dr Marcin Romanowski, wstęp do prawoznawstwa, wykład 1(2.10.

2010)

I. pojęcie prawa

„To co jednoznacznie nazywa się prawem jest prawem ustanowionym przez politycznych
zwierzchników do politycznych podwładnych” (John Austin, The Prowince of Jurisprudence
Determined, 1832)
„Prawo w dosłownym i właściwym sensie, może być określone jako reguła zachowania
ustanowiona dla jakiejś myślącej istoty przez inną myślącą istotę, mającą nad tą pierwszą władzę”
(John Austin, The Prowince of Jurisprudence Determined, 1832)

Prawo jest to decyzja rozumu, mająca na celu dobro wspólne, promulgowana przez tego do kogo
należy troska o społeczność. (św. Tomasz z Akwinu, S. Th. I-II, q. 90, a. 4)

„Prawo stanowione tylko w takim stopniu jest autentycznym prawem, w jakim zakorzenione jest w
prawie naturalnym; jeśli zaś w czymś kłóci się z prawem naturalnym, nie będzie już prawem, lecz
niszczeniem prawa” (św. Tomasz z Akwinu, S. Th I-II, q. 95, a. 2.

„Nie są prawdziwymi prawami prawa, które są ustanowione nie ze względu na dobro wszystkich w
całym państwie”, „prawo naturalne obowiązuje właściwie tylko prawodawcę (...) na ewentualną
niezgodność prawa pisanego z prawem naturalnym wolno wskazywać – z największą jednak
dyskrecją – przedstawicielom elity społecznej. Natomiast przeciętnym obywatelom nie wolno jej
nawet zauważać”. (Platon)

wymiar normatywny – prawo jako zespół norm – dyrektyw postępowania

wymiar społeczny - rzeczywistego funkcjonowania normy w społeczeństwie,
wymiar aksjologiczny, słuszności

John Austin

Lectures on Jurisprudence, 1832

imperatywna teoria prawa, pozytywizm twardy, konstytutywnymi elementami prawa pozytywnego
są:
1. rozkaz
2. forma
3. sankcja
4. ogólność
5. suwerenność
Suwerenność ma dwa aspekty:
- pozytywny: suweren otrzymuje posłuch od społeczeństwa,
- negatywny: społeczeństwo nie ma nawyku posłuchu w stosunku do kogoś innego.
Cechy suwerenności:
- nieograniczona
- niepodzielna
- ciągła

H.L.A. Hart
The Concept of Law, 1961
pozytywizm miękki,

1
dr Marcin Romanowski, wstęp do prawoznawstwa, wykład 1(2.10.2010)

Krytyka imperatywnej koncepcji prawa Austina:

- koncepcja prawa jako rozkazu może dotyczyć tylko norm nakładających pewne obowiązki,
natomiast w prawie jest wiele innych reguł i norm,
- koncepcja suwerena i prawa jako rozkazu nie wyjaśnia zjawiska kontynuacji systemu
prawnego w przypadku sukcesji suwerena lub jego czasowego nieistnienia,
- odwołanie się do regularności zachowania się, do jakiej odwołuje się Austin mówiąc o
nawyku, nie oddaje istoty reguły prawnej, jest wyrazem zewnętrznego, eksternalnego ujęcia
zjawisk prawnych, bez uchwycenia ich istoty.

Wprowadzenie internalnego i eksternalnego aspektu reguł – aby odróżnić reguły od jedynie

nawykowych regularności zachowań.

Elementarne uwarunkowania dotyczące człowieka i otaczającego go środowiska:

- kruchość ludzkiej egzystencji,
- przybliżona równość,
- ograniczony altruizm,
- ograniczona ilość dóbr i zasobów naturalnych,
- ograniczona siła woli i zdolności rozumienia

Każdy rozwinięty system prawny powinien składać się z reguł pierwotnych i reguł wtórnych.
reguły pierwotne (primary rules) – bezpośrednio wyznaczają członkom społeczności pewne
powinne zachowania.
reguły wtórne (secondary rules):
a. reguły zmiany (rules of change)
b. reguły rozstrzygania (rules of adjudication)
c. reguły rozpoznawania (rules of recognition)

System prawny istnieje, jeśli:

- reguły pierwotne są istotnie przez społeczeństwo przestrzegane,
- reguły wtórne są aktywnie akceptowane przez urzędników jako powszechnie oczekiwane
standardy ich oficjalnych zachowań.

Ronald Dworkin - krytyka pozytywizmu Harta

Według Dworkina prawo nie składa się tylko z reguł (pierwotnych i wtórnych), tak jak twierdził
Hart. W oparciu o wtórną regułę uznania nie da się zidentyfikować wszystkich norm prawnych,
ponieważ na prawo składają się, obok
- zwykłych reguł, również
- zasady (principles) - są one szczególnym rodzajem standardów postępowania, mają być
przestrzegane, bo domaga się tego sprawiedliwość, uczciwość
- normy programowe (policies) – normy wyznaczające cele do osiągnięcia.
W tzw. trudnych przypadkach (vide: kazus Riggs vs. Palmer) sędzia odwołuje się do zasad, które
nie zawsze mają pisany charakter, nie da się więc ich mocy prawnej wywieść testem reguły
uznania.

Zasady a reguły:
- zasady są bardziej pojemne, niedookreślone, wielość reguł można przedstawić jako
konkretyzację zasady; zasady zasługują na akceptację, bo przyczyniają się do uzasadnienia

2
dr Marcin Romanowski, wstęp do prawoznawstwa, wykład 1(2.10.2010)

reguł;
- Reguły są stosowane według schematu „wszystko albo nic” (all-or-nothing fashion),
natomiast zasady wskazują rację argumentacyjną, która może być silniejsza lub słabsza,
stosowane są wg schematu „mniej... bardziej...”
- Zasady mają więc wymiar wagi, ważności, natomiast reguły obowiązują z jednakową mocą;
- W przypadku kolizji między regułami jedna z nich nie może obowiązywać – rozstrzygają
metanormy walidacyjne, zasady natomiast obowiązują zawsze (oczywiście jeśli spełniają
test of fitness) – uznanie jednej zasady za ważniejszą w danym przypadku nie oznacza jej
derogacji;
- Rozstrzygnięcie kolizji zasad następuje zawsze ad casum, podczas gdy w przypadku reguł
jest to możliwe in abstracto.

W trudnych przypadkach sędzia nie jest wolny co do określonego rozstrzygnięcia – istnieje bowiem
jedno właściwe rozwiązanie (right answer), do którego ma obowiązek dotrzeć. Jest w tym
przypadku związany standardami, również pozaprawnymi

Teza o rozdziale nie jest więc do utrzymania, ponieważ:

a. w procesie podejmowania decyzji sędzia odwołuje się do wynikających z zasad i norm
programowych standardów;
b. standardy te często należą do norm moralności politycznej, wywodzą się z nich;
c. nie można precyzyjnie oddzielić norm prawnych od moralnych.

współczesna krytyka pozytywizmu – przegląd argumentów

pozytywizm zarzuty - argumentacja

1. Prawo to zbiór norm ogólnych pochodzących gratyfikacje zamiast sankcji jako skuteczny
od państwa i w większości przypadków środek stymulacji zachowań,
zabezpieczonych taka lub inną formą niekonieczny związek między prawem i
przymusu (teza społeczna). państwem,

2. Prawo stanowione przez państwo jest epoka państw postsuwerennych,

porządkiem nadrzędnym na terytorium
państwa (teza o prymacie prawa
wewnętrznego) i co do zasady nie istnieją
żadne ograniczenia przedmiotowe zakresu
regulacji prawnej (teza o omnipotencji
wewnętrznego porządku prawnego).
3. Prawo powstaje z reguły w trybie
jednostronnych i władczych decyzji
wydawanych przez organy państwowe lub z
upoważnienia organów państwowych.
ograniczona suwerenność,
prymat prawa międzynarodowego publicznego,
normy iuris cogentis,
interwencje humanitarne,
inne porządki normatywne, państwo przy stole
rokowań,
zasada pomocniczości,
Weltbuergerrecht,
więzi horyzontalne, nie wertykalne,
mechanizmy i zasady kooperacji
międzynarodowej,
system westfalski i system filadelfijski,
idea pluralizmu porządków prawnych
j.w.

3
dr Marcin Romanowski, wstęp do prawoznawstwa, wykład 1(2.10.2010)

4. Źródłem prawa są teksty prawne, a więc
autoryzowane przez organy państwowe
dokumenty, które składają się z norm
prawnych i zasadniczo przez odwołanie się
do tych dokumentów prawo jest
identyfikowane (pozytywistyczny test
pochodzenia - zakłada, że metody
interpretacji tekstów prawnych i metody
inferencji nie mają charakteru twórczego)
prawo jest opracowywane w toku jego stosowania
– nie jest gotowym produktem, ale procesem,
prawo – jest pojęciem interpretacyjnym,
twórczy charakter interpretacji prawa,
Rechtsfortbildung, stosowania reguł
inferencyjnych,
test interpretacyjny,
test inferencyjny,

5. Prawo jest systemem niezależnym od zasadnicze pytanie: czy z normatywnego punktu

moralności i innych systemów
normatywnych w tym sensie, iż prawidłowo
ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdy
gdyby okazało się, że jest ona niesłuszna lub
nieracjonalna albo niezgodna z innymi
pozaprawnymi regułami (teza o rozdziale).
widzenia teza o rozdziale jest własciwa? – spór o
zasadność twierdzenia empirycznego,
„miękka” i „twarda” teza o rozdziale, minimum
prawa natury
argument z wykładni,

6. Podstawowym obowiązkiem organów lex iniustissima non est lex,

państwa i obywateli jest przestrzeganie obywatelskie nieposłuszeństwo, urzędowe
prawa, nawet prawa niesłusznego lub odstępstwo od reguł prawnych, prawo do oporu.
niezgodnego z innymi pozaprawnymi
regułami (pozytywistyczna zasada rządów
prawa).

7. Głównymi metodami analizy prawa są

metody analityczne (językowo-logiczne), a
podstawowym zadaniem prawnika jest
egzegeza tekstów prawnych – ich
opracowywanie, porządkowanie i wykładnia.

Gustaw Radbruch i formuła Radbrucha

tzw. renesans prawa natury po II wojnie światowej;

formuła Radbrucha [w:] „O ustawowym bezprawiu i ponadustawowym prawie“ (Gesetzliches Unrecht und
übergesetzliches Recht (1946):
„Konflikt pomiędzy sprawiedliwością i bezpieczeństwem prawnym należałoby rozwiązać w ten sposób, ażeby prawo
pozytywne, zagwarantowane przez ustawodawstwo i władzę państwową, miało pierwszeństwo również i wtedy, gdy
treściowo jest niesprawiedliwe i niecelowe, chyba że sprzeczność ustawy pozytywnej ze sprawiedliwością osiąga taki
stopień, że ustawa jako «prawo niesprawiedliwe» powinna ustąpić sprawiedliwości.
Nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnej granicy pomiędzy przypadkami ustawowego bezprawia a
prawa obowiązującego mimo jego niesłusznej treści; jedno można jednak wyraźnie oddzielić: tam, gdzie w
ogóle nie dąży się do sprawiedliwości, gdzie świadomie zaprzecza się zasadzie równości, będącej istotą
zasady sprawiedliwości, tam ustawa przestaje być już tylko «niesprawiedliwym prawem», ale w ogóle traci
charakter prawa”

kierunki prawnonaturalne

lex naturalis

4
dr Marcin Romanowski, wstęp do prawoznawstwa, wykład 1(2.10.2010)

Według św. Tomasza z Akwinu prawo naturalne jest tą wielkością obiektywną. Tomasz przejął
realizm arystotelesowski, zgodnie z którym:
prawo naturalne nie jest niczym innym, jak uczestniczeniem stworzeń rozumnych w prawie
odwiecznym. (S.th. I-II q.91 a.2 c.)

Kategorie wskazań prawa naturalnego:

1. pierwsze zasady (tezy) prawa naturalnego (communissima): nie tyle są zasadami, co raczej
są celem lub sensem zasad. Wyrażają podstawowe rodzaje ludzkiego dobra, są
rozpoznawane przez każdego, kto osiągnął odpowiedni wiek i ma na tyle doświadczenia, że
wie do czego się odnoszą; przynajmniej o tyle, o ile dotyczą własnego dobra. Są per se nota
(oczywiste) i niedowodliwe.
2. wnioski, wyprowadzone z pierwszych zasad prawa naturalnego w drodze dedukcji
(obowiązują zawsze i są niezmienne, tak jak zasady)
3. konkluzje wyciągnięte z prawa naturalnego, a więc konkretne prawo naturalne
obowiązujące w danym czasie i miejscu, które związane jest z konkretną naturą człowieka i
okolicznościami, które są zmienne.
W jakiej mierze człowiek jest w stanie rozpoznać prawo naturalne?

1. Pierwsze zasady są rozpoznawane przez każdego, kto osiągnął odpowiedni wiek i ma

doświadczenie pozwalające zrozumieć, do czego się one odnoszą.
2. Nawet najbardziej elementarne i łatwo rozpoznawalne implikacje moralne pierwszych zasad
mogą być przesłonięte i wypaczone przez przesąd, ignorancję, konwencję, pragnienie
osobistych korzyści etc.
3. Istnieje wiele pytań moralnych, na które poprawnie odpowiedzieć mogą tylko ludzie
mądrzy, rozpatrujący sprawy wystarczająco wnikliwie.

lex humana (positiva)

Norma i miara ludzkiego postępowania. Kierując się nią, człowiek poczuwa się do obowiązku albo
do czynienia czegoś, albo do powstrzymania się od czynienia czegoś. (S.th. I-II q.90.1)
Wypełnia przepaść między ogólnością prawa natury a konkretnością ustawicznie zmieniającej się
rzeczywistości.
Wypływa z prawa naturalnego, obowiązuje, gdy pozostaje w harmonii z prawem naturalnym,
przepisy pozytywnego prawa ludzkiego muszą więc być sprawiedliwe, zgodne z rozumem.
Wszystkie prawa w tym stopniu, w jakim uczestniczą we właściwym pojęciu prawa, wypływają z
prawa odwiecznego. Miarą i oznaką tego uczestnictwa jest rozumność, sensowność danego prawa.

Istnieje część konwencjonalna prawa ludzkiego i część odnosząca się do prawa naturalnego.

Wszelkie prawo skierowane jest ku dobru wspólnemu (S.Th. I-II q.90 a.2 c.)
Prawo nie jest niczym innym, jak tylko regułą rozumu praktycznego, która rodzi się w umyśle tego,
który jest przełożonym danej wspólnoty i który rządzi tą jakąś doskonałą wspólnotą. (S.Th. I-II
q.91 a.1 c.)

Prawo pozytywne obowiązuje, jeżeli:

− powstało w sposób prawnie obowiązujący (w wąskim, prawniczym znaczeniu tego słowa)
− nie jest rażąco niesprawiedliwe w treści i sposobie ustanowienia.

5
dr Marcin Romanowski, wstęp do prawoznawstwa, wykład 1(2.10.2010)

Prawo pozytywne jest potrzebne, ponieważ:

− samo prawo naturalne nie dostarcza wszystkich, ani nawet większości rozwiązań
potrzebnych do koordynacji życia wspólnotowego.
− konieczne jest przez przymus zmuszenie egoistów, by postępowali w sposób racjonalny.

II. Funkcje prawa

1. kontrolna (kontrola zachowań)

Kontrola, regulacja ludzkich zachowań możliwa jest na dwa podstawowe typy sposobów:
- normatywne
- pozanormatywne

W celu skłonienia adresatów do zachowania zgodnego z dyspozycja normy, normodawca zwykle

ustanawiają określone sankcje bądź gratyfikacje.

sankcja: dolegliwość, która poniesie adresat normy, jeśli nie zachowa się zgodnie z dyspozycja
normy.
gratyfikacja: korzyść, którą adresat normy uzyska w sytuacji, gdy zachowa się zgodnie z
dyspozycją normy.

2. rozdział dóbr i ciężarów

Podstawowym wymogiem kierowanym w stosunku do norm prawnych jako regulatorów rozdziału

dóbr i ciężarów jest wymóg sprawiedliwego rozdziału.

Zasada sprawiedliwości
- zasada sprawiedliwości formalnej, in paribus causis paria iura (w podobnych sprawach
podobne prawa).
- reguły sprawiedliwości materialnej,
d. reguła sprawiedliwości komutatywnej (wymiennej)
e. reguły sprawiedliwości dystrybutywnej (rozdzielczej).

- reguły sprawiedliwości proceduralnej:

a. zasada bezstronności
b. zasada niezawisłości sądu,
c. zasada niezależności sędziego,
d. zasada równości stron,
e. prawo do obrony, obejmująca prawo do przedstawienia własnych argumentów,
ustosunkowania się do argumentów przeciwnych, korzystania z pomocy prawnej.

3. koordynacja działań

Ważną funkcją prawa jest organizowanie życia wspólnoty politycznej. Uzasadnieniem dla potrzeby
władzy nie są jedynie ludzkie słabości.
Prawo potrzebne jest, aby koordynować różne uprawnione zachowania uczestników wspólnoty. W
społeczeństwie, w którym ludzie lepiej bardziej o dobro wspólne, konieczność prawa i władzy jest

6
dr Marcin Romanowski, wstęp do prawoznawstwa, wykład 1(2.10.2010)

większa, ponieważ jeśli ktoś jest oddany swojej grupie, to zawsze będzie szukał nowych i lepszych
sposobów osiągania dobra wspólnego, koordynacji działań uczestników wspólnoty.

Skoro istnieje wielość sposobów realizacji dobra wspólnego, stąd tym większa konieczność
koordynacji: aby coś faktycznie zrobić potrzeba dokonać wyboru między różnymi możliwościami.
A wyboru można w ostateczności dokonać tylko na dwa sposoby: albo przez władzę, abo przez
jednomyślność, która jest praktycznie nieosiągalna w dużych wspólnotach.

Życie wspólnoty politycznej cechuje otwartość, cele takiej wspólnoty nie zostaną osiągnięte w
pełni, zawsze będą problemy koordynacyjne.

4. regulacja konfliktów

rodzaje konfliktów:
- dwubiegunowe,
- wielobiegunowe,

- indywidualne,
- kolektywne,

metody rozwiązywania konfliktów

- tryb kontraktowy

- tryb mediacyjno-koncyliacyjny

- tryb arbitrażowy

- tryb adjudykacyjny

Zarzuty wobec dominacji trybu adjudykacyjnego:

- przewlekłość,
- koszty,
- efektywna niedostępność dla najuboższych,
- zbytnie sformalizowanie,
- zbytnia autorytatywność (z góry ustalone zasad i procedury)
- nie bierze pod uwagę woli i interesów stron, koncentrując się na zgodności rozstrzygnięcia z
prawem.
- brak konkurencji usług, także tych, które polegają na rozstrzyganiu konfliktów.
Zalety pozostałych trybów:
- niższe koszty.
- krótszy czas postępowania,
- odformalizowanie postępowania,
- większy wpływ na przebieg i rezultat postępowania,

Tendencja do włączania do postępowania sądowego trybów kontraktowego i mediacyjnego. „raczej

pojednać niż sądzić”.
Podstawową rolą prawnika jest też bycie negocjatorem i mediatorem, zanim dojdzie do sporu na
drodze sądowej.