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CAPITULO I -- Competencia
Carácter
Art. 1º -- La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4, de la
ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales,
que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole
internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros
que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos
tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley.
1. Conceptos iniciales
En el derecho procesal se suelen confundir las nociones de "jurisdicción"
y "competencia", cuando en realidad, ambos conceptos se integran y
complementan, donde uno resulta el género y otro la especie.
La causa obedece a una distribución racional del trabajo que de-
senvuelve el oficio judicial, de manera que la potestad de resolver los conflictos
se divide entre los jueces en base a mecanismos predeterminados que facilitan
la distribución y asignación del poder jurisdiccional.
No se trata, claro está, de escindir a la jurisdicción, sino de asignar la
competencia en temas específicos sobre el presupuesto de la clasificación
objetiva y subjetiva que se realice.
Objetivamente, la competencia adscribe al conjunto de causas o asuntos
en los que el Juez interviene en razón de una disposición legal que lo autoriza;
en tanto que subjetivamente, el mismo Juez limita su actuación a las materias y
territorios asignados.
A su vez, las organización judicial permite referir a una competencia
externa, donde el oficio judicial atiende al conjunto de atribuciones que se
obtienen; y a una competencia interna acotada a las funciones que realizan los
auxiliares de la jurisdicción.
La distribución referida toma como factores de clasificación los
siguientes:
a) Competencia por materia: en esta, el Juez asume la potestad judicial
de acuerdo con la naturaleza del conflicto y la especialidad que posee.
Encontramos así, por ejemplo, reparticiones por cuestiones civiles, comer-
ciales, laborales, contenciosoadministrativas, penales, etc.
En esta categoría se encuentra la división o compartimiento según el
valor del pleito (competencia por la cuantía), desplazando la intervención de
uno u otro magistrado cuando el monto del proceso supera o no los límites
económicos antes precisados.
b) Competencia territorial: se relaciona con la circunscripción territorial
dentro del cual el Juez puede ejercer su jurisdicción.
El territorio donde el proceso se desenvuelve es único e indivisible, pero
admite opciones de radicación de acuerdo con la naturaleza de la pretensión.
Basta mencionar, por ahora, que si la demanda versa sobre cuestiones
personales, el demandado no puede ser obligado a reconocer una jurisdicción
territorial ajena a la de su domicilio, aun cuando pueda voluntariamente
aceptarlo.
Del mismo modo, los temas de contenido patrimonial convencional
admiten el pacto de radicación de competencia; y los de contenido real, se
rigen -por vía de principio- por el lugar donde el inmueble se asienta.
Esto es lo que dispone el artículo 1º del Código procesal, con el
agregado de la prórroga en favor de jueces extranjeros (o de árbitros) que
extienden su jurisdicción fuera de la República.
c) Competencia funcional o jerárquica: se trata de la función que tiene el
Juez en la etapa que interviene; serán entonces, jueces de primera instancia,
de alzada o segunda instancia, superior Tribunales o Ministros de la Corte
Nacional.
Genéricamente se denominan jueces a-quo (hasta cierto momento) a los
que actúan originariamente; ad-quem (desde un momento hacia adelante) son
los superiores jerárquicos que revisan el fallo del magistrado anterior.
d) Competencia por asignación de tiempo: cuando el número de causas
es de crecimiento constante y regular, algunos sistemas deciden asignar
competencia en turnos que ocupan espacios de tiempo determinados, dentro
de los cuales aquéllos sucesos ocurridos en él, se deben resolver ante el
Juzgado que cumplía dicho turno. Atiende sólo a circunstancias de hecho, aun
cuando obran congraciados con los restantes mecanismos de asignación.
Variante de esta posibilidad se da con el principio de prevención que
otorga competencia al primer Juez que toma conocimiento impidiendo que
otros lo hagan.
6. Competencia Federal
La Constitución Nacional determina que las provincias conservan el
poder que no han delegado a la Nación. Obviamente, entre ellos, está la
administración de justicia local, de modo que existe una asignación de
competencia judicial originaria e indefinida, y otra definida y expresa que se
basa en el art. 75 para encomendar a la justicia federal la interpretación y
aplicación de normas que tienen dicho alcance.
Por ello, las autonomías provinciales permiten reafirmar el carácter
soberano de las decisiones de sus jueces, criterio que inclusive lo afirma la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes, donde
afirma que las causas deben fenecer ante el máximo órgano de la judicatura
local, pues los tribunales de provincia se encuentran habilitados en causas que
comprenden puntos regidos por la Constitución Nacional, las leyes federales y
los tratados internacionales, por lo que cabe concluir que las decisiones son
idóneas para ser resueltas por la Corte Nacional cuando ellas han tenido un
pronunciamiento expreso del superior tribunal de la provincia (Fallos,
311:2478).
Sin embargo, el centralismo argentino está presente en todos los actos
de la vida económica del Estado. Es evidente que la intervención de la Corte a
través del recurso extraordinario se repite en cada causa, indicando la
necesidad del justiciable de encontrar una respuesta final y definitiva en el
superior órgano de la jurisdicción nacional.
De este modo, como dice Fenochietto, el Estado nacional funciona en
virtud de poderes que taxativamente han delegado las provincias y por tal
razón la jurisdicción nacional se ejerce únicamente en aquellas cuestiones que,
por afectar intereses y conveniencias generales, deben ser resueltas única y
exclusivamente por la Nación. Estos intereses no sólo comprenden las
cuestiones referentes al orden interno, es decir, las relaciones entre los
distintos Estados provinciales o de éstos con el Estado nacional, sino que
también se extienden a aquellas otras que son consecuencia directa o indirecta
del manejo de las relaciones internacionales que tiene a su cargo la Nación
(Cfr. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, editorial Astrea,
Buenos Aires, 1999, pág. 6).
La jurisprudencia señala que la intervención del fuero federal en las
provincias es de excepción y se encuentra circunscripta a las causas que
expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son
se interpretación restrictiva (CS, 1996/03/26, en la ley 1996-C, 574).
1. Perpetuatio jurisdictionis
Determinada la competencia y aceptada por las partes una vez trabada
la litis, o puesto en marcha el proceso, queda consagrado el principio
denominado perpetuatio jurisdictionis, según el cual la competencia queda
firma y no tolera modificaciones.
No obstante, la variación legislativa provoca el cambio de Juez
interviniente (v.gr.: ley que priva a los jueces comerciales de entender en algún
tema de contenido civil, antes atendido por aquéllos); también, el llamado fuero
de atracción que genera la radicación ante el Juez del proceso universal
(sucesiones, concursos y quiebras) de todos los juicios de contenido
patrimonial que el agente pasivo tuviese. Asimismo, pueden incidir otros
contingentes que morigeran la radicalidad del principio (v.gr.: litispendencia,
acumulación de procesos, etc.)
La competencia, por lo general, es improrrogable toda vez que resulta de
orden público e interesa al conjunto de la sociedad conocer anticipadamente el
Juez que debe entender.
Sin embargo, algunas cuestiones que concitan el mero interés privado
pueden pactar libremente la competencia (pacto de foro prorrogado); la única
limitación radica en la posibilidad jurídica para hacerlo y en la buena fe del acto
que lo celebra, con la finalidad de evitar el abuso o eliminar la sospecha hacia
los jueces de presunto favor.
Conocida y firme la avocación de la justicia en una causa determinada,
existe la posibilidad de remitir partes del trámite a otro Juez, o directamente la
totalidad de la causa.
En el primer caso, hablamos de delegación de actuaciones (ni la
jurisdicción ni la competencia se delegan) dando a otro Juez intervención para
que obre a rogatoria en un aspecto procesal establecido en la petición.
Se acepta esta modalidad como una forma práctica de resolver
situaciones procesales que de realizarse por el mismo Juez de la causa,
generaría una demora inusitada en el trámite, o algún conflicto burocrático de
competencia visto en la dimensión de las facultades que se obtienen por razón
del territorio (v.gr.: secuestro de bienes en distinta jurisdicción a la del proceso).
En cambio, cuando la delegación se realiza sobre todo el expediente, se
relaciona con la competencia por avocación o por reenvío, según como el Juez
se desprenda de la causa.
La avocación sintetiza la actitud de otro órgano jurisdiccional que asume
el compromiso de resolver el proceso, actuando por una decisión legislativa, o
por la incompetencia o pérdida de jurisdicción de quien lo tenía.
El reenvío opera cuando una decisión resulta revocada y debe
solucionarse nuevamente por otro magistrado de igual competencia.
Finalmente, cuando no se encuentra el Juez que deba asumir la
jurisdicción que le corresponde, podrá ser facultad del Tribunal Superior
otorgar el conocimiento a los jueces realmente competentes para entender en
ellas, aunque no hubiesen sido parte en la contienda.
Así por ejemplo, cuando se trata de decidir sobre la competencia de los
fueros civil y comercial federal y en lo contenciosoadministrativo federal, lo que
interesa examinar es la índole de las normas y principios que prima facie estén
llamados a resolver el conflicto, consistente en si la pretensión jurídica se
desenvuelve en la esfera del derecho administrativo o si por el contrario, se
está frente a una relación jurídica de naturaleza civil regida por los principios
propios del derecho común (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2001/03/22, La Ley,
fallo 16.282, publicado el 27-02-02)
Indelegabilidad
Art. 3º -- La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a
los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas.
Los jueces nacionales podrán cometer directamente dichas diligencias, si fuere el caso,
a los jueces de paz o alcaldes de provincias.
1. La competencia no se delega
La cooperación judicial se manifiesta en esta disposición, por la cual,
todos los jueces federales, y los locales de la ciudad autónoma de Buenos
Aires pueden requerir a jueces de diferente jurisdicción la realización de
determinadas diligencias procesales.
La decisión corresponde únicamente al Juez de la causa, pero hay que
articular esta disposición con los arts. 381 (Prueba dentro del radio del
Juzgado) y 382 (Prueba fuera del radio del Juzgado); por el primero el
magistrado debe asistir a las audiencias de prueba que se practiquen dentro
del radio urbano, mientras que por el siguiente se resuelve el traslado a
cualquier lugar dentro de la circunscripción judicial, y a cualquier lugar de la
República cuando se trate de la prueba de reconocimiento judicial.
El art. 381 tiene sentido únicamente para los jueces federales no
radicados en la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque en ésta, el radio
urbano es toda la Capital Federal. Y el art. 382 es una letra muerta en nuestro
sistema procesal, toda vez que está absolutamente consolidado el mecanismo
de la ley 22.172 que establece la cooperación judicial entre magistrados.
3. La Ley 22.172
La finalidad de la ley 22.172, tal cual se expresa en la Exposición de
Motivos, es lograr un mayor afianzamiento del principio de "inmediación" para
lo cual se tendió a "aliviar" al juez del cumplimiento de determinadas tareas que
no importan en sí mismas el ejercicio directo de la jurisdicción. Dicho objetivo,
que se ve precisamente consagrado entre otras disposiciones en las que han
ampliado el ámbito de facultades de los principales funcionarios que rodean al
juez, secretario y oficial primero (conf. nuevo art. 38), se vería frustrado si por el
contrario se extendiera ahora, por vía de una defectuosa interpretación los
instrumentos que debe firmar el juez extendiéndolo a los testimonios a hacerse
valer en extraña jurisdicción, antes atributo del secretario.
Si bien conforme al art. 4° de la ley 22.172, el juez exhortado no puede
cuestionar la procedencia de las medidas solicitadas, sólo puede tener este
efecto de convertirlo en delegado del exhortante en el caso de requerimiento
que no impliquen revisar lo dispuesto por el propio exhortado en un juicio sujeto
a su jurisdicción o declinar las facultades que para la dirección y decisión del
mismo resultan de ese sometimiento. La tesis contraria equivaldría a
transformar a un magistrado de un Estado autónomo en subordinado del que
hubiera librado la rogatoria (CS, 1981/07/21, "Banco Español del Río de la
Plata Ltda, S. A. c. Puntal, S. A.", Fallos 303:1002).
El art. 9°, es claro y preciso en su propósito de restringir en lo posible el
desplazamiento de actuaciones, salvo circunstancias que allí señala. De modo
que, si en el caso se ha suplido la remisión del expediente por fotocopias
autenticadas, no corresponde la remisión de las piezas originales, la que sólo
tendría lugar en el caso que resultaran indispensables o lo hubiere dispuesto el
tribunal oficiante mediante auto fundado. No obsta a tal solución la doctrina de
la Corte anterior a la ley citada, en el sentido que los magistrados provinciales
no pueden trabar o turbar la acción de los jueces que forman parte del Poder
Judicial de la Nación CS, 1982/03/16, "Quiroga, Juan c. Cerati, Raúl", Fallos
304:343).
El art. 7° de la ley 22.172, dispone que cuando se trate de cumplir
resoluciones que deben inscribirse en los registros de otra jurisdicción
territorial, debe presentarse testimonio del pronunciamiento, con los recaudos
previstos en el art. 3° de dicha ley. Y de acuerdo al precepto contenido en este
último artículo, el instrumento en cuestión debe llevar -entre otros requisitos- el
sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas.
(Se dispuso que un testimonio que debía hacerse valer en otra jurisdicción
fuese firmado por el juez y por el secretario) (CNCiv., Sala A, 1981/06/18,
Maderera Mainco, S. A. c. Clemente, Oscar L., La Ley 1982-B, 480 (36.110-S).
Del análisis de las disposiciones surge la obligatoriedad para el juez de
suscribir los testimonios a que se refiere el art. 7°, este artículo determina que
se inscribirán resoluciones o sentencias en registros o reparticiones públicas de
otra jurisdicción mediante testimonio con los recaudos previstos en el art. 3°, el
que en su inc. 6°, imperativamente indica que debe contener "el sello del
tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas" (CNCiv.,
Sala B,1981/08/20, Sánchez de Gaeta, Nélida y otras, sucs., JA, 981-IV-662).
El art. 12, impone al tribunal oficiado regular los honorarios
correspondientes a los trabajos realizados en su jurisdicción, de acuerdo a la
ley arancelaria vigente en la misma, y teniendo en cuenta la naturaleza, el
monto del juicio, si constare, la importancia de la medida a realizar y demás
circunstancias del caso.
Declaración de incompetencia
Art. 4º -- Toda demanda deberá interponerse ante juez competente, y siempre que de la
exposición de los hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se
deduce, deberá dicho juez inhibirse de oficio.
Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se remitirá la causa al juez tenido por
competente.
En los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de
incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio.
1. Declaración de incompetencia
Es cierto que la competencia es de orden público y obliga al abogado y a
las partes a requerir la actuación jurisdiccional en los estrados que la ley
previene sean los que correspondan de acuerdo con la división territorial, o la
clasificación pertinente (grado, valor, personas, etc.).
La demanda entablada ante Juez incompetente obliga al magistrado de
declarar su imposibilidad de obrar por carecer de facultades para actuar su
oficio.
Sin embargo, esta facultad para declinar la competencia solamente es
posible en cuestiones que se vinculan a la competencia por razón de la materia
o del grado, y excepcionalmente por razón de las personas, pues ante
situaciones territoriales (por ejemplo: cuando se indica el lugar donde tienen
efecto las consecuencias del acto que se impugna) no cabe argumentar contra
la preferencia que hace el litigante. En este caso no cabe la declaración de
incompetencia ex officio pues depende de las actitudes del demandado y,
eventualmente, del Fiscal interviniente.
No hay que olvidar que el criterio de determinación territorial de la
competencia tiene como objeto allanar a las partes y al peticionario, los
inconvenientes derivados de la distancia, y obtener mayor rendimiento de la
justicia que emerge de la aproximación entre la sede del órgano jurisdiccional y
el lugar de la prueba.
Se ha dicho que, debe revocarse la declinatoria de oficio cuando la
acción deducida reviste naturaleza puramente patrimonial, porque en tal caso,
a pesar de la prórroga pactada por las partes, es de aplicación el art. 4º del
Código Procesal que expresamente veda tal prerrogativa judicial (CNCiv., Sala
A,1993/03/30, "Moreta Mercado del Castillo, Antonio N. c. Rover, Orfilio", La
Ley 1994-C, 569, J. Agrup., caso 9740).
Ahora bien, para toda declinatoria de competencia es necesaria una
mínima investigación previa que le dé sustento y no la torne prematura
(CNCrim. Y Correc., Sala V, 1998/02/27, "Recce, Jorge", La Ley, 1999-B, 784
(41.283-S), pero una vez declarada, es improcedente el recurso de apelación
promovido contra la declinatoria por cuestiones de conexidad en razón de no
causar gravamen a las partes los cambios de radicación de causas entre
juzgados de un mismo fuero (Mismo fuero, Sala I, 2000/08/28, "Doctor Mullen",
La Ley, 2000-F, 678).
1. Regla general
Como sostiene el artículo 4º, y reitera el primer apartado del artículo en
comentario, los hechos afirmados en la demanda que persiguen una
determinada pretensión, son los que establecen la jurisdicción interviniente.
Las alegaciones del actor, y no las defensas del demandado son las que
acuñan la regla general para interpretar la competencia judicial; por ello la
jurisprudencia insiste en sostener que, la radicación de una causa se decide
sobre la base de los términos que caracterizan a la pretensión del accionante,
de los elementos que la integran y de los hechos en que se funda (CNCom.,
Sala C, 1981/04/03, "Promotora de Finanzas, S. A. Cía. Financiera c. López,
Gerardo", La Ley, 1981-C, 156 .
El artículo 5º establece "reglas generales", entre las cuales aparece con
alguna preferencia, la determinación de acuerdo con el domicilio del deudor.
Regla que solo cede, en los casos de fuero de atracción, causas conexas y
litisconsorcio, y en los supuestos en que el lugar de cumplimiento de la
obligación se encuentra expresa o implícitamente establecido, pero siempre
que esta última circunstancia surja de forma clara y evidente.
Pueden ocurrir colisiones entre la consideración genérica del primer
párrafo (determinación de la competencia según los hechos afirmados en la
demanda), y la elección de cualquiera de las alternativas dispuestas en cada
inciso de la norma. Estos supuestos conviene aclararlos sobre la base de
clasificar las cuestiones en litigio:
Reglas especiales
Art. 6°-- A falta de otras disposiciones será tribunal competente:
1) En los incidentes, tercerías, obligaciones de garantía, citación de evicción,
cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio, ejecución
de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en el proceso, y
acciones accesorias en general, el del proceso principal.
2) En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del
juicio de divorcio o nulidad de matrimonio.
3) En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y
litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separación personal, o de nulidad de
matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquéllos se hubiesen
iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el
juicio de divorcio, de separación personal, o de nulidad de matrimonio.
No existiendo juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio en
trámite, y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán
las reglas comunes sobre competencia.
Mediando juicio de inhabilitación, el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá
promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél.
4) En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso
principal.
5) En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que
aquél se hará valer.
6) En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el que entendió
en éste.
7) En el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en el artículo 208, el
que decretó las medidas cautelares; en el supuesto del artículo 196, aquél cuya
competencia para intervenir hubiese sido en definitiva fijada.
2. Principio de prevención
La competencia derivada puede ser tener origen en la intervención
anterior de un juez que asumió jurisdicción propia en una causa que se conecta
con la actual por una relación de interdependencia, subordinación o
accesoriedad.
La conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa,
introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria, constituye
una prolongación de la misma controversia de suerte tal que sea menester
someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la
valoración de los hechos y derecho invocados, conforme al principio de
"perpetuatio jurisdictiones".
Este principio que consagra el art. 6° del Código Procesal, conforme al
cual todas las cuestiones litigiosas derivadas de los efectos de un proceso
deben ser dilucidadas por el juez ante el que comenzaron, no puede ser
afectado por la ulterior actividad unilateral de una de las partes, ni por
sucesivos cambios de domicilio de ellas (Cfr. CS, 1990/12/27, "O., C. H. c. D.,
A.", La Ley, 1991-C, 252 DJ, 1991-2-296.).
Por ejemplo, la apertura de un nuevo proceso de filiación a instancias de
la madre del menor en sede provincial, carece de entidad para desvirtuar los
alcances del principio de la "perpetuatio jurisdictionis" y sus derivaciones, que
exige atribuir competencia al tribunal previniente.
Por aplicación del principio de prevención, corresponde que cada vez
que un nuevo proceso sea consecuencia de otro, se mantenga la competencia
del órgano que previno. Este criterio, que no es más que la concreción de uno
de los supuestos de conexidad, encuentra respecto de los tribunales de
apelación respaldo normativo en el art. 203 del Reglamento para la Justicia
Nacional en lo Civil (Adla, XXXVI-D, 3267), que establece que la sala que haya
intervenido en un expediente, debe conocer también "en las causas conexas o
íntimamente vinculadas" (Cfr.CNCiv., Sala A, 1981/11/05, "Solveyra y Cía. S.
R. L., Jorge c. Ninnis, Rodolfo, suc.", La Ley, 1982-C, 69).
La conexidad esta prevista también en el art. 32 del Reglamento para la
justicia nacional en lo civil, en cuanto consagra una excepción a las reglas
generales en materia de competencia.
Cuando no existe entre dos juicios ningún elemento en común a
excepción del actor, quien ha esgrimido legitimaciones distintas, no se justifica
la "perpetuatio jurisdictionis", en la medida que no existe riesgo alguno de
arribar a sentencias contradictorias, razón de ser de la acumulación por
conexidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 32 del Reglamento para la
Justicia Nacional (CNCiv., Sala A, 1997/08/26, "Ternavasio, Luis V. c.
Asociación Mutual Soldado de la Independencia", La Ley, 1998-B, 933, J.
Agrup., caso 12.617)
4. Fuero de atracción
Por fuero de atracción se entiende la intervención del juez que actúa en
un proceso universal (concurso, quiebra o sucesorios) que reúne en su
competencia todas las acciones conexas que se promuevan contra los sujetos
pasivos en dichos procesos.
Procede la acumulación al juicio universal de las causas alcanzadas por
el fuero de atracción aun respecto de los procesos terminados por sentencia,
mientras el ejecutante no haya percibido el importe de su crédito.
Por el carácter de orden público que reviste el fuero de atracción no
puede ser dejado de lado, ni aun por convenio de partes (CS, 1982/03/16,
"Gauna, Juan y otro", La Ley, 1982-C, 360 ). Los alcances que tiene en la
quiebra se limitan únicamente a los pleitos civiles y comerciales seguidos
contra el fallido, y no respecto de los que éste pudiera iniciar.
Es inaplicable la operatividad del fuero de atracción de la quiebra con
relación al litigio en el cual no se halla controvertida la titularidad, vigencia y/o
alcance de una marca de fábrica, sino aspectos tangenciales con alcance
patrimonial insignificante (CS, 1994/11/17,"Asociación Argentina de Adventistas
del Séptimo día c. Fibas S. A.", JA, 1995-III-85.).
La universalidad del juicio atrae las causas en que el sucesorio o el
causante es parte demandada, de modo que el fuero de atracción dispuesto
por el art. 3284 del Código. Civil funciona sólo pasivamente (CS, 1979/06/14,
"Ferragut, Julián y otro c. Fremery, Rodolfo A. y otro", Fallos 301:478)
Además, la norma establecida en el art. 3284, inc. 4° del Código Civil no
rige las acciones personales deducidas contra el heredero único que hubiese
aceptado la herencia, que según el art. 3285 del mismo código, deben ser
sustanciadas ante el juez del domicilio de aquél (CS,1984/06/05, "Bulo, Juana
L. c. Arechavala, Juan M.", inédito)
Un caso similar, pero en la quiebra sucede con los procesos en diferente
jurisdicción, porque habiéndose iniciado la demanda ante el juez de San Juan,
y radicado el concurso comercial preventivo de la demandada ante el juez de
Mendoza debe concluirse que no existe fuero de atracción, porque la apertura
del concurso preventivo produce la radicación ante el juzgado del concurso de
todos los juicios suspendidos que tramiten en su misma jurisdicción judicial,
requisito este último que no se da en la especie. (CS, 1981/11/17, "Instituto
Provincial de la Vivienda c. Ingeniería Cuyo, S. A. y otra", Fallos 303:1765).
Existen algunas excepciones. Las ejecuciones hipotecarias están
excluidas del fuero de atracción del concurso preventivo (Del dictamen del
Procurador General que la Corte hace suyo) (CS, 1995/07/18, "Richco
Cereales S.A. c. Moisés y Cía. S.A.", JA, 2000-III-105).
El art. 21 de la ley 24.522, en materia de aplicación del fuero de
atracción a las ejecuciones prendarias e hipotecarias, consagra un supuesto de
limitación al desplazamiento de la competencia, no sólo en orden a la distinta
circunscripción judicial en que tramitan -en el caso- sino en atención al tipo de
proceso (CS,1996/04/02, "Casasa S. A. s/ quiebra c. Saiegh, Salvador y otro",
La Ley, 1996-C, 245.).
Procedencia
Art. 7º -- Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por vía de declinatoria,
con excepción de las que se susciten entre jueces de distintas circunscripciones
judiciales, en las que también procederá la inhibitoria.
En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes de haberse consentido la
competencia de que se reclama.
Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse de otra.
1. Cuestiones de competencia
Se denominan cuestiones de competencia todas las controversias que
se suscitan en orden a la radicación de una causa ante un determinado
tribunal. Ellas pueden ser deducidas por las partes, y plantearse a través de las
acciones conocidas con los nombres de "declinatoria" e "inhibitoria"; o ser
producto de un conflicto entre tribunales que se asignan o repelen la
competencia que se les atribuye.
Cuando dos jueces se declaran competentes, el conflicto se denomina
positivo; en cambio, si son varios los magistrados que resuelvan su
incompetencia, el conflicto se resuelve como negativo.
4. Consideraciones generales
Para resolver cuestiones de competencia se ha de tener en cuenta, en
primer lugar, la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y,
después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca
como fundamento de su pretensión.
Para la resolución de una cuestión negativa de competencia debe
considerarse que todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero, pueden y
deben por expreso mandato de la ley Fundamental, interpretar y aplicar la
Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les
corresponda, sin perjuicio de que las cuestiones federales eventualmente
comprendidas, puedan ser objeto de adecuada tutela por la vía del recurso
extraordinario (CS, 2000/03/14, La Ley, 2000-C, 847).
Como regla, son cuestiones propias de los jueces de la causa y ajenas a
la instancia extraordinaria, las que se refieren al alcance de la competencia de
los tribunales de alzada cuando conocen por vía de recurso concedido para
ante ellos, pero no obstante ello la negativa del a quo a tratar el reajuste
numerario, con apoyo en lo dispuesto por el art. 277 del Código Procesal, no se
justifica en cuanto la petición antedicha se vincula con la depreciación de la
moneda operada a partir del pronunciamiento de primera instancia, aspecto en
que la competencia de alzada no encuentra obstáculo, ya que por el contrario,
en su segunda parte aquel precepto impone resolver sobre las cuestiones
derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Por tanto
la omisión del a quo al no pronunciarse sobre el particular, importa agravio a la
defensa en juicio y debe dejarse sin efecto el pronunciamiento (CS,
1979/02/08, "De Simone, Vicente c. Gobierno nacional", La Ley, 1979-B, 517).
La acumulación que implica declinar la competencia debe ajustarse a los
principios del derecho procesal que determina que el tribunal de alzada no
puede pronunciarse sino sobre cuestiones resultas por el inferior
correspondiente al mismo fuero. Por ello, hallándose el expediente con
apelación consentida en fuero civil, no procede su remisión al juez de la
quiebra hasta tanto exista sentencia definitiva firme, dictada por la Cámara
respectiva (CS, 1979/06/26, "Pollo de Oro, Soc. en Com. por Accs. c. Alvarez
Thomas, S. A.", en la ley, 1979-D, 367 -ED, 84-661).
Importa señalar que resulta un planteo negativo de competencia entre
tribunales que no tienen un superior jerárquico común, la revocatoria por el juez
de primera instancia del trabajo en cuanto a la incompetencia, que el
Presidente del Tribunal de Trabajo Doméstico había declarado para reconocer
ese organismo, del reclamo formulado en el caso por los conceptos de "lucro
cesante" y "daño moral", pues por la vía del recurso instituido por el art. 23,
inciso f, del decreto 7979/57, modificado por decreto 14.785/57 (Adla, XVII-A,
917), no puede alterarse la competencia que cabe razonablemente atribuir al
Tribunal del Trabajo Doméstico, asignándole facultades para conocer y decidir
cuestiones que le están reservadas al Poder Judicial. Atento a su naturaleza,
ajena "stricto sensu", a la relación de empleo doméstico, y teniendo en cuenta
el carácter excepcional del tribunal administrativo que previno, los conceptos
referidos deben reclamarse ante la Justicia Nacional del Trabajo (CS,
1979/04/10, "Rodríguez de Barreiro, Mercedes c. Dalmo de Campos, Arruda,
suc.", Fallos, 301:264).
Los pronunciamientos dictados en materia de competencia que no
importen denegatoria del fuero federal, como en el caso, atento que los jueces
nacionales en lo penal económico integran el fuero especial para el
juzgamiento de los delitos tipificados en leyes federales, no son revisables en la
instancia extraordinaria por tratarse de cuestiones de índole procesal, a menos
que se encuentren en juego las instituciones fundamentales que el art. 14 de la
ley 48, se propone salvaguardar (CS, 1983/04/19, "Caviglia, Hugo A., en Fallos,
305:502).
Finalmente, se ha dicho que las cuestiones de competencia suscitadas
entre dos salas de un mismo tribunal no configuran ninguna de las hipótesis
contempladas en el art. 24, inc. 7° del decreto-ley 1285/58, la que debe
dilucidarse de conformidad con lo establecido en el art. 32, párr. 2° del
reglamento para la justicia nacional en lo civil (CS, 1988/03/22, "Municipalidad
de Buenos Aires c. Coudun, Pablo", La Ley, 1988-D, 521 - 38.005-S -).
Declinatoria e inhibitoria
Art. 8º -- La declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y,
declarada procedente se remitirá la causa al juez tenido por competente.
La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar
la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que
se trata.
1. Trámite en la declinatoria
El trámite en las cuestiones de competencia se rige por el capítulo de
excepciones previas, y en particular, de aquellas que se consideran "de previo
y especial pronunciamiento".
Según lo dispone el art. 1° del Código Procesal, la competencia territorial
en los asuntos exclusivamente patrimoniales, podrá ser prorrogada de
conformidad de partes. En tales asuntos, por consiguiente, el juez no podrá
declarar la incompetencia territorial por su propia iniciativa, sino -en su caso- a
instancia de parte, ya que hasta que no se conteste la demanda no estará en
condiciones de conocer si el accionado acepta o no su competencia territorial,
la que recién entonces podrá o no quedar tácita o expresamente prorrogada.
Lo primero, si se contesta la demanda sin oponer la excepción pertinente, y lo
segundo, cuando expresamente así lo manifieste (cfr. CNCiv., Sala A,
1979/05/28, "Tobal, David E. c. Gallo, Antonio B.", La Ley, 1980-A, 633
(35.366-S)
No obstante, se ha considerado que la oposición de la excepción de
incompetencia importa la promoción de un incidente de declinatoria, y como tal
corresponde que la regulación de los honorarios de los profesionales
intervinientes se efectúe conforme a al s pautas del art. 33 de la ley 21.839.
(CNCiv., Sala F, 1979/02/22, "Alde Impresores, S. A. c. Automación Gráfica, S.
A.", La Ley, 1979-B, 319).
La declinatoria, deducida como excepción de incompetencia debe ser
planteada como previa en los términos del art. 347 del Código Procesal. En
virtud de ello, se ha hecho notar que el pedido de nulidad de la sentencia
fundado en la incompetencia del magistrado sentenciante resulta
extemporáneo (CNCiv., Sala J, 1989/04/21, "Poittevin, Raúl F. c. Otheghy y
Asoc. y otro", La Ley, 1989-E, 210.).
La norma adjetiva sólo autoriza a los jueces a declarar su incompetencia
"ab initio" o al resolver la excepción de incompetencia que hubiere opuesto el
demandado y luego de tales oportunidades, las partes no pueden argüir, ni los
jueces de oficio pueden declarar la incompetencia, tal como se infiere en el art.
352, con las salvedades, allí consignadas.
Este criterio se sustenta en motivos de seguridad jurídica y en la
necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo
razonable evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente e
informa la doctrina de la Corte Suprema referente al imperio del principio de
radicación, en cuanto a la aplicabilidad a las causas en trámite de nuevas leyes
que regulan la competencia. Por ello, debe entender en el caso el juez nacional
de Primera Instancia en lo Civil, que pronunció su incompetencia fuera de las
oportunidades previstas al efecto por el ordenamiento procesal (CS,
1985/05/30, "Sindicato de Luz y Fuerza Capital Federal c. Asociación del
Personal Superior de Segba", La Ley, 1986-C, 537 (37.286-S)
En consecuencia si procesalmente se determina la oportunidad para la
deducción de la excepción de incompetencia, no se puede soslayar en el
análisis las actuaciones que tienen las partes antes de dicho tiempo.
De admitirse lo contrario, la sola concurrencia a una audiencia de
conciliación o los recursos interpuestos contra una medida cautelar obligarían a
la interposición de la declinatoria, la mayoría de los casos sin el cabal
conocimiento de la demanda, que se logra recién con las copias que se
adjuntan a la cédula mediante la cual se notifica la misma (Cfr. CNCiv., Sala A,
1980/08/26, "Rodríguez Canedo de Larrea, Beatriz c. Eduartes de Rodríguez
Canedo, B. y otro", La Ley, 1981-A, 508).
Por eso, si en la cuestión de competencia suscitada ante el fuero
comercial no se dio intervención alguna a la demandada y, en consecuencia, la
primera oportunidad que ésta tuvo para expedirse sobre el particular fue al
momento de corrérsele traslado de la demanda, al no existir acto concreto en
sede civil que implique de su parte consentimiento de la competencia del juez
de dicho fuero, resulta oportuna la oposición de la excepción de incompetencia
en los términos del art. 346 del Código Procesal, sin que puedan alegarse
válidamente en su contra los actos procesales cumplidos sin su intervención
)CNCiv., Sala A, 1994/11/25, "Megavisión Producciones S. A. c. Asociación
Argentina de Actores", La Ley, 1995-C, 401. - DJ, 1995-2-595.)
Si la declinatoria es abierta a prueba, ello revela que se le da un trámite
diferente al de la demandada principal, esto es que, con la excepción se abre
una instancia que deja en suspenso a la principal, mientras no fuera deducida
la cuestión de competencia introducida por el demandado. Por lo que en cuanto
al plazo de caducidad es aplicable el art. 310, inc. 2° del Código Procesal
(CNCiv., Sala C, 1982/10/21, La Ley, 1983-B, 96).
Ahora bien, ante la excepción de incompetencia planteada y
debidamente notificada, el magistrado interviniente debe expedirse acerca de
dicha defensa, admitiéndola o desestimándola, y no inhibirse habiendo
transcurrido la etapa procesal para hacerlo (CNCiv., Sala B, 1995/03/03, "Arias,
Ana T. y otros c. González, Gabriel L. y otros", ED, 167-40).
También hay que considerar que, si el demandado no opusiera la
excepción de incompetencia y el tribunal tratara de oficio la cuestión, ello no
empece a la validez de la declaración de incompetencia, en tanto se encuentre
en juego la competencia federal, indisponible para las partes y que presenta los
de un impedimento que atañe a la forma en la cual la Constitución Nacional
distribuye las posibilidades jurisdiccionales de la Nación y de las provincias. De
tal modo, siempre está presente la oportunidad para restablecerla en su
regularidad, aun de oficio (CNCiv., Sala H, 1996/04/18, "Zeneca S.A.I.C. c.
Vázquez, Arnaldo N. y otros", La Ley, 1996-D, 364).
De igual modo, aun cuando el tratamiento de la excepción de
incompetencia es previo al de cualquier otra defensa, la ausencia de
cuestionamiento por parte del excepcionante y el consentimiento del dictado de
la resolución que la resuelve, importan claramente el desistimiento tácito de la
declinatoria, por virtud de la admisión de la competencia que aquella actitud
presenta (CNFed. Civ. y Com., Sala I,1986/03/31, "Asturi, Felipe M. c. Gobierno
nacional -Adm. Inmb. Fiscales", La Ley, 1987- A, 57 - ED, 122-191).
2. Trámite de la inhibitoria
La inhibitoria se justifica, antes que por una cuestión de defensa de la
competencia, por la necesidad de resguardar el principio de acceso a la
justicia. De este modo, en un país tan vasto como el nuestro, se evita el
desplazamiento innecesario de las partes hacia lugares lejanos de sus
domicilios.
Esta es una regla reconocida por la gran mayoría de los ordenamientos
procesales de provincia, que como en el código federal, establece su
interposición como excepción de incompetencia, de previo y especial
pronunciamiento.
La diferencia con la declinatoria está en que el planteo se realiza ante el
Juez que se considera competente, es decir, ante el magistrado de extraña
jurisdicción. Quien lo peticiona, debe solicitar que se libre oficio al Juez donde
esta radicado el proceso con el fin de que éste se inhiba de continuar actuando
y remita el expediente.
Cuando los tribunales de una jurisdicción se inhiben por entender que el
conocimiento de la causa toca a los jueces de otra, no pueden estar obligados
a remitirla al tribunal competente de acuerdo con el derecho procesal de esta
última sede judicial, cuya interpretación y aplicación es ajena a los jueces de la
primera. Por tanto, y dado que el correcto planteamiento de una negativa
cuestión de competencia supone que los magistrados intervinientes se la
atribuyan recíprocamente, corresponde que si el Juez en lo Penal de Morón
que entiende que el conocimiento de la causa toca a otro magistrado de ese
departamento judicial se la remita, pero no devuelva los autos al Juez de
Sentencia de la Capital (CS, 1978/08/15, "Contossich, Jorge J. y otros", Fallos,
300:884).
El plazo para deducir la inhibitoria es el de oponer excepciones, es decir,
dentro de los diez primeros días otorgados para la contestación de la demanda;
pero en los procesos sumarísimos, coincide con el plazo para contestar la
pretensión.
Por ello, si entre la citación como tercero de quien promueve contienda
de competencia y el planteo de ésta por el citado transcurrió con exceso el
plazo para contestar la citación -y aun, en su caso, la demanda-, se ha
producido una prórroga tácita de jurisdicción, resultando en consecuencia,
tardía la inhibitoria promovida (CS, 1982/04/29, "Mora, Ceferino", Fallos,
304:578).
El planteo de contiendas de competencia es improcedente cuando, por
causa sólo imputable a quien promueve el incidente, el pedido de inhibitoria
llega a conocimiento del juzgado requerido de incompetencia cuando la
sentencia está ya dictada y consentida. Pero tal jurisprudencia no resulta
aplicable al caso, pues el planteo de una cuestión de competencia por
inhibitoria ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral
de El dorado, provincia de Misiones, cuando no cabe atribuir a exclusiva culpa
del incidentista la demora observable, y que tampoco estaba vencido, cuando
se presentó el oficio inhibitorio en la Capital Federal el plazo de seis días para
apelar que establece el art. 116 de la ley ritual del fuero (CS,1984/08/23, "Alto
Paraná, S. A. c. D'Amico, Juan C.", ED del 22/11/84, p. 2).
Hay supuestos especiales como el juicio ejecutivo, que admite deducir
las cuestiones de competencia en el plazo para oponer excepciones, aunque
éstas se resuelven en la sentencia; y los procesos sucesorios que hacen
coincidir el plazo con el que se otorga para comparecer espontáneamente.
En tal sentido, el heredero que se presenta al sucesorio iniciado, tras la
publicación de edictos, y no plantea la declinatoria, no puede hacerlo con
posterioridad, sin importar las reservas que al efecto hubiera hecho.
1. Trámite
Fue señalado que el agente Fiscal debe intervenir, y tras su dictamen, el
Juez deberá resolver. La etapa probatoria es facultativa, pero no autoriza a
quien pretende la declaración de competencia, dejar de ofrecerla.
Las consecuencias de la decisión adoptada son las siguientes: a) se
concede la inhibición; b) se rechaza la pretensión.
En el primer caso no hay conflicto de competencia, y la resolución es
apelable por el actor, que en definitiva, es el único interesado en una sentencia
contraria.
Pero consentida o ejecutoriada la resolución que hace lugar a la
inhibitoria, el juez debe remitir la causa al tribunal requirente y, al mismo
tiempo, emplazar a las partes para que comparezcan ante este último.
La norma no establece el plazo, el cual puede quedar al arbitrio del Juez,
aunque la prudencia aconseja no extender más allá de cinco días, con las
ampliaciones de plazo del art. 158.
En el caso de que el juez requerido insista en su competencia, y en
consecuencia, no acepte la inhibición deberá enviar el expediente al tribunal
jerárquicamente superior para que dirima la contienda.
La Corte Suprema carece de facultades jurisdiccionales para dirimir
conflictos entre tribunales de una misma provincia en situaciones que no
exceden el ámbito normativo local y cuya solución, en cuanto importa
determinar por el Superior Tribunal de Justicia de aquélla, el alcance de su
competencia, pone fin a un artículo procesal no susceptible de modificarse a
través del recurso extraordinario.
2. Revisión ulterior
Los autos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen
sentencias definitivas a los efectos del recurso extraordinario, en tanto no
medie denegatoria del fuero federal, ni una efectiva privación de justicia. (Del
voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio) (CS, 1987/10/08,
"Firmenich, Mario E.", La Ley, 1987-E, 311.).
Por eso, no procede el recurso extraordinario contra las resoluciones
dictadas en materia de competencia que no importan desconocer un específico
privilegio federal. Así ocurre cuando se atribuye competencia a la justicia
federal y no a la provincial para conocer del juicio iniciado por el vecino de una
provincia contra una sociedad que tiene domicilio legal en la Capital y asiento
principal de sus negocios en esa provincia (CS, 1976/12/14, "Suárez, Luis J. c.
Salvia, S. A.", Fallos, 296:610)
Art. 11. -- Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el
tribunal superior resolverá la contienda sin más sustanciación y las devolverá al que
declare competente, informando al otro por oficio o exhorto.
Si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo
prudencial a juicio del tribunal superior, éste lo intimará para que lo haga en un plazo de
diez a quince días según la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su
pretensión.
Substanciación.
1. Trámite incidental
La reforma que se introduce en la norma seguramente dará mayor
celeridad al trámite y solución de los conflictos de competencia.
En efecto, se deja en claro que las cuestiones de competencia deberán
tramitar como incidentes y no suspenderán al expediente principal.
De este modo, la continuidad de los plazos es la regla, circunscripta al
ámbito territorial donde el código se aplica; pero también proyecta su efecto
sistémico sobre el art. 193 que no fue considerado, pero habrá que concordar
(cfr. Falcón, Enrique, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pág. 65).
Contienda negativa y conocimiento simultáneo
Art. 13. -- En caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren
conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de
acuerdo con el procedimiento establecido en los arts. 9º a 12.
3. Sujeto recusado
Solo se recusan jueces, nunca tribunales o radicaciones en tal o cual
juzgado.
La recusación sin causa sólo puede ejercerse respecto de las personas
de los jueces, de modo tal que, si como en el presente, el juicio va a tramitar
por ante el juzgado donde la actuación del titular había sido consentida por la
demandada en una medida preliminar, forzosamente se concluye en que la
recusación resulta extemporánea en los términos del art. 14 del Código
Procesal (CNCiv., Sala F, 1979/08/01, " Obra social Superco c. Fernández,
Haydée B.", La Ley, 1979-D, 533).
Desde este punto de vista, se ha declarado que si en la fecha en que se
dedujo la recusación si causa el juez titular del juzgado estaba cumpliendo
regularmente sus funciones, la recusación debe entenderse dirigida contra él y
no contra el magistrado que días después lo suplió transitoriamente y proveyó
el escrito de recusación (CNCiv., Sala A, 1964/03/12, La Ley, 116-789).
Se ha observado el art. 109 del Reglamento para la justicia nacional, si
admitida la recusación sin expresión de causa de uno de los vocales de la sala
no era obligatoria la integración del tribunal conforme lo dispuesto por el art. 31
del decreto-ley 1285/58 y su concordante del Reglamento para la justicia
nacional en lo Civil, (conf. art. 2°), pues existía coincidencia en la solución de
la litis y constituían mayoría absoluta los restantes integrantes de la sala
(CNCiv., Sala F, 1982/10/05, "D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, José y otra",
La Ley, 1983-B, 181).
El cambio de jueces de un mismo juzgado no hace renacer el derecho
de recusar sin causa y contra el reemplazante sólo cabe de recusación con
causa (CNCiv., Sala C, 1984/05/28, "P. de P., P. E. c. P., J. A.", La Ley, 1984-
C, 382 - ED del 22/7/84, p. 8).
En los procesos universales no procede la recusación sin causa, pues
las razones de orden público que inspiran los concursos y la prevalencia de las
normas falimentarias frente a las procesales impiden tal articulación (CNCom.,
Sala A, 1996/05/29, "Molinari, Cristina O. s/ pedido de quiebra por: Luchinsky,
Rubén", La Ley, 1997-A, 228 - DJ, 1997-1-564).
5. Consecuencias
La mera circunstancia de declararse la improcedencia de la excepción
opuesta no es determinante, por sí sola, para la imposición de una multa.
Tampoco la recusación sin causa del juez puede ser entendida como una
conducta dilatoria en tanto importa del ejercicio de una facultad procesal
(CNCom., Sala C, 1978/09/22, "Telavión, S. R. L. c. Ferreira, José", La Ley,
1979-B, 86).
La jurisprudencia ha dicho, ocasionalmente, que tratándose de un
proceso cautelar debe admitirse la recusación, pues si se acepta para las
diligencias preliminares, con mayor razón habrá de tolerarse tratándose de un
proceso cautelar, sin que obste a lo expuesto la falta de autonomía del proceso
precautorio, desde que -aun con esa limitación, que es meramente teleológica-,
el juez toma en él conocimiento, si bien superficial y periférico, de importantes
aspectos de la cuestión de fondo a plantearse en la litis principal a la cual aquel
proceso tiende (CNCom., Sala C, 1975/08/21, La Ley, 1976-A, 484).
Límites
Art. 15. -- La facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada
caso. Cuando sean varios los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá
ejercerla.
Consecuencias
Art. 16. -- Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez recusado se inhibirá
pasando las actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente, al que le siguen el orden
del turno, sin que por ello se suspendan el trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las
diligencias ya ordenadas.
Si la primera presentación del demandado fuere posterior a los actos indicados en el
2do. párr. del art. 14, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando
sin expresión de causa, dicha nulidad será resuelta por el juez recusado.
1. Trámite ante el Juez recusado
La recusación, con o sin expresión de causa, es de suma gravedad, toda
vez que desde el mismo momento que el juez ha reconocido y aceptado ella,
remitiendo, en consecuencia, las actuaciones a los efectos de que se
redistribuyan por la oficina correspondiente, no puede continuar interviniendo
en la causa, bajo pena de nulidad.
Cuando se recusa sin causa, el juez debe desprenderse inmediatamente
del conocimiento del proceso y remitirlo al magistrado que le sigue en el orden
del turno, dentro del plazo fijado por la ley, no pudiendo, bajo pena de nulidad,
producir actuación alguna en el expediente, como no sea proveer sobre la
recusación.
Es extemporánea la promoción del incidente de nulidad por el recurrente
si éste consintió ampliamente el funcionamiento del tribunal con los restantes
vocales a raíz de la recusación sin expresión de causa oportunamente
deducida contra el tercero; es decir que no puede tras esas actuaciones
cuestionar tal integración, cuando ha transcurrido holgadamente el plazo
previsto por el art. 170 "in fine" del Código Procesal, para tornar
temporalmente admisible su planteo (CNCiv.,Sala F, 1982/10/05, "D'Arco,
Rodolfo M. y otra c. Frade, José y otra", LA LEY, 1983-B, 181).
Por tanto, la recusación sin causa deducida juntamente con un planteo
de nulidad procesal, no produce el efecto de separar al juez del conocimiento
de los autos, ya que en esas condiciones no existe la posibilidad de establecer
si la recusación es válida o no, salvo que la nulidad alegada no influya en la
procedencia de la recusación que ha sido oportunamente deducida (CNCiv.,
Sala F, 1988/12/27, "Figueredo c. Lemsa Construcciones", La Ley, 1989-B, 470
- DJ, 1989-2-110).
El fundamento de que, cuando la procedencia de la recusación sin causa
depende de la anulación de actuaciones anteriores, las impugnaciones de
éstas deben ser resueltas por el juez recusado, es que hasta tanto no se
declare la nulidad la recusación sin causa es extemporánea.
En cierto sentido la conclusión pugna con los principios de economía y
celeridad procesal que prevé el art. 34 inciso 5º, pues se ha llegado a resolver
que como la nulidad de actuaciones priva de eficacia a todo el trámite y
declarada la misma se vuelven las cosas a su estado anterior, por ello pierde
eficacia la recusación sin causa alcanzada también por dicha nulidad, por lo
que las actuaciones debieron volver al juzgado que conocía de la recusación.
El principio de buen orden procesal, debe ceder aquí al más trascendente de
fondo que emana de los arts. 1047 y 1050 del Código Civil.
En síntesis, si la recusación se declara admisible, es nula en principio,
toda actuación posterior del Juez recusado que no sea aquella destinada a
remitir el expediente a quien le corresponde en orden de turno o secuencia
procesal.
Recusación con expresión de causa
1. Generalidades
La recusación con causa es el remedio legal del que los litigantes
pueden valerse para separar al juez del conocimiento del juicio, si las
relaciones o actitudes de aquél con alguna de las partes, sus letrados o
representantes, o con la materia del proceso, son susceptibles de poner en
duda la imparcialidad de sus decisiones.
La finalidad de la recusación es asegurar la garantía de imparcialidad,
inherente al ejercicio de la función judicial.
La parte que encuentra un magistrado que no le inspira confianza de
imparcialidad, sólo puede hacer uso del derecho que le acuerda el art. 17 del
Código Procesal, recusando con causa, pues es excepcional la recusación sin
causa.
En suma, esta facultad le permite al litigante excluir a un juez del
conocimiento de la causa y no se refiere al juzgado, sino a la persona del juez.
En consecuencia, si antes de ser decidida, el magistrado cesa en sus
funciones, no cabe pronunciarse sobre aquélla por carecer de finalidad fáctica
(CNCiv., Sala C, 1980/06/18, "Kring, Edmundo c. Domene, Teresa", La Ley,
1980-D, 289 - ED, 89-482).
Inclusive, es nulo el pacto de renuncia anticipada a recusar con
expresión de causa al Juez que haya de intervenir en el eventual litigio, en
atención al interés público que se procura preservar.
2. Interpretación
Para apreciar la procedencia de la recusación con causa, corresponde
atender tanto al interés particular como al interés general que pueda verse
afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la
competencia de los jueces que deben entender en el proceso, debiendo ser
interpretada tal apreciación con carácter restrictivo (CNCiv., Sala C,
1999/08/19, "Montero, Susana D. c. Caracco, Mauricio", La Ley, 2000-B, 455 -
ED, 185-404).
Al interponer la recusación con causa es imprescindible señalar
concretamente los hechos demostrativos de la existencia de causales que
pongan en peligro la imparcialidad del juez. La invocación de las causales
constituye un acto relevante, por lo que se requiere una argumentación seria y
fundada.
Las causales de recusación son de carácter taxativo, y deben
entenderse con criterio restrictivo, por tratarse de un acto grave y
trascendental, una medida extrema y delicada (CNCiv., Sala B, 1992/06/16,
"Consorcio Ramallo 2356 c. Kamenszein", La Ley, 1993-B, 447, J. Agrup., caso
8867).
Las partes no pueden crear motivos de excusación. De lo contrario, se
corre el riesgo de que quien pretenda separar al juez natural del conocimiento
del juicio y no lo consiga por medio de la recusación con causa, por no darse
ninguno de los supuestos previstos por el art. 17 del Código Procesal lo
obtenga en forma elíptica por la excusación que él mismo pudiera provocar
(Cfr. CNCiv., Sala F, 1995/11/30, "Calomite, Alberto c. Consorcio de
Propietarios Avda. Pueyrredón 1774/78", La Ley 1996-C, 790).
Por ejemplo, se han rechazado como causales de excusación: la demora
en dictar resoluciones; el presunto mal desempeño de la función jurisdiccional;
el error de hecho o de derecho; etc.
Como ha sostenido la Corte Nacional, con la recusación se intenta
preservar la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia, pero a su vez,
se intenta evitar que el instituto se transforme en un medio espúreo para
apartar a los jueces del conocimiento de la causa que por la norma legal le ha
sido atribuido" (CS, 1996/04/30, La Ley, 1998-A, 711).
3. Oportunidad
La recusación con causa no es procedente cuando el juicio se encuentra
en la etapa de ejecución.
La recusación con causa debe deducirse, cuando se trata de jueces de
cámara en la oportunidad prevista por el art. 275 del Código Procesal, teniendo
en cuenta tipo de proceso y trámite que le corresponde (CNCiv., Sala D,
1997/08/08, "Rodríguez Ribas, Angel E. c. Ugacari S.A.", La Ley, 1998-B, 927,
J. Agrup., caso 12.566).
El trámite que se asigna corresponde al de los incidentes, pero la
recusación con causa no da lugar a una incidencia entre el juez y el recusante.
Este no puede formular peticiones relacionadas con el informe del art. 22 del
Código Procesal, que está dirigido exclusivamente al tribunal que debe conocer
en la recusación (CNCom., Sala E, 1996/05/14, "Roseda S. A. s/quiebra", La
Ley, 1997-A, 231 - DJ, 1997-1-562).
Planteada el incidente, se puede desistir en cualquier momento anterior
a la decisión.
Ha de destacarse que las causales de recusación y excusación que el
art. 17 señala, a excepción de los incisos 1º y 2º, todas las demás no se aplican
a los profesionales que representan o patrocinan, porque ellas están
destinadas únicamente a las partes.
4.1 Parentesco
La expresa manifestación del recusado sobre el parentesco que lo
vincula con uno de los mandatarios de la actora -de quien admite ser su
hermano-, genera la aplicación de la consecuencia prevista legalmente para el
supuesto de reconocimiento de los hechos en que la recusación se funda,
provocando el inmediato apartamiento de la causa (CS,1993/05/04, "Albariño
S. A., Pedro y otro c. Inchauspe de Ferrari, María I.", La Ley, 1993-E, 58).
Para analizar la procedencia de la recusación con causa, corresponde
distinguir la amistad que se manifiesta por la gran familiaridad o la frecuencia
de trato, de la familiaridad o frecuencia de trato que no es amistad porque, o se
trata de actos de vecindad, de simple cortesía, aproximación o conocimiento, o
de actos realizados por individuos confianzudos, o personas que desean
mostrarse frente a otros como integrantes de un círculo en el que no se les ha
dado cabida (CNCiv., Sala A, 1997/08/11, "Taboada, Oscar M. c. Bullorini,
Héctor R.", La Ley, 1997-F, 930 (39.936-S).
4.2 Interés en el pleito
Es improcedente la recusación con expresión de causa fundada en un
supuesto interés del magistrado en el pleito -art. 17, inc. 2º, Código Procesal- ,
si tal circunstancia no surge claramente de los hechos de la causa -en el caso,
se invocaron amenazas telefónicas que el recusante habría sufrido de parte del
letrado de la contraria y un empleado del juzgado actuante-, ya que las
causales de recusación deben interpretarse en forma restrictiva (CNCiv., Sala
L, 1999/11/05, "Consorcio de Prop. Avda. Figueroa Alcorta 3020 c. Nec Fraga
S. A.", La Ley, 2000-E, 64).
El interés se debe demostrar, pues las presunciones no pueden ser la
única fuente de prueba.
El plenario "Waitzel, Rodolfo P. Y otra" del 19 de febrero de 2002, de la
Cámara Nacional Federal en lo contenciosoadministrativo, señaló que no
procede aceptar la excusación de un magistrado con fundamento en el inciso
2º del art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los
procesos deducidos con motivo del Decreto 1570/01, de la ley 25.561, de los
decretos de necesidad y urgencia 214/02 y 230/02 y de las demás normas
complementarias o modificatorias, toda vez que es más importante evitar la
privación de justicia que surgiría de no actuar el Juez que se excusa.
El plenario recuerda que para conjurar una situación esencialmente
similar a la que motivó el caso presente, la Corte Suprema sostuvo
(1995/10/31) en la causa "Wechsler" (Fallos, 318:2125) que la imposibilidad de
resolver la integración de un tribunal por la insuficiencia de las normas que
prevén el reemplazo de aquéllos alcanzados por las causales de excusación de
que se trate, no debe prevalecer sobre la necesidad de superar la situación de
privación de justicia que de otro modo se produciría. Un marco procesal
impreciso, se dijo, no puede suprimir la garantía constitucional de la defensa en
juicio de la persona y de los derechos que -en el caso- consiste en obtener una
decisión judicial acerca de las cuestiones controvertidas; y por eso, con apoyo
constitucional, procede encontrar una solución que atienda a esa exigencia y -
en la medida de lo posible- considere los valores que procuran preservarse
mediante las normas que rigen la excusación de los magistrados
4.9 Amistad
Esta causal procede respecto a la parte y no con el letrado, pues de otro
modo, éste perdería la posibilidad de litigar ante cierta jurisdicción, lo que
originaría graves problemas, cuando no, una odiosa discriminación.
La amistad referida es la de intimidad o trato frecuente, y no la ocasional
o fruto de la simpatía.
Por eso, la "amistad" con el curador -en el caso no es, estrictamente, tal
sino reconocimiento por parte del magistrado de "las cualidades morales del
profesional", quien ha sido juez "honesto y recto"-, no puede justificar la
recusación con causa en virtud de la provisión del art. 17, inc. 9°, puesto que,
precisamente, el conocimiento del designado por parte del juez es lo que
bonifica su elección (CNCiv., Sala B, 1980/02/15, ED, 89-795).
Amistad y familiaridad del curador provisional con el magistrado se
relativizan en la medida que lejos de configurar un supuesto de apartamiento
del control de la causa, refuerzan la necesidad de mantenerse en la misma,
para que dicho control sea aun más directa y eficaz. Por ello la causal prevista
por el art 17, inc. 9°, configurada por el trato del curador provisional con el
magistrado recusado, que denota amistad y familiaridad, se relativiza y hace
improcedente la recusación (CNCiv., Sala A, 1991/11/28, La Ley, 1992-D, 638,
J. Agrup., caso 8156).
Art. 18. -- La recusación deberá ser deducida por cualquiera de las partes en las
oportunidades previstas en el art. 14. Si la causal fuere sobreviniente, sólo podrá
hacerse valer dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y
antes de quedar el expediente en estado de sentencia.
Art. 19. -- Cuando se recusare a uno o más jueces de la Corte Suprema o de una cámara
de apelaciones, conocerán los que queden hábiles, integrándose el tribunal, si
procediere, en la forma prescripta por la ley orgánica y el Reglamento para la justicia
nacional.
De la recusación de los jueces de primera instancia conocerá la cámara de apelaciones
respectiva.
1. Juez competente
Sostiene el art. 124 del Reglamento para la Justicia Nacional que, en las
recusaciones y excusaciones, en las nulidades de sentencia y en situaciones
análogas, los jueces deberán desprenderse del conocimiento de los autos
enviándolos al Centro de Informática Judicial, para que se proceda a
determinar la nueva radicación de la causa mediante sorteo.
Si las recusaciones fueran interpuestas en procesos que tramitaren en
juzgados que se hallaren a cargo de un magistrado interino -dice el artículo
siguiente-, se entenderá que se refiere al juez titular, salvo que el recusante en
forma expresa manifieste lo contrario.
Si el Juez sustituto fuere titular del nuevo juzgado sorteado y la
recusación se hubiere deducido expresamente contra él, deberá procederse a
un nuevo sorteo.
Forma de deducirla
Art. 20. -- La recusación se deducirá ante el juez recusado y ante la Corte Suprema o
cámara de apelaciones, cuando lo fuese de uno de sus miembros.
En el escrito correspondiente, se expresarán las causas de la recusación, y se
propondrá y acompañará, en su caso, toda la prueba de que el recusante intentare
valerse.
1. Trámite y formalidades
Del artículo 14 del Código Procesal surge que la recusación sin
expresión de causa es un acto autónomo, y como tal ha de surtir efecto con
prescindencia de lo que pueda ocurrir con el escrito de contestación de la
demanda. Por lo tanto, el hecho de que aquélla haya sido planteada en la
misma pieza no autoriza a concluir que, desglosada la presentación por
haberse omitido acompañar las copias correspondientes, deba privarse de
eficacia a tal acto, máxime si se tiene en cuenta que no se requiere para su
deducción la agregación de copia alguna (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
1997/08/26, "Aerolíneas Argentinas S. A. c. Agencia Aeromisiones S. A. y
otros", La Ley, 1997-E, 1043 (39.911-S).
El planteo no admite deducciones en subsidio, como sostener que de no
prosperar la defensa mi parte recusa..., pues esa actitud, además de no ser
tolerable en los términos del art. 45, supone una suerte de amenaza o coacción
intentada sobre el ánimo del Juez, que no es congruente con el respeto debido
al magistrado.
En síntesis, la recusación debe ser manifiestamente clara para evitar su
inmediato rechazo.
La recusación con causa requiere que el peticionario señale
concretamente los hechos demostrativos de la existencia de las causales,
mediante una argumentación seria y fundada y el aporte de todos los
elementos de convicción (Cfr. CNCiv., Sala C, 1995/11/14, "Stulain, Carlos N.
c. Diario Clarín", La Ley, 1996-C, 782).
2. Sustitución de jueces
El cambio de jueces de un mismo juzgado no hace renacer el derecho
de recusar sin causa y contra el reemplazante sólo cabe de recusación con
causa.
Rechazo "in limine"
Art. 22. -- Deducida la recusación en tiempo y con causa legal, si el recusado fuese un
juez de la Corte Suprema o de cámara se le comunicará aquélla, a fin de que informe
sobre las causas alegadas.
1. Informe
La recusación sustancia una incidencia de carácter contradictorio, y por
eso el juez de primera instancia, o el vocal de la Cámara de apelaciones, o en
su caso, el Ministro de la Corte Suprema (o del Superior Tribunal de la ciudad
autónoma de Buenos Aires), deben informar sobre las causales alegadas por el
recusante.
No es un traslado, propiamente dicho, porque existe deber de expedirse,
sin facultar a los jueces a dejar de contestar el pedido.
Art. 23. -- Si el recusado reconociese los hechos, se le tendrá por separado de la causa.
Si los negase, con lo que exponga se formará incidente que tramitará por expediente
separado.
Apertura a prueba
1. Contestación
Explicado el procedimiento en conjunto la jurisprudencia ha dicho:
Deducida la recusación con causa, el juez recusado debe limitarse a
elevar el escrito de la parte con el informe previsto por este artículo, no
pudiendo pronunciarse sobre la recusación -por ser esto materia privativa del
Tribunal- no obstando a ello la circunstancia que la presentación encuadre en
el art. 21 del referido cuerpo legal (CNCiv., Sala L, 1996/09/10, "Luciani, Cecilia
M. c. Acuña, Lidia", La Ley, 1998-B, 925).
Si bien el juez no puede evaluar por sí mismo la configuración subjetiva
de la causal de recusación por la que se lo acusa, ello no impide que pueda
expedirse objetivamente respecto a la falta de oportunidad de su planteo
(CNCiv., Sala A, 1997/06/24, "Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c. Cohen,
Salvador L. y otro", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup., caso 12.567
La causal de recusación por la causal del inc. 10 del art. 17 del Código
Procesal, debe desestimarse si el juez manifiesta bajo juramento, su total
desconocimiento de los recusantes (en el caso, el camarista recusado en su
informe declaró bajo juramento no conocer a la recusante). (CNCiv., Sala C,
1983/03/08, La Ley, 1983-D, 464).
Si del informe del magistrado recusado se extrae con meridiana claridad,
que sólo se limitó a transcribir lo resuelto en la sentencia dictada en el
expediente principal y su aclaratoria sin que de modo alguno pueda extraerse
de los términos allí empleados que resolvió la cuestión pendiente relativa a la
interpretación que de ella efectúa el recusante al formular su oposición a la
ejecución promovida por los ex-profesionales de la parte demandada no
procede la recusación (CNCiv., Sala F, 1983/02/07, ED, 104-230).
2. Prueba
Cabe agregar que la recusación con causa no da lugar a una incidencia
entre el juez y el recusante. Este no puede formular peticiones relacionadas
con el informe, que está dirigido exclusivamente al tribunal que debe conocer
en la recusación.
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 23 y 26, con posterioridad
al informe producido por el juez recusado no cabe otra actuación además de la
facultad reservada al tribunal de disponer la apertura a prueba. Lo contrario
importaría reconocer al recusante la facultad de introducir nuevas causales a
cuyo respecto el magistrado no ha sido oído, por lo que las causales
sobrevinientes deben hacerse valer por vía de una nueva recusación (CNCiv.,
Sala A, 1992/11/04, La Ley, 1993-C, 291).
La imprecisión en cuanto al material probatorio relativo al motivo de la
recusación conspira, decisivamente, contra el examen de admisibilidad que, de
cara a su conducencia o pertinencia, debe efectuar el tribunal con antelación a
la convocatoria de la audiencia del art. 61 del Código Procesal Penal, pues esta
última no tendría sentido si las diligencias indicadas fuesen inadmisibles, desde
que el debate a desarrollarse se circunscribe a la producción de estas últimas y
al informe sobre su mérito (CNCasación Penal, Sala I, 1997/03/06, "Padilla
Echeverry y otros", La Ley, 1997-B, 689).
Deducida la recusación con causa de los jueces de cámara y presentado
el informe del magistrado recusado, debe remitirse el expediente a la Oficina de
Asignación de Causas para el sorteo de la sala que debe resolver el incidente.
Resolución
Art. 25. -- Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se dará vista al juez
recusado y se resolverá el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o
vencido el plazo para hacerlo.
1. Resolución
Cumplidas las etapas precedentes, la notificación al Juez recusado
constituye dar la posibilidad de alegar sobre la prueba y los fundamentos de
hecho y de derecho sustanciados.
Consentida la providencia, se ha de resolver el incidente.
Las alternativas pueden ser varias: 1) el incidente se puede declarar nulo
si el procedimiento no ha seguido las instancias procesales que se indicaron en
los artículos anteriores; 2) la causal puede ser rechazada, en cuyo caso el
expediente continúa su trámite, o 3) se hace lugar a la recusación.
Se argumenta que si de las actuaciones cumplidas surge la
exteriorización de la causal de recusación oportunamente esgrimida, la
resolución adoptada debe invalidarse, puesto que la petición que motivo la
presentación no excedía el campo de lo opinable en una materia dominada por
una cierta discrecionalidad en el actuar, como es la atinente al empleo de lo
que podría sugerirse al tribunal en función de los antecedentes y circunstancias
particulares del pleito, mas la reacción que provocó la referida petición es
desproporcionada con relación a la causa y no respeta la dignidad en el trato
que el ejercicio profesional requiere. (Disidencia de los doctores Fayt y Bacqué)
(CS, 1989/09/21, "Reich de Rosenberg, Anita c. Zbar de Reich, Berta y otro",
La Ley, 1990-B, 150).
De igual modo, si ya fue resuelta en el expediente la excusación
(resolución confirmada por la alzada), sobre la misma cuestión no corresponde
plantear recusación, ya que no son dos mecanismos independientes dirigidos a
un único fin, sino que, por un lado, se permite la recusación que pueden
efectuar las partes y por otro, la excusación que es el apartamiento de oficio del
conocimiento de la causa. El mismo planteo improcedente supone una falta de
consideración por el respeto y acatamiento a los fallos judiciales. (En el caso se
rechaza "in limine") (CNCrim. Y Correc., Sala III,1980/03/11, "Fucci, Osvaldo",
BCNCyC, 980-VIII-176).
2. Recursos
El carácter definitivo de la decisión tiene distintas posturas en la doctrina.
La Corte, sin definir el criterio, sostiene en minoría que la resolución que no
hace lugar a un planteo de recusación tiene carácter definitivo aun cuando no
se pronuncie de modo final sobre el hecho imputado, pues de los antecedentes
de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administración de justicia se
encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa
comprometido exige una consideración inmediata en tanto constituye la única
oportunidad para su adecuada tutela. (Del voto en disidencia de los doctores
Fayt y Boggiano) (CS, 1998/08/31, "Zenzerovich, Ariel F.", La Ley, 1999-F, 227,
con nota de Luis M. García).
Con otros fundamentos ha dicho que, si bien ciertas decisiones son
equiparadas a sentencias definitivas, a los efectos de la procedencia del
recurso extraordinario, ello es así en tanto traten gravámenes de imposible o
insuficiente reparación mediante la resolución final del caso. Ello no sucede con
las relativas a la recusación de los jueces o las de determinación de los jueces
que deben actuar en los procesos, pues la posibilidad de sentencia adversa es
una mera hipótesis que puede llegar a acaecer o no (del voto en disidencia de
los doctores Fayt, Belluscio y Bossert) (CS, 1998/12/22, "Massaccesi, Edgar",
La Ley, 1999-C, 105 - La Ley 1999-E, 855, con nota de Héctor Superti)
Otras veces se dice que el recurso extraordinario concedido contra la
resolución que deniega la recusación planteada por la defensa del imputado -
en el caso, fundada en que el juez podía llegar a ser parcial por acumular las
funciones de instrucción y decisión- debe ser declarado mal concedido, pues
no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable en los términos del
art. 14 de la ley 48. (del voto de la mayoría) (CS, 1999/08/31, "Z., A. F.", ED,
187-1284).
Las instancias inferiores sostienen que la resolución que desestima la
recusación sin causa en juicio sumario o sumarísimo es apelable pues produce
un gravamen que puede menoscabar el derecho de defensa del recurrente
(CNCiv., Sala E,1995/12/12, "Gamboa, Hugo N. c. Consorcio de Propietarios
Paraguay 631/44", La Ley, 1997-D, 825 (39.606-S).
En tal sentido, se agrega que la resolución que deniega la recusación sin
causa, por ser dictada sin sustanciación previa, es una providencia simple,
susceptible de causar agravio irreparable al interesado, razón por la cual cabe
su impugnación por medio de recursos de revocatoria y apelación (CNCiv.,
Sala E, 1997/08/05, "Sigal, Gloria N. c. Abate, Oscar D.", La Ley, 1998-B, 265).
En cambio, en la provincia de Buenos Aires con un código idéntico al
presente en estos capítulos, sostiene que la resolución de la Cámara recaída
en un incidente de recusación deducido contra el juez de primera instancia, es
irrevisable pues no está autorizada contra ella la deducción de recurso o
cuestión alguna (SCBsAs, 1981/03/31, "Chinello, Carlos B.", DJBA, 121-31)
Mientras que tribunales inferiores argumentan que la resolución que
rechaza la recusación sin causa interpuesta, si bien es una providencia simple,
es apelable en tanto y en cuanto causa un gravamen irreparable (arts. 160 y
242, Código Procesal) ya que decide un artículo en forma definitiva,
imposibilitando el ejercicio de una facultad procesal expresamente normada,
sobre la que la ley no exige la expresión o justificación de su imposición y se
encuentra comprendida en el derecho de defensa en juicio (C. Civ. y Com.
Quilmes, Sala II, 1996/10/14, "M., M. D. y otro", LLBA, 1997-754).
Art. 26. -- Cuando el recusado fuera un juez de primera instancia, remitirá a la cámara de
apelaciones dentro de los cinco días, el escrito de recusación con un informe sobre las
causas alegadas, y pasará el expediente al juez que sigue en el orden del turno o, donde
no lo hubiere, al subrogante legal para que continúe su sustanciación. Igual
procedimiento se observará en caso de nuevas recusaciones.
Efectos
1. Observación
Esta disposición, igual que la anterior, esta mal ubicada en el diseño
procesal, pues son etapas del trámite explicado al desarrollar el art. 22, de
manera que lo dicho allí tiene exacta aplicación a las consecuencias que tiene
la recusación para un juez de primera instancia.
Recusación maliciosa
Art. 29. -- Desestimada una recusación con causa, se aplicarán las costas y una multa de
hasta pesos novecientos mil ($ 900.000) por cada recusación, si esta fuere calificada de
maliciosa por la resolución desestimatoria.
1. Conducta maliciosa
Quien reitera un planteo de recusación con causa contra el juez actuante
insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera anteriormente resuelta
en forma adversa por la Alzada, demuestra una conducta obstruccionista, que
persigue un fin meramente dilatorio, tanto más cuanto se la deduce
antojadizamente y con deleznables fundamentos, que importan una falta contra
la autoridad y dignidad del magistrado; razón por la cual la recusación debe ser
desestimada y calificada de maliciosa en los términos del artículo 29 del
ordenamiento procesal (Gozaíni, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el
proceso", editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002).
La multa no es automática, pues exige que al ser rechazada la
recusación, se analice la conducta procesal de la parte, y si ella incurrió en
temeridad (conciencia de la propia sin razón) o malicia (comportamiento
obstruccionista).
Excusación
Art. 30. -- Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación
mencionadas en el art. 17 deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan
otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos
graves de decoro o delicadeza.
1. Concepto general
La excusación comporta un impedimento subjetivo del magistrado que
supone la convicción de encontrarse comprendido en los supuestos del art. 30
(CS, 1979/10/02, "Mercado de Abasto de La Plata, c. Provincia de Buenos
Aires", Fallos, 301:859).
Aun cuando la fórmula en que ha sido concebido el art. 30 del Código
Procesal no impone la exigencia de una explicación detallada de los hechos o
antecedentes que motivan la excusación del magistrado, es preciso una
mínima expresión de la causal o individualización de la persona respecto de
quién existen los sentimientos y motivaciones graves de decoro y delicadeza
que llevan al remedio excepcional que la ley prevé en resguardo de la
independencia e imparcialidad de los magistrados en el ejercicio de la augusta
misión de entender y decidir los asuntos sometidos a su conocimiento (CNCiv.,
Sala A, 1992/05/27, "Cultraro Gallo Carlos Alberto c. Gallo, Teresa M.", La Ley,
1994-D, 518. (38.257-S) - ED, 149-547).
En los hechos, las causales son dos supuestos: las que constituyen un
deber para el magistrado, y las llamadas "causas íntimas" que se refieren a
algún impedimento moral para juzgar con imparcialidad. La invocación de estas
últimas es un derecho del juez, privativo de su fuero interno por prevalecer las
motivaciones subjetivas del magistrado.
La ley adopta una fórmula flexible para el derecho de abstención que,
remitiendo fundamentalmente a las motivaciones subjetivas del juez, tiende a
respetar todo escrúpulo serio que éste manifieste en orden a una posible
sospecha sobre la objetividad de su actuación.
Aun cuando la misma no impone la exigencia de una explicación
detallada de los hechos o antecedentes que motivan la excusación del
magistrado, es preciso una mínima expresión de la causa o individualización de
los sentimientos y motivaciones de decoro o delicadeza que lo llevan a adoptar
el remedio excepcional, para tener así la certeza de que no existe en el juez un
exceso de susceptibilidad tal, que lo conduzca a separarse del proceso
privando a las partes del juez natural (CNCiv., Sala A, 1994/02/08, "Lafont de
De Alberti, Cecilia y otra, suc.", La Ley, 1994-B, 311. - DJ, 1994-1-1058).
2. Oposición
La oposición a una excusación de un juez por otro juez se refiere
exclusivamente a las causales del art. 17 CPC, que tiene obligación de
expresar (art. 32), y deben ser probadas (art. 20, párr. 2°), pero no las del
inciso 2° del art. 30, que no son causales de recusación, y sólo optativas para
el juez, no necesitando -obviamente- de prueba alguna. (Del voto del doctor
Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1979/09/12, "Abravanel, Roberto S. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1979-D, 328 - R. DJ, 979-14-29)
3. Oportunidad
Tratándose de una causal sobreviniente al inicio de las actuaciones, es
admisible la excusación formulada con posterioridad (CNCiv., Sala A,
1993/03/02, "Menéndez Alonso, Marcela A. c. Foglia, Virgilio L.", La Ley, 1993-
D, 325).
En este sentido, frente a una causal íntima de excusación sobreviniente
al inicio de las actuaciones, es admisible la excusación deducida con
posterioridad, en tanto y en cuanto sea menester hacer mérito del escrúpulo
respetable de los jueces fundado en razones graves (CNCiv., Sala A,
1998/12/21, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. 354 Esmeralda", La
Ley, 1999-E, 536).
Pero lo normal y habitual es que se afirme al tiempo de tomar
conocimiento de las actuaciones, esto es, cuando deba declarar la
competencia del tribunal.
La regla de todos modos es flexible, a tono con el art. 30 que no impone
la exigencia de una explicación detallada de los hechos o antecedentes que
motivan la excusación del magistrado.
Basta una mínima expresión de causa o individualización de los
sentimientos y motivaciones graves de decoro o delicadeza, que lo llevan al
remedio excepcional que la ley prevé en resguardo de la independencia e
imparcialidad de los magistrados.
4. Violencia moral
Si bien sólo los que alegan la causal de violencia moral están en
condiciones de saber hasta qué punto aquélla afecta su espíritu e influye en el
ejercicio de su profesión y su poder de decisión libre e independiente, que en el
caso de los jueces, atiende a la naturaleza de las funciones que les
corresponden, debe considerarse que la excusación, como la recusación con
causa, son de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente
establecidos para casos extraordinarios, pues su aplicación provoca el
desplazamiento de la legal y normal competencia de los magistrados, con
afectación del principio constitucional del juez natural (CS, 1996/04/30,
"Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", La Ley,
1996-C, 691)
Por ello, no es suficiente para sostener la excusación la sola alegación
de la causal de violencia moral ocasionada por la reiteración de
manifestaciones vertidas por los profesionales de una de las partes que
cuestionan la imparcialidad de un magistrado, pues de lo contrario bastaría que
los justiciables recurrieran a esa actuación pertinaz para desplazar una causa
del conocimiento del juez competente (CS,mismo fallo anterior).
5. Decoro o delicadeza
El decoro representa la duda para el juez respecto de la capacidad para
juzgar imparcialmente, por relaciones con las partes, sus mandatarios o sus
letrados, según el caso, de carácter tenso, recelosas o sospechosas, basadas
en hechos anteriores determinantes de una situación de conflicto emocional no
comprendida entre las causales de excusación.
Por su parte, la delicadeza se refiere a una eventual solución que en el
futuro pudiera ser aplicable a la misma persona que se está juzgando; o juzgar
derechamente sobre cuestiones que aun deducidas por quien no es parte,
puede incidir en la imparcialidad del juez.
Sostiene la jurisprudencia que el motivo grave de delicadeza que impone
la excusación prevista en el art. 30 del Código Procesal se refiere a una
eventual solución que en el futuro pudiera ser aplicable a la misma persona que
está juzgando, o bien juzgar derechamente sobre cuestiones que, si bien
planteadas por otros, afectarían también a los juzgadores (CNCiv., Sala A,
1995/11/28, "Doppler, Máximo J., suc.", La Ley, 1996-B, 322).
La delicadeza, como causal de excusación, no tiene grados juzgables
por otro que no sea la propia conciencia del magistrado que se excusa; de ahí
que no es revisible ni recurrible por otro que el propio invocante, de cuya buena
fe, de su conflicto de conciencia, nadie puede ni tiene el derecho a dudar. (Del
voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1979/09/12, "Abravanel,
Roberto S. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1979-D, 328 - R. DJ,
979-14-29).
6. Intervención de la Corte
No corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación intervenir
en el conflicto suscitado por el rechazo de una sala de la cámara de apelación
de la decisión de otra que desestimó su excusación, pues la decisión de esta
última es la que resuelve definitivamente la cuestión (CS, 1996/04/30,
"Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", LA LEY,
1996-C, 691).
Oposición y efectos
Art. 31. -- Las partes no podrán oponerse a la excusación ni dispensar las causales
invocadas. Si el juez que sigue en el orden del turno entendiese que la excusación no
procede, se formará incidente que será remitido sin más trámite al tribunal de alzada, sin
que por ello se paralice la sustanciación de la causa.
Aceptada la excusación, el expediente quedará radicado en el juzgado que corresponda,
aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron.
1. Trámite de la excusación
Las partes y sus letrados no intervienen en el trámite de excusación. El
apartamiento que decide quien asume la primera competencia solo se juzga
por quien le sigue en el orden del turno, y si éste considera que la misma es
improcedente, se formará un incidente que resolverá la Cámara de apelaciones
o el órgano jerárquicamente superior.
En ningún caso se suspenden las actuaciones principales, la que debe
sustanciarse en cuestiones formales y de procedimiento, pero sin facultar al
Juez a pronunciarse sobre cuestiones de fondo.
Si es aceptada la excusación, el expediente queda radicado en el juez
siguiente, y aunque después desaparezcan las causas que dieron origen al
desplazamiento, una vez que se ha declarado la competencia, ella queda firme
y no admite regresiones por este motivo.
Falta de excusación
Ministerio público
Art. 33. -- Los funcionarios del ministerio público no podrán ser recusados. Si tuviesen
algún motivo legítimo de excusación, deberán manifestarlo al juez o tribunal y éstos
podrán separarlos de la causa, dando intervención a quien deba subrogarlos.
1. Actuación del Ministerio Público
Cuando corresponda la actuación de algún funcionario del Ministerio
Público, que deba asumir la calidad de parte -porque de otro modo no se
entiende para que hay que recusar o informar de una causa de excusación-
quien deba actuar deberá señalar al Juez o tribunal por cual de las causales del
artículo 17 se encuentra afectado, con el fin de que se resuelva su continuidad
o sustitución.
Deberes
Potestades disciplinarias
Art. 35. -- Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los jueces y tribunales
deberán:
1) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u
ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga.
2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso.
3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código, La Ley orgánica,
el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que dicte el Consejo de la
Magistratura. El importe de las multas que no tuviesen destino especial establecido en
este Código, se aplicará al que le fije la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Hasta
tanto dicho tribunal determine quiénes serán los funcionarios que deberán promover la
ejecución de multas, esa atribución corresponde a los representantes del Ministerio
Público Fiscal ante las respectivas jurisdicciones. La falta de ejecución dentro de los
treinta días de quedar firme la resolución que las impuso, el retardo en el trámite o el
abandono injustificado de éste, será considerado falta grave.
1. La conducta en el proceso
El código señala en esta norma, las atribuciones que tiene el Juez para
mantener el orden dispuesto y el control sobre la conducta de las partes. Por
ello, el comportamiento de las partes, y especialmente de los letrados, guarda
una estrecha vinculación con la ética profesional.
El profesional tiene el deber de cuidar su técnica y de observarla con
inteligencia y constancia. No se limita, por tanto, a considerar el concepto de
ciencia como punto de referencia de un deber moral específico, sino que, junto
a tal poder, existe la obligación jurídica de comportarse según la técnica más
apropiada. La corrección profesional impone también otros deberes tales como
el tacto, la escrupulosidad, el orden, la cautela, la prevención, la seriedad, y
preparación en el estudio y despacho de los asuntos que se le asignan.
En cuanto al nexo con los principios de lealtad y probidad, va de suyo
que aparejan una doble intención: respetuosidad hacia la parte y hacia el
órgano jurisdiccional.
El sentido de este comportamiento, pretende la adecuación a las reglas
del orden, decoro, corrección y buena educación. Entendiendo por orden a la
tranquilidad, armonía y equilibrio que debe existir en el proceso para su normal
desarrollo y por decoro, al respeto en sentido estricto que se debe tanto al
Tribunal como a todos los intervinientes en el proceso.
Precisamente, para que la obligación sea recíproca entre las partes y
cuerpo jurisdiccional, el art. 58 del Código Procesal de la Nación enuncia: “En
el desempeño de su profesión el abogado será asimilado a los magistrados en
cuanto al respecto y consideración que debe guardárseles”; mientras que el art.
35 determina que los jueces “…para mantener el buen orden y decoro en los
juicios…podrán: 1º) mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en
términos indecorosos y ofensivos, 2º) excluir de las audiencias a quienes
perturben indebidamente su curso”.
De estas normas se desprende el ejercicio del poder de policía en el
proceso que tienen los jueces, dirigido a asegurar la marcha regular de la
contienda.
Habrá de repararse que la corrección disciplinaria difiere de la
contemplada en el artículo 45, pues esta última versa sobre la potestad que
tiene la jurisdicción para sancionar la temeridad o malicia de los litigantes.
La intención expuesta de resguardar el “buen orden y decoro en los
juicios” encuentra en el art. 35 citado el ejercicio normado del poder
disciplinario dentro del proceso.
b) La Etica profesional.
El comportamiento ético es una fórmula común de captar y ponderar el
ejercicio profesional. Si bien es cierto no existe una regla "estándar" que
visualice en conjunto las modalidades de prestación, también lo es que bajo su
manto se protegen principios básicos y esenciales de la conducta.
En este sentido, el concepto amplio de moralidad en la abogacía,
contrae obligaciones, derechos y deberes sobre la probidad, lealtad y
honestidad de la actitud abogadil.
Va de suyo, que el principio compromete también al profesional en el
arte de ejercer su oficio, procurando consideraciones de estima y valor en la
dignidad y decoro con que actúe; en la diligencia, corrección y desinterés de su
tarea; en los principios de información y reserva, y en sus vínculos de
asociación privada y corporativas.
Este "debe ser" de la abogacía estrecha filas con la ética, dándole,
inclusive, cierto carácter costumbrista que tiende a pervivir por sobre la
maleabilidad de las normas.
De todos modos, no son las reglas éticas normas morales, aun cuando
la tendencia es a considerarlas como tales.
En realidad, aquéllas son principios de conducta profesional, y por tanto,
no son obligatorias, pero que llevadas a la praxis, subrayan su carácter moral al
entrar en colisión con el modelo generalizado del "buen abogado".
Se pude afirmar que son reglas referidas a la moral común, es decir, a la
moral usual en un determinado lugar y momento histórico.
No obstante existan ciertas individualizaciones que permitirán encontrar
diferencias por la especialización profesional.
En la fisonomía de estas características existe una tipicidad común que
implica el concepto de pertenencia donde el sentido de servicio imprescindible
para la comunidad se eleva por sobre el crematístico del beneficio económico
que el oficio reporta.
En ciertos Congresos de la materia se ha afirmado que la ética
profesional es fruto de una obra diuturna de autocontrol y de autolimitación que
proviene de los mejores profesionales del grupo y que es asumida por la gene-
ralidad de los miembros del mismo como norma moral.
Evidentemente, el contenido de estas pautas subordina las finalidades
del conjunto, las orienta y concreta en funciones que ocupan la composición
vertebral de lo que entendemos como ética.
Sin embargo, resulta preciso repasar ciertos principios fundantes,
muchos de los cuales permanecen inmutables desde hace largo tiempo sin
haberse adaptado a las transformaciones del ejercicio y a los requerimientos
del tráfico masivo.
Así por ejemplo, parece ineludible abordar la revisión del principio que ve
al abogado como un defensor a ultranza de los pretendidos derechos de la
parte que patrocina o representa.
La cuestión se emparenta indudablemente con la vigencia de la buena fe
en el proceso y sus consecuencias.
c) El principio de moralidad en el proceso
El resguardo del principio moral es el primer objetivo que debe cumplir el
comportamiento con lealtad y probidad en el proceso. Este es un fin genérico,
omnicomprensivo, que resulta propio y naturalmente exigible a cualquier
individuo que pone en marcha el aparato estatal en busca de solucionar un
conflicto de intereses.
El fundamento jurídico atañe a la finalidad del proceso civil. La
jurisdicción protege los derechos subjetivos de los particulares, procura el
mantenimiento del orden entre los coasociados y tiende a la conciliación de los
contrapuestos intereses individuales.
De este modo, la justicia aparece como un servicio público que no puede
ser vulnerado por el exceso de las partes a través del abuso procedimental.
Ambos términos ponen de relieve el contacto entre el derecho y la moral.
Pero estas coincidencias no surgen naturales; mas bien aparecen
exigidas por razones político sociales. Sin embargo es lógico que así sea, pues
a todos interesa que los hombres tengan un proceder honesto en su vida y,
frente al conflicto y la necesidad de su reparación judicial, que el mismo sea
resuelto en el marco de una composición justa y equitativa.
De modo, entonces, la relación entre derecho y moral supone un
entrelazamiento entre el derecho "correcto" y la moral "correcta". La lealtad y la
probidad son propiciadas a punto tal que obtienen una suerte de
institucionalización y se convierten en un deber externo, indiferente al sentir
interno del individuo que puede o no conformarse al principio.
Incurso el comportamiento desleal, atípico, el fundamento moral corre el
riesgo de su quiebra, si no cuenta con elementos coactivos que lo impongan.
En este juego dialéctico entre lo bueno y lo malo, lo correcto y lo
incorrecto, lo moralmente exigible y lo socialmente repudiable, existe una franja
muy extensa de situaciones híbridas que sólo el juez puede ponderar y calificar
según su ciencia y experiencia.
e) La corrección disciplinaria
Tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conducta
disvaliosas que agreden el principio de moralidad en el proceso.
Ambos comportamientos no se identifican, por lo cual es preciso
distinguirlos. La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada,
echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin
justicia ni razón y destinado, especialmente, a afrentar valores morales del
prójimo.
La malicia se configura por la omisión deliberada de un acto procesal, o
cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo
resultado. En general, expresa un propósito obstruccionista y dilatorio tendiente
a la paralización o postargación de la decisión final que debe dictarse en el
proceso.
Estas modalidades son advertidas por el Juez al tiempo de dictar
sentencia (arts. 34 inciso 6° y 45 del Código Procesal) y constituyen una
actividad específica entre los deberes jurisdiccionales para considerar la
conducta profesional genérica.
Pero no es la única oportunidad, también existen ocasiones particulares
que, vinculadas con la calificación de los comportamientos, admiten que el
Juez aplique sanciones en ejercicio de sus facultades disciplinarias (V.gr.: arts.
29, 145, 374, 525 inciso 2°, 551, 594, etc., del Código Procesal).
Ahora bien, el dictamen del Tribunal de Etica interpreta que el
magistrado no pierde estas facultades. La diferencia está en que, advertido el
comportamiento inusual, debe comunicarlo al organismo colegiado para que
sea éste quien establezca la gravedad de la falta.
Siendo así, el proceso quedaría ausente de control específico y sujeto a
una contingencia posible, absolutamente eventual, que privaría de sentido el rol
director del Juez en el proceso.
Si bien en una primera época, antes de la evolución del derecho
procesal y enmarcado por un procedimentalismo a ultranza, el principio
dispositivo (que pregona el dicho que "el proceso es sólo cosa de partes")
acentuó las bondades de la astucia, la habilidad técnica, la disposición oratoria,
la tolerancia del oponente, etc., ello motivó que el litigio, a la postre, hiciera gala
de una triste experiencia: había triunfado el de mayor destreza, muchas veces,
a costa de la verdad real.
Esa libertad de acción de las partes para sostener sus respectivas
afirmaciones, no obstante, no toleraron jamás un ataque directo a la buena fe,
la ética, o el empleo deliberado del dolo o el fraude.
Precisamente para controlar los excesos en el derecho de postulación, el
principio dispositivo fue desplazado por el sentido de cooperación, moderno
entendimiento del principio publicístico que pone énfasis en la participación y
protagonismo del Juez como director del proceso.
El deber genérico es ahora la buena fe, y sus manifestaciones
específicas, el obrar con lealtad y probidad.
Para corresponder el carácter de una conducta con la buena fe,
debemos instalarnos en el terreno de los hechos; y por implicancia, este
sentido objetivo de apreciación nos transportará al encuadre con el principio
moral.
En definitiva, lealtad y probidad son términos indefinidos en el
ordenamiento procesal. La enunciación de ellos es adrede, pues tiende a que
los mismos encierren un amplio campo de conductas antifuncionales cuya
caracterización depende de la interpretación judicial.
El honeste procedere es una regla moral que se considerará violada
cuando las exigencias éticas no se encuentren presentes en el proceso.
Por todo ello, la conducta procesal indebida se representa en el
comportamiento inapropiado con las premisas éticas del obrar honesto; y
también importa un agravio al derecho, por buscar su desvío con medios ilícitos
tendientes a la destrucción de la finalidad legal.
El juez advertirá y sancionará la incorrección ocurrida dentro del
proceso; al Tribunal de Etica, le corresponde la reprimenda moral en
salvaguarda del prestigio profesional y protección al conjunto.
¿Son, acaso, dos sanciones?: No, una está encuadrada en los sucesos
anormales que el Juez debe prevenir y sancionar en la litis; la otra, es un deber
del tribunal que consiste en calificar la gravedad de la conducta profesional,
antes que el comportamiento específico revelado ante sus pares.
La obligación de conducirse conforma a una pauta ética es tan obvia que
no motiva controversia alguna; solamente provoca reacciones cuando se
manifiesta lo atípico, lo antifuncional. Se revela ante los demás un
comportamiento inusitado y como tal merece la reprobación inmediata.
Estos desvíos no son exclusivamente reglados en el código procesal:
reconocen otras expresiones en el artículo 4° del Decreto 4777/63 que
castigaba con una multiplicación de intereses al deudor que perseguido
judicialmente litigaba sin razón valedera; el artículo 622 del Código Civil, que
faculta a los jueces a sancionar al deudor renuente con intereses
compensatorios y moratorios hasta dos veces y media superior a los que
corresponderían; por mencionar sólo las más destacadas.
Art. 36. -- Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán:
1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un
plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente
en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.
2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo
proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de
resolución de conflictos.
En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para
intentar una conciliación.
3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas
surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera
proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento.
4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán:
a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para
requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito;
b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo
que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de
lo que creyeren necesario;
c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen
documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los
artículos 387 a 389.
5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o
incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de
Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o
incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.
6) Corregir, en la oportunidad establecida en el artículo 166, inciso 1 ) y 2), errores
materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca
de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o
agregado no altere lo sustancial de la decisión.
1. Contenido de la reforma
La ley 25.488 ha modificado poco esta disposición que bajo el título de
"deberes y facultades" tenía una interpretación, y ahora al cambiar el término
deberán por podrán genera una gran incertidumbre porque altera lo que fue un
deber sustituyéndolo por una potestad; es decir, lo que antes era algo que se
debía hacer, ahora es una opción o alternativa.
Las restantes cambios los veremos al considerar cada inciso. Estos, si
bien no están ordenados de acuerdo con la categoría a la que corresponden,
permiten señalar que, son potestades ordenatorias las previstas en los incisos
1), 2), 3, 5) y 6); mientras que es una potestad instructoria, la restante.
Sanciones conminatorias
Art. 37. -- Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y
progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a
favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo
establece.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba
satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
1. ¿Qué son las astreintes?
Por astreintes se entiende a una de las medidas conminatorias que
poseen los jueces para vencer la resistencia que tengan las partes, o terceros,
para el cumplimiento de los mandatos jurisdiccionales.
Se trata de una sanción de tipo pecuniaria que se impone a quien
desoye la orden judicial. La pena puede ser progresiva y aumentar en la
medida del tiempo que transcurra hasta el cumplimiento.
Las multas son a favor del litigante que se encuentra perjudicado por el
incumplimiento; y no guardan relación con otras acciones que se puedan
disponer por la desobediencia procesal.
2. Requisitos
Las astreintes, tal como se las denomina en el Código Civil (artículo 666
bis), requieren para su aplicación algunas condiciones, a saber:
a) Existencia de una resolución judicial cuyo mandato no se hubiera
cumplido por quien está obligado;
b) Que quien desoye la orden judicial, sea parte en el proceso;
aunque se pueden establecer a terceros en casos excepcionales.
c) Insuficiencia o inoperancia de los medios normales que la ley
establece para ejecutar sus disposiciones en casos concretos
3. Características
Sostiene la doctrina que, siendo por esencia sanciones destinadas a
conminar la voluntad del obligado, a fin de que por la incidencia eventual de
una multa, cuyo monto puede ser de un volumen extraordinario, le haga cesar
en su propósito de no cumplirla, su imposición no se gradúa en función de la
importancia del daño. La realización del contenido de la condena es factible
todavía; de allí que el Juez, prudencialmente, de acuerdo al caudal económico
del obligado y a la entidad de su resistencia, disponga, discrecionalmente, un
monto gradual (Cfr. Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce,
Roberto O., Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de
Buenos Aires y la Nación, tomo II-A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1984, pág. 709).
No representan, pues, una indemnización judicial de perjuicios, y no
tienen carácter resarcitorio, aunque en alguna medida conjuguen las
consecuencias de la demora.
Tampoco requieren de intimación judicial previa, porque se pueden
disponer con el mismo mandato judicial. Debe recordarse que son
provisionales, es decir, que no son accesorias de la condena definitiva, sino
montos que se aumentan en la misma progresión del tiempo de
incumplimiento.
Sin embargo, a pesar de su provisionalidad, el monto que ingresa como
derecho creditorio en favor de la parte, se suma al monto que se ejecutará en
caso de tratarse de sentencia a dar sumas de dinero; o se ejecuta
individualmente como crédito emergente de la medida conminatoria, cuando se
refiere a mandatos judiciales de otro carácter.
Contra la resolución que impone las sanciones establecidas en el
artículo 37 del código procesal, se puede articular, solamente, recurso de
apelación. Este se otorgará en relación y con efecto suspensivo.
4. Interpretación jurisprudencial
Se ha dicho que corresponde la aplicación de "astreintes" al Estado
Nacional por haber omitido manifestar, conforme había sido intimado, si había
efectuado la previsión presupuestaria para afrontar el pago de honorarios a un
perito (CNFed. Civil y Comercial, sala II, 2000/08/29, "Fercer SRL c. Tandanor
SACI y N.", Fallo 101.636 (La Ley jueves 8 de Marzo de 2001).
Las "astreintes" suponen una sentencia condenatoria que impone un
mandato que el acreedor no satisface debidamente, y procuran vencer la
resistencia del renuente mediante una presión psicológica que lo mueva a
cumplir; de ahí que los jueces han de graduarlas con la intensidad necesaria
para doblegar la porfía del obligado (CS, 1997/02/27, Iturriaga, Ernesto A. c.
Banco Central", La Ley, 1999-B, 773 (41.243-S) - JA, 1997-IV-382).
Las sanciones conminatorias no constituyen una pena civil ni una
indemnización de daños y perjuicios, sino un medio de presión de la voluntad
del destinatario del mandato judicial para vencer su resistencia al cumplimiento
de lo debido y ordenado (CNCiv., Sala A, 1995/08/25, "Pereira, Carlos A. y otra
c. Consorcio de Propietarios Avda. San Juan 4369/71", La Ley, 1995-E, 28).
Según el régimen previsto antes de la reforma de la ley 22.434 las
astreintes no eran susceptibles de ser aplicadas respecto a terceros; pero tras
ella se admitió que los terceros al proceso pudieran verse afectados por este
tipo de medidas, pero sólo en los casos que la ley lo establezca, que -dentro de
nuestro actual ordenamiento ritual- se limitan en principio a lo prescripto en los
arts. 403 y 329 (Cfr. CNCiv., Sala B, 1989/02/16, "Berger, Alfonso J., suc.", La
Ley, 1989-D, 233-DJ, 1989-2-849.
Esta claro que son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario
que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una
resolución judicial; y que se mantienen vigentes mientras no cese la inejecución
y pueden aumentar indefinidamente.
Si el acreedor de la obligación incumplida considera que las medidas
conminatorias dispuestas resultan insuficientes en su monto, debe solicitar su
aumento y no indexar su cuantía en sucesivas liquidaciones, si no está
autorizado ni previsto el reajuste de las astreintes (CNCiv., Sala C, 1996/03/07,
"Alvarez, Ramón A. c. Comisión Municipal de la Vivienda", La Ley, 1996-D, 876
(38.937-S).
Las sanciones conminatorias no se relacionan en absoluto con el
perjuicio sufrido por el acreedor proveniente de la inejecución, porque no se
pretende la reparación, mediante ellas, del interés afectado sino que, a través,
de su imposición, se persigue constreñir al obligado al cumplimiento que
adrede evade (CNCiv., Sala D, 1980/10/17, "Nino de Soprano, Marcelina c.
Lambierto, Carlos", ED, 91-450).
Por tanto la proporcionalidad de las sanciones conminatorias debe
intentarse con relación al caudal económico de quien debe satisfacerlas.
Recuérdese que la compulsión, aunque persigue constreñir a una ejecución
que adrede se evade, no se ejerce directamente sobre la persona del
incumplidor, sino que afecta inmediatamente al patrimonio del deudor.
Las sanciones conminatorias son aplicables desde que el auto que las
impone es notificado y ejecutoriado. Por lo tanto, las astreintes establecidas
han de tener vigencia recién a partir de la notificación de este pronunciamiento
(CNCiv., Sala E, 1983/07/08, "L. de S., S. M. T. c. S., R.", ED, 106-161)
Deberes
Art. 38. -- Los secretarios tendrán las siguientes funciones además de los deberes que
en otras disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se les
impone:
1) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de
oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se
acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los
convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones.
Las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y secretarios del
Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, serán firmadas por el juez.
2) Extender certificados, testimonios y copias de actas.
3) Conferir vistas y traslados.
4) Firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al prosecretario administrativo
o jefe de despacho, las providencias de mero trámite, observando, en cuanto al plazo, lo
dispuesto en el artículo 34, inciso 3) a). En la etapa probatoria firmará todas las
providencias simples que no impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad
de la prueba.
5) Dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegación del
juez.
6) Devolver los escritos presentados fuera de plazo.
1. Funciones complementarias
El desbrozamiento del art. 38 original lleva a este segmento que
determina actuaciones procesales, implícitamente contenidas en la norma
anterior.
Cabe observar algunas situaciones en particular. Por ejemplo, si
presentado el escrito sin copias, cuando ello correspondiere, el secretario no lo
devolvió ejercitando la facultad que se le acuerda, agregándolo a los autos, no
procede la devolución del aludido escrito.
Art. 38 ter. Dentro del plazo de tres días, las partes podrán requerir al juez que deje sin
efecto lo dispuesto por el secretario, el prosecretario administrativo o el jefe de
despacho. Este pedido se resolverá sin substanciación. La resolución será inapelable.
1. Recursos
La reforma, lamentablemente, no ha resuelto esta polémica abierta
desde hace tiempo, sobre la impugnación o no de las providencias dictadas por
el Secretario.
Se sostuvo en una de dichas interpretaciones que, una correcta lectura
del art. 38 del Código Procesal "in fine", lo limita a la que directamente se
interpone contra la providencia del secretario y oficial primero; sin embargo,
una vez que el magistrado se pronuncia a pedido de la parte, la decisión que la
mantiene o modifica será apelable si concurren los presupuestos generales
para la concesión del recurso (CNCiv., Sala A, 1988/09/16, "Stalman,
Benjamín", La Ley, 1990-C, 573, J. Agrup., caso 7122 - ED, 133-219).
Otros argumentan que sólo en caso de que la decisión del juez fuera
confirmatoria de aquél y causara gravamen irreparable en los términos del art.
242 inc. 3° del mismo Código puede interponerse recurso de apelación, el que
no resulta procedente respecto de actuaciones realizadas por el secretario o
prosecretario (CNCiv., Sala B, 1992/06/30, "Deastis, Filomena c. Salcedo,
Walter E.", La Ley, 1993-E, 641, J. Agrup., caso 9406).
En tal sentido se ha resuelto que siendo que la providencia impugnada
fue suscripta por el secretario del juzgado interviniente y dado que el tribunal de
apelación se encuentra facultado para examinar de oficio la admisibilidad del
recurso, pues sobre el punto no se encuentra ligado por la conformidad de las
partes ni por la decisión del juez de primer grado, aun cuando esta última se
encontrare consentida, conforme lo dispone el art. 38 del Código Procesal,
debe declararse mal concedido el recurso de apelación articulado (CNCiv.,
Sala B, 1994/04/08, "Abregu, Francisco S. c. Sosa, Juan D. y otro", ED, 161-
530).
El secretario no puede resolver la impugnación hecha por el litigante en
los términos del art. 38, contra una providencia dispuesta por aquél, pues en
ese caso los autos deben pasarse al juez para que éste decida, de modo que
corresponde declarar la nulidad de lo resuelto por el actuario respecto de la
reconsideración planteada (CNCom., Sala B,1999/06/03, "Centro Comercial La
Prudencia S. A., quiebra", La Ley, 1999-F, 91 - DJ, 1999-3-916).
Por tanto, el secretario no está autorizado para despachar los pedidos
de resolución formulados por las partes, pues ello excede la incumbencia que
al actuario confiere el art. 38 (CNCom., Sala D, 1995/03/21,"Indar de Vasapollo,
Mónica c. Sancor Cía. de seguros", La Ley, 1996-A, 47, con nota de H.
Eduardo Sirkin).
Recusación
Art. 39. -- Los secretarios de primera instancia únicamente podrán ser recusados por las
causas previstas en el art. 17.
Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el hecho en que se
funde, y sin más trámite dictará resolución que será inapelable.
Los secretarios de la Corte Suprema y los de las cámaras de apelaciones no serán
recusables; pero deberán manifestar toda causa de impedimento que tuvieren a fin de
que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgare procedente.
En todos los casos serán aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la
recusación y excusación de los jueces.
TITULO II -- Partes
Domicilio
Art. 40. -- Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero,
deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del
respectivo juzgado o tribunal.
Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra,
si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá
denunciarse el domicilio real de la persona representada.
Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban
serlo en el real.
1. Conceptos generales
El código procesal mantiene sin reformar una presentación confusa en
este capítulo, donde sucesivamente se indican instituciones procesales que
debieron tener una explicación previa; al menos en cuanto refiere a sus
principios generales.
El primer párrafo del artículo se relaciona con las personas que vayan a
ser partes en un proceso, indicando de inmediato que deberán constituir
domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad.
Si bien es cierto puede ser un purismo dogmático, también lo es que
cuando se menciona que "toda persona que litigue......deberá constituir
domicilio legal", existe la posibilidad de creer que todos los que intervengan en
el proceso tienen esa carga procesal.
Por eso es menester esclarecer el concepto de parte.
4. Oportunidad
Con arreglo a lo dispuesto por el art. 40 del Código Procesal, la carga de
constituir domicilio "ad-litem" y denuncia del real, pesa sobre todo aquel que
litigue por derecho propio y debe ser cumplida en el primer escrito judicial o
audiencia a la que concurra, si ésta es la primera diligencia en que interviene.
La omisión de dicho recaudo legal trae aparejada la consecuencia
expresamente prevista en el art. 41 del citado cuerpo legal, por lo que las
sucesivas notificaciones se tendrán por efectuadas en los términos del art. 133,
es decir, en los estrados del juzgado (CNCiv., Sala A, 1994/07/26, "M., E. c. D,
J. A.", La Ley,1995-B, 427).
Primera oportunidad es primer escrito donde se presenta quien va a
litigar por su propio derecho, o en representación de otro. Si la presentación se
concreta en una audiencia, en esta oportunidad deberá constituir el legal y
denunciar el real.
La diferencia entre denunciar y constituir es la siguiente. En el primer
caso, se pone en conocimiento del Juez el domicilio donde vive la persona con
carácter permanente. Este domicilio se rige por las disposiciones del Código
Civil (arts. 89 a 102). En el segundo, se trata de dar al juzgado un domicilio
donde practicar todas las notificaciones que se deben practicar por cédula, y
que no sean objeto de comunicación al domicilio real. Este domicilio se rige por
el código procesal (arts. 40 a 42).
Art. 41. -- Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior,
las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas
por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la
sentencia.
Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban
notificarse en dicho domicilio se cumplirán en el lugar en que se hubiere constituido, y
en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el 1er. párrafo.
2. Excepciones
El art. 41 párr. 2º, no obstante la rigidez que manifiesta, no es aplicable
ipso facto cuando circunstancias anteriores pueden llevar a la creencia, de
buena fe, de actos de comunicación que debieran practicarse.
La Corte ha dicho que si las decisiones que precedieron a la sentencia
final de tercera instancia fueron notificadas por cédula, la notificación ministerio
legis significa una variación abrupta de las reglas de juego a las que debía
atenerse el litigante, circunstancia que lo coloca en situación de grave
indefensión, justificándose la descalificación del fallo por vicio de arbitrariedad
(CS, 1994/06/28, "Banco Mesopotámico Coop. Ltdo., quiebra", JA, 1994-IV-
275).
En otros casos, puede suceder que el accionado, mediante apoderado
conteste la demanda, omitiéndose la firma del letrado patrocinante que se
indica en el responde; situación que no encuadra en la previsión legal y, por
ello, la intimación para integrarla no se notifica por nota (CNCiv., Sala A,
1994/11/14, "Hochenberg de Illsen, Lubow c. Telecom Argentina", JA, 1995-III-
430).
Asimismo, el art. 41 deja fuera los casos de las notificaciones para
absolver posiciones, y la sentencia, que son situaciones muy distintas que se
originaron con las modificaciones que, en su tiempo, introdujo la ley 22.434.
En realidad, la audiencia que convoca a la prueba confesional es un acto
personal que comunica la necesidad de tener presente a la parte, bajo
apercibimiento de tener por ciertos los hechos que se pretendan admitir o
reconocer. Por eso es ineludible su directa comunicación.
En cambio la notificación de la sentencia es constitutiva de efectos y
consecuencias que nacen del acto procesal más importante del proceso, y por
ello mismo es que se debe notificar por cédula o personalmente.
Art. 42. -- Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores subsistirán para los
efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o
denuncien otros.
Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se
alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo
domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o
segunda parte del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio legal o
del real.
Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta
diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior.
1. Vigencia y mantenimiento de los domicilios
La obligación de denunciar y constituir domicilios permanece mientras el
proceso siga en trámite, por eso todo cambio debe de informarse, aunque
como vimos, sean distintas las consecuencias en orden a lo dispuesto por el
art. 41.
Si bien los domicilios a que se refieren estas normas subsisten hasta la
terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien
otros, si el trámite estuvo paralizado durante un tiempo prolongado, esa
inactividad es razón suficiente para considerar extinguido el domicilio
oportunamente constituido, pues no cabe extender la ficción legal más allá de
lo razonable (CNCiv., Sala E, 1996/04/30, "Partnoy, Marisa L. y otro c. Santa fe
2564 S. A.", La Ley,1997-B, 90 - DJ, 1997-1-1005).
Asimismo, debe señalarse que el domicilio constituido en el principal
vale para los incidentes. De ahí que si la coheredera constituyó domicilio y no
lo modificó con posterioridad, la notificación del incidente planteado a dicho
domicilio fue correctamente efectuado, por más que hayan pasado varios años
de su constitución, pues la sucesión no se encontraba terminada ni archivada
(CNCiv., Sala B, 1983/05/17, "Ferrea Amadeo de Giacobi de Ferrea, María A. y
otros sucs.", La Ley, 1984-B, 468 (36.601-S)
Finalmente, la norma en su último párrafo prescribe que "todo cambio de
domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta diligencia
no se hubiese cumplido se tendrá por subsistente el anterior".
Al hablar dicha disposición legal de la notificación por cédula a la otra
parte, debe entenderse que la constitución de nuevo domicilio no es válida para
el adversario en el pleito hasta tanto no se cumpliere con esa diligencia. Pero
para el tribunal, a los efectos del cumplimiento de las notificaciones de oficio,
tiene consecuencia legales desde el momento en que ha tenido conocimiento
de tal circunstancia, es decir desde que proveyó favorablemente el pedido.
2. Domicilio inexistente
El código detalla exhaustivamente, en el párrafo segundo, las
circunstancias por las cuales no se pude practicar una notificación por la
inexistencia del domicilio que se ha constituido o denunciado como real.
Los efectos que se aplican son los del art. 41, en cuanto fuere
pertinente; sin embargo es preciso mostrar que las contingencias no debieran
tener iguales resultados, porque en la inexistencia del domicilio puede haber
error, dolo, culpa, negligencia, o un obrar fraudulento que persiga, justamente,
un fin ilícito.
Por ejemplo, la inexistencia del edificio, se refiere a que no es posible
identificar el lugar denunciado con las características que se han afirmado en el
expediente (v.gr.: número de identificación municipal). Un supuesto así puede
ser resultado de una demolición o simplemente de un error numérico. Es decir,
no existe el edificio porque no se encuentra, o porque el número identificador
es incorrecto. En este caso, la carga de denunciar el cambio o la sustitución, o
en su caso, la corrección del error, se notifica ministerio legis y se aplican las
consecuencias del art. 41.
Este es el caso genérico, desde el cual se pueden observar las
derivaciones de: a) deshabitación; b) inexistencia física; c) alteración de la
chapa de identificación municipal, o d) supresión de la numeración.
Los efectos del art. 41 son correctos formalmente hablando, pero la
práctica constante demuestra que a través de estos supuestos se ejercitan
actos contrarios a la lealtad, probidad y buena fe que entre las partes debe
imperar.
También, las consecuencias del art. 41 son insuficientes para cumplir
con actos que, ineludiblemente se deben practicar en el domicilio real o
constituido (v.gr.: intimación de pago en el juicio ejecutivo, notificación de la
sentencia, comunicación del acto que declara rebelde a la parte, etc.).
Muerte o incapacidad
Art. 43. -- Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz,
comprobado el hecho el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a los
herederos o al representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el
art. 53, inc. 5.
1. La sucesión procesal
El cambio de partes a través de la sucesión procesal recibe similares
explicaciones a las que suelen darse para el procedimiento sucesorio o "de la
transmisión de los derechos en general" que contempla el Código Civil.
La diferencia estriba en que son derechos sin consolidación pues
dependen de una sentencia judicial que los declare, determinando con ello que
la modificación en la titularidad no sea absoluta sino, tan solo, en la posición
jurídica que ocupaba en el proceso al tiempo de extinguirse la legitimación para
obrar ostentada.
Pero no habrá sucesión procesal hasta que no se produzca la sucesión
material; es necesario que ésta actúe como presupuesto de la segunda (v.gr.:
art. 3414, Código Civil).
Se entiende por sucesión procesal la mutación de las partes en un
proceso pendiente, fundado en que quien ingresa adquiere la titularidad del
derecho material a título oneroso o gratuito.
En este sentido -dice Ramos Méndez- "el hecho de la sucesión procesal
consiste en que una persona ajena en principio al proceso deviene parte
principal en sustitución de la que figuraba primitivamente y como tal continúa el
proceso ya iniciado" (Ramos Méndez, Francisco, La sucesión procesal, editorial
Hispano Europea, Barcelona, 1974, pág. 1).
Como se ve, mientras en la sucesión procesal la persona que cubre el
lugar de otra en la titularidad del derecho litigioso evita la continuidad de la
misma en el proceso; en la sustitución existe propiamente un cambio de partes
que, a veces, no es absoluto, en la medida que la alteración puede ser parcial y
constituirse un litisconsorcio o una intervención adhesiva en calidad de tercero.
Alsina, por ejemplo, sostiene que en la sucesión hay continuidad de la
personalidad del causante; y en la sustitución solo un cambio de la
personalidad del titular del derecho, determinando que "la sucesión se produce
en caso de fallecimiento de la parte, y la sustitución en caso de enajenación de
la cosa litigiosa" (Derecho Procesal Civil, tomo II, editorial Ediar, Buenos Aires,
pág. 497).
Criterio no compartido por Palacio, cuando indica que tanto en el caso
de fallecimiento cuanto en el de enajenación de la cosa litigiosa existe sucesión
(a título universal y particular, respectivamente); y además, porque tanto en uno
como en otro caso media, como consecuencia de la sucesión en el derecho
litigioso, una sustitución o cambio del sujeto activo o pasivo que interviene en el
proceso en calidad de parte (Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 326).
Otros interpretan que en la sucesión procesal la legitimación se adquiere
sin afectar la cualidad sustancial debatida en juicio; mientras que la sustitución
activa un derecho propio reconocido por el ordenamiento jurídico (aun cuando
el interés material se ajeno) que admite pensar en una legitimación ordinaria
(Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, editorial Bosch,
Barcelona, 1969, pág. 232).
También se diferencia con la intervención de terceros, pues son
instituciones disímiles y con pretensiones diversas. Mientras alguna de las
modalidades de la tercería, por ejemplo, la citación directa, permite introducir
planteos pertinentes que fundamentan un derecho propio que afecta, por ello,
el objeto litigioso principal; en la sucesión no se modifican las pretensiones sino
la titularidad de los sujetos.
Si fuera intervención litisconconsorcial, la legitimación del tercero deriva
de que la sentencia lo afectar directamente porque en el proceso se discute un
derecho que en alguna medida es suyo; en cambio, en la sucesión la
legitimación se toma de quien la cede: el sucesor ejercita también un derecho
propio, litigioso, pero que ha adquirido durante la litispendencia, sin haber
contado con la posibilidad de iniciar por s¡ mismo el proceso (Gozaíni, Osvaldo
Alfredo, La legitimación en el proceso civil, editorial Ediar, Buenos Aires, 1996,
pág. 165) ).
En suma, la sucesión procesal permite sustituir las partes originarias del
proceso por otras que suplantan la titularidad del derecho sustancial y las
posibilidades jurídicas de intervención procesal. Por eso no es simplemente un
"cambio de partes" sino un hecho mas trascendente porque involucra al
derecho en conflicto, además de la idea de continuidad del trámite iniciado.
Las formas de transmisión del derecho litigioso operan por causa de
muerte o a través de actos de disposición entre partes, asumiendo cada caso,
particularidades que las distinguen.
Sustitución de parte
Art. 44. -- Si durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el bien objeto
del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como
parte principal, sin la conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad
prevista por los arts. 90, inc. 1 y 91, 1er. párrafo.
1. La sucesión de partes
A través del sistema creado se reglamentan tres supuestos de sucesión
procesal (aun cuando el código los presente como casos de sustitución de
parte): a) por enajenación del objeto litigioso; b) por cesión del derecho litigioso,
y c) la intervención impropia como tercero adhesivo simple.
Sin embargo, el enunciado no es preciso al no especificar la forma como
se produce el ingreso y la tipicidad que asume la figura del sucesor a título
particular.
Se sostiene que es necesario distinguir la sucesión procesal que se
origina por cambio de un sujeto, de la sustitución reglada por el art. 44 del
Código de forma. Mientras en este último caso juegan los intereses, en la
sucesión no existe más que un interés que se transmite de un sujeto a otro que
puede ejercer el derecho en su nombre propio como consecuencia de la
transmisión operada (art. 3262, Código Civil). Al ser éste el caso en examen no
correspondía aplicar el procedimiento previsto en aquel artículo, pues
contempla una situación distinta. (Disidencia del doctor Cavagna Martínez)
(CS, 1992/10/14, "Torres, Guillermo y otra c. Provincia de Buenos Aires", La
Ley, 1993-C, 274 - DJ, 1993-2-625.).
También puede ocurrir que se requiera la integración de la litis en los
términos del art. 44 del Código procesal, lo que constituye una vicisitud o
acaecimiento dentro del proceso para lo cual debe considerarse facultado el
apoderado judicial, pues se encuentra dentro de los límites de su mandato
(CNCiv., Sala F, 1982/03/22, "Di Salvo, Higinio V. c. Plinto, S. A.", ED, 100-
313).
Pero en la cesión de derechos antes de trabada la litis, no se aplica el
art. 44 del Código Procesal, pues esta norma contempla sólo los casos de
sucesión particular en los derechos litigiosos por enajenación del bien objeto de
litigio o cesión del derecho reclamado. En cambio, una vez trabada la litis, la
cesión de derechos litigiosos es ineficaz sin la conformidad de la contraria
(CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/06/17, "Inversiones y Servicios S. A. c.
United Airlines", La Ley, 1997-F, 172).
Temeridad o malicia
1. Temeridad y malicia
Tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conductas
disvaliosas que agreden el principio de moralidad procesal, que la reforma
procesal mantiene aumentando notoriamente la sanción económica.
Ambos comportamientos no se identifican, por lo cual es preciso
distinguirlos. La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada,
echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin
justicia ni razón y designado, especialmente, a aprender valores morales del
prójimo.
La malicia se configura por la omisión deliberada de un acto procesal, o
cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo
resultado. En general, expresa un propósito obstruccionista y dilatorio tendiente
a la paralización o postergación de la decisión final que debe dictarse en el
proceso.
Como se advierte, la norma procesal no particulariza las figuras,
estableciendo solamente la posibilidad de una sanción (multa) para la parte y/o
su letrado que niegue la calidad moral exigida en sus actos.
4. Conducta maliciosa
La malicia, por su parte, se ve insistentemente vinculada con la demora
intencionada, sea a través de modalidades obstruccionistas o de peticiones
retardatarias, de manera que su relación principal se halla referida al
comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales.
La malicia supone la condición de malo, maldad, malignidad; presupone
dolo y mala intención, designios encubiertos, una propensión al mal moral y
material.
Esta vinculación con el dolo nos parece sumamente acertada; pues en la
actitud maliciosa existe una clara intención de evitar una consecuencia
esperada mediante la utilización de medios rituales o sustanciales que
posterguen hasta lo irrazonable la decisión jurisdiccional.
Habría así, ab initio, una franca relación entre actitud dilatoria y conducta
maliciosa.
Pero además, ésta supone echar mano a cuanto ardid, artificio o
maquinación sea necesario para influir en la decisión judicial; en cuyo caso la
presencia de este dolo principal, en los términos de la ley sustantiva, es causa
bastante para considerar que existe malicia en el proceso.
También la relación procesal puede verse alterada en su funcionalidad
normal, cuando el curso de la litis se transforma a consecuencia de actitudes
maliciosas que tienden a la provocación del daño a la otra parte (v.gr.: quien
retiene indebidamente un expediente sabiendo que el mismo es necesario para
la efectivización de una subasta judicial que lo tiene como ejecutado).
Es decir que también la malicia está presente cuando se asiste a
pretensiones obstaculizantes, retardatarias, que demoran la marcha del
proceso. Estos planteos adquieren distintas expresiones según la forma como
se presentan. Por ejemplo:
a.- La defensa sostenida en motivos inocuos o de manifiesta ilegitimidad,
conforma un abuso de la jurisdicción toda vez que a lo único que tiende es a
postergar una decisión consabida.
b.- Quien reitera un planteo de recusación con causa contra el Juez
actuante, insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera
anteriormente resuelta en forma adversa por la Alzada, demuestra una
conducta obstruccionista que persigue un fin meramente dilatorio, tanto más
cuanto se la deduce antojadizamente y con deleznables fundamentos, que
importan una falta contra la autoridad y dignidad del magistrado; razón por la
cual, la recusación debe ser desestimada y calificada de maliciosa.
c.- Cuando la memoria de agravios es técnicamente inatendible pues la
quejosa, lejos de enjuiciar críticamente los fundamentos dirimentes del
decisorio del Juez, se limitó en seis renglones a verter una mera afirmación
dogmática relativa a la razón que se atribuye, recursivamente insuficiente y por
lo que corresponde desestimar la apelación concedida. Atento que la
conclusión sentada revela superficialidad y ligereza con que la demanda
sustentó la queja, debe imponérsele una multa a la accionada –solidariamente
con su letrada apoderada- a favor de la contraparte, equivalente al 10% del
monto del juicio (cfr. CNCom., Sala D, 1984/04/27).
d.- O bien, cuando existe abandono del proceso evidenciado en la
desidia para efectuar las pruebas ofrecidas, indicio de íntima admisión sobre la
insostenibilidad fáctica de la construcción argumental fundamento de la
demanda, y a la desatención de la incomparecencia a la citación personal del
juzgador, ocasiones en las cuales los resortes morales de delicadeza y de
pudor hubieran impuesto admitir soluciones simplificadas y expeditivas del
conflicto carente de andamiento, vía procesal económica que de esa manera
fue obstruida.
e.- Si el demandado reconoce la existencia tanto del vínculo jurídico que
lo unía al actor como de la deuda, pretendiendo luego, sin ningún apoyo
probatorio que ésta fue saldada.
En este aspecto, la malicia estriba en la utilización arbitraria de los actos
procesales en su conjunto y en el empleo de facultades que la ley otorga a las
partes en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en
violación de los deberes de lealtad, probidad y mala fe.
La actitud del demandado consistente en la negativa de la deuda a su
cargo cuando ella estaba perfectamente asentada en su propia contabilidad y
medió liberación de una orden de pago, constituye un abuso de la jurisdicción
que lo hace pasible de ser sancionado en los términos del art. 45 del Código
Procesal.
5. La mentira en el proceso
Un segundo grado de la malicia se encuentra en la actuación de la
mentira procesal.
Se trata de aquéllos casos en que los hechos alegados no son de difícil
comprobación y la naturaleza del proceso autoriza a presumir que había interés
en invocarlos falsamente como medio dilatorio u obstruccionista (V.gr.: quien
desconoce su propia firma; o quien niega un crédito que le pertenece o el
carácter de locatario en un contrato que lo cuenta en esa condición).
Lo importante es advertir el propósito de engañar de modo tal que
requiere, a su vez, cierta actividad procesal destinada a provocar dicho engaño.
La deformación de la realidad puede dirigirse tanto a la contraparte como
al órgano jurisdiccional. Por ejemplo: en las peticiones del beneficio de litigar
sin gastos, ocultando una determinada situación económica.
Inclusive puede ser bilateral, como en los procesos simulados pero esto
es motivo de atención particular y de matices que lo diferencian de la mentira
stricto sensu.
Es evidente la dificultad para encontrar el límite de la actuación procesal
y comprobar cuándo la astucia del adversario se convierte en un acto de
mentira, destinado a confundir a la parte y a provocar el error en el órgano
decisor.
En este sentido, también es claro el problema de establecer pautas
generales cuando el sentir de una sociedad varía con la conciencia colectiva
asentada en un tiempo y en un lugar.
En el terreno procesal, ciertas mentiras, y no todas las mentiras, son
ilícitas. No se trata, por su puesto, de consentir cierto tipo de mentiras, pues
tolerar su configuración implica negar la esencia misma del derecho,
promoviendo inmoralidad a través del falseamiento de la verdad.
A lo que se tiende es a demorar que la presencia de afirmaciones falsas
(o temerarias) puede tener una distinta entidad, según se pretenda injuriar a su
contraparte o a la magistratura; obstruir el desarrollo del proceso con
maquinaciones evidentemente dilatorias o perjudicar a su oponente
provocándole un daño cierto y dirigido.
A través de la jurisprudencia, se puede advertir una ejemplificación más
nítida:
El marido que en el proceso de divorcio imputa a su mujer, al contestar
la demanda, graves hechos que lo afectan en su honestidad, y no se preocupa
en demostrarlos, mantiene un modo de comportamiento malicioso injuriante
(CNCiv., Sala B, 1973/03/02, J.A. 973-IV, 346).
La obstrucción al curso del proceso es múltiple en expresiones, así por
ejemplo, “cuando so color de la defensa de derechos se perturba el normal
desenvolvimiento de las actuaciones mediante presentaciones inconducentes y
manifiestamente improcedentes” (CNCiv., Sala C, 1975/12/17, ED 67-356).
Finalmente, la provocación del daño intencionado a través del proceso
se tipifica cuando la mentira consiste en accionar por una suma mayor a la que
se debe (porque existen pagos parciales) y se traban medidas cautelares hasta
el monto de la pretensión, entorpeciendo la disponibilidad patrimonial del
afectado.
En suma, la malicia requiere dolo, en tanto la temeridad se conforma con
culpa grave. De ahí, que ambas conductas, la dolosa y la gravemente culposa,
están sancionadas con multa.
7. Objetivo de la multa
La multa contenida en la norma genérica del artículo 45 tiene por
finalidad sancionar la inmoralidad procesal expuesta en la conducta temeraria o
maliciosa de cualquiera de las partes, a diferencia del régimen anterior que era
aplicable solo a quien resultare vencido en juicio.
Asimismo, aunque se esté frente a una litis desenvuelta en los citados
términos de incorrección, la legitimación para impetrar el castigo procesal no
pertenece a cualquiera que actúe en el proceso, sino sólo a aquél contra quien
se promovió la demanda temeraria o fue perjudicado por las demoras
originadas en la conducta maliciosa. De lo contrario configuraría un
enriquecimiento sin causa a favor de quien reclama las sanciones sin tener
legitimación a esos efectos. Ello sin perjuicio, claro está, de que el Juez aplique
sanciones de oficio, pero esto hace a las facultades privativas del juzgador.
Finalmente, destaca claramente Leguisamón que al elevarse el
porcentaje de la multa a una escala del 10% al 50% (antes era del 5% al 30%)
a calcular sobre el objeto de la sentencia (en lugar del valor del juicio), se
introduce una cuestión opinable pues si quien asumió tales reprochables
conductas resulta el actor que pierde el proceso, la sentencia se limitará a
rechazar la demanda y no habrá objeto de aquélla sobre el cual computar la
multa (Leguisamón, Héctor Eduardo, Reflexiones sobre las reformas de la ley
25.488 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La Ley, suplemento
del 27-03-02).
8. Interpretación jurisprudencial
8.1 Temeridad
Se ha calificado de temeraria la demanda o la resistencia del demandado cuando,
además de carecer de todo sustento fáctico o jurídico, son ellas arbitrarias por basarse en
hechos inventados o sea jurídicamente absurdos, de manera que es evidente el conocimiento
de la sinrazón, la conciencia de la indiscutibilidad por parte del que litiga; así, Colombo Carlos
J., en “Revista de Derecho Procesal”- Inconducta Procesal, 1968 nº, 1 p.23 y 25.
Del mismo modo se indica que la temeridad consiste en la conducta de la parte que
deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de
acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. (CNCiv, sala M, marzo 28/994, ED159-644)
La CNCom., Sala C, ha resuelto: “Importa actitud maliciosa, la conducta de la
compañía de seguros que litigo sin razón valedera y sin causa alguna, incurriendo en
incumplimiento injustificado y voluntario de una obligación, forzando así al acreedor a seguir un
tramite judicial de mas de dos años para lograr la legitima satisfacción de su derecho. Las
compañías de seguros deben actuar con seriedad y presteza en el cumplimiento de las
obligaciones con los asegurados, tanto mas si se trata de un seguro de vida” (La Ley, 120-818).
Caso similar por haber alegado un pago que a la demandada le constaba que no se había
efectuado y no se sometido a la decisión del perito con arreglo a las condiciones de la póliza
(CNCom., Sala A, JA, 967- IV, 24).
A otra compañía de seguros se le formularon cargos semejantes (CCom., Sala B, DJ,
4-1-66). La Sala A considerando que constituye conducta maliciosa la sinrazón evidente de las
defensas.(JA, 1697-IV, sec. Reseñas, p.461 nº 24). La CNCiv., Sala D, ha expresado: “El
litigante es temerario cuando es inconsiderado, imprudente arrojado a los peligros sin meditar
sobres sus consecuencias, carente de fundamento, razón o motivo. Es el que tiene conciencia
de la propia sinrazón. La aplicación de una multa al litigante temerario no puede dar lugar a la
invocación del principio del enriquecimiento sin causa, ya que esa multa a favor de la
contraparte esta establecida por la ley, de modo que existe causa jurídica que legitima la
adquisición y, como es sabido, la ausencia de ese requisito es condición para la viabilidad de la
acción de in rem verso”. La conducta temeraria o maliciosa puede producirse en cualquier tipo
de juicio (CNCiv., Sala B, ED 47-610). No es suficiente el solo litigar sin razón valedera es
necesario también la temeridad de su conducta.(id., Sala D, ED 46-159).
El pago total con recibos que no coinciden, demorando el procedimiento (id., Sala B,
ED 46-172), aun por una versión de los hechos dada por los demandados desprovista del
correspondiente respaldo probatorio (CNCiv., Sala C, RED 7-818, sum. 39). Si bien la conducta
sancionada por el art. 45 del Código Procesal suele manifestarse procesalmente a través de
actuaciones notoriamente dilatorias o tendientes a obstruir el tramite regular del juicio,
perjudicando a la parte contraria y entorpeciendo la administración de justicia, queda
configurada en otros casos por la actividad expresada en la demanda en relación con el
desarrollo ulterior del la causa y muy especialmente, con el ofrecimiento de prueba y su
producción (CNCiv., Sala B, marzo 2/973, ED 47-610), pudiéndose citar como ejemplo: quien
reconoce originalmente la deuda y desaparecido el expediente, la niega en su reconstrucción
(CNCiv., Sala F, ED 54-232, sum.1), procede cuando se trata de abrir a prueba en segunda
instancia, con un argumento inconsistente y baladí (CNCiv., Sala E, ED 66-324), pues los
litigantes no pueden convertir el proceso en juego de mentiras (CNCiv., ED 76-203), así
procede la multa cuando en la confesional se reconocen hechos fundamentales negados en la
demanda(CNCiv., ED 73-403).
Asimismo resulta aplicable la sanción prevista para el supuesto de temeridad y malicia
(art.45 Código Procesal) toda vez que el fallido con el objeto de dilatar el tramite de quiebra
solicito la suspensión de todos los incidentes de revisión hasta que se encontraran en
condiciones de dictar sentencia lo que es improcedente si en el caso se trata de situaciones
independientes en cuanto al “thema decidendum” y a la prueba a producir (del dictamen del
fiscal que la Cámara hace suyo) (CNCom, Sala D, febrero 23/2000, La Ley 2000-D, 869
(42.867-S)
La temeridad puede configurarse en el acto mismo en que las partes sustentan sus
pretensiones, pues, lo que la normativa pretende evitar es la promoción de procesos en los que
el actor tiene o debe tener conocimiento de la carencia de motivos para accionar y, no obstante
ello, entabla la demanda, abusando de la jurisdicción (CNCiv., Sala B, mayo 30/997, in re:
Municipalidad de Buenos Aires, c. Suiffet de Aliano, María, DJ, 1997-2-1153)
El art. 34 inc. 4º y el art. 45 del Código Procesal prevén y reprimen el abuso de la
defensa y la jurisdicción, quedando sujeta su apreciación a la libre ponderación judicial (CNCiv.,
Sala E, octubre 10/997, DJ, 1998-2-626).
La temeridad consiste en la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo
para litigar y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdicción. La malicia, en cambio, se
configura por el empleo arbitrario del proceso o de actos procesales, utilizando las facultades
que la ley otorga a las partes en contraposición a los fines de la jurisdicción, obstruyendo o
desplazando así el curso del proceso (CNCiv., Sala E, abril 29/998, DJ, 1999-2-39).
8.2 Malicia
La malicia consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su
curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la
que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, entorpeciendo su
cumplimiento. Colombo, en su Código Procesal, entiende por malicia “la utilización arbitraria de
actos procesales y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición
con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad,
probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de la obligación o
deberes cuya existencia reconoce la sentencia” (CNCom., Sala A, julio 22/980, JL, año1, nº 1,
p.50, fallo 86, CNCiv., Sala E, marzo 11/981, JL, año11, nº 30, p.500, fallo 5135).
Con el paso de los años la jurisprudencia mayoritaria mantuvo la noción de malicia en
el concepto siguiente: “es la conducta procesal que se manifiesta mediante la utilización de
facultades procesal con el deliberado propósito de obstruir el desenvolvimiento del proceso o
retardar su decisión” (CNCiv.Com. Rosario, Sala II, octubre 4/996, La Ley Litoral, 1998-1052),
agregando que “actúa maliciosamente quien utiliza o pretende utilizar el proceso en contra de
sus fines, con ciertas, notorias y evidentes articulaciones improcedentes (CNCom., Sala A,
agosto 14/995, La Ley, 1996-A, 44), “ es la conducta procesal que se manifiesta mediante la
formulación e peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del
proceso o retardar su decisión (CNCiv., Sala M, marzo 28/994, ED 156-644), esta norma
procesal otorga a los tribunales un delicado instrumento que trasciende el mero interés
individual de quien triunfa en el pleito y apunta a una mejor administración de justicia, por lo
que exige un uso cauto, y prudente, teniendo en cuenta en cada caso el beneficio de la
duda(CNCom., Sala B, febrero 3/995, La Ley 1995-C, 691, J. Agrup., caso 10.415).
Por malicia debe entenderse la utilización arbitraria de los actos procesales en su
conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina
con una sanción especifica (inconducta procesal especifica), y el empleo de las facultades que
la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y
en violación del los deberes de lealtad, probidad y buena fe.
Las dos formas de exteriorización de la inconducta procesal pueden combinarse o
entrelazarse cuando la obstrucción sistemática al curso del proceso permite inferir con
fundamente que un litigante trata de postergar la sentencia porque sus pretensiones carecen
en absoluto de fundamento. En otros términos, la malicia puede ser un indicio de temeridad,
por ejemplo: lo dicho por la CNCiv., Sala A, (agosto 31/991): “Muy pocas consideraciones
bastaran para mostrar la absoluta sinrazón de la acción entablada que según se advierte ha
sido promovida para dilatar la permanencia de la familia de la tercerista en el inmueble de que
se trata, durante la tramitación del juicio"; i cuando se agrega: “El juzgador debe imponer
sanción a quien no procede con buena fe lealtad en el proceso y ello podría consistir en
deducirle de esa circunstancia una presunción que le permita apreciar la prueba de acuerdo
con las reglas de la sana critica” (La Ley,130-757).
La finalidad del art. 45 del Código Procesal es moralizadora pues sin coartar el derecho
de defensa, tiende a sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias a
sabiendas de su falta de razón, es decir, al litigante cuyo desconocimiento de la situación no
puede serle admitido de acuerdo con las circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, julio 12/995,
DJ, 1995-2-1082).
El art. 45 del Código Procesal, en cuanto contempla la inconducta procesal genérica,
tiene fines moralizadores pues, sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar a quien
formula defensas o afirmaciones temerarias sabedor de su falta de razón, es decir al litigante
cuyo desconocimiento de la situación real no puede ser admitido, de acuerdo a las
circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, agosto 15/996, DJ, 1997-1-927).
El art. 45 del Código Procesal permite la aplicación de multas en los casos de malicia --
esto es la intención de dañar-- o temeridad, configurada por una culpa agravada que se
aproxima al dolo, aunque sin evidenciar la referida intención de dañar (CNCiv., Sala G, marzo
12/993, DJ, 1994-1-486).
La malicia es la inconducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de
peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a
retardar su decisión. Este tipo de conducta radica en la utilización arbitraria de los actos
procesales en su conjunto y el empleo de facultades que la ley otorga a las partes, en
contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de
lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala H, setiembre 9/997, DJ, 1998-2-785).
Justificación de la personería
Art. 46. -- La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio,
aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar
con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.
Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la
representación y el juez considerase atendibles las razones que se expresen, podrá
acordar un plazo de hasta veinte días para que se acompañe dicho documento, bajo
apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada.
Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán obligación de
presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio,
los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que
ocasionaren. (texto conforme Ley 25.624, B.O., 7/08/02).
1. Acreditación en juicio
La representación de un derecho que no resulta propio se debe acreditar
por quien lo afirma como una forma de justificar la personería que alega.
La norma requiere, en su primer párrafo, que se demuestre el "carácter".
El párrafo siguiente admite la interposición de una causal justificativa en la
demora de verificación; y la última parte exonera a los padres y al marido de
toda prueba del vínculo a excepción de que surjan dudas en el juez que
entiende en la causa, o lo pida la contraparte.
Esta disposición no se vincula con los problemas de legitimación, sino
antes bien, de la representación procesal. Por eso, también está en juego la
capacidad para ser parte o estar en juicio.
La capacidad que la norma señala refiere a la aptitud intrínseca del
sujeto para obrar dentro del proceso asumiendo por sí o en representación de
otro el interés jurídicamente relevante que otorga la legitimación.
El art. 46 exige la acreditación de la personería a quien se presente en
juicio por un derecho que no sea propio; el letrado puede cumplir tal recaudo
mediante la agregación de copia simple por él firmada, sin necesidad de
adjuntar certificaciones notariales; a él le incumbe arbitrar el trámite necesario
para cumplir con la exigencia pues la normativa aplicable no prevé la actividad
de oficio tendiente a subsanar el ejercicio de la representación. (CNTrab., Sala
II, 1989/02/10, "Sánchez, Jorge c. Coordinadora Argentina, S. A.", DT, 1989-B,
1143 - DJ, 1989-2-735).
2. La representación necesaria
Cuando la persona que actúa en el proceso no presenta un interés que
le sea propio sino ajeno, y lo ejerza por representación (art. 46 párrafo primero,
CPC), tendrá que acreditar documentalmente la personería <<carácter>> que
invoca.
Esta claro que la justificación requerida es para la representación y no
respecto al derecho de fondo, de manera que a tenor de corresponder el citado
artículo 46 con el artículo 333 ("Con la demanda, reconvención y contestación
de ambas en toda clase de juicios, deber acompañarse la prueba documental
que estuviese en poder de las partes" -párrafo primero-), podemos clasificar los
documentos a presentar liminarmente en: a) aquéllos destinados a verificar la
concurrencia de los presupuestos procesales de admisión de la demanda, y b)
los instrumentos -materiales- acompañados como prueba del derecho de fondo
que se quiere defender.
3. La representación voluntaria
La persona capaz de hecho y de derecho puede resolver su
presentación en juicio a través de otros que lo representen. La autonomía de la
voluntad le permite decidir la intervención directa o la delegación a un tercero
que, a tales fines, estar regido jurídicamente por las disposiciones del contrato
de mandato (arts. 1869 y ss. del C¢d. Civil).
Otra cosa es la asistencia jurídica por la cual quien pueda ser o
constituirse en parte procesal debe concurrir bajo el patrocinio de abogado, o
confiriendo a este la representación en el proceso.
Cuando al litigio se accede por la vía del mandato, el representante debe
acreditar las facultades que se le confieren en el instrumento que lo acuerda. El
análisis que se concreta es sobre la personería, y no sobre la capacidad para
hacerlo (tanto del que lo otorga como del mandatario), de modo tal que al juez
le corresponde controlar la regularidad del documento, sus límites y
extensiones; y a la contraparte alegar, en su caso, la excepción de falta de
personería.
Cualquier defecto intrínseco del contrato de mandato debe denunciarse
por otra vía que permita pronunciarse sobre la nulidad del acto jurídico.
En cambio, la intervención de abogados agrega a la justificación del
carácter con que se actúa, la demostración de estar matriculado en la
jurisdicción donde deba prestar asistencia.
Pero falla el presupuesto para tener por configurada la representación en
juicio, si el profesional que suscribe el escrito pertinente actuó en defensa de
un derecho propio. Por ello, no corresponde regularle honorarios en concepto
de procuración (CNCiv., Sala F, 1983/03/15, ED, 104-140).
Inclusive la jurisprudencia tiene dicho con relación a quien es profesional
en la procuración y actúa en causa propia que la regulación en tal calidad es
improcedente tan pronto se advierta que en la especie falla el presupuesto para
tener por configurada la representación en juicio. El supuesto no tiene cabida
en el art. 12 de la ley 21.839, que cubre únicamente la actuación como letrado
y no la inherente a funciones procuratorias (CNCiv., Sala D, 1983/07/14,
"Famulari de Rousseau, Carlos M. c. Municipalidad de la Capital", La Ley,
1984-A, 148 - ED, 106-159).
Presentación de poderes
1. La representación legal
La norma transcripta precedentemente obliga al mandatario y al
abogado a que acrediten el título justificativo de su actuación.
La mención expresa a la "personalidad" no debe confundirse con
"legitimación", sino a los documentos que habilitan la actuación en nombre del
titular del interés jurídicamente relevante.
La presentación en juicio de los poderes reconoce una pequeña
diferencia según se trate de instrumentos que asignan aptitud para obrar
especialmente para un juicio, o se trate de apoderamientos genéricos que
involucran diversos tipos de actividades (habitualmente administrativas y
judiciales). En el primer caso, deber acompañarse el título original con copias
debidamente rubricadas por el letrado para su conocimiento por las partes; en
tanto que en los poderes generales, basta agregar la copia en número
suficiente para incorporar al expediente y dar los traslados que correspondan.
Pero no es posible tener por acreditada en legal forma la personería de
aquél que presenta una copia simple, sin firmar, de un poder especial para un
solo juicio; aunque por aplicación del principio de que todas las nulidades
procesales son relativas, si el tribunal no ordenó el desglose, y la contraparte
no lo solicitó oportunamente, queda convalidado el vicio (en rigor, la
irregularidad) y saneada la justificación de la personalidad procesal.
Se confirma con el artículo 48 del régimen ritual de la Nación, la
distancia entre legitimación y personería, cuando se permite que, ante la
urgencia de realizar actos procesales el abogado pueda presentarse sin
acreditar los títulos que justifican su actuación.
En todos los casos, una vez aceptada la personería del representante y
consentido que, quien pidió por otro esta realmente habilitado para hacerlo,
ninguna duda hay en cuanto a la improcedencia de llamar a juicio al
representado con el fin de integrar una litis, ya que esta integrado,
precisamente, por él, aunque a través de una persona que por la ley o un
contrato esta facultada para obligarlo.
Una actitud en contrario supone confundir la calidad de parte con la
legitimación ad causam.
Gestor
Art. 48. -- Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o
circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser
admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representación conferida. Si
dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del gestor,
no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no
ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el
importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere
producido.
En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende
actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en
su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación
previa.
La facultad acordada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del
proceso.
1. Principios generales
Procesalmente, se denomina gestor a quien, invocando la
representación de un tercero o careciendo de poder suficiente, comparece en
nombre de aquél para realizar actos procesales que no admiten demora,
debiendo acreditar personería u obtener ratificación de su actuación en un
plazo determinado.
La representación urgente solamente se puede invocar por razones de
urgencia, como presupuesto sine qua non de la franquicia.
El art. 48 del Código Procesal, que acuerda a los terceros en casos
urgentes la facultad de tomar intervención en el juicio en interés o
representación de alguna de las partes sin acompañar los instrumentos que
acreditan la personería, constituye una excepción al principio general del art. 47
de dicho ordenamiento, por lo que su aplicación debe ser restrictiva. Así, el
gestor debe expresar categóricamente cuáles son las razones que dan origen a
su conducta y, además, la urgencia alegada debe fundarse en circunstancias
de carácter objetivo y surgir de la misma índole del acto (CNCiv., Sala B,
1997/04/10, "Bellaria de D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D,
459).
La ley 22.434 al sustituir el art. 48 del Código Procesal, se ha inclinado
hacia el criterio de que es necesario que el compareciente invoque
concretamente los motivos en que se funda la ausencia de representación,
condicionando la admisibilidad de la comparecencia a la existencia de "hechos
o circunstancias que impiden la actuación de la parte" que ha de cumplir los
actos procesales de que se trate, e impone al gestor la carga de "indicar la
parte en cuyo beneficio pretende actuar" y "de expresar las razones que
justifiquen la seriedad de la representación" (CNCiv., Sala C, 1982/12/23,
"Crudo, Domingo c. D'Auria, Carmelo", La Ley, 1983-B, 44).
Por eso, si el gestor se limitó a manifestar que por razones de urgencia
se presentaba en los términos del art. 48 del Código Procesal, pero omitió toda
referencia a los hechos o circunstancias que impedían la actuación de su
representado y las razones que justificaban su pedido en consecuencia, al no
haber dado el presente cumplimiento a los recaudos exigidos por la norma en
comentario, no corresponde tener al peticionario por presentado en los
términos de ella.
2. Motivos y fundamentos
Es preciso apuntar que estos motivos deben fundarse en razones
objetivas, esto es, surgir de la petición misma o de la índole del acto y deben
ser merituadas por el órgano jurisdiccional en función de su prudente arbitrio
(CNCiv., Sala B, 1995/10/18, "Colucci, Natalia c. Galotta, Jorge", La Ley,1996-
B, 715).
Exigir el cumplimiento del recaudo impuesto por el art. 48 del Código
Procesal, en tanto impone al gestor la carga de expresar las razones que
justifican la seriedad del pedido, no es un excesivo formalismo, ni implica exigir
pruebas sobre el particular, sino la mención, en la oportunidad debida, de la
circunstancia concreta que motiva, en el caso, la invocada ausencia del actor
de la ciudad, para así justificar la actuación del gestor (CNCiv., Sala A,
1997/03/18, "Casas Gómez c. Morete, Gustavo A.", La Ley, 1997-E, 164).
En consecuencia, la calidad de gestor que autoriza el art. 48 del Código
Procesal no puede servir a abogados y partes para cubrir fácilmente
situaciones de emergencia, subsanables con un mínimo de diligencia, cuidado
y previsión, mediante el otorgamiento de los poderes correspondientes a la
suscripción de los escritos. Ello así, la mera perentoriedad de un término no
configura la urgencia requerida para encuadrar el supuesto en la norma
aludida. (CNCiv., Sala K, 1992/10/13, "Winik, Sergio G. c. Jorba, Carlos O.", La
Ley, 1993-A, 327).
De todos modos hay hechos evidentes que permiten flexibilizar el criterio
estricto pues no cabe desvirtuar la eficacia práctica del dispositivo previsto,
tcon recaudos que afecten el derecho de defensa en juicio mediante la
exigencia del cumplimiento de requisitos puramente formales, y de difícil,
cuando no imposible satisfacción.
Cabe, por consiguiente, tener por suficiente la invocación del art. 48 del
Código Procesal, careciendo de trascendencia que no se haya alegado
expresamente hallarse en una situación de urgencia, si ella resulta obviamente
de la naturaleza del emplazamiento ordenado y del hecho de que, cuando el
gestor se presentó, estaba corriendo el término para expresar agravios
(CNCom., Sala B, 1984/09/26, "Pergierycht S. A. c. Rossi, Alfredo", La Ley,
1986-A, 617 (37.074-S), ED, 114-230).
Asimismo, se ha observado que no existe impedimento alguno para la
aplicación del instituto de la gestión procesal cuando quien debe cumplir el acto
procesal que no admite dilación es una persona jurídica, por cuanto si bien es
cierto que por un evidente impedimento fáctico la misma no podría encontrarse
fuera del país, no puede soslayarse que dicha manifestación bien pudo
referirse a los representantes legales de la entidad, siendo la contestación de
demanda una de las hipótesis en la que debe atenuarse el rigorismo en la
apreciación de hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte,
por cuanto la naturaleza misma del acto realizado por el gestor es de por sí
demostrativa de la urgencia requerida para la operatividad de la norma
(CNCiv., Sala A, 1994/04/19, "Raffi de Ferrara, Zulema M. c. Paolillo, Víctor R.
y otro", La Ley, 1994-E, 682.).
5. Plazo
Para el cómputo del plazo previsto sólo se toman en cuenta los días
hábiles, por tratarse de un plazo procesal; él comienza a correr desde la fecha
en que se invoca la franquicia, o sea, desde que el gestor se arroga la
representación de alguna de las partes, con prescindencia de su eficacia y de
toda declaración sobre el particular.
Se ha dicho que el plazo para la presentación del poder o la ratificación
de lo obrado por el gestor reviste naturaleza procesal, y se computará desde la
primera presentación del gestor, esto es, desde el momento en que éste invoca
la representación urgente (CNCiv., Sala A, 1998/06/16, "Arpon, Mariana A. c.
Lustres, Esther L.", La Ley, 1998-E, 451 - DJ, 1999-2-269).
El plazo es perentorio. Por tanto, una vez transcurrido, se produce la
caducidad automática del derecho a convalidar las actuaciones cumplidas por
el gestor (CNCom., Sala A, 1996/06/28, "Camaro Maderas S. A. c. Guiraldez
Zaefferer S. A.", La Ley, 1996-D, 863 (38.886-S), - DJ, 1996-2-1072).
La jurisprudencia agrega que el plazo para acreditar la personería
previsto en el art. 48 del Código Procesal es perentorio, transcurrido el mismo
se produce la caducidad automática del derecho a convalidar las actuaciones
cumplidas por el gestor, por tanto, a estar a los términos estrictos de la ley, la
ratificación tardía es inoperante (CNCom., Sala A, 1999/09/29, "Prontomec S.
R. L. c. González, Máximo J.", La Ley, 1999-F, 695 - DJ, 2000-1-735).
6. Ratificación
La ratificación posee la virtualidad de cubrir toda insuficiencia del
apoderamiento, así como también su ausencia.
Por consiguiente, existe ratificación cuando alguien, sin tener poderes o
ante la insuficiencia del facultamiento con que cuenta, realiza un acto en
nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos los efectos del acto celebrado.
De ahí que todas las derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte
que ratifica la gestión ajena cumplida en su beneficio, lo cual acarrea como
efecto colateral la desvinculación del agente gestor por dichas consecuencias
(CNCiv., Sala D, 1981/10/15, "El Albula, Soc. en Com. por Accs. c. Canale N.
T. y otro", La Ley, 1982-A, 418 - ED, 97-287).
Algunos fallos sostienen que si no se ratifica en tiempo, dicha omisión de
acreditar dentro del plazo legal la personería jurídica por parte de quien invoca
el carácter de gestor judicial del demandado, requiere una intimación
fehaciente por parte del actor para suplirla (CNCom., Sala C, 1991/08/26,
"Domínguez, Hugo A. c. Garage Com. 3 de Febrero 2287 de Tomás
Cetkozvic", La Ley, 1992-D, 402, con nota de Juan Pedro Colerio - DJ, 1992-2-
868).
8. Nulidad
La nulidad que acarrea la falta de ratificación en término de lo obrado por
el gestor procesal es distinta a la establecida por los arts. 169 y 174 del Código
Procesal y su configuración no se halla supeditada a la concurrencia de todos
los requisitos que tales normas exigen.
Por ello, la extensión de la nulidad debe alcanzar y arrastrar los actos
cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o ineficaces
independientemente de la actividad inválida (CNCiv., Sala A, 1998/06/22,
"Gera, Carlos A. c. Rispo S. A.", La Ley, 1999-C, 173).
Ahora bien, es deber del juzgador -de conformidad con el art. 34 inc. 5º
ap. b- rectificar el procedimiento del gestor procesal aunque lo consienta la
parte contraria, pues la invalidez de la representación de una de las partes
afecta la correcta traba de la litis y la legalidad del trámite.
En tal sentido, la sanción de nulidad de todo lo actuado por el gestor
procesal, aplicable si no se ratifica su gestión, no requiere la existencia de
interés particular en su declaración, pues procede porque la ley así lo
establece, sin que el tribunal pueda juzgar su valor intrínseco o equidad
(CNCiv., Sala H, 1996/05/13, "Prantera, R., suc.", La Ley, 1997-D, 825 (39.607-
S).
La extensión de la nulidad de lo actuado por el gestor no debe
sobrepasar el límite de la necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero
alcanza a los actos cumplidos que no puedan considerarse subsistentes o
eficaces independientemente de la actividad inválida, sea porque la determinan
o porque son consecuencia de la misma (CNCiv., Sala J, 1997/04/22,
"Municipalidad de Buenos Aires c. Water Ford S. A.", La Ley, 1997-E, 661).
En suma, si el gestor no arrimó al proceso los documentos acreditantes
de su personería en el plazo previsto, resulta nulo todo lo actuado por aquél,
debiendo tenerse en cuenta al efecto que resulta irrelevante la tardía
justificación de la personería, al no estar consentida por la contraparte así
como también que el apoderamiento a favor del gestor fuera realizado con
antelación al vencimiento del término referido (CNCom., Sala C, 1979/10/26,
"Lefevir, S. A. c. Sloane, S. R. L. y otros", La Ley, 1980-B, 53).
9. Recursos
Si bien, en principio, las decisiones de índole procesal que no resuelven
el fondo de la cuestión controvertida no son impugnables por la vía del recurso
extraordinario, corresponde equiparar a un pronunciamiento definitivo la
resolución interlocutoria que no tuvo por ratificada la actuación del gestor
procesal y acreditada la personería, declarando la nulidad de todo lo actuado,
pues concurre un supuesto de privación de justicia que afecta en forma directa
el derecho de defensa en juicio (CS, 1997/04/01, "Río Seco S. A. c. Estado
nacional", La Ley, 1997-E, 138).
En igual sentido se afirma que la sentencia que no consideró acreditada
la representación de quien antes actuó como gestor procesal, con fundamento
en que la copia de la resolución presentada a esos efectos no estaba
debidamente autenticada, razón por la cual declaró la nulidad de todo lo
actuado, importó un excesivo rigor formal, pues cualquier duda acerca de la
autenticidad de dicha copia pudo fácilmente despejarse intimando al
presentante a subsanar esa deficiencia o, en su caso, exigiendo la
presentación del original. (CS, mismo fallo anterior)
Art. 50. -- El apoderado estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado
legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se hagan,
incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al
poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los
actos que por disposición de la ley deban ser notificados personalmente a la parte.
Art. 51. -- El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus
términos; comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las
instancias del pleito.
También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los
actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquéllos para los cuales La Ley
requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder.
Art. 52. -- Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato,
el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva
culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente.
El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria
del mandatario con el letrado patrocinante.
2. Ejemplos
Si la expresión de agravios del apelante no implica una crítica concreta y
razonada del fallo que cuestiona sino la reiteración de lo peticionado en la
demanda, por lo que cabe declarar desierto el recurso interpuesto es justo
imponer las costas de la instancia al letrado-apoderado de la actora por
aplicación del art. 52 en comentario.
Igual sucede si de un detenido examen de las actuaciones procesales,
se colige con manifiesta evidencia que la pretensión introducida por el apelante
adolece de graves e inaceptables deficiencias, ya que no sólo carece de todo
respaldo jurídico sino que además ha desvirtuado las circunstancias fácticas en
las que procura apoyar sus supuestos derechos, tales circunstancias son
configurativas de una actuación profesional inoficiosa e inconducente, que
justifica de modo pleno la imposición solidaria de las costas contemplada por el
art. 52 del código ritual (Cfed. Córdoba, Sala Civil y com., 1983/04/26, "García,
Bernardo G. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LLC, 984-556 (42-R)
Por tanto, el profesional que realiza una tarea completamente
inconducente e inoficiosa no puede pretender que se le regule honorarios a
cargo de su cliente.
Es este un argumento a fortiori de lo dispuesto en el art. 52 Código
Procesal, que hace cargar con las costas del juicio al profesional que cumple
su defensa con manifiesta ligereza (CNCiv., Sala E, 1982/06/08, "Galli
Matienzo, Ricardo c. Matienzo, Jorge A.", JA, 983-I-636).
Cesación de la representación
1. Generalidades
Las causas de cesación de la representación se expresan taxativamente
en el artículo 53 del Código Procesal. Estas son las únicas que se pueden
invocar y por ello el simple transcurso del tiempo no autoriza a concluir en
contrario.
Cuando el mandato se confiere a varios abogados para ejercer una
representación en juicio, no es necesario individualizar uno a uno, como no es
requisito que estos hayan actuado conjuntamente, siendo bastante en
consecuencia, que la manifestación revocatoria sea suficientemente conocida y
expresamente invocada.
En este sentido, la interpretación que se hace del art. 1899 del Código
Civil acepta que la designación plural de mandatarios no significa la comisión
mancomunada de la actuación en el proceso. Mientras que la revocación debe
ser del mandato conferido y no respecto a uno de los abogados, porque de así
expresarse, se mantendrá vigente respecto a los demás.
5. Terminación de la causa
Cesa la personalidad del mandatario cuando habiéndose otorgado poder
especial para actuar en un juicio determinado, éste consigue sentencia y la
misma queda firme y sin actividades pendientes de cumplimiento.
Se comprende que, respecto del abogado, la conclusión del mandato no
opera con la sentencia, sino con el cumplimiento efectivo de la totalidad de las
instrucciones vertidas en el instrumento especial.
Tal es el sentido que acuerda el art. 1960 del Código Civil respecto a
que no concluye el mandato mientras existan obligaciones accesorias por
liquidar.
Además, está claro que la conclusión de la causa solo tiene incidencia
para los poderes especiales, pero no afecta al poder general para actuación en
juicio.
En otros supuestos se sostiene que, las facultades del mandatario para
la administración de un inmueble -en el caso, el mandatario inició juicio de
desalojo con un poder de administración- cesan con la venta del mismo, pues
ello implica la implícita revocación del mandato (CNCiv., Sala E, 2000/07/14,
"Barreto Alarcón, Marina c. Condori, Juan A.", La Ley, 2001-A, 283).
Art. 54. -- Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el
juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará a
que unifique la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o
el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijará
una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se
aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo
entre los que intervienen en el proceso.
Producida la unificación, el representante único tendrá, respecto de sus mandantes,
todas las facultades inherentes al mandato.
2. Requisitos
La unficación de la personería es una institución práctica pero
controvertida, porque la conciliación entre las partes para tener un único
abogado, no siempre es de fácil resolución, más allá del actual temperamento
que advierte como una proyección de las reglas en el debido proceso, la de
elegir el abogado de confianza.
Por eso, la jurisprudencia tiene dicho que la figura procesal no debe
lesionar el interés de ninguno de los litigantes, circunstancia que supone la
ausencia de situaciones conflictivas o tirantez en las relaciones personales,
debiendo prevalecer como principio general la libertad de acción de los
litigantes (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/03/09, "Sud América Cía. de
seguros y otro c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque "Sunshine" La Plata", La
Ley, 2000-B, 231 - DJ, 2000-1-1197).
Ahora bien, producida la unificación de personería, el representante
designado tiene, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al
mandato, de manera que su procedencia debe ser juzgada con criterio
restrictivo.
En consecuencia, en la base de esta práctica existe un principio
restrictivo que privilegia la decisión de las partes. No obstante, puede el Juez
de oficio resolver al respecto, siempre y cuando encuentre que, sea en las
pretensiones de la parte actora, o en la resistencia de la parte demandada,
haya: a) compatibilidad en los argumentos de hecho; b) coincidencias en los
fundamentos; c) iguales las defensas.
3. Oportunidad
La unificación se realiza después de contestada la demanda, que es el
tiempo fijado para la determinación de los hechos y de la prueba.
A tal fin, de oficio o a petición de parte, el juez convocará a una
audiencia dentro de los diez días para proceder a la designación del
representante común.
Se ha advertido que en algunos casos esta pretensión se torna como un
caso de abuso en el proceso. Se ha dicho así que, si bien puede inferirse que
la unificación de personería efectuada por los demandados pretendió evitar la
profusión de trámites y el dispendio inútil de actividad parcial y jurisdiccional,
apuntando a la economía y celeridad procesal, deviene como contrario a sus
propios actos procesales anteriores, la conducta asumida por el letrado quien,
en ocasión del traslado de la expresión de agravios, requiere un
desmembramiento de la personería para poder cumplimentar en plazos
mayores dicho traslado (C.Civ. y Com. Córdoba, 5ª Nom.,1997/04/25, "Simosis,
Luis A. c. Quinteros, Sergio y otra", LLC, 1997-784).
La misma causa agrega que, la pretensión formulada por el apoderado
de los demandados de desmembrar la unificación de personería al momento de
contestar el traslado de la expresión de agravios aparece patéticamente
movida con una causalidad eficiente de ser dilatoria del proceso. La elongación
deliberada e incausada de los procesos judiciales no puede ser cohonestada
por los Tribunales, bajo el amparo laxo de la defensa en juicio, cuando ella
aparece intrínsecamente desmedida, irrazonable y por ello, injusta (fallo
citado).
Revocación
Art. 55. -- Una vez efectuado el nombramiento común podrá revocarse por acuerdo
unánime de las mismas partes o por el juez a petición de alguna de ellas, siempre que en
este último caso hubiese motivo que lo justifique. La revocación no producirá efectos
mientras no tome intervención el nuevo mandatario.
La unificación se dejará sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos
er.
mencionados en el 1 párr. del artículo anterior.
Patrocinio obligatorio
Art. 56. -- Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus
contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aquéllos en que se promuevan
incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o
controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si
no llevan firma de letrado.
No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios
que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en
las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está
acompañada de letrado patrocinante.
1. Derecho al abogado
En la actualidad, la defensa técnica de las personas que están en juicio,
no es una cuestión puramente formal. Se trata de impulsar un movimiento que
parte desde los tratados y convenciones internacionales, por el cual se inserta
la representación procesal como una parte de la garantía que ofrece el debido
proceso.
La garantía de la defensa en juicio supone que quien se encuentra
sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los tribunales de
justicia, con asistencia profesional.
Seguidamente, la existencia de abogado si bien cubre formalmente la
exigencia constitucional, no es suficiente cuando la intervención es deficitaria o
directamente inidónea.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el "caso
Gordillo" (setiembre 29/987) dijo que "no basta para cumplir con las exigencias
básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de
manera formal, sino que es menester que aquél haya recibido una efectiva y
sustancial asistencia de parte de su defensor". Agregándose que "frente a la
expresa manifestación del recluso de su intención de recurrir a la vía
extraordinaria local y federal encontrándose en término para hacerlo, ante la
negativa del defensor oficial de no poder cumplir su cometido por no contar con
tiempo material, le corresponde al tribunal reemplazar al letrado y brindar la
posibilidad real de apelación, pues de lo contrario se viola el derecho de
defensa en juicio".
No se trata específicamente de derechos procesales (o de situaciones
procesales), sino de derechos constitucionales los que están en juego
(proximidad que tiene emparentamiento con los contenidos del derecho
procesal constitucional), por tanto, es deber de los jueces priorizar la asistencia
idónea, más allá de las decisiones personales de autodefensa (Cfr. Gozaíni,
Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial de
Belgrano, Buenos Aires, 2000).
Además, el derecho a tener un abogado, es algo más que una
necesidad, porque la defensa en juicio es una garantía que solamente es
satisfecho cuando el contradictorio es efectivo y existe igualdad de armas real.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
muestra su preocupación por garantizar la defensa material y técnica de la
persona, en los arts. 8.2 d y 8.2 e.
De modo tal que cuando la complejidad del caso requiera una defensa
técnica ante los tribunales para defender adecuadamente la pretensión que se
invoca, esta asistencia jurídica se impone como requisito de plenitud para la
garantía de defensa.
En síntesis, para nosotros el derecho a la defensa y la asistencia letrada
se desenvuelve en un plano material, no procesal, porque la Constitución no
fue pensada para auspiciar derechos declamativos o ideales.
2. El patrocinio es obligatorio
Al momento de aceptar la defensa o patrocinio de un particular La Ley
impone al abogado la carga de vigilar y no descuidar la causa encomendada.
El letrado debe abogar por los intereses de su cliente quien, lego en la materia,
debe confiar en el buen saber y entender de aquél.
La necesidad de tener un abogado, existe en todo tipo de procesos,
salvo en aquéllos donde la cuantía del asunto permitan sustanciar el conflicto
con la sola garantía del juez natural. Por ejemplo, los procesos vecinales, la
jurisdicción voluntaria donde predomine la función administrativa del
magistrado, etc. No obstante, esta es una tendencia que no rige en el sistema
procesal nacional que exige la firma (pensando en que toda la actuación es
escrita) de letrado en cualquier presentación judicial.
Inclusive se advierte que la participación en el proceso como letrado en
causa propia no modifica la situación del profesional que se encuentra
suspendido en la matrícula, circunstancia que le impide desempeñarse como
abogado, de lo que deriva la exigencia del cumplimiento de lo dispuesto por el
art. 56 del Código.. Procesal respecto del patrocinio letrado obligatorio.
(CNCiv., Sala L, 1996/11/05, "Consorcio de propietarios Av. Corrientes 901/909
c. Barral de Demaría, Beatríz y otro", La Ley, 1998-C, 925 (40.368-S).
La calidad de patrocinante del abogado no se adquiere por reemplazo de
un litigante por cualquier letrado sino que dicho reemplazo es factible, en los
casos en que la ley lo admite, recién a partir del patrocinio, es decir, de alguna
gestión de defensa o auxilio técnico a quien es parte en el juicio y en la que
este también interviene.
La especificidad propia de la materia concursal, que impregna al
procedimiento de principios y disposiciones característicos de su esencia
eminentemente colectiva, lleva a que por la naturaleza de las atribuciones y
deberes del síndico, necesariamente da prevalencia a las normas que admiten
su intervención sin patrocinio letrado, siendo éste un campo conspicuo en el
cual se aprecia la preeminencia de la norma especial por sobre la general.
En tanto la actual regulación concursal permite la actuación judicial per
se del síndico -sin asesoramiento letrado aun cuando se trate de materias que
excedan de su competencia, art. 257, ley 24.522 -, tal norma desplaza al
régimen genérico del art. 56 del Código Procesal -patrocinio letrado obligatorio-
(CNCom., Sala B, 2000/03/08, "Zucarelli Bete, Antonio c. Automotores Louvre",
La Ley, 2000-D, 671 - DJ, 2000-3-56).
Art. 57. -- Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni
recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del
segundo día de notificada por el ministerio de la ley la providencia que exige el
cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión.
Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial
primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia, o por la ratificación que
por separado se hiciere con firma de letrado.
Dignidad
1. Dignidad
El ejercicio profesional de la abogacía constituye un servicio necesario e
indispensable para la realización en plenitud de la Justicia. Nuestro
ordenamiento legal así lo ha entendido y reconocido explícitamente al exigir
para los abogados trato similar al de los magistrados (art. 58, Código Procesal).
De tal manera, aquellas decisiones emanadas de alguno de los órganos del
Poder Judicial que de alguna forma afecten aquel servicio, justifican la
intervención de la Corte en uso de sus facultades en grado sumo (Disidencia
de los doctores Fayt, Nazareno, Moliné O'Connor y Boggiano) (CS, 1994/10/04,
"Andrada, Pablo S. c. Constructora Marte S. A.", La Ley, 1995-A, 309. - DJ,
1995-1-569.
CAPITULO IV -- Rebeldía
Art. 59. -- La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere
durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido,
será declarada en rebeldía a pedido de la otra.
Esta resolución se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días. Las
sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley.
Si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán
las reglas sobre notificaciones establecidas en el 1er párr. del art. 41.
1. Principio general
Se denomina rebelde a la persona que debiendo ser parte en el proceso
(o siendo parte, abandona la litis) deja transcurrir el plazo del emplazamiento
haciendo caso omiso a su deber de comparecimiento y estar a derecho. Esta
renuencia o desobediencia a la intimación judicial se castiga con el estado de
"rebeldía" si la parte contraria lo solicita.
El principio obedece a la vigencia irrestricta del principio de bilateralidad
y contradicción, de manera que si todo proceso debe constituirse entre dos
partes antagónicas con iguales posibilidades de alegación y prueba; cuando
una de ellas reniega contradecir, es preciso crear una figura sustitutiva que se
desarrolla bajo el sofisma de la ausencia provocada.
Es decir, rebelde es quien, habiendo tenido la oportunidad de
comparecer y constituirse en parte; o siendo "justa parte" abandona el proceso,
y por tanto deja de controvertir en la litis provocando consecuencias en los
actos alegados y/o afirmados por su contraria.
Está en claro que la declaración de rebeldía no es procedente si el
demandado es incierto, pues en dicho supuesto procede la citación por edictos
con arreglo a lo preceptuado en el art. 343 del Código Procesal (CNCiv., Sala
F, 1996/02/15, "Vera Sánchez, Fernando y otro c. Ristori de Fishburne, Lydia
E., sucs. y otro", La Ley, 1997-D, 45).
De igual modo, recuerda Fenochietto (ob. cit., pág. 261) un fallo clásico
de la Corte Nacional, según el cual no se puede declarar rebelde al demandado
que, dentro del plazo legal, ocurre al juez que considera competente solicitando
la inhibitoria de quien lo citó, y que los procedimientos cumplidos hasta la
decisión de la inhibitoria no produden efecto perjudicial alguno en su contra
(Fallos, 3:312).
Abreviando, la declaración de rebeldía es una facultad procesal de la
parte que quiere aprovechar la resistencia a controvertir de su oponente y, en
consecuencia, solicita al Juez que así lo declare.
Son requisitos para tal declaración, además del pedido de la parte: a)
que quien vaya a ser parte en el proceso tenga domicilio conocido donde
resulte citada fehacientemente por algunos de los medios autorizados por el
código procesal; b) que haya transcurrido el plazo otorgado en el
emplazamiento; c) que se haya notificado la providencia que lo declara rebelde.
De no mediar este requerimiento, el proceso continuará en ausencia y
con los efectos del incomparecimiento; esto es que se aplicarán los efectos del
art. 41 y no los del art. 60.
Precisamente la diferencia entre rebeldía y ausencia es nimia, al punto
que se afirma que la rebeldía no importa sanción alguna contra el rebelde, pues
las partes no tienen la obligación ni el deber de comparecer al proceso, sino
que se trata de una carga procesal establecida en su propio interés. En la ley
ritual no sólo se confirma la facultad acordada a los jueces en el caso de la
contestación a la demanda, sino que se le agrega en contra del remiso una
presunción iuris tantum (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1993/11/30, La Ley,
1994-B, 446).
Efectos
3. Mérito de la causa
El código señala que la rebeldía declarada constituye una presunción de
reconocimiento sobre los hechos pertinentes y lícitos a que la demanda se
refiere, de modo tal que la sentencia se dictará según esta pauta y el mérito
que ella merezca.
Inmediatamente se argumenta que en caso de duda, la rebeldía
declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos
afirmados por quien obtuvo la declaración.
Esta duda se vincula con cuestiones fácticas que provienen de la
dificultad de probar los hechos que se afirmen.
Se observa, entonces, cuál es la dualidad de criterios. Mientras por un
lado se dispone que la rebeldía crea una presunción de certeza sobre los
hechos lícitos; por otro se argumenta que el proceso obtendrá sentencia según
el mérito implícito que el mismo tenga.
En la jurisprudencisa existe similaer vacilación. Algunos entienden que
no hay rebeldía por existir alguna otra presentación del demandado que lo
tenga por comparecido; la falta de oportuna contestación debe valorarse como
un reconocimiento tácito de la versión del actor (CNCiv., Sala D, 1998/05/13,
"Carlevarino, Guillermo A. c. Silvestre, Sergio y otros", La Ley, 1999-D, 212,
con nota de Héctor Eduardo Leguisamón - DJ, 1999-3-43).
Decretada la rebeldía, el juez queda eximido de efectuar una adecuada
valoración de los elementos de juicio incorporados al proceso, según el mérito
de la causa y lo dispuesto por el art. 356 inc. 1º, del Código Procesal.
(CNCom., Sala A, 1998/04/08, "Mayo, Miguel C. c. Hilu, José y otro", La Ley,
1999-B, 267).
En cambio otros sostienen que la rebeldía no implica "ipso iure" la
admisión de las pretensiones expuestas por el actor, sino tan sólo en aquéllos
supuestos en los cuales dicho reclamo sea justo y se encuentre acreditado en
legal forma (CNCom., Sala A, 1998/06/10, "Bocalandro, Norberto H. y otra c.
Villa Muhueta S. A. y otros", La Ley, 1998-F, 183).
Por eso se agrega que, la falta de contestación de la demanda y la
rebeldía del imputado sólo tienen efectos atendiendo a la naturaleza de la
pretensión debatida, a su legitimidad y a los elementos de convicción aportados
(CNCiv., Sala A, 2000/04/26, "Chapar de Becerra, María J. c. Instituto Nac. de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2000-F, 983
(43.219-S) - DJ, 2001-1-666).
De igual modo se agrega que las presunciones legales que genera el
estado de rebeldía en modo alguno impide al juzgador evaluar la viabilidad de
la acción y acceder a ellas si estuviesen debidamente acreditadas (CNCiv.,
Sala K, 1998/08/07, "Barret Viedma, Alberto P. c. Cambiasso, Delfo C. V.", La
Ley, 2000-A, 163 - DJ, 2000-1-449).
En síntesis, parece mayoritaria la tendencia que indica que la rebeldía
no implica, de pleno derecho, la recepción de todo el contenido de la demanda.
En efecto, el juez no debe tomar una decisión favorable a la petición del actor
sino sólo cuando la misma es justa y se encuentra acreditada en forma legal.
(CNCom., Sala A, 1999/04/12, "Zambrana Ríos, Pablo c. Embatec Kjarkas S.
R. L.", La Ley, 2000-C, 63 - DJ, 2000-2-58).
Una pequeña diferencia se establece cuando se afirma que, una vez
declarada la rebeldía, siempre que lo haya sido por incomparecencia a la
citación para contestar la demanda y no por abandono del juicio después de
contestada, los hechos expuestos en el escrito de inicio tienen el beneficio legal
de presunción de verdad, por disposición expresa de la ley y no por delegación
de ella al arbitrio del Juez. Esta presunción sólo habrá de funcionar en caso de
duda, es decir, que todo lo expuesto en la demanda se presume en principio
cierto, salvo las circunstancias de su inverosimilitud, contradicción o falsedad
(CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1993/11/30, La Ley, 1994-B, 446).
Podemos concluir así, en la inseguridad que tiene el abogado frente a
tamaña divergencia, e inclusive en el riesgo que asume de solicitar la
declaración de puro derecho y creerse beneficiado con la pauta de
reconocimiento ficto que ha obtenido. Quizás sea más recomendable tramitar el
proceso con los efectos del incomparendo, que como veremos
inmnediatamente, es muy similar respecto a lo que se obtiene con la
declaración de rebeldía.
4. Extensión y excepciones
El litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión
con pluralidad de sujetos eventualmente legitimados y esto produce diversas
consecuencias respecto de los actos procesales cumplidos por cada uno de
ellos. Así, las defensas opuestas por uno de los litisconsortes, sea que se
funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás; las
alegaciones y pruebas aportadas por los litisconsortes deben ser valoradas en
conjunto, aun cuando resulten contradictorias. Por ello, la contestación de
demanda formulada por uno de los litisconsortes beneficia al restante con lo
que no incurre en la presunción que emana de la rebeldía del litisconsorte que
omitió contestar individualmente la acción (CNTrab.,Sala III,1998/12/30,
"Gómez, Diego M. c. Vázquez, José A. y otro", DT, 1999-A-1143).
En los juicios de divorcio, por ejemplo, se sostiene que la confesión ficta
de la demanda en juicio de divorcio no basta para acreditar la inocencia del
actor, y la sola rebeldía no resulta suficiente para tener por reconocidos los
hechos. En tales supuestos, por tanto, no se configura la prueba compuesta
que requiere La Ley para la atribución de culpa a alguno de los cónyuges
(CNCiv., Sala M, 1996/12/26, "C., M. E. D. c. G., J. A.", La Ley, 1997-E, 1036
(39.884-S).
Criterio que coincide con el que afirma que en los procesos en que se
ventilan cuestiones de orden público, como ocurre en los juicios contenciosos
de divorcio, por incidencia del principio consagrado en el art. 232 del Código
Civil, la rebeldía declarada y firme no constituye presunción de verdad de los
hechos afirmados por quien obtuvo la citada declaración (CNCiv., Sala E,
1995/11/07, "M. S. c. R., V. D.", La Ley, 1998-D, 881 (40.663-S)
Asimismo, la rebeldía en la prueba de posiciones es suficiente por sí
sola para tener por ciertos los hechos aducidos y no desvirtuados aunque
hayan sido negados en la demanda o contestación (CNCiv., Sala C,
1999/02/23, "Rusi de Autunno, Olga R. c. S.O.S. Emergencia Médica
Domiciliaria S. A. y otro", La Ley, 2000-C, 917 (42.718-S)
5. Imposición de costas
La norma del art. 60 "in fine" del Código Procesal, según la cual serán a
cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía, no altera la del art. 68
del mismo cuerpo legal, ya que las costas del proceso deben ser impuestas
conforme lo prevé este ultimo artículo, pues el mencionado art. 60 comprende
exclusivamente los gastos que hubiera ocasionado a la otra parte la
incomparecencia o el abandono de la parte declarada en rebeldía (CNCom.,
Sala D,1997/11/03, "Fortune, María J. c. Soft Publicidad S. A. y otro", La
Ley,1999-F, 781 (42.188-S) - ED, 180-307).
Por eso, en la liquidación o tasación de costas, deberá segmentarse los
gastos ocasionados por la rebeldía -que son siempre a cargo de quien los
provocó-, de los demás costos y erogaciones que en la litis se ha invertido,
pues a este respecto el instituto de las costas procesales, obra como una
sanción que castiga al contumaz.
Prueba
Art. 61. -- A pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba, o dispondrá su producción
según correspondiere conforme al tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar
las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas por
este Código.
1. Apertura a prueba
La declaración de rebeldía confiere al juez un aumento de sus facultades
de dirección personal y le permite aplicar su criterio de libre apreciación para
establecer si la presunción favorable a la parte que obtuvo la declaración de
rebeldía se corrobora con la prueba ofrecida en apoyo de la acción instaurada.
Si existe contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias
del juicio, aunque se haya solicitado la declaración como de puro derecho, el
Juez podrá ordenar que se produzca la prueba.
Pero si estas constancias producen plena convicción en el juez, éste
tendrá que atenerse a ellas, y ordenar el traslado pertinente a la declaración de
puro derecho.
No obstante, tenga en cuenta el lector lo dicho en el artículo precedente
respecto a la inseguridad actual para adoptar tal decisión, y confiarse en la
suficiencia de la presunción creada por la rebeldía.
De todos modos se ha dicho que, ante la rebeldía de la demandada y
sus efectos y a la luz de la prueba documental acompañada consistente en el
certificado de saldo deudor efectuado por el contador y suscripta por el gerente
del banco acreedor, no cabe exigir la incorporación de los cupones que
acreditan cada gasto realizado con la tarjeta de crédito con la cual se operaba
sobre la cuenta corriente, pues si el deudor no lo ha creído necesario y ha
reconocido aunque más no sea formalmente la deuda, resulta sobreabundante
que sea el juez quien imponga dicha exigencia (Del fallo de segunda instancia
(C1ª .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 1997/05/15, "Banco Integrado
Departamental Coop. Ltdo. c. Alvarez, Elva B.", LLBA, 1997-1095, con nota de
Juan M. Farina).
Asimismo, se afirma que si bien la falta de contestación de la demanda y
declaración de rebeldía en el juicio de divorcio son insuficientes para acreditar
la configuración de la causal invocada por la actora -en el caso, separación de
hecho sin voluntad de unirse por un período continuo superior a 3 años-,
cuando existen en el proceso elementos de convicción demostrativos de la
causal, las consecuencias previstas por los arts. 60 y 356 del Código Procesal
no pueden soslayarse. Así, aportada la prueba de esos hechos que revelan la
configuración de la causal de divorcio, el juez evalúa la entidad del
reconocimiento ficto o de la presunción consagrada en el mencionado art. 60.
(CNCiv., Sala C, 1997/10/21, "S. Z., M. B. c. A., M. R.", La Ley, 1998-B, 35).
La tendencia mayoritaria dice que eEn los supuestos de rebeldía
corresponde determinar si los hechos en que se apoya el derecho pretendido
se encuentran acreditados mediante la prueba producida. (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala I, 1998/08/06, "Casa de Moneda Sociedad de
Estado c. Municipalidad de Alta Gracia", La Ley, 1999-B, 356).
En consecuencia, el juez debe valorar la prueba, por lo que deberá
determinar si los hechos reconocidos como consecuencia de la confesión ficta
aparecen o no desvirtuados (CFed.Mar del Plata, 1997/04/03, "Alonso, Alberto
J. c. Esdipa S. A.", La Ley, 1998-F, 836 (40.947-S).
Criterio que confirma el superior tribunal bonaerense cuando dice que la
rebeldía del principal no impone que se tengan por ciertos los hechos
expuestos en el escrito inicial ya que al accionante corresponde su prueba.
(SCBs.As., 1998/04/14, "Ibarra, Miguel S. c. Rotocalco S. A.", DJBA, 155-
3588).
Notificación de la sentencia
Art. 62. -- La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación
de la providencia que declara la rebeldía.
1. Régimen de notificaciones
La notificación al rebelde se debe practicar en su domicilio real. En el
caso de haberlo cambiado, y no ser posible efectiva la investigación de
paradero, se autoriza la publicación de edictos durante dos días, en un diario
de circulación dentro de la jurisdicción del domicilio donde se debe notificar.
La circunstancia de estar previamente notificado en un domicilio
conocido donde se ha recibido el emplazamiento, es suficiente para tener por
garantido el derecho a la contradicción; y es bastante para diferencia este
supuesto de la notificación por edictos al ausente que posibilita la designación
de Defensor oficial.
Medidas precautorias
Art. 63. -- Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán
decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar
el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas
si el rebelde fuere el actor.
2. Requisitos
Las medidas cautelares proceden únicamente si la parte lo solicita.
Por eso resulta innecesario esperar el resultado del beneficio de litigar
sin gastos para decretar la medida cautelar solicitada, por cuanto la rebeldía
invierte la presunción de verosimilitud a favor del actor, quien tampoco debe
demostrar el peligro en la demora ni prestar contracautela en virtud de la
exoneración de responsabilidad prevista por el art. 208 del Código Procesal
(CNCiv., Sala A, 1994/02/08, "Muller, Erwin c. Giulano, Antonio H.", La Ley,
1994-C, 580, J. Agrup., caso 9811).
Art. 64. -- Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como
parte y, cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin
que ésta pueda en ningún caso retrogradar.
2. Excepciones
El comparecimiento tardío significa cesar el estado de rebeldía, recobrar
las facultades de control directo del proceso y actuar en él a partir del tiempo
que lo tiene por presentado.
Pero él podrá retrotraer la causa si demuestra, en trámite incidental, que
la notificación practicada es nula y, por tanto, deberá anularse lo actuado desde
el momento que en el vicio se concretó.
Asimismo, si consigue probar que han existido causas de fuerza mayor,
u otras que supongan una dificultad que no haya estado a su alcance vencer, el
proceso puede anular lo obrado desde el tiempo en que se lo declaró rebelde.
De todas maneras, la regresión que se consiga no permite modificar los
términos de la relación procesal, de manera que el declarado contumaz no
puede oponer defensas que sólo estuvo facultado para plantear en la
contestación de la demanda.
Art. 65. -- Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63,
continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber
incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance vencer.
Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas
precautorias.
Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarán por
incidente, sin detener el curso del proceso principal.
2. Costas
Las costas se rigen en nuestro sistema procesal por el principio objetivo
de la derrota, pero existen numerosas contingencias y causales expresas que
admiten modificar este temperamento. En tal caso, se habla de la
consideración subjetiva para la imposición de gastos causídicos.
Este es uno de esos casos, donde el rebelde consigue variar la
sentencia condenatoria de primera instancia y, en consecuencia, se convertiría
en victorioso y beneficiario en costas, de seguirse el principio general.
Sin embargo, el código advierte al Juez que la conducta originaria de la
parte puede ser causa bastante para arribar a un resultado que a la postre se
modifica, y por tanto, el error ab initio debe juzgarse para ordenar la distribución
de costas.
Inimpugnabilidad de la sentencia
CAPITULO V -- Costas
Principio general
Art. 68. -- La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun
cuando ésta no lo hubiese solicitado.
Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al
litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su
pronunciamiento, bajo pena de nulidad.
Incidentes
1. Sistema de imposición
Incidente o artículo es toda cuestión que sobreviene accesoriamente en
el curso de un proceso y que tiene con él una vinculación inmediata para cuya
existencia es preciso que exista controversia. Dada la realidad de una
contienda, y en ella la conducta de dos partes que se enfrentan con intereses
contrapuestos, donde uno obliga a otro a un régimen constante de
contradicción eventual, es absolutamente posible que sucedan estas
diferencias particulares en el curso del proceso y que, para ser resueltos,
necesitan de decisiones propias.
Nuestro sistema procesal establece una condena en costas para cada
incidente que tenga el procedimiento, a diferencia de otros sistemas que se
determinan en la sentencia definitiva.
Este sistema individual tiende a favorecer un control más estricto sobre
la conducta de las partes en el proceso y, en su caso, facilita la aplicación de
un costo más gravoso por las consecuencias que tiene la responsabilidad de
quien gravita en el juicio alterando su normal desenvolvimiento.
Ahora bien, en materia de incidentes no es dable establecer pautas
generales, pues la variedad de casos que se presentan hacen necesario un
estudio particular y una interpretación especial, dejando su análisis librado al
buen criterio de los jueces.
2. Exoneración de costas
El arbitrio judicial para disponer la eximición de costas en materia de
incidentes se encuentra limitado al supuesto de que la cuestión jurídica sobre la
que el mismo versa se preste a dificultades en su solución, sea por su
complejidad natural o por la divergente interpretación que le haya dispensado
la doctrina o la jurisprudencia. La rigidez de la njorma citada debe ceder ante
circunstancias de hecho no menos dudosa y eximente de las de hecho que
expresamente prevé.
Si bien es cierto que las costas de los incidentes se imponen o
distribuyen conforme, los principios generales establecidos en el Código
Procesal (CNCiv., Sala M, 1997/12/21, "Finber Cía. Financiera c. Agostino", La
Ley, 1997-D, 873, J. Agrup., caso 11.729; también lo es que, frente al hecho
objetivo de la derrota, la distribución de costas por su orden constituye una
hipótesis de excepción, que puede tener lugar ante cuestiones originales o
dudosas de derecho, o frente a situaciones de hecho que revisten singular
complejidad (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/10/15, "Versace S.P.A., Gianni
c. Virtus S. A.", La Ley, 1997-C, 604 - DJ, 1997-2-356).
5. Incidentes e incidencias
Incidentes son las cuestiones litigiosas que se suscitan durante el
desarrollo de la causa y guardan relación con el tema de fondo. Inclusive, en
temas de jurisdicción voluntaria -que en principio no tienen contenciosidad-
pueden surgir conflictos en su trámite que obliguen a resolver las diferencias
entre quienes controvierten.
En cambio, se denominan incidencias son conflictos menores y
circunstanciales, que por su simplicidad no necesitan de sustanciación y son
objeto de una rápida resolución.
La jurisprudencia sostiene que las costas de las incidencias deben
imponerse a la parte que ha sido vencida en el pleito principal debido a su
obrar negligente, pues en materia de costas la conducta observada por los
litigantes durante el proceso debe evaluarse de manera integral (CNCom., Sala
B, 199/11/10, "Montilla, Isaac L. y otro c. Resero S. A. y otros", DJ, 2000-3-
336).
El párrafo tercero del artículo 69 establece que para las incidencias no
se deberá previamente haber sufragado las costas condenadas por los
incidentes perdidos; disposición que nos parece equivocada por la diferencia
que señalamos, y porque en el trámite normal de cualquier proceso, mucho
más en el curso de una audiencia, que será de ahora en más el modelo más
generalizado para el trámite, las incidencias no generan costas, porque se
resuelven sin sustanciación (es decir, a pesar de ser una controversia puntual,
no tienen trámite como incidentes).
6. Apelación
Cualquiera sea la materia del auto interlocutorio, la apelación se debe
conceder en efecto diferido si los agravios se dirigen a la imposición de costas,
o a la regulación de honorarios.
En cambio, no se puede diferir la cuestión sobra las costas, si aun
cuando el recurso fue concedido con efecto diferido, los interesados consitieron
luego la agregación del memorial y el traslado; máxime si el proceso principal
concluyó y los incidentistas no apelaron la resolución (CNCiv., Sala G,
1981/11/17, RED, 16-285 sum. 64).
Allanamiento
2. Supuestos de allanamiento
El artículo 70 presenta modalidades o alternativas para el allanamiento,
de modo tal que ellas se pueden resumir en las siguientes:
a) del demandado que no ha incurrido en mora en el cumplimiento de la
obligación;
b) del demandado que no tiene culpa en los motivos por los que se
formula el reclamo;
c) del demandado que asume una actitud de reconocimiento oportuno
de títulos o instrumentos que se presentan después de promovida la
demanda.
No es esta una enumeración taxativa, pues el art. 70 no elimina la
consideración de cuestiones de carácter subjetivo incursas en las posibildades
jurisdiccionales de la segunda parte del artículo 68.
Entre otros casos, se observa el funcionamiento de alguna de estas
causales en el siguiente fallo que dice: "La norma que el decreto 1684/93
introdujo en el art. 166 de la ley 11.683, no obsta a que las costas sean
distribuidas por su orden cuando se trata de un desistimiento formulado para
acatar jurisprudencia de la Corte Suprema, toda vez que surge
inequívocamente de su texto que se refiere a la sentencia que se pronuncia
sobre las pretensiones y defensas esgrimidas por las partes, modo normal de
terminación de la causa, mientras que el allanamiento o desistimiento
constituye un modo anormal, contemplado en el art. 146 del citado cuerpo
legal, que nada dice respecto de las costas". (Del voto en disidencia del doctor
Boggiano (CS, 1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Dirección Gral. Impositiva", La
Ley, 1999-C, 453 - DJ, 1999-2-743).
Art. 71. -- Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos
litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en
proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos.
1. Concepto
Cuando el resultado de un proceso no trasunta la satisfacción íntegra de
una pretensión o una resistencia se dice que existen vencimientos parciales y
mutuos que permiten compensar los gastos del juicio en la medida del éxito
obtenido y de los intereses que comprometen a cada parte.
Sin embargo, hablar de compensación en este tema resulta errado pues
la interpretación que cabe asignar al término no es la usual que se estudia en el
derecho civil donde se la reconoce como una forma de extinguir obligaciones.
El recíproco vencimiento impide la ejecución de la condena en costas
dando paso a una forma de compensación basada en una operación aritmética
que con criterio jurídico dará sumas definitivas en el asunto.
2. Exito recíproco
La pauta para determinar la ausencia de un vencedor absoluto se
encuentra en el resultado que obtienen las pretensiones u oposiciones.
De este modo, la distribución proporcional del costo del proceso se
fundamenta, principalmente, en la equidad; lo que se colige fácilmente al
observar que la norma comentada emplea la voz "prudencialmente" para
señalar la situación excepcional que atraviesa el principio objetivo.
La regla puede tener la siguiente interpretación: las costas deben
distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendose tener en
cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor
medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas, tomándolas en su
conjunto y no aisladamente, sin que tenga trascendencia la existencia de
diferencia entre el enfoque jurídico invocado por los protagonistas del juicio y el
efectuado por el juzgador.
Para que haya vencimiento mutuo es necesario que existan
pretensiones recíprocas deducidas por vía de demanda y reconvención, o bien
acumulación de acciones, de las cuales alguna sea admitida y otra rechazada.
De igual modo la contestación de demanda oponiendo excepciones
permite llegar a la misma conclusión.
Por ejemplo, cuando procede la excepción de pago las costas deben
imponerse a la actora por el monto en que prospera la excepción y a la
demandada por la suma por la cual se manda seguir adelante la acción, en el
caso de los intereses (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1979/11/06,
DT, 1979-1519).
Si bien en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el
hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas, la hipótesis
del vencimiento parcial y mutuo permite la distribución prudencial en proporción
al éxito obtenido por cada litigante (CNCiv., Sala G, 1995/08/09, "F., M. y C., J.
C.", La Ley, 1995-E, 422).
En este aspecto se ha destacado que las costas se distribuyen
prudencialmente en proporción al éxito obtenido, en caso de vencimiento
parcial y mutuo, es decir, cuando la pretensión contenida en la demanda no ha
prosperado en forma absoluta, correspondiendo la imposición en el orden
causado sólo cuando la derrota recíproca resulte equivalente (CNCom., Sala A,
1999/03/11, "Banco Tornquist c. Daco Impresores S. A.", La Ley, 1999-D, 415).
Por eso, en caso de vencimiento parcial y mutuo, el Código Procesal
brinda al juez la posibilidad de compensarlas o distribuirlas entre los litigantes,
porque el Código citado no impone un reparto aritmético, sino prudencial y de
acuerdo a las peculiaridades de la causa (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
1995/08/10, "Mapfre Aconcagua Cía. de seguros c. Capitán y/o Arm. y/o Prop.
Buque Ocean Teresa", La Ley, 1996-B, 742).
Cabe concluir que ha existido vencimiento parcial y mutuo en caso de
juicio de expropiación si la diferencia entre lo ofrecido y lo obtenido en la
sentencia es muy reducido -en el caso, el 13% del valor total-. (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala V, 2000/03/13, "Dirección Nac. de Vialidad c.
Ruiz Díaz, Adalberto", La Ley, 2000-F, 269 - DJ, 2001-1-688).
Pluspetición inexcusable
1. Concepto
La pluspetitio es una exageración del monto reclamado en la demanda
que persigue el pago de una suma líquida. Además, es una forma de fraude
procesal porque el litigante actúa con pleno conocimiento de su sinrazón y
utiliza el proceso para desarrollar su artería.
En general la calificación se asigna a los supuestos en que el actor, por
malicia, temeridad o negligencia grave -al punto de resultar injustificable-, haya
pedido más de lo que en derecho le corresponde.
Sin embargo, como la causa petendi se encuentra justificada y por ello el
interesado puede obtener una sentencia favorable, solamente el exceso entre
el monto reclamado y el otorgado finalmente en la sentencia, demuestra la
existencia de una pretensión desmedida.
Ahora bien, esta confrontación entre el éxito que obliga a seguir el
criterio objetivo de la derrota, y la inversión de la regla imponiendo las costas a
quien incurre en pluspetitio, solo puede fundamentarse a partir de la sanción
por la inconducta procesal y no como una consecuencia del instituto de las
costas.
Se toma en cuenta entonces, que el actor tiene liminarmente un derecho
que puede reclamar el cual deliberadamente se lo exagera para obtener un
aprovechamiento indebido, un enriquecimiento ilícito a costa del accionado.
Cuando el demandado no resiste la pretensión, o se allana a su
cumplimiento hasta el monto que en dfinitiva se compruebe o determine la
sentencia, la pluspetitio queda configurada si se advierte un evidente
alejamiento entre lo pedido y lo otorgado: esa intención de obtener más de lo
debido es lo que lleva a sancionar la conducta en el proceso y lo que obliga a
invertir el principio objetivo de la derrota.
Pero como la pluspetitio es excusable a los efectos de las costas, resta
deducir si podría llegar a condenarse en costas al vencido, y sancionar con una
multa al actos indisciplinado o deshonesto.
Nosotros creemos que ambas posibilidades se pueden llegar a concretar
sin esfuerzo en la letra de la ley y aplicando criteriosamente el aspecto
subjetivo de la conducta de las partes y a su deber de lealtad, honestidad y
buena fe que como es obvio comprende su deber de previsión (arts. 512, 902,
906, CC).
2. Requisitos
Para que funcione la pluspetitio inexcusable la accionada debe al tiempo
de contestar la demanda admitir un monto que dictada la sentencia quede en
esta establecida.
La mera desproporción entre el monto reclamado y lo condenado no
configura, en principio, pluspetición que torne procedente la imposición de las
costas al actor.
Por ello, existe pluspetición cuando el actor ha demandado por una
cantidad mayor que la adeudada y el deudor ha formulado un allanamiento
oportuno e idóneo hasta el límite finalmente reconocido en la sentencia,
depositando a tal fin la suma adeudada; y no existe si el actor subordinó el
monto del resarcimiento reclamado a lo que en más o en menos establezca el
criterio del juzgador conforme a las pruebas a rendirse en la causa.
Este es un caso típico de las demandas de daños y perjuicios, donde las
indemnizaciones por daños (no materiales) son estimados y dependen de las
pruebas a producirse, por lo que pese a que la demanda prospera por un
monto menor no corresponde aplicar dicho instituto al caso.
En tal sentido se afirma que en los procesos de reparación de daños y
perjuicios provenientes de un hecho ilícito, cuya procedencia y determinación
de rubros y montos dependen en definitiva del arbitrio judicial, no se configura
la pluspetición inexcusable; máxime cuando el legitimado pidió que se haga
lugar al reclamo sujeto a lo que "en más o en menos resultare de las pruebas a
producirse", debiéndose establecer distintas indemnizaciones ponderadas por
el magistrado (CNCiv., Sala J, 1997/08/26, "R., P. c. Clínica Evangélica El Buen
Samaritano y otros", La Ley, 1998-D, 74).
Para que se configure el supuesto de pluspetición es menester que el
actor haya observado una conducta que vulnere la buena fe pidiendo más de lo
que en derecho corresponde.
3. Pluspetición recíproca
Cuando existe acumulación objetiva de pretensiones, en la cual tanto el
demandante como el reconviniente incurren en peticiones exageradas, los
principios y condiciones aplicables son los mismos que determina la norma en
comentario.
Sin embargo el supuesto no deja de tener particularidades muy
especiales. En primer lugar, la admisión requerida para el demandado surge de
difícil consagración al tener el proceso dos partes que pretenden ser
acreedores. Tal contingencia favorece la compensación de deudas, es cierto,
pero a los fines de la distribución de gastos causídicos, la solución se puede
encontrar en la individualización de cada reclamo y en la actitud seguida por
cada interesado.
La sanción por pluspetición inexcusable no puede ser confundida con
una sanción aplicada por vencimiento parcial ya que sólo se configura cuando
existe un comportamiento agraviante de la parte, o ésta ha actuado con dolo o
culpa grave al reclamar, debiendo actuarse con extrema ponderación y suma
prudencia al momento de adoptar sanciones que pueden afectar el principio
constitucional de defensa en juicio.(CNTrab., Sala VII,1998/06/18, "Baigorria,
María C. c. Servicios Allande S. A.", DT, 1998-B, 1845).
4. Otros supuestos
Cabe recodar que el planteo se debe efectuar al tiempo de contestar la
demanda; y que esta subordinado a que la sentencia determine diferencias
entre lo pedido y lo acordado, superiores a un 20% entre los montos.
Por esllo es extemporáneo el planteo de pluspetición que no fue
introducido en el responde (CNTrab., Sala II,1995/02/20, "Carioni, José A. c.
Radiodifusora Buenos Aires S. A. y otro", DT, 1995-A, 1021).
Asimismo se ha dicho que si la decisión adoptada importa innovar en el
criterio con que deben regularse los honorarios en supuestos de demanda
rechazada cuando media pluspetición del actor, aun cuando éste haya actuado
al amparo del beneficio de litigar sin gastos, cabe hacer excepción al principio
objetivo de la derrota y distribuir las costas del recurso extraordinario en el
orden causado (CS,1995/04/20, "Martín, Jorge A. c. Shin Dong Sik", La Ley,
1995-C, 320, con nota de Juan C. Poclava Lafuente. - DJ, 1995-2-397).
Art. 73. -- Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán
impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en
cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales.
Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste,
salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se
llevare a cabo sin demora injustificada.
Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario.
Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deberán ser
impuestas al actor.
1. Transacción y conciliación
Cuando el proceso termina por alguna de estas formas, las costas serán
impuestas en el orden causado sólo entre quienes celebran dicho acto, y no
con relación a otros codemandados para los que dicho acuerdo sería res inter
alios acta. En consecuencia, el actor que solicitó la intervención coactiva de
quien pasó a ser litisconsorte con la demandada, es decir, parte codemandada
en el proceso, debe hacerse cargo de las costas de éste, habida cuenta que se
mantiene la presunción de que la demanda no hubiera progresado contra él
(CNCiv., Sala C, 1984/06/12, ED, 110-298).
Ello implica que, homologada judicialmente la transacción o conciliación,
previo el cumplimiento de los requisitos legales, cada parte debe pagar sus
propias costas y la mitad de las comunes, entendiéndose por tales las
ocasionadas por la actividad conjunta de las partes, o por la actividad oficiosa
del órgano jurisdiccional.
El acto sujeto a homologación necesita verificarse por el Juez, de modo
tal que nada impide aplicar las costas a la parte demandada si el escrito
presentado conjuntamente no surge la existencia de forma heterocompositiva
alguna y sí, en cambio, un total allanamiento a las pretensiones del accionante
(Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob.cit., pág. 312).
Asimismo se ha dicho que, si la transacción o la conciliación se
homologa y luego no son cumplidas las pautas estipuladas, y preciso se hace
proceder a su ejecución, no obstante el acuerdo que se reitere en esta etapa,
las costas se regirán por las reglas generales salvo convención en contrario
(SCBs.As., 1977/03/27, "Katz, Luis c/ Provincia de Buenos Aires", DJBA, 122-
34).
2. Desistimiento
De acuerdo con la redacción establecida en el párrafo segundo del
artículo 73, el código retorna al principio objetivo de la derrota, pues se basa en
la presunción de quien desiste, válidamente pudo ser derrotado de continuar en
el juicio.
Sin embargo, esta presunción para atribuir por el desistimiento la calidad
de vencido, no es un hecho que se pueda objetivar con tanta claridad, pues a
veces dicho abandono encubre otro acto procesal (v.gr.: transacción). De igual
manera, el tipo de desistimiento -del proceso o del derecho- acarrea
consecuencias disímiles, e inclusive, la etapa procesal en que se ofrece
permite una consecuencia diferente.
Nosotros hemos sostenido que el artículo 73 no se puede aplicar en las
siguientes circunstancias:
a) si quien desiste -del derecho o del proceso- lo hace antes de haber
sido notificado de la demanda;
b) cuando existen contingencias de hecho que llevan a eliminar el
interés del actor por hechos sobrevinientes imputables a su contaria;
como ser cuando se ha notificado la demanda, pero el curador de la
insania va realizando y cumpliendo una a una las medidas que
constituyeron el objeto de la acción (CNCiv., Sala F, 1980/12/02, ED,
92-384);
c) cuando el desistimiento tiene como antecedente el concurso
preventivo a que el codemandado está sometido ante la justicia
comercial;
d) si la apelación se desiste porque la solución dada en 1ª instancia no
es absolutamente insatisfactoria.
En estos casos, y en muchos más que lo cotidiano puede ofrecer, el
Juez se encontraría facultado para eximir o distribuir las costas, apartándose
de las reglas fijadas, a cuyo fin tendría que expresar los fundamentos por los
que decide la liberación (art. 68, segunda parte).
Distintos serían los supuestos que se ocupan de la variación legal o
jurisprudencial, pues en ellos existe una manifiesta subjetividad que se expresa
en la conducta de la parte en el proceso.
Por ejemplo, se ha interpretado que las costas deben ser impuestas a la
demandada que, pese a haber dicho expresamente y desde el comienzo, que
conocía la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuya aplicación resultaba
decisiva para la solución del litigio, obligó virtualmente a su total sustanciación,
conducta que se calificó como temeraria (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas
Procesales, 2ª ed., cit., pág. 300).
Suele hacerse una distinción en esta materia según que el desistimiento
motivado en una modificación jurisprudencial o legal se propicie solo en el
proceso o condiga también al derecho. Algunos sostienen que no corresponde
aplicar eximente alguno cuando se desiste del proceso, siendo viable la
liberación cuando se renuncia al derecho.
Otros, en cambio, aciertan en un criterio distinto, basándose en que la
ley procesal no formula distinciones, de manera que al abdicar a la
continuación del proceso por cambios legislativos o jurisprudenciales, no se
puede pensar en la promoción de una litis generadora de amenazas y
molestias para el demandado que, luego, por simple iniciativa se abandona.
Antes bien, dice Fornaciari, "es el actor que de alguna manera ve
perjudicadas sus aspiraciones y posibilidades por un medio de orientación que
le es totalmente ajeno. Mucho menos puede pensarse en una derrota. También
se puede obligar al actor a abdicar de un derecho que, aunque perjudicado
luego del cambio, en algún momento le pertencía legítimamente, y puede
abrigar la esperanza de un cambio futuro, una ley puede ser sustituida por otra
ley, un fallo plenario por otro fallo plenario similar. Por último, existe la propia
autoestima que hará que el actor desistente se crea aun con la razón pese al
cambio que lo perjudica; castigarlo luego con la imposición de costas, puede
configurar un exceso para quien fuese titular de un derecho sobre el cual
construyera su demanda" (Fornaciari, Mario, Modos anormales de terminación
del proceso, tomo I, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 48).
La variación legislativa, por supuesto, no importa dificultades
interpretativas. Inclusive, aun cuando se dedujera la denuncia de
inconstitucionalidad, por las características de nuestro sistema podríamos
afirmar que dicha circunstancia no genera efecto suspensivo alguno para la
suerte de las costas.
De este modo, dictada una ley que entronca la solución del conflicto, la
parte que sostuviera una posición contraria para liberarse de las costas, tendría
que desistir apenas se promulgue.
El tiempo en el que debe cumplirse la renuncia a continuar con el
proceso es un elemento de máxima atención en la especia, pues si se concreta
tiempo después de la vigencia de la ley, aparecerá extemporánea cualquier
acto de declinación.
Y la sola manifestación de no haber conocido el nuevo texto no es causa
suficiente para la exoneración, pues de acuerdo con el art. 20 del Código Civil,
la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está
expresamente autorizada por la ley.
Por tanto, el desistimiento por variación legislativa tendría que
practicarse apenas conocida la ley (art. 2º, CC), otorgando a los jueces la
facultad discrecional de controlar hasta cuando pueden estimarse los plazos
como razonables, para atribuir al acto calidad suficiente para exonerar de
gastos causídicos
En cambio, la variación jurisprudencial adolece de ciertos problemas
como el de la publicidad; la continuidad de la doctrina; la mención del
precedente, etc.
Una vez más conviene destacar que, si la litis no está trabada, el
desistimiento del actor fundado en un cambio jurisprudencial, no ocasiona la
asunción de costas del proceso, con excepción de aquellas que se deriven de
su propia intervención. A su vez, las correspondientes a la actuación del
accionado dado su inoficiosidad, deben ser soportadas por dicha parte.
Ahora bien, si la abdicación se produce sin demora y apenas conocida la
variante doctrinaria del Tribunal, las costas se pueden eximir; claro está,
siempre y cuando el cambio jurisprudencial tenga mención del precedente que
dice aplicable, y que modifica lo dicho hasta ese momento, pues de no constar,
los gastos los soporta quien desiste (CS, 1989/03/16, "Santiago del Estero,
provincia de c/ YPF", cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2ª ed.
Cit., pág. 302).
La Corte aclara que la exención de costas fundada en desistimientos de
la pretensión judicial formulados con el propósito de acatar novedosa
jurisprudencia, requiere que el fallo invocado haya sido resuelto sin costas (CS,
1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Dirección Gral. Impositiva", La Ley, 1999-C,
453 - DJ, 1999-2-743).
Además se destaca que no corresponde la exención de costas cuando
los precedentes que invoca quien desiste de su pretensión con el propósito de
acatar nueva jurisprudencia -en la especie, la Dirección General Impositiva- no
constituyen un cambio de ésta sino los primeros casos en donde se resolvió la
cuestión debatida (CS, mismo fallo).
Puntualizando los reparos que tiene las costas en la variación
jurisprudencial, sucede que:
a) el problema de saber cuando se produce la modificación debe
concitar cierta flexibilidad del juzgado, a no ser que se interprete que
ello esta referido solamente a la jurisprudencia plenaria, por ser la
única con características de generalidad y obligatoriedad que la
asimilan en su ámbito de aplicación a la ley.
b) La variación debe reconocer un precedente aplicable en la causa que
se desiste, pues de lo contrario existiría una suerte de
aprovechamiento que vulnera el principio general. Dicho precedente
tiene que tener, inclusive, cierta entidad como para fundar la
procedencia de la pretensión que se abandona.
c) Por otra parte, se ha de tratarse de un precedente cualquiera, sino de
una doctrina constante y reiterada que se pueda conocer por sus
propios argumentos, con claridad y sin ambigüedades.
3. Caducidad de la instancia
La caducidad de la instancia es un modo anormal de terminación del
proceso cuyo fundamento es el incumplimiento por el demandante de la carga
de instar el procedimiento, siendo de toda justicia que cargue con las costas
quien promovió la formación de la causa y luego abandonó.
Precisamente por ello resulta inconducente sostener la imposibilidad de
recurrir a la noción de "vencido" en el sentido del art. 68 del código procesal,
guardando el caso, por lo demás, marcada analogía con la contemplaza en el
art. 70 inciso 1º in fine, ya que el actor da lugar, por su culpa, a la extinción de
la causa (CNCom., Sala D, 1987/09/28, "Salgueiro, Adolfo E. c. SIAM", La Ley,
1989-A, 263).
Es doctrina plenaria que, al declararse la caducidad de la primera
instancia, las costas del proceso deben ser impuestas al demandante (CNCiv.,
en pleno, 1978/10/31, La Ley, 1978-D, 542), con la aclaración de la mayoría en
el sentido de que tal conclusión no es de aplicación en los supuestos en que
media reconvención, en cuyo caso existe consenso general en decretar las
costas en el orden causado.
La disposición del art. 73, última parte, se refiere a las costas del juicio
que ha sido objeto de la perención, no a las ocasionadas en el incidente de
caducidad, las cuales se rigen por los principios generales. De ahí que
habiéndose el actor allanado incondicionalmente a la perención opuesta por el
demandado, se justifica eximirlo de las costas del incidente, desde que no ha
habido culpa que motivara el planteo, sino tan solo inactividad de la parte
reconocida con toda oportunidad al allanarse (CNCiv., Sala C, 1987/06/30,
"Palópoli de Morel, Graciela c. Palópoli, Marcelo ", La Ley, 1987-B, 463)
Por eso no cabe confundir las costas del proceso -a las que alude el art.
73, Código Procesal- con las originadas con la promoción del incidente de
caducidad, pues cabría la posibilidad de que el actor se allane
incondicionalmente a la perención opuesta por el demandado, situación -que
según el caso- podría eximirlo de las costas del incidente, pero ello no incide
sobre su imposición en la instancia principal (CNCom., Sala B, 1999/10/20,
"Escobar, Oscar A. s/ped. de quiebra por Banco Mayo", La Ley, 2000-A, 625, J.
Agrup., caso 14.829).
Las costas originadas con motivo de la declaración de caducidad de la
instancia deben ser cargadas al actor, con independencia de que aquél se haya
presentado o no a contestar el traslado que se le confiriera con relación a la
solicitud efectuada por el demandado. Ello así, pues el silencio no es
susceptible de colocar al perdidoso en mejor situación que si se hubiera
allanado a la caducidad acusada (CNCiv., Sala A, 1996/06/24, "Merlo, Rumildo
F. c. Comisión Municipal de la Vivienda", La Ley, 1996-D, 853 (38.835-S), - DJ,
1996-2-519).
Cabe destacar que la regla de inapelabilidad que en materia de
caducidad de instancia afecta a la decisión principal involucra el
pronunciamiento sobre las costas, pues no resulta factible emitir juicio acerca
de las mismas sin hacerla también respecto de aquélla (CNCom., Sala A,
1998/11/06, "Texilo S. A. c. Banco Credicoop Coop. Ltdo.", La Ley, 1999-E,
957, J. Agrup., caso 14.305).
Nulidad
Art. 74. -- Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a
su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad.
2. Ejemplos
Las costas se imponen en el orden causado, no sólo porque la nulidad
del acto jurídico se declara de oficio sino porque, al rechazarse tanto la
demanda como la reconvención, se da el supuesto de vencimiento mutuo
(CNCiv., Sala G, 1985/04/19, "Ferreyra, Héctor y otra c. Campetti, Héctor L. y
otra", La Ley, 1986-A, 166).
Igual criterio se distribución se sigue en la nulidad decretada como
consecuencia de haberse demandado a un menor de edad, si el actor al
contestar el traslado del incidente no se opuso a la misma y tal error también
fue cometido por el apelante, quien se presentó originariamente patrocinando al
menor al contestar la demanda, alegando al incoar la nulidad, que tal
circunstancia le había pasado desapercibida (CNCiv., Sala F, 1997/11/06,
"Bouzada, Helvio c. Demerjian, Guillermo R.", La Ley, 1999-E, 930 (41.971-S) -
ED, 180-91).
Ahora bien, decretada por el tribunal de alzada la nulidad de la sentencia
por vicios de la misma no es aplicable al caso el art. 74 del Código Procesal,
debiendo dictarse un único pronunciamiento sobre costas en la nueva
sentencia (CNCom., Sala B, 1977/02/10, "Barracas Motor, S. R. L. c.
Transportistas Asociados Viil, S. A.", La Ley, 1979-A, 577 sec. Jurisp. Agrup.,
caso 3560).
Siendo así, corresponde distribuir las costas de ambas instancias en el
orden causado (arts. 68, párr. 2º, 69, párr. 1º, Código Procesal) si -en el caso-
en la nulidad decretada no puede inferirse la exclusiva culpa de alguna de las
partes (CNCiv., Sala A, 1998/12/22, "Miranda de Lima, María V. c. Surbel
S.R.L.", La Ley, 1999-C, 171).
Litisconsorcio
Art. 75. -- En los casos de litisconsorcio, las costas se distribuirán entre los
litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena
solidaria.
Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere
considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés.
1. Características
La particularidad del proceso con pluralidad de partes asigna una
regulación especial en el código, dando preferencia al interés de cada sujeto en
la litis y postergando, en consecuencia, al principio del hecho objetivo del
vencimiento, a no ser que la naturaleza de la obligación lleva a una condena
solidaria.
Este tratamiento conjunto se da, por ejemplo, en el caso que la condene
verse sobre las obligaciones denominadas indivisibles, irregulares e impropias,
características que impone una actuación conjunta del frente de acreedores o
deudores; sin embargo se ha resuelto que ello no significa que los litisconsortes
deben cargar con las obligaciones procesales originadas en la conducta de
alguno de ellos, pues la indivisibilidad de la obligación principal no puede
acarrear la responsabilidad por costas en las que no han incurrido con su
proceder aquéllos otros que se han allanado oportunamnte a la demanda, ni
dieron lugar, por su culpa, a la acción judicial (CNCiv., Sala D, 1997/04/04, J.A.
1998-III, 229).
Se afirma que, al actuar cada codemandado en forma independiente,
cabe en la materia seguir la regla establecida por el art. 75 del Código
Procesal, distribuyendo las costas entre los litisconsortes según el resultado
que cada uno obtenga en el pleito. Y respecto de la acción que ha sido
rechazada, en el peculiar supuesto de un litisconsorcio pasivo en una acción de
dos años, las costas que a ella se vinculan deben ser distribuidas en el orden
causado entre el actor y el demandado vencedor, sin trasladarse al demandado
responsable.
Es que, derrotado sobre el punto, no puede el accionante pretender ser
liberado totalmente de costas. Ello, sin perjuicio de que, si por las
circunstancias del caso se juzga que pudo tener razón para litigar, pueda ser
liberado parcialmente de ellas, y se las distribuya por su orden, sin que quepa
extender la responsabilidad por las costas a otros codemandados, por cuanto
la demanda fallida resulta un hecho extraño, sin relación de causalidad a su
respecto, dado que, al depender aquella acción del arbitrio del reclamante, no
puede entenderse que exista una especie de solidaridad pasiva.
Cuando existe un litisconsorcio facultativo entre los actores, cada uno de
los sujetos que lo integran goza de plena autonomía de gestión dentro de un
proceso único, lo cual incide en forma directa en la imposición de costas
causídicas, en virtud del art. 75 del Código Procesal (CNCiv., Sala K,
1997/05/29, "García, Héctor N. y otros c. Schiros, Ana M. y otro", La Ley, 1997-
E, 347).
Prescripción
1. Criterio general
La prescripción hecha valer como defensa o excepción cambia el
principio del curso de las costas según la actitud que adopte el actor.
En el régimen originario las costas eran distribuidas en el orden
causado, pero con la sanción de la ley 17.711 el sistema varió.
El Código Civil requiere petición expresa del interesado en oponerla, es
decir, a contrario sensu, no procede la declaración de oficio (art. 3964). Sin
embargo, razones de equidad llevan a observar que persiste el derecho
subjetivo y lo ocurrido es que éste ha quedado desprovisto del respaldo
jurisdiccional por causa de tiempo, de manera que constituye principio común
en la materia, la distribución de costas por su orden.
Este parece ser también el criterio que predomina en la jurisprudencia.
En efecto, se ha dicho que dado que la demanda fue rechazada por efecto de
la admisión de la prescripción, las costas generadas por el recurso de
apelación deducido por la parte actora deben ser distribuidas en el orden
causado (CNCom., Sala E,1997/08/14, "Lami, Mirta G. c. Bigne, Francisco A. y
otro", La Ley, 1998-E, 162).
Asimismo se agrega que es procedente la distribución de costas en el
orden causado si la cuestión debatida -en el caso, improcedencia de la defensa
de prescripción opuesta por el demandado respecto el reclamo de ciertas
sumas de carácter salarial fundado en la resolución 500/85 del Ministerio de
Defensa- fue materia de plenario con fecha anterior a la promoción de la
demanda (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1999/05/18, "Florensa,
Ramón y otros c. Ministerio de Defensa", La Ley, 2000-D, 877 (42.898-S) - DJ,
2000-2-925 SJ. 1931).
A nuestro entender la doctrina correcta sería, eximir de costas al actor
cuando se allana inmediatamente a la defensa de la prescripción opuesta por el
demandado; en tanto que si resiste a la excepción, las costas correrán el curso
del principio objetivo de la derrota.
De esta manera se respeta la regla general y se interpreta el recto
sentido que ha de atribuirse a una norma de excepción condicionada en su
aplicación al sometimiento inmediato.
Art. 77. -- La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados
por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito,
mediante el cumplimiento de la obligación.
Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó
u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal.
No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles.
Si los gastos fuesen excesi vos, el juez podrá resarcirlos prudencialmente.
Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el
cincuenta por ciento (50 %) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 478.
4. Gastos no reintegrables
Estos son gastos desestimados en la sentencia que, no obstante la
vigencia plena del principio objetivo que se corresponde con el vencimiento
puro y simple, se rechazan pensando en que no es posible desconocer que el
hecho de la derrota exprese siempre, de un modo contundente, la claridad del
carácter de vencido, toda vez que el pleito entablado puede ser el resultado de
diversas alternativas, más o menos fortuitas, o no enteramente imputables a
una sola de las partes involucradas.
Es decir que no basta para la aplicación de las costas a la contraparte, la
coincidencia formal entre lo pedido en la demanda y lo otorgado en la
sentencia, sino que se hace necesario indagar exhaustivamente la calidad de
auténtico vencido en el juicio, del litigante que lo fuere.
El punto que nos ocupa marca la diferencia con la distribución o
compensación de costas en los casos en que existan vencimientos mutuos y
parciales; en tanto estos se ponderan con un criterio matemático y jurídico
donde se privilegia la compensación; en cambio, los gastos que se efectuaron
en pedidos desestimados destaca la exclusión que merecen los rubros que no
proceden aun cuando exista un claro y único vencedor.
Distinguir a efectos de la imposición de costas los conceptos que
integraron el reclamo, a fin de imponer dicha carga procesal en proporción al
resultado dentro de cada uno de tales rubros, es arbitrio que se aparta del
principio de la unidad de la litis que es premisa conductora en la consideración
objetiva, en tanto se refiere al "vencimiento" en el juicio. Partiendo de tal unidad
corresponde tener en cuenta la proporción en que progresó la demanda, sin
perjuicio de valorar otras circunstancias.
5. Situaciones excepcionales
La circunstancia de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no se
haya opuesto a la pretensión de la actora, no implica que deban imponérsele
las costas a esta última, si la única vía para el reconocimiento de su derecho
era la promoción del juicio de usucapión. Por ende, las costas deben
imponerse en el orden causado, pero interpretando que el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires queda exento del pago de la tasa de justicia y de los
demás gastos, distintos de los honorarios, realizados por el actor para el
reconocimiento de su derecho, contenidos dentro del concepto de costas
contemplado por el art. 77 del Código Procesal (CNCiv., Sala C,1998/11/12,
"Pinazo, Alicia C. c. Acerbo S. A.", La Ley, 1999-E, 955, J. Agrup., caso
14.297).
7. Tasación de costas
Aun cuando se exige que la totalidad de los rubros comprendidos en una
condena judicial, incluidos los honorarios y las costas, sean cuantificados en la
instancia del art. 503 del Código Procesal, para un ordenado desarrollo del
trámite de cumplimiento de la sentencia, de ello no se sigue la pérdida del
derecho a reclamar un rubro o concepto por el solo hecho de haber sido
omitido en esa liquidación, máxime cuando la actora había reservado su
derecho a liquidar esos gastos con cita del art. 77 del mismo ordenamiento -
erogaciones tendientes a evitar y preparar la demanda- (CNCom., Sala C,
1999/12/13, "Turismo Internacional S. A. c. Royal Caribbean Cruise Line Inc.",
La Ley, 2000-C, 914 (42.710-S) - ED, 187-657).
De conformidad con el art. 505, último párrafo, del Código Civil, si los
honorarios regulados, más los demás gastos, superan el 25 %, ello determinará
que la condenada en costas no deba soportarlos sino hasta ese límite, pero no
es óbice para que los profesionales acreedores los reclamen a la otra parte: los
abogados de la vencedora a su patrocinada (arts. 49 y 50, ley 21.839) y los
peritos a la no condenada en costas, en los términos del art. 77 del Código
Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "La Buenos Aires Cía. de
seguros c. Defisa", La Ley, 1999-E, 247).
Los gastos causídicos debidamente acreditados y liquidados deben
reintegrarse con más los intereses desde el momento en que fueron hechos
aplicando la tasa activa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en
sus depósitos a treinta días.
Procedencia
Art. 78. -- Los que carecieren de recursos podrán solicitar antes de presentar la demanda
o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos, con
arreglo a las disposiciones contenidas en este capítulo.
No obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo
indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus
recursos.
1. Concepto
El beneficio de litigar sin gastos es uno de los institutos tendientes a
preservar el principio de igualdad de las partes en el proceso, en miras a evitar
que una de ellas no pueda dejar de hacer actividades en defensa de sus
derechos. Acciones que, por razones económicas, se vería privado de tener.
Antes se denominaba "declaración de pobreza", pero sucesivas
reformas fueron orientado la verdadera finalidad del beneficio, que no es
resguardar las situaciones de indigencia, sino la de responder con criterios
objetivos, a una pauta genérica que está ordenada en el segundo párrafo de
este artículo: "No obstará a la concesión del beneficio ls circunstancia de tener
el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera
fuere el origen de sus recursos".
Por eso es improcedente el rechazo "in limine" del beneficio de litigar sin
gastos con único sustento en la calidad de persona jurídica del peticionario,
pues el art. 78 del Código Procesal no excluye de su otorgamiento a las
sociedades regulares (CNCom., Sala D, 2000/07/13, "Ablo S. A. c. Bosc,
Daniel", La Ley, 2000-F, 986 (43.236-S).
Cabe advertir que la norma no distingue entre personas de existencia
visible e ideal. Por tanto, estas últimas, incluso las sociedades comerciales,
pueden obtener el beneficio de litigar sin gastos, demostrando que no cuentan
con medios económicos para afrontar los gastos causídicos y que les resulta
imposible obtenerlos mediante el ejercicio de su propia actividad (CNCom.,
Sala B, 1998/04/21, "Atlántica Cía. Americana de seguros c. Superintendencia
de Seguros de la Nación", La Ley, 1998-D, 540).
En consecuencia, hay que probar que la persona de existencia ideal
carece de medios económicos para afrontar los gastos causídicos y que le es
imposible obtenerlos mediante el ejercicio de su propia actividad.
De todas maneras, cabe interpretar que la inclusión de las personas
jurídicas como sujetos beneficarios, no impide que la concesión sea apreciada
con particular prudencia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/11/27, "Instituto
Geriátrico del Sol y otros c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", La Ley,
1998-E, 780 (40.857-S).
2. Apreciación
A los efectos del otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos la falta
de recursos debe ser apreciada específicamente en relación con la substancia
del litigio, la que puede estar representada por las sumas que debaten las
partes. Y como de ellas se desprende lo que se debería afrontar en concepto
de tasa de justicia, es posible tener una pauta para advertir si, dichas sumas,
tienen entidad suficiente para afectar los recursos destinados al sustento del
peticionario y el de su familia, cuya protección no puede ser obviada.
De donde se sigue que la situación económica actual -comparada con la
importancia económica del proceso- acredita la concurrencia de los extremos
que tornan procedente la concesión del beneficio.
Ahora bien, este artículo 78 ha concedido a los jueces una regla de juicio
lo suficientemente elástica que les permite ponderar las circunstancias del caso
concreto, ya que sería inadmisible permitir que el peticionario del beneficio de
litigar sin gastos se vea obligado a realizar su escaso patrimonio con la
finalidad de acceder a la jurisdicción (CNCiv., Sala M, 1997/02/21, "Vignolo c.
Fleider", La Ley, 1997-C, 952 (39.480-S).
En tal medida se ha dicho que, si bien la situación patrimonial de la
actora no puede calificarse de indigente, tal circunstancia no obsta a una
declaración favorable en la concesión del beneficio de litigar sin gastos, dado
que los recursos económicos de aquélla son insuficientes para hacerse cargo
de los gastos de justicia (CNCiv., Sala M, 1997/10/31, "Ferreira Duarte c. Hta.
Francés", La Ley,1998-B, 755).
La procedencia total o parcial del beneficio no requiere que el
peticionario se encuentre en estado de pobreza extrema, pues es suficiente la
posibilidad de que los gastos derivados del proceso sean susceptibles de incidir
en los recursos destinados al sustento de aquél o de su familia, quedando
librada la concurrencia de dicho extremo a la apreciación judicial (CNCiv., Sala
F, 1996/02/12, "Spagliardi, Luis c. García, Víctor E.", La Ley, 1996-D, 898).
1. Requisitos de la presentación
El pedido de beneficio de litigar sin gastos origina un procedimiento
contradictorio. Es bilateral, lo que supone que tanto el representante del Fisco,
como la parte contraria pueden requerir no solo la citación de testigos que
corroboren las declaraciones efectuadas en el escrito de postulación, sino
también, ofrecer prueba en contrario o alegar sobre el mérito de la rendida.
De igual modo, el Juez puede solicitar que se comprueben los extremos
que se invocan como fundamento de la carencia de recursos. En este aspecto,
la práctica muestra algunos de estos requisitos de admisibilidad, a saber: a)
recibos de sueldos de los últimos 6 meses; b) fuentes actuales de subsistencia;
c) aportes jubilatorios; d) integración del grupo familiar y el orígen de sus
ingresos; e) constancias de recibos de sueldos del grupo familiar; f) indicar si
los hijos concurren a establecimientos educativos privados y el valor de las
cuotas; g) si tiene el peticionante o su grupo familiar medicina prepaga; h) si es
socio de algún club social o deportivo, y en su caso cuál es la cuota mensual; i)
indicar si es propietario, y en caso afirmativo, acompañar título de propiedad y
recibos de impuestos inmobiliarios constando la tasación del bien; j) indicar si
es locatario, y de serlo, acompañar contrato de alquiler y recibos de la locación;
k) calidad de comerciante, y si lo fuera, se debe indicar el valor del fondo de
comercio por un profesional de las ciencias económicas; l) afirmar o no si se
poseen pólizas de seguros de vida; m) describir la vivienda donde vive, y
acompañar copias de los recibos de tasas y contribuciones, como los que
corresponden a servicios; n) los letrados deberán indicar el modo de
percepción de honorarios en la causa donde se pide el beneficio de litigar sin
gastos, etc.
Como se ve, no se trata de desalentar promociones de esta naturaleza
tuitiva, sino de evitar el abuso del proceso mediante el mecanismo "convencer
probando".
Entonces, para conceder el beneficio de litigar sin gastos no se requiere
la demostración de indigencia o pobreza extrema del peticionario, sin embargo,
ello no importa eximir de probar, a quien solicita el mismo, la efectiva carencia
de medios para litigar (CNCiv., Sala D, 1997/08/07, "D' Amato, Adrián R. c.
Russo, María A.", La Ley, 1998-C, 243).
Cabe advertir que en nuestro sistema procesal, donde rige la mediación
obligatoria como recaudo de admisibilidad de la pretensión, supone crear una
instancia que origina gastos e inversiones. Por tanto, se afirma que la gestión
del trámite de mediación -prerrequisito de la acción- conlleva erogaciones e
incluso costas que podrían limitar el acceso a la justicia de quienes carecen de
recursos, en cuya virtud ante la ausencia de disposiciones en contrario,
resultan aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en el art. 78 y
sigtes. (CNCiv., Sala B, 1998/11/06, "Andretta, Olga I. c. Ruibal, Jorge y otro",
La Ley, 1999-A, 86, con nota de Adriana Luisa Schneider).
Art. 80. -- El juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba
ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o a quien haya de
serlo, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, quienes
podrán fiscalizarla y ofrecer otras pruebas.
1. Control de la prueba
El control de la prueba se hace por la parte contraria a la que se opone
el beneficio; lo que lleva a desvirtuar la creencia corriente respecto a que la
protección dispensada por el código al que carece de recursos para litigar, sea
pensado solamente en favor del actor.
La citación al contrario es requisito del debido proceso, de modo tal que
si es resuelto el beneficio sin haber acordado bilateralidad a los actos, o
sustanciado el proceso sin conocimiento de la contraparte, existe nulidad
absoluta de lo actuado.
Por tanto, no cabe considerar al beneficio de litigar sin gastos como si
fuera un proceso voluntario, sino que el mismo constituye un incidente donde la
contraparte no sólo se encuentra facultada para fiscalizar la prueba, sino que
también puede oponerse a su concesión o a su mantenimiento, acreditando en
este último supuesto, que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho
al beneficio
El objeto de la actividad probatoria desarrollada en el incidente de
otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, consiste en arrimar elementos
que permitan al juzgador formar convicción acerca de la posibilidad del
peticionante de obtener o no los recursos.
La peculiar naturaleza del extremo a demostrar impone que la valoración
de las pruebas rendidas, realizada conforme a las reglas de la sana crítica, no
atienda a un grado absoluto de certeza, sino a la posibilidad por cierto, próxima
que el caso encuadre en el supuesto de excepción que autoriza el
otorgamiento del beneficio. Ello, sin embargo no importa que deba apreciarse
ligeramente la prueba producida, encontrándose el juzgador habilitado para
exigir la concurrencia de elementos de juicio sobre cuya base pueda estructurar
el proceso lógico y racional que distingue la "convicción" de la mera
"sensación".
Traslado y Resolución.
Art. 81.-- Producida la prueba se dará traslado por cinco días comunes al peticionario, a
la otra parte, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia.
Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá acordando
el beneficio total o parcialmente, o denegándolo. En el primer caso la resolución será
apelable al solo efecto devolutivo.
Si se comprobare la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la petición
del beneficio de litigar sin gastos, se impondrá al peticionario una multa que se fijará en
el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser
esta suma inferior a la cantidad de PESOS UN MIL ($ 1.000). El importe de la multa se
destinará a la Biblioteca de las cárceles.
3. Multa procesal
La severidad de la reforma de la ley 25.488 se observa en el castigo que
se impone al que demuestra falsedad y no consigue demostrar su carencia de
recursos, pues se le impondrá una multa que se fijará en el doble del importe
de la tasa de justicia, cifra no podrá ser inferior a pesos un mil ($ 1.000).
4. Apelación
El art. 81 dispone que la resolución que concede el beneficio de litigar
sin gastos es apelable con efecto devolutivo y no la inapelabilidad de la
decisión que deniega el mismo (CNCom., Sala D, 1999/05/10, "Estudio
Consultor de Obras Públicas S. R. L. c. Vicente Robles S. A.", La Ley, 2000-B,
892, J. Agrup., caso 14.965 - JA, 1999-IV-109).
Carácter de la resolución
2. Recurso impropio
El agravio de las partes cuando se recurre contra la resolución que
concede el beneficio, tiene un trámite impropio con el principio de revisión
judicial de los actos procesales firmes.
La cuestión no es, en esencia, un recurso sino la apertura de un trámite
incidental que no modifica la competencia del juez a quo, quien continúa
interviniendo y considerando la prueba que fundamente la reconsideración del
fallo adoptado.
Beneficio provisional. Efectos del pedido
2. Reclamaciones
No pueden reclamarse al titular del beneficio a litigar sin gastos las
sumas que hubieran debido pagarse antes de iniciarse el trámite de la
franquicia, pues el artículo 83 no distingue en qué momento debieron
efectuarse los gastos exentos, pudiéndose acreditar o invocar dicha exención
tanto al comienzo como durante el trámite de las actuaciones, pues no es de
presumir que hasta el momento en que el apelante promovió el beneficio tenía
bienes suficientes para afrontar los gastos (CNCiv., Sala C, 1995/09/26,
"Mendoza, María M. c. Instituto de Servicios Sociales", La Ley, 1996-B, 716).
Recién con la denegación del beneficio, se podrán exigir la integración
de los costos procesales, aunque permanece cierta inseguridad con esta
conclusión si observamos alguna jurisprudencia que sostiene que ello no
procede aun con el rechazo de la pretensión.
En tal sentido se afirma que, denegado un primer beneficio de litigar sin
gastos por no encontrarse debidamente acreditada la situación económica del
peticionante, al no causar estado tal decisión e iniciado un nuevo pedido, el
alcance provisional que le asigna el art. 83, torna improcedente la intimación al
pago de la tasa de justicia (CNCiv., Sala H, 1996/07/15, "Méndez, Ramona T. y
otro c. Ferrocarriles Metropolitanos S. A.", La Ley, 1998-B, 897 (40.296-S).
Ahora bien, si se concede, carece de razonabilidad excluir de su alcance
a la tasa de justicia, pues ésta constituye la erogación de mayor envergadura
que debe efectuar el actor en el proceso. Tal conclusión también corresponde,
si el incidente no ha sido resuelto, pues el carácter provisional asignado por el
art. 83 conduce a la improcedencia del requerimiento del pago de la tasa de
justicia (CNCiv., Sala H, 1996/12/19, "Shapiro, R. c. Banco de la Ciudad de
Buenos Aires", La Ley, 1997-D, 834 (39.634-S).
Con la tasa de justicia la jurisprudencia se ha mantenido constante. Se
ha dicho que, si los rubros reclamados en la demanda fueron precisados con
posterioridad a su interposición para interrumpir la prescripción, puede
razonablemente interpretarse que entonces quedó determinado el monto
imponible generador del débito fiscal, y que al solicitar en esa oportunidad el
beneficio de litigar sin gastos el peticionario gozaba del beneficio provisional
previsto en el art. 83 del Código Procesal (CNCiv., Sala B, 1997/02/25,
"Dieguez, Eloisa c. Lavalle, Oscar", La Ler, 1997-C, 949 (39.470-S)
Pero, si el pedido fue promovido en la misma fecha en que se amplió la
demanda, no procede el pago de la tasa de justicia, pues tal actuación coincidió
temporalmente con el principio del art. 83 (CNCiv., Sala G, 1995/05/12,
"Ferreiro, Graciela c. Moinegreen, Ernesto", La Ley, 1995-C, 588. - DJ, 1995-2-
800).
Asi también, se argumenta que la exención dispuesta por el art. 83 no
alcanza a la tasa devengada en el acto de iniciación de las actuaciones, si el
beneficio respectivo concluye por caducidad (CNCiv., Sala G, 1996/03/05,
"Sandoval, María J. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1996-C,
765).
Alcance. Cesación.
Art. 84. --El que obtuviere el beneficio estará exento, total o parcialmente, del pago de las
costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna; si venciere en el pleito, deberá
pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de
los valores que reciba.
Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada en
costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en este artículo.
El beneficio podrá ser promovido hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro
derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes.
En todos los casos la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha de
promoción de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos.
1. La mejora de fortuna
La percepción por parte de quien obtuvo el beneficio de litigar sin gastos
de la suma reclamada en la demanda no importa "per se" una efectiva mejora
patrimonial a los fines del pago de las costas judiciales, sino que debe
apreciarse si su ingreso implica que el titular de la franquicia ha salido de la
situación económica personal que en su momento el juez consideró para
concederlo (CNCiv., Sala B, 1998/06/25, "P., J. C. c. Rolón, Nelson A. y otros",
La Ley, 1999-D, 527).
La mejora de fortuna que refiere la norma, se halla condicionada a la
efectiva percepción de valores por parte del beneficiario, no siendo suficiente,
por lo tanto, que la sentencia definitiva se haya limitado a reconocer un crédito
o derecho a favor de aquél.
En tales términos, la percepción por el beneficiario de la suma
reclamada, no significa que haya mejorado su situación patrimonial, como
tampoco que esa sentencia favorable equivalga a que el beneficio se pierda o
quede sin efecto, pues su aplicación subsistiría en la medida en que las costas
y los gastos a cargo del beneficiario excedan la fracción establecida, rigiendo
con relación al plus resultante, la exigibilidad diferida al mejoramiento de
fortuna (CNCiv., Sala H, 1996/03/13, "Michel, E. c. De Fabritis", La Ley, 1998-
B, 924, J. Agrup., caso 12.534).
La prueba sobre la mejora de fortuna recae en quien exige el pago de
las costas. Ello así, pues la exención total o parcial del pago de éstas hasta que
el deudor se recupere de su insolvencia constituye una obligación que participa
de la naturaleza de la cláusula a mejor fortuna, contemplada por los arts. 620 y
672 del Código Civil. En efecto, como su exigibilidad se encuentra subordinada
al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, que es aquel mejoramiento de
fortuna, se trata de una obligación condicional resolutoria (CNCiv., Sala H,
1997/08/11, "Brustia, Rosario M. c. Ben-Plas S. A.", La Ley, 1998-C, 12).
Por tanto, no basta cualquier mejoría de fortuna para dejar sin efecto el
beneficio de litigar sin gastos, sino aquélla que le permite al condenado en
costas salir de la situación económica personal que en su momento el juez
consideró para concederlo.
Por ejemplo, si el actor litiga con beneficio de pobreza y el reclamo inicial
prosperó sólo en parte, el gasto por la tasa de justicia faltante será soportado
por la actora, cuando mejore de fortuna al percibir la indemnización que le
corresponde, hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores
que reciba, ya que, entonces, se ha de colocar en la situación prevista en el art.
84 del Código Procesal (CNCiv., Sala L, 1997/04/22, "Jorge, Roberto L. c.
Maciel, Eustaquio", La Ley,1998-D, 912, J. Agrup., caso 12.907).
2. Reclamo de honorarios
Si resulta vencedor en el proceso quien hubiera obtenido el beneficio de
litigar sin gastos, debe pagar las costas causadas en su defensa hasta la
concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba, quedando
sólo incluidos los honorarios de sus propios letrados y los gastos devengados
por él mismo a raíz de la promoción del proceso.
No comprende los emolumentos de los letrados que lo vencieron, pues
para éstos rige el principio general según el cual es menester verificar la
mejoría patrimonial (CNCiv., Sala B, 1998/06/25, "P., J. C. c. Rolón, Nelson A. y
otros", La Ley, 1999-D, 527).
Además, el hecho de que el vencido haya actuado con beneficio de
litigar sin gastos no impide considerar que el plazo para el pago de los
honorarios profesionales fijado en la sentencia esté dirigido a él, pues si bien se
encuentra eximido de afrontar el pago de las costas ello no enerva el carácter
principal de su obligación (CNCiv., Sala B, 1995/11/16,"P., R. c. L., H.", La Ley,
1997-E, 1022 (39.821-S).
Cabe agregar que la disposición del párrafo segundo, al contemplar un
supuesto de excepción a la pauta general establecida en el mismo precepto, no
puede extenderse a las costas devengadas por la defensa de la contraria, ya
que el precepto no obliga, a quien litiga sin gastos, a afrontar con el tercio de la
condena las costas que le hubieren sido impuestas, sino que se refiere
expresamente a las devengadas por la propia intervención del beneficiario .
3. Efectos retroactivos
Ya hemos señalado que la reforma de la ley 25.488 otorga efectos
retroactivos al tiempo de promover la demanda del beneficio, de manera tal que
si el proceso tramita como un incidente dentro del principal, se hace extensivo
a este los alcances de la norma.
Por tanto, queda inaplicable el criterio jurisprudencial que argumenta
que, conforme el art. 9º de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751), la tasa de justicia
debe ser abonada al inicio del proceso; lo que no se puede alterar por la
circunstancia de haberse articulado un beneficio de litigar sin gastos con fecha
posterior, pues ello redundaría en una desigualdad de las partes frente a la ley,
tanto más cuando, de conformidad con lo establecido en el art. 84 del Código
Procesal (hoy derogado), dicho beneficio carece de efectos retroactivos, de
modo que no comprende actuaciones procesales precluidas (CNCiv., Sala A,
1998/11/24, "Rojo, Humberto F. c. Suárez, Carlos", La Ley 1999-C, 180).
Sin embargo esta posibilidad solo acontece cuando la demanda principal
coincide con el requerimiento de litigar sin gastos. De otro modo, los efectos
retroactivos del beneficio no se pueden aplicar a un proceso anterior.
4. Alcances
La concesión del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado el efecto
fundamental consistente en que el beneficiario queda exento del pago de las
costas y gastos judiciales hasta que mejore de fortuna, por lo que la exigibilidad
de éstos se encuentra sujeta a un hecho futuro eventual, como es el
mejoramiento de fortuna del deudor, lo que configura una condición resolutoria,
que de no cumplirse, convierte la exención en definitiva.
Toda vez que se ha cumplido la condición implícita del otorgamiento de
la carta de pobreza, la responsabilidad del beneficiado frente a los gastos del
proceso debe limitarse al tope contenido en el art. 84 del Código Procesal, esto
es un tercio de los valores que reciba (CNCiv., Sala A, 1998/02/18, "Rodríguez,
Daniel J. c. López, Gustavo J.", La Ley, 1998-E, 572).
Art. 85. -- La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor
oficial, salvo si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o
procurador de la matrícula; en este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el
mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero.
1. Asistencia letrada
Una vez concedido el beneficio de litigar sin gastos la representación
procesal, dice la norma, será asumida por, el Defensor oficial, o el abogado de
confianza.
Este último es quien en condiciones normales se constituye en
apoderado del beneficiario, de modo tal que hubiera sido mejor invertir el orden
de presentación de opciones.
Sin embargo, no se puede dejar de observar la importancia de los
diversos consultorios jurídicos gratuitos que tiene la justicia argentina, que
orientan a las personas en procedimientos como el presente, apoyándolos no
solo con el consejo técnico, sino también, con el patrocinio letrado obligatorio
en toda presentación judicial.
Por eso, conferido el beneficio, la parte puede elegir continuar con el
abogado, o elegir otro, y en su caso, requerir ante el oficial primero del Juzgado
que se libre acta donde conste el mandato que entrega sin necesidad de
realizar un instrumento público (art. 1184 inciso 7º, CC).
Art. 86. -- A pedido del interesado, el beneficio podrá hacerse extensivo para litigar
contra otra persona en el mismo juicio, si correspondiere, con citación de ésta.
Art. 87. -- Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las
acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que:
1. No sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la
otra.
2. Correspondan a la competencia del mismo juez.
3. Puedan sustanciarse por los mismos trámites.
1. Características generales
Se habla de acumulación objetiva de acciones, cuando el actor resuelve,
antes de notificar la demanda, agregar otras pretensiones contra las personas
a quienes se dirige.
Esta ampliación del objeto, a su vez, puede convertirse en una
ampliación de partes a demandar, en cuyo supuesto no son pretensiones las
que se agregan, sino personas a convertir en sujetos pasivos del proceso.
Por eso se denominan procesos complejos, bien por la diversidad de
personas, o por la pluralidad de pretensiones, o de una sola pero con varios
sujetos, donde el efecto externo más característico es la existencia real de un
solo proceso y de un juicio único que le pone término.
Sin perjuicio de esta modalidad procedimental, la disputa entre partes
puede encontrar -o necesitar- otros involucrados en la relación jurídica que se
ventila, debiendo integrarse la litis con ellos a efectos de impedir que la
sentencia los afecte sin que hayan tenido posibilidad de defensa. Son los
supuestos característicos de la intervención de terceros, ya sea en las
modalidades voluntaria o coactiva.
Finalmente, el proceso también puede afectar parcialmente a otros. No
en la totalidad del objeto procesal, sino, tan solo, en una parte, en una única
cuestión.
Es entonces cuando la litis incorpora un nuevo concepto de legitimados
activos a través del instituto de las tercerías, que se caracteriza porque la
pretensión de estos no viene a posicionarse en lugar de cualquiera de los
litigantes originarios, sino en un espacio individual y a través de una específica
cuestión que dentro del proceso deduce.
Son las denominadas tercerías de mejor derecho y de dominio.
2. El litisconsorcio
La conexidad del interés entre varias personas provoca que, actuando
en conjunto, constituyan el llamado litisconsorcio activo (posición de parte
actora) o pasivo (posición de parte demandada), cuya legitimación procesal se
resuelve en función del vínculo que los unifica.
Definir el interés para obrar de cada uno es una verdadera dificultad
pues la reunión de ellos en una misma calidad no supone, necesariamente, que
tengan iguales intenciones o la misma pretensión.
Las categorías conocidas de litisconsorcio permiten observar diferencias
en la fisonomía que adquiere la legitimación, en tanto cada una de ellas contrae
un significado distinto de acuerdo al modo y forma como se implementan.
Hay tres tipos de litisconsorcio: 1) voluntario; 2) necesario, y 3)
cuasinecesario. Cada uno tiene un componente distinto en relación al o a los
intereses que se actúan.
En el primero, también denominado litisconsorcio facultativo (art. 88),
queda expuesto en el plano subjetivo una acumulación de objetos litigiosos que
representan pretensiones basadas en derechos materiales que se consideran
acumulativos y no incompatibles ni excluyentes entre sí, e incluidos todos en el
ámbito de competencia jurisdiccional, pero que, en definitiva, se distinguen, ya
sea porque nacen de un mismo título o se fundan en una misma causa de
pedir. El fenómeno se circunscribe en el área de la acumulación de acciones
(art. 87 y 88) y depende de la voluntad de quien pueda en estas circunstancias
demandar a varios o solo a uno; o también, del acuerdo y voluntad concorde de
quienes tengan esa posibilidad jurídica y quieran ejercitar judicialmente sus
derechos contra varios.
El litisconsorcio necesario (art. 89) obliga a integrar el proceso con todos
aquéllos a quienes la sentencia pudiera afectar.
La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción
pertenece a todos los interesados y contra el pleno de interesados
considerados como un solo sujeto. Si la litis no ha quedado integrada con todos
los partícipes obligados, la sentencia que en definitiva se pronuncie sería inútil
o deficiente, por cuanto no se podría cumplir, ya que sus efectos, que
indispensablemente deben llegar a todos los legitimados, no podrían alcanzar a
quienes no fueron objeto del proceso.
A diferencia del caso anterior, en este la necesidad implica una
pretensión única, cuya característica esencial reside en la circunstancia de que
puede ser interpuesta por o frente a varios legitimados, y no frente a alguno de
ellos solamente.
Por último, el litisconsorcio cuasinecesario es una figura intermedia en la
que, si bien una pluralidad de sujetos podrían actuar por separado en relación
con un determinado objeto litigioso, La Ley exige un tratamiento procesal
conjunto con resolución que afectar a todos, independientemente de que
litiguen o no.
Digamos, en conclusión, que existe una conexidad jurídica entre la
pretensión y los sujetos obligados a responder por ella, que proyecta una
infinidad de consecuencias procesales.
Por ejemplo, en materia de legitimación, dependen de la voluntad de
quien demande o resista. Si el actor resolviera demandar por separado, cada
proceso tendrá su propia cuestión de legitimación, pero la sentencia,
habitualmente, es única a través del llamado que hace la acumulación de
procesos.
En el litisconsorcio necesario la cuestión es sustancialmente diferente.
La vinculación subjetiva es inescindible al provenir de un mismo derecho
material (v.gr.: indivisibilidad de la obligación). La legitimación en estos casos
se considera en relación con la cualidad de cada uno, pero el interés para obrar
no se fracciona, al ser único e indivisible.
La necesidad de contar con todos los interesados lo pregona la ley,
mucho mas en los casos de litisconsorcios pasivos, ante el riesgo de la
indefensión que nulifica todo el proceso.
Por eso, la existencia del litisconsorcio necesario no supone un
problema definido a través de los presupuestos procesales, sino de la
legitimación ad causam.
En el litisconsorcio cuasinecesario, varias personas se hallan, ante un
determinado evento jurídico, en situación de igualdad que por tanto, los legitima
individualmente; empero la resolución judicial alcanza a todos, aun cuando no
estén ni hayan sido parte en el proceso.
El caso es típico en las obligaciones solidarias, o frente a impugnaciones
de acuerdos societarios que alcanzan a los socios.
3. Condiciones
La acumulación de acciones prevista para la etapa inicial del juicio,
admite que las distintas pretensiones que el actor tenga contra el demandado
sean sustanciadas en un proceso único lo cual responde a principios de
economía procesal (CNCiv., Sala L, 1997/12/03, "Canale, Guillermo H. c.
Achával Lastra, José y otro", La Ley, 1998-C, 316).
La posibilidad de proceder a una acumulación objetiva de acciones o
bien demandar en un mismo proceso en razón de acciones conexas por el
título, por el objeto o por ambos elementos a la vez, no autoriza al actor a
prescindir del cumplimiento de la carga impuesta por los inc. 3º y 4º del art. 330
del Código Procesal, indicando los hechos que permiten vincular a los
demandados, las razones por las que se demanda a uno y a otros y el alcance
de la condena que se pretende contra cada uno (CNCiv., Sala B, 1996/04/09,
"Villegas, José M. c. Consorcio de Propietarios Maure 2126 y otro", La Ley,
1997-C, 181).
Los fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de las
obligaciones contraídas por el deudor de un mutuo hipotecario, con renuncia a
los beneficios de excusión y división, pueden ser llevados a la ejecución ya
promovida contra el deudor, en virtud de una acumulación subjetiva de
acciones (CNCiv., Sala B, 1996/07/11, " Banco Feigin S. A. c. Causa Campos
Unidos Argentinos S. A.", La Ley, 1997-C, 958 (39.508-S) - DJ, 1996-2-1016).
Asimismo se ha dicho que aun cuando no exista coincidencia entre las
partes demandadas, no resulta posible soslayar la identidad de motivos por los
cuales se acciona y la coincidencia de casi todos los actores de una y otra
controversia, instadas como base en el mismo fundamento de derecho -en el
caso la protección de los derechos del consumidor-, motivo por el cual resulta
ajustado a derecho disponer la acumulación de ambas acciones (CNCom.,
Sala D, 1999/07/15, "Guzmán, Jorge y otros c. Canale S. A.", La Ley, 2000-A,
59 - DJ, 2000-1-1403).
Obviamente, la reconvención importa un supuesto específico de
acumulación objetiva de acciones, se trata de una acción independiente que se
acumula a la primera, respecto de la cual el demandado pasa a ser actor y el
demandante originario, demandado.
4. Costas
En la acumulación subjetiva de acciones, éstas deben seguir su propia
suerte en materia de costas, pues corresponden a relaciones procesales
diferentes entabladas con uno y otro demandado. (CNCom., Sala E,
1996/03/26, "Bertiller, Enrique M. c. Discoria S. A. y otro", La Ley, 1996-D, 368
- DJ, 1996-2-229).
En relación a la fijación de los honorarios deben tenerse en cuenta dos
pautas genéricas: a) base regulatoria única, y b) fijación de los estipendios a
todos los profesionales en la misma oportunidad, ello es así porque el valor del
litigio, cuando no hay acumulación de acciones o reconvención es sólo uno, y
se evitan además, arbitrariedades o desproporciones entre los profesionales en
cuya fijación de honorarios debe evaluarse la labor cumplida por cada uno de
ellos.
Litisconsorcio facultativo
Art. 88. -- Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso
cuando las acciones sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a
la vez.
1. Conexidad
La incorporación de un nuevo sujeto a la relación procesal una vez
trabada la litis, importa un cambio de demanda, y resulta, por ende, sólo
admisible cuando la misma no hubiese sido notificada.
Es una facultad de actor que depende exclusivamente de su voluntad, El
puede elegir entre hacer varios procesos, o entablar la demanda contra varios
legitimados pasivos con intereses simultáneos, independientes o comunes.
Pero, tratándose de un litisconsorcio facultativo, no puede el demandado
quebrantar el principio de libertad que tiene el actor para demandar a quien
estime conveniente.
En esta modalidad, los sujetos que integran el litisconsorcio mantienen
autonomía, de modo tal que deben ser considerados en sus relaciones con la
contraparte como litigantes distintos y los actos de uno no perjudican a los
demás.
No obstante que, en un litisconsorcio facultativo, cada uno de los
litisconsortes actúa en forma autónoma, de manera que los recursos
interpuestos sólo benefician a quienes los opusieron, tal postulado admite
excepciones que se vinculan con el tenor de las defensas introducidas en los
agravios.
De tal modo, si éstas contienen fundamentos de carácter general o
comunes, porque atañen a la esencia de la relación jurídica, y fueron estimadas
en el fallo de la alzada, los efectos de la revocatoria del fallo de primera
instancia afectan a un extremo en que se halla interesado un codeudor que no
ha apelado la sentencia, repercutiendo el éxito del litisconsorte recurrente
sobre el inactivo (CNCiv., Sala A, 1996/08/07, "Sosa, José R. c.
Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L.", La Ley, 1998-D, 918, J. Agrup., caso
12.945).
2. Casos típicos
Si se le imputa la responsabilidad emergente del art. 166 de la ley
19.551, a una provincia y a quienes por el fallido celebraron el acto que
disminuyó su responsabilidad patrimonial, se configura un litisconsorcio
facultativo que, por involucrar a un estado provincial, determina un
desplazamiento de la competencia en razón de la persona. En consecuencia, la
causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y, por tanto, no opera el fuero de atracción de la quiebra
(CS,1995/10/05, "Menkab S. A. c. Provincia de Buenos Aires y otros", La Ley,
1996-E, 139).
En el litisconsorcio facultativo, la disposición del objeto procesal
realizada por alguno de los litisconsortes, produce sus efectos normales
cualquiera sea la actitud asumida por los restantes (CNCiv., Sala F,
1998/06/19, "Olivo, Justo P. c. Chediak Dos Arroyos; Perales Aguiar UTE", La
Ley, 1999-F, 89 - DJ, 2000-1-286).
Es característica también, que cada uno de los litisconsortes se
encuentre en condiciones de invocar una legitimación procesal autónoma. Por
ello, a diferencia del litisconsorcio necesario, tanto el resultado del proceso
cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto
a cada uno de ellos.
Cabe agregar que esta figura se caracteriza por el hecho de responder a
la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso; por
lo que no viene impuesto por la ley o por la naturaleza de la situación jurídica
controvertida, sino que se halla autorizado por razones de economía procesal y
de certeza en la aplicación del derecho.
Por ello, cuando existe un litisconsorcio facultativo entre los actores,
cada uno de los sujetos que lo integran goza de plena autonomía de gestión
dentro de un proceso único, lo cual incide en forma directa en la imposición de
costas causídicas, en virtud del art. 75 del Código Procesal (CNCiv., Sala K,
1997/05/29, "García, Héctor N. y otros c. Schiros, Ana M. y otro", La Ley, 1997-
E, 347).
La transacción realizada por uno de los integrantes del litisconsorcio
facultativo pasivo no extiende sus efectos a los otros salvo el supuesto
normado por el art. 853 del Código Civil que constituye una excepción al
principio de los efectos personales de la transacción (art. 851, CC).
Finalmente, cuando existe un litisconsorcio pasivo facultativo la
caducidad de instancia declarada contra uno de los demandados no alcanza a
los demás.
Litisconsorcio necesario
Art. 89. -- Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a
varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.
Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará,
antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un
plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al
litigante o litigantes omitidos.
1. Legitimación inescindible
El litisconsorcio pasivo necesario se configura cuando los sujetos
procesales están legitimados sustancialmente en forma inescindible, de modo
tal que la sentencia de mérito debe ser pronunciada indefectiblemente frente a
todos los legitimados.
Existe además, cuando la eficacia del pronunciamiento definitivo se
encuentra subordinada al hecho de que la pretensión procesal sea propuesta
por o frente a varias personas. Ello se configura no sólo cuando La Ley lo
establece expresamente sino también al encontrarse determinada por la
naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida.
Se ha dicho que, el litisconsorcio necesario se verifica cuando la
sentencia no puede dictarse útilmente respecto de la pretensión sustancial sino
con relación a varias personas, cuando está en tela de juicio un estado jurídico
que es común e indivisible respecto de una pluralidad de sujetos, cuando
media un vínculo único e inescindible entre varios participantes o cuando el
interés de un tercero se halla indisolublemente unido al de otros sujetos
procesales (CNCom., Sala B, 1999/05/31, "Ayarragaray de Villegas, Estela y
otro c. Banco de Crédito Argentino", La Ley, 2000-C, 889 (42.608-S) - DJ,
2000-2-431 - JA, 2000-I-501)
Es característica esencial, también, que cada uno de los litisconsortes se
encuentre en condiciones de invocar una legitimación procesal autónoma. Por
ello, a diferencia del litisconsorcio necesario, tanto el resultado del proceso
cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto
a cada uno de ellos.
Obsérvese que, el litisconsorcio necesario constituye una excepción al
principio según el cual no puede deducirse reconvención respecto de terceros.
2. Integración de la litis
La validez de la sentencia está condicionada a que el litigio sea
sustanciado ante la totalidad de las justas partes, debiendo integrarse la misma
si alguna de ellas falta.
Esta integración no conmueve el principio dispositivo porque, si se
resuelve de oficio, se fundamente en el principio de saneamiento procesal. Es
decir, en las facultades de depuración tendiente a evitar nulidades procesales.
También se puede deducir como excepción, con el objeto de que la
sentencia comprenda a todos los litisconsortes necesarios.
3. Supuestos
Dado que el art. 993 del Código Civil permite que la pretensión
declarativa de falsedad se promueva mediante acción civil o criminal, tanto el
incidente como la pretensión autónoma requieren la intervención como parte
del oficial público autorizante, porque no se puede declarar que el instrumento
es falso, con las consiguientes responsabilidades del fedatario, sin habérsele
dado oportunidad de defensa y prueba. Así, se impone un litisconsorcio pasivo
necesario, ligado forzosamente a la índole indivisible de la declaración de
falsedad (CNCiv., Sala A, 1997/04/21, "Serra, Aurelio y otros c. Bauleo,
Natalio", La Ley, 1997-D, 176).
Tanto el incidente como la pretensión autónoma de redargución de
falsedad requieren, inexcusablemente, la intervención como parte del oficial
público autorizante, pues no se puede declarar que el instrumento es falso, con
las consiguientes responsabilidades para el fedatario, sin haberle dado
oportunidad de defensa y prueba. Así, queda impuesto un litisconsorcio pasivo
necesario, ligado forzosamente a la índole indivisible de la declaración que se
solicita, pues el instrumento no puede declararse falso en las relaciones entre
las partes y seguir siendo auténtico respecto del autorizante (CNCiv., Sala A,
1997/05/06, "Furci, Mariana S. y otro c. López, Carlos M. y otro", La Ley, 1997-
D, 299).
La acción de división de condominio exige un litisconsorcio pasivo
necesario, pues la sentencia no podría pronunciarse útilmente si no mediara
una litis integrada con todos los condóminos y/o sus sucesores (CNCiv., Sala
E, 1996/04/08, "D'Ambrosio, Florinda M. G. c. Freide, José F.", La Ley, 1996-D,
871 (38.922-S).
El litisconsorcio necesario procede siempre que, por hallarse en tela de
juicio una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a
una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o extinción no tolera un
tratamiento procesal por separado y sólo puede lograrse a través de un
pronunciamiento judicial único para todos los litisconsortes (CNCiv., Sala F,
1999/05/04, "Antonio, Alicia C. c. Villa, Jorge R.", La Ley, 1999-F, 386).
No obsta a la habilitación de la instancia la circunstancia que una de las
personas que intervinieron como requeridos en la etapa de mediación no sea
finalmente demandada, máxime si quien invoca tal supuesto hecho obstativo
no alega la existencia de un litisconsorcio necesario (CNCiv., Sala H,
1997/09/23, "Milisenda y Crespín L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95).
En el caso de que la caja de seguridad bancaria esté registrada a
nombre de más de una persona y a la orden recíproca, no existe litisconsorcio
activo necesario, toda vez que por aplicación de los arts. 699 y 705 del Código
Civil cualquiera de los titulares tiene legitimación activa independiente
(CNCom., Sala B, 2000/04/14, "Katz, Carlos G. c. Banco Francés", La Ley,
2000-F, 987 (43.244-S)
Intervención voluntaria
Art. 90. -- Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la
etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien:
1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio.
2. Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o
ser demandado en el juicio.
1. Intervención de terceros
La legitimación para obrar del tercero se colige desde el interés que
acredita y, en consecuencia, por la calidad de parte que puede reclamar.
En sentido técnico, aplicado por tanto únicamente al proceso
jurisdiccional, se es tercero mientras no se tenga la calidad de parte, pues una
vez adquirida, la condición para actuar se confunde con los supuestos de
litisconsorcio.
Recordemos que cuando hablamos de "partes" referimos a "posiciones
jurídicas" mas que a personas identificadas como sujetos activos o pasivos
(Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La legitimación en el proceso civil, ob. cit.).
El tercero que al proceso se incorpora tiene situaciones diferentes
respecto a la dualidad de intereses que en el litigio se debate.
Esta distinción es importante en la medida de que, quien no tiene
"interés" est fuera de las proyecciones y efectos que emanan del juicio, aun
cuando la sentencia pueda alcanzarlo. Es decir, el proceso civil tiene titulares
de derechos y obligaciones que no tiene quien no es parte.
La intervención del tercero puede ser: voluntaria o forzada, de acuerdo
con el interés que ostente quien se encuentra fuera del proceso.
Estos intereses, a su vez, pueden darse bajo las modalidades
siguientes:
a) El tercero afectado por la sentencia dictada entre partes, que si bien
no lo alcanza de iure, sí lo es de facto, por perjudicarlo indirectamente (v.gr.:
condena a pagar una suma de dinero que puede tornar insolvente a quien
resulta deudor del tercero).
b) Tercero que acredita un interés semejante al de una de las partes en
el litigio y por el cual puede encontrarse alcanzado a través de los efectos de la
cosa juzgada (v.gr.: intervención adhesiva o litisconsorcial).
c) El interés de quien alega titularidad en la misma relación jurídica
material que el juicio ventila entre partes, de forma que la sentencia,
obviamente, lo alcanzar (v.gr.: intervención forzosa o provocada).
d) Tercero que tiene intereses contrapuestos con el de las partes, de
modo que ostenta un derecho independiente al debatido pero con fuerza
bastante para incorporarse al proceso (v.gr.: intervención excluyente).
De estas situaciones particularizadas interesa observar la dinámica de la
intervención voluntaria, pues en ella el interés que habilita la legitimación para
actuar es independiente de la que acreditan ya las partes procesales.
En cambio, dice Montero, "cuando la intervención de un tercero en un
proceso pendiente tiene su origen, no en la decisión del tercero que invoca una
legitimación, sino en la llamada de una de las partes (intervención a instancia
de parte) o del juez (intervención por orden del juez), no cabe plantearse
realmente en que medida esta aquél legitimado. Los supuestos de la
intervención provocada excluyen, por principio, la alegación por el tercero de un
interés que le legitime para intervenir y, por lo mismo, no son objeto de nuestra
investigación actual" (Montero Aroca, Juan, La legitimación en el proceso civil,
cit., pág. 76).
De igual manera, entre nosotros, debe excluirse el tratamiento de la
intervención principal o excluyente, pues el legislador argentino no ha
contemplado la figura y, jurisprudencialmente, recibe permanente contrariedad.
El funcionamiento de ella puede ser fuente de situaciones
extremadamente complejas, inconciliables con la celeridad que del proceso se
espera y, en buena parte de las ocasiones que esta intervención principal se
denuncia, se utiliza el instituto de la acumulación de procesos.
El Código se ocupa de la legitimación del tercero a través de las dos
modalidades que reconoce: la intervención litisconsorcial (art. 90 inciso 2do.) y
la intervención adhesiva simple (art. 90 inciso 1ro.).
La intervención obligada prevista en el artículo 94 descarta un supuesto
de legitimación invocada por el tercero, toda vez que acude al proceso citado
por quienes son partes en el mismo.
2. Intervención voluntaria
Se denomina intervención voluntaria a la incorporación al proceso de
cualquier interesado, que acredite que la sentencia que entre las partes se
dicte, lo puede afectar de manera directa.
La petición se efectúa en un proceso en trámite, y subordina el principio
dispositivo según el cual el actor es dueño de la potestad de traer al proceso a
quienes interpreta que la demanda corresponde.
El problema se puede analizar, también, desde la perspectiva de la
integración de la litis, de forma tal que se eviten nulidades eventuales por no
estar en el proceso, todas las partes que deberían serlo.
Por eso, los legitimados para solicitar la intervención voluntaria en el
proceso tramitado por las partes son esos propios terceros CNCom., Sala A,
1999/05/31, "Fardini, Miguel c. Estrella Satelital", La Ley, 1999-F, 15 - DJ,
1999-3-837).
La intervención voluntaria de terceros en el juicio puede tener lugar
cualquiera fuera la etapa o instancia en que éste se encuentre. Se exije que la
respectiva petición que se somete cumpla los requisitos de la demanda, pero
sólo "en lo pertinente" (art. 92), esto es, en cuanto sea acorde con el grado de
adelanto del trámite al tiempo de recabarse la participación por el tercero.
Es que "en ningún caso la intervención del tercero retrogradará el juicio
ni suspenderá su curso" (art. 93).
El fundamento de la institución que regula los arts. 90 y ss., reside en la
conveniencia de extender los efectos de la cosa juzgada a todos los
interesados en una determinada relación o estado jurídico, sea por economía
procesal o para evitar el pronunciamiento de una sentencia inútil, cuando se
configura el supuesto contemplado por el art. 89 del Código Procesal (CNCiv.,
Sala E, 1985/06/18, "Lopresti, María I. c. Barbiere de Lopresti, Inés V.", La Ley,
1985-E, 204).
El tercero que reviste el carácter de parte accesoria debe subordinar su
actuación al de la parte principal y, por ello, entre otras cuestiones, no puede
recusar sin causa.
La intervención voluntaria se puede dar en los casos de cesión de
derechos litigiosos, donde corresponde tener al cesionario como parte; y si ello
ocurrió durante la tramitación del proceso podrá intervenir en la calidad de
sustituto de parte (art. 44).
También, cuando la demanda se celebra respecto a algunos socios, los
otros están facultados a intervenir en un juicio pendiente a quien se encuentre
comprendido en los supuestos contemplados por los incs. 1° y 2°, antes
transcriptos.
Art. 91. -- En el caso del inc. 1 del artículo anterior, la actuación del interviniente será
accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo
que estuviese prohibido a ésta.
En el caso del inc. 2 del mismo artículo, el interviniente actuará como litisconsorte de la
parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales.
Procedimiento previo
Art. 92. -- El pedido de intervención se formulará por escrito, con los requisitos de la
demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los documentos y se ofrecerán las
demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferirá traslado a las
partes y, si hubiese oposición, se la sustanciará en una sola audiencia. La resolución se
dictará dentro de los diez días.
1. Trámite
La intervención en alguna de las categorías indicadas precedentemente
(adhesiva simple o litisconsorcial) se practica en cualquier etapa del proceso.
Los requisitos para la admisión son similares a los que exige el planteo
formal de una demanda (art. 330), es decir:
a) nombre, apellido y domicilio real del tercero presentado;
b) constitución de domicilio legal;
c) Indicación del interés que pretende hacer valer
d) prueba sumaria (fumus bonis juris) del derecho que le asiste
e) exposición de los hechos en que se funda, expuestos claramente.
Las costas serán a cargo del requirente si la presentación resulta
denegada; y sorteará esta situación si adquiere calidad de parte, en cuyo caso
se seguirán los principios generales (art. 68).
2. Traslado
La petición se sustanciará con las partes del proceso en trámite, a
quienes se corre traslado por el plazo de cinco días, mediante cédula que se
notifica en los domicilios constituidos.
Si hubiera oposición, la etapa probatoria se cumple en una sola
audiencia; en caso contrario, el Juez deberá resolver dentro del plazo de diez
días hábiles.
Cabe agregar que una presentación de esta naturaleza no priva al Juez
de desecharla "in limine", cuando es manifiestamente inoficiosa.
Efectos
Art. 93. -- En ningún caso la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá
su curso.
1. Criterio general
La presentación del interviniente adhesivo simple no interrumpe ni
suspende el curso normal de las actuaciones.
A veces, encontrándose los autos para dictar sentencia, el Juez puede
como medida para mejor proveer considerar la admisión de la parte, y
postergar la sentencia hasta que se resuelva el pedido.
Intervención obligada
Art. 94. -- El actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para
oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio,
podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es
común. La citación se hará en la forma dispuesta por los arts. 339 y siguientes.
1. Intervención coactiva
Este tipo de intervención se caracteriza por la citación un tercero, ya sea
a petición de alguna de las partes originarias, o dispuesto de oficio por el
magistrado, a los efectos de que participe en el proceso en trámite y de esta
forma la sentencia a dictarse en él pueda serle eventualmente opuesta.
El art. 94, se refiere al supuesto de citación de tercero a instancia de
parte. En tanto la citación de oficio que funciona concurrentemente con el
pedido que pueden formular las partes originarias, sólo procede en el supuesto
de que “la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a
varias partes” (art. 89), es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue
demandado conjuntamente con aquellas, reviste el carácter de un litisconsorte
necesario.
De forma tal que el tercero, según haya sido citado por las partes o de
oficio por el Juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podría ser
afectado por los efectos de la sentencia.
Existen asimismo, distintos tipos de intervención coactiva del tercero:
1) La citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o
del colegitimado,
2) la citación del legitimado para intervenir y
3) la citación del tercero pretendiente
4) la citación en garantía.
Efecto de la citación
Art. 96. -- Será inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La que la
deniegue será apelable en efecto devolutivo.
En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación, en su
caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales.
También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de
formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese
alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser
materia de debate y decisión en el juicio.
2. Alcance de la sentencia
La sentencia dictada en los autos principales afectará a los terceros
como a quienes son partes originarias en el proceso.
Esta disposición del código ha generado interpretaciones distintas. Un
sector de la doctrina indica que hay que distinguir, a los fines de establecer el
alcance de la condena, si el tercero que concurre el proceso llega por citación
de la parte actora o del demandado.
Si fuera el demandante quien lo emplaza, no hay dudas que la decisión
lo alcanza con la extensión que adquiere al convertirse en parte.
Mientras que si el comparecimiento proviene por el pedido del
demandado, al que no adhiere el actor, la sentencia no lo puede afectar, toda
vez que el actor no ha hecho extensiva la demanda; y si al tercero se le aplica
el efecto del art. 96 se alteraría el principio de congruencia según el cual no se
puede dictar sentencia más allá de lo pedido.
Cuando se trata de citación directa, el emplazamiento en los términos de
los arts. 94 a 96 del Código Procesal supone convertir en una verdadera parte
al tercero citado.
La intervención de la aseguradora citada en garantía constituye un
supuesto de litisconsorcio pasivo necesario pues el tercero está coactivamente
obligado mientras esta intervención es de carácter accesoria; solo puede
hacerse en el juicio contra quien será civilmente responsable y conforme con el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
En este caso no hay dudas que la sentencia dictada lo alcanza
plenamente.
Cuando se trata de supuestos de intervención simple, se argumenta que
el tercero convocado a juicio a pedido del demandado en los términos del art.
94 del Código Procesal no puede ser objeto de condena, pese a lo dispuesto
en el último párrafo del art. 96 del mismo cuerpo legal (CNFed. Civ. y Com.,
Sala III, 1999/12/16, "Avellaneda Coop. de seguros Ltda. c. Capitán y/o Arm.
y/o Prop. Buque Prosperity", La Ley, 2000-C, 901 (42.655-S) - DJ, 2000-2-222).
En consecuencia, la participación del tercero en el juicio estaría limitada
a su interés, sin que pueda extenderse fuera de lo que afecta a su derecho.
La Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, ha resuelto que no es factible
dictar condena contra el tercero obligado, que fuera citado al proceso a
propuesta del demandado y que constituye con éste un litisconsorcio pasivo
facultativo (1992/03/04, "Balebona, Manuel c. Storzi, Daniel", DJ, 1992-1, 961).
No obstante, la Corte en votos disidentes ha dicho que, el tercero citado
a juicio en los términos de los arts. 94 y 96 del Código Procesal debe ser
admitido como parte demandada si contestó la demanda oponiéndose a las
pretensiones del actor y solicitando su rechazo. Por tanto, en la medida del
alcance de su responsabilidad, corresponde incluirlo en la sentencia, que
deberá afectarlo como a los litigantes principales (Del voto del doctor Vázquez)
(CS, 1996/08/20, "Barrio Juniors S. R. L. c. Marich, Santiago", La Ley, 1997-C,
502).
Los tribunales inferiores sostienen que la regla por la cual la sentencia
afecta al tercero como a los litigantes principales no significa que pueda
hacerse recaer el pronunciamiento condenatorio sobre aquél, sino que el
mismo puede constituir un antecedente favorable para la fundabilidad de la
pretensión de regreso que el demandado pueda interponer frente al tercero
(CNCom., Sala B, 1999/09/13, "Trans Cereal S. R. L. c. Sogemet S. A. y otro",
La Ley, 2000-E, 601, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas - DJ, 2000-3-
697).
CAPITULO IX -- Tercerías
Fundamento y oportunidad
Art. 97. -- Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el
derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante.
La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de
mejor derecho, antes de que se pague al acreedor.
Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener
conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará
las costas que originare su presentación extemporánea, aunque correspondiere imponer
las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercería.
1. Tercerías. Generalidades
La continuidad lineal del proceso ordinario tiene en las tercerías un
desvío necesario que resuelve el problema que un tercero presenta estando
absolutamente distante de la relación jurídica material que entre las partes se
suscita.
Las formas conocidas que motivan las pretensiones de tercería son las
llamadas de dominio y de mejor derecho, según se funden en el dominio de los
bienes embargados, o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con
preferencia al embargante (art. 97, CPC), respectivamente.
De inmediato se advierte que, en ambos casos, se abre un proceso
distinto, independiente o incidental, donde la legitimación procesal de quien
propicia la formación de la nueva causa, debe acreditarse por el interés y el
derecho para hacerlo.
La demanda de tercería queda sujeta a un requisito extrínseco de
admisibilidad consistente en la acreditación de la "verosimilitud del derecho en
que se funda" y mas exactamente, de admisibilidad de la pretensión, que no
debe confundirse con el de fundabilidad de la misma: el primero, alude a una
suerte de fumus bonis juris del derecho que asiste al peticionante -como ocurre
respecto de las medidas cautelares-, en tanto el segundo, supone la existencia
plena y efectiva del derecho en cabeza de quien promueve la tercería.
Este requisito de admisión lleva a que el juzgador formule un juicio de
verosimilitud, es decir, un raciocinio fundado sobre ciertas normas que
razonablemente acompañan la pretensión, la sustenta y le confieren a su vez
una razonable apariencia de verdad.
2.2 Procedimiento
La tercería debe deducirse contra ambas partes del proceso principal
(embargante y embargado) configurándose un litisconsorcio pasivo necesario,
es decir se impone la sustanciación del juicio con todos aquéllos que son parte
en la litis.
El trámite de tercería puede ser el del juicio ordinario, o el incidente
según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias del caso.
Deben tramitar ante el órgano que interviene en el principal, es decir
ante el juez que dispuso la traba de la medida (art. 6, inc. 1º).
3. Tercería de dominio
Mediante la tercería de dominio se deduce una pretensión por medio de
la cual el tercero acciona, en un proceso en trámite, contra actor y demandado
con el fin de obtener el levantamiento de un embargo trabado sobre bienes de
su propiedad.
En la tercería de dominio la pretensión del tercero no interfiere con la
interpuesta por el actor originario, y viene a constituir el objeto de un proceso
incidental con respecto a aquél en el cual se decretó el embargo.
Por lo tanto si bien el tercerista reviste el carácter de parte actora en el
proceso de tercería, continúa siendo un tercero con relación al proceso
principal, cuyo resultado es indiferente.
Esta característica diferencia a las tercerías de la intervención de
terceros por la cual el tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de
interponer una pretensión incompatible con la que constituye el objeto de aquel
y asume, por consiguiente, el carácter de parte en ese mismo proceso. De allí
que la sentencia en éste lo afecte en la misma medida que a las partes
originarias.
3.1 Procedimiento
La tercería de dominio se fundamenta en la propiedad de los bienes
embargados y su admisisbilidad se halla condicionada a la existencia de un
embargo.
No basta que el embargo haya sido ordenado, es además necesario que
haya sido efectivamente trabado.
Cabría preguntarse si la tercería de dominio es procedente ante una
inhibición general de bienes.
Algunos opinan que no sería procedente pues en tal caso el inhibido
puede requerir el levantamiento de la medida a través de la simple
demostración de que no reviste la calidad de deudor. Sin embargo, otros no
comparten ésta afirmación, entendiendo que la prueba que se le exige al
deudor es simplemente diabólica y de casi imposible producción. Por ese
motivo, acepta la deducción de una tercería aun en el caso de una inhibición
general de bienes.
La tercería debe deducirse contra ambas partes del proceso principal
(embargante y embargado) configurándose un litisconsorcio pasivo necesario,
es decir se impone la sustanciación del juicio con todos aquéllos que son parte
en la litis.
Como el caso anterior, tramita ante el Juez que previno, es decir ante el
juez que dispuso la traba de la medida (art. 6, inc. 1º).
3.2 Requisitos
La Ley procesal sujeta a la tercería de dominio a requisitos específicos
de tiempo y de forma.
a) Requisitos de tiempo: la pretensión debe deducirse antes de que
se otorgue la posesión del bien embargado al comprador, pues éste último
cuenta una vez cumplida aquella formalidad con una presunción de propiedad.
Es necesario aclarar que la extemporaneidad de la interposición de la
tercería no obsta a la posterior pretensión reivindicatoria que el tercerista puede
hacer valer contra el adquirente, en el correspondiente proceso ordinario
(CódigoCiv. arts. 2758 y 2765).
El plazo establecido por el art. 97 se computa desde que el tercerista
“tuvo o debió tener conocimiento del embargo”, es decir desde el momento en
que se practicó dicha medida o de la circunstancia de haber participado el
tercerista en su diligenciamiento; o bien cuando sin haberse verificado ninguno
de esos hechos ajenos, surja de las constancias del expediente la existencia de
actos que demuestren con evidencia el conocimiento del embargo por el
tercerista.
Art. 98. -- No se dará curso a la tercería si quien la deduce no probare, con instrumentos
fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda. No
obstante aún, no cumplido dicho requisito, la tercería será admisible si quien la
promueve diere fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la
suspensión del proceso principal.
Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare en título que
hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. No se aplicará
esta regla si la tercería no hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o
constitución de la fianza.
1. Prueba
El tercerista que no acompaña en su presentación instrumentos
fehacientes, ni ofrece probar sumariamente la verosimilitud de su derecho,
limitándose a ofrecer pruebas que se refieran al fondo del asunto,
está impedido de lograr la apertura que se refiere estrictamente a su problema
crítico.
La prueba de verosimilitud del derecho exigida a los fines de la
admisibilidad de toda tercería, funciona como un requisito extrínseco, esto es,
de manera independiente de la eventual fundabilidad de la pretensión.
Su cumplimiento tiende a evitar que la mera interposición de la tercería
se convierta en un factor obstruccionista del proceso principal. Por ello, el
tercerista se limitará a probar la verosimilitud del derecho que invoca lo que
constituye una gama cercana a la certeza y no la existencia plena y efectiva de
su derecho, extremo que será susceptible de comprobarse durante el
pertinente período probatorio.
2. Casos puntuales
Si se trata de un bien inmueble, el tercerista debe acompañar testimonio
de la escritura pública respectiva, no siendo suficiente la agregación del boleto
de compraventa otorgado a su favor pues dicho documento no acredita la
titularidad del dominio.
También se debe acreditar la correspondiente inscripción en el registro
de la propiedad inmueble respectivo, pues para que la transmisión de bienes
inmuebles sea oponible a terceros debe acreditarse la titularidad, buena fe y la
inscripción en el registro respectivo (arg. art. 2005, Código Civil).
Quien plantea una tercería de dominio debe probar fehacientemente la
titularidad del bien. Ello así, si se trata de un inmueble, no se acredita con un
boleto de compraventa, sino mediante la escritura pública exigida por el art.
1184 del Código Civil y por su inscripción en el registro de la propiedad
(CNCiv., Sala B, 1996/05/14, "Rossi, Pablo c. Organización Integral de
Comercio Exterior S. A.", La Ley, 1996-E, 31 - DJ, 1996-2-547).
No alteran éstas conclusiones el hecho de que el boleto haya sido
protocolizado para acordarle fecha cierta, ni la circunstancia de que se haya
otorgado al tercerista la posesión del inmueble ni que se haya dictado una
sentencia que condena a escriturar.
Hay que tener en cuenta que si se cuenta con documentación terminante
justificativa del dominio sobre un inmueble embargado donde es ajeno el
incidente de tercería sería innecesario pues con tal certeza es suficiente
plantear el levantamiento del embargo sin tercería (conf. art. 104).
El poseedor con boleto de compraventa puede interponer tercería de
dominio en la ejecución hipotecaria seguida por el acreedor contra el
enajenante que tenía inscripto el dominio a su nombre (CNCiv., Sala B,
1997/04/24, " Vaini-koff, Luis C. c. El Emiliano S. A.", La Ley, 1997-F, 226).
En materia de bienes muebles, rige la presunción establecida en el art.
2412 del Código Civil, por lo que el poseedor cuenta con la presunción de
propiedad de los mismos.
En consecuencia, se ha de dar curso a la pretensión si el tercerista
prueba sumariamente que se encontraba en posesión de los bienes al
momento del embargo, incumbiendo al embargante la prueba tendiente a
desvirtuar esa presunción y si por el contrario a la fecha de trabarse el embargo
el bien se encontraba en posesión del embargado, el tercerista debe
acompañar elementos de juicio que prueben la verosimilitud de su derecho de
dominio.
En materia de automotores, la titularidad del derecho emana de la
respectiva inscripción del título en el Registro de la Propiedad del Automotor.
Si bien en principio el embargante de un automóvil que logra
emplazamiento registral antes de que el adquirente del referido vehículo se
haya preocupado por registrar su compra goza de preferencia, pues la prioridad
de tipo temporal tiene especial relevancia en el terreno registral,
excepcionalmente el adquirente podrá probar que el embargante conoce sus
derechos y obra de mala fe, abusando de su derecho o lo hace como cómplice
del propio enajenante que desea evadir su deber de efectuar la transferencia a
través del planteo de una tercería de mejor derecho.
En relación a bienes integrantes de un fondo de comercio, su
procedencia exige la inscripción en el Registro Público de Comercio prevista
por la ley 11.867.
Art. 100. -- Si la tercería fuese de mejor derecho, previa citación del tercerista, el juez
podrá disponer la venta de los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida
sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la
tercería.
El tercerista será parte en las actuaciones relativas al remate de los bienes.
1. Efectos
En la tercería de mejor derecho, se pueden vender en subasta los
bienes embargados, previa citación al tercerista para que:
a) actúe dentro de la subasta con la posibilidad de adquirir sus propios
bienes;
b) ofrecer fianza suficiente y peticionar la suspensión de la subasta;
c) actuar en el incidente de realización de los bienes en calidad de
parte.
Art. 101. -- La demanda por tercería deberá deducirse contra las partes del proceso
principal y se sustanciará por el trámite del juicio ordinario, sumario, o incidente, según
lo determine el juez atendiendo a las circunstancias.
2. Supuestos de improcedencia
La vía judicial idónea para obtener la devolución de sumas de dinero
depositadas en la quiebra es la acción de restitución concursal -arts. 138, 188 y
concs., ley de concursos y quiebras 24.522 (Adla, LV-D, 4381)-, y no la tercería
con base en el derecho común. (Del dictamen del fiscal que la Cámara hace
suyo) (CNCom., Sala A, 2000/02/11, "Carpinetti, Julio en: Maillman, Marcela",
La Ley, 2000-F, 574).
La tercería de dominio opuesta por el poseedor de un boleto de
compraventa requiriendo el levantamiento del embargo es improcedente, pues
éste carece del derecho para plantearla por no ser propietario en los términos
de los arts. 1184 inc. 1º y 2505 del CC. (CNCom., Sala A, 1998/12/30,
"Carletti, Héctor Desiderio y otros", ED, 185-370).
Los reclamos de un tercero tendientes a obtener el reconocimiento de
sus derechos sobre un bien en litigio que emanan de un boleto de compraventa
no deben encauzarse a través de la tercería de dominio, sino la de mejor
derecho (CNCom., Sala A, 1999/11/12, "Stahlhamer, S. en: Atlantic Sound c.
Szmulewicz", La Ley, 2000-D, 874 (42.887-S)
Art. 102. -- Deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se amplíe o mejore el
embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias
Art. 103. -- Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el
juez ordenará, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e
impondrá al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o
patrocinado, o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo
podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que
comience a actuar el juez en lo penal.
1. La connivencia dolosa
La doctrina ha explicado este artículo como un caso de conducta
maliciosa, es decir, obstruccionista o dilatoria; sin embargo, no es tal el
comportamiento que las partes (tercerista y embargado) realizan, sino un caso
típico de fraude procesal.
Por fraude en el proceso se entiende aquél desarrollo de procedimientos
que se realiza dentro del trámite iniciado con el fin de perjudicar a la
contraparte; por ejemplo, la notificación del traslado de la demanda practicado
en un domicilio falso y con la complicidad de quien la recibe. En cambio, el
fraude con el proceso se interpreta toda falsedad y simulación planificada entre
las partes para perjudicar a un tercero. Es el caso de quien para evadir la
porción legítima de sus herederos forzosos fabrica un juicio ejecutivo en
connivencia con el presunto acreedor, facilitándole a éste la realización de sus
bienes.
Justo es señalar que existe una tercera opción al cuadro clasificado,
según el cual existe fraude procesal cuando constituye un ilícito penal, sea una
estafa, falso testimonio, o el supuesto específico de esta norma.
Art. 104. -- El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin
promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información
sobre su posesión, según la naturaleza dé los bienes.
Del pedido se dará traslado al embargante.
La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el
interesado podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos
por el art. 98.
Oportunidad
Art. 105. -- Tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación de evicción; el
primero, al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones
previas en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la contestación de la demanda, en
los demás procesos.
La resolución se dictará sin sustanciación previa. Sólo se hará lugar a la citación si fuere
manifiestamente procedente.
La denegatoria será recurrible en efecto devolutivo.
1. Principios generales
Esta figura se presenta cuando en virtud de sentencia y por causa
anterior o contemporánea a la adquisición, el adquirente a título oneroso resulta
privado en todo o en parte del derecho que adquirió o bien sufre una turbación
de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa (arg. art. 2091 Cciv).
La turbación puede caer tanto en un derecho real transmitido- dominio,
usufructo etc.- como en uno creditorio o en un derecho intelectual; asimismo,
puede originarse en la carencia total o parcial del derecho que se dijo
transmitir.
En consecuencia, o no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena,
en menor medida, con cargas etc.
Ante un reclamo judicial promovido por un tercero, titular del supuesto
mejor derecho sobre la cosa transmitida, el comprador cita de evicción al
vendedor y éste debe salir en defensa del adquirente.
Sin embargo, la citación de evicción no constituye una demanda, porque
en realidad es simplemente un aviso que se formula al citado a fin de que si lo
desea tome intervención en el proceso.
La incomparecencia no autoriza a constituirlo en parte ni a declararlo en
rebeldía, pero la citación basta para someterlo a las consecuencias de una
eventual sentencia condenatoria.
En caso de que el adquirente fuere derrotado en el juicio, la obligación
de indemnizar se extiende al vendedor.
El enajenante responde por la evicción que sufre el comprador sin
condicionamiento a la buena o mala fe de aquél. Es decir que se trata de una
responsabilidad de carácter objetivo.
2. Normas sustanciales
Para determinar la procedencia y entidad del daño indemnizable por
evicción debe recurrirse prioritariamente a las normas específicas de la figura,
en particular a los arts. 2118 y 2119 del Código Civil, considerando que la
responsabilidad que contempla las normas relativas a la evicción es de carácter
objetivo, impuesta por la ley a todo el que transmite un derecho con
independencia de su conducta.
La previsión del art. 2118 del Código Civil -según la cual, en caso de
evicción, debe restituirse el precio recibido sin intereses- debe entenderse en el
sentido de que aquéllos son compensados con el uso y goce de la cosa
mientras el comprador la tuvo en su poder. Sin embargo, a partir del momento
en que el evicto pierde la posesión de la cosa, la suma por él pagada en
concepto de precio comienza a devengar intereses moratorios (CNCiv., Sala C,
1996/12/10, "Krasuk, Jaime c. Casa del Triunfo S. C. A.", La Ley, 1997-F, 948
(40.030-S).
También se ha dicho que, conforme los arts. 1476 y 1484 del Código
Civil, la garantía por evicción se debe en los supuestos de cesiones onerosas
no sólo para el de buena fe sino, con mayor razón, para el de mala fe porque
se trata de una garantía de derecho que surge "ipso jure" como efecto de la
cesión y por su condición onerosa; máxime si el cedente se comprometió a
canjear el título de crédito, lo cual implicaba su compromiso de asegurar el
cumplimiento de la cesión (CNCiv., Sala L, 1996/05/20, "De Olazábal, Rafael F.
c. Catanzaro, Nuncio", La Ley, 1998-C, 2).
3. Régimen procesal
La evicción admite un desdoblamiento, de manera que en un primer
momento consiste en asistir procesalmente al adquirente que se vea expuesto
a la privación total o parcial del derecho adquirido, en tanto que después
persigue la indemnización del daño derivado de la evicción consumada.
De acuerdo con el régimen actual, al tratarse de un proceso ordinario la
citación de evicción debe solicitarse por el demandado dentro del plazo para
contestar demanda.
La redacción acordada al artículo no advierte la coincidencia de tiempos
para estar a derecho, contestar la demanda y oponer excepciones de cualquier
naturaleza, que ha dispuesto La ley 25.488.
Por ello, la indicación de los "demás procesos" es incongruente.
El pedido de citación de evicción debe resolverse sin sustanciación
alguna, por eso no se corre traslado a la parte contraria.
El código condiciona la citación de evicción al requisito de que sea
manifiestamente procedente. Pesa la carga para el solicitante de explicar
claramente la admisibilidad de aquella y de acompañar los elementos de juicio
que la justifiquen.
Notificación
Art. 106. -- El citado será notificado en la misma forma y plazo establecidos para el
demandado. No podrá invocar la improcedencia de la citación, debiendo limitarse a
asumir o no la defensa. Si no la ejerciere, su responsabilidad se establecerá en el juicio
que corresponda.
1. Citación
Explica Fenochietto que la notificación del juicio principal al tercero, en
su carácter de enajenante, persigue qa favor del adquirente que pierde el juicio
la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados (ob. cit., tomo 1, pág.
389).
El tercero no esta obligado a comparecer, pero su presencia es lógica
pues la ausencia importaría una fuerte presunción en su contra.
Si en cambio comparece y se allana, se da el supuesto del art. 2111 del
Código Civil.
Si el adquirente omite formular la citación de evicción, pierde el derecho
de reclamar indemnización por una eventual derrota que sufra ante el tercero;
para decirlo en los términos de la ley "la obligación que resulta de la evicción
cesa si el vencido en juicio no hubiere hecho citar de saneamiento al
enajenante". (art. 2110, CC).
La citación de evicción es una carga que se impone al adquirente
turbado para brindar al enajenante-garante la posibilidad de evitar la derrota y,
al propio tiempo, su responsabilidad frente al turbado (C. Pergamino,
1994/06/02, "Franetovich, José L. c. Gasparini, Juan L.", LLBA, 1994-729).
Efectos
Art. 109. -- Si el citado asumiere la defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la
parte que solicitó la citación, en el carácter de litisconsorte.
1. Litisconsorcio necesario
Si el citado asume la defensa, su calidad será la de litisconcorte con la
parte que solicitó su citación; siendo adhesiva la posición que tiene respecto a
ella.
Es decir que podrá actuar en la medida de las facultades disponibles que
tenga la parte a la que adhiere.
Art. 110. -- Si el citado pretendiese, a su vez, citar a su causante, podrá hacerlo en los
primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el
proceso por sí. En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podrá requerir la
citación de su respectivo antecesor.
Será admisible el pedido de citación simultánea de dos o más causantes.
Será ineficaz la citación que se hiciere sin la antelación necesaria para que el citado
pueda comparecer antes de la sentencia de primera instancia.
1. Casos
Se ha explicado esta norma, entendiendo que, si bien por vía de
responsabilidad por evicción el afectado en una compraventa de automotores
(en el caso el vendedor), podría reclamar también contra su antecesor en la
compra del rodado por el monto del reclamo; contra el inmediato transmitente
está facultado a reclamar la cantidad efectivamente pagada por él, sin interesar
que en operaciones anteriores el precio hubiera sido distinto, mayor o menor;
pero si reclama contra los anteriores transmitentes se está subrogando en los
derechos de quien contrató y debe ajustar su pretensión a los límites del
derecho del subrogado (CNCiv., Sala C, 1994/02/24, "Biagini, Alejandro L. c.
Vivas, Edmundo M. del C. y otro", JA, 1994-III-658).
Procedencia
Art. 111. -- El ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196 del Código Civil
no requerirá autorización judicial previa y se ajustará al trámite que prescriben los
artículos siguientes.
1. Sustituciones en el proceso
Hay sustitución de personas en el proceso cuando la pretensión la
determina alguien distinto a quien debiera ser la parte originaria; y ello se debe
no la iniciativa de ésta, sino al gozar de la posibilidad autónoma de hacerlo por
existir un interés conexo con el interés inmediatamente comprometido en la litis
o en el negocio.
La legitimación para obrar le corresponde por cuanto el interés que actúa
es propio aunque el derecho sea ajeno. No desplaza a la parte originaria, sino
que la acompaña en la actuación procesal.
Quien acude en calidad de sustituto admite no ser quien afirma la
relación jurídica material, ni contra quien se deduce la misma; no obstante, se
permite su ingreso al juicio fundado en normas expresas que lo habilitan, aun
sin corresponderle la pertenencia del derecho que a las partes originarias
vincula.
2. Requisitos propios
Va de suyo, en consecuencia, que la sustitución requiere: 1) la
existencia de una relación jurídica sustancial; 2) un proceso en trámite; 3) un
sujeto procesal que actúe en calidad de parte principal litigando por esa misma
relación y en el mismo juicio, pero sin tener condición de titular activo o pasivo
de ella; 4) una solución normativa que autorice la admisión y, 5) un vínculo
jurídico de derecho material que justifique o fundamente la solución.
3. Supuestos de aplicación
Los casos posibles que permiten aplicar este instituto son bastante
conflictivos, en la medida que puede fácilmente confundirse un caso de
sustitución con otro de sucesión, o bien, con un supuesto de actuación en
interés y derecho propios, siendo alegado como de sustitución de parte.
En algunos casos la intervención del sustituto es directa porque se
provoca a través de la misma acción que tiene posibilidades de incoar (v.gr.:
pretensión subrogatoria); en otras es provocada (v.gr.: citación de evicción);
también puede resultar parte exclusiva cuando suplanta totalmente la calidad
de parte principal; o litisconsorte si actúa acompañando al actor o lo hace como
tercero adhesivo simple. Finalmente, la sustitución es originaria, en el caso de
que el sustituto asuma la calidad desde el comienzo del proceso, en tanto que
es sucesiva cuando lo hace con posterioridad a la demanda o a la
contestación.
En líneas generales, se mencionan como ejemplos de la sustitución de
parte, los siguientes: 1) La acción subrogatoria; 2) la citación de evicci¢n; 3) La
acción directa contra las compañías aseguradoras en materia de accidentes
laborales o de tránsito; 4) La demanda deducida en nombre del concurso por el
acreedor que actúa en contra de lo asesorado por el síndico y pese a habérsele
denegado la autorización judicial; 5) la reclamación de honorarios regulados en
juicio y sin percepción de sus beneficiarios, a través de los organismos
profesionales que persiguen -indirectamente- la integración de los aportes
obligatorios a sus cajas de seguridad social; 6) la acción del acreedor en
defensa de los bienes prendados o gravados en forma real contra los ataques
de terceros; 7) la actividad cumplida por el síndico o por el administrador
respecto de los bienes que tiene a su cargo y sobre los que el titular no tiene
facultades de disposición.
Citación
Art. 112. -- Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de
diez días, durante el cual éste podrá:
1. Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta
improcedencia de la subrogación.
2. Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio
proseguirá con el demandado.
En este último supuesto, así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción con
anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el
1er. apart. del art. 91.
1. Procedimiento
La acción subrogatoria es una acción dependiente de otras
disposiciones voluntarias de quien es o debiera ser parte. Para que esta
resuelva aceptar la sustitución, debe ser citada en su domicilio real por el plazo
de diez días.
Cumplido el término, el citado podrá:
a) Formular oposición fundada en la litispendencia, debiendo denunciar
la radicación de la causa y otros datos atendibles para su
argumentación. En este caso, el acreedor podrá actuar como si fuera
un litisconsorte activo simple (adhesivo)
b) Sostener que no es deudor, oponiéndose al derecho que fundamente
quien se dice acreedor; debiendo el juez resolver sumariamente, sin
afectar alterar con su decisión el derecho sustancial que las partes
debaten; es decir, deberá fundarse en la apariencia del buen derecho
que se argumente por uno u otro.
c) Podrá interponer la demanda que el acreedor le reclama actúe, en
cuyo caso desaparecen los motivos de la acción subrogatoria
2. Supuestos particulares
La obligación de los acreedores del causante de intimar a los herederos
para que acepten o repudien la herencia con carácter previo a obtener la
apertura del proceso sucesorio, surge evidente de lo dispuesto en el art. 1196
del Código Civil, pues todos los que tienen un derecho subordinado a la
aceptación de la herencia pueden ejercer la acción subrogatoria, con la
finalidad de aceptar la herencia en nombre de su deudor y obtener su inclusión
en la declaratoria, con el objeto de hacer efectiva en su oportunidad la facultad
que les confiere el art. 3452 del Código Civil para solicitar la partición. (CNCiv.,
Sala A, 1996/06/19, "J., O. J.", DJ, 1999-2-510 SJ. 1724).
El ejercicio de los derechos inherentes a la acción oblicua o
subrogatoria, por parte del embargante, deben encuadrarse dentro de un
proceso autónomo donde pueda ventilarse la calidad invocada. (CNCom., Sala
A, 1997/02/13, "Cycsa c. Saigro S. A.", La Ley, 1997-E, 71).
Cuando el que pretende subrogarse en virtud de un pago efectuado, es
el co-demandado, fiador del contrato base de la ejecución objeto del juicio,
nada obsta a que la acción subrogatoria tramite en los mismos autos, pese a
que se trate de una acción directa y que por ello deba ejercerse en un juicio
autónomo -arts. 729, 731 inc. 5º, 767 y 772, Código Civil-. (CNCom., Sala A,
1999/06/30, "Caja de Crédito La Capital c. Sovanni, Adolfo", La Ley, 2000-A, 74
- DJ, 2000-1-1012).
Art. 113. -- Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los derechos
acordados en el artículo anterior, podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta
por el 2do. apart. del art. 91.
En todos los casos, el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer
documentos.
Art. 114. -- La sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o
no comparecido.
Art. 115. -- En todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando éste no
fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará
por sorteo un traductor público. Se nombrará intérprete cuando deba interrogarse a
sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje
especializado.
2.3 Firma
Los escritos judiciales requieren de la firma para obtener validez, de
modo tal que por ser una necesidad esencial no admite de ratificaciones
posteriores. La ausencia de ella impide incorporar la alegación al expediente
sobre la base de considerarlo un acto jurídicamente inexistente.
La impugnación de escritos, fundada en la circunstancia de que la firma
atribuida a las partes no es de su puño y letra debe hacerse por la vía del
respectivo incidente de nulidad.
Art. 116. -- Cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del
secretario, el juez los ordenará verbalmente.
1. Significado y alcance
Esta es una disposición innecesaria en el régimen actual que dinamiza el
proceso judicial; persigue evitar la burocracia de lo escrito facilitando con la
orden interna del Juez que el secretario certifique lo actuado (v.gr.: certificación
del secretario para disponer autos para alegar sobre el mérito de la prueba).
No obstante, así como resulta poco práctica la medida; también es
común observar las veces que en los expedientes se deja constancia de haber
solicitado verbalmente la certificación del actuario.
Anotación de peticiones
1. Objeto de la norma
Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dispuso
que “las peticiones a que se refiere el art. 117 del Código deberán formularse
en forma concreta, con clara indicación de su fecha, y serán firmadas
juntamente con el peticionante por el secretario o el oficial primero, quienes las
elevarán, en el mismo día, al juez, a sus efectos” (Ac. del 02.02.68).
Por su parte, la Corte Suprema estableció que “el secretario o el oficial
primero pondrán cargo a las peticiones a que se refiere el art. 117 del Código, o
las suscribirán junto con el solicitante” (Ac. del 20.12.67).
Ambas acordadas reglamentan las providencias de mero trámite
indicadas en el artículo, complementando las formas que deben guardarse.
CAPITULO II -- Escritos
Redacción
Art. 118. -- Para la redacción y presentación de los escritos, regirán las normas del
Reglamento para la Justicia Nacional.
1. Normas aplicables
Aunque parte de la doctrina y la jurisprudencia se inclina por asignarle a
los escritos presentados en expediente la calidad de instrumento público, en la
doctrina mayoritariamente se sigue el criterio de que los escritos judiciales son
instrumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo.
La solución aparece correcta en este último sentido por cuanto el acto no
es labrado ante el oficial público, ni tampoco aparecen certificadas las firmas.
En cambio, el cargo sí es instrumento público. Cuando el escrito se incorpora al
expediente adquiere fecha cierta y se transforma en instrumento público”
(Falcón, Enrique M., Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y Leyes Complementarias, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, pág.193).
Con respecto a la redacción y presentación de los escritos, el art. 118
del Código Procesal de la Nación (conf. ley 25.488) remite a las normas del
Reglamento para la Justicia Nacional, que disponen:
- En todos los escritos debe utilizarse exclusivamente tinta negra (art.
46).
- Deben encabezarse con la expresión de su objeto (sumario), el
nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la
enunciación precisa de la carátula del expediente.
- Además, las personas que actúen por terceros deberán expresar, en
cada escrito, el nombre completo de todos sus representados y del
letrado patrocinante, si lo hubiera (art. 47).
- Los abogados y procuradores deben indicar el tomo y folio o el
número de la matrícula de su inscripción (art. 46).
Se admite “la presentación de escritos formularios impresos o
fotocopiados mediante procedimientos que permitan su fácil lectura. Dichos
escritos suscriptos en forma corriente deberán tener fondo blanco y caracteres
negros suficientemente indelebles” (art. 46, párr. 2º, RJN).
2. Firma
Los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante,
careciendo de valor la puesta por un tercero, a menos que se haya recurrido al
específico procedimiento previsto en el art. 119 del Código Procesal;
consecuentemente las actuaciones referidas y las providencias que motivaren
son actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, como tales, a cualquier
posibilidad de convalidación posterior, en orden a la perentoriedad de los
plazos procesales.
La Corte ha dicho que es condición esencial de los escritos judiciales
que contengan la firma de las partes o de sus representantes, por lo que
carece de valor la puesta por terceros sin haberse recurrido al específico
procedimiento previsto en el art. 119 del Código Procesal y, en consecuencia,
el recurso extraordinario suscripto con firma apócrifa resulta privado de toda
eficacia jurídica (CS, 1997/03/25, "Valledor, Pedro F. c. Caja Nac. de Prev. para
la Ind. Com. y Act. Civiles", DJ, 1997-2-585 - DT, 1997-A-1004).
El escrito judicial que carece de firma debe reputarse un acto procesal
inexistente, pues si los escritos judiciales son instrumentos privados que
adquieren fecha cierta por el cargo, la ausencia de firma torna inexistente el
acto procesal que en él se pretende instrumentar, toda vez que constituye la
carencia de uno de sus elementos esenciales para su configuración en el
mundo jurídico, es un “non esse”.
Por eso, la falsedad de la firma de quien figure como presentante por
derecho propio de los escritos, lleva a la declaración de inexistencia de dichos
actos respecto del citado, que por otra parte tiene mayor trascendencia que la
nulidad, por cuanto en principio no requiere una expresa declaración judicial
que así lo establezca y puede tener lugar sin límite temporal alguno (CNCiv.,
Sala A, 1989/10/09, "Linera, Antonio y otros, sucs.", La Ley, 1991-C, 437).
Art. 119. -- Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el
secretario o el oficial primero deberán certificar que el firmante cuyo nombre expresarán,
ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante
él.
Art. 120. -- De todo escrito de que deba darse traslado y de sus contestaciones, de los
que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio
y de los documentos con ellos agregados, deberán acompañarse tantas copias firmadas
como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación.
Se tendrá por no presentado el escrito o el documento, según el caso, y se devolverá al
presentante, sin más trámite ni recurso, salvo la petición ante el juez que autoriza el art.
38, si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por ministerio de la ley,
de la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo
anterior, no fuere suplida la omisión.
Las copias podrán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o
letrados que intervengan en el juicio. Deberán glosarse al expediente, salvo que por su
volumen, formato u otras características resultare dificultoso o inconveniente, en cuyo
caso se conservarán ordenadamente en la secretaría. Sólo serán entregadas a la parte
interesada, su apoderado o letrado que intervenga en el juicio, con nota de recibo.
Cuando deban agregarse a cédulas, oficios o exhortos, las copias se desglosarán
dejando constancia de esa circunstancia.
La reglamentación de superintendencia establecerá los plazos durante los cuales deben
conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretaría.
1. Contenidos
La norma tiene por objeto asegurar el contradictorio y el derecho de
defensa de las partes. La firma en cada copia refiere a la rúbrica que autentica
su fidelidad con el original, de manera que si ellos luego no son tales, obligan y
responsabilizan al que certificó esa condición.
La falta de copias obliga a devolver el escrito que se presenta, a
excepción que se articule en el plazo de dos días contados desde la
notificación automática (art. 133, CPC) la reposición con el cumplimiento
simultáneo de la medida.
Conviene aclarar que la carga establecida se extiende a los funcionarios
del Ministerio Público cuando intervienen a título de representantes de alguna
de las partes .
La norma opera de oficio, sin necesidad de petición expresa de la parte
que se ve perjudicada por la ausencia de copias; sin embargo, si las
autoridades encargadas de advertir la deficiencia o controlar la regularidad de
los actos soslaya la devolución correspondiente y otorga la vista y el traslado,
priva el principio de preclusión obstando, entonces, a la sanción prevista si el
plazo para solicitar la nulidad (cinco días) estuviese consentido.
Criterio que a veces no se comparte, aplicando la tésis acerca que, la
omisión de acompañar las copias para un traslado sólo habilita a la contraparte
a pedir la suspensión del plazo pertinente, a fin de contar con los elementos de
juicio que le posibiliten el ejercicio del derecho de defensa en juicio, pero de
modo alguno pueden dar basamento a una excepción.
2. Situaciones a considerar
Se interpreta que por la gravedad que tiene la sanción prevista en el
dispositivo en comentario, la omisión en la presentación de copias de los
escritos de los cuales deba darse traslado, no debe imposibilitar que ese déficit
sea suplido aun fuera de tiempo.
Ello con el fin de evitar consecuencias no queridas por el legislador, y
dar así la oportunidad al presentante de suplir dicha omisión (CNFed. Civ. y
Com., Sala III, 2000/04/18, "Martínez, Elsa S. c. C. N. A. S. y otro", La Ley,
2001-B, 631 - DJ, 2001-2-392).
En la misma causa se agrega que, la intimación prevista por el art. 120
del Código Procesal, se notifica por ministerio de la ley sólo cuando es dictada
oportunamente, mientras que en caso de ser dictada posteriormente a la
presentación en la que se omitió acompañar las mismas corresponde su
notificación por cédula o personalmente.
La Corte Suprema en la Acordada de fecha 16 de abril de 1974 ha
dispuesto que: "las copias de los escritos de la demanda, excepciones,
reconvención y contestación de aquéllas y de los documentos que las
acompañen, deberán ser incorporadas a los autos para ser agregadas a la
cédula que corresponda o ser, en su caso, entregadas al interesado, en cuya
oportunidad se procederá al desglose dejando constancia en autos en debida
forma" (Fallos, 288:204).
1. Supuestos a considerar
Cuando las copias que se deban acompañar sean de reproducción
imposible, o puedan resultar difusas o gravosas para quien deba asumir el
costo de su duplicación, el código autoriza a solicitar la exención fundada.
Es corriente que en los traslados referidos en el artículo 120 se agregue
una minuta de la documentación ausente, cuyos originales obrarán en la
secretaría donde tramite el expediente, ya sean reservados en la
documentación a resguardo del juzgado, o bien, agregados en el expediente.
Asimismo, cuando las copias que se presenten provoquen desorden, o
desprolijidad en las actuaciones, ya sea por su tamaño o condición del
documento, el Juez puede intimar a quien los presente, para que efectúe la
corrección formal (por ejemplo, pegando en hojas individuales los documentos
anexos con el fin de evitar su extravío). De igual modo, se pueden entregar los
originales para que se confronten debidamente, sin que se retiren del juzgado.
O se ampliarán los plazos corridos en el traslado, o bien, se podrá solicitar el
expediente en préstamo para gozar adecuadamente del derecho de defensa.
Expedientes administrativos
1. Prueba documental
Habitualmente los expedientes administrativos se ofrecen como prueba
en poder de terceros o de la parte contraria, de manera que llegan a la causa
sin necesidad de correr vista de ellos al oponente.
No obstante, en los casos que sean documentos originales sobre los que
la demandada no tenga conocimiento, bastará con acompañarlos al expediente
e indicar en la minuta referida como documentación anexa, la individualización
del mismo.
1. Objetivo de la ley
La Ley 20.305 reglamenta el ejercicio de la labor profesional del
traductor público, a quien se lo considera un auxiliar de la justicia que colabora
con ella mediante la transcripción exacta en el idioma nacional, de los
contenidos de un documento de lengua extranjera que se debe acompañar a
juicio.
Si el documento llega al proceso sin traducción debe ser devuelto, en los
mismos términos como opera el artículo 120 por la falta de copias.
Cargo
Art. 124. -- El cargo puesto al pie de los escritos será autorizado por el oficial primero.
Si la Corte Suprema o las cámaras hubieren dispuesto que la fecha y hora de
presentación de los escritos se registre con fechador mecánico, el cargo quedará
integrado con la firma del oficial primero, a continuación de la constancia del fechador.
El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo, sólo
podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato
y dentro de las dos primeras horas del despacho.
2. Antecedentes
El funcionario que refiere el art. 124 el oficial primero o prosecretario
administrativo, de modo que si su firma está ausente, el cargo no tiene eficacia.
Va de suyo que si la constancia de recepción la suscribe el Juez o el
Secretario, se tiene por válida dicha emisión.
Con anterioridad a la ley 17.454, el cargo fuera de hora era colocado por
Escribanos o Secretarios Judiciales, permitiendo de esta manera posibilitar al
litigante el goce íntegro de los plazos procesales, subsanando
consecuentemente la restricción derivada del horario de atención de los
Tribunales; habida cuenta que los plazos corren por días enteros.
Es decir, que los escritos que no alcanzaban a ingresar en dicho horario
cuyo vencimiento operaba ese día, podían válidamente entregarse a los
funcionarios citados quienes atestaban la recepción en término; y a quienes
correspondía diligenciarlos personalmente en la oficina respectiva el día
siguiente, dentro de la primera hora de abierto el Tribunal (los Secretarios) o la
segunda (los escribanos) (art. 1º inc. e>> del dec/ley 12.454/57; art. 45 del
reglamento para la Justicia Nacional; Acordada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación del 17 de diciembre de 1952).
Esta mecánica fue denominada como "cargo de urgencia", y era proclive
a actitudes ficticias y a problemáticos deslindes de responsabilidad.
La reforma reemplazó aquellas atestaciones urgentes por el "plazo de
gracia", consistente en la ampliación de las dos primeras horas de atención del
Tribunal del día hábil inmediato, para presentar el escrito cuyo vencimiento
había operado en el día anterior.
3. Efectos
La prolongación del plazo al día inmediato posterior a su vencimiento,
obedece un "efecto procesal".
Debe atenderse con cuidado que el art. 124 no crea la ficción de
suponer que el escrito se entrega en el día de su vencimiento; es decir que la
ampliación transcurre como perteneciente a las horas del día anterior; pues un
cosa es la facultad de presentar escritos referentes a plazos que vencen una
vez concluido el horario de Tribunales, y otra es la vigencia de los plazos que
rigen por los art. 23 a 29 del Código Civil.
En otras palabras, la parte que se vale del "plazo de gracia" no está
produciendo el acto procesal el día de la fecha del cargo, sino que el acto
queda fíctamente logrado en la víspera; esto es que el plazo de gracia es para
el cargo del escrito, no para el acto de la parte que se presume cumplido el día
que debió serlo.
Por otra parte, el cargo de urgencia o plazo de gracia no rige cuando el
cumplimiento de los actos procesales está determinado en horas (v.gr.: plazos
en el amparo constitucional), ni para otras actuaciones de orden accesorio que
integran un acto (v.gr.: depósito del art. 280 a los fines de la interposición del
recurso de queja).
El llamado "plazo de gracia" contemplado en el art. 124 "in fine", resulta
aplicable al plazo de caducidad de instancia, en la medida en que el acto
impulsor del procedimiento se trate de un escrito judicial, pues el mencionado
plazo es para el cargo del escrito y no para el acto de la parte, que se presume
cumplido el día en que debió serlo (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I),
1996/04/11, "Pentamar S. A. y otro c. Ministerio de Economía, Obras y Serv.
Públicos", La Ley, 1997-B, 418).
4. Observaciones
Las constancias del cargo colocado en un escrito judicial constituyen un
instrumento público en los términos del art. 979, inc. 2º del Código Civil, pues
han sido asentadas por un oficial público obrando en el marco de su
competencia funcional. Por tanto, esas constancias hacen plena fe mientras no
sean redargüidas de falsedad (CNCiv., Sala H, 1997/09/09, "Banco Río de la
Plata c. González, Hugo A.", La Ley, 1998-B, 689).
Los errores que se imputen al cargo, en el caso referido a las copias del
escrito presentado, sólo pueden considerarse fundados si se plantean por la
vía de la querella de falsedad, pues sus constancias gozan de la autenticidad
conferida por el funcionario público (CNCom., Sala A, 1996/11/14, "Banco
Florencia c. Argentron S. A.", La Ley, 1997-C, 856).
Cabe agregar que si la falta de firma en el cargo, o la impresión difusa
de la hora y día de su recepción, no impiden que el acto procesal produzca
efectos, mientras no se demuestre por la vía de la redargución de falsedad que
la presentación no haya existido, sea falsa o inexacta.
En cambio si el cargo tiene enmiendas o agregados que no estén
salvados por el oficial o prosecretario administrativo, no tiene eficacia alguna y
se deben tener por cumplidos en los tiempos que allí se reflejen. Pero si ellos
no se pueden advertir, y no surge la responsabilidad de las enmiendas, se
debe estar en favor del acto cumplido.
Reglas generales
Art. 125. -- Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas:
1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o
parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público,
la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será fundada, se hará constar en el
acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el acceso al público.
2) Serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que
exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución.
Toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará, en el acto, la fecha de su
reanudación.
3) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de
las partes que concurra.
4) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos,
transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia.
5) El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado
por las partes.
El acta será firmada por el secretario y las partes, salvo, cuando alguna de ellas no hubiera
querido o podido firmar; en este caso, deberá consignarse esa circunstancia.
El juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia.
6) Las audiencias de prueba serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo decidiere, la
documentación se efectuará por medio de fonograbación. Esta se realizará en doble ejemplar, uno
de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el
otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su
propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad
que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria.
Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los
recursos sometidos a su decisión podrán requerir la transcripción y presentación de la
fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de
que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común.
7) En las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación
de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico.
CAPITULO IV -- Expedientes
Préstamo
Art. 127. -- Los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la
responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los casos
siguientes:
1. Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario.
2. Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones
de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos
y redacción de escrituras públicas.
3. Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada.
En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del cual
deberán ser devueltos.
El procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los
procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes, en los juicios
en que actúen en representación del Estado nacional, para presentar memoriales y
expresar o contestar. agravios.
1. Retiro del expediente
Al comentar el artículo 124 destacamos las características que tienen los
expedientes judiciales y las reglas que rigen su confección.
En este artículo, el código establece las posibilidades de retirarlo de su
lugar habitual de localización, cuando se den algunas de las sitiuaciones
contempladas.
Por lo dispuesto en los arts. 127 y 134, el préstamo de las actuaciones
tiene claras implicancias de notificación (CNCiv., Sala G, 1996/07/19, "Marcos
c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 898 (40.724-S); pero hay
inscripciones usuales en las carátulas que sirven para indicar alguna
característica del expediente, las que se colocan al solo efecto de
individualizarlo por las personas que están encargadas del mismo. En este
aspecto se ha observado que dicha práctica judicial de utilizar anotaciones
desprovistas de formalidad asentadas en la carátula de los expedientes, no
tienen otra finalidad que la de facilitar o recordar determinada situación al
mismo tribunal y no implican notificación a las partes (CNCom., Sala A,
1997/02/13, "Cycsa c. Saigro S. A.", La Ley, 1997-E, 71).
En consecuencia, solamente las partes y quienes el tribunal autorice
expresamente, pueden retirar el expediente.
Situaciones particulares se dan cuando se permite revisar el expediente
a los alumnos universitarios autorizados por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales con fines de estudio (Cfr. arts. 229 y 230 de la 5177 -Pcia. de Bs. As.-)
y a los periodistas autorizados con motivo del fallo definitivo de la causa (Cfr.
art. 63 inciso c del Reglamento para la Justicia Nacional).
Cuando se trata de expedientes reservados sólo las partes y sus
abogados pueden acceder a las actuaciones, al igual que en aquéllos obrados
donde se traten cuestiones de derecho de familia o el juez las reserve por
circunstancias debidamente fundadas.
La Corte ha resuelto el caso donde un periodista solicitó en préstamo un
expediente para estudiarlo y extraer fotocopias, lo que llevó a denegar tal
pedido por la Cámara del fuero, por no considerarlo parte en el proceso. Pero
el superior tribunal interpretó que ello era una violación del art. 18 de la
Constitución Nacional, en tanto denegar al recurrente un derecho a ocurrir ante
los tribunales en procura de una decisión respecto al alcance de sus derechos,
y por tanto abrió el recurso extraordinario interpuesto.
Inmediatamente sostuvo que, si bien la carencia de legitimación
sustancial se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación
jurídica sustancial en que se basa la pretensión, con prescindencia de que ésta
tenga o no fundamento; no configuraba tal situación la del requirente, quien al
invocar su calidad de periodista estaba facultado para solicitar ante los
tribunales, conforme el art. 63 inc. c) del Reglamento para la justicia nacional y
al 103 del Reglamento para la jurisdicción en lo criminal y correccional, la
autorización para estudiar y fotocopiar expedientes (CS, 1994/12/22, "Monzón,
Florencio", ED, 162-432 - JA, 1995-II-560).
Devolución
Art. 128. -- Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retiró será pasible
de una multa de pesos ocho mil ($ 8000) a pesos trescientos mil ($ 300.000) por cada día
de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo caso además se aplicará lo
dispuesto en el art. 130, si correspondiere. El secretario deberá intimar su inmediata
devolución a quien lo retenga, y si ésta no se cumpliere, el juez mandará secuestrar el
expediente con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a
la justicia penal.
Procedimiento de reconstrucción
Sanciones
Art. 130. -- Si se comprobase que la pérdida del expediente fuere imputable a alguna de
las partes o a un profesional, éstos serán pasibles de una multa entre pesos ochenta mil
($ 80.000) y pesos ocho millones ($ 8.000.000) sin perjuicio de su responsabilidad civil o
penal.
5. Multa
La multa solamente se aplica si fue sustanciado el sumario
administrativo instruido a consecuencia de la pérdida o extravío del expediente,
y si bien no esta previsto el destino que ella tiene, se concreta en un depósito
en el Banco judicial respectivo (en ciudad de Buenos Aires, el Banco Ciudad; y
en la jurisdicción federal en el Banco Nación), cuyo monto se debe observar en
las actualizaciones provenientes de la Acordada 497/91 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
Art. 131. -- Toda comunicación dirigida a jueces nacionales por otros del mismo carácter,
se hará mediante oficio. Las dirigidas a jueces provinciales, por exhorto, salvo lo que
establecieren los convenios sobre comunicaciones entre magistrados.
Podrán entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo. En
los casos urgentes, podrán expedirse o anticiparse telegráficamente.
Se dejará copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre.
1. Comunicaciones interjurisdiccionales
La práctica procesal denomina "oficios" a las comunicaciones que se
dirigen los jueces nacionales de igual jerarquía, con la finalidad de requerir su
colaboración en un acto procesal. También se utiliza para comprender la
vinculación escrita entre funcionarios del Estado de similar rango.
La idea de la jerarquía está implícita en la relación que se entabla, y los
términos que se utilizan confirman la modalidad. Por ejemplo, el estilo que se
guarda es formal pero ausente de solemnidades. Mientras en un oficio uno se
dirige con agrado y consideración; en un exhorto se ruega la intervención de un
personaje de suprema honorabilidad, a quien se agradece invocando a Dios
por su gentileza.
Como se observa esto es un desatino, totalmente inapropiado para los
tiempos que se viven, donde si hay algo que destacar, es la facilidad y rapidez
de las comunicaciones.
Por suerte, la ley 22.172 ha permitido agilizar el formalismo
procesalmente dispuesto, creando en su entorno, numerosas cuestiones que
provocan algunas incertidumbres.
2. Ley 22.172
Por vía de principio, no corresponde excluir a los exhortos de las
disposiciones del art. 1º de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751), pues, si bien de
acuerdo con la ley 22.172, es innecesaria su expedición al realizarse
directamente la comunicación por oficio, la prescindencia del exhorto sólo
procura agilizar las medidas en extraña jurisdicción, circunstancia que no altera
el principio de que todas las actuaciones deben tributar tasa de justicia, salvo
los supuestos previstos expresamente (CNCiv., Sala H, 1996/05/23, "Lalane,
Roberto J. c. Santo Mauro, Adelqui A. y otro", La Ley, 1996-E, 642 (38.985-S).
Quien recibe el oficio, tiene prohibido de juzgar sobre la procedencia de
las medidas ordenadas por el juez oficiante, con los límites fijados en el párr. 2º
del art. 4º de la ley convenio.
De allí que se puede interpretar que el juez oficiado es formalmente
delegado del juez oficiante, pero no mero receptáculo de órdenes que limitan
su jurisdicción como juez del proceso que ante él tramita, por lo que el oficiante
no puede irrumpir en la jurisdicción del oficiado.
En este sentido, si en la jurisdicción rogada existen requisitos ha cumplir,
ellos deben acatarse. Por ejemplo, la exigencia impuesta por la disposición
5/81 del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires -relativa a la
ineludible intervención de abogados matriculados en jurisdicción provincial en
los trámites que ante él se realizan- encuentra sustento en la ley-convenio
22.172 (CS, 1997/12/23, "Antonini Modet, Martiniano E. c. Provincia de Buenos
Aires", La Ley, 1999-E, 906 (41.888-S) - ED, 179-277).
En realidad, el art. 4º, párr. 3º de la ley convenio, al disponer que no
podrá discutirse ante el tribunal oficiado la procedencia de las medidas
solicitadas ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza, pretende evitar el
entorpecimiento de la medida por el perjudicado por las disposiciones de la
rogatoria, pero no el diligenciante del exhorto, cuya actuación se encuentra
regulada por el art. 8º "in fine" de la citada ley, facultado para peticionar el
cumplimiento de la medida. De allí que la procedencia o no de la petición
puede ser motivo de apelación.
2. Requisitos
El exhorto extranjero debe contener, entre otros, los siguientes
requisitos: debe inferirse con claridad el derecho invocado por el requirente,
expresar que se ha dispuesto acordar la medida solicitada y, como condición
sustancial de procedencia de la resolución cuyo cumplimiento se solicita, ésta
no debe afectar el orden público interno del país requerido (CNCiv., Sala H,
1996/04/18, "Remus, Alfonso A. c. Gradin, Mariano y otros", La Ley, 1996-D,
685 - DJ, 1996-2-1027).
Si en la providencia dictada por el juez se dispuso la notificación
requerida, pero sin cumplir totalmente con el agregado de la documentación
que señaló el magistrado exhortante, la diligencia realizada en tales
condiciones está afectada por una irregularidad que permite considerar no
efectivizado en debida forma el requerimiento instrumentado en el exhorto
diplomático (mismo fallo anterior).
3. Tasa de justicia
Tal como en el caso del art. 131, no corresponde excluir a los exhortos
de las disposiciones del art. 1º de la ley 23.898, pues, si bien de acuerdo con la
ley 22.172, es innecesaria su expedición al realizarse directamente la
comunicación por oficio, la prescindencia del exhorto sólo procura agilizar las
medidas en extraña jurisdicción, circunstancia que no altera el principio de que
todas las actuaciones deben tributar tasa de justicia, salvo los supuestos
previstos expresamente (CNCiv., Sala H, 1996/05/23, "Lalane, Roberto J. c.
Santo Mauro, Adelqui A. y otro", La Ley, 1996-E, 642 (38.985-S)
4. Casos puntuales
Cabe presumir que la gestión de un país extranjero llamado a prestar
auxilio judicial internacional -en el caso, la notificación del tercero citado a juicio
domiciliado en su territorio- fue realizada conforme a derecho y según la
normativa vigente cuando ejerció su jurisdicción, si no se probó que el exhorto
fuera diligenciado por un funcionario no autorizado o con arreglo a un
procedimiento distinto del previsto por las leyes de ese país, habiéndoselo
devuelto debidamente cumplimentado y autenticado (CNCiv., Sala J,
2000/03/02, "Paloschi de Pis Diez, Ethel S. y otros c. Marsans Internacional",
La Ley, 2000-F, 111).
El principio de la "perpetuatio jurisdictionis" tiene por presupuesto el
ejercicio de la jurisdicción y competencia, resultando inaplicable a los
supuestos en que se cursa un exhorto internacional. Ello, por cuanto el juez
rogado encuentra limitada su intervención al cumplimiento de las medidas
instrumentales requeridas por el tribunal extranjero, las cuales, por su
naturaleza, no podrían colisionar con otras decisiones adoptadas en procesos
en trámite entre las mismas partes ante la justicia argentina. (CNCiv., Tribunal
de Superintendencia, 1998/04/16, "Harcha Oliveto, Leila Y. c. Oliveto, Marta
B.". La Ley, 1999-B, 844, J. Agrup., caso 13.637).
Finalmente, cuando el requerido en el proceso de mediación tiene su
domicilio en el extranjero, el tribunal que eventualmente conocerá en el juicio
ulterior debe colaborar con el órgano de mediación -en el caso, mediante el
libramiento del exhorto diplomático solicitado por el actor- a fin de posibilitar la
notificación de la audiencia de mediación y el posible ulterior proceso judicial.
(CNCom., Sala D, 1998/03/19, "Dekaprint S. A. c. Comco International", La
Ley, 1999-F, 174 - JA, 1998-III-398 - ED, 180-229).
CAPITULO VI -- Notificaciones
Principio general
Art. 133. -- Salvo los casos en que procede la notificación por cédula y sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas en
todas las instancias los días martes y viernes. Si uno de ellos fuere feriado, la
notificación tendrá lugar el siguiente día de nota.
No se considerará cumplida tal notificación:
1) Si el expediente no se encontrare en el tribunal.
2) Si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal
circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artículo
siguiente, que deberá llevarse a ese efecto.
Incurrirá en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga a disposición de
los litigantes o profesionales el libro mencionado.
1. Principios generales.
En materia de notificaciones procesales, existen dos teorías que no
resultan antagónicas.
a) Teoría de la recepción: se ocupa de que el acto procesal de
comunicación esté revestido de la suficiente formalidad respetando los re-
caudos exigidos para que la notificación se efectivice, de manera que la
diligencia sea cubierta y se tenga por cumplida una vez que llega a su
destinatario.
b) La teoría del conocimiento, por su parte, se compenetra con la
finalidad del acto, de manera que si el interesado tomó noticia fehaciente del
contenido del acto que se le comunica, pierde trascendencia la nulidad por
vicios formales que pudiera tener la diligencia de notificación.
La primera orientación protege la seguridad jurídica, la segunda se
compadece con los principios de celeridad y lealtad en el debate judicial.
Una posición ecléctica afirma que la notificación se propone poner en
concimiento de alguien una providencia, y una cosa es que ese conocimiento
se presuma sin prueba en contrario, cuando han sido cumplidas las
formalidades pertinentes, por una suerte de irrefragabilidad, y otra -ya
inaceptable- deducir de esa premisa que nunca el conocimiento efectivo pudo
suplir la notificación formal. Las llamadas teorías de la recepción y del
conocimiento han sido, pues, artificialmente contrapuestas: se las ha referido a
términos heterogéneos (Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil, tomo I,
editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 672).
En nuestro parecer la cuestión no se resuelve en el "conocimiento", sino
en la certeza y seguridad que merezca el acto de procesal de comunicación.
2. Clases de notificaciones
El sistema procesal mantiene con algunas actualizaciones el régimen de
notificaciones, de modo tal que son:
a) Ministerio legis, o notificación automática o por nota, que es el
mecanismo del art. 133.
b) Notificación tácita, regulada en el art. 134.
c) Notificación por cédula de acuerdo con las indicaciones del art. 135
d) Notificación personal, en las previsiones de los arts. 135 y 142.
e) Notificaciones fehacientes, que suponen permitir la sustitución de la
cédula por el acta notarial, el telegrama con copia certificada y aviso
de entrega, y/o la carta documento con aviso de entrega.
f) Notificación por edictos con el régimen dispuesto en el art. 145.
g) Notificación por medios audiovisuales, como la radio o la televisión
(art. 148).
Notificación tácita
Art. 134. -- El retiro del expediente, conforme al artículo 127, importará la notificación de
todas las resoluciones.
El retiro de las copias de escritos por la parte, o su apoderado, o su letrado o persona
autorizada en el expediente, implica notificación personal del traslado que respecto del
contenido de aquéllos se hubiere conferido.
2. Notificación presunta
El litigante a cuya solicitud se dicta una providencia simple que sólo
tiende al desarrollo del proceso u ordena actos de mera ejecución, queda
notificado por ministerio de ley, si el proveído guarda razonable relación con la
petición que se formula. Ello, en virtud de la carga impuesta a todo litigante de
concurrir los días de nota al juzgado a enterarse de las notificaciones
"ministerio legis", con fundamento en el principio de celeridad y economía
procesal.
De este modo, quien pretende se le notifique una resolución no puede
solicitarlo en la misma pieza escrita donde de cuenta de estar suficientemente
informado, pues tal actitud importa un obrar contradictorio con sus propios
actos.
Esta conclusión se adopta porque todo litigante que deja un escrito
asume el deber de concurrir al juzgado a enterarse de la resolución que haya
merecido. Por tanto, la parte que peticiona queda notificada de esa resolución
por ministerio de la ley, aun cuando la providencia sea de las enumeradas en el
art. 135 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1996/08/06, "Pecora, José G. y
otro c. Impronor S.R.L. y otro", La Ley, 1997-B, 180).
No obstante, la aplicación del art. 133 no puede ser extendida a
supuestos que se encuentran contemplados por el art. 135, pues todo lo
relativo a notificación tácita debe ser interpretado restrictivamente para no
afectar el derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala E, 1995/10/05,
"Municipalidad de Buenos Aires c. Etapsa", La Ley, 1996-C, 780).
En consecuencia, este principio debe limitarse a las providencias
simples que sólo tienden, sin sustantación, al desarrollo del proceso u ordenan
actos de mera ejecución, pero no a aquellas resoluciones que deciden artículo
y causan al litigante un gravamen de imposible reparación ulterior (mismo fallo
anterior).
Pero, cuando una providencia contiene una parte que debe notificarse
por nota y otra que debe efectuarse personalmente o por cédula, no se produce
la primera de las notificaciones en tanto no se diligencie la cédula (CNCiv., Sala
C, 1995/10/10, "Consorcio de Propietarios Rosario 713/15 c. Barral de Grossi",
DJ, 1996-1-524).
3.Jurisprudencia
Las notificaciones tácitas se configuran en tanto operan sin necesidad de
un acto formal de transmisión, por el retiro del expediente de la secretaría (art.
134), por la presentación de cédulas por las personas que la ley autoriza para
suscribirlas (art. 137), y por el cumplimiento de actos procesales que no se
justificarían si se desconociera la resolución o actuación que implica su
necesario antecedente (CNCiv., Sala C, 1995/08/17, "De la Arena de Ricciardi
c. Ricciardi", La Ley, 1996-A, 253).
Si las notificaciones son los actos mediante los cuales se pone en
conocimiento de las partes o de terceros el contenido de una resolución
judicial, reputándoselas tácitas cuando se hayan verificado a raíz de actitudes
asumidas por los interesados de las cuales se infiere el conocimiento de su
contenido, cabe afirmar que, malgrado la deficiente notificación cumplida, el
demandado tuvo efectivo conocimiento de la resolución que admitía
parcialmente la impugnación oportunamente deducida por su parte, mandando
a practicar en la causa una nueva liquidación de conformidad con las pautas
allí fijadas (CNCiv., Sala A, 1997/03/03, "P., R. F. c. P., N. F. A.", La Ley, 1998-
A, 482 (40.172-S)
1. Notificación personal
La guía principal es la resolución, por eso cuando en una providencia el
último vocablo es "notifíquese", se entiende que la notificación debe ser
personal o por cédula (CNCiv., Sala A, 1996/08/27, "Ure, Carlos c. Moraiz,
Javier", La Ley, 1996-E, 653 (39.032-S), - DJ, 1996-2-1386). De este modo se
interpreta que, si la parte o su letrado concurre al tribunal y deja constancia en
el expediente conforme con las modalidades del art. 142, de la notificación que
practica, se produce un caso de información personal que suple la necesidad
de comunicación por cédula. Caso contrario, de no producirse este acto
voluntario (decisión expresa de la parte o su letrado) o provocado (a instancia
del prosecretario administrativo o jefe de despacho), la notificación deberá
realizarse por cédula.
Nuestro ordenamiento procesal consagra -en los arts. 133 y 135, inc. 18-
el principio de la notificación automática con carácter de regla general; de lo
que deriva que, salvo los casos de excepción en los que procede la notificación
personal o por cédula establecidos por la ley o por el juez mediante
pronunciamiento fundado, las resoluciones judiciales se deben obtener por
notificadas los días de nota pertinentes.
Contenido de la cédula
3. Acta notarial
Se incorpora el Acta Notarial como sistema de comunicación posible, tal
como existió hace muchos años cuando no existía el cargo automático, y las
partes recurrían a escribanos para acordar fecha y hora cierta a los escritos
judiciales.
Informa Sirkin que por ley Orgánica Notarial nº404/2000 (15-6-2000) con
vigencia el 25 de septiembre de 2000, La legislatura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, sancionó este mecanismo protocolar regulado en el Capítulo III,
arts. 82 a 92 ambos inclusive.
Con cierto recelo dice: "espero que no resurjan escribanos dedicados
exclusivamente a notificaciones, como hasta la vigencia de la ley 17.454 que
pululaban los que colocaban cargos fuera de hora al amparo de la ley 12.990 y
que ante las irregularidades conocidas dieran lugar al obsequio de la comisión
redactora del código ley 17.454 de las famosas dos horas de gracia del art. 124
para la presentación de los escritos, eliminando la practica espuria de falsear la
fecha de recepción de los escritos cual si hubiesen sido presentados ante el
escribano el día anterior por el art. 24 del Código Civil" (extracto de la
conferencia pronunciada en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal).
Art. 137. -- La cédula y los demás medios previstos en el artículo precedente contendrán:
1) Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su
domicilio, con indicación del carácter de éste.
2) Juicio en que se practica.
3) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio.
4) Transcripción de la parte pertinente de la resolución.
5) Objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta. En caso de
acompañarse copias de escritos o documentos, la pieza deberá contener detalle preciso
de aquéllas.
El documento mediante el cual se notifique será suscripto por el letrado patrocinante de
la parte que tenga interés en la notificación o por el síndico, tutor o curador ad litem
notario, secretario o prosecretario en su caso, quienes deberán aclarar su firma con el
sello correspondiente.
La presentación del documento a que se refiere esta norma en la Secretaría del Tribunal,
oficina de Correos o el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte
patrocinada o representada.
Deberán estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que notifiquen
medidas cautelares o entrega de bienes y aquéllos en que no intervenga letrado, síndico,
tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial.
El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando
fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia.
1. Régimen legal
En materia de formas de la cédula, hay que diferenciar el contenido de la
apariencia, pues cada una reporta modalidades que deben cumplimentarse
para facilitar su correcto diligenciamiento.
La Acordada 22/96 (1996/04/18, DT,1996-B,1508), reglamenta las
solemnidades de la cédula en la notificación de mediaciones y conciliaciones
prejudiciales.
Por su parte, la Acordada 13/87 pone en práctica los nuevos requisitos
de confección de cédulas para los distintos fueros.
Las formas en las notificaciones, si bien no valen ni son exigibles por sí
mismas, constituyen una garantía de eficacia. El código reglamenta los
contenidos mínimos, y si ellos faltan o son equívosos, procede argüir la nulidad
por vía de incidente, sin que sea necesaria la acción de redargución de
falsedad, salvo que se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial
público (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramírez Ramos, Feliciano c. Castellarín
de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132).
2. Particularidades
a) Nombre y apellido de la persona a notificar, indicando domicilio y
documentos acompañados (inciso 1º)
La cédula debe indicar claramente el nombre completo a quien se dirige.
Si la notificación obedece a cuestiones de trámite y no se vincula con cargas,
deberes u obligaciones personales a cumplir a quien se dirige, la persona
indicada es el abogado cuando actúa en calidad de apoderado; y la parte, si en
el juicio actúa con patrocinio letrado.
No hay nulidad si tras el nombre del abogado patrocinante se pone entre
paréntesis el nombre y apellido de la parte); como tampoco sucede si se omite
la indicación del estudio al que se dirige, estando perfectamente individualizado
el domicilio (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1991/11/28, La Ley,
1992-B, 501).
El domicilio en las cédulas -dice Fenochietto- se debe precisar por la
calle y el número, y tratándose del procesal, la jurisprudencia ha exigido los
aditamentos con que se lo hubiere instituido, por ejemplo, nombre y apellido del
letrado patrocinante, escritorio y casillero, ya que por su trascendencia procesal
es necesario observar con estrictez todos los detalles tendientes a que la
cédula llegue a manos de la persona a la cual va dirigida (Cfr. ob. cit., tomo I,
pág. 495; CNCiv., Sala C, 1984/04/04, ED, 115-490).
Si la cédula contiene la indicación de domicilio constituido cuando en
realidad debía ser indicado como denunciado, su validez depende de la actitud
que adopte a quien iba dirigida. Si se notifica, puede plantearse como un
supuesto de nulidad relativa, toda vez que a pesar de la irregularidad, el acto
fue cumplido; si la comunicación directa no se obtiene, el afectado podrá
plantear el incidente de nulidad dentro del 5º día de tomar conocimiento
efectivo del vicio incurrido.
b) Juicio en que se practica. Se refiere a la indicación de la carátula del
expediente, tal como consta en el mismo, debiéndose agregar el número de
identificación.
Diligenciamiento
Art.139. -- En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba
practicarse la notificación por cédula, las copias de los escritos de demanda,
reconvención y contestación de ambas, así como las de otros escritos cuyo contenido
pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado.
Igual requisito se observará respecto de las copias de los documentos agregados a
dichos escritos.
El sobre será cerrado por personal de la oficina, con constancia de su contenido, el que
deberá ajustarse, en cuanto al detalle preciso de copias, de escritos o documentos
acompañados, a lo dispuesto en el artículo 137.
1. Fundamentos
La posibilidad de diligenciar la cédula de notificación con personas
diferentes de sus destinatarios, determina la necesidad de preservar la
intimidad de las partes respecto al conflicto que entre ellas se suscita; por ello,
la cédula es el único documento que se puede recibir de manera directa, y la
documentación agregada en ella, como los escritos que se comuniquen,
deberán entregarse en sobre cerrado debidamente por los funcionarios de la
Oficina de Notificaciones.
Esta obligación de cierre se transfiere a esta oficina por la ley 25.488
que antes indicaba como responsabilidad del personal de la secretaría.
En los juicios de adopción (art. 10.g ,ley 19.134) esta disposición debe
ordenarse de oficio; en los demás casos de estado y capacidad de las
personas es un deber de la práctica que se puede extender a otras situaciones
a pedido de parte.
2. Situaciones
Es posible que al constituirse en el domicilio a notificar, citado el
interesado éste no se encuentre pero viva allí, se haya mudado, o fuere
desconocido.
a) Interesado presente. Si el requerido se encuentra presente podrá
recibir personalmente la cédula o el acta notarial y firmar una copia de la
misma. Si se niega a suscribirla, el notificador dejará cuenta de ello en el texto
a devolver al Juzgado.
b) Interesado ausente. Si la persona a notificar allí se domicilia pero está
ausente, se deja el documento de comunicación a un tercero que allí resida, el
que se ha de individualizar con su nombre, apellido y documento.
c) Domicilio constituido. Los supuestos anteriores están
predominantemente dispuestos para las notificaciones en domicilios
denunciados, pues de ser constituidos el procedimiento aplicable es el del art.
141. En este supuesto, se ha dicho que sólo procede la fijación de la cédula de
notificación en el domicilio constituido por la parte a la que se tiene que
notificar, cuando encontrándose ésta ausente de aquél, el oficial notificador no
pudiere entregarla a ninguna de las personas indicadas en el art. 141 (CNCiv.,
Sala I, 1991/06/11, La Ley, 1991-E, 360).
2. Constatación de ausencia
Cuando el acto debe concretarse con el interesado, exclusiva y
personalmente, el notificador debe intentar repetidamente su localización en el
lugar donde se le indica. En estos casos el reglamento de la oficina de
notificaciones le ordena labrar actas circunstanciadas de cada uno de los
intentos que realice para ubicar a quienes debe informar de los actos.
El acta contendrá los detalles de la información de los hechos ocurridos,
personas consultadas, otras que hayan intervenido en la diligencia, así como la
fecha, hora y lugar donde sucede.
Hay diferencias según el acto. Por ejemplo, en los procesos de desalojo
(arts. 683 y 684); insania (art. 626, inciso 3º) y en todo acto que se ordene la
notificación personal, el oficial de justicia o el escribano en el acta notarial,
deben procurar por todos los medios posibles, la localización de la persona. En
otros casos, como ocurre con el traslado de la demanda (art. 339), citación de
terceros (art. 94) o en la preparación de la vía ejecutiva (art. 526), basta con
identificar que allí vive la persona, y si esta ausente, dejar aviso de
concurrencia para el día siguiente, en cuyo caso de reiterar la ausencia, se
concreta el acto con cualquier persona de la casa o departamento, o con el
encargado del edificio si el inmueble estuviera en una propiedad horizontal.
La jurisprudencia dice que sólo cuando se trata de los supuestos
contenidos en los arts. 339, 497, 498, 94 y 526 del Código Procesal y no se
encontrare al interesado en el domicilio, la aplicación del art. 141 está
supeditada al requerimiento de que el notificador deje aviso a aquél para que
espere al día siguiente, oportunidad en la cual, si continúa la ausencia, deben
observarse las formas que dicho precepto establece (CNCiv., Sala C,
1995/11/09, "Herrera, Favio c. Rabinovich, Bernardo", La Ley, 1996-C, 133).
La posibilidad de notificar sin problemas se extiende aun más, en estos
casos, porque de no encontrar a persona alguna, se puede fijar en la puerta de
acceso a esos lugares, la cédula a notificar.
Ahora bien, para que estas diligencias se cumplan es preciso que cada
parte arbitre las medidas que estime necesarias para la recepción de
correspondencia o notificaciones judiciales, a fin de evitar cualquier tipo de
distorsión proveniente de su diligenciamiento, pero de ninguna manera esa
falta de cuidado u omisión puede revertirse sobre la actividad cumplida por el
oficial público.
Art. 144. -- Cuando se notifique mediante telegrama o carta documento certificada con
aviso de recepción, la fecha de notificación será la de la constancia de la entrega al
destinatario.
Quien suscriba la notificación deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza
impuesta y la constancia de entrega.
1. Supresión del régimen anterior (art. 143)
La ley 25.488 actualiza el mecanismo facilitador de las notificaciones por
carta documento o carta certificada, indicando cuál es la fecha a considerar y
los requisitos impuestos para acreditar la diligencia.
Art. 145. -- Además de los casos determinados por este Código, procederá la notificación
por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este
último caso, la parte deberá manifestar bajo juramento que ha realizado sin éxito las
gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar.
Si resultare falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo
conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa todo lo actuado con
posterioridad, y será condenada a pagar una multa de PESOS CINCUENTA ($ 50) a
PESOS QUINCE MIL ($ 15.000).
4. Multa
La notificación edictal es una ficción necesaria para la ley, que en la
mayoría de los casos, para lo único que sirve, es para cubrir el requisito legal
del derecho de audiencia que tiene el demandado.
Por eso, como su suerte está habitualmente sabida (inútil), se supedita a
que no resulte falsa la afirmación de la parte que dijo no conocer, o ignorar el
domicilio de quien pretende traer al proceso.
En los hechos, el código no establece la cesación de los efectos de las
notificaciones que se efectivicen por esta vía, sino sólo la nulidad de lo actuado
si se acredita con posterioridad la falsedad de la afirmación de la parte que dijo
ignorar el domicilio o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia
(CNCiv., Sala E, 1995/10/31, "Contreras Ortiz, Néstor O. c. Scala, Francisco y
otros", La Ley, 1996-C, 777).
Si esas afirmaciones resultan falsas, y ello se comprueba por
presunciones o por la simple constatación de lo declarado respecto a la
localización de paradero, o verificación de la existencia de la persona a
interesar, el Juez impondrá una multa variable a la entidad de la actitud
culpable o negligente que la parte haya asumido. Además, se anulará a su
costa todo lo actuado desde la publicación de edictos.
Recordemos que la modificación efectuada por la ley 22.434 al art. 145,
en cuanto impone al litigante como único requisito para la procedencia de la
notificación por edictos y, consecuentemente, para la prosecución del trámite
de las actuaciones según su estado, que quien la requiera preste juramento en
los términos que la norma establece, tiende a evitar las dilaciones innecesarias
que provocaría la producción de prueba sobre el paradero de la contraparte.
(CNCiv., Sala G, 1995/04/10, "Cabrera, Ramón c. Carro, Carlos", La Ley, 1995-
D, 56. - DJ, 1995-2-800).
Art. 146. -- En los supuestos previstos por el artículo anterior la publicación de los
edictos se hará en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar
del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, y
se acreditará mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos. A falta de
diario en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará en la
localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del
juzgado y en los sitios que aseguraren su mayor difusión.
Salvo en el proceso sucesorio, cuando los gastos que demandare la publicación fueren
desproporcionados con la cuantía del juicio, se prescindirá de los edictos; la notificación
se practicará en la tablilla del juzgado.
1. Publicaciones
En los casos que procede la notificación por edictos, siempre se ha de
practicar en: a) Boletín Oficial y, b) Diario local de mayor circulación en el
domicilio del citado.
Cuando la publicación sucede solo en uno de esos medios, corresponde
declarar la nulidad de las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a
la notificación por edictos. Ello así porque la notificación se considera inoficiosa
pues contiene un vicio grave e irreparable consistente en la omisión de su
publicación en un diario local, o en el boletín oficial que presumen sin admitir
prueba en contrario, realizar la efectiva comunicación al ausente o con
domicilio ignoto.
El error no se puede suplir con la publicación en un solo diario, ni se
convalidan las actuaciones posteriores, al faltar el requisito imprescindible del
emplazamiento a estar a derecho, aun cuando ello se realice a través de un
medio de dudosa comunicación efectiva.
La curiosidad de la norma está en que los "diarios de mayor circulación"
no son los que debieran ser por su conocimiento público y distribución masiva,
sino que, además de ellos, están los denominados diarios judiciales cuya única
finalidad es la publicación de edictos. De este modo, a la inseguridad propia del
sistema de notificación edictal, se agrega este capricho procesal que no tiene
en cuenta la posibilidad segura acerca de que nadie lea la comunicación que
se transmite. Es decir, es un sofisma, un simple juego de ficciones, donde
anida entre otros problemas, el costo de publicación de edictos en los diarios
de efectiva mayor circulación nacional.
2. Prescindencia de edictos
Por eso, el párrafo final del artículo prescinde de publicar edictos, a
excepción que se trate de procesos sucesorios, cuando los gastos que irrogue
la publicación sean desproporcionados con la cuantía o monto del proceso.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para notificar el traslado de la
demanda, el criterio a emplear a los efectos de no publicar edictos, debe ser
restrictivo, por encontrarse involucrada la garantía constitucional de la defensa
en juicio.
De este modo, si en la demanda se reclama el cumplimiento del contrato
y cobro de la suma adeudada, los gastos derivados por la publicación de
edictos no se consideran desproporcionados cuando se analizan en relación
con el monto actualizado que se pretende.
Por tanto, se dice que es insuficiente para resguardar debidamente el
derecho de defensa en juicio, limitar la publicación de edictos al Boletín Oficial
y a la fijación en la tablilla del juzgado, pues las probabilidades de que el
demandado tome conocimiento de la demanda son notoriamente mayores si la
citación se realiza mediante la publicación en un diario como el establecido que
es uno de los de mayor circulación en el país (CNCiv., Sala C, 1982/09/14,
"Sallitierras, S. R. L. c. Lourenco", ED, 101-747).
Si bien doctrinariamente se ha sostenido en materia sucesoria la
conveniencia de proceder a la publicación de edictos en todos los casos, lo
cierto es que la ley no lo establece en los supuestos de sucesión testamentaria,
aclarando el art. 699 del Código Procesal que la citación corresponde cuando
el causante no hubiere testado o el testamento no contuviere institución de
heredero (CNCiv., Sala K, 1992/06/29, "De Cristoforo, Catalina, suc.", La Ley,
1993-A, 186).
Art. 147. -- Los edictos contendrán, en forma sintética, las mismas enunciaciones de las
cédulas, con transcripción sumaria de la resolución.
El número de publicaciones será el que en cada caso determine este Código.
La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última publicación.
La Corte Suprema podrá disponer la adopción de textos uniformes para la redacción de
los edictos.
El Poder Ejecutivo podrá establecer que, en el Boletín Oficial, los edictos a los que
corresponda un mismo texto se publiquen en extracto, agrupados por juzgados y
secretarías, encabezados por una fórmula común.
Art. 148. -- En todos los casos en que este Código autoriza la publicación de edictos, a
pedido del interesado, el juez podrá ordenar que aquéllos se anuncien por radiodifusión
o televisión.
Las transmisiones se harán en el modo y por el medio que determine la reglamentación
de la superintendencia. La diligencia se acreditará agregando al expediente certificación
emanada de la empresa radiodifusora o de televisión, en la que constará el texto del
anuncio, que deberá ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se
difundió. La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última transmisión
radiofónica o televisiva.
Respecto de los gastos que irrogare esta forma de notificación, regirá lo dispuesto en el
anteúltimo párrafo del artículo 136.
1. Finalidad de la notificación
Esta es una modalidad muy poco usual, por su costo y por burocracia
inserta en su trámite de autorización.
De practicarse, se guía en sus modalidades de información al régimen
de la notificación por edictos; de manera que se tiene por cumplida al día
siguiente de la última difusión.
El número de veces debe coincidir con el de publicaciones que el código
haya previsto para los edictos. Mientras que los gastos incurridos integrarán la
condena en costas.
Nulidad de la notificación.
Art. 149. -- Será nula la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los
artículos anteriores siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado
cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica.
Cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución, la
notificación surtirá sus efectos desde entonces.
El pedido de nulidad tramitará por incidente, aplicándose la norma de los artículos 172 y
173. El funcionario o empleado que hubiese practicado la notificación declarada nula,
incurrirá en falta grave cuando la irregularidad le sea imputable.
1. Principios generales
La finalidad a que tienden los requisitos de los actos procesales no es
otra que la de proteger el adecuado ejercicio del derecho de defensa, por lo
cual no hay nulidad de forma si la desviación no coarta las garantías esenciales
de su ejercicio.
En este sentido, la nulidad de la notificación practicada en cualquiera de
las formas que el código autoriza, se rige por los principios generales de las
nulidades procesales, de modo tal que si la finalidad del acto se cumple, y no
hay perjuicios evidentes, no existirá estado de indefensión y, en consecuencia,
no corresponderá admitir nulidad alguna.
Por tanto, el régimen a exigir será a grandes rasgos el siguiente:
a) contravención de las formas indicadas en la notificación;
b) perjuicio sufrido;
c) que quien alegue la nulidad no haya sido quien con sus actos lo
hubiera provocado;
d) que se interponga dentro del plazo de cinco días de conocido el vicio
que se denuncia; y en consecuencia,
e) que no se haya consentido el vicio citado.
f) Que se alegue el interés que se pretende subsanar con la nulidad,
g) que fundamente las defensas que se ha visto impedido de oponer,
En síntesis, la nulidad argüida deberá demostrar que es grave y
trascendente como para afectar el derecho de defensa en juicio, y obligar así a
retrotraer las actuaciones al momento donde se provoca el agravio.
Cabe agregar que las notificaciones no pueden ser impugnadas
mediante un mero pedido de suspensión de plazos, pues los actos procesales
sólo pueden ser cuestionados por la vía del incidente de nulidad (art. 169 y
sigtes.) o de los recursos que el mismo cuerpo legal autoriza (CNCiv., Sala G,
1996/12/27, "Cernello, César A. c. Piñeiro, Nicolás O.", La Ley, 1997-C, 945
(39.446-S)
2. Condiciones
En algunos casos, tratándose de la impetración de la nulidad de la
notificación de la demanda, no es necesario acreditar la ocurrencia de perjuicio,
pues éste surge evidente desde que la notificación irregular impidió la
contestación de la misma en término (CNCiv., Sala B, 1996/11/08, "Garnica,
Alberto c. Sikor S. A. y otro", La Ley, 1998-D, 861 (40.584-S).
Por eso, la mención expresa y precisa de las defensas que se vio
privado de oponer quien solicita la declaración de una nulidad procesal debe
apreciarse con menor rigor cuando el acto tachado de nulidad es la notificación
del traslado de la demanda, por la eventual violación de la garantía
constitucional de defensa en juicio que su defectuoso cumplimiento podría traer
aparejada al interesado que no tuvo efectivo conocimiento de la demanda
promovida en su contra (CNCiv., Sala A, 1996/12/23, "Mary de Aranda, Marta
S. c. Estado nacional", La Ley, 1997-B, 795 (39.340-S).
Por ejemplo, no sería viable la nulidad y será hábil la notificación
diligenciada con el encargado del edificio -o quien lo suplante- cuando el
notificador no encuentra a la persona a quien va dirigido tal acto de
comunicación procesal. La circunstancia de que aquel no haya entregado la
cédula personalmente al interesado, incumpliendo así sus obligaciones, resulta
ajena al marco del incidente de nulidad promovido, pues no afecta la validez de
la notificación, sin perjuicio de los reclamos que sobre el particular pueden
realizarse por la vía y forma correspondiente (mismo fallo anterior).
En cambio, es procedente la solicitud de declaración de nulidad de la
notificación del traslado de la demanda fundada en que la cédula no ha sido
diligenciada en el domicilio real del demandado, si se encuentra acreditado que
éste denunció su cambio de domicilio ante el Registro de las Personas. En tal
caso, el perjuicio sufrido surge evidente, sin necesidad de mayores
indagaciones, ante la imposibilidad del demandado de ejercer su derecho de
defensa (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramírez Ramos, Feliciano c. Castellarín
de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132)
Claro está que, no habiéndose redargüido de falsedad la constancia del
oficial notificador en torno a la existencia de copias pertinentes con la
notificación de la demanda, queda sin sustento la alegación de su inexistencia
y, por lo tanto, la de vicio formal alguno que pueda tornar procedente la nulidad
de la notificación (CNCiv., Sala A, 1996/05/13, "Oricchio, Carlos E. c. Bruno,
Zulema E.", La Ley, 1998-D, 867 (40.608-S).
Pero resulta improcedente la nulidad de notificación, si la
indeterminación del verdadero domicilio de la sociedad demandada condujo a
crear una situación de incertidumbre jurídica frente a terceros, que, en función
del incumplimiento del deber legal, obliga al intérprete a analizar su conducta a
la luz de lo dispuesto por el art. 171 del rito, en tanto con su proceder omisivo
dio lugar al planteamiento de la nulidad que sostiene, comportando esto último
la invocación de su propia torpeza (CNCiv., Sala A, 1992/11/10, "Di Filippo,
Laura N. c. Trisol S. A.", La Ley, 1993-B, 131).
Hay supuestos donde se indica que la deficiencia referente a la
notificación por edictos, no es subsanable sobre la base de que el planteo de
nulidad debió formularse por el defensor oficial, toda vez que, supuesta la
existencia de un vicio en la notificación, su invalidez arrastra la de aquéllos
actos que son su consecuencia por lo que no resultarían oponibles al apelante
los actos efectuados por quien carecía de título válido para ejercer su
representación (CS, 1986/08/28, "Municipalidad de la Capital c. Coudum,
Pablo", La Ley, 1987-D, 625 (37.682-S), - ED, 120- 594).
3. Casos
La formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339 del Código
Procesal procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la
demanda. Su omisión configura por sí sola causal suficiente de nulidad de la
notificación en tanto constituye un presupuesto de especial trascendencia en el
que se encuentra en juego la garantía constitucional de defensa en juicio por
ser la notificación del traslado de la demanda la más importante de cuantas se
practican en el proceso (CNCiv., Sala A, 1992/11/19, "B., A. M. c. M., H. G.", La
Ley, 1993-D, 537, J. Agrup., caso 9254.).
También se afirma que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 145 del
Código, el solo hecho de no haber empleado el actor la debida diligencia para
averiguar el domicilio de su contraria, era suficiente para que se le impusiera
una multa y se decretara la nulidad de todo lo actuado. Ello es así porque si el
ritual autoriza la notificación por edictos con el solo juramento de la parte, es la
convicción de que se ha de actuar con la buena fe que debe presidir las
relaciones jurídicas, sobremanera cuando es el derecho de defensa el que está
en juego; de ahí la sanción que cabe para quien viola esa directiva. (CNCiv.,
Sala A, 1983/05/03, "B. P. c. V. de B., S.", La Ley, 1983-D, 212 - ED, 104-662).
La Corte ha dicho que, la notificación de la demanda a una empresa
domiciliada en un país extranjero debe llevarse a cabo de conformidad con las
normas de derecho internacional aplicables -en el caso, el Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889- pero la solicitud de nulidad de
la notificación debe sujetarse no ya a las normas de derecho internacional
relativas a las notificaciones, sino a la ley procesal argentina (CS, 1996/07/11,
"Calvo Gainza c. Corporación de Desarrollo de Tarija", La Ley, 1997-B, 305 -
DJ, 1997-2-19).
La aplicación mecánica de un principio procesal fuera del ámbito que le
es propio configura un ciego ritualismo incompatible con el debido proceso. Ello
sucede si se rechaza la solicitud de nulidad de la notificación de la demanda
audiencia de conciliación con fundamento en que no se expresaron las
defensas que no pudieron oponerse, pues de tal modo se omite considerar que
la demandada se vio razonablemente impedida de expresarlas, dado que
ignoraba el contenido de la demanda (CS, 1997/08/20, "Esquivel, Mabel A. c.
Santaya, Ilda", La Ley, 1997-E, 849).
Plazo y carácter
Art. 150. -- El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la
ley, será de cinco días. Todo traslado se considerará decretado en calidad de autos,
debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite.
La falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la
contraria.
Art. 151. -- En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio sólo se dará vista a los
representantes del ministerio público en los siguientes casos:
1. Luego de contestada la demanda o la reconvención.
2. Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos.
3. Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En
este caso, la vista será conferida por resolución fundada del juez.
1. Objeto de la norma
La vista (es decir, poner en conocimiento) al representante del Ministerio
Público en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio está acotada a los
tres supuestos que se indican; lo que no quiere significar que se acote a ellos la
secuencia de comunicación de actos procesales, porque si el funcionario actúa
en el proceso en calidad de parte, le coresponderá ser notificado en su
despacho de todas las actuaciones (art. 136) que correspondieren darse a
conocer por cédula.
Habilitación expresa
Art. 153. -- A petición de parte o de oficio, los jueces y tribunales deberán habilitar días y
horas, cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por
este Código, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas
ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes. De la resolución sólo podrá
recurrirse por reposición, siempre que aquélla fuera denegatoria.
Incurrirá en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas necesarias
para señalar las audiencias dentro del plazo legal.
1. Habilitación de días y horas inhábiles
Cuando las circunstancias lo ameriten, el Juez puede resolver ampliar el
cumplimiento de los actos procesales a días y horas inhábiles. Se trata ahora
de un pronunciamiento expreso de habilitación, a diferencia de la continuación
tácita que se analiza en el art. 154.
Esto procede a petición de parte, la que debe solicitar fundadamente
porque lo solicita; o de oficio, en las características que el artículo establece.
2. Procedimiento
Para el cómputo de los plazos procesales y el cumplimiento de cierto
tipo de notificaciones -como la notarial, postal o telegráfica- son útiles todas las
horas de los días hábiles.
Si se trata de actuaciones que deban cumplirse en las dependencias del
Juzgado, la habilidad se restringe al horario de atención, con excepción de las
audiencias de prueba que pueden extenderse hasta su finalización.
Además de esta habilitación tácita del tiempo inhábil, las citadas razones
de urgencia debidamente fundadas autorizan a solicitar la inhabilitación
expresa de días y horas inhábiles.
La habilitación es una medida excepcional que solo procede para no
tomar ilusorio el cumplimiento de una providencia judicial, o para evitar
consecuencias desfavorables al derecho de las partes. No obstante, no
produce efectos jurídicos en el sentido de causar agravio su determinación, por
cuanto no modifica por sí el derecho de los implicados y solo autoriza la
prosecución del tiempo para instaurar pretensiones y practicar diligencias.
Las razones de urgencia que determinan la habilitación de un feriado,
por ejemplo, son solamente aquellas que entrañan para los litigantes un riesgo
cierto e inminente de ver frustrados los derechos para cuya tutela se requiere la
protección jurisdiccional; por eso es excepcional y sujeta a efectiva
comprobación de las razones.
Estando en feria judicial, la habilitación la otorgan los tribunales
designados al efecto que han quedado "de turno", en tanto que, durante la
habitualidad laboral, la competencia coincide con la del órgano que lleva la
causa.
La habilitación puede disponerse de oficio o a pedido de parte, siendo
obligación del Juez asegurar las medidas necesarias para señalar las
audiencias dentro del plazo legal, bajo pena de incurrir en falta grave (art. 153,
párrafo final).
La medida es irrecurrible cuando se dispone, pero si resulta denegada
tolera el recurso de reposición.
3. Feria judicial
Para que proceda la habilitación del feriado judicial deben concurrir los
supuestos de excepción contemplados en el art. 153 del Código Procesal, pues
la intervención de los jueces de feria tiende, en principio, a asegurar únicamene
el futuro ejercicio de un derecho o el cumplimiento de medidas ya decretadas
(CNCiv., Sala F, 1997/07/25, "R. B., L. M . c. R., A. M. Y", La Ley, 1998-D,
245).
Pero no corresponde si no se justifica el perjuicio que irrogaría la demora
en adoptar la decisión requerida, ni se invocan motivos de urgencia que la
tornen ineficaz por el mero hecho de que se resuelva en el período ordinario
(CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1997/07/24, "Mercado Directo S.
R. L. c. Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación", La Ley,
1998-B, 877 (40.204-S).
Sin perjuicio de lo expuesto, adviértase que en el código se hace una
diferencia entre día inhábil y feriado, distinción que no es estrictamente
procesal ni incide en el cómputo de los plazos.
Sin embargo, es importante porque puede ocurrir que, si desde el
pronunciamiento de una providencia no existen días ordinarios de nota antes
de una feria judicial, recién debe considerarse como tal el primero que se ajusta
a la regla del art. 133 del Código Procesal luego de que ella finalice. (CNCiv.,
Sala F, 1995/05/23, "Chadarevian, Jorge y otro c. Yelen, Susana T.", La Ley,
1995-D, 565. - DJ, 1995-2-420).
En suma, el empleo de la palabra "feriado" por el código (art. 133) no es
de carácter restrictivo, sino que tiene el alcance del día inhábil como son los de
la feria judicial de enero. Tal interpretación es la que mejor se ajusta a la
redacción de la norma (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/03/20, "Dirección
Gral. Impositiva c. Richvan S. A.", La Ley, 1997-C, 643).
Se agrega que, dado que es dudoso que el término "feriado" del art. 133
del Código Procesal se refiera a la feria judicial, corresponde estar por la
solución que favorezca la amplitud de la defensa (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
1997/11/13, "Cigna Argentina Cía. de seguros c. Panalpina Tranportes
Mundiales S. A.", La Ley, 1998-B, 171).
Hay que tener en cuenta, también, que la habilitación del tribunal de
primera instancia efectuada en un lugar distinto luego de la feria judicial
decretada con motivo del cierre del edificio en el cual aquél se hallaba radicado
permite concluir que la reanudación del trámite del expediente debe notificarse
personalmente o por cédula. La solución contraria exigiría a los litigantes un
control desmedido, dado que les son totalmente ajenos los hechos que
generan la clausura (CNCiv., Sala G, 1995/12/06, "Battistich, Ricardo c. Enap
S. A.", La Ley, 1996-B, 334).
Finalmente se afirma que es improcedente la habilitación de feria
peticionada si el grave daño denunciado habrá de producirse cuando la
actividad normal de los tribunales se reinicie, pues la competencia de los
tribunales de feria está circunscripta a la atención de aquellas cuestiones que
sólo son susceptibles de ser resueltas útilmente en el período de receso judicial
por entrañar un peligro inminente a producirse en dicho lapso. (CNCom., Sala
de Feria, 2000/07/21, "Aedifico S. R. L. s/ped. de quiebra por: Puccio, María
L.", La Ley, 2000-F, 690 - DJ, 2000-3-1175).
Habilitación tácita
Art. 154. -- La diligencia iniciada en día y hora hábil, podrá llevarse hasta su fin en tiempo
inhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación. Si no pudiere terminarse en el
día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o
tribunal.
1. Fundamento
La práctica cotidiana muestra que muchos actos procesales que se
inician en día y hora hábil deben continuarse en horas inhábiles o seguidas en
días que pueden resultar de igual carácter.
En estos casos, que no son los supuestos de audiencias previsto en el
art. 152, la continuidad se dispone por quien las está llevando a cabo, y de
resultar imposible o dificultosa su prosecución, debe notificar en ese acto a las
partes, el día y hora en que retomarán la continuidad del acto.
SECCION 2ª -- Plazos
Carácter
Art. 155. -- Los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por
acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados.
Cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización
de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la
importancia de la diligencia.
1. Plazos procesales
El tiempo procesal, referido específicamente al período asignado a cada
actuación para su cumplimiento, puede clasificarse siguiendo distintos criterios.
De acuerdo con el criterio establecido para su determinación, pueden ser
plazos legales, judiciales y convencionales.
Por los efectos que producen existen plazos perentorios y no perentorios
y, dentro de esta última categoría, plazos prorrogables e improrrogables.
Si se tienen en cuenta a las personas a quienes se otorgan, deben
distinguirse entre plazos individuales y comunes. Y, finalmente, si se atiende a
las circunstancias que los fundamentan, es pertinente diferenciar los plazos
ordinarios y los extraordinarios" ( Cfr. Palacio, ob. cit., pág. 74).
Plazos legales: son los que tienen establecido por la ley procesal un
plazo para su cumplimiento (v.gr.: 15 días para contestar demanda ordinaria; 5
d¡as para deducir recurso de apelación; etc.).
Plazos convencionales: son los que las partes acuerdan sin participación
del órgano jurisdiccional. Pueden prolongar la perentoriedad de un plazo, o
suspender su curso, debiendo en todos los casos acompañarse el acuerdo al
expediente judicial (art. 157).
Plazos individuales: son los que cuenta cada parte para la realización de
sus actuaciones (v.gr.: plazo para contestar la demanda, interponer un recurso,
etc.). Por ejemplo, el cómputo de los plazos para la interposición del recurso de
hecho ante la Corte se rige por las normas nacionales (CS, 1995/12/26,
"Villagran, Ruben T. s/conc. prev. s/inc. prom. por: Alpargatas S. A.", DJ, 1996-
1-845).
Asimismo, se agrega que el plazo establecido por el art. 259 del Código
Procesal para la presentación de los agravios, reviste carácter individual, por lo
que corre de manera independiente para cada uno de los apelantes, sean
partes contrarias o litisconsortes, a partir del conocimiento de la providencia allí
prevista. Ello, en virtud de que los plazos individuales constituyen la regla
general, y los términos comunes la excepción, que debe surgir expresa o
implícitamente de la ley. (CNCiv., Sala B, 1996/04/17, "Varela, Raúl E. y otro c.
Hidalgo, Carlos F.", La Ley, 1998-D, 919, J. Agrup., caso 12.959).
Los plazos de horas se computan hora por hora y vencen cuando
termina la hora establecida.(CNElect., 1998/11/17, "Sosa, Angel M.", La Ley,
1999-C, 116 - DJ, 1999-2-498).
Plazos comunes: son aquéllos que ocupan a ambas partes dándoles un
tiempo único y conjunto, para que realicen las actuaciones de su interés (v.gr.:
plazo de prueba, plazo para alegar).
Tanto en los plazos individuales como en los comunes, los términos
empiezan a correr desde la notificación, contándose en los comunes a partir de
la última notificación efectivamente cumplida.
Plazos ordinarios: son los que se fijan sobre la base de que la persona
citada tenga su domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al
órgano actuante o de que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del ámbito
de dicha circunscripción (Cfr. Palacio, ob. cit., pág. 76).
Comienzo
Art. 156. -- Los plazos empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes,
desde la última.
No se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días inhábiles.
3. Consentimiento o convalidación
En materia procesal, el término consentimiento tiene dos acepciones:
una relativa a la expresión de la voluntad de las partes por la cual manifiestan
su acatamiento a la resolución del juez; y la otra referida al efecto jurídico de la
actitud de dejar vencer los plazos establecidos por la ley, sin interponer los
recursos a los que se tiene derecho. Ambos, que a la vez puede ser expreso y
tácito, generan la cosa juzgada o la preclusión, según el tipo de resolución
judicial con respecto a la cual operan (CNCiv., Sala H, 1997/04/17, "Zapico,
Jorge A. c. Empresa de Transporte Azul S. A.", La Ley, 1997-E, 340).
Art. 157. -- Los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de veinte días sin
acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes.
Las partes podrán acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación
expresa por escrito.
Los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos
cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización
del acto pendiente.
Ampliación
Art. 158. -- Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del
lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este
Código a razón de un día por cada doscientos (200) kilómetros o fracción que no baje de
cien.
Art. 159. -- El ministerio público y los funcionarios que a cualquier título intervinieren en
el proceso estarán sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus
derechos dentro de los plazos fijados.
Providencias simples
Art. 160. -- Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del
proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras formalidades que su
expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del
tribunal, o del secretario, en su caso.
1. Decisiones jurisdiccionales
La sentencia es el acto jurisdiccional más importante; por ella el juez
cumple distintos objetivos: termina la labor encargada a su oficio sin perjuicio
de las resoluciones adicionales que pueda tomar a posteriori; culmina con el
deber de pronunciamiento que había tomado del Estado cuando asumió su
función procesal; ejercita en el enjuiciamiento el poder de la jurisdicción; puede
elaborar con el fallo un conjunto de consecuencias de iure propias de la
jurisprudencia como fuente de Derecho, o bien, la misma creación de normas
jurídicas.
Todas elaboran las posibilidades de la función jurisdiccional; pero
centradas en los actos procesales que determina decisiones del órgano,
conviene apuntar ciertas particularidades.
La sentencia es un tipo de las decisiones o resoluciones que adopta el
juez, sea para regular la marcha del proceso, para disponer soluciones en
incidentes o temas vinculados con el fondo del problema, o bien, para resolver
las diferencias con una manifestación definitiva.
Comúnmente se diferencian estas decisiones, en providencias simples e
interlocutorias, y sentencias.
Las primeras están vinculadas con la marcha del proceso, es decir que
son para el mero trámite; las otras, pronuncian una respuesta a controversias
parciales del litigio (incidentes), y las sentencias resuelven el fondo del asunto
sometido a proceso.
También se dividen en ordenanzas, decretos y sentencias, siguiendo
respectivamente el mismo tipo de resoluciones citadas.
La importancia de dividir las decisiones judiciales obedece a que en
ciertas legislaciones, solo la sentencia es una resolución judicial (y ocupa a los
pronunciamientos sobre el fondo de la cuestión, sean de primera instancia,
alzada o casación), mientras que las otras se denominan autos, distinguiendo
en interlocutorios y de mera sustanciación, según atiendan cuestiones
incidentales o accesorias relacionadas con el fondo del asunto, o simplemente
actos del gobierno del proceso.
De todas maneras, cualquiera sea la denominación que adquieran,
pertenecen ellas a ese entorno de actividades del juez en el proceso que
quedan delimitadas en la teoría de los actos procesales.
Por ello, interesa apuntar más a la posición que tiene el juez cuando
debe dictar sentencia para dilucidar desde allí, las formas que debe recabar, y
los recaudos intrínsecos que el fallo debe abastecer.
4. Requisitos subjetivos
La eficacia de la sentencia depende de la jurisdicción que ostente quien
vaya a dictarla. Ese recaudo supone tener competencia para declarar el
derecho aplicable; su ausencia priva de legitimidad al fallo.
Si se trata de órganos colegiados, se deben encontrar legítimamente
constituidos e integrados al tiempo de pronunciar la sentencia.
La cuestión tiene importancia por la garantía constitucional que impone
constituir el proceso con su juez natural.
Con relación a las partes la sentencia debe pronunciarse estando
debidamente integrada la relación jurídica procesal, de manera que si no está
completo el cuadro de partícipes obligatorios o necesarios, la sentencia no hará
mérito absoluto con relación a todos, sin perjuicio de los casos de intervención
de terceros y litisconsorcio.
En este sentido, es fundamental verificar la presencia de las partes en el
proceso, y que hayan sido puestas en condiciones prácticas de hacer valer sus
derechos, y que no se les hubiera privado indebidamente del motivo principal
de esa presencia, que es la posibilidad de ejercer la defensa bajo la doble
perspectiva de alegar y probar.
5. Requisitos objetivos
En este campo acontecen numerosos situaciones de análisis preliminar.
Cuando se trata de tribunales constituidos, antes de dictar sentencia es
preciso reunirse a formar el acuerdo.
Siendo jueces unipersonales, los requisitos dependen de cuestiones
técnicas, como las que indica el art. 163.
La sentencia es una declaración formal que requiere de una forma para
concretar su producción.
Una explicación tan casuista como la que trae la norma en comentario,
deja en claro cuáles son las partes que integran el texto de la sentencia,
inclusive se concluye que sin ese documento escrito, no existe
pronunciamiento válido.
En esta expresión hay condiciones rígidas que no admiten saneamientos
posteriores si no se respetan en tiempo las formas establecidas; y otras de
menor severidad que pueden soslayarse o purgarse mediante una actividad en
tal sentido.
Queda claro que la sentencia es un acto jurídico procesal cuya
formalidad se establece "ad solemnitatem", permitiendo estructurar su
contenido en tres partes bien delimitadas y de importancia intrínseca diferente.
La formalidad del fallo se inicia con la indicación del lugar y fecha donde
se emite. A continuación comienzan los denominados resultandos, que son
aquellos que tienen por finalidad individualizar los sujetos de la pretensión y
precisar el objeto sobre el que debe recaer el pronunciamiento.
El inciso 3º del artículo guía impone la relación sucinta sobre los hechos
controvertidos, lo que no significa una explicación total de las circunstancias
fácticas sino, solamente, de lo que es conducente. Apenas una breve relato es
suficiente, al punto que si no los menciona, no motiva vicio alguno ni causa de
agravio.
La parte siguiente de la sentencia es la más importante. Los
considerandos se dividen a su vez en motivaciones de registro diferente.
Existe un deber de explicar los fundamentos sobre los que asienta el
juez su convicción, bajo pena de nulidad del fallo. Esos fundamentos deben
respetar un orden crítico, de modo tal que se analicen los hechos, se aprecie la
prueba, se determinen las presunciones emergentes, se disponga el derecho
aplicable y, en su caso, se califique la conducta de las partes.
Además ha de existir un tratamiento pormenorizado de las cuestiones
sometidas a litigio, y una adaptación lógica (congruencia) entre las
pretensiones y la decisión.
La parte final de la sentencia es el fallo, que contiene la decisión
expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en
el juicio, declarando el derecho de los justiciables haciendo lugar o no a lo
pedido en la demanda.
Cuando son pasibles de ejecución, deben fijar el tiempo de
cumplimiento, sin que su determinación configure vicio alguno, por cuanto se
entiende que, en tal caso, el plazo para que quede ejecutoriada es el que el
agraviado tiene para impugnar el pronunciamiento.
El acatamiento a las formas procesales respeta el prudente designio de
la seguridad jurídica, porque como documento de que se trata, la sentencia
está destinada a permanecer.
En consecuencia para asegurar ese destino sin transformaciones, el fallo
no debe contener vicios que lo invaliden, ni apartarse de las normas
preestablecidas para su redacción.
Ahora bien, la sentencia que se reproduce como documento, puede
utilizarse como prueba en ciertas excepciones que abortan el progreso de una
nueva pretensión. Por ejemplo, la cosa juzgada, se acredita con el testimonio
del fallo que muestra la identidad procesal.
También obran como documento, cuando acreditan un nuevo estado
(v.gr.: divorciado, heredero, legatario, etc.) o se muestran como elementos
pasibles de ejecución al reunir las condiciones para ello, es decir, deuda
líquida, cierta y vencida.
1. El juicio de la oración es curia (Tribunal, Corte, Juez), que es la forma de nominativo singular,
femenino, primera declinación de curia, curiae. El verbo novit, que es la tercera persona del
singular, del pretérito perfecto (con valor de presente, porque el verbo es incoativo), de nosco,
noscis, noscere, novi, notum. La otra palabra es el complemento directo, acusativo del neutro
ius, iuris, que en su forma ius es singular y significa derecho; y en su forma iura es plural y
significa derechos (Cfr. Sentís Melendo, Santiago, Iura novit curia, en Revista de Derecho
Procesal , 2da. parte, editorial Ediar, Buenos Aires, 1947, pág. 209).
2. Augenti, Giacomo Primo, L'onere della prova, Roma, 1932, págs. 42 y ss. Cfr. Sentís
Melendo, ob. cit., pág. 209.
3. Cfr. Sentís Melendo, ob. cit., pág. 210.
Es decir, el precepto iura novit curia afincado como deber del oficio para
aplicar el orden jurídico local tiene una comprensión más que amplia cuando se
la expresa sin referencia a un hecho concreto. Esto es, cuando se dice que los
jueces tienen el deber de conocer el Derecho.
En cambio, ante una situación concreta deducida, el proceso se califica
por la relación jurídica entablada y dentro del espacio que el principio
dispositivo permite. Al juez le corresponde aplicar las normas jurídicas con
prescindencia de los fundamentos que las partes enuncien, sin que pueda
modificar el encuadre fáctico proveniente de la litis contestatio.
En el medio de ambas posibilidades se ubican las denominadas lagunas
del derecho, y específicamente, el artículo 15 del Código Civil que prohibe a los
jueces no pronunciarse cuando no encuentran normas adecuadas al sub lite, o
sean ellas insuficientes o ambiguas.
Recordemos también que el artículo 20 señala que: "La ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por
la ley".
4. Rocco, Alfredo, La sentencia civil, trad. Mariano Ovejero, editorial Cárdenas, México, 1985,
pág. 49.
facto; y el derecho subjetivo, visto en la perspectiva de los valores en juego y
de la justicia particular que a través de la decisión se consigue.
¿Dónde anida el principio en estudio, en ambas situaciones?.
El juez que aplica el derecho positivo tiene un deber constitucional
proveniente del compromiso de fundamentación de las sentencias. El
apartamiento inequívoco produce vicios de motivación generalmente atacados
por la vía de la arbitrariedad o inconstitucionalidad de las sentencias.
Mientras que la valoración importa describir un estado subjetivo de las
conductas analizadas, circunstancia que se atacan como errores in iudicando o
de juzgamiento.
De este modo, se comprueba que en el primer trazado el iura novit curia
se aplica sin restricciones, pues está inmerso en el deber de conocimiento del
oficio de la magistratura. En tanto, la segunda hipótesis depende de variables
distintas, como son la alegación del derecho por las partes, la interpretación del
juez, la integración normativa, o la correspondencia con ciertos estándares de
regular aplicación.
Evidentemente, lo corriente es lo primero, aun cuando se indique que el
derecho subjetivo puede ser citado por las partes en cualquier momento del
proceso, pero siempre que "se vincule a la relación jurídica determinante de la
acción", y que "no comporte una nueva acción o una rectificación del derecho
invocado, pues el derecho en sí, no es norma en particular" ( 5 ).
8. Cfr. Fallos, 255:50 y 237. Augusto M. Morello - Gualberto L. Sosa - Roberto O. Berizonce,
Códigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo II-
A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires., 1984, pág. 615.
9. Fallos, 300:1015. Cfr. Morello-Sosa-Berizonce, ob, cit., pág. 616.
Así lo sostuvo la Corte en jurisprudencia que se mantiene inalterable ( 10
).
10. Vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, la sentencia que, en causa civil,
condena a algo distinto de lo pedido, ya que el aforismo iura novit curia no justifica que se
introduzcan de oficio acciones no planteadas ni debatidas en la causa (Fallos, 292:493).
relatadas (v.gr. se demandó por sevicias, calificando la sentencia que, en
realidad, son malos tratos).
Ahora bien, cuando el juez se aparta del cuadro de iure propuesto
liminarmente, debe cuidar que en la función de decir el derecho no se
modifique una acción por otra, o se altere la pretensión deducida sin que las
partes puedan cubrir su derecho de alegación y réplica respectivas (derecho de
defensa en juicio).
En suma, la extensión de la iura novit curia no puede hacer que
comprenda lo que el caso ofrezca fuera de su trazado estrictamente jurídico, so
riesgo de llevar, por la vía de un proceder ex oficio, al quebrantamiento mismo
de la bilateralidad ( 11 ).
Sentencias interlocutorias
Sentencias homologatorias
Art. 162. -- Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se
dictarán en la forma establecida en los arts. 160 ó 161, según que, respectivamente,
homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación.
1. Concepto
Las llamadas sentencias homologatorias tienen por objeto contemplar la
seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, si bien no deciden litigios y
la propia ley no prevé una forma determinada, ni de proceso ni de acto final.
Así, son tales los pronunciamientos que dan por terminado el proceso frente al
desistimiento del derecho (art. 305, CPCl) o el que convalida la transacción del
objeto litigioso (art. 308, CPCl), casos en los cuales el magistrado se limita a
examinar si el acto o el contrato procede por la naturaleza del derecho en
litigio, es decir, si se trata de un derecho disponible, dictando una providencia o
una sentencia interlocutoria, según que se homologue o no la transacción
(CNCiv., Sala H, 1996/05/31, “Sucheyre, Raúl c. Pérez, Irma”, La Ley, 1997-B,
740).
Es improcedente la homologación judicial de convenios privados
celebrados por las partes, en virtud de los cuales se reclama la intervención
judicial al solo efecto de dar certeza y ejecutabilidad a ese instrumento, cuando
no preexiste un conflicto que justifique dicha intervención.
Dado que las sentencias homologatorias están previstas sólo para los
supuestos contemplados en los arts. 305, 308 y 309 del Código Procesal, para
que procedan los modos anormales de terminación de un juicio debe existir un
trámite judicial previo, con un conflicto pendiente, fuera del cual no cabe admitir
el trámite de homologación de convenio (CNCiv., Sala A, 1998/05/26,
“Complejo Habitacional Sindicato Obreros de Maestranza c. Gómez, Nancy R.
y otros”, La Ley, 1998-F, 133).
Además, se dice que si bien el acuerdo presentado por las partes y
homologado por el juez se equipara a la sentencia definitiva, en la medida que
pone fin al litigio, para producir la plenitud de sus efectos normales, debe
integrarse con la formalidad intrínseca de la notificación a las partes
intervinientes en el proceso (CNCom., Sala B, 1997/11/17, “Banco Coop. de
Caseros Ltdo. c. González, Oscar S. y otro”, LA LEY, 1998-B, 617).
Finalmente, las sentencias homologatorias, en principio, no son
apelables, pues debido a su finalidad convalidatoria no pueden causar agravio
(CNCiv., Sala C, 1998/02/10, “Cabrini, Guillermo O. c. Rodríguez, Marta”, LA
LEY, 1998-C, 274).
1. Conceptos generales
Al comenzar el análisis del capítulo indicamos las características
generales que reúnen las resoluciones judiciales en orden a sus requisitos
objetivos y subjetivos.
Corresponde ahora, observar individualmente los contenidos que
requiere la sentencia definitiva de primera instancia.
En primer lugar existe cierto error conceptual o alguna contradicción
intrínseca con el significado jurisprudencial que se atribuye a la idea de
"sentencia definitiva".
Esta, significa decisión que pone fin al proceso e impide su continuación,
mientras que el artículo presenta como definitiva a la decisión que finaliza la
actividad en la primera instancia, sin dar cuenta que la eventualidad de
recursos permitiría la prosecución del trámite.
12. De la Rua, Fernando, Teoría General del Proceso, editorial Depalma, Buenos. Aires, pág.
142.
13. Gozaini, Derecho Procesal Civil, ob. cit. pag. 101.
Una sentencia sin motivación priva a las partes de la facultad de
fiscalizar la reflexión del magistrado. Inclusive, si esa ausencia es voluntaria
puede cumplirse la tipificación del delito de denegación de justicia.
Sin embargo, es raro que un pronunciamiento no tenga alguna
fundamentación, habida cuenta que el requisito constitucional de que el juez
invoque en lo esencial La Ley que corresponde a la cuestión en juzgamiento se
cumple cuando la sentencia, como unidad, se encuentra amparada, sin que se
exija con parejo rigor que la cita luzca en relación a cada uno de sus
considerandos y conclusiones.
La mínima causa de convicción limita la reserva pensada para
descalificar absolutamente el fallo, pero no empece a que se considera
arbitraria o intolerable con el deber exigido como recaudo constitucional de
eficacia en los procesos.
Pensando en esa garantía la motivación debe reunir características
expresas que luzcan manifiestas en el acto.
Por supuesto, como acto escrito que resulta, la decisión debe ser
positiva y expresa sin remitir a parte alguna del expediente. Lo mismo cabe
decir respecto de aquellos que invocan genéricamente una ley, sin expresar
artículos o doctrinas emergentes, porque de este modo, imposibilitan la
impugnación precisa y concreta que la alzada requiere para autoabstecer el
escrito de impugnación.
La motivación insuficiente, contradictoria, liviana, o de similar registro, no
nulifican el fallo, sólamente lo tornan revocables por el vicio in iudicando que
portan.
Igual temperamento siguen los pronunciamientos que se basan en apre-
ciaciones meramente dogmáticas, o que no cuentan con fundamentos legales,
o bien apartados de los argumentos sostenidos por las partes, o que omiten
considerar pretensiones o defensas, etc.
La explicación suficiente de las razones, además de ser expresa, debe
abarcar los hechos, el derecho, interesarse con una debida valoración de la
prueba y motivarse en una lógica deductiva que justifique plenamente la
resolución adoptada.
Las motivaciones de hecho pertenecen al área de las cuestiones
propuestas por las partes como conducentes y en contradicción circunstancial.
La investigación que el juez pueda abordar es un tema contingente, porque la
regla indica que no puede apartarse del perfil de la realidad que el actor
presenta y de la modificación -eventual- que el demandado proponga. Son los
principios de igualdad en el debate y de la garantía de defensa en juicio.
Por eso se reitera que para asegurar este derecho no es necesario el
tratamiento de todos y cada uno de los planteos que las partes articulan, sino
únicamente de aquéllos que son conducentes para la decisión del caso.
La determinación judicial sobre los hechos probados es el nudo gordiano
de la sentencia. Se procura que los jueces fijen con espíritu crítico la valuación
de cada elemento arrimado al proceso, expresando la convicción que obtenga
de cada uno, sin necesidad de explicarlos pormenorizadamente. Inclusive,
puede elegir unos y descartar otros, pero debe fundar la selección, porque así
se lo impone la regla descriptiva del fundamento suficiente.
Luego de la valoración de los hechos admitidos o de las alegaciones
controvertidas conducentes que han sido verificadas, el juez debe corresponder
esas situaciones con el derecho. Es ésta, aquélla función del acto de juzgar por
el cual se determina si la voluntad concreta de la ley ampara a la contingencia
concreta, permitiendo en caso afirmativo, hacer la relación jurídica
determinante.
No es sentencia una decisión judicial que propone tener por acreditado
un hecho sin asignarle su correspondiente jurídico, porque es deber del
pronunciamiento, como en los demás actos procesales, el constituir, modificar
o extinguir una relación jurídica.
14. Morello, Augusto Mario. - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar, Códigos
Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo II-C,
editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos. Aires., pág. 28.
subsunción, de conformidad con las reglas que el ordenamiento establezca
para la apreciación de los medios de confirmación.
El objetivo es alcanzar certidumbre sobre la verdadad propuesta en la
pretensión. De modo tal que el resumen de la actividad se concreta en el
postulado jusrisprudencial que exige que toda sentencia sea una derivación
razonada (lógica y suficiente) del derecho aplicable a los hechos constatados
en la causa.
Ello significa que el raciocinio elaborado ha de ser congruente, sin
contradicciones internas ni construcciones equívocas o ambiguas que cercenen
la calidad del pronunciamiento.
4. El juicio jurisdiccional
Venimos reiterando que el proceso elaborador del fallo no necesita con-
siderar todas y cada una de las pruebas incorporadas a la litis, sino, tan sólo,
aquellas que sean importantes. Basta, entonces, que se mencionen aquéllas
que se consideren conducentes para resolver el litigio.
El orden y la preferencia es facultad del órgano, posibilidad que se
extiende al cuadro de argumentaciones propuestas, porque también aquí el
juez podrá optar por las que sean pertinentes y útiles, con la única limitación de
que no se aparte de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.
La esencia (trascendencia) de la cuestión se advierte cuando ellas son
necesarias para la correcta solución del pleito; sea porque de su interpretación
dependa directa y necesariamente el sentido y alcance del fallo, o porque se
vinculan a la dimensión cuantitativa del objeto mediato de la pretensión, o bien
porque, en definitiva hagan depender de su suerte el destino final de la causa.
Ahora bien, de acuerdo al tipo de pretensión que se estudie, es posible
efectuar un orden de tratamiento en esas cuestiones vitales y trascendentes
para resolver el proceso. Si fuese, por ejemplo, un proceso donde se reclamen
daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito, será menester, previamente,
decidir lo referido a la culpa, para objetivar desde allí, la responsabilidad
extracontractual y el monto de la indemnización.
De igual modo, en un proceso de divorcio contencioso, donde una de las
partes alegue la culpa del otro en la disolución de la sociedad conyugal; antes
de decretar la separación de cuerpos y bienes, el juez deberá ponderar la culpa
para obrar consecuentemente en los accesorios derivados del divorcio, como
son las costas y la permanencia o no del derecho de sucesión.
En estas tipificaciones de la naturaleza del objeto procesal, y en otras
comunes tomadas de la simple praxis, existe un orden secuencial que el
sentenciante sigue para dictar su pronunciamiento.
Esa serie, generalmente, comienza con la enunciación de los hechos
articulados que se consideran separadamente, indicando aquellos que vivifican
la esencia misma de a l controversia. Luego se ponderan separadamente las
cuestiones del actor y las que dedujo el demandado. Una vez efectuados estos
pasos, se fijan los hechos controvertidos y se evaluan los méritos probatorios
(aquí el juez no tiene porque seguir un orden preestablecido), para luego
aplicar el derecho invocado o el que surja correcto por aplicación del iura novit
curia, decidiendo, finalmente, en forma expresa, positiva y precisa.
6. El vicio de incongruencia
Se denomina congruencia a la precisa adecuación entre lo pedido en la
demanda y lo otorgado por la sentencia.
Responde al principio romano, según el cual iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium, mostrando la intrínseca relación entre
dos términos específicos del proceso: los escritos constitutivos con sus
pretensiones, y la sentencia con sus respuestas puntuales.
Objeto procesal y parte dispositiva de la estructura sentencial, recortan
con mayor precisión el ajuste a servir.
Así lo recuerda el art. 163 inciso 6º apartado primero al resolver que la
sentencia debe ser una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad
con las pretensiones deducidas en el juicio calificadas según correspondiere
por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de
la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.
También el art. 34 inciso 4º dice que es deber del juez respetar el
principio de congruencia.
Ambas disposiciones reciben el carácter dispositivo del proceso,
exigiendo dicha conformidad entre pretensiones y sentencia definitiva.
Supone esta regla que el juez no pueda considerar otras alegaciones
que no hubiesen ingresado en la litis oportunamente, ni agregar otras que
fuesen ajenas a la relación procesal.
La decisión expresa y positiva que la ley requiere debe estar en relación
directa con las pretensiones deducidas en el juicio y con arreglo a las causas
invocadas. Cualquier desvío en esta base de raciocinio, conculcaría las reglas
del juego que los mismos justiciables establecieron al trabar sus diferencias y
concretar sus objetivos. Tales cuestiones, esenciales y conducentes, se
apoyan en las garantías constitucionales hacia la propiedad y el debido
proceso.
Por ello la correlación debe darse en el triple orden de los sujetos, del
objeto y de la causa petendi.
a) Congruencia con las personas o sujetos del proceso: la legitimación
procesal que constituye en partes a los sujetos enfrentados en una
controversia, o en peticionario a quien requiere en un proceso de jurisdicción
voluntaria, determina quienes han de ser los que resulten interesados por el
pronunciamiento judicial.
Es preciso individualizar las personas, sin posibilidad de remisiones
indeterminadas o ambiguas (V.gr.: condeno a ...y a toda otra persona que se
vincule con ésta como asociado en sus intereses; también, no satisface tal
recaudo la locución "empresas del grupo", pues ello encierra una condena
indiscriminada.
b) Congruencia con el objeto procesal: la congruencia de este encuadre
es doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones que se
plantearon como objeto y causa petendi y su vínculo con la sentencia,
íntegramente considerada. Y la restante, recala en la parte dispositiva
exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de esas
cuestiones.
Recordemos que la congruencia con la forma como ha quedado trabada
la litis, puede llevar a decir lo que está fuera del foco litigioso (sentencias extra
petita), o a no decir lo que se requirió decidiendo en cuestiones que no
interesan (sentencias citra petita), o bien, resolviendo mas cuestiones que las
oportunamente alegadas (sentencias ultra petita).
En todos los casos el error en la aplicación consecuencial puede ser
cuantitativo o cualitativo.
Ramos Méndez divide como clases de incongruencia tres tipos: a) en
cuanto a las cosas -cuantitativa-, cuando el fallo otorga con exceso un monto
superior al solicitado; y a contrario sensu, cuando otorga menos de lo pedido;
b) en cuanto a las cosas, la incongruencia se dá por acceder a lo que no fue
pretendido, o se deniega lo que nadie pide; c) en cuanto al modo, se refiere
cuando la sentencia varía la causa de pedir alegada, estima excepciones
distintas a las formuladas por el demandado, o modifica los hechos admitidos
por ambas partes o los hechos alegados en el proceso ( 15 ).
15. Ramos Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Bosch, Barcelona,
1992, pág. 611.
Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando
sin mediar pretensión de parte, se declara la inconstitucionalidad de un
precepto legal, porque esta es una actividad inserta en el marco de la
supremacía constitucional y, en el orden procesal, se recibe por el brocárdico
iura novit curia. Por otra parte es un tema de derecho, donde las alegaciones
de las partes en tal sentido no someten al juez ni lo limitan en su interpretación.
Con relación al objeto, puede agregarse otra particularidad proveniente
de la omisión de cuestiones oportunamente propuestas.
En efecto, esta ausencia de ponderación puede estar en toda la
estructura de la sentencia; o bien considerada, pero sin transmitirse a la parte
dispositiva las derivaciones logradas a su respecto.
Importa el primer aspecto, por cuanto la segunda situación se corrige por
la aclaratoria o por la intervención de la alzada en el recurso pertinente.
Si al dictarse sentencia se omite todo tratamiento a un punto litigioso
discutido y verificado en actividad probatoria, siendo el mismo esencial y
conducente, la decisión afecta la garantía prevista en el art. 18 de la
Constitución Nacional, por ser ausente de necesaria motivación.
c) congruencia respecto de la causa: la invocación que las partes hacen
otorgando a sus afirmaciones un sentido jurídico que creen justo y adecuado,
no puede modificarse posteriormente sin desmedro de la garantía operante de
la defensa en juicio.
Hablamos de aporte de material fáctico y de deducciones que soportan
la causa de pedir. Son un correlato de las situaciones que le preceden, pero
singularizan su obrar en que la formación del material de conocimiento
constituye una carga de las partes, y el juez no puede apartarse de ellas, ni
calificarlas adecuadamente, si con ello desvirtúa el sustracto mismo de la
pretensión (V.gr.: si quien reclama un desalojo lo hace a título de administrador,
no puede recibir el inmueble desocupado como si fuese el propietario; o si se
demanda alegando la causal de falta de pago en que incurriera el demandado
como locatario, no cabe acoger la pretensión para conceptuar probado que el
legitimado pasivo reviste la condición de comodatario y como tal se encuentra
obligado a la restitución de la cosa).
Los efectos de la incongruencia se advierten por la denuncia oportuna a
través de los recursos que otorgue el orden procesal. No nulifican el fallo,
solamente lo tornan anulable por el déficit que tengan. La vía habitual para la
corrección en la alzada es el recurso de nulidad, y en las instancias superiores,
el recurso de casación.
16. Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I Teoría General del Derecho
Procesal, volumen 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, págs. 831 y ss.
17. SC Bs. As., Acuerdos y Sentencias, 1975 pág. 642; íd. La Ley, 1976-B, pág. 407, en
jurisprudencia que pervive.
La supremacía de la justicia, y de un servicio jurisdiccional eficaz no
puede permanecer absorto al espectáculo de un proceso inválido que pervive
por la inactividad del tribunal. Ni la preclusión, ni los presupuestos de la
pretensión subordinan el interés superior de la justicia.
Si bien el orden público puede sostener este fundamento, nos parece
más apropiado instalar la cuestión en terreno de las garantías del debido
proceso.
Por tanto, la actuación oficiosa vela por un activismo judicial que
corresponda la seguridad y valor del proceso justo, con el presupuesto de
trascendencia que porta la nulidad procesal.
El perjuicio a la parte o a terceros no es necesario, ni requiere de
acreditación; el juez sólo constata el vicio y no necesita de corroborantes en los
demás principios de las nulidades.
8. Análisis jurisprudencial
El ejercicio de una facultad discrecional no constituye eximente del deber
de fundar el pronunciamiento, el cual, en su efecto, sólo satisface en forma
aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho
vigente, aplicable a los hechos concretos de la causa (CS, 1995/12/19, “H. B.
T. y otra c. Roveda, Arturo N.”, La Ley, 1996-C, 489).
Los jueces, por razón de su carácter de tales y con fundamento en la
garantía de la defensa en juicio, tienen obligación de pronunciarse sobre los
puntos propuestos por las partes en cuanto su solución sea conducente para
decidir el pleito, así como que la omisión de una cuestión condicionante al
resultado del litigio priva de fundamento a la sentencia, que se hace pasible de
la tacha de arbitrariedad y habilita el recurso extraordinario (CS, 1990/04/10,
“Caja de Crédito Versailles Ltda., quiebra s/ inc. de rev. prom. por Sevel
Argentina, S.A.”, La Ley, 1990-D, 237).
Por eso, corresponde dejar sin efecto la sentencia que, con menoscabo
de la verdad jurídica objetiva, omitió tener en cuenta el hecho extintivo
producido durante la sustanciación del proceso y debidamente probado (art.
163 inc. 6º, apart. 2°, Código Procesal), y ello es así, aun cuando tal
circunstancia no haya sido aceptada como hecho nuevo en los términos del art.
365 del Código citado (CS, 1999/08/10, “Farías, Helvecia c. ANSES”, La Ley,
2000-A, 24, con nota de Juan C. Poclava Lafuente - DJ, 2000-1-768).
La exigencia prevista por el art. 163 inc. 8º del Código Procesal en
cuanto a los honorarios no es rígida, pues no procede la regulación cuando al
tiempo de pronunciar sentencia no se conoce el monto de la condena, que
recién habrá de cristalizarse en la etapa de ejecución de sentencia (CNCiv.,
Sala A, 1995/11/28, “Neleco S. A. c. Hoteles Sheraton de Argentina S. A. C.”,
La Ley, 1996-C, 599).
Finalmente se sostiene que, la nulidad de una sentencia judicial sólo es
procedente cuando ésta adolece de vicios o defectos de forma o construcción
que la descalifican como acto jurisdiccional al ser dictada sin sujeción a los
requisitos contenidos en el art. 163 del Código Procesal, así, los errores de
derecho en la interpretación y aplicación de la ley no autorizan la invalidez del
fallo, pues estas son cuestiones que hacen al acierto o error de su decisión y
no a los vicios formales de la misma (CNCom., Sala A, 1998/11/18, “Rodríguez,
Luis N. c. Príncipe, Héctor R.”, LA LEY, 2000-A, 587 (42.388-S) - ED, 182-831).
1. El acuerdo
La posibilidad de armonizar las argumentaciones y conclusiones se
encuentra en la elaboración particular que presenta la sentencia de segunda
instancia y, en general, la de todos los cuerpos colegiados a pluralidad de
miembros.
Se parte de ciertas premisas de organización que consisten en no
apartarse de las solemnidades requeridas para la emisión de toda sentencia.
Vale decir, los requisitos formales se mantienen invariables, pero cambia el
análisis de los fundamentos y su transcripción de acuerdo con ciertas reglas
procesales.
Las causas que quedan en estado de dictar sentencia son sorteadas
para el estudio por magistrado que resulte seleccionado en primer turno. En
este aspecto, se respeta el principio según el cual el presidente, primus inter
partes, será el último en juzgar.
Concluido el voto del primer opinante, pasan las actuaciones al siguiente
para que formule su propia argumentación.
Esta fase, permite adherir a los fundamentos obrantes, adherir
parcialmente, discrepar en todo o en parte, o emitir el fallo con propias
motivaciones pero que coinciden en la parte dispositiva del fallo.
El voto adhesivo es una particularidad de las sentencias de grado, y se
concreta en el denominado acuerdo.
El pilar donde se asienta esta metodología es la convergencia hacia la
mayoría de opiniones en sentido coincidente.
La Corte, en numerosas casos sostiene que debe preservarse la
unidad lógico-jurídica de la sentencia, de manera que su parte dispositiva sea
conclusión final y necesaria de los prudentes análisis realizados sobre los
supuestos fácticos y normativos.
2. Jurisprudencia
De acuerdo al art. 164 del Código Procesal, el órgano judicial del que
emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación -más o menos
extensas- por "razones de decoro" o en resguardo de "la intimidad de las partes
o de terceros". Estas son excepciones a la regla republicana de la publicidad de
los mencionados pronunciamientos, en razón de la importancia de dichos
valores. Es el tribunal que generó el acto el único que debe examinar si su
difusión afecta derechos como los aludidos y, por lo tanto, si se configuran
algunas de las citadas excepciones. Si este control no se ha cumplido, no
corresponde constituir al resto de los habitantes en subrogantes de tal deber.
Si, en cambio, el órgano jurisdiccional decidió deliberadamente no retacear la
publicidad del fallo, no se advierte a título de qué otras personas podrían hacer
primar su criterio por sobre el del tribunal. En cualquiera de los dos supuestos,
sólo compete a los jueces que dictan las sentencias evaluar si su difusión
lesiona "el decoro" o "la intimidad" (Del voto de los doctores Boggiano y
Petracchi) (CS, 1993/07/02, “P. A., A. c. Arte Gráfica Editorial Argentina S. A.”,
La Ley, 1993-E, 83, con nota de Miguel Angel Ekmekdjian).
En líneas generales, la firma del juez en la sentencia es, como regla
general, requisito esencial para que un pronunciamiento judicial exista como tal
-conf. art. 163, inc. 9° del Código Procesal, aplicable a este caso según el art.
164 mismo ordenamiento-, máxime si la rúbrica faltante resulta claramente
imprescindible para que quede conformada la voluntad mayoritaria del tribunal
a quo, del modo que se exige en los arts. 271 y 272 del Código Procesal (CS,
1992/04/21, “Asociación Personal Aeronáutico c. Estado nacional -Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social”, La Ley, 1992-C, 516).
Finalmente se afirma que, cuando en una sentencia se advierte que uno
de los jueces preopinantes declara desierto el recurso y propone confirmar el
fallo de 1° instancia, otro, en cambio rechaza el recurso por razones de fondo,
el pronunciamiento carece de esencia, es decir de unidad lógica jurídica, cuya
validez depende no sólo de que la mayoría convenga en lo atinente a la parte
dispositiva, sino que también ostente una sustancial coincidencia en los
fundamentos que permitan llegar a una conclusión adoptada por la mayoría
absoluta de los miembros del tribunal (CS, 1990/04/10, “Rossi Muñoz,
Adalberto J. c. Agencia Noticiosa Saporiti, S.A.”, La Ley, 1990-D, 240).
Art. 165. -- Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y
perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases
sobre que haya de hacerse la liquidación.
Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese posible lo
uno ni lo otro, se los determinará en proceso sumarísimo.
La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados; siempre que su
existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.
1. Características de la sentencia
La circunstancia de que la fijación del "quantum" indemnizatorio -en el
caso, del daño psicológico- quede en definitiva librada al prudente arbitrio
judicial (art. 165) no autoriza al juez a apartarse, sin invocar razón alguna, del
monto reclamado, pues de otro modo se violaría el principio de congruencia y
el de defensa en juicio al privarse a la contraparte de alegar y probar en contra
de lo acontecido (CNCiv., Sala E, 2001/02/21, “B., S. P. y otro c. Kids Ports”,
RCyS, 2001-III-112).
Si los daños reclamados fueron determinados al momento de la
sentencia, en uso de las facultades acordadas al juez por el art. 165, es claro
que se trata de valores actuales, razón por la cual corresponde aplicar la tasa
del 6% anual desde el momento de la producción del daño, y sólo desde la
sentencia hasta el efectivo pago la tasa pasiva promedio que elabora el Banco
Central. En efecto, esta última tasa capta la depreciación de la moneda, de
modo que aplicarla desde la fecha del daño importaría computar dos veces la
desvalorización operada entre esa fecha y la sentencia (CNCiv., Sala E,
1996/09/05, “Urquiola Serrano, Enrique y otros c. Nuñez, Luis S.”, La Ley,
1997-B, 826, J. Agrup., caso 11.376 - DJ, 1997-1-926).
El tribunal, al determinar el daño debe expresar las razones en que se
sustenta (CS, 1995/08/24, “P. F. F. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, La
Ley, 1995-E, 17).
Por eso, si la sentencia de primera instancia no ha establecido al menos
las bases sobre las cuales debe practicarse la futura liquidación del monto
indemnizatorio (art. 165), dicha omisión debe ser salvada por el tribunal de
segunda instancia, pues resulta valioso que en la medida de lo posible la
sentencia definitiva concluya todas las cuestiones y no las difiera para una
etapa posterior (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/03/01, “Lojoya, Horacio J. c.
Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otro”, La Ley, 1995-D, 95. - DJ, 1995-2-496).
Art. 166. -- Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del
objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.
Le corresponderá sin embargo:
1) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el
artículo 36, inciso 6). Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun
durante el trámite de ejecución de sentencia.
2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin
substanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo
sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre
algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.
3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes.
4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios.
5) Proseguir la substanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado.
6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso,
decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el artículo 246.
7) Ejecutar oportunamente la sentencia.
1. Generalidades
El art. 167 del Código Procesal, sanciona con la pérdida de jurisdicción
al juez o tribunal que no hubiere dictado sentencia dentro del plazo pertinente y
prescribe la nulidad de la sentencia dictada con posterioridad a ese
vencimiento.
Si la parte se opone expresamente a tener por válida una sentencia
tardía, la misma deberá ser anulada sin perjuicio de los agravios que se tengan
contra la misma.
Ahora bien, ese planteo expreso, no resulta atendible la cuestión si es
deducida una vez que la parte ha tenido conocimiento de la sentencia que le es
desfavorable, doctrina ésta fundada en el principio que exige rectitud y buena
fe en el ejercicio de las acciones ante los tribunales de justicia (CS, 1992/11/18,
“Destri, Humberto M. c. Zatti, Luis A. y otros”, CS Fallos, 304-1663).
Claro está que el pedido de pérdida de jurisdicción por vencimiento del
plazo, conforme a lo dispuesto por el art. 167, más allá de que dicha norma
resultare aplicable o no al incumplimiento de los plazos reglamentarios internos
dentro de los cuales cada juez de cámara debe emitir su voto, exige no haber
consentido plazos ni articulado cuestiones que permitan observar con la
pretensión de nulidad, la obtención de ventajas individuales.
En tal sentido se dice que, la nulidad que contempla el art. 167 apart. 3º
del Código Procesal, como consecuencia de la pérdida automática de la
jurisdicción derivada del vencimiento del plazo para fallar, sólo rige en los
supuestos de sentencias definitivas, según resulta de generalizada
interpretación y expresa referencia en el texto normativo citado, por lo que no
procede dicha hipótesis en los casos de demora en proveer el escrito de
apelación y en el que se plantee la nulidad de las actuaciones, ya que no se
trata en ninguno de los casos de sentencia definitiva (Del dictamen del Fiscal
ante la Cámara que ésta comparte y hace suyo) (CNCom., Sala A, 1996/02/29,
“Tavella y Cía. S. A. s/ quiebra s/ inc. de rev. por: Banco Español del Río de la
Plata”, La Ley, 1997-A, 361 (39.234-S), DJ, 1997-1-416).
2. Multa
La multa es una sanción pecuniaria que no podrá exceder el 15% de la
remuneración básica del Juez de primera o segunda instancia, que resulta
independiente de la pérdida de jurisdicción.
No obstante no corresponde aplicar la multa, a los jueces de la Cámara
de Apelaciones a quienes el recurrente denuncia por haber dictado sentencia
vencido el plazo legal y sin solicitar uno nuevo a la Corte Suprema, si las
razones expuestas por aquéllos en el informe producido justifican, en el caso,
la demora y omisión en que incurrieron (CS, 1982/11/18, “Berardi de Berardo,
Adela c. Acre, María R.”, La Ley, 1983-C, 600 (36.405-S)).
Responsabilidad
1. Concepto general
En el régimen anterior se titulaba este artículo como "causal de mal
desempeño", que establecía un sistema sancionatorio específico que llevaba al
tribunal de enjuicimiento cuando la demora en dictar los pronunciamientos
judiciales ocurriese tres veces en el año.
La ley 25.488 adapta la reglamentación a lo dispuesto en la reforma
constitucional del año 1994 que modificó el sistema de enjuiciamiento de
magistrados, que a partir de entonces quedó a cargo del Consejo de la
Magistratura.
Trascendencia de la nulidad
Art. 169. -- Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa
sanción.
Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos
indispensables para la obtención de su finalidad.
No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos
precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba
destinado.
Subsanación
Art. 170. -- La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido,
aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración.
Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de
nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto.
Inadmisibilidad
Art. 171. -- La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del
acto realizado.
Art. 172. -- La nulidad podrá ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el
acto viciado no estuviere consentido.
Quien promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el
interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha
podido oponer.
Si la nulidad fuere manifiesta no se requerirá sustanciación.
1. Principio de convalidación
La iniciativa para declarar la nulidad de los actos procesales no sólo
puede partir de la parte perjudicada, sino también del propio órgano
jurisdiccional, salvo que el vicio esté expresa o tácitamente consentido por los
interesados, pues la facultad de declarar de oficio la nulidad encuentra una
valla insuperable en el principio de convalidación (CNCiv., Sala A, 1996/09/16,
“Martini, Beatriz I. c. Ayala, Justa P.”, La Ley, 1997-E, 218).
Ahora bien, la declaración de invalidez de los actos no sólo supone la
carencia de alguno de sus requisitos, sino también la necesidad de reparar un
perjuicio concreto que haya colocado a quien la alega en un real estado de
indefensión no meramente teórico. Por tanto, tal indefensión debe concretarse
en la mención expresa y precisa de las defensas que el impugnante se vio
privado de oponer (CNCiv., Sala A, 1996/06/12, “Gerscovich, Carlos G. c.
Mindlin, Marcos M.”, La Ley, 1996-D, 861 (38.871-S).
Esto es consecuencia del principio que pretende evitar la nulidad por la
nulidad misma, es decir, que la simple irregularidad no contamine todo el
proceso ni evite la validez de los actos cumplidos.
Por ello, la mera invocación genérica de haberse violado el derecho de
defensa en juicio o la simple manifestación sin indicar concretamente cuáles
son las defensas que el nulidicente se ha visto impedido de hacer valer, no
cumple con la exigencia impuesta por el art. 172 del Código Procesal (CNCiv.,
Sala E, 1995/12/27, “Reyna, Edith B. y otro c. Promeco S. A. y otro”, 38.779-S,
La Ley, 1996-C, 790).
En consecuencia, si la parte no pudo tomar conocimiento de la acción
instaurada en su contra, mal puede contestar una demanda cuyo contenido
ignora, lo que torna irrazonable se le imponga cumplir con lo preceptuado por el
art. 172 del Código Procesal en la materia (CS, 1996/04/30, “Lebedinsky, Mario
J. c. Mociulsky, Marta.”, DT, 1996-B, 2065, con nota de Carlos Pose).
De manera genérica se ha dicho que, si se trata de un pedido de nulidad
de la notificación del traslado de la demanda, es aplicable la norma del art. 172,
apart. 2°, del Código Procesal (CNCom., En Pleno, 1991/08/12, “Peirano,
Leopoldo S. c. Di Leo, Ana M.”, La Ley, 1991-E, 316 DJ, 1992-1-126).
1. Reglas generales
Para que proceda declarar nulo un acto procesal, no solo se trata de
invocar las defensas que se vio impedido de realizar, sino de demostrar la
lesión al derecho de defensa en juicio.
Por ello, corresponderá rechazar la nulidad impetrada si, incumpliendo el
mandato que emerge del art. 172 del Código Procesal, el nulidicente omite
mencionar en forma concreta las defensas que la notificación atacada le
impidió interponer, no bastando para ello la mera enunciación de no haber
tenido conocimiento de la existencia del proceso (CNCom., Sala A, 1999/12/29,
“Banco del Buen Ayre c. Sitowski, José B. y otro”, La Ley, 2000-C, 918 (42.727-
S).
De igual modo se debe analizar la conducta de la parte, porque si el
presentante del escrito insiste en promover una nueva nulidad con evidente
ánimo dilatorio y sin siquiera cumplir con elementales requisitos de
admisibilidad se impone su rechazo "in limine" (CNCiv., Sala F, 1982/10/05,
“D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, José y otra”, La Ley, 1983-B, 181).
El plazo de cinco días contados desde que el vicio se produce o se toma
conocimiento del mismo, es un plazo perentorio y fatal que conduce al rechazo
in limine de la pretensión nulificatoria cuando se intenta fuera del tiempo
acordado.
En igual sentido, aunque la nulidad, como recurso, se encuentra
subsumida en el de apelación (art. 253, Código Procesal), no releva de cumplir
los requisitos de admisibilidad contemplados por el art. 172. Vale decir, la
invocación concreta del perjurio sufrido y del interés que se procura subsanar
(art. 173). La inobservancia por el recurrente de esos recaudos conlleva la
desestimación del planteo (CNCom., Sala D, 1980/07/31, "Esetur, S. R. L.", La
Ley, 1981-A, 171 - JL, 980-4-293).
Efectos
CAPITULO I -- Incidentes
Principio general
Art. 175. -- Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se
hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma
prevista por las disposiciones de este Capítulo.
1. Disposiciones generales
Bajo el título de "contingencias generales" el título IV del código se
refiere a situaciones que, vinculadas con la pretensión principal, se deben
resolver con anterioridad a la sentencia o como consecuencia de ella.
Los incidentes son cuestiones contenciosas que se suscitan entre las
partes, las que por sus características, importancia y trascendencia sobre el
objeto principal del proceso, pueden clasificarse en a) incidentes, propiamente
dichos, b) incidencias, y c) proceso incidental.
La acumulación de procesos se refiere a la necesidad de evitar el
dictado de sentencias contradictorios en procesos que por su conexidad deben
tramitar simultáneamente.
Las medidas cautelares son providencias que pretenden garantizar el
resultado eventual de una sentencia de condena; y finalmente, los recursos,
son los medios de gravamen que encuentran las partes para criticar los fallos
que les resulten desfavorables.
2. Incidentes
Bien explica Fenochietto que incidente procesal o artículo se denomina a
toda cuestión o controversia vinculada directa o indirectamente con el objeto
principal del proceso y se suscita una vez que la litis se encuentra trabada (Ob.
cit., tomo I, pág. 653).
La relación directa con el proceso puede generar una acción
independiente, es decir, un trámite vinculado con el litigio principal pero sujeto a
propias resoluciones.
Por ejemplo, el beneficio de litigar sin gastos constituye un incidente
"autónomo o nominado", categoría que tiene una regulación específica sin
perjuicio de lo cual el codificador ha previsto que le sean aplicadas, con
carácter supletorio, las normas establecidas para los incidentes genéricos o
innominados.
En tal aspecto, se afirma que el proceso promovido a los fines de
obtener el beneficio de pobreza es autónomo respecto de la pretensión
principal y, aun cuando no se ajuste en su tramitación a las normas que regulan
los incidentes (art. 175 y sigtes., Código Procesal) pues no es sustanciado con
la contraria, la facultad de ésta de fiscalizar la prueba y contestar la vista
después de producida la misma (art. 81, Código Procesal), le confieren
características particulares a la que no le es ajena la posibilidad de decretar la
caducidad de la instancia cuando se den los requisitos previstos por los arts.
310 y sigtes., Código Procesal (CNCiv., Sala G, 1998/02/17, "Martínez,
Gustavo c. Scott, Jorge", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.785).
De todos modos, como el beneficio de litigar sin gastos es un trámite con
autonomía procesal propia, se diferencia de los incidentes contemplados en el
art. 318, párr. último, del Código Procesal, que constituyen meras instancias
accesorias. Así, a los efectos de la regulación de honorarios del abogado, debe
considerarse la naturaleza del proceso, el resultado obtenido, la labor
profesional desarrollada en cuanto a su calidad, extensión e importancia, así
como la valoración de los efectos económicos que eventualmente puede
ocasionar su procedencia o improcedencia (CNCiv., Sala H, 1997/08/22,
"Medina Olaechea, Pedro c. Pallasa, Manuel", La Ley, 1998-C, 976, J. Agrup.,
caso 12.833).
En suma, un incidente procesal es una cuestión contenciosa que se
resuelve con relación al principal pero de manera independiente; inclusive,
pueden decidirse tras el dictado de la sentencia definitiva (art. 166 inciso 5º).
3. Incidencias
Son conflictos suscitados en el curso de los incidentes (art. 184), o
planteados en un acto puntual del proceso que debe ser resuelto de inmediato
por no ser de tal significación o importancia como para suscitar un incidente
autónomo.
Son ejemplos de estas manifestaciones las oposiciones que se producen
en el desarrollo de una audiencia; el requerimiento de providencias rechazadas
sin sustanciación, etc.
Tienen la característica que, como no constituyen un incidente en los
términos del art. 175, no corresponde la imposición de costas de primera
instancia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/10/24, "Degano, Abel E. c. Caja
Nac. de Ahorro y Seguro", La Ley, 1998-F, 487).
4. Proceso incidental
En este caso estamos frente a un proceso ordinario o sumarísimo que,
estando vinculado por conexidad con el principal, se desarrolla con autonomía
y con idénticas posibilidades de sufrir planteos incidentales o incidencias en su
trámite.
Así, por ejemplo, dada la naturaleza y el objeto de la acción
reivindicatoria de las acciones societarias que pertenecían al causante,
entablada por los herederos contra un coheredero, debe ser ejercida en un
juicio de conocimiento, pues esta clase de pretensión requiere amplitud de
debate y prueba, que no se ajusta a las pautas vigentes en materia de
incidentes (CNCiv., Sala H, 1997/10/29, "Plata y Plata, Francisco s/suc.", La
Ley, 1998-E, 426).
Art. 176. -- Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos
que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo consi dere
indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible.
1. Procedencia
La promoción de incidentes no suspende el proceso principal, salvo que
concurran situaciones muy vinculadas que podrían llevar al dispendio procesal
de continuar como si nada hubiera ocurrido.
Por ejemplo, si una audiencia no se puede celebrar por vicios en la
notificación, cabe hacer aplicación del art. 176 y suspender el proceso principal.
Ello así, si el incidente de nulidad por vicios formales en la notificación de la
audiencia conciliatoria fue interpuesto un día antes de la fecha fijada para su
celebración, se debe fijar una nueva convocatoria a dichos fines produciéndose
hasta dicho momento la suspensión del proceso.
2. Pago de costas
El art. 69 párr. 2º del Código Procesal que prohíbe la sustanciación de
nuevos incidentes promovidos por quien hubiera sido condenado en costas en
otro anterior mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo,
implica una restricción que no suspende el proceso principal, sino que impide
nuevos planteos incidentales.
Lo mismo sucede mediante la imposibilidad de suscitar incidentes en el
proceso cautelar, pues con ello se procura evitar dilaciones en el dictado de las
medidas precautorias, respondiendo así a un criterio ordenatorio compatible
con las facultades otorgadas a los jueces por el art. 36, inciso 2º del Código
Procesal (CNCiv., Sala A, 1995/02/08, " Alomo, Francisco J. c. Sikic, Martín", La
Ley, 1995-C, 483. - DJ, 1995-2-337).
Art. 177. -- El incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la
resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes,
señalando las fojas respectivas, cuya confrontación hará el secretario o el oficial
primero.
1. Documentación
La prevención de una sala tiene por consecuencia no sólo la radicación
definitiva del proceso principal y de sus incidentes para todas las cuestiones
que se susciten en lo sucesivo, sino también para conocer en las causa
conexas o íntimamente vinculadas que se eleven con posterioridad a la
Cámara (art. 32, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil) (CNCiv., Sala
E, 1997/08/22, "Schirnian Manuc", La Ley, 1998-B, 931, J. Agrup., caso
12.597).
El art. 177 refiere a los requisitos formales que deben cumplirse para la
presentación de incidentes, cuyos contenidos son mencionados en la norma
siguiente.
Por lo demás, estos recaudos ad solemnitatem no difieren de los que se
exigen para los demás actos procesales, aunque en los incidentes la
particularidad es el deber de acompañar las copias del expediente principal que
se vinculen con el motivo de la presentación.
Requisitos
Art. 178. -- El escrito en que se planteare el incidente deberá ser fundado clara y
concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba.
1. Recaudos de fundamentación
El código presenta este artículo como requisitos, lo cual no es exacto en
orden al contenido que tiene, aunque se podría interpretar que es un recaudo
de fundamentación manifiesto que si está ausente permite rechazarlo de
inmediato conforme lo indica el art. 179.
No obstante, y pese a que el juzgador posee facultades para repulsar el
incidente de nulidad cuando éste se encuentre desprovisto de los recaudos
exigidos por la ley (art. 170), no puede válidamente adoptar tal temperamento
cuando dichos recaudos se encuentren prima facie satisfechos, debiendo en
consecuencia proveer a su admisión e imprimirle el trámite estructurado por la
normativa procesal (arts. 177, 178 y 180, Código cit.), sin que ello implique en
modo alguno comprometer su opinión con la viabilidad del planteo.
Rechazo "in limine"
1. Rechazo inmediato
Es esta una potestad implícita en las facultades del Juez como director
del proceso. No obstante, la denegación debe estar fundamentada en alguna
de las causales de admisión y procedencia que ordenan los artículos
precedentes, o estar basada en la manifiesta improcedencia formal o
sustancial.
Pero hay casos que justifican decisiones diferentes, por ejemplo, la
caducidad de instancia no justifica el rechazo "in limine" del incidente de
restitución de bienes muebles, toda vez que el art. 188 de la ley de concursos
24.522 prevé la posibilidad de promoverlo después de declarada la quiebra y
antes de haberse producido la enajenación del bien (CNCom., Sala D,
1999/02/26, "Ciprem S. A.", La Ley, 1999-E, 958, J. Agrup., caso 14.320).
De igual modo no procede rechazar un planteo de nulidad de la
notificación cumplida bajo responsabilidad de la actora con el exclusivo
fundamento de haberse realizado la diligencia en el domicilio informado por el
Registro Electoral, si el nulidicente acompañó prueba en principio eficaz para
acreditar que ése no sería su domicilio real, supuesto en el que corresponde
abrir a prueba el incidente (CNTrab., Sala V, 1994/12/26, "Durand, Jorge L. c.
Assef, Alfredo", DJ, 1995-2-250 - DT, 1995-A, 836).
Traslado y contestación
Art. 180. -- Si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco días a la otra
parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba.
El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro del tercero día de dictada la
providencia que lo ordenare.
1. Trámite
Presentado el incidente, el Juez deberá declarar su admisión cuando se
encuentren reunidos los requisitos formales y materiales dispuestos en los arts.
177 y 178, y de no ser rechazado "in limine", deberá ordenar el traslado por
cédula a la otra parte, quien tendrá cinco días para contestarlo y ofrecer la
prueba correspondiente a su derecho.
La notificación deberá practicarse en el domicilio real del demandado o
sujeto pasivo del incidente que se promueve.
La carga de notificar la promoción de los incidentes en el domicilio real
es inaplicable en el supuesto de ejecución de sentencia, pues en tanto deban
llevarse a cabo medidas de ejecución, no podrá hablarse de la terminación del
proceso, debiendo reputarse subsistente el domicilio constituido en el
expediente principal (CNCiv., Sala A, 1996/07/01, "Fossati, Roberto J. c.
Bernaudo, Alberto", La Ley, 1997-C, 958 (39.513-S).
Los tres días que indica el párrafo final de la norma, se cuentan desde la
fecha en que esta se dicta, constituyendo un supuesto excepcional que se
enfrenta con el el sentido genérico que establece el art. 133 respecto a la
notificación por ministerio de la ley de todos los actos procesales que no deban
ser comunicados por cédula.
Por eso, el criterio no es estricto ni provoca caducidades automáticas, e
inclusive, la oposición eventual que se pueda hacer por la falta de cumplimiento
en los tiempos dispuestos, no provoca la pérdida de ningún derecho pues con
la notificación se ha practicado el acto de impulso necesario para restablecer la
celeridad procesal.
Recepción de la prueba
Art. 181. -- Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará
para una fecha que no podrá exceder de diez días desde que se hubiere contestado el
traslado o vencido el plazo para hacerlo; citará a los testigos que las partes no puedan
hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de
la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su
agregación antes de la audiencia, sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de
resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare.
1. Audiencia de prueba
Es facultativo del juez abrir los incidentes a prueba, sin perjuicio de su
oportuna consideración en la alzada (CNCiv., Sala C, 1994/06/02, "Keen
Fernández, Adelia I. y otros c. Milde, Alfredo E.", La Ley, 1995-A, 457. - DJ,
1995-2-863).
Cabe recordar que la ley 22.434, ni la actual 25.488, nada resuelven
acerca de la forma de notificación de la producción de la prueba en los
incidentes, obviamente porque además de la celeridad procesal, propia de esta
clase de procesos en virtud de su vinculación con el principal, no existen los
inconvenientes que existían en el juicio sumario ya que el art. 181 prevé un
plazo máximo de diez días para la audiencia que se computa a partir de la
contestación del traslado (CNCiv., Sala A, 1984/11/01, "Cunno, Jorge C. c.
Bussey, Robert N.", La Ley, 1985-A, 433 - DJ, 985-29-912).
De acuerdo con el art. 125 modificado por la ley 25.488, la audiencia de
prueba podrá documentarse con medios técnicos que faciliten su desarrollo y
rapidez, pudiendo estar su desarrollo a cargo del secretario (art. 38 inciso 5º).
La citación de los testigos queda a cargo de la parte que los proponga y
de no ser ello posible, regirá el principio general del art. 434 que la pone a
cargo del juzgado.
De este modo, si el interesado no solicita que el testigo sea citado por el
tribunal, deberá traerlo por sí; de modo que la falta de concurrencia importará el
desistimiento automático del mismo, por ser un supuesto de caducidad
probatoria (art. 432 inciso 1º).
Art. 182. -- La audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no
mayor de diez días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que
deba recibirse en ella.
Art. 183. -- La prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por un solo perito
designado de oficio. No se admitirá la intervención de consultores técnicos.
No podrá proponerse más de cinco testigos por cada parte y las declaraciones no
podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos.
Cuestiones accesorias
Art. 184. -- Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes y que no tuvieren
entidad suficiente para constituir otro autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los
resuelva.
1. Concepto
Se ha dicho que en el curso de los incidentes debe evitarse la resolución
de cuestiones procesales que se puedan decidir, cuando ello sea posible, con
todo el caso litigioso (CNCiv., Sala K, 1980/10/29, Rep. ED, 15-494 sum. 7).
La idea de la norma es evitar la ampliación del foco litigioso que alumbra
el incidente, por eso, cuando existan diferencias o contradicciones entre partes
que no sean de tal entidad como autorizar la formación de un nuevo incidente,
ellas se deben resolver cuando sucedan y de manera inmediata.
2. Otras cuestiones
Los incidentes son parte integrante de la causa, por lo que las costas
deben ser impuestas una vez que el expediente llega a su fin.
Tratándose de incidentes que no tienen monto determinado, a fin de
establecer el valor cuestionado para la procedencia del recurso de apelación,
debe tenerse en cuenta el capital reclamado en la demanda. En cambio, si en
los incidentes se controvierten importes determinados o determinables, éstos
constituyen el valor cuestionado (CNCiv., Sala B, 1995/10/31, "Obras Sanitarias
de la Nación c. Propietarios Bolivar 120", DJ, 1996-1-500).
Resolución
Art. 185. -- Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese
ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin
más trámite, dictará resolución.
1. Sentencia interlocutoria
Procede resolver el incidente tras la sustanciación de la prueba, o
inmediatamente después de advertido que no existe necesidad de producción
probatoria.
No hay necesidad de llamar autos para dictar sentencia (art. 161), ni
declarar la cuestión como de puro derecho.
Tramitación conjunta
Art. 186. -- Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso,
cuyas causas existieren simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve,
deberán ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación
conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con posterioridad.
1. Generalidades
El incidente, por vía de principio, no suspende el trámite del juicio
principal; sin embargo, cuando existan causas conocidas por quien deduce la
pretensión, debe alegarlas todas ellas en un mismo escrito y tramitarlas en un
solo proceso incidental.
Por ejemplo, no se puede reclamar la continuidad del trámite principal,
mientras se este resolviendo un acuse de caducidad de la instancia. Porque el
efecto inmediato del incidente de perención o caducidad es detener o paralizar
la instancia en que ha sido deducido, hasta tanto se determine la supervivencia
de ésta. Hasta que ello ocurra, deviene imposible activar o instar la marcha del
proceso en ningún sentido, salvo para arribar a la resolución que determine si
hay o no instancia.
Tampoco es posible la pretensión de la demandada de acumular el juicio
ejecutivo al juicio ordinario iniciado posteriormente en sede civil, a los efectos
de obtener una decisión conjunta en ambas causas, contradice lo dispuesto en
los arts. 188 inc. 4° y 553, párr. final del Código Procesal, ya que la decisión
que pretende importaría tanto como paralizar la ejecución en espera de la
sustanciación del proceso de conocimiento para luego dictar una única
sentencia (CNCiv., Sala B, 1989/03/13, "Treger c. Bustos", La Ley, 1989-D,
552).
Igualmente, el juez no puede disponer una medida de no innovar que
tenga por efecto paralizar la tramitación de otro proceso, pues en tal supuesto
ejerce un acto de imperio que provoca una alteración sustancial, la cual si fuere
legalmente admisible, sólo puede provenir de quien tiene jurisdicción originaria
-exclusiva y excluyente- en el juicio y no de un juez que entiende en otra causa
por muy vinculada que se encuentre a la primera.
Tampoco puede impedir el cumplimiento de una sentencia firme, pues el
ámbito de la cautela no puede extenderse fuera del litigio en que se intenta, ya
que de lo contrario, más que una prohibición contra las partes, significaría
limitar las facultades del órgano judicial en el ejercicio de la aplicación del
derecho o en el cumplimiento de sus propios pronunciamientos (CNCiv., Sala J,
1997/07/17, "O., M. S. c. I., A. D.", La Ley, 1998-A, 158).
Asimismo a estas actitudes vinculadas, cuando se las relaciona con
incidentes que se repiten o reiteran, el código indica que se deben rechazar sin
más trámite, por no haberse articulados en conjunto.
Art. 187. -- En los procesos sumario y sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez,
quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no
desnaturalice el procedimiento principal.
1. Alcance
La derogación de la ley 25.488 de todo el capítulo destinado a regular el
proceso sumario (arts. 320, 486 a 497), no impide aplicar esta disposición a los
procesos indicados en el Libro Cuarto del código que, aun sin recibir el trámite
sumario (por su expresa eliminación) tienen por su estructura y desarrollo una
brevedad del conocimiento que los instala en la categoría de plenarios
abreviados.
Respecto a los sumarísimos, la concentración de sus actos impide
aplicarle los arts. 175 a 186, por lo cual es lógico que sea el Juez quien adapte
los tiempos procesales.
Procedencia
2. Requisitos
El art. 188 establece que la acumulación es procedente siempre que la
sentencia que haya de dictarse en uno de los procesos, pudiere producir
efectos de cosa juzgada en otro u otros.
Se exige, además:
a) la conexidad sea admitida por el art. 88 del Código Procesal;
b) que se encuentren en la misma instancia, aunque tengan avances
distintos;
c) que el Juez sea competente por razón de la materia, siendo
indiferente en el fuero nacional que sea juez civil o comercial;
d) que se puedan sustanciar por los mismos trámites, aunque se prevé
el supuesto de acumulación de dos o más procesos de conocimiento
sujetos a distintos trámites, cuando concurran situaciones de
evidente conveniencia para el trámite conjunto.
e) Que no se encuentren en situación tal que uno no provoque la
demora de otro, o sucedan demoras inútiles que sean perjudiciales
para las partes.
La Corte ha dicho que corresponde la acumulación de dos expedientes
si en ambos se demanda a la misma persona, por un mismo hecho, ya que la
evidente conexidad entre ambas causas lo requiere, para evitar sentencias
contradictorias y como medio de lograr la economía procesal. A ello no obsta la
naturaleza de la competencia originaria de la Corte Suprema, que es
insusceptible, de ser ampliada o restringida, pero que no puede tornar
inaplicables las normas del Código procesal referentes a la acumulación de
procesos (CS, 1976/11/04, "Barrera Valverde, Alfonso c. Basilio, Héctor E.",
Fallos, 296:315).
Ante la necesidad de unificar el criterio con el que habrá de juzgarse en
uno y otro proceso la triple identidad de sujetos, objeto y causa, como requisito
para la procedencia de la acumulación de procesos no es indispensable.
En consecuencia, basta que entre ellos medie suficiente conexidad
como para autorizarla, recaudo que se configura si se ha invocado en ambos la
misma situación de hecho (CNCiv., Sala A, 1995/07/17,"Urquijo, María Eugenia
c. Zeni, Alicia D.", La Ley, 1995-D, 681. - DJ, 1995-2-838).
5. Caducidad de la instancia
Si la acumulación de procesos se ha dispuesto porque entre las causas
existe una verdadera comunidad de medios y resultados, en tanto son idénticos
los trámites y existe riesgo de sentencias contradictorias, es improcedente la
caducidad de instancia en una de ellas si la otra se mantiene viva (CNCiv., Sala
A, 1994/09/14, "Rodríguez de Cuoco, Sofía c. Gómez, Indalecio E.", DJ, 1995-
2-953, con nota de Alicia Noemí Santiago).
Criterio que tiene su disidencia al sostener que, la acumulación de
causas dispuesta al solo efecto de resolver dos litigios con una sola sentencia,
no importa supeditar el procedimiento de uno a otro juicio al punto de unificarse
en una causa única, razón por la cual no revisten carácter interruptivo de la
caducidad de instancia los actos procesales llevados a cabo en uno de los
procesos solamente, en especial si el trámite de cada uno es independiente
(misma causa).
Hasta llegar a consolidarse que este instituto no impide que se produzca
la perención de instancia, pues las causas acumuladas conservan su
individualidad y las alternativas de sus respectivas secuelas son inherentes a
cada una de ellas, razón por la cual son susceptibles de finalizar por separado,
por caducidad de instancia, transacción o desistimiento (CNCiv., Sala A,
1996/03/13, "Pérez, Eufemia c. Dos Anjos Do Vale, Antonio", La Ley, 1996-C,
776).
Principio de prevención
1. Principio de prevención
La conexidad basada en el principio de prevención, en cuanto consagra
una excepción a las reglas generales en materia de competencia, se configura
en supuestos en los cuales la materia litigiosa traída con posterioridad a la
radicación originaria constituye una prolongación de la misma controversia, de
modo que debe ser sometida al tribunal que previno, permitiendo continuidad
de criterio en la valoración de los hechos y derechos invocados, conforme al
principio de perpetuatio jurisdictionis.
En los casos de prioridad indebida en la iniciación de procesos
sucesorios, la acumulación no debe resolverse teniendo en cuenta sólo
criterios prácticos de economía procesal. No sólo porque el art. 722 del Código
Procesal permite apartarse del principio general que contempla el adelanto en
los trámites y las medidas útiles cumplidas, sino también porque el principio de
economía procesal, si bien es respetable, debe ceder ante otros de mayor
entidad moral, como lo es la prevención de la violación de los deberes de
lealtad y buena fe (CNCiv., Sala F, 1979/09/10, "M., P. A., suc.", La Ley, 1979-
C, 449).
En materia concursal, la acumulación de procesos se debe efectuar -en
principio- sobre la quiebra en la cual se han publicado edictos en primer
término. En caso de que por las especiales circunstancias de la causas ello no
fuera posible, se deberá estar al principio de prevención por cuanto es el que
gobierna la radicación de los pedidos de quiebra según la reglamentación de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Del dictamen del Fiscal de
Cámara) (CNCom., Sala D, 1981/06/16, "Sasetru, S. A., quiebra", La Ley,
1981-C, 181).
En definitiva, el criterio más aceptado es aquél que indica que el art. 189
sienta, en cuanto a a l acumulación, el principio de la prevención, o sea que
corresponde tener en cuenta el expediente donde primero se hubiera notificado
la demanda ; en virtud de ese principio, la acumulación debe efectuarse en el
expediente en el cual la otra parte tuvo con anterioridad, conocimiento de su
existencia (CNEsp. Civ. y Com., en Pleno, 1976/05/21, "Amaral, Mario R. c.
Rodríguez, José M.", La Ley, 1976-C, 102).
Art. 191. -- El incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o
ante el que debe remitir el expediente.
En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes, y si considerare
fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos
de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución contra la cual no habrá
recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos.
En el segundo caso, dará traslado a los otros litigantes, y si considerare procedente la
acumulación remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que
tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se
sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos
supuestos la resolución será inapelable.
Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable.
1. Trámite incidental
Las situaciones a considerar son varias.
1.1 Trámite ante Juez que debe conocer, o hubiera prevenido
El planteo se puede formular al contestar la demanda o por vía de
incidente siempre que aun no se hubiese dictado sentencia. El Juez ordenará
el traslado de lo peticionado a la contraparte, y requerirá simultáneamente la
remisión de los expedientes vinculados. Cumplidos los plazos deberá resolver.
La decisión que disponga la acumulación de procesos es inapelable, aun
cuando ello se hubiera dictado en el trámite incidental (CNCiv., Sala G,
1985/11/05, "Ponieran, Gaspar", La Ley, 1986-B, 12).
Conflicto de acumulación
Art. 192. -- Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si
el juez requerido no accediere deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su
alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es
procedente.
Suspensión de trámites
Art. 193. -- El curso de todos los procesos se suspenderá; si tramitasen ante un mismo
juez, desde que se promoviere la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde
que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo. Exceptúanse las
medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio.
1. Fundamentos
Conforme al art. 188, será procedente la acumulación de procesos
siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiese producir
efectos de cosa juzgada en uno u otros.
Además de los requisitos advertidos, existe una razón implícita de
conveniencia que se advierte en múltiples situaciones. La idea es el trámite
independiente pero la sentencia comñun.
Por el caso, se ha dicho que, la circunstancia que en la especie se trate
de juicios promovidos por dos actores diferentes contra un mismo demandado
y que en ambas acciones se reclamen objetos diferentes -en una la
escrituración del inmueble y en la otra transferencia del fondo de comercio- no
obsta a la acumulación si a pesar de ello puede darse el presupuesto previsto
en aquella norma, porque la operación de venta -del fondo y de la finca donde
funcionaba con indicación de los adquirentes de cada uno- contiene
estipulaciones comunes a los vínculos contractuales generados, entre ellos, el
precio (el tribunal señala que para un mejor ordenamiento procesal es mejor
que continúen tramitando por separado -art. 194, Código citado-) (CNCiv., Sala
C, 1980/02/14, "Ensenada, S. A. c. García Pablo", La Ley, 1980-C, 23).
La doctrina procesal restringe la posibilidad de acumular procesos,
cuando ello pudiera conducir a favorecer la actitud de quienes, pudiendo
reconvenir, han diferido la formulación de sus pretensiones para proceso
autónomo posterior, lo que les otorgaría la expectativa de prolongar
indebidamente el primer proceso.
También se analiza que si bien es cierto que el litisconsorcio
contemplado por el art. 88 del Código Procesal, en principio hace alusión a la
facultad que tienen varias partes para demandar en un mismo proceso;
también lo es que, cuando ocurre -como en la especie- que la acumulación
intentada puede complicar extremadamente tratamiento de las cuestiones, más
aun si cada uno de los litisconsortes además de invocar un contrato distinto, ha
acumulado acciones que no coinciden en todos los casos con las pretensiones
de los demás, la decisión de ordenar el trámite por separado de cada una de
esas acciones, manteniendo la acumulación, no sólo importa una solución
prudente como medio enderezado al buen ordenamiento procesal y a facilitar
oportunamente el examen de las constancias para el dictado de la sentencia,
sino que también encuentra fundamento legal en el principio consagrado por el
art. 194 del Código Procesal. Nada obsta, a juicio del tribunal, a que esta
norma sea aplicado cuando se presentan dificultades como la de que la
acumulación de acciones puede complicar el tratamiento de las cuestiones
(CNCiv., Sala C, 1982/10/21, "Ale, Elena J. y otros c. El Camino, S. A.", La Ley,
1983-B, 29).
Oportunidad y presupuesto
1. Nociones generales
Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como
manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de
requerir medidas preventivas tendientes a garantizar el resultado
eventualmente favorable de un proceso iniciado o próximo a ello.
El fundamento que las autoriza se encuentra en la incidencia del tiempo
en el proceso, el cual, naturalmente, ocupa un largo plazo hasta que llega al
reconocimiento del derecho. La lentitud de la justicia se cubre preventivamente
con estas medidas provisionales, obrando como paliativos de los riesgos que
puede llevar la tardanza en obtener un pronunciamiento judicial.
Las exigencias operan también como reaseguro de la sentencia, de
modo tal que, además del interés de quien las pide, está el del mismo órgano
jurisdiccional que pretende asegurar la ejecución forzosa.
Pero el curso de actividades posibles no se reduce a este juicio
hipotético de probabilidades. La función de las medidas cautelares no quiere,
simplemente, ser un medio de satisfacción de intereses que esperan una
respuesta jurisdiccional.
En la dimensión del peligro que lleva el tiempo en el litigio puede ocurrir
que sea necesario cubrir necesidades inmediatas (por ejemplo, ordenando la
internación de una persona para evitar que cause a otros o a sí mismo, daños
irreparables), o bien que deba lograrse una paz social rápida, aun cuando sea
provisoria (v.gr.: en un conflicto sobre alimentos, la cuota que se fija en tal
carácter), también para resguardar la permanencia de cosas o lugares en la
eventualidad de su destrucción por el no uso, la degradación posible, o la
pérdida de huellas imprescindibles para tomar una pauta de acción.
En suma, el tiempo incide directamente sobre los hechos del proceso y,
de alguna manera, en los derechos que se pretenden propios, porque si éstos
se consiguen declarados en una sentencia favorable, y después de ello no
pueden cumplirse por que el objeto se perdió, ese mandato es virtualmente
ineficaz, ha sido dictado para una situación abstracta que, oportunamente,
pudo preverse.
5.3 Contracautela
La contracautela o caución es el reaseguro del sujeto pasivo de la
medida cautelar, por ella obtiene una relativa seguridad respecto a los daños
hipotéticos que podrían surgir si la precautoria que se ordene fuera sin derecho
o abusiva.
El motivo que la inspira reposa también en el equilibrio que las partes
deben conservar en el proceso (arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional),
frente a la cautela que se decreta en base a una cognitio sumaria y sin
contradicción alguna.
Es una condición previa a la ejecución de la medida, no así de su
admisibilidad y procedencia. Viene a importar, una limitación impuesta al juez
para que, antes de efectivizar la medida cautelar, disponga el cumplimiento
estricto de la contracautela.
Si ésta no fuera observada antes de trabar la precautoria, y no obstante,
ella tuviere ejecutoriedad, corresponde emplazar perentoriamente al
beneficiario para que la otorgue "bajo apercibimiento de levantarse sin ms
trámite" (Podetti, ob. cit., pág. 69). En consecuencia, la falta de prestación de la
caución o, en su caso, la insuficiencia de la misma, no constituyen
circunstancias decisivas que determinen, necesariamente, la revocabilidad de
la medida decretada.
7. Pretensión cautelar
Para disponer sobre cautelares, es preciso que quien las solicite
identifique con precisión que clase de medida requiere. En consecuencia,
además de tener que demostrar la razón de sus derechos y la necesidad
urgente de resolver en su favor, tendrá que argumentar sobre la procedencia
de la precautoria requerida.
Téngase presente que alguna de ellas son subsidiarias o dependientes
de otras (v.gr.: inhibición respecto del embargo), y por ello la exigencia del
principio dispositivo y de congruencia.
En cambio, para resolver sobre medidas cautelares no se exige el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su
verosimilitud.
No acreditados por el peticionario los recaudos de procedencia de la
medida cautelar -art. 195, Código Procesal- solicitada en el marco de un
proceso de daños, corresponde revocar la medida(CNCiv., Sala L, 1999/12/16,
"Kleiman, Ana M. c. Vitti S. A. y otros", RCyS, 2000-880).
Las especiales características del régimen procesal en esta materia,
carente de autonomía para algunos, sin perjuicio de su naturaleza contingente
(arts. 202, 207, texto legal citado), excluyen la posibilidad de una condena
específica en costas en el incidente de medidas precautorias cuestión que será
objeto de consideración al tiempo de dictarse sentencia en el principal,
oportunidad en que deberá valorarse la actitud asumida por la demandada en
el proceso (CS, 1976/11/16, "Cifen c. La Avícola Gualeguaychú S. A.", Fallos,
296:397).
En cuanto al carácter definitivo que tienen, se ha dicho que las
resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que las acuerden,
denieguen, modifiquen o levanten, son, por vía de principio, ajenas al recurso
extraordinario por no constituir sentencia definitiva, no obviando tal requisito la
invocación de arbitrariedad y de garantías constitucionales, salvo que medie
cuestión federal bastante para sustentarlo y un agravio que, por su magnitud y
las circunstancias de hecho, pueda ser irreparable (CS, 1978/05/30, " Diez
Sierra, Clara A. Z. de y otros c. Vicente, Cándido", JA, 980-II-439).
a) ¿Armonía o incongruencia?:
La ley se fundamenta en la necesidad de preservar las actividades
esenciales del Estado, a cuyo fin se podría deducir que por ello los jueces no
pueden afectar, obstaculizar, comprometer o distraer del destino previsto,
fondos o recursos propios del Estado (art. 195 párrafo tercero); sin embargo,
los fondos o recursos no pertenecen al Estado, son de personas físicas o
jurídicas, suficientemente reconocidas y que gozan del amparo de una ley (nº
25.466 -B.O. 25.09.01-) que les garantiza la intangibilidad de sus depósitos, y
que se encuentra plenamente vigente.
Pensando en esa dimensión temporal del problema, la ley argumenta
sobre la situación de emergencia establecida en la ley 25.561, y establece
limitaciones a la procedencia de medidas cautelares, provocando una total
inconsistencia con el sistema como rigen y se ordenan las providencias
precautorias.
b) Excepciones:
La protección efectiva al derecho a la vida, la salud, la integridad física y
un reconocimiento expreso a la ancianidad (mayores de 75 años) se hace
presente en la ley, produciendo que estas situaciones que se deberán acreditar
como presupuestos de verosimilitud del derecho, y en algún caso, como peligro
en la demora, sean resueltas como excepciones que autoricen el dictado de
otras medidas cautelares.
8.5 Recursos
Los desaciertos mayúsculos que tiene la ley 25.587 se tornan de
extrema gravedad en el sistema recursivo dispuesto.
El legislador no advierte que estas medidas, como todas las cautelares,
tienen carácter provisional y son esencialmente mutables, por tanto ningún
incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su
cumplimiento (art. 198 primer párrafo, CPC).
El régimen procesal que se aplica en las medidas cautelares se debe
guiar por las disposiciones del artículo 198, es decir que se podrán impugnar
por vía de reposición, con apelación subsidiaria o directa, en su caso.
El cuarto apartado aclara que el recurso de apelación, en caso de
admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo.
Por su parte, la novedad agregada en esta norma de emergencia (art.
4º) pretende que la apelación se conceda con efecto suspensivo y que, en las
causas pendientes de estudio (ex art. 195 bis) por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, las mismas sean devueltas a la Cámara Federal que sea
competente en cada caso (art. 8º), para que ésta adecue el trámite a las
normas vigentes.
Ambas cuestiones son inconsistentes, y claramente inconstitucionales,
porque introducen reformas procesales contradictorias con el régimen general
(provocando desaciertos e inseguridad jurídica), y no tienen en cuenta que los
procesos que indica el artículo 1º deben estar vinculados a una causa exclusiva
de circunstancias que los torne aplicable.
Por el caso, es menester advertir que la gran mayoría de acciones que
se pretenden socavar en esta ley, son procesos de amparo, cuyo régimen
procesal también es distinto (y especial).
Veamos puntualmente los errores:
En ningún caso las medidas cautelares que se dispongan podrán tener idéntico objeto
que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa, ni
consistir en la entrega, bajo ningún título, al peticionario de los bienes objeto de la
cautela.
Esta disposición de orden público, se aplicará a todas las causas en trámite y alcanzará
también a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecución,
cualquiere fuere la fecha de la orden judicial.
ART 3º - A los fines del cumplimiento de toda medida cautelar, deberá oficiarse
previamente al Banco Central de la República Argentina, a los efectos de que informe
sobre la existencia y legitimidad de la imposición efectuada ante la entidad financiera,
los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de la parte peticionaria, como
así también el monto y la moneda de depósito pactada originalmente.
ART 4º - Las medidas cautelares a las que ser refiere el Art. 1º de esta ley, serán
apelables con efecto suspensivo ante la Cámara Federal de Apelaciones que sea
tribunal de alzada del juzgado que las dictó. Quedan efectuados de este efecto,
aquellos casos en que se pruebe que existe razón suficiente que ponga en riesgo la
vida, la salud o la integridad física de las personas o cuando la reclamante sea una
persona física de setenta y cinco (75) años o mas de edad.
Dicho recurso deberá ser presentado en el juzgado dentro del plazo de cinco (5) días,
contados a partir de que el interesado tomare conocimiento de la resolución que
concedió la medida cautelar. Los fundamentos de la apelación deberán expresarse en
el mismo escrito. Están legitimados a interponerlo tanto la parte demandada, la actora
como las entidades bancarias o financieras afectadas por la medida cautelar, aunque
éstas no revistieren aquel carácter.
ART 7º - Derógase el Art. 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Art. 195 bis — Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta
afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las
Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades
afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación
directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del
recurso tendrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada.
Art. 196. -- Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el
conocimiento de la causa no fuese de su competencia.
Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que
haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no
prorrogará su competencia.
El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las
actuaciones al que sea competente.
Trámites previos
Art. 197. -- La información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse
acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la
declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, primera parte, 441 y 443, y firmada por
ellos.
Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera
audiencia.
Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el 1er. párr. de este artículo, las
declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al
secretario.
Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas.
Tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso, las copias de las
pertinentes actuaciones del principal.
1. Información sumaria
La declaración testimonial que complementa la presunción de verdad o
verosimilitud del derecho que fundamenta el pedido de medidas cautelares
(v.gr.: art. 209 inciso 2º) sigue las formas de la prueba de testigos, con la
diferencia que estos pueden exponer sus dichos en el mismo escrito donde se
solicita la precautoria.
Luego, sea al tiempo de presentar el escrito en el juzgado, o en primera
audiencia que convoque el juez interviniente, deberán ratificar sus dichos y la
firma que acompañó el pedido.
Por ejemplo, se ha dicho que a los fines de la procedencia de la medida
cautelar solicitada en el juicio por escrituración -en el caso, embargo preventivo
e inhibición general de bienes del deudor-, corresponde tener por acreditada la
verosimilitud del derecho mediante la información sumaria de testigos a través
de la cual se abonaron las firmas del instrumento privado que sirve de sustento
a la solicitada obligación de escriturar (C.Civ. y Com. Quilmes, Sala II,
2000/03/14, "Todoro, Paola F. y otro c. La Unica S. A. y otros", LLBA, 2000-
1384).
Antes este mecanismo se denominaba información de abono, pero con
la ley 22.434 se establecieron los recaudos de la prueba testimonial en todo
cuanto refiere a quienes pueden ser testigos y lo que han de testimoniar.
Si para acreditar la propiedad de los bienes muebles afectados por una
medida cautelar se acompaña documentación cuya autenticidad debe
comprobarse (art. 1026 y 1031, Cód. Civil), y dicha prueba excedería el ámbito
de la información sumaria, no es procedente el levantamiento, máxime si los
bienes se encontraban en el domicilio del demandado al tiempo de realizarse la
diligencia (CNCiv., Sala L, 1994/12/02, "Trelles Méndez, Joaquín c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1995-C, 86. - DJ, 1995-2-235).
Cumplimiento y recursos
Art. 198. -- Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra
parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su
cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su
ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien
hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora.
La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de
reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa.
El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto
devolutivo.
2. Prohibición de incidentes
Cuando el afectado toma conocimiento de la medida en el acto que
ocurre (v.gr.: embargo de bienes muebles), o por medio de la notificación
expresa que debe cumplirse por cédula dentro de los tres días siguientes
(hábiles) al momento de la traba, solamente puede recurrir la medida sin estar
facultado a deducir incidentes de nulidad.
Inclusive, aun consintiendo puede requerir con posterioridad el
levantamiento o la modificación (art. 202) siempre que hubieran variado las
circunstancias que la determinaron.
3. Notificación de la medida
La notificación debe ser firmada por el secretario cuando se practique
por cédula; pero se admite la comunicación notarial después de la reforma
introducida por la ley 25.488.
Lo que la ley quiere, es la notificación de la cautelar trabada y no la
agregación de la copia del oficio al registro (art. 198, 2ª . parte), ello en función
del conocimiento real de la medida exigido por el Código de rito al propiciar la
notificación personal o por cédula, lo que importa que el mismo deba ser
directo y efectivo (C1ª .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01, "T., C. B.
c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata", LLBA, 2000-54).
Si bien quien interpone una demanda tiene la facultad de desistir del
proceso antes de notificarla sin que se requiera la conformidad del demandado,
esta facultad ya no le es disponible en caso de haber trabado una medida
cautelar que le obligaba a interponer la demanda en un tiempo determinado,
pues viola el principio procesal de igualdad de las partes el pretender prolongar
una medida cautelar con el pretexto de postergar la notificación de la demanda
(C1ª .Civ. y Com. San Nicolás, 1996/08/08, "Alvarez e hijos, Alfredo", LLBA,
1997-914).
Una vez notificada al demandado la obtención una medida
autosatisfactiva -en el caso, a fin de otorgar una jubilación por invalidez-, ésta
podrá oponerse o impugnar lo resuelto conforme lo previsto en el último párrafo
del art. 198 del Código Procesal, a fin de garantizarle los derechos de igualdad
ante la ley y de defensa (JNFed. Seg. Social, nº 7, 2000/03/17, "Alonso, Hugo
M. c. ANSES", La Ley, 2000-E, 554).
4. Recursos
El régimen legal de las medidas cautelares que autoriza a que las
mismas sean dictadas "inaudita parte", como medio idóneo para asegurar su
eficacia, permite que la decisión sea recurrida por reposición o apelación,
subsidiaria o directa, con lo cual, la limitación del derecho a ser oído -antes de
que se emita pronunciamiento judicial- se equilibra con la seguridad de que
podrán intervenir dos tribunales, estableciendo así un doble control en el
juzgamiento.
El código presenta con cierta confusión el sistema recursivo, pues si
toda medida cautelar se resuelve sin oír a la otra parte, es posible que la
denegación del juez de primera instancia habilite a que sea la Alzada quien la
resuelva, en cuyo caso, pensamos que el afectado sólo podrá plantear
reposición, habiendo perdido por la instancia donde ocurre, el recurso de
apelación.
Por eso se ha dicho que, es improcedente el recurso de queja contra la
resolución de la Cámara que decretara una medida cautelar, pues la apelación
sólo es admisible contra resoluciones dictadas por jueces de primera instancia,
correspondiendo, en el caso, interponer el recurso de reposición previsto por el
art. 198 del Código Procesal. (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/10, "Ruiz,
Julio A. c. Obra Social del Personal de la Sanidad", La Ley, 2001-B, 544 - DJ,
2001-1-977).
6. Recurso extraordinario
Las resoluciones sobre medidas cautelares sea que las ordenen,
modifiquen o levanten no revisten, en principio, carácter de sentencias
definitivas en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia
del recurso extraordinario. Sin embargo, tal doctrina cede en los supuestos en
que aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de
hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o de imposible reparación ulterior.
Por ello, la Corte ha dicho que, si bien las medidas cautelares no son
susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, ello cede cuando
la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación
ulterior, o cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho, puede
influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible (CS,
1997/08/07, "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros", La Ley,
1997-E, 653).
Se insiste al destacar que en principio, las resoluciones referentes a
medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva o equiparable a tal, a los
fines de habilitar la instancia extraordinaria. Máxime cuando por medio de ellas
se cuestionan actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la
presunción de legitimidad que ostentan. Sin embargo, cabe apartarse de esta
regla general cuando la impugnación se sustenta en bases "prima facie"
verosímiles y dichas resoluciones causan agravios de insuficiente, tardía o
dificultosa reparación posterior, y se advierte cuestión federal bastante para
admitir tal recurso extraordinario (Del voto del doctor Vázquez) (CS,
1998/05/28, "Club Universitario de Buenos Aires c. Municipalidad de Malvinas
Argentinas", DJ, 1998-3-85 - LA LEY, 1999-B, 510, con nota de Redacción -
JA, 1998-IV-137).
Las excepciones se reiteran, cuando se indica que es procedente el
recurso extraordinario contra resoluciones que decretan medidas cautelares, si
la decisión recurrida puede perturbar la oportuna percepción de la renta pública
(CS, 1996/07/16, "Frigorifico Litoral Argentino S.A. c/ D.G.I.", IMP, 1996-B,
2311).
Contracautela
1. Definición
El art. 199 del código reglamenta la contracautela, estableciendo que
debe decretarse en toda providencia cautelar con el fin de responder por los
daños y perjuicios emergentes que pudiera ocasionar si la cautelar fuese
obtenida sin derecho o ejercitando un franco abuso, o bien, para utilizar la
medida como una acción conminatoria.
Se vincula por ello con el art. 208 del mismo ordenamiento, respecto a la
responsabilidad que tiene el que requiriendo una medida cautelar, luego se
demuestra que abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para
obtenerla. Eventualmente, la resolución inmediata será condenarlo a pagar los
daños y perjuicios que la perjudicada reclame.
2. Destino de la contracautela
Del análisis de estas disposiciones se desprende que la caución no tiene
por objeto asegurar al presunto deudor el cobro de las costas si el litigio se falla
a su favor, de manera que, para afectar el dinero depositado a dicho fin al
crédito por las costas, el demandado debe obtener el correspondiente
embargo.
La seguridad que aporta la caución solamente beneficia a las partes, de
modo tal que, aun cuando la medida trabada perjudicase a un tercero, e
incluso, si ésta dedujese una tercería, los daños y perjuicios que a posteriori se
reclamen deben serlo en un proceso independiente; a diferencia de los sujetos
procesales (actor y demandado), que siendo partes, pueden deducir los
incidentes o el juicio sumario a que refiere el art. 208 parte final.
3. Monto de la contracautela
El importe que debe caucionarse queda librado al arbitrio judicial. Es el
juez quien resuelve la calidad y el monto, a cuyo fin ha de tener en cuenta la
intensidad de la verosimilitud del derecho y otras circunstancias particulares de
la causa.
Existe una regla no escrita, pero que se adapta a un modismo
jurisprudencial, que establece la contracautela sobre la base de la solidez del
fumus bonis juris, y de la magnitud de los peligros patrimoniales que,
eventualmente, pudiere ocasionar la medida cautelar.
La prudencia para la fijación es vital en este aspecto, porque una
determinación gravosa tornaría ilusoria la posibilidad de trabar cualquier
precautoria.
En actitud opuesta debe alertarse, también, acerca de los peligros que
importa una caución nimia o de escaso compromiso económico.
Dentro de los tipos posibles de contracautela, la caución juratoria tiende
a eliminarse en la aplicación actual, en tanto como solo importa una promesa
de responder por los daños posibles, nada agrega a la responsabilidad gen‚rica
que la norma procesal dispone.
De todos modos, esta eliminación por superflua resulta razonable en
procesos de contenido patrimonial, pero en otros, la estimación sobre las
causas y razones puede ser mas justo y equitativo.
El art. 199 párrafo segundo (incorporado por la reforma de la ley 22.434)
viene a introducir un caso atípico de caución previamente establecida. Al juez
le queda graduar el monto, no así la calidad (personal) por cuanto ella se ha
determinado.
Cuando la fianza es real debe depositarse el importe fijado en el
expediente y a nombre del titular del juzgado. No obstante y como sustitución,
puede ofrecerse la garantía de un bien inmueble o mueble registrable propio
sobre el cual se constituir un embargo u otra medida que el juez considere
apropiada, si hace lugar al cambio.
Las sumas que se otorgan como contracautela, permanecen
indisponibles por el tiempo que perdure la medida precautoria, de manera que
cesan conjuntamente. Sin embargo, la modalidad de la cautelar determina la
suerte de este principio, porque debe atenderse el tipo de traba que se ordena,
y el juego de los arts. 207 -sobre caducidad de las medidas- y 208 -
responsabilidad- del código procesal.
Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse el carácter provisional y aun
revocable que tienen las medidas precautorias (Cfr. art. 202).
4. Clases de cauciones
Son de dos tipos, personales o reales.
La personal se funda en el juramento que presta la beneficiaria de la
medida cautelar para responder por los daños potenciales que puede causar la
precautoria lograda.
Como dijimos, es una modalidad que no agrega seguridad alguna y se
sostiene en la simple confianza que se tenga de la contraparte; por lo tanto,
existe una tendencia a suprimirla.
La caución real puede ser propia o de terceros. Consiste en la fianza o
garantía que se otorga mediante el depósito de la suma de dinero que el juez
ordena como contracautela.
Esos montos pueden sustituirse por títulos valores representativos (v.gr:
títulos, acciones, seguros de caución), o bien, por la garantía de instituciones
bancarias que acreditan mediante las respectivas cartas de fianza.
La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen los
requisitos específicos que fundan la pretensión cautelar y, junto con la
contracautela, configuran la tutela precautoria en el régimen procesal. Con
respecto al primer recaudo, la precautoria a dictarse debe significar un anticipo
que asegure la garantía judicial, para impedir que el derecho cuyo
reconocimiento se pretende obtener a través del proceso, pierda su virtualidad
o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el
pronunciamiento de una sentencia definitiva (CNCiv., Sala A, 1997/09/08,
"Information Techonlogy College c. Exo S. R. L.", La Ley, 1997-F, 933)
Si fuese pretendido suplantar la caución real a través de la solvencia de
personas de acreditada responsabilidad económica, es preciso informar
sumariamente al órgano jurisdiccional sobre esta seguridad económica.
La contracautela exigida por el art. 199 del Código Procesal como
requisito para el dictado de toda medida precautoria debe ser, en principio y
salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplemente
juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos
de aquél contra quien se traba la medida (CS, 1997/05/19, "Distribuidora
Química S. A. c. Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables y otra", La Ley,
1997-D, 679).
Ello es así porque, en principio la contracautela debe ser real o personal
y no simplemente juratoria, pues ésta se encuentra reservada para el supuesto
de máxima verosimilitud del derecho (CNCiv., Sala A, 1996/06/03, "Mannella,
Rosario c. Savino, Graciela", La Ley, 1997-D, 850)
Se afirma también que, si la medida cautelar protege la pretensión del
actor sobre un derecho que aun es litigioso, la contracautela debe contemplar
la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aquélla pudiera ocasionar
de trabarse indebidamente, por lo que en principio ha de ser real o personal y
no simplemente juratoria, sin dejar de señalar que el monto que se estime no
debe ser tan gravoso que torne ilusorio del derecho de quien solicita la medida
precautoria (CNCiv., Sala C, 1994/06/07, "Fernández, Noemí c. Agesta,
Domingo", La Ley, 1995-C, 682)
Exención de la contracautela
1. Exención de la contracautela
La contracautela se convierte en un requisito de carácter subjetivo que
tiene en cuenta, además de la prudente igualación de las partes en el proceso,
algunas condiciones particulares del sujeto que las solicita.
En efecto, el art. 200 exime de ella al Estado Nacional, las provincias, los
municipios o persona que justifique ser reconocidamente abonada, o actuare
con beneficio de litigar sin gastos.
La calidad de suficientemente abonado para justificar la exoneración de
afianzar, debe medirse en relación adecuada a la importancia económica de la
cuestión a satisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la
persona física o jurídica que pretende reunir las condiciones procesales de
liberación.
Si se trata del Estado, las provincias o alguna de sus dependencias
autorizadas a litigar en ejercicio de una representación propia, o de una
Municipalidad, la suficiencia económica se presume.
Alguna jurisprudencia extiende a los bancos y otras entidades
económicas, el beneficio de la eximición; sin embargo creemos que ella es
improcedente a tenor de lo normado en la parte final del art. 199, porque sería
una contradicción del código admitir que afiance en los casos de asistencia a
terceros, y que no lo haga a su propio respecto.
En verdad, el carácter de "reconocidamente abonado" en un banco sería
difícil desconocer, pero como empresas comerciales que son, no están libres
del riesgo financiero. Sin perjuicio de ello, la solvencia tiene como parámetro la
diferencia entre activos disponibles y pasivos que responder, hecho que
subraya la incógnita emergente y la inconveniencia, en general, para admitir la
exención prevista.
Mejora de la contracautela
Art. 201. -- En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho
efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando
sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte.
La resolución quedará notificada por ministerio de la ley.
1. Mejora de la contracautela
Nos encontramos en una etapa posterior a la traba de la precautoria. Se
ha superado el principio inaudita pars, y quien se encuentra sometido a una
medida cautelar tiene derecho a exigir un mejoramiento de la contracautela, a
cuyo efecto debe demostrar sumariamente la insuficiencia de la prestada.
El trámite procesal es el incidente, si bien el juez puede disponerla sin
mas trámite cuando se trata de ampliar una cautela ya otorgada.
Existen múltiples circunstancias que inciden en las disposiciones que
pueden ordenarse en este tema. Vayan, como ejemplos, algunas cuestiones
jurisprudenciales que orienten al respecto: "El hecho de que el bien ofrecido
para satisfacer la contracautela se halle hipotecado, no es suficiente para
desdeñarlo, pues en la medida que su valuación exceda, al menos iguale, el
monto del crédito garantizado con mas la cifra fijada como caución, no se
aprecia reparo que lo torne insuficiente". Igualmente "es improcedente la
contracautela o su mejora, si el bien se encuentra hipotecado a favor de quien
la solicita" (en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, editorial La Ley, Buenos Aires, 1988, pág. 130).
En todo caso, se afirma que la modificación de la contracautela debe
basarse no sólo en la mayor o menor verosimilitud del derecho y en las
circunstancias del caso, sino también en la magnitud del menoscabo
patrimonial que eventualmente pudiera derivarse, elementos de ponderación
que el art. 199 del Cód. Procesal ha encomendado a la discreción y prudencia
del juzgador (Del voto en disidencia parcial del doctor López) (CS, 1997/05/19,
"Distribuidora Química S. A. c. Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables y
otra", La Ley, 1997-D, 679).
2. Notificación
La decisión judicial que admite o deniega el incidente de mejora de la
contracautela, se notifica "ministerio legis" lo que parece un contrasentido con
lo dispuesto en el art. 180 que manda notificar por cédula o personalmente la
admisión de un planteo incidental.
En todo caso, suponiendo que se traten de cauciones otorgadas que
deban mejorarse, la notificación por nota no supone más que un conocimiento
ficto, lo cual no condice con la finalidad perseguida al entablar la petición.
La jurisprudencia indica que, una vez decretada una medida precautoria
y fijada una determinada caución, si se pretende su sustitución por otra distinta,
debe darse traslado de dicha solicitud a la parte afectada, pues si bien esta
situación no está prevista, resultan aplicables al caso otras normas en forma
analógica, como los arts. 201 y 203 de la ley ritual (CNFed. Civ. y Com., Sala I,
1999/04/29, "Abrego y Goncalves S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2-
471).
Carácter provisional
Art. 202. -- Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las
determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su
levantamiento.
1. Características generales
La ausencia de un proceso cautelar independiente de acuerdo con los
argumentos desenvueltos en los artículos que anteceden, sirven para destacar
las características que tienen las medidas cautelares.
La relación que guardan con otro proceso (principal) lleva a sostener su
condición subsidiaria, o instrumental.
Esta noción de instrumentalidad viene pergeñada por varios autores, y
segun Calamandrei, muestra el ligamen inevitable que tiene toda providencia
cautelar respecto a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta,
otorgando "el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar de
la llamada declaración de certeza con predominante función ejecutiva: ésta
nace con la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le
impida convertirse en definitiva; aquélla nace en previsión, e incluso en espera
de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no solo no aspira a
convertirse en definitiva sino que est absolutamente destinada a desaparecer
por falta de objeto" (Providencias Cautelares, cit., pág. 44).
La subsidiariedad emerge distintiva hacia otros procesos naturalmente
preventivos que, a veces, se confunden con las medidas cautelares.
Sin perjuicio de lo dicho ut supra, corresponde agregar que los perjuicios
que tienden a evitarse con estas providencias asegurativas, responden a
tiempos desiguales de la urgencia para dictarlas. Algunos procesos preventivos
como la condena de futuro o la de mere certeza, operan sobre una base
conocida que est en la conducta de quien sufre la cautela; en cambio, las
medidas cautelares inspiran su aparici¢Ón en la demora consustancial al
trámite de los procedimientos.
De igual modo, se observa como uno cumple la finalidad dentro del
mismo proceso, en tanto las otras subordinan su eficacia al resultado del litigio
que apoyan.
La accesoriedad es de tal significación que extiende sus efectos
mientras persistan en el proceso principal las causas que la motiven. Si ese
proceso no fuese iniciado, caducarían de pleno derecho, dando lugar inclusive,
a responsabilidades procesales y civiles por la actitud imprudente.
A partir de la instrumentalidad se derivan las notas características de las
medidas cautelares: sumariedad del conocimiento y cosa juzgada formal (art.
198); provisionalidad de las disposiciones sobre la materia como de las
medidas que se dictan en consecuencia (art. 202); mutabilidad o variabilidad de
las precautorias dispuestas (art. 203); discrecionalidad para resolver el tipo de
medidas cautelares (art. 204); preventividad como fundamento y razón de
procedencia (art. 205); y responsabilidad emergente por los daños potenciales
que pueda ocasionar la traba, plano dentro del cual se encuentra, la caducidad
de las medidas (art. 208).
2. Sumariedad y cosa juzgada
La condición subsidiaria que acarrean las medidas cautelares respecto a
otro proceso (vinculación que subyace en los límites entre el derecho sustancial
en conflicto y los derechos subjetivos que persiguen asegurar el resultado
eventual), no impide considerar que exista en los procedimientos para
concretar una providencia precautoria, un conocimiento sobre los presupuestos
y condiciones que posibilitan el ejercicio de la pretensión.
Hay, entonces, una pretensión cautelar. Ella para ser procedente debe
cubrir una serie de aspectos que la determinan formalmente, siendo
precisamente en estos roles, donde el juez debe conocer.
La pretensión cautelar tiene un objeto claro y preciso, de modo tal que,
la resolución consecuente tiene la virtud de ponderar y resolver sobre toda la
materia deducida.
Como es sustancial a este tipo de providencias, la cognición se recorta a
los requisitos de admisibilidad, circunstancia que demuestra el alcance limitado
que el juicio efectúa. En realidad es un perfil de probabilidades que aparecen
prima facie evidentes, a diferencia de los procesos sumarios propiamente
dichos, donde existe un grado de certidumbre concreto y abarcativo, al punto
que a veces, consigue hacer cosa juzgada material.
El carácter instrumental, adicionado a la sumariedad del conocimiento,
delimita la cosa juzgada que consiguen forjar las medidas cautelares.
Dado que éstas, en su mayor parte y disposición, sólo producen la
eliminación del riesgo que importa sustanciar un conflicto a través de un
proceso independiente que puede ser largo y complejo, el rendimiento que
aportan se mide en relación con el tiempo del proceso principal y con las
circunstancias que en éste se cumplan.
De esta manera existe una variabilidad contingente en las medidas
precautorias que se corresponde con los hechos por los que atraviesa; del
análisis de todos estos componentes se desprende que la cosa juzgada que
alcanzan es meramente formal.
Claro está que, las decisiones que ordenan medidas cautelares no son
definitivas. Además, al ser dictadas sin oír a la otra parte, e inclusive,
sorprendiendolo con su traba, la condición bilateral no es propia de las
precautorias.
En tal sentido, la cosa juzgada tampoco podría sentarse como tal,
porque si ella supone inmutabilidad e indiscutibilidad de las resoluciones
judiciales, se observa inmediatamente que la ausencia posterior de discusión
no la alcanza, por ser las medidas cautelares provisorias y modificables.
En todo caso, m s que de cosa juzgada podríamos hablar de una
preclusión de las acciones para discutir sobre la procedencia de una medida
cautelar.
O bien, considerar presente en ellas la cláusula rebus sic stantibus, de
modo tal que sea posible concebir una vigencia temporal que se modifica
cuando desaparecen o transforman las circunstancias relativas a la razón
misma que le dieron origen.
3. Provisionalidad
En comunión con lo dicho precedentemente, se destacan dos
características de las resoluciones que versan sobre medidas precautorias.
Una refiere al estado jurídico provisional (modificable) de la cautela dispuesta,
que puede cuestionarse y, en su caso, cambiar por otra, aun cuando conserven
plenitud las providencias ordenatorias. La restante, se relaciona, precisamente,
con el acto procesal resolutivo.
Cada una recibe la influencia de instituciones vertebrales del proceso
civil, como son la preclusión de los actos y la bilateralidad de las acciones.
Respecto a la providencia que dispone proceder a la traba de una
medida precautoria, debe aclararse que ella no causa instancia, característica
que permite tornarla cuando varían los hechos fundantes que antes la
permitieron.
Pero debe apuntarse una situación muy particular en la especie, porque
a veces la transformación se da en el terreno de la insuficiencia de la
prevención cumplida, de modo tal que el cambio no opera en la resolución sino
en la medida.
En otras, la pretensión de remover la cautela sobre la base de nuevas
alegaciones, que fueran sustanciadas, exige un nuevo pronunciamiento judicial
que advierta la dimensione en su adecuado fundamento y trascendencia la
incidencia planteada. Este replanteo obliga a pormenorizar, una vez mas, la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, porque de resolverse por el
levantamiento se caería en la inconsciencia de ordenar una derogación
dejando subsistentes los presupuestos que antes la motivaron.
Si la revisión se intenta sin modificar argumentaciones, es obvio que la
provisoriedad alegada tiene fines conservatorios, a cuyo fin puede el juez
rechazar "in limine" el planteo en virtud de los principios preclusivos de los
actos procesales.
En idéntico sentido cuadra subrayar la forma como opera la preclusión
en esta instancia. La base que permite la reedición del planteo de admisibilidad
y procedencia radica, solamente, en las circunstancias posteriores a la
resolución que ordena la traba. Va de suyo que todas las anteriores se han
tenido en cuenta y, a su respecto, obra actuante la preclusión. Por eso, si la
medida precautoria quedó firme ante la ausencia de impugnaciones por el
sujeto afectado, no puede por la vía incidental reclamar un levantamiento sin
acreditar, sumariamente, esa alteración de las contingencias fácticas que le
dieron origen.
Otra particularidad reposa en la competencia del órgano que admite la
medida cautelar, porque por vía de principio, él debe conservar la jurisdicción
para finiquitar la temática precautoria. En este aspecto, si se pretende un
levantamiento, debe plantearse al mismo juez que oportunamente lo ordenó,
aun cuando el juego de las competencias favorece el cambio de magistrado si
el primer interviniente resulta, luego, incompetente, y la jurisdicción se desplaza
hacia otro, quien asume en toda su extensión la competencia.
De todos modos, creemos que debe imperar el principio de prevención, según
el cual el juez que dictó las medidas tiene preeminencia para conocer en la
sustitución o levantamiento de las precautorias.
Modificación
2. Modificación
La modificación puede consistir en una ampliación de las sumas, del
tiempo o de las modalidades decretadas; también en la mejora de la cautela
lograda, o bien por la sustitución de la precautoria.
La suma de importes que se acumulen al embargo decretado, responde
a la mayor cuantía de la pretensión principal que se encuentra en trámite, sea
por el vencimiento de nuevas cuotas emergentes de la misma obligación, o de
otra; o bien, por la incidencia de la inflación en el valor del dinero.
El tiempo de la cautela, supone que deban ampliarse los plazos del
término por el cual se la dispuso. Vgr.: si fuese una intervención o
administración judicial, la extensión consecuente en el tiempo de vigencia.
También pueden acumularse medidas, siempre que entre ellas no existe
incompatibilidad. Por ejemplo, el embargo puede complementarse con el
secuestro correspondiente.
3. Sustitución
La sustitución consiste en la variación hacia una medida más enérgica, o
en el reemplazo de una medida por otra, o de un bien por otros de valor
equivalente. Son supuestos que impulsa el interés del acreedor o beneficiario
de la precautoria.
También la sustitución puede deducirla el sujeto perjudicado con la
cautela, proponiendo fórmulas alternativas que no sacrifiquen el beneficio
conseguido con la cautela. Ello significa que, aun cuando prevalece el principio
dispositivo, el juez debe procurar no perjudicar los derechos obtenidos.
Por eso no procede ofrecer en sustitución bienes que se indican
genéricamente, o sin discriminar ni con valores determinados.
La sustitución de la medida cautelar prevista en el art. 203 del Cód.
Procesal, consiste en la transformación de la medida decretada en otra menos
enérgica, o el reemplazo del bien o bienes afectados por otro u otros de valor
equivalente, siempre y cuando garanticen suficientemente el derecho del
acreedor (CNCiv.,Sala A, 1998/11/09, "Devita, María C. c. Cohen, Salomón",
La Ley, 2000-A, 549).
Desde otra perspectiva, Calamandrei involucra en este punto la
limitación propia que sigue el rumbo de todas las providencias cautelares, en el
sentido de que ellas se extinguen ipso jure al momento de ser resuelta la
pretensión principal. "Surgida para dar tiempo a nacer a la providencia principal
a través de la larga gestación del proceso ordinario, y para desempeñar
provisoriamente sus veces dentro del limitado campo en el que el retardo
habría sido peligroso, la providencia cautelar ve con el nacimiento de la
providencia principal, agotada su función, cumplido su ciclo vital" (Providencias
cautelares, cit., pág 49).
Este aspecto se puede cubrir con el art. 202 del ordenamiento procesal.
Cuando el juez de la causa verifica que el objeto se ha satisfecho, no
existen obstáculos para que las cautelas decretadas se dejen sin efecto o se
modifiquen. Siendo una función de garantía, alcanzada la sentencia pareciera
que pierde virtualidad, consumando su misión preventiva.
Esta es la situación concreta que pone de manifiesto la provisoriedad de
las cautelas. Llegada la sentencia, pierden el sustento que las fundamentó
oportunamente, de modo tal que para conservarlas, debería mudarse el
carácter de prevención para dar paso al carácter ejecutivo que ellas pudieren
portar (v.gr.: embargo, secuestro de bienes, etc.).
4. Variación
La variabilidad de las medidas no impide, una vez efectivizadas, el
recurso o impugnación del sujeto pasivo. La queja se plantea sobre una
situación que tiene curso de ejecución, sin que el escrito tenga efectos
suspensivos para la precautoria.
La recurribilidad típica se plantea por reposición o apelación, directa o
subsidiaria; y a través del incidente. Pero debe distinguirse la impugnación de
la traba por vía de recurso, del pedido de levantamiento, porque en el primero
se cuestionan los presupuestos que fundan el progreso de estas medidas
(verosimilitud del derecho y peligro en la demora), mientras que en el segundo,
se canalizan argumentaciones vinculadas con el cambio de circunstancias.
Además, el recurso debe deducirse dentro de los plazos previstos por
cada uno de los medios impugnativos (cinco días si se trata de recurso de
apelación, o tres días si se intenta el remedio de reposición).
Si bien el art. 203 del Cód. Procesal dispone que debe correrse traslado
a la contraparte por cinco días el juez puede abreviar dicho plazo cuando
-como en el caso- las cuestiones a tratar no admiten demora (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 1998/12/03, "Droguería Magna S. A. c. Imos", La Ley, 1999-C,
571).
Cabe apuntar que no puede recurrir quien ha consentido la traba de la
medida, por lo cual deben atenderse los plazos preclusivos del proceso. Quien
recurre fuera de ese tiempo, ha convalidado la medida, y solamente puede
controvertirla por vía del incidente en las condiciones ya señaladas.
Art. 204. -- El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los
bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger.
1. Discrecionalidad
Esta característica queda en evidencia cuando las medidas cautelares
que son peticionadas no se otorgan por que la voluntad jurisdiccional decide en
contrario con los intereses planteados.
Las medidas cautelares no responden al principio de respuesta concreta
a la pretensión, por cuanto ella puede ser denegatoria, o afirmativa, pero con
matices que la diferencian del específico reclamo.
No se desvirtúa la finalidad de aseguramiento que se persigue; se trata
de aceptar facultades discrecionales del juez en torno a las modalidades de la
precautoria.
La libertad para decidir se da en los dos planos ya comentados de la
seguridad del justiciable y de la eficacia del servicio jurisdiccional. Por tanto, la
directriz que encomienda este principio, admite que las medidas cautelares que
se requieren deben ajustarse a sus límites precisos, sin ocasionar daños
innecesarios a la contraparte, y preservando la materialización de la ejecución
en el supuesto hipotético que fuera necesaria.
Constituye un principio de aplicación insoslayable que si bien la traba de
una medida cautelar no debe causar perjuicios o gravámenes innecesarios,
debe resguardar debidamente los derechos de la contraparte (CNCom., Sala A,
1997/11/26, "Tarzi, Roberto M. c. Microómnibus Ciudad de Buenos Aires", La
Ley, 1998-E, 720).
2. Facultades del Juez
El art. 204 deja en claro la libertad del juzgador para proveer únicamente
medidas útiles y efectivas, esto es, de acuerdo con la naturaleza de los bienes
y demás circunstancias que rodeen el proceso.
Toda vez que la traba de una medida cautelar no debe causar perjuicios
o gravámenes innecesarios, para acceder a la sustitución de bienes cautelados
es necesario que los bienes ofrecidos representen igual o similar garantía que
lo embargado, en tanto se resguarden debidamente los derechos de la
contraparte(CNCom., Sala A, 1999/04/29, "Omega Coop. de Seguros c. Fantini,
Alejandro O.", La Ley, 1999-D, 618).
Se afirma que el principio rector en supuestos de embargo es que su
traba no debe causar perjuicios o gravámenes innecesarios, regla que resulta
aplicable aun cuando los derechos de la contraparte aparezcan suficientemente
resguardados(CNCom., Sala A, 1999/11/29, "Kuzmicz, Sofía c. Valladares,
José M. y otro", La Ley, 2000-C, 906).
Interesa apuntar que, ordenada la medida precautoria pedida por la
parte y puesta ella en ejecución, al juez le esta prohibido modificarla por
encontrar consentida la precautoria y en etapa de cumplimiento.
En un juicio de ejecución de sentencia el juez puede, para evitar
perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, disponer una
medida cautelar distinta a la solicitada o bien limitarla teniendo en cuenta la
importancia del derecho que se intenta ejecutar (C1ª . Civ. y Com. San Nicolás,
1996/12/10, "Damo, Domingo E. c. Laule Riega, Eduardo", LLBA, 1997-371.
1. Preventividad
Las facultades del Juez en materia de medidas cautelares, son
esencialmente discrecionales y preventivas. Es decir, actúan sobre la base de
proteger anticipadamente sin que ello signifique prejuzgamiento; y procurando
evitar perjuicios innecesarios.
El principio de conservación de la cosa debe guiar el comportamiento
cautelar, pero si esa continuación irroga el peligro de pérdida o desvalorización
de los bienes, se puede disponer la venta en la forma que mejor convenga a
los intereses de las partes, a cuyo fin deberá previamente oírlas.
Opera también aquí la discrecionalidad del juzgador para decidir la
medida adecuada (v.gr.: si fuese un embargo sobre mercaderías, puede
disponer de ellas y embargar las sumas resultantes).
Art. 206. -- Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias
primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los
necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos
necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización.
1. Complementariedad normativa
Este norma relaciona con las disposiciones de los arts. 203 y 535 párrafo
tercero, aunque cada uno tiene finalidades específicas.
El art. 203 se vincula con la calidad de la cautela y la gravedad que
puede ocasionar al afectado, de manera que fomenta el levantamiento cuando
se pueda sustituir por otra menos perjudicial.
El art. 206 se relaciona con establecimientos comerciales o industrias
fabriles que puedan encontrar afectada su funcionamiento o producción,
respectivamente, por la traba de medidas precautorias sobre sus bienes . En
este caso, no procede el levantamiento sino el mantenimiento de la misma pero
autorizando actos necesarios para que no se entorpezca el proceso productivo.
Mientras que el art. 535 párrafo tercero, establece que si los muebles
que se hubieran embargado son de un establecimiento comercial o industrial, o
fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del
embargo presentando otros bienes no gravados, o aun estándolo, si ellos
fuesen suficientes para cubrir la deuda reclamada.
Caducidad
Art. 207. -- Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se
hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación
exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba,
aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daños y perjuicios
causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá
proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso;
una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de
su procedencia.
Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación
en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del
vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso.
1. Caducidad
La provisoriedad de las medidas precautorias depende del tiempo en
que se instauran. Si ellas se dictan en un proceso ya iniciado, extiende sus
efectos en tanto perduren las circunstancias que la determinaron. En cambio, si
son el producto del procedimiento previo establecido específicamente para su
procedencia, una vez trabada, empieza a correr el plazo para deducir el
proceso principal.
Se advierte con suficiente nitidez en este pasaje, la subsidiariedad del
proceso cautelar; el tiempo opera de pleno derecho, sin necesidad de petición
de parte y con efectos automáticos.
La caducidad de las medidas trabadas es la primera consecuencia. Las
restantes se dan en relación con los perjuicios irrogados y las costas
emergentes.
La preclusión de los tiempos para articular la acción principal,
manteniendo en ejecución la cautela lograda, responde a razones de orden
público e interés general, porque no sería posible sostener un estado de
incertidumbre que ocupe un tiempo mas prolongado de aquél que naturalmente
justifica la urgencia de las precautorias.
El art. 207 párr. 1º responde a razones de orden público y de interés
general. Su finalidad es evitar la subsistencia de medidas cautelares, cuando el
transcurso de determinado lapso autoriza a suponer una pérdida de interés
actual por parte del acreedor, ante su falta de actividad (CNCiv., Sala E,
1995/03/09, "Monlao, Ana M.", La Ley, 1995-E, 374. - DJ, 1995-2-1272).
Interesa agregar que aun las doctrinas que aceptan la existencia de un
proceso cautelar exigen una correspondencia entre la cautela y la carga de
instar el procedimiento continente de la pretensión asegurada
2. Caducidad automática
Las medidas cautelares carecen de autonomía como tales, pues están
preordenadas a la actuación del derecho sustancial que presuponen, y
sometidas al plazo de caducidad establecido, cuyo fundamento responde a un
doble orden de propósitos: la presunción de desinterés que cabe extraer de la
inactividad procesal del beneficiario de la medida y la necesidad de evitar los
perjuicios que ésta puede irrogar a su destinatario (CNFed. Civ. y Com., Sala I,
1997/03/04, "Lozano, Elba del Valle", La Ley, 1997-D, 138).
El perentorio plazo de diez días se computa desde la efectiva traba de la
medida cautelar, aun cuando la resolución no se encuentre firme, operándose
la caducidad por el solo transcurso del plazo y sin necesidad de declaración
judicial; es decir que se trata de un supuesto de caducidad automática
La presentación de la demanda en la Oficina de Informática no tiene
efectos sobre la caducidad prevista en el art. 207, párr. 1º , pues dado que el
cargo judicial es el que confiere fecha cierta y hora de presentación a los
escritos judiciales en secretaría, sólo la presentación de la demanda en el
juzgado asignado y dentro del plazo de diez días impide que opere la
caducidad de la medida cautelar (CNCiv., Sala E, 1995/03/09, "Monlao, Ana
M.", La Ley, 1995-E, 374. - DJ, 1995-2-1272).
En síntesis, la caducidad de las medidas cautelares surge de la falta de
actividad procesal del beneficiario de la medida y en la necesidad de evitar los
perjuicios que ésta puede ocasionar a su destinatario.
En otros supuestos, el plazo corre a partir de la fecha en que se terminó
de hacer efectivo el embargo que respalda el crédito del actor, y no desde que
se ordenó o notificó la medida, o desde que se tomó conocimiento en el
expediente de la traba de la misma (CNCiv., Sala F, 1997/04/17, "Consoli,
Nicolás A. P. B. J. c. Ingeniería de Obras S. A.", La Ley, 1997-E, 437).
3. Excepciones
La caducidad de las medidas cautelares contenida es inaplicable a las
decretadas en función del proceso de separación de bienes, pues no se trata
de una obligación exigible y la pérdida del derecho que la caducidad trae
aparejada impide la extensión a casos no previstos específicamente (CNCiv.,
Sala G, 2000/07/03, "F. de M, M. N. c. M., M.", La Ley, 2001-B, 110).
Se justifica la suspensión del plazo, cuando al mismo tiempo de
solicitarse una medida cautelar en sede judicial se interpone un recurso en
sede administrativa, pues, de otro modo, quien obtuvo a su favor tal medida se
podría ver obligado a iniciar una acción formalmente inadmisible a los fines de
evitar la caducidad de la primera (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV,
1994/08/24, "Hisisa Argentina S. A. c. Banco Central", La Ley, 1995-B, 290).
La caducidad que dispone el art. 207 del Código Procesal no es
aplicable a las medidas decretadas en función del art. 1295 del Código Civil. Un
supuesto de caducidad no puede aplicarse por analogía a un caso no
contemplado específicamente, máxime cuando de ello puede seguirse un
perjuicio irreparable para el cónyuge que la dedujo (CNCiv., Sala F,
1998/04/17, "B. de S., G. c. S., H. H.", La Ley, 1999-C, 472, con nota de
Xanthos).
4. Actos interruptivos
No obstante el plazo perentorio y fatal que el código fija para deducir la
demanda después de obtenida una medida cautelar, se han reconocido actos
interruptivos que no suponen, específicamente, excepciones sino modalidades
que amplían el término inicial.
Por ejemplo, la sucesiva solicitud de distintas medidas precautorias, con
el objeto de comprometer el patrimonio de los codemandados ante el fracaso
de alguna de ellas, hace que las diligencias cumplidas para hacerlas efectivas
revistan naturaleza interruptiva del curso de la caducidad dispuesta por el art.
207l, máxime cuando las ulteriores pretensiones cautelares se interponen ante
el fracaso de las medidas inicialmente ordenadas (CNCiv., Sala A, 1998/06/22,
"Aguerre, Gregorio C. c. García Nuñez, Ramiro y otros", La Ley, 1999-D, 40).
Responsabilidad
Art. 208. -- Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1, y 212, cuando se dispusiere levantar
una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se
excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a
pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.
La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio
sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a
criterio del juez cuya decisión sobre este punto será irrecurrible.
1. Responsabilidad
Toda medida cautelar lleva implícita la responsabilidad de quien la pide.
Recuérdese que la pretensión no tiene traslado, de manera que el
conocimiento que toma el juez se basa en los hechos y fundamentos que la
misma parte le presenta.
Inclusive, la precautoria que se requiere se puede plantear como
adecuado, y esconder en realidad, una severidad inusual para la protección
que se propicia.
El abuso o el exceso de las medidas determinan esa responsabilidad,
que la doctrina debate si es objetiva o con reglas procesales propias, o
subjetiva, y en su caso, derivada de las normas del derecho civil.
De acuerdo con la primera, se configura la responsabilidad por el simple
hecho de requerir una precautoria sin derecho, o por presentar con silogismos
los presupuestos que condicionan su procedencia. Se trata de penar el peligro
potencial que arrastran, sin necesidad de que se demuestre el daño a la
contraparte.
Según Podetti estas medidas "son como una arma rápida y celosa que
debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo
de quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la
igualdad de los litigantes y descarta así su propia responsabilidad al hacer fe
de la existencia del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba
sumarísima o sin ella...Es difícil concebir que se admita la necesidad de probar
la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para
obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su
beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la
postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en ninguna hipótesis pueda de ella
obtener un beneficio, no parece dudoso a quien han de cargarse las
consecuencias" (Tratado de las medidas cautelares, cit., pág. 128).
En otra línea se postula que la responsabilidad es civil es de naturaleza
extracontractual. De este modo se exige dolo, culpa o negligencia para imputar
al sujeto las consecuencias dañosas de la medida cautelar. Por tanto, debe
añadirse la existencia de una relación de causalidad que vincule el perjuicio
efectivo con la precautoria y sus efectos nocivos.
Pareciera que la responsabilidad civil en esta problemática se guía por
los arts. 512, 1067, 1109 y concordantes, requiriendo siempre la intención de
provocar daño (por culpa, dolo o negligencia) al agente pasivo y como medio
de atribución al que lo genera (agente activo).
La lectura de la norma exige la demostración de que el requirente abusó
o se excedió en el derecho a trabar la medida cautelar, de manera que la
prueba tiende a cobrar la virtualidad del art. 1071 del Código Civil en sus
precisos términos: conducta contraria a los fines que la ley tuvo en miras al
reconocerlos o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
Jurisprudencialmente se admite esta responsabilidad como subjetiva,
donde la noción de culpa por abstención de la conducta debida, es la regla
señal de la materia.
De todos modos el factor de atribución debe encontrarse en el origen de
la cautela, de manera que pueda advertirse el derecho existente a ese
momento, pues bastará acreditar la negligencia para determinar la
responsabilidad propia de la culpa aquiliana. Por tanto, para configurar esta
responsabilidad se exige obrar de manera irreflexiva, precipitada, imprudente,
negligente o dolosa, excediendo los límites impuestos por la buena fe.
2. Determinación de la responsabilidad
Si quien pidió la imposición de sanciones procesales al solicitante de las
medidas precautorias no expuso presupuestos de hecho de aplicación del art.
208 -abuso o exceso del derecho a solicitar medidas cautelares-, no procede
declarar esa eventual responsabilidad no invocada.
De este modo, tampoco procede aplicar a una hipótesis que se
encuentre dentro del criterio aquellas conductas que se sancionan por
inconductas procesales (CNCom., Sala D, 1997/12/16, "Ferrostal Argentina S.
A. c. Super Type S. A.", La Ley, 1998-B, 938).
En realidad, para que se genere un supuesto de responsabilidad civil por
medidas cautelares trabadas sin derecho, no basta el solo hecho de haberse
dispuesto el levantamiento de la medida cautelar, sino que es preciso, además,
que se acredite tanto el abuso o exceso del que la obtuvo como la producción
del daño mismo, toda vez que no se trata de una responsabilidad refleja,
automática ni objetiva.
Ahora bien, el art. 538 del Código Procesal no altera sustancialmente el
régimen genérico de medidas cautelares, dentro del cual se establece
específicamente que la medida precautoria sólo debe ser decretada bajo la
responsabilidad de la parte que la pide, quien debe dar caución por todas las
costas y daños y perjuicios que pueda ocasionar (CNFed. Civ. y Com., Sala I,
1997/04/03, "Hansa Mar S.R.L.", La Ley, 1997-D, 779)
Una vez que el solicitante de una medida precautoria prestó una
contracautela determinada -en el caso, en dinero en efectivo-, ésta no puede
ser sustituida sin darle intervención al afectado, toda vez que constituye la
garantía para responder por los daños y perjuicios que eventualmente pudieran
ocasionarse en los supuestos del art. 208 del Código Procesal. Se le debe dar,
por tanto, la oportunidad de expedirse respecto de la suficiencia de la nueva
caución ofrecida (CNFed.Civ.y Com., Sala I, 1999/04/29, "Abrego y Goncalves
S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2-471).
Procedencia
Art. 209. -- Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie
que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:
1. Que el deudor no tenga domicilio en la República.
2. Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado
atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos.
3. Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la
misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente
el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo o que
su obligación fuese a plazo.
4. Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el
actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que
éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público
nacional en el supuesto de factura conformada.
5. Que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el
deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garantía,
o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido
apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación.
1. Principios generales.
Se denomina embargo a la afectación de bienes dispuesta por orden
judicial con el fin de resguardar con ellos la eventual ejecución de una
sentencia de condena.
Se distinguen tres modalidades: Dos primeras tienen en común ser de
naturaleza precautoria, propiamente dicha, por eso se llaman embargo
preventivo regulado en los arts. 209 a 212 del código procesal, cuya finalidad
coincide con la definición anterior; y el embargo ejecutivo que se otorga al
acreedor de una obligación documentada en un título que trae aparejada
ejecución (Arazi, Roland - Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, tomo 1, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, pág. 675). El
restante, se denomina embargo ejecutorio que se admiten en los procesos de
ejecución forzada (ejecución de sentencias) y persigue la realización inmediata
de los bienes que se indisponen.
El embargo, aún ejecutorio, no consagra automáticamente derechos, su
ámbito es por naturaleza instrumental. Aquél sirve al fin del cumplimiento de la
ley que es la única fuente esencial de derechos. Si el contenido de esta fuente
se altera no cabe que por un mero juego de relaciones temporales de índole
procesal, ciertos derechos se petrifiquen al margen del cambio legislativo y
aseguraren a quién no es sino titular de una disposición de tal carácter
instrumental el goce de un derecho de fondo que ha cesado de asistirle (del
voto en disidencia del doctor Fayt) (CS, 1994/02/15, "Idear Publicidad S. R. L.
c. Provincia de Santa Cruz", ED, 162-79).
Por su parte, aquellos que obran como embargos de naturaleza
preventiva, cuando dictada la sentencia ésta no se cumple en el plazo
acordado, deducida su ejecución la medida se torna ejecutoria y procede la
subasta inmediata de los bienes tomados en caución.
2. Procedimiento de embargo
El embargo es una actividad compleja que se resume en el cumplimiento
de varias etapas.
a) Es un procedimiento que se cumple en una pluralidad de actos;
b) Estos actos constituyen un procedimiento que sucede en tres etapas:
1) La localización de los bienes del ejecutado sobre los que se
pueda trabarse la medida.
2) La afectación de los bienes elegidos.
3) La adopción de las medidas de garantía de la traba.
4) Algunos de los actos que integran la estructura del embargo
tienen carácter esencial; mientras que otros pueden faltar, sin
que esto afecte la existencia del embargo.
5) Normalmente, los elementos que componen la estructura del
embargo no son aislables conceptualmente, por que en
realidad se producen en forma conjunta o entremezclada (Cfr.
Cachon Cadenas, Manuel, El embargo, editorial Bosch,
Barcelona, 1991, pág. 46).
3. Supuestos
El art. 209 enumera distintos supuestos de procedencia del embargo
preventivo. Para solicitarlo no esta especificado tiempo alguno del proceso, de
manera que, al no existir norma positiva que funde la desestimación de una
petición de embargo por la sola circunstancia temporal de haber sobrevenido a
la petición la contestación de la demanda; mas bien parece que la solicitud de
embargar puede ser formulada en cualquier etapa procesal, y que la
procedencia -o la ausencia de ella- de tal cautela derivará del examen de los
recaudos legales.
Por ello, cada uno de los casos enumerados en los arts. 209 a 212 del
Código Procesal, exige que además de la situación particular que se indica,
han de concurrir los presupuestos comunes a las medidas cautelares, esto es,
la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de
contracautela.
Se afirma, entonces, que los supuestos contemplados en el art. 209
como idóneos para habilitar la traba de una medida cautelar, presuponen la
existencia de una relación entre las partes, de base convencional, previa al
acaecimiento del hecho que se reputa dañoso (CNCiv., Sala F, 1998/09/24,
"Ismail, Máximo S. y otro c. Torre, Juan A. y otros", La Ley, 1999-B, 782).
De este modo, procederá el embargo preventivo sobre bienes del deudor
cuando concurran las circunstancias siguientes: a) Relación convencional
previa; b) Verosimilitud del derecho; c) Peligro en la demora; d) Supuestos del
art. 209.
1. Supuestos especiales
La enumeración que trae el código refleja el anacronismo producto de
las primeras leyes procesales de nuestro país. La única explicación que
encuentra este artículo es para dar supuestos especiales que permiten la
procedencia del embargo preventivo, pero aun así son innecesarios pues basta
con los presupuestos generales para que ellos entren en consideración.
La confusión que plantean es evidente, entre otros casos, en los casos
del inciso 1º que exigen la demostración del fumus bonis juris y el periculum in
mora, mientras que para el inciso 4º solamente se pide que la documentación
sea verosímil.
En la jurisprudencia, se indica que si la ley concede un privilegio a favor
del abogado por los gastos de justicia y honorarios (conf. art. 3879, Código Civil
y doctrina que lo informa y art. 3900), ningún obstáculo hay para la procedencia
del embargo preventivo tendiente a garantizar el cobro de ese crédito, pues el
art. 210, inc. 3°, prevé tal supuesto. (CNCiv Sala A, 1979/09/13, “Ricciuti, Juan
M. y otra sucs.”, ED, 85-626)”.
Asimismo, se dice que como el art. 210, inc. 4°, hace referencia al
embargo preventivo que se traba con respecto a la cosa demandada mientras
dure el juicio, la sustitución del inmueble sobre el cual se trabó dicha medida es
improcedente. (CNCiv Sala C, 1981/09/22, “Martínez López de Vázquez, Celsa
H. c. Vázquez, Carlos A.”, La Ley, 1982-A, 198).
Demanda por escrituración
1. Características
El art. 211 recogió la jurisprudencia imperante admitiendo la procedencia
del embargo del inmueble objeto de la escrituración, fundada en un boleto de
compraventa, con el solo abono de la autenticidad del instrumento que la
exterioriza (CNCiv Sala C, 1986/06/12, “Izquierdo de Rodríguez c. Izquierdo,
Ricardo”, LA LEY, 1987-B, 586 (37.584-S), - ED, 120-636).
Cuando se demanda la escrituración de una unidad de un inmueble que
aún no se encuentra subdividido, el embargo decretado con sustento en el art.
211, debe trabarse sobre la totalidad de aquél. Sólo cabe fijar una
contracautela (art. 199), pero atento la verosimilitud del derecho que surge del
boleto base de la pretensión y que el precio de venta fue abonado en su
totalidad, no cabe exigir caución real por su traba, bastando sólo la juratoria del
peticionario (CNCiv Sala C, 1987/08/24, “Lorna, S. A. c. Copropietarios
Charcas 3611/21”, LA LEY, 1988-C, 271-DJ, 988-2-880).
La caución juratoria se considera implícitamente prestada en el escrito
mediante el cual se requiere la traba de la medida cautelar. Sin embargo,
aquélla sólo se limita a los supuestos de máxima verosimilitud del derecho,
como los contemplados en los arts. 212 incs. 2º y 3º del Código Procesal. Si no
se configuran tales extremos, debe fijarse una caución real (CNCiv., Sala F,
1997/08/28, "H., G. A. c. H., D. M.", La Ley, 1998-D, 95).
De lo que se resume se observa que, a mayor fehaciencia de la prueba
instrumental menores son los requisitos de acreditación para el embargo
preventivo, es decir que si la demanda de escrituración se fundamenta en
cuestiones muy controvertidas, no se podrá soslayar el requisito establecido de
manera general en los arts. 195 y ss.; mientras que la existencia de un boleto,
por ejemplo, y el pago a cuenta del precio, son elementos contundentes para
demostrar la buena fe y el derecho aparentemente fundado en que funda la
pretensión.
Art. 212. -- Además de los supuestos contemplados en los artículos anteriores durante el
proceso podrá decretarse el embargo preventivo:
1. En el caso del art. 63.
2. Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del
absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1, resultare
verosímil el derecho alegado.
3. Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida.
1. Características de la enumeración.
La verosimilitud del derecho puede ocurrir a través de reconocimientos,
admisiones o declaraciones implícitas o expresas que suceden en el curso de
las instancias. En virtud de ello, el código admite que esos hechos procesales
tengan suficiente entidad para fundar una medida cautelar de embargo, sin
necesidad de tener que recurrir a los pasos y presupuestos de los arts. 195 y
ss., a excepción de la contracautela, la cual se entenderá prestada en el pedido
de la medida cautelar (art. 199 párrafo segundo).
El dictado de medidas cautelares derivadas de las situaciones del
proceso, autorizadas por el art. 212 del Código Procesal, tienden a garantizar la
eficacia del pronunciamiento, evitando que éste se torne ilusorio o que la
eventual ejecución de hechos posteriores prive al vencedor de consolidar en su
patrimonio el resultado favorable que probablemente obtuviere con el dictado
de la sentencia (CNCiv., Sala B, 1997/08/28, " Sodeguit Vivas de Verrascina,
Luz c. Barraca Asunción S.C.A.", La Ley, 1997-F, 936).
En otros supuestos, se afirma que si la tramitación del juicio por parte de
los letrados generó un derecho a la regulación de honorarios a su favor, al
estar devengados dichos honorarios a la fecha de la afectación como bien de
familia procedía el embargo, no teniendo ninguna relevancia que la sentencia
se encontrara apelada y que se hubiese diferido la regulación de los
emolumentos para una vez determinado el monto del pleito (art. 212, inc. 3°).
(CNCiv Sala C, 1986/11/24, “Adad, Abib S. c. Barreiro, Antonio”, La Ley, 1987-
B, 175 - DJ, 987-2-314.).
Finlmente cabe agregar que el art. 212 no limita a las partes la
posibilidad de pedir embargo preventivo, mientras que el art. 40 de la ley
orgánica faculta a los auxiliares de la justicia designados de oficio a exigir el
pago de sus honorarios a cualquiera de las partes y, en el supuesto en que los
actores hayan sido vencidos en una acción contra una entidad del sector
público, no estarían en condiciones de realizar una cesión de créditos en los
términos del art. 1º de la ley 23.982, por lo que es procedente la solicitud de
embargo preventivo respecto de bienes de los accionantes efectuado por el
perito, aun cuando se haya interpuesto queja ante la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la Nación ya que ésta no suspende el curso del proceso a menos
que haya sido admitida (CNTrab., Sala IV, 1994/11/30, "Altamirano, Pedro N. c.
Argentina Televisora Color - Canal 7", DJ, 1995-1-685 - DT, 1995-A, 235).
Forma de la traba
Art. 213. -- En los casos en que deba efectuarse el embargo se trabará en la forma
prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el
crédito que se reclama y las costas.
Mientras no se dispusiese el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el
deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa.
1. Procedimiento
Trabado el embargo preventivo en seguridad del crédito emergente del
honorario regulado por sentencia sujeta a recurso, esto es, por un rubro
comprendido en el concepto de "costas" que proporciona el art. 77 del Código
Procesal, va de suyo que se agota el derecho de la parte que obtiene la medida
a estar al enunciado expreso del art. 213, en cuanto limita la facultad que
reconoce "a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las
costas". Es decir que, en el caso planteado, el embargo dispuesto ya responde
a la seguridad de "las costas" y esta circunstancia excluye, por lo tanto, la
procedencia del embargo adicional para responder a las costas de las costas,
sencillamente porque el honorario que ha favorecido al embargante no
constituye "el crédito que se reclama" (art. 213, citado), en la especie (CNCiv
Sala D, 1983/09/23, “Heduan de Terrile, Emma c. Terrile, Juan P., suc.”, La
Ley, 1984-B, 324).
En otro caso, se ha dicho que el embargo del automóvil constituye
suficiente garantía del derecho que sobre él pudiese tener uno de los cónyuges
cuando, como en el caso, el vehículo está asegurado, por lo que la privación
del uso al que lo tiene en su poder mediante el secuestro, es exagerada
cuando no median circunstancias especiales que lo hagan aconsejable (CNCiv
Sala C, 1985/06/24, “T. de T., N. H. c. T., J.”, La Ley, 1986-C, 554 (37.350-S).
El art. 7° de la ley 22.172 dispone que cuando se trate de cumplir
resoluciones que deben inscribirse en los registros de otra jurisdicción
territorial, debe presentarse testimonio del pronunciamiento, con los recaudos
previstos en el art. 3° de dicha ley. Y de acuerdo al precepto contenido en este
último artículo, el instrumento en cuestión debe llevar -entre otros requisitos- el
sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas.
2. Depositario
Los bienes que se toman en embargo quedan en poder del afectado,
quien de aceptarlo, queda con la posesión de los mismos en calidad de
depositario.
La restitución de la cosa depositada debe hacerse por el depositario
inmediatamente después del requerimiento que en tal sentido haga el
depositante. Si así no lo hace, este último puede ejercer la correspondiente
acción civil para exigir la restitución con los daños e intereses de la demora
(CNCiv., Sala B, 1981/10/27, "López, Francisco S. c. Dolub, Luis", ED, 98-389).
Mandamiento
1. Requisitos
El mandamiento es la orden judicial para que se trabe embargo sobre
bienes muebles de propiedad del demandado, de modo tal que no corresponde
esta modalidad cuando se trata de afectar bienes inmuebles o muebles
registrables, los que se embargan por oficios diligenciados ante los respectivos
registros.
En el caso de embargo sobre bienes muebles, útiles y/o mercaderías, la
orden se debe practicar a través de la Oficina de Mandamientos con
jurisdicción en el lugar donde se encuentren los bienes. Si están en el radio del
juzgado, la diligencia se practica mediante simple requerimiento del Juez
interviniente y con el auxilio del abogado o de las personas que se autoricen al
efecto.
En cambio, si los bienes están en extraña jurisdicción, la orden judicial
se debe requerir al Juez competente mediante el mecanismo de la ley convenio
22.172.
Todo mandamiento debe indicar las características como se dispone
practicar la diligencia, esto es: personas autorizadas, requerimiento de auxilio
de la fuerza pública, intervención de cerrajero, y constancia de habilitación de
días y horas inhábiles cuando así se haya ordenado.
Asimismo, practicado el embargo, se debe informar al depositario sobre
las responsabilidades del cargo y las sanciones penales consecuentes con la
desaparición, pérdida o destrucción de los bienes que quedan en su custodia.
Suspensión
Art. 215. -- Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán
suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento.
Depósito
Art. 216. -- Si los bienes embargados fuesen muebles, serán depositados a la orden
judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen
susceptibles de embargo, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por
circunstancias especiales, no fuese posible.
1. Contingencias posteriores
En nuestro ordenamiento procesal la designación de depositario sólo
está prevista -en forma expresa- para muebles, según resulta de este artículo,
que determina que una vez practicado el embargo, si los bienes fueron
muebles, se procederá a su depósito.
De todos modos se ha observado que si los peticionantes arriman
información acerca del estado de abandono de la finca, se entiende que
corresponde disponer de todos modos alguna medida cautelar para evitar el
deterioro del bien (art. 204, Código Procesal) (CNCiv., Sala C, 1985/03/06,
“Acuña, Marcelo y otros c. Acuña de Vidal Domínguez, J.”, La Ley, 1985-E,
200).
De igual modo, se afirma que el contrato entre la depositaria judicial y el
empresario de un local de depósito, no constituye título válido para ejercer el
derecho de retención frente a la orden judicial de restitución de los bienes
embargados (CNCom Sala C, 1984/12/17, “Papelera Amadasi, S. A. c. Cavallo,
Juan D.”, La Ley, 1985-B, 87).
2. Consecuencias
Para que el depositario pueda eximirse de responsabilidad por la pérdida
de las mercaderías depositadas que fueron destruidas por un incendio, es
necesario que haya empleado todas las medidas preventivas ordinarias. Tal
cuidado no puede considerarse acreditado si no existió una efectiva e
ininterrumpida vigilancia, circunstancia que demuestra la irrelevancia, por
imposibilidad fáctica de usarlos, de la existencia en el local de elementos
suficientes para combatir el incendio. De tal modo, unido ese hecho a la
ausencia de alarmas automáticas o sensores contra incendio, corresponde
atribuir la responsabilidad al depositario, máxime considerando la alta
combustibilidad de la mercadería depositada (CNCom., Sala A, 1996/04/17, "La
Holando Sudamericana Cía. de seguros c. Mavi S. R. L. y Río Cuarto S. A. c.
Mavi S. R. L.", La Ley, 1997-A, 51).
La comprobación formal indiciaria de un perjuicio potencial que deriva
directamente del apartamiento del bien de la esfera de custodia protectora con
que lo había aislado y protegido la actividad jurisdiccional, quebrantada por el
encausado, sirve de sustento suficiente en la especie a la imputación penal
formulada contra aquél como depositario infiel, por malversar en sentido amplio
caudales privados equiparados a público, arts. 261 y 263 del Cód. Penal, no
siendo necesario ahora comprobar perjuicios efectivos que sean diferentes a
los inherentes a derivados de la acción misma de disponer, apartar o sustraer
los bienes confiados, porque se trata de un delito dirigido básicamente contra la
administración pública
En cambio, no se configura el delito de depositario infiel, si la conducta
del depositario no revela la clara intención de sustraer algunos de los efectos
que le habían sido confiados en depósito (C.Penal Rosario, Sala II, 1980/10/13,
Zeus, 981-22-64).
Bienes inembargables
1. Reglas generales
La prohibición de embargar bienes tiene dispuesto en el código una
clasificación que enumera tres calidades o condiciones que no representan
siquiera una mínima parte de las múltiples excepciones que en la práctica
cotidiana suceden.
Este no es un problema nuevo, pues con el paso del tiempo y en razón
de fundamentaciones distintas (humanitarias, políticas, sociales, económicas,
etc.) se ha ido produciendo un notable incremento en las causales de exención.
Suelen clasificarse las reglas de inembargabilidad con criterios dispares:
a) razones de interés público, social o privado; b) por razón de los sujetos; c)
por la finalidad que el bien tiene previsto para su realización; d) por tener
carácter alimentario; e) por afectar un servicio público, etc. (Cfr. Cachón
Cadenas, Manuel, ob. cit., pág. 312).
Hay bienes que además de ser inembargables son inalienables como los
bienes del dominio público; las partes en copropiedades de edificios afectados
al régimen de propiedad horizontal; o se trate de bienes afectados como
patrimonio cultural, artístico o arquitectónico.
El principio según el cual los bienes del deudor constituyen la garantía
de sus acreedores no es absoluto. Así se ha reconocido al deudor el derecho
de preservar de toda injerencia de sus acreedores, aquellos bienes que le son
necesarios para la subsistencia material y moral de sí mismo y de su familia y
para llevar una vida digna y mínimamente decorosa.
En síntesis es este el criterio que se encuentra plasmado en el art. 219
del Código Procesal, aunque ciertamente existen confusiones reconocidas
como al indicarse que, tratándose de muebles sobre los cuales la interpretación
judicial no ha sido unánime, corresponde que quien solicita la aplicación
extensiva de la norma que contiene el art. 219, demuestre que ellos, en su
caso concreto, le resultan imprescindibles para el mantenimiento del bienestar
propio y el de su familia (CNCiv., SalaF, 1980/08/20, "La Mercantil Andina, Cía.
de seguros c. Bencasa, Mario", La Ley, 1981-A, 71).
2. Lecho cotidiano
La ley establece la concepción de "lecho" con el mismo sentido que
acuerda el código civil, es decir, lugar donde se descansa con carácter
permanente y se tiene como residencia o morada.
Se extiende a las ropas y muebles de uso indispensable, que no
signifiquen ajuares o lujos desmedidos, circunstancias que se deben analizar
en el contexto que se alegue.
La finalidad es no dañar y permitir que, pese al embargo, se pueda
soportar con dignidad.
3. Sepulcros
La ley 4128 en su art. 12, disposición ésta que ulteriormente ha pasado
al art. 219 del Código Procesal, al hacer la salvedad referida al precio de
compra o construcción del sepulcro, resulta evidente que admite el embargo
por estos créditos; y en igual medida permite la ejecución judicial, es decir, la
venta en remate público, lo que no podía ocurrir de admitirse la calificación de
bienes fuera del comercio o extrapatrimoniales.
Aun cuando la ley 4128 es anterior al régimen jurídico vigente para la
concesión de sepulcros, de carácter temporario, la disposición comentada -que
no hace distingos de ninguna naturaleza- persuade de su aplicación al sistema
de concesión por tiempo determinado; de otro modo, sería inimaginable que el
constructor de una bóveda no pudiera percibir su crédito por esa causa, por la
indisponibilidad establecida en normas administrativas municipales.
En suma, de los términos del art. 219, inc. 2°, resulta que no se trabará
nunca embargo sobre los sepulcros salvo que el crédito corresponda a su
precio de venta, construcción o suministro de materiales.
Por eso, cabe concluir que corresponde su interpretación con criterio
estricto ya que así fluye de su propio carácter de excepción. De allí que no
dándose tales supuestos es improcedente la oposición del letrado en resguardo
de sus honorarios, que deviene equivalente a la medida precautoria que
prohíbe la norma procesal. Máxime cuando, como resulta de la denuncia de
bienes, manifestación del mismo profesional e informe de la Dirección de
Cementerios, lo transmitido por la causante es la 1/32 ava parte de la bóveda y
mantener su título en autos también afectaría a los restantes condóminos. (Se
revocó una resolución que había admitido la oposición formulada por un letrado
a que se desglosase el título de propiedad de una bóveda hasta tanto
percibiese sus honorarios) (CNCiv., Sala B, 1981/06/11, "Croce de Murchio,
Sara A.", La Ley, 1982-B, 476 (36.096-S).
5. Elementos de trabajo
El art. 219 en cuanto alude a la "profesión", "arte" u "oficio", consagra
una norma que propende a proteger el trabajo individual a fin de que el deudor
obtenga el salario o remuneración suficientes para su sustento.
Por lo tanto, sólo resultan comprendidos dentro de su marco los
implementos, herramientas, y útiles manuales de trabajo, quedando -por ende-
excluidas, las instalaciones, maquinarias o instrumental mecánico que importan
una acumulación de capital.
Si los bienes sujetos a embargo conforman objetivamente instrumentos
necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el afectado, corresponde
aplicar la regla que en torno a su inembargabilidad establece el art. 219, inc. 1°,
siendo a cargo del embargante la demostración de que, por su abundancia o
características, la afectación de esos bienes no obsta el ejercicio de aquellas
actividades (CNCiv., Sala A, 1991/10/07, "Delbene, Gustavo c. Bianchi,
Fernando", La Ley, 1992-A, 462 - ED, 145-157).
La inembargabilidad establecida para los instrumentos necesarios para
la profesión, arte u oficio, no alcanza a los implementos utilizados para el
ejercicio del comercio, en especial a un camión destinado al transporte de
mercaderías (CNCiv., Sala F, 1998/03/17, "Rodríguez, Carlos M. c. Condori,
Gustavo D.", La Ley, 1998-E, 285).
Asimismo, se ha dicho que la "Enciclopedia Británica" y una antigua
máquina de escribir, no son bienes embargables del alimentante -que es
escritor-, por ser- en el caso- instrumentos necesarios para su profesión, "arte"
u "oficio", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo en comentario.
Ello más si se tiene en cuenta que el demandado consintió el embargo y
remate de una gran cantidad de obras literarias de su pertenencia,
oponiéndose sólo respecto de aquellos elementos (CNCiv., Sala B, 1979/04/10,
"S. de B., M. V. c. B., R.", La Ley, 1979-C, 215).
Lo que persigue el dispositivo legal, no es salvaguardar todos los
instrumentos útiles para el mejor desempeño profesional, sino que propende a
proteger el trabajo individual a fin de que el deudor obtenga ingresos para su
sustento.
Por eso, no es procedente el levantamiento del embargo trabado sobre
un automotor de propiedad del demandado, por entender que al encontrarse
afectado al servicio de taxi constituye el medio necesario para su sustento, en
virtud que los bienes no resultan inembargables por su propia naturaleza sino
que es menester probar su necesariedad para el ejercicio de la profesión, arte
u oficio. (C.Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 1998/06/26, "Mansilla, Mónica c.
Estebac, Carlos D.", LLBA, 1999-254).
Art. 220. -- El embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados
en el artículo anterior podrá ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su
cónyuge o hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida.
1. Levantamiento de embargo
Las normas sobre inembargabilidad son de orden público, de manera
que de haberse practicado sobre un bien que no corresponde, y aun cuando
las terceristas carezcan de legitimación para solicitar el levantamiento del
embargo, ello no impide que el juez haga uso de las facultades otorgadas que
el código le acuerda para levantarlo de oficio (CNCom., Sala C, 1996/11/29,
“San Román, Alicia y otros en Moyano, Carlos c. Sánchez, Avelino”, La Ley,
1997-F, 433).
El pedido de levantamiento efectuado por el deudor, cónyuge o hijos en
su nombre, o por derecho propio si estuviesen afectados por la medida, se
puede requerir hasta el momento de realización de los bienes, y aun estando
éstos en poder del martillero y estuviesen listos para el remate judicial.
SECCION 3ª -- Secuestro
Procedencia
Art. 221. -- Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio,
cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante,
siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad
se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea
indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado
de la sentencia definitiva.
El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga, fijará
su remuneración y ordenará el inventario si fuese indispensable.
1. Conceptos generales
Si bien el Código Procesal, al tratar la procedencia del secuestro, lo hace
sólo con respecto a los muebles o semovientes, en el mismo art. 221 se dice
que procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable
proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la
sentencia definitiva (CNCiv Sala C, 1985/03/06, “Acuña, Marcelo y otros c.
Acuña de Vidal Domínguez, J.”, La Ley, 1985-E, 200).
Con ello se quiere aclarar que el secuestro, como medida cautelar actúa
complementando al embargo, pero que también adquiere identidad como
medida conservatoria y necesaria para asegurar, por sí misma, el resultado
eventual de la sentencia.
Por eso, se ha dicho que el secuestro sorpresivo de la historia clínica,
documentación complementaria y eventuales anexos constituye una medida
preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primacía de la
verdad jurídica en el proceso seguido contra establecimientos médicos por
negligencia e impericia profesional de sus empleados, por lo tanto debe ser
admitida como diligencia preparatoria en los términos del art. 323 del CPC.
(CNCiv., Sala C, 1999/02/25, "D., M. M. c. Hospital C. A.", ED, 187-42).
En cambio, resulta improcedente si con ello se pretende asegurar antes
que el resultado del juicio, la prueba del derecho alegado (CNCom., Sala A,
1998/12/23, "Chiri S. A. y otros c. House of Fuller", La Ley, 1999-D, 240).
También actúa como medida conservatoria, cuando se trata del
secuestro de la documentación relacionada con un siniestro, obrante en poder
de una compañía de seguros, donde se requiere la demostración de que
resulta necesaria, dado que constituyendo su dictado una excepción al trámite
normal del proceso, la falta de tal recaudo podría comprometer los principios de
igualdad y lealtad, al procurarse una de las partes informaciones por vía
jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio (CNCom., Sala A, 2000/04/14,
"Belchor, Carlos A. c. Omega Cía. de seguros", La Ley, 2000-E, 110 - DJ,
2000-3-694).
2. Embargo y secuestro
El secuestro es complementario del embargo, cuando éste por sí solo,
no pueda garantizar el derecho que se pretende resguardar. Por ejemplo, si el
depositario de cosa mueble o semoviente -únicos objetos sobre los que
procede el secuestro- denuncia que estos pierden valor por su conservación, o
por el estado en que que se encuentran el Juez puede ordenar el secuestro de
los bienes para su inmediata realización (art. 205, CPC).
También, si es la misma cosa embargada la que debe responder por el
crédito impago, el secuestro es consecuencia inevitable de la subasta a
realizar, salvo que se deposite en pago las sumas condenadas.
3. Secuestro prendario
En este caso, el secuestro se las cosas responden a un procedimiento
especial.
En efecto, el secuestro prendario tiende a facilitar al acreedor de prenda
la recuperación del crédito que hubiera concedido al deudor moroso, a través
de la ejecución privada del bien gravado.
La orden se dispone en los términos del art. 39 de la ley 12.962 (Adla,
VII, 229) y no importa la iniciación de un proceso de ejecución, pues tiene por
fin que determinados acreedores prendarios procedan a la venta del bien
gravado (CNCom., Sala A, 2000/04/14, "Citibank N. A. c. Sosa, Edgardo", La
Ley, 2000-D, 625, con nota de Redacción).
Por eso se ha dicho que, el secuestro establecido por el art. 39 de la ley
de prenda -en los casos en que el acreedor es el Estado, sus reparticiones o un
banco o entidad financiera autorizada por el Banco Central-, se encuentra
excluido del fuero de atracción del concurso dadas sus características
peculiares y la ausencia de una intervención necesaria del deudor (CNCom.,
Sala C, 2000/03/21, "Banco Río de La Plata c. I. M. P. A. Coop. Ltda.", La Ley,
2000-E, 905 (43.094-S).
1. Diferencias
El artículo presenta la designación de interventores, en las modalidades
de recaudador e informante, como un supuesto posible pero sujeto a las
disposiciones de las leyes particulares.
Por intervención judicial se entiende a la medida cautelar en cuya virtud
una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste,
interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para
asegurar la ejecución forzada, caso del interventor recaudador, o para impedir
que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes, caso
del interventor informante, o del interventor administrador o coadministrador
(CNCiv Sala A, 1994/06/28, “Cocimano, Victorio c. Consorcio de Propietarios
Avenida del Libertador 4730”, La Ley, 1995-C, 143).
Por su parte, la figura del interventor recaudador sólo resulta viable si es
insuficiente el embargo trabado con anterioridad, pues se trata de una medida
complementaria de aquél que carece, por ende, de autonomía procesal, en
tanto sólo funciona subsidiariamente (CNCom., Sala A, 1996/10/29, "Magatelli,
Ariel c. Vallejos, Carlos R.", La Ley, 1997-B, 662).
2. Requisitos
La designación de un administrador judicial (dado que el código
interpreta que es una modalidad de la intervención) requiere cumplir varias
etapas:
a) La primera es que el órgano que actúa como administrador de la
sociedad o empresa, sea removido de su cargo simultáneamente con la
decisión judicial, o se haya planteado en forma previa; pues de otro modo, de la
misma manera que el Código Procesal otorga la posibilidad de obtener una
medida cautelar antes de que se haya promovido el juicio, debe disponerse su
cesación cuando la demanda no se entable dentro del plazo fijado de diez días
de su traba, so riesgo de conceder a una de las partes la facultad de presionar
a la otra utilizando el poder jurisdiccional (CNCom., Sala B, 2000/05/18,
"Vásquez Pini, Carlos R. c. Vásquez Pini, Horacio A. y otro", La Ley, 2000-F,
984 (43.225-S) - DJ, 2001-1-516).
Si no se ha promovido la acción de remoción del administrador de la
sociedad irregular, la intervención judicial prevista en los arts. 113 de la ley
19.550, y 222 del Cód. Procesal carece de respaldo instrumental que la
justifique (CNCom Sala C, 1994/11/28, “Russo, Alfredo c. Alvarez, Sergio”, La
Ley, 1995-C, 285.)”
3. Sociedades conyugales
Las medidas cautelares solicitadas durante la tramitación del divorcio por
uno de los cónyuges sobre los bienes del ente del que el otro es socio son
improcedentes cuando afectan el desenvolvimiento de la sociedad; pero
cuando no perjudican a los demás socios, como ocurre con la designación de
un interventor cuya función es informar sobre las utilidades que en principio le
corresponderían al accionante, resultan procedentes (CNCiv., Sala M,
1999/11/29, "L., A. v. L., E. E.", JA, 2000-II-458).
Interventor recaudador
Art. 223. -- A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como
complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla
debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará
exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la
administración.
El juez determinará el monto de la recaudación que no podrá exceder del cincuenta por
ciento de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado
dentro del plazo que éste determine.
Interventor informante
2. Supuestos de exclusión
Es improcedente solicitar la designación de un interventor informante si
con ello se pretende obtener una prueba directa o indirecta merced a la
información que el veedor produzca.
Por eso, la simple manifestación de que los elementos que acreditan los
argumentos expuestos como fundamento de la medida pueden reunirse con el
resultado de la intervención, significaría de ser designado un interventor, la
adopción de una medida ex extremo peligrosa para los derechos del afectado.
En este sentido conviene remitir al fallo dictado por la Cámara Comercial
Sala B, 1996/09/10, "Transportadora de Productos Argentinos S. A. s/ ped.
quiebra por: Rodríguez Consoli, Maximiliano", La Ley, 1998-D, 878 (40.655-S).
Asimismo, se ha observado que la designación del interventor
informante prevista se encuentra excluida del régimen de la intervención
cautelar de la ley de sociedades comerciales, pues el cometido genérico de ese
funcionario es dar noticia acerca de los bienes objeto del juicio o de las
operaciones de la sociedad, sin interferir en la administración de ella (CNCom.,
Sala D, 1996/08/30, "Scalercio, Fernando A. y otros c. Rossi, Cristián y otros
s/medida prec. s/inc. prev. por el art. 250 del Cód. Procesal", La Ley, 1997-D,
890, J. Agrup., caso 11.862).
Ahora, si se designó interventor por seis meses de un comité ejecutivo
de un sindicato de acciones, resulta improcedente que los integrantes del
mismo objeten la medida, con fundamento en que deviene inaplicable la ley
19.551, sin controvertir la aplicabilidad del régimen común de las medidas
cautelares (CNCom., Sala D, 1999/06/04, "Di Leo, Vito y otro c. Comité
Ejecutivo de Acciones clase C de Telecom S. A. y otros", IMP, 1999-B, 2792).
3. Ejemplos de procedencia
Corresponde designar un interventor veedor si desde la constitución de
la sociedad el socio no logró conocer la marcha de los negocios del ente, ni
consultar los libros de comercio y se le negó el ingreso al lugar fijado para la
realización de la asamblea por él impugnada (CNCom., Sala D, 2000/04/06,
"Límoli, José J. c. Corrientes 2048 S. A. y otro", La Ley, 2000-F, 982 (43.215-S)
Asimismo, se ha dicho que si de la documentación agregada surge que
el demandado posee el 80 % del capital accionario de la sociedad en
comandita por acciones, siendo además el único socio comanditado, el tribunal
conceptúa que se encuentran reunidos en la especie los extremos
excepcionales que justifican la intervención judicial decretada por el a quo,
máxime cuando la misión encomendada al funcionario designado se limita a la
de veedor o mero informante en los términos del art. 224 del Código Procesal,
por lo que su situación, por su propia y limitada naturaleza, no habrá de afectar
la normal actividad de la sociedad (CNCiv., Sala F, 1985/08/09, “T. de D., R. A.
c. D., P. F.”, La Ley, 1986-A, 44).
1. Criterios comunes
La designación de ambos tipos de administración o intervención judicial
es de carácter restrictivo, operan siempre sobre la base de la inutilidad o
inoperancia de otras medidas cautelares.
Además, como se observó con anterioridad, estas medidas atienden las
administraciones societarias que sin perder el control de la empresa, pueden
verse resentidas en cuestiones donde los derechos en conflicto pueden estar
controvertidos y sin suficiente verosimilitud para cualquiera de las partes.
La admisión de una de estas formas se dispone como providencia
interlocutoria de manera que admite sendos recursos de reposición con
apelación en subsidio, o directo (art. 198 párrafo final).
La designación de interventor es intuito personae, de modo tal que se
debe tener en cuenta los conocimientos adquiridos en la función que deba
desempeñar y su absoluto desinterés respecto a las partes. Por eso no se
puede designar a quien haya estado vinculado con la empresa donde deba
cumplir la tarea rogada.
El inciso 259 de la ley 24.522 establece que debe ser una persona
especializada en el área respectiva o con título universitario en administración
de empresas.
La intervención o administración se dispone por un tiempo determinado,
o hasta recaudar un importe establecido, de modo tal que son plazos
prorrogables por resolución fundada.
Se disponen mediante contracautela adecuada con la verosimilitud del
derecho invocado, y pueden originar costas que se han de autorizar dentro del
quinto día de sustanciado el pedido entre las partes.
Si los gastos se debieran practicar de urgencia, el interventor deberá
informarlo al juzgado dentro del tercer día de realizados, con el fin de resolver
su admisión.
Finalmente, la designación de colaboradores solo es posible si las
circunstancias lo demuestran, habiéndose resuelto que no corresponde la
contratación de un auxiliar del interventor informante, si dicho nombramiento
excede, prima facie, el volumen relativo del negocio en cuestión y no se
justifica, ni por la complejidad de la tarea del interventor, ni por la índole
alimentaria de la materia en cuya virtud se procede inmediatamente. (CNCiv.,
Sala B, 1982/03/26, “T. de G., M. E. c. G., A.”, La Ley, 1982-D, 434).
2. Gastos de la gestión
Los eventuales importantes gastos que origina la intervención judicial no
son, ni aproximadamente, equivalente a la de los daños y perjuicios que
contempla el art. 199 del Código Procesal, pues el hecho de que la adopción
de una medida cautelar irrogue gastos, no significa que los mismos constituyan
un perjuicio, pues puede tratarse de simples erogaciones operativas o que, en
definitiva, originen otros ingresos (CNCom., Sala E, 1989/08/02, “Angueira,
Guillermo c. Justo, S. A., Juan B.”, La Ley, 1989-E, 552.)
Los actos realizados por un interventor judicial que no sólo se extralimitó
en sus funciones, sino que también contrató al margen de lo que exigían las
circunstancias y los principios jurídicos y morales, no obligan a la asociación
intervenida que no se benefició o aprovechó de tales actos (CNCiv., Sala B,
1965/02/26, Rep. La Ley, XXVI, 842, Sum. 5).
Honorarios
Art. 227. -- El interventor sólo percibirá los honorarios a que tuviere derecho, una vez
aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera
prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos,
previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada proporción al eventual importe
total de sus honorarios.
Para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de
la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la
gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las
demás circunstancias del caso.
Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio
abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la
proporción que corresponda será determinada por el juez.
El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio
abusivo del cargo.
Art. 228. -- En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse
efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito
reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus
bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes
suficientes o diere caución bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor,
así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás
requisitos que impongan las leyes.
La inhibición solo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en
que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en
la legislación general.
No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.
1. Concepto
La inhibición general de bienes es una medida de excepción, sustitutiva
del embargo que puede ordenarse únicamente por carencia, insuficiencia o
desconocimiento de bienes del deudor y siempre que concurran las
circunstancias que autorizan el embargo preventivo.
Como las demás medidas cautelares, la inhibición se traba previo
cumplimento de los presupuestos genéricos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora.
Por eso, para que sea procedente levantamiento, debe probarse que
han desaparecido estos requisitos (CNCom., Sala D, 1997/06/05, "Caja de
Crédito Flores Sud, quiebra", La Ley, 1997-F, 600).
También se afirma que, la inhibición general de vender y gravar bienes
es una medida cautelar de carácter subsidiario, pues el mismo art. 22
determina que debe dejarse sin efecto cuando se presentan a embargo bienes
suficientes o se otorga caución bastante (CNCiv., Sala C, 1995/07/18, "Pérez
Botta, José A. c. Coello, María L.", La Ley, 1996-B, 463, con nota de Jorge
Horacio Zinny - DJ, 1995-2-928).
En sentido opuesto, frente al embargo decretado y en caso que éste no
pueda hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, puede solicitarse
la inhibición general de bienes. Dicho extremo -desconocimiento de bienes- se
tiene por cumplido con la sola afirmación del solicitante (CNCiv., Sala M,
1997/10/21, "Cecchi c. Cía. de Automotores", La Ley, 1998-C, 197).
3. Monto de la inhibición
A los efectos de la inhibición general de bienes resulta necesario que se
determine el monto por el cual deberá trabarse dicha medida, pues la
indeterminación trae aparejada la imposibilidad de que el afectado por la misma
pueda conjurar sus efectos de la forma dispuesta por la última parte del art. 228
del Código Procesal (CNCom Sala A, 1999/10/06, “Bayer Argentina S. A. c.
Agroveterinaria Las Perdices S. R. L.”, La Ley, 2000-C, 719 - DJ, 2000-2-638).
A los efectos de la procedencia de la medida de inhibición general de
bienes, si la pretensión principal tiende al cobro de daños y perjuicios deviene
necesaria la acreditación, al menos "prima facie", del daño que haría posible el
resarcimiento pecuniario, pues tal medida debe adecuarse a la importancia
económica del derecho que se persigue garantizar para no trabar
innecesariamente al presunto deudor en la libre disposición de sus bienes,
causándole un perjuicio inútil (CNCom., Sala A, 1999/05/28, "Cartecolor S. A. c.
Publipal Publicidad S. R. L.", La Ley, 1999-E, 279 - DJ, 1999-3-646).
4. Preferencias
La inhibición general de bienes no concede prioridad sobre otra medida
de igual naturaleza trabada con posterioridad y mucho menos respecto del
embargo (CNCom., Sala A, 2000/06/29, "Pirosanto Zavalla, Miguel A. c.
Resnik, Silvia B.", La Ley, 2000-F, 978 (43.200-S).
Anotación de litis
Art. 229. -- Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que
pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro
correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido
desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda
hubiese sido admitida se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida.
1. Fundamentos de la medida
La medida cautelar contemplada por el art. 229 está destinada a
asegurar la publicidad del juicio cuya pretensión pueda tener como
consecuencia la modificación de la inscripción del bien en el registro
correspondiente.
Si bien de su se desprende que la anotación de litis es de aquellas
medidas que sólo pueden solicitarse una vez deducida la demanda, lo que
descarta implícitamente la posibilidad que la litis se anote con anterioridad a la
interposición de la demanda principal, debe tenerse en cuenta el impacto
producido sobre tal norma por la ley 24.573 de mediación obligatoria. En virtud
de ello, dado que quienes solicitan la medida cautelar han formalizado la
presentación prevista en el art. 4º de esa ley, la petición resulta oportuna.
(CNCiv., Sala B, 1997/04/24, “Harcavi, Meir y otro c. Gdud, Juan y otros”, La
Ley, 1997-E, 843 - DJ, 1997-3-671).
En tal sentido se ha dicho que, la falta de iniciación del procedimiento de
mediación obligatoria no obsta a que se decrete la anotación de litis (CNCiv.,
Sala L, 1999/06/16, "Consorcio Libertad 1168/70/72 c. Bevacqua, María G.",
JA, 2000-III-604).
2. Requisitos
Para la procedencia de la anotación de litis, no es necesario acreditar el
peligro en la demora, pues se desprende de la misma finalidad de la medida.
Este peligro por la morosidad resulta de la plena disponibilidad de bienes
de relativamente fácil enajenación que, de concretarse, implicaría el
frustramiento de la sentencia eventualmente favorable a los actores (CNCiv.,
Sala B, 1997/04/24, "Harcavi, Meir y otro c. Gdud, Juan y otros", La Ley,1997-
E, 843 - DJ, 1997-3-671).
Asimismo, no es menester exigir contracautela previa a la anotación de
la litis si el banco peticionario de la medida es "reconocidamente abonado"
(arts. 200, Cód. Procesal) (CNCom., Sala D, 1997/10/31, "Sviatschi, Miguel O.,
s/ ped. de quiebra por: Banco Mercantil Argentino", La Ley, 1998-B, 937, J.
Agrup., caso 12.640).
No obstante, la medida cautelar que se comenta está condicionada a la
deducción de una pretensión que pueda tener como consecuencia la
modificación de la inscripción en el Registro correspondiente, y a la
circunstancia de que el derecho invocado como fundamento de la acción sea
verosímil (CNCiv., Sala A, 1995/11/21, "Siraveña de Denatale, Mary Rosa c.
Bernal, Luis y otros", La Ley, 1996-A, 727).
3. Efectos
La anotación de litis no impide la libre disposición del bien litigioso, pues
su finalidad consiste en descartar la posibilidad de que quien adquiera u
obtenga la constitución de un derecho real sobre el bien en cuestión, se
ampare válidamente enla presunción de buena fe que como principio general
instituye el art. 2362 del Código Civil (CNCiv., Sala A, 1995/11/21, "Siraveña de
Denatale, Mary Rosa c. Bernal, Luis y otros", La Ley, 1996-A, 727).
Por ejemplo, se ha dicho que es procedente cuando va dirigida a que los
terceros que puedan disponerse a contratar con la afectada por una de las
medidas derivadas de la aplicación del art. 79 de la ley 11.723 (Adla, 1920-
1940, 443), tengan conocimiento de la existencia del pleito (CNCiv., Sala C,
1994/02/24, "The Walt Disney c. Multimedia Ed.", La Ley, 1994-C, 584, J.
Agrup., caso 9847).
Cabe observar que la noticia de litigio no impide la transferencia del bien
afectado a ella, pero permite que su adquirente esté informado de la existencia
del juicio y de la naturaleza del mismo.
Por ello, no podrá luego, si quien pidió la medida triunfa en el pleito,
ampararse en la presunción de buena fe (CNCiv., Sala F, 1997/08/14, "Salinas,
Nélida R. c. Reija, Rubén", La Ley, 1998-A, 430).
4. Modalidades
La anotación marginal que consta en el plano, ordenada por la autoridad
administrativa -en el caso, observación indicativa de una superposición de
límites- se asemeja, en cuanto a su finalidad, a una anotación de litis. En
efecto, su objeto es dar publicidad al litigio para que los terceros no puedan
alegar buena fe en el caso de modificarse la inscripción registral (CNCom.,
Sala B, 1996/09/19, "Arroyo de Alpataco S. A. s/quiebra s/inc. de reiv. por la
quiebra de: Falaschi de Fernández, Hermenegilda", La Ley, 1997-B, 744).
También se ha dicho que la medida cautelar de anotación de litis en el
libro de registro de acciones resulta formalmente procedente cuando el juicio
pudiera tener como consecuencia la modificación de sus asientos. Además, si
se ha admitido el embargo de acciones con inscripción en el mentado libro, no
existe óbice para conceder una medida de entidad inferior a aquélla (CNCom.,
Sala E, 1997/08/20, "MYF S. A. c. Sociedad Entrerriana de Electrificación
Sedelec S. A. y otros", IMP, 1998-3-135).
En este aspecto se afirma que es procedente acoger la precautoria que
se comenta, en el libro de registro de acciones dentro del marco de un proceso
en el que se demanda el cumplimiento del contrato de compraventa de
acciones, que se han adquirido mediante el ejercicio del acuerdo de
"preferencia". Ello porque: a) la eventual admisión de la demanda podría incidir
sobre la registración respectiva; b) media dual inteligencia de cláusulas
estatutarias que reglan la transferencia de acciones cuyo real significado, su
extensión y su interpretación definitiva sólo podrá efectuarse en la sentencia; y
c) existe interés de los demandados en vender sus tenencias accionarias
(mismo fallo anterior).
Prohibición de innovar
Art. 230. -- Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre
que:
1. El derecho fuere verosímil.
2. Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara en su caso, la situación de
hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible.
3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
1. Concepto
La prohibición de innovar apunta a la preservación de una situación de
hecho o de derecho existente en un momento procesal determinado, pero de
ningún modo constituye la vía idónea para evitar la promoción o prosecución de
otras causas, aunque posean actual o eventual incidencia sobre el objeto del
juicio en el que se pide la medida.
En caso contrario, se violaría el derecho de índole constitucional de
ocurrir ante el órgano jurisdiccional, o se estaría reconociendo a un magistrado
facultades de revisión de la actividad jurisdiccional de otro, que nuestro
ordenamiento jurídico no le otorga.
Como las demás medidas cautelares, la presente no exige el examen de
la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.
Por ello se ha dicho que, resultan suficientemente acreditados los
presupuestos establecidos por el art. 230, por lo que corresponde hacer lugar a
la medida de no innovar respecto de las actividades que la Dirección Provincial
de Rentas pueda eventualmente efectuar tendientes al cobro de la suma
devengada por la aplicación del impuesto a los ingresos brutos (CS,
1997/05/22, “Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anonima -Edesur S.A. c/
Provincia de Buenos Aires y Otro.”, IMP, 1997-B-2780).
En líneas generales, estamos frente a una medida cautelar de carácter
excepcional cuya admisibilidad debe valorarse con criterio restrictivo, debiendo
agregarse otro requisito para su procedencia, cual es la posibilidad de que se
consume un daño irreparable (CNCiv., Sala A, 1996/03/15, "Savastano, Pablo
A. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-D, 868 (38.910-S)
2. Requisitos
El art. 230 prevé la prohibición de innovar bajo dos hipótesis posibles. La
primera apunta a la posibilidad de que el proceso principal resulte
comprometido si, desde el principio, no se dispone determinada modificación
en el estado fáctico o jurídico, retrotrayéndolo a un estado anterior o
estableciendo uno nuevo. La segunda contempla el peligro que para el
resultado del proceso principal significaría la modificación de la situación de
hecho o de derecho existente al tiempo en que se requiere tal medida cautelar
(CNCiv., Sala E, 1998/02/24, “Mendizábal, Fanny T. y otros c. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 1998-C, 938 (40.433-S)
Ya se ha dicho que la prohibición de innovar requiere la concurrencia de
los presupuestos básicos generales, esto es, la verosimilitud del derecho y el
interés jurídico que la justifique, que se traduce en el estado de peligro en que
se encuentra el derecho, la posibilidad o certidumbre de que la actuación
normal de la justicia llegará tarde.
Pero, si el mantenimiento de la situación existente no causa perjuicio
evidente a la contraparte, no se justifica la exigencia de una caución real previa
al otorgamiento de la prohibición de innovar (CNCiv., Sala B, 1995/08/24,
"Asociación Mutual Vida Activa Mutual c. Municipalidad de Buenos Aires", La
Ley, 1996-A, 372).
En algunos juicios, como el de simulación, procede de inmediato porque
existe verosimilitud en el derecho indudable. Por tanto se otorga con el fin de
que la realización de actos físicos y jurídicos no altere la situación de hecho o
de derecho y logre influir en la sentencia o convertirla en ineficaz o imposible
(CNCiv., Sala C, 1994/03/29, "Fernández, Noemí c. Agesta, Domingo J., suc.",
La Ley, 1995-C, 683, J. Agrup., caso 10.348).
En otros, la finalidad es impedir que mediante su alteración por las
partes durante el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento
imposible, o ilusorio el derecho que ella reconoce (CNCiv., Sala F, 1996/06/06,
"Carrefour Argentina S. A. c. Tribunal Municipal de Faltas", La Ley, 1997-C, 954
(39.493-S).
La orden judicial de no innovar en el despido constituye una intervención
inaceptable en las relaciones laborales entre la empresa y sus dependientes,
que interfiere en un ámbito que el orden jurídico reserva a la apreciación
discrecional del empleador, cuya conducta eventualmente antijurídica ha de
resolverse, en su caso, en la declaración de responsabilidad y en la
determinación pecuniaria de las consecuencias, extremo que desvirtúa la
calificación de ilusoria de una eventual sentencia desfavorable a la actora y
destruye el presupuesto contemplado en el art. 230, inc. 2° del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. (Del voto de los doctores Belluscio y
Petracchi). (CS, 1991/12/26, “Unión Obrera Metalúrgica c. SOMISA”, La Ley,
1993-B, 9, con nota de Carlos María Del Bono).
3. Mediación
Se entiende que es impertinente la prohibición de innovar cuando se la
solicita en forma previa a la iniciación de la demanda, pues de la norma legal
que sustenta la petición art. 230 surge que la misma puede decretarse en toda
clase de juicio, lo que supone la existencia del mismo criterio ratificado en el
inc. 2º de dicha norma, cuando como requisito para su admisión, se requiere la
existencia de peligro en la demora (CNCiv., Sala K, 1995/09/29, “Mefina S. A.
c. Municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1996-B, 62.).
No obstante, si los actores que habían obtenido el dictado de una
prohibición de innovar no informan haber incoado juicio en los términos del art.
230 párr. 1º, luego de consumida la mediación, y habiendo transcurrido el plazo
del art. 207 del Código Procesal entre el tiempo en que concluyó
infructuosamente tal trámite y la fecha en la que aquéllos informaron el fracaso
del mismo, apréciase producida la caducidad de la medida cautelar decretada
(CNCom., Sala D, 1997/05/12, “Pineda, María N. A. y otros c. Rotau S.R.L. y
otro”, La Ley, 1998-B, 938, J. Agrup., caso 12.650)”
Prohibición de contratar
Art. 231. -- Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes
objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el
juez ordenará la medida, individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo
se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los
terceros que mencione el solicitante.
1. Concepto
La cautela prevista en el art. 231, por su gravedad, es de carácter
excepcional, y de interpretación restrictiva, debiendo disponerse sólo cuando
no exista otra medida idónea para obtener el fin perseguido, máxime si se tiene
en cuenta que ella afecta no sólo al desenvolvimiento de la accionada, sino que
además puede lesionar los derechos de terceros.
La cautela quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda
dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento
en que se demuestre su improcedencia (CNCiv Sala F, 1984/07/12, “Club
Atlético Vélez Sársfield c. Club Atlético Huracán”, ED del 25/10/84, p. 7).
Por ello se repite que, en consideración al carácter provisorio de las
medidas cautelares, no es obstáculo para plantear su improcedencia que la
misma se halle consentida, puesto que coartar la posibilidad de demostrar
dicho extremo so color de resultar extemporáneo el pedido, contraviene lo
dispuesto por el art. 231 apart. 2º del Código Procesal (CNCiv., Sala K,
1994/05/11, “Videla, Alejandro E. c. Canosa, Silvana P.”, DJ, 1995-1-550).
2. Supuestos particulares
La prohibición de contratar sólo procede cuando surge de la ley, cuando
se ha estipulado en el contrato o cuando se propone asegurar la ejecución
forzada de los bienes objeto del juicio.
El impedimento que tienen los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal, se funda en la inmutabilidad del régimen patrimonial del
matrimonio, prohibición que no existe cuando se extingue el vínculo
matrimonial.
Asimismo, la prohibición de contratar prevista en la "abstain" o
"disclosure rule" -prevista en la resolución general 227 de la Comisión General
de Valores- (Adla, LIII-A, 533) comprende a todo aquel que posea información
referida a una oferta pública de adquisición, realizar o hacer que otro efectúe
cualquier operación con los valores de la sociedad destinataria de la oferta,
siempre que conozca o tenga motivos suficientes para conocer que ha sido
adquirida, directa o indirectamente, del oferente, de la sociedad destinataria de
la oferta o de los órganos, empleados o cualquier otra persona que actúe por
cuenta de ellos (CNCom., Sala A, 1997/12/05, "Comisión Nac. de Valores en:
Establecimiento Modelo Terrabusi", La Ley, 1999-C, 764 (41.575-S) - DJ,
1999-2-644 - ED, 177-31).
Art. 232. -- Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de
su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las
medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
2. Supuestos
La atribución del hogar conyugal responde a los principios inherentes a
las medidas precautorias y encuadra implícitamente en el régimen de las
denominadas medidas cautelares genéricas o innominadas previstas por el art.
232 del Código Procesal. (CNCiv., Sala A, 1993/07/06, “B., L. N. c. P., F. B.”,
JA, 1994-II-50).
También se dice que la medida tendiente a que se reponga a los
solicitantes en los cargos de los cuales fueron suspendidos, persigue lograr la
modificación anticipada de la situación jurídica que es materia del proceso, lo
que se puede otorgar a través de esta vía cautelar genérica (CNCiv., Sala A,
1996/09/19, “Sanguinetti, Nicolás A. c. Círculo de Oficiales de Mar”, La Ley,
1997-B, 587).
Se ha hecho diferencias entre el art. 228 que establece la inhibición
general de bienes como una típica medida cautelar sustitutiva, ya que tiene
lugar en defecto del embargo; y el art. 232 del ritual establece que quien tuviere
motivos fundados para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
de su derecho éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá
solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas
para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia (CNCiv Sala K,
1992/11/18, “A., A. M. c. G., N.”, La Ley, 1993-B, 354 - DJ, 1993-2-463).
Por tanto, si la situación planteada excede el marco común de las
cautelares y se inserta en los supuestos en los cuales es necesario disponer
ciertas medidas de excepción a efectos de satisfacer una necesidad de
aseguramiento provisional específica y a cuyo respecto resulten insuficientes o
excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley
procesal, el juez tiene facultades y atribuciones para adoptar medidas urgentes
de tal índole con el fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia conforme
con lo dispuesto en el art. 232 del Código Procesal.
En tal sentido, puede ordenar que el demandado deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situación vigente(CNFed. Civ. y Com.
Sala II, 1998/02/12, “Landa, Jacinto E. c. Instituto de Ayuda Financiera para
pago de retiros”, La Ley, 1998-C, 696).
Igualmente se afirma que, dDado que media certeza provisional del
derecho a indemnización invocado en la demanda así como respecto del daño
causado por lucro cesante a los actores, corresponde hacer lugar a la medida
cautelar innovativa solicitada y otorgar el anticipo provisional de la
indemnización de daños y perjuicios, sin que ello importe prejuzgamiento
alguno y al solo efecto de la tutela urgente pretendida (CNCiv., Sala F,
2000/05/10, “Elías, Julio y oros c. G.C.B.A.”, JA, 2000-IV-520).
A veces, esta forma cautelar asume el nombre de innovativa, por
ejemplo el anticipo de indemnización por daños y perjuicios; y configura así la
llamada "tutela anticipada", cuya finalidad estriba no en asegurar el objeto del
proceso o la eficacia de la sentencia, función típicamente cautelar, sino en
adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando
de la insatisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable.
(CNCiv., Sala F, 2000/05/10, “Elías, Julio y otros c. G.C.B.A.”, JA, 2000-IV-
520).
Por eso, ante la ausencia de regulación específica de la medida
innovativa por el ordenamiento procesal, su admisibilidad puede concluirse
acudiendo al art. 232 (CNCiv., Sala H, 1997/06/27, “G., M. c. Municipalidad de
Campana”, LA LEY, 1998-D, 522).
Normas subsidiarias
Art. 233. -- Lo dispuesto en este capítulo respecto del embargo preventivo es aplicable al
embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente.
2. La tutela inhibitoria
La transformación que trae el derecho sustancial se evidencia en la
innovación que tiene pensar en el hombre como tal, antes que en la riqueza
frustrada por el daño ocasionado. Es decir, si en el derecho civil clásico la idea
de reparación es producto del daño causado, actualmente se torna el ángulo de
observación con el objeto de prevenir el daño que se puede frustrar con
acciones judiciales oportunas.
Si la dimensión moderna enclava el respeto por la persona humana
evitando la indigna relación con su capacidad de producir, este cambio supone
otorgar un alcance más genérico al derecho otorgado. No se trata de la
reparación única, o de la satisfacción económica integral; ahora, el norte está
en la vida humana, como una manifestación vital para la sociedad y esencia de
sus semejantes.
Teniendo en cuenta esta dimensión constitucional, las posibilidades de
actuación pueden:
§ Impedir la práctica de un hecho ilícito
§ Impedir la continuación o repetición del hecho ilícito
En ambos casos, el objeto de la tutela inhibitoria se parece a las
medidas cautelares del derecho procesal, aunque tienen diferencias que
veremos inmediatamente.
Donde mayor proximidad manifiestan es con los mecanismos procesales
de urgencia donde lucen la tutela anticipada (también llamada, cautela material,
o tutela urgente) y las medidas autosatisfactivas.
Cada una reporta una finalidad similar pero difieren en sus requisitos y
contemplaciones, poniendo entre ellas mismas una suerte de discusión
generalizada acerca de si participan o no de los presupuestos generales de las
medidas cautelares (es decir, de las características de instrumentalidad,
provisionalidad, mutabilidad o flexibilidad).
Procedencia
1. Contenido y fundamentos
La protección de personas tiene como finalidad evitar que aquéllas que
tengan una causa de inhabilitación para obrar (por la edad o por incapacidad
diferente) pueda resultar afectada en su seguridad física o psíquica a causa de
la acción propia o de terceros.
La guarda es sinónimo de protección directa persiguiendo la custodia de
quienes asuman la vigilancia directa.
Estas son acciones que se complementan con otras medidas
precautorias que dispone el Código Civil, como resultan los casos de los arts.
375 (alimentos provisorios), 231 (exclusión del hogar), 482 (internación de
personas), así como las que puede realizar quienes ejerzan la patria potestad
para impedir la entrada en una comunidad religiosa o el matrimonio en edad
prohibida.
2. Modalidades
La guarda de menores a que se refiere el art. 234, se encuentra limitada
a casos que revisten gravedad. Por lo que no corresponde innovar sobre la
tenencia de hecho que ejercía la madre, si no ha quedado probado "prima
facie" el grave riesgo moral al que estaría expuesto el menor (CNCiv., Sala C,
1986/04/04, “V. c. M.”, La Ley, 1986- D, 256).
Se ha dicho que, los extremos de procedencia de la medida de guarda
que requiere el art. 234, inc. 2°, se encuentran configurados en el caso, desde
que el precepto no configura necesariamente una actitud positiva que redunde
en desmedro de la incapaz, sino que basta el hecho de que ella se
desenvuelva en un clima no acorde con la tradicional estructura monogámica
del matrimonio ni con las conductas propias de los integrantes de una familia
construida en base a tal unión (CNCiv., Sala D, 1979/07/04, “L. A. c. S. de L.,
L.”, La Ley, 1980-A, 130 - ED, 84-566)”
Como las demás precautorias, se dictan sin oír a la otra parte, de
manera que cuando procede el pedido de guarda provisoria de un menor, esto
se debe decretar y cumplir sin audiencia de la otra parte.
Sin embargo, se afirma que dada la naturaleza y el objeto de la medida y
el interés que en ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del
otro cónyuge y parece más conveniente oír a ambos (CNCiv., Sala D,
1979/07/04, “L. A. c. S. de L., L.”, La Ley, 1980-A, 130 - ED, 84-566).
Es muy interesante ver la extensión de la medida en el siguiente caso,
donde se dice que frente a la medida cautelar tendiente a la protección que
pueda requerir un conjunto incierto pero determinable de incapaces -en el caso,
embriones no implantados y ovocitos pronucleados- cuyas vidas y salud física
o psíquica podrían resultar comprometidas y encuadrables en la norma del art.
234, inc. 3º, del Código Procesal, el pronunciamiento del tribunal sólo puede
referirse a situaciones existentes a la fecha de su dictado (art. 163, inc. 6,
párrafo segundo, Código Civil), y a los sujetos involucrados en ellas,
individualizados o individualizables en la etapa de ejecución, circunstancia que
no quita carácter actual y concreto a ese dictamen (CNCiv Sala I, 1999/12/03,
“Rabinovich, Ricardo D.”, La Ley, 2001-C, 824 - JA, 2000-III-630 - ED, 185-
412).
En definitiva, los intereses que se procuran tutelar a través de la
protección de personas revisten singular trascendencia por estar referidos a la
salvaguarda de la integridad psicofísica de quienes se encuentran inmersos en
situaciones negativas. Estas medidas, por su naturaleza cautelar, no requieren
una prueba acabada para emitir las decisiones que tienden a tutelar los
intereses en juego; basta con que sumariamente surja "prima facie" la
verosimilitud del derecho y la urgencia para que el órgano judicial esté en
condiciones de adoptar las resoluciones del caso.
Juez competente
Art. 235. -- La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de
ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces.
Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin
más trámite.
1. Competencia
Se ha señalado que, por medio de la protección de personas, se
propende a salvaguardar la integridad física y psíquica de quienes, de no
contar con el apoyo del dispositivo legal, podrían resultar seriamente dañados.
La finalidad de la aplicación de la medida cautelar, tiene en mira el
resguardo de los tutelados en el lugar en que se encuentren al comenzar a
actuar el órgano jurisdiccional (específicamente, en un ámbito hospitalario), sin
que interese, en ese estadio del trámite, en qué jurisdicción se encontraba el
domicilio de las personas previo a la internación, a los fines de determinar la
competencia territorial (CNCiv., Sala H, 1996/03/29, “L., M. C. y R., N. B.”, La
Ley, 1997-E, 1074, J. Agrup., caso 12.063).
Procedimiento
Art. 236. -- En los casos previstos en el art. 234, incs. 2, 3 y 4 la petición podrá ser
deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e
incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será
remitida al juzgado que corresponda.
1. Legitimación
La legitimación para solicitar la protección de personas puede ser directa
y con facultades propias como resulta el ejercicio de la patria potestad, el caso
de tutores y/o curadores, y la representación promiscua del Ministerio Pupilar; o
indirecta y actuarse a través de la denuncia deducida por cualquier persona, lo
que no significa una suerte de acción popular sino, simplemente, la puesta en
conocimiento a la autoridad de una situación de peligro.
Medidas complementarias
Art. 237. -- Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor
de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará,
asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento
quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada
prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite.