was at the very beginning, but nowadays it almost exclusively or to significant extent 3 Podwale St. upt.no 9,
is nothing but the illusion resulting from the exactly in this domain whereas to a vast ma- Telephone number:
sense of anonymity of entries. In reality, the jority of representatives of legal profession +48 22 33 96 500
role of the Internet as a way to shape a public the notions of an option, future or warrant Telefax:
opinion as well as to transfer the informa- seem as strange as to other laypersons not +48 22 33 96 501
tion is as considerable as one cannot even at all involved in exchange trading.
Website:
imagine that the Internet publications are not In order to grasp the idea of how a de-
www.tomczak.pl
regulated by restrictions associated with the rivative instrument (derivative) functions it
protection of personal interests. The liability is necessary to understand that the above
within this scope and the way of organizing financial instrument may refer to a variety of ISSN 2081-9056
the protection may be different than in the values, otherwise known as basic instruments.
case of traditional means of communication. They are called ‘derivatives’, since they are
This absolutely fascinating problem is dis- ‘derived’ from currencies, interest rates or
cussed by Edyta Sternik. quoted shares.
The part of lawyers of more traditional
interests probably do not even know that Comments in Res in Commercio
the grounds for regulating the above issues (p. 16)
are constituted by a particular act, i.e. the The seventh part of a monograph published
Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited
Act of 18 July 2002 on electronically sup- in Res in Commercio concerning a limited by the team composed of: Izabela Frąckiewicz,
plied services. partnership presents the fourth chapter of the Dominika Latawiec and Michał Tomczak. The fur-
The liability for violating personal interests, book which has been recently published. It ther parties involved in the issuance of a monthly
as one may assume, may not in many cases is devoted to the transformation of a limited as well as authors of texts are lawers employed at
Tomczak & Partners Law Office and other lawyers
refer to the same author of the published company (public limited company or joint- invited to cooperation, which fact was marked in
entry. Therefore, it pertains to persons stock company) into a limited partnership. their biographical notes.
responsible for allowing for particular texts The monthly is created in Adobe InDesign and de-
to be published on the Internet. Within the signed by Wojciech Wilk.
above scope there are two types of subjects

24 | RES IN COMMERCIO | WRZESIEŃ 2010

You might also like