Monografia Delitod Contra La Tanquilidad Pública

DELITOS CONTRA LA TANQUILIDAD PBLICA DELITOS CONTRA LA PAZ PBLICA
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INTRODUCCIN
En el C.P. espaol de 1995 se procedi a una regulacin que se inclina por el concepto de Orden Pblico, recogiendo conductas como la SEDICIN, que en nuestro catalogo punitivo esta rotulado como un delito que es propiamente un acto de cobarda, de quien se aprovecha de las ventajas que le otorga la agrupacin delictiva para atentar contra los bienes jurdicos de personas inocentes e indefensas. Es por ello que se debe identificar los factores desencadenantes que inciden en la formacin de estas asociaciones delictivas, sobre todo, aquellos conformados por adolescentes, para incentivar su desmantelamiento. Entonces Qu hemos de entender por Tranquilidad Pblica?. La tranquilidad pblica, anota Pea Cabrera, es la sustitucin subjetiva de sosiego espiritual del pblico, o de lo que es lo mismo, de las personas en general. La naturaleza subjetiva del bien ofendido por los delitos contra la tranquilidad pblica, condice con la naturaleza de los hechos que la lesionan. De lo anterior, se colige que la constitucin recoge una perspectiva no en puridad individual, sino tambin social del hombre, en cuanto a una vocacin pacifista de la convivencia humana. Se ha dicho con razn, que la tranquilidad pblica es una situacin subjetiva. Sensacin de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmosfera de paz social, puesto que sus individuos ajustaran sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia. Nadie puede ser condenado por lo que es, sino por lo que hizo, no por estigmas sociales o pronsticos de peligrosidad, sino por haber desobedecido las mximas del ordenamiento jurdico, mediando la infraccin de mandatos y/o prohibiciones que el legislador ha reglado en los preceptos penales especiales.
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MARCO JURDICO DISTURBIOS Art. 315.- El que en una reunin tumultuaria, atenta contra la integridad fsica de las personas y/o mediante violencia causa grave dao a la propiedad pblica o privada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. En los casos en que el agente utiliza indebidamente prendas o smbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional del Per, la pena privativa de la libertad ser no menor de ocho ni mayor de diez aos. 1.- BIEN JURDICO La acepcin Estado de Derecho1 gravita sustancialmente en las relaciones Estado Ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos mbitos de libertad ciudadana; entre estos, el derecho de reunin, de agruparse pacficamente en lugares pblicos, como una manifestacin esencial del Sistema Democrtico. El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestacin violenta. Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunin ser licito siempre y cuando su concrecin se ajusta a los limites que la propia constitucin delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden publico, que no pueden verse alterados, pretexto de una manifestacin democrtica, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurdicos de valor superior. Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas publicas, sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandlicos, se producen afectaciones a la propiedad pblica y/o privada, as tambin sucesos de sangre, en cuanto a la lesin de los bienes jurdicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), as como la integridad del patrimonio.
Sometimiento de la autoridad del Estado a la jerarqua normativa, que obliga a todos por igual, y que prohbe la arbitrariedad.
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Por lo expuesto, estamos ente un bien jurdico de naturaleza supraindividual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectados por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses jurdicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando las ventajas que les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposicin a delinquir, ya desde un factor criminolgico. Advertimos que en el articulo 315 del CP, tiende a tutelar una serie de bines jurdicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del inters jurdico espiritualizado (Tranquilidad Pblica), tambin se protege la integridad fsica de las personas, as como el patrimonio pblico y privado, configurndose un tipo penal pluriofensivo2, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la conducta antijurdica (injusto penal de disturbios) ha de afectar en forma simultanea el bien jurdico colectivo, as como los intereses jurdicos personales; si esto no es as, se dar una tentativa de este delito, siempre y cuando la accin prohibida haya tomado lugar en una reunin tumultuaria 2.- TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto activo Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algn tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificacin comn, quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en una reunin tumultuaria y, segundo, aprovechando dicha configuracin colectiva, afectar la integridad fsica e una persona y/o el patrimonio (publico y/o privado). No necesariamente debe pertenecer a una banda, organizacin delictiva u otra estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunin, donde los miembros se identifican con una determinada asociacin de personas, para afectar los bienes jurdicos comprendidos en la articulacin, ms por lo general. Se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupan para cometer esta clase de fechoras, mediando la coraza que le otorga la muchedumbre y as evitar ser descubiertos.
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Se denomina delito pluriofensivo, en derecho penal, a aquel delito que ataca a ms de un bien jurdico protegible a la vez.
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Tambin puede aparecer en escena una Autora Mediata3, siempre que el hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento b. Sujeto pasivo Al erigirse en un bien jurdico de orden colectivo, ser la sociedad en su conjunto, sin dejar de lado, la identificacin de agraviados directos por las lesiones y/o los daos, quienes serian victimas de dicho delitos, por los Disturbios ser el Estado, que asuma los intereses pblicos afectados. c. Modalidad tpica Primer punto a saber, es que debemos entender por reunin tumultuaria; no puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un nmero significativo de personas, agrupadas a fines de diversa ndole, no siempre con motivos delictivos. Concurrir el fin de atentar contra la paz pblica all donde esta quede necesaria o probablemente daada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo as, se actu. La calidad tumultuaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas, cuya numerosidad impide la debida identificacin de los sujetos actuantes, as como su captura y persecucin. Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito esta condicionada a un atentado contra la integridad fsica, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de afectacin a su estructura fisiolgica de la victima, que para cobijarse a los alcances normativos del artculo 315, debe revelar una lesin determinativa de delito y no de falta.
ROXIN, Claus, "La Autora Mediata por Dominio en la Organizacin", y "Las Formas de Participacin en el Delito", Ara Editores. Primera Edicin. Lima 2004. Define al autor mediato: es aquel que tiene el dominio del hecho a travs del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario (instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por que domina la voluntad del otro.
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3.- FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN Es de verse que la perfeccin delictiva de las dos modalidades del injusto que se agrupan en el artculo 315, requiere de la efectiva produccin de un resultado lesivo (antijuricidad material), en cuanto a un atentado concreto a la integridad fsica de una o varias personas o la afectacin a la estructura original de un bien. La primera conducta toma lugar a partir de un dao a la integridad fsica de un determinado sujeto (s), una merma en la estructura fisiolgica del agraviado, que pueda al menos ser constitutivo de lesiones leves; si el dao no se logro producir, sea por la intervencin de un tercero, es decir, por toda circunstancia ajena a la esfera organizativa del agente, importa un delito tentado. La segunda conducta del injusto adquiere consumacin cuando el bien es daado, destruido o inutilizado; ser un delito tentado, cuando el autor no logra perpetrar su plan criminal, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos del delito. 4.- TIPO SUBJETIVO La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. El agente sabe perfectamente que esta atentando contra la integridad fsica de personas inocentes o daando la propiedad (pblica o privada), en el marco de una reunin; es decir, el autor dirige dicha conduccin de disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la violencia que perpetra los miembros de la agrupacin. 5.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o smbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional del Per, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de diez aos. Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de Disturbios, portando prendas o smbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional; en tales circunstancias se atenta contra el decoro; el buen nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras, propician tambin un marco de confusin en la ciudadana, pues pueden verse engaados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa Nacional y el Orden Pblico.
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Los smbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepcin hacia la ciudadana, una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal. 6.- PENALIDAD El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena privativa de libertad en su modalidad atenuada no menor de tres ni mayor de seis ni mayor de 8 aos. En su modalidad agravada la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de 10 aos.
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APOLOGA Art. 316.- El que pblicamente hace la apologa de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. 1. Si la apologa de hace de delito previsto en los artculos 152 al 153- A, 200, 273 al 279- D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333, 346 al 350 o en la Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de seis aos, doscientos cincuenta das multa, e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y 8 del articulo 36 del Cdigo Penal. 2. Si la apologa de hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos. Si se realiza a travs de medios de comunicacin social o mediante el uso de tecnologas de la informacin y comunicacin, como Internet u otros anlogos, la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, imponindose trescientos sesenta das multa e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y 8 del articulo 36 del Cdigo Penal. 1.- A MODO DE INTRODUCCIN La transformacin del Estado liberal al Estado Social ha supuesto el entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados en la cspide constitucional, cuya manifestacin mas importante ha de verse en la denominada Libertad de Expresin4, que consiste en la libertad de todo ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. V. gr., poltico, social, econmico, cultural. La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideolgica, cultural, poltica, religiosa, en el sentido de que la opcin ha tomar por el individuo no puede desencadenar ningn tipo de persecucin, amordazamiento, censura, deportacin o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad de la coaccin estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en principio no pueden ser generados por la mera profesin d una idea u opinin.
SALINAS SICCHAR, Ramiro. CODIGO PENAL PARTE ESPECIAL define que la libertad de expresin se constituye en un extenso espacio que incluye las ms diversas manifestaciones, incluso, de carcter literario o pictrico, englobando, en cada caso concepciones ideolgicas y culturales.
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La constitucin Poltica consagra el derecho de las libertades pblicas en su artculo 2 inciso 4.5 Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha puesto en peligro las bases mnimas de una convivencia social pacifica, conforme el artculo IV del Titulo Preliminar del CP. Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, as como las posturas polticas no pueden ingresar al mbito de punicin, nos preguntamos inmediatamente lo siguiente Cmo es que en un rgimen de libertades, puede ser penalizada la Apologa a delinquir? respuesta nada fcil de elaborar, considerando la tensin que se produce entre el bien jurdico que tutela el articulo 316 del CP, con el derecho que se vera mermado (libertad de expresin) con la puesta en escena de la presente penalizacin. Vemos que apologa como tal revela una connotacin ideolgica, que se conduce a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de aquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema poltico, destruyendo las formas como se conduce la discusin poltica e ideolgica. Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del sistema jurdico estatal, implantando constitucionalmente a travs de las armas, colocando en un estado de pnico y zozobra permanente a la poblacin, a partir de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestos reivindicaciones sociales y polticas. 2.- CONCEPTO DE APOLOGA Por Apologa debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apologtico, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos.
Articulo 2 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Per A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
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El delito de apologa tiene como razn de ser el sancionar a quien promueva de forma pblica e inequvoca la realizacin de conductas sancionadas penalmente. A nuestro entender, la Apologa, para ser constitutiva de delito, requiere mas que una alabanza a la comisin de un hecho punible determinado, pues es indispensable que manifiesta una incitacin a delinquir, una provocacin a que otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso pblico, suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por un medio de comunicacin social, a su vez debe ser directa, que se orienta a transmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista. Por ejemplo, no tendr dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo, donde lo que expresa su autor es ms que una postura ideolgica. 3.- DIFERENCIA DE LA POLICIA CON LA INSTIGACIN Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artculo 24 La denominada instigacin. En virtud de la cual una persona llamada instigador, determina a otra a delinquir. Esta ultima denominada instigado, siendo esta ultima la que lleva adelante el plan criminal, ejecutando la accin tpica que da lugar a la lesin y/o la puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma penal -. No se trata del mero consejo, recomendacin u opinin, sino de una privacin directa a delinquir, generando el dolo en el autor inmediato, donde es el instigado quien detenta el dominio funcional del hecho. Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psquicamente persuadindolo a que lo cometa o reforzndolo en la idea de cometerlo ya posee, cuando no ha decidido por si mismo Por lo dicho, la instigacin seria una incitacin a delinquir, por lo que se dira que la apologa seria una especie de incitacin directa cuya represin que se convierta en una incitacin directa, es decir, cuando se convierta en una provocacin. La apologa solo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancia constituye una incitacin directa a cometer el delito, la incitacin debe referirse concretamente al delito responder a titulo de instigador El TC en la sentencia antes citada, ene l fundamento 84, sostiene que: la apologa no consiste en un acto de instigacin, pues no busca determinar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigacin se realiza con relacin a un sujeto determinado y para la perpetracin de un hecho concreto. En cambio, en el caso de la apologa no existe un sujeto concreto receptor del apologista.
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De lo expuesto se colige cuando la conducta consiste en incitar a la comisin de un nuevo delito terrorista, ya sea a travs del elogio o de cualquier otra forma directa o indirecta, es la aplicacin el tipo penal de incitacin previsto en el artculo 6 del decreto ley N 25475 Otro elemento a saber, es que la figura participativa de la instigacin, ha de tomar lugar en forma directa y personal, donde el inductor se dirige a determinar psicolgicamente al inducido, para que este ultimo cometa materialmente el hecho delictivo; mientras que la apologa se dirige aun publico mayor de personas, de forma impersonal, es decir que quien instiga en calidad de participe lo hace ya en una individualizada conducta delictiva para que sea realizada por otra persona en concreto a diferencia de la instigacin como figura tpica que en esencia es abstracta La autentica diferencia entre provocacin e induccin radica en que aquella se dirige a una pluralidad de personas de tal naturaleza que rebase la esfera de lo ntimo o privacin: para que la provocacin sea punible ha de tener lugar en un espacio pblico. La comunicacin apologtica solo debe ser sancionada cuando pueda convencer a determinadas persona a realizar una determinada actividad delictiva, no ante sujetos proclives a perpetrar ciertos crmenes que, en todo caso, se apoyan de dichas ideas para reforzar su predisposicin criminal. Cada quien ha de responder por sus propios actos (responsabilidad personal) a menos que se trate de una persona especialmente vulnerable, con ciertos efectos estructurales (psquicos), en tales casos se da una autora mediata, mas en la hiptesis de la apologa a delinquir, sise contribuyen panfletos apologticos a personas evidentemente inimputables, no se dar la figura en cuestin, por incapacidad del destinatario. No cabe imputar a los actos de expresin las consecuencias que de ellos derivan a cauda de las acciones de otros, realizadas en virtud de un proceso de deliberacin racional y libre, y que, por tanto, no cabe limitar la libertad de expresin sobre la base de los daos que, eventualmente, puedan producir tales acciones. Asimismo, no cabe atribuir el delito de apologa, aquellos libros, revistas, manuscritos que se tienden a recopilar informacin forense o que narran documentada los hechos de violencia, a partir de una visin histrica, documental y/o punitiva; siempre que de ellos no se sobre aquellos. Tampoco una novela de ficcin, donde los lectores saben perfectamente que se trata de una historia irreal. Segn lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que el discurso apologtico requiere ser transmitido, difundido a una pluralidad de personas, con capacidad
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auto-conductiva para poder cometer los delitos que se elogian y, segundo, que la punicin de la apologa, no requiere constar que el mensaje comunicativo haya trado como consecuencia la comisin de un delito concreto, por parte de quien canalizo e interiorizo la comunicacin. Ingresando a un campo interpretativo, el TC ensayo una formula dirigida a evitar penalizaciones innecesarias, que no se condicen con el contenido material, que ha de predicar todo injusto penal y, a fin de restringir lo mnimo posible, las libertades fundamentales comprometidas, que grosso modo se ajusta con los criterios vertidos en la presente monografa. El TC, en el fundamento 88 de la sentencia tantas veces mencionadas, sealo lo siguiente: la aplicacin de este artculo 316 del cdigo penal ha de realizarse tomando en consideracin los criterios de merecimiento de pena en funcin de la gravedad de hecho. De ah que no cualquier expresin de opinin favorable sobre una acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben respetarse ciertos lmites. Estos son: a) Que la exaltacin se refiera a un acto terrorista ya realizado b) Que cuando la apologa se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condicin de condenada por sentencia firme; c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograra la publicidad exigida por el tipo penal, es decir que debe tratarse de una va idnea para propalar el elogio a un nmero indeterminado de personas, d) Que la exaltacin afecte las reglas democrticas de pluralidad, tolerancia y bsqueda de consenso 4.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE 1. Si la apologa se hace de delito previsto en los artculos 152 al 153-A, 200, 273, al 279-D, 296 AL 298, 315. 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en la ley N 277765, ley penal contra el lavado de activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe Como sostuvimos lneas atrs, el legislador se inclino por norma una apologa genrica aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos democrticos del DERECHO PENAL; de modo que pueda darse una provocacin ilcita, insolvencia punible, pnico financiero , fraude de divisas, chantaje, omisin a la asistencia alimenticia , daos, usura , etc. toda una amplitud de la admisin del discurso apologtico, cuyos reparos no solo son de ordenes dogmaticos , sino tambin de naturaleza criminolgica.
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Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravacin de la sancin punitiva, cuando en la retorica apologtica se dirige a incitar a la comisin de los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsin, de peligro comn, trfico ilcito de drogas, disturbios, trfico ilegal de rganos y tejidos, seguridad nacional y tradicin a la patria, poderes del estado y el orden constitucional as como el lavado de activos. Segn lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la prevalencia y/o la preponderancia (jerarqua) del bien jurdico protegido segn la compaginacin de valores-consagrados constitucionalmente-mas vemos que los delitos que atentan contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no estn incluidos en el listado, as tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses jurdicos ms importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor nmero de supuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor justificacin penalizadora. El delito de apologa debi haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo Se dice en el precepto in examine, que la apologa tambin puede tomar lugar cuando se dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma Si hemos afirmado que la provocacin requiere que una incitacin directa e inequvoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse solo en una resolucin jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), as aun no estamos en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y as, poder mejorar su situacin jurdica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de nulidad o de apelacin C DE PP, como tambin puede suceder con el nuevo CPP , entonces , como se podra hablar de una alabanza a un hecho delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recado una resolucin jurisdiccional de condena inalterable en sus efectos La ejecucin de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los trminos de la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se recaen directamente sobre los bienes jurdicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparacin civil post delito
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Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologtica, puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visin restrictiva, no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visin extensiva contenida en el artculo 23 del CP , determina su aplicacin al co-autor y al mediato, en base al co dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrs sobre el hombre de adelante participes, segn el principio de acesoriedad en la participacin del injusto penal, hace alusin a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribucin importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cmplice), o, quien sin tener el dominio del curso del evento tpico , determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurdico (instigador) 2. Si la apologa se hace deleito de terrorismo o de la persona que haya siso condenada como su autor o participe, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos. Si se realiza a travs de medios de comunicacin social o mediante el uso de tecnologas de la informacin y comunicaciones , como internet u otros anlogos , la pena ser no menor de ocho aos ni mayor de quince aos; imponindose trescientos sesenta das multas e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artculo 36 del cdigo penal. Un delito tan controversial como la apologa ha de aplicarse sobre todo, en crmenes como terrorismo donde las acciones violentas que se comete a travs del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideolgico - poltico, donde el acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el xito de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco operativo, a su vez, la visin pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (DL N 25475), pospone una poltica criminal basada en un significativo adelantamiento de las barreras de intervencin punitiva, a su vez, en merito a los viene s jurdicos puesto a en tutela por la norma legal El estado formula una poltica criminal particular para hacer frente a la criminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la figura delictiva e la apologa para los casos de terrorismo. Se sostuvo que la retorica apologtica puede tomar lugar por una serie de medios, lo importante es que sean idneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad de personas (discurso en una plaza publica, el reparto de un escrito); si es que la comunicacin es conocida por un escaso nmero de individuos, no se configura el delito de apologa.
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Se dice en el proceso in comento, que la agravacin ha de tomar lugar, cuando se dirige hacia un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como autor y/o particip de terrorismo La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condicin jurdico-penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolucin jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sido definido como tal, mxime si puede presentarse un mecanismo procesal que desvirtu dicho carcter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisin del hecho punible, pues una cuestin distinta, es que los medios de prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado En lo que respecta a la segunda opcin, nos remitimos a todo lo dicho en el apartado anterior. Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravacin cuando el discurso apologtico toma lugar a travs de medios de comunicacin social mediante el uso de tecnologas de la informacin y co
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ORGANIZACIN A DELINQUIR Art. 317.- el que forma parte de una organizacin de dos o mas personas destinadas a cometer delito ser reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando la organizacin este destinada a cometer los delitos previstos en los artculos 152 al 153- A, 299, 273 al 279- D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley N 27765(Ley Penal contra el lavado de Activos), la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme el artculo 36 incisos 1, 2 y 4, imponindose adems, de ser el caso, las consecuencias accesorias del articulo 105 numerales 2) y 4), debindose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin. 1.- CONCEPTOS GENERALES La imputacin jurdico-penal tiene que ver con la atribucin personal de un injusto penal, a quien con su obrar antijurdico, ha provocado un estado de lesin y/o de peligro para un bien jurdico tutelado por el Derecho penal, es decir, para declarar a un sujeto como responsable de un delito, se debe verificar que el resultado de disvalor obedece a una conducta que fue realizada por el agente o por su inaccin (omisin), en tanto no quede duda alguna que el resultado perjudicial se haya producido como consecuencia de la accin generada por su autor. Sin embargo, no siempre el delito es obra de una solo persona, en un mundo regido por seres humanos imperfectos, ocurre tambin que los individuos se agrupan, se asocian no solo para obtener objetivos lcitos, sino para cometer hechos delictivos. La nueva descripcin criminolgica desborda un plano estrictamente personal de la imputacin penal, para ingresar a un contexto donde aparecen en escena las denominadas Organizaciones delictivas, la Criminalidad Organizada, que pone en aprieto la poltica criminal del Estado, representada por las instituciones tradicionales y convencionales, que se articulan para hacer frente al crimen. Las amenazas a la sociedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad y paz jurdica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en su accionar la incolumidad de los bienes jurdicos mas importantes; ya no se habla de la banda delictiva, sino del Crimen Organizado.
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2.- DIFERENCIA CONCEPTUAL DE CRIMEN ORGANIZADO CON LA ORGANIZACIN A DELINQUIR ASI COMO CON LA COAUTORIA Como es sabido, el concepto y/o definicin de Crimen Organizado alude a factores estrictamente criminolgicos, mientras que la Organizacin a Delinquir importa una elaboracin conceptual privativa del Derecho penal sustantivo. En orden a proponer delimitaciones claras de ambos conceptos, debemos remitirnos en primera lnea a lo que debemos entender por Criminalidad Organizada; empresa en realidad complicada, por las diversas aristas que dicha estructura compone as como por las diversas definiciones que se han construido en la doctrina especializada as como en las legislaciones y los instrumentos y/o Convenios Internacionales. El gran reto de la poltica criminal del Tercer Milenio es enfrentar eficazmente al Crimen Organizado, sin debilitar el conjunto de garantas fundamentales del Derechos penal y del Derecho procesal penal. Las organizaciones criminales tienen como antecedentes ms inmediatos, las Mafias, que se constituyeron a principios del siglo XX en USA y algunos pases de Europa occidental Otra manifestacin palmaria es de verse en el caso de las Organizaciones Subversivas (terroristas), las cuales son portadoras de elementos privativos del Crimen Organizado, v gr., pluralidad de miembros ejecutores del delito, mandos medios, grupos logsticos e ideolgicos, mandos superiores que ejercen el poder de mando en la cspide de la organizacin, automatismo, predisposicin a cometer los delitos de mayor gravedad, cdigos de tica. Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no es cualquiera, pues requiere de una estructura corporativa, de todo un andamiaje funcional y operativo que permita a la asociacin ejecutar sus planes criminales con rayada seguridad. Qu hemos de entender, entonces, por Organizacin a Delinquir, partiendo de dicha acepcin es privativo del Derecho penal sustantivo, de la estricta tipificacin propuesta por el legislador en el articulo 317 del CP? Primero, hemos de rechazar aquella denominacin que se ha dado a esta figura delictiva, cuando se dice que la organizacin debe ser lcita; en una sociedad regida por normas, donde la actuacin de los ciudadanos ha de ser escrupulosamente respetuosa de las reglas de convivencia social, solo puede darse en un contexto de legalidad, es decir, la
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Asociacin inclusive, es un concepto que se recoge en el Cdigo Civil, en su articulo 80 6, como una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, que a travs de una actividad comn persiguen un fin no lucrativo. Es decir, si estamos ante una figura delictiva, que penalizara la mera pertenencia del sujeto a la estructura criminal, debe tratarse de una organizacin delictiva que pueda afectar el bien jurdico tutelado, la Tranquilidad Pblica. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (ONU), define al grupo delictivo organizado, como un grupo estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actu concertadamente con el propsito de cometer uno o mas delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material. La tipicidad penal propuesta en el artculo 317 del CP, no hace distincin alguna entre los individuos que integran en la organizacin; si bien la jerarqua funcional, conforme a la estructura vertical que gobierna la vida de estos aparatos esta presente en toda manifestacin del Crimen Organizado, no es un dato esencial para la configuracin de este delito. Si es que aparece en todo su esplendor, un seoro del hecho, que toma lugar desde el seno de la cspide de la organizacin, a travs de quienes ejercen la voluntad de la estructura organizativa, contando con una serie de elementos, que aseguren con rayada seguridad, que las ordenes que all se emitan, sean cumplidas a cabalidad, podra admitir una Autora Mediata en estructuras organizativas de poder, siempre que se compruebe la atribucin de otros injustos a la asociacin. 3.- EL DELITO DE ORGANIZACIN A DELINQUIR COMO UNA FIGURA PENAL AUTONOMA Y/O SUBSIDIARIA Y LA TECNICA DE TIPIFICACIN Una figura delictiva como la Organizacin a delinquir, es incluida en el catalogo punitivo, en merito a fines estrictamente de poltica criminal, de reglar un instrumento sustantivo idneo para combatir el Crimen Organizado; que aunque no se admita expresamente, constituye una respuesta estatal a la ineficacia del sistema legal para perseguir y sancionar penalmente, a quienes integran mafias, carteles u otro tipo de expresiones criminales, que amenazan la tranquilidad, la seguridad ciudadana, con ello las bases coexistenciales de cualquier sociedad.
CODIGO CIVIL PERUANO. EDI. JURISTAS 2010. Cit. p. 46 Art. 80 La asociacin es una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo.
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Estamos ante una construccin tpica que, de forma singular y particular, penaliza la sola pertenencia de un individuo a una organizacin delictiva, sin que sea necesario acreditar su participacin en un hecho punible de forma especfica; por tales motivos, es claro que la intencin del legislador fue de dotar de plena autonoma tipificante a la figura de la organizacin a delinquir, pudiendo ingresar en concurso delictivo con otros injustos penales, a nuestro entender, un concurso ideal de delitos, considerando a la figura del articulo 317, como un delito permanente, cuya vigencia en rigor se inicia cuando la organizacin es constituida y cesa en sus efectos antijurdicos cuando esta se disuelve, por lo que los otros delitos que se cometen, toman lugar en el estadio mismo del delito de Organizacin delictiva, por lo que no se puede decir que exista una pluralidad de acciones, que configuran un Concurso Real de delitos en sentido naturalistico pueden existir, mas no en un plano normativo. La constitucionalidad de este tipo legal, si bien puede generar cierta controversia, puede fcilmente salvarse si es que los rganos que administrar justicia, interpretan con suficiente rigor dogmatico la conducta que haya de cobijarse bajo los alcances normativos del artculo 317 del CP. De que la sola pertenencia a la organizacin no sea suficiente para sostener la imputacin delictiva, sino que el agente haya acordado con el resto de los miembros, cometer una pluralidad de delitos y, a la par, de que se cuente con los elementos mnimos para configurar una organizacin delictiva, si no es as, meros conciertos criminales, que toman lugar de forma aislada y pasajera, sern reputados como Organizacin a delinquir, en franca contravencin al principio de legalidad y a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Debemos entender que esta figura delictiva debe resultar una atentado contra la Tranquilidad Pblica, por ende no puede tratar de cualquier manifestacin criminolgica, donde aparecen una pluralidad de personas como protagonistas. 4.- BIEN JURDICO Constituye una labor de hermenutica jurdica precisar con claridad el bien jurdico protegido, no solo como valoracin dogmatica, sino tambin de poltica criminal, determinar con precisin el inters jurdico en todo listado delictivo, importa una tarea de primer orden, a efectos de definir los contornos de la conducta provista de relevancia jurdico penal. Mxime, si estamos ante conductas delictivas muy alejadas a la visin material que proporcionan la dimensin de lesividad, como criterio que reviste de sustantividad material al injusto penal; haciendo referencia a conductas que llegan a un nivel preparatorio, de simple actividad, caracterizando a una propuesta de tcnica legislativa ligada a la construccin normativa de bienes jurdicos supra individuales.
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Como lo declaramos, al inicio del presente apartado de la criminalidad, la presente titulacin tiende a proteger la denominada Tranquilidad Pblica, que puede ser definido como aquel estado de convivencia social pacfica, donde los comunitarios pueden desarrollar sus actividades en un contexto de normal desarrollo, sin perturbaciones externas que, por su efectiva potencialidad, generan un clima de pnico y/o alarma colectiva, producto de eventos, que por su gravedad merecen ser penalizados de manera independiente al margen del resto de figuras delictivas que pueden presentarse, cuando se conforman organizaciones delictivas, con el objetivo de cometer una variedad de delitos. Se hace alusin a un bien jurdico de naturaleza colectiva cuya trascendencia valorativa, si bien tiene vinculacin con los intereses jurdicos personales, adquiere plena autonoma, en merito a su legitimacin, segn el marco ius-constitucional asentado sobre la obligacin del Estado, de asegurar una coexistencia social pacifica, por tales motivos, si tiene existencia real, si bien es normativa, no es menos cierto que cuenta con plena legitimacin desde una posicin sistmica. Hablamos de un inters jurdico desprovisto de la entidad material que caracteriza a otros bines jurdicos de naturaleza inmaterial, cuyos matices han de responder a una orientacin espiritual y, a su vez, de percepcin cognitiva por parte de los comunitarios, pues la Tranquilidad Pblica constituye una factor estimativo, perceptivo, que se manifiesta en procesos sensitivos. De orden colectivo. 5.- PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIN TPICA Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configuradores del presente injusto, en la medida que la presencia y/o ausencia de algunos de ellos, incide en el plano de tipicidad penal, a su vez, la mejor forma de advertir las distinciones con las bandas y otras concertaciones criminales, con ello someter el examen al principio de legalidad. a) Organizacin delictiva y numero mnimo de integrantes Una particularidad esencial en esta clase de fenomenologas criminales, constituye el cuerpo delictivo, es decir, debemos adentrarnos a un plano que desborda la imputacin tradicional de los delitos, segn el esquema personal e inclusive de los conciertos delictivos tradicionales, ac no estamos hablando de una pluralidad de personas, que se agrupan de forma ocasional, para cometer un determinado delito, sino de una conjuncin de individuos, que de forma organizada se agrupan, que de forma organizada se agrupan para facilitar la perpetracin de una serie de injustos.
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Nuestra ley penal se inclino por la cantidad de dos o ms personas, un nmero que debe ser suficiente para poder garantizar la operatividad de la organizacin, en todo caso deben ser personas aptas y/o en condiciones suficientes, para poder perpetrar los planes criminales. En tal entendido, dos personas son en nuestra opinin, insuficiente para que pueda operar una organizacin delictiva. Las personas que integran la organizacin deben actuar, eso si, con dolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo a delinquir, el concierto de voluntades importa un dato fundamental a saber, pues si uno de sus integrantes acta sin saber que esta inmerso en este tipo de agrupaciones, no se dara la tipicidad in examine. La calidad del sujeto, implica su capacidad decisoria, de conducirse conforme a sentido, de ser portador de ciertas caractersticas, que permitan sealar que el injusto es una obra suya, conforme el juicio de atribuilidad delictiva, por ende, ante sujetos plenamente incapaces (inimputables, enajenados mentales) no cabe afirmar la vigencia de la organizacin, sin embargo, una causal de exoneracin de responsabilidad penal, como una autora mediata por coacciona si como el miembro adolescente, no determina la exclusin tipificadora. b) Acuerdo a delinquir La agrupacin de personas, el colectivo de los individuos, no solo ha de verse vinculado y/o relacionado, mediando actos, que objetivamente puedan revelar la existencia de una organizacin delictiva. Sino que debe verificarse el denominado Concierto Criminal, que en todos sus miembros haya existido un consenso sobre los fines que se asienta la estructura criminal: la perpetracin de una serie de delitos. No puede admitirse un Acuerdo criminal, en los trminos contenidos en el artculo 317 del CP, cuando un individuo participa en un solo evento, prestando una determinada colaboracin al grupo para logar el xito del plan criminal; sin defecto, que pueda responder a titulo de co-autor por el delito en particular. La permanencia es un ingrediente indispensable para dar por acreditada la pertenencia a la organizacin. c) La permanencia La Organizacin a delinquir no es una asociacin cualquiera de personas en concierto para delinquir, en el sentido de que un aparato criminal, importa no solo un colectivo de personas, predispuestos a delinquir, sino que ha de
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sumarse tambin el factor tiempo, de que la vigencia de la organizacin haya de tomar lugar por un intervalo de tiempo significativo. Dicho factor temporal no debe ser confundido, con aquellas reuniones espordicas y/o eventuales de los miembros de una banda, que de vez en cuando se agrupan para cometer ciertos delitos (robo, secuestro, etc.); la ocasionalidad no encaja con la estructura de estas organizaciones. No se puede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no se cuenta con un cuerpo permanente, dirigido a la consecucin de ciertos fines; dicha permanencia permite que el automatismo de la organizacin funcione a cabalidad y, que las rdenes que emitan los miembros de la cpula sean cumplidas por los rganos ejecutores (verticalidad). El carcter permanente de la organizacin consolida la idea de la voluntad a delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se afilian en la organizacin para obtener un rendimiento y eficacia, en los fines en que se funda la misma. No podemos estar ante dicha circunstancia, cuando los miembros se juntan para perfeccionar un determinado delito, luego de ello, se quiebra la estructura criminal, situacin que seria resuelto con la formula de Co-delincuencia. d) Organizacin instituida para cometer delitos La figura deltita de Organizacin a delinquir, supone por si, el manifiesto de una singular y especial poltico criminal, al propiciar el adelantamiento de las barraras de intervencin punitiva, a estadios muy apartados del concepto de lesividad, al haberse confeccionando la construccin tpica sobre la imagen de los denominados actos preparatorios. Actos que manifiestan el acuerdo concertado a delinquir. Es decir, las personas que se agrupan bajo el matiz de la organizacin, lo hacen con la finalidad de perpetrar hechos punibles, pudindose haber organizado bajo una estructura societaria, que les sirve de fachada legal, para encubrir los delitos que pretenden acometer. Sealamos que uno de los requisitos para la configuracin del tipo penal contenido en el articulo 317 del CP, es la permanencia y estabilidad de la organizacin, que se expresa en la inequvoca voluntad del grupo de cometer delitos, de forma que este concierto delictivo ha de regir el destino de la agrupacin, sin necesidad de que haya de verificarse, en casos concretos, la perpetracin de algn hecho punible. En cuanto a las clases de delitos, puede ser cualquier tipo de injusto personal, para el legislador, la organizacin conformada para cometer los hechos
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punibles descritos en el segundo prrafo del artculo 317, dan lugar a una circunstancia agravante. La Ley Penal hace alusin a delito, cuya definicin con propiedad implica la accin u omisin tpica penalmente antijurdica, debemos dejar a un lado el reproche de carcter individual que recae sobre el sujeto infractor (culpabilidad); en nuestra estimacin se requiere verificar nicamente el injusto penal, la lesividad y/o puesta en peligro de un bien jurdico y su evidente antinormatividad, al no concurrir un precepto autoritativo. De modo que no se configura la Organizacin, si es que el acuerdo fue con la finalidad de cometer actos penalmente justificados, aquella liga de asociados que tienen a operar en defensa de los derechos fundamentales. Por lo dems, la pluralidad delictiva ha de ser entendida en el sentido de una organizacin encaminada a cometer una variedad de tipologas penales, no dudamos en negar la condicin de Organizacin, cuando el colectivo se dedica a cometer una solo delito, aun cuando tome lugar de forma reiterativa. e) La Cosa Juzgada y el delito de Organizacin a delinquir Un aspecto muy controversial es lo concerniente a la posible aplicacin plural del tipo penal contenido en el artculo 317 del CP, a una o varias personas, problemtica que aparece en la praxis jurisprudencial, a instancias de la Organizacin Delictiva que opero en nuestro pas, en la dcada de los noventa, donde el crimen como organizacin apareci en toda su expresin fctica, habindose constituido un aparato criminal de gran envergadura, antes inimaginables, al haber copado toda la espera publica, contando como miembros a un presidente de la Repblica, a Generales, a Ministros de Estado, funcionarios pblicos de alto nivel. Aspecto que incidi en la promocin de mltiples persecuciones penales, por parte de las agencias estatales predispuestas, variadas causas penales, teniendo como protagonistas principales (imputados) a casi las mismas personas, pues al detectarse su participacin en diversos hechos delictivos, importaba su procesamiento por separado. As, es el caso del ex-asesor presidencial, a quien se le juzga aun por su participacin en muchos delitos de Organizacin a Delinquir. Dicho lo anterior, debemos fijar las condiciones para que pueda observarse, la admisin de un Concurso Real por el delito de Organizacin a delinquir, previo a ello, debemos remitirnos nuevamente a los presupuestos que han de concurrir para que se verifique el tipo penal contemplado en el articulo 317 del CP, no solo la existencia de una pluralidad de personas (dos o ms), que
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el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de una empresa, para cometer una diversidad de hechos punibles y la permanencia y estabilidad, sobre todo, la estructura organizacional, no se puede reputar como Organizacin delictiva, aquel conjunto de personas que se encuentren desprovistos de un determinado engranaje, que permita asegurar el xito de los planes criminales y, para ello, necesitamos de un cuadro jerrquico, no puede haber un funcionamiento optimo, si es que no se cuenta con un poder de mando que haya de imponer subordinacin hacia los rganos ejecutores. La verticalidad es un presupuesto indispensable en toda estructura criminal que pretenda ser organizado, pues si lo que rige es una relacin horizontal entre sus miembros, habramos de calificar dicho accionar como un tpico caso de co-autora; mxime, si distinguimos con propiedad lo es que una asociacin con una organizacin.
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OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS Art. 318.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos: 1. El que profana el lugar en que reposa un muerto o pblicamente lo ultraja. 2. El que turba un cortejo fnebre. 3. El que sustrae un cadver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorizacin. "En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artculo, cuando el acto se comete con fines de lucro, la pena ser privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal." 1.- COMENTARIO GENERAL Es sabido que el derecho penal tiene por emisin fundamental: la proteccin preventiva de bienes jurdicos, de tutelar aquellos intereses jurdicos, de mayor importancia, tanto desde un plano personal como colectivo, en el sentido de asegurar las bases de una coexistencia social pacifica. En tal merito el bien jurdico, se constituye en la fuente material y espiritual, que ha de tomar en consideracin, el legislador en toda proyeccin de poltica criminal, desde una visin de lege lata y de lege ferenda. A partir de dicho concepto materialnormativo; se procede a criminalizar determinadas conductas que hayan de advertir una lesin y/o puesta en peligro de un bien jurdico, con arreglo al principio de ofensividad. En efecto, la intervencin de derecho penal ser lcita, mientras se identifique concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud seria de lesin de un bien jurdico de relevancia para con el individuo o la sociedad. De lo anotado, se infiere que la teora del bien jurdico, no solo puede ser percibida, como una gua material de construccin normativa, sino tambin como fuente indispensable de sistematizacin de la conducta prohibida. Quiere decir, que las conductas tpicas deben guardar estrictas correspondencia con el inters jurdico- penalmente tutelado, de no ser as se pierde coherencia as como legitimidad del instrumento punitivo, como mecanismo de intrusin en la esfera de libertades fundamentales. Se supone que el bien jurdico protegido en el titulo XIV del CP, ha de tutelar la tranquilidad pblica, en trminos estrictos mas concretos la Paz pblica , tal como se desprende de su captulo I, entendida como aquel estado de plena
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pacificacin de los comunitarios, desprovisto de cualquier amenaza que haya de perturbarla , mediante acciones lesivas de tal magnitud- que hayan de colocar en una situacin de pnico y/o zozobra a la poblacin como interese jurdicos de naturaleza supra individual , como hemos tenido oportunidad de destacar en los injustos de disturbios , apologa de delinquir y organizacin a delinquir . Nos preguntamos, entonces. Si es que le tipo penal de ofensas a la memoria de los muertos, cumple a cabalidad con dicha concepcin de delinquir del injusto material. Sealamos que el objeto material del delito hace referencia a un cadver, quin ya no es un sujeto de derechos, perdiendo la personalidad legal que la Ley Fundamental y el CC le reconocen. Una vez la persona fallecida, sta se convierte en un objeto de derechos, que desde un aspecto espiritual evoca sentimientos y desde un aspecto material, la oportunidad de su comercializacin en el mercado de cadveres. Mxime puede tomar lugar legalmente la donacin de rganos y tejidos. As el art.4 de la Ley No 281897 - Ley General de trasplantes y tejidos humanos de rganos dispone que Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de acuerdo a Ley. Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, segn lo establecido en la presente Ley. Es en los primeros meses que el cadver puede servir para fines cientficos y/o pedaggicos en las facultades de medicina y, para ciertos sujetos inescrupulosos, para objetivos mercantilistas. La profanacin del lugar que reposa un muerto, su ultraje pblico, la turbacin de un cotejo pblico, as como la sustraccin de un cadver, hacen alusin a conductas, que si bien revelar un reproche tico social , no pueden de ninguna forma sostener una frmula de incriminacin penal, la ofensa a la memoria a un muerto no es suficiente dato a saber para construir una figura delictiva, s pueden intervenir sin ningn problema otros medios de control social, que pueden prevenir y sancionar stos actos de disvalor, por lo que disentimos de su tipificacin penal en el art. 318, al margen de su incoherencia. A la fecha no se conoce de sanciones efectivas contra sta infraccin penal., de modo que el rendimiento de ste delito es nulo, pasando a engrosas las filas del Derecho penal simblico. Si el objeto del delito (cadver) es objeto de una sustraccin- va
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Ley General de donacin y transplante de rganos y/o tejidos humanos. LEY N 28189 (El Peruano: 18-032004) Reglamento: D. S. N 014-2005-SA
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un acto tpico de apoderamiento-dara lugar a la configuracin legal por el tipo penal de Hurto8, bajo la idea de un objeto, susceptible de ser comercializado en el mercado. (Joyas y/o alhajas del difunto) dependiendo de las caractersticas del caso, si aquellas no superan como valor una RMV, ser constitutivo de falta. Son actos materiales, que se realizan sobre el lugar donde reposan los restos el fallecido o cuando se perturba un cotejo fnebre. En lo concerniente a los sujetos de la relacin delictiva, es de verse que el sujeto activo puede ser cualquier persona, no se requiere una cualidad especial para ser considerado autor, si el autor inmediato es un sujeto inimputable (minusvala mental o un nio), quin posee el dominio material del hecho, estaremos ante una hiptesis de Autora Mediata. Por su parte, sujeto pasivo al constitursela penalizacin de una acto que atenta contra el bien jurdico colectivo, seria la sociedad, lo cual no se corresponde con la materialidad de esta figura delictiva, pues quienes podran verse ofendidos serian los parientes del difunto. La materialidad tpica es de verse conforme tres supuestos tpicos: a.1). Primero de ellos dispone a la letra lo siguiente el que profana el lugar en que reposa un muerto El verbo empleado por el legislador evoca ciertas practicas religiosas, determinados rituales que tomaban lugar en contextos histricos, donde la hechicera, la brujera y otros malos artes conllevaban el empleo de restos cadavricos para ritos satnicos; de modo que la profanacin era de sacrosanto calificado. Actividad que aun cunde en la actualidad, sea para rituales religiosos y ceremoniales y, otros, para la obtencin de dividendos econmicos. a.2). Primera accin tpica, segunda parte alusin al ultraje publico del cadver. Es decir, los actos materiales deben recaer sobre el cuerpo del difunto, se requiere primero que, el agente lo extraiga de su tumba para luego realizar determinados actos sobre el, los cuales deben ser de tal naturaleza, para que puedan ser reputados como un ultraje.
Consiste el delito de hurto en el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble, ajena en todo o en parte, realizado sin fuerza en las cosas, ni violencia o intimidacin en las personas.
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En qu circunstancias estaremos ante un ultraje? El acto mismo de extraer el cadver de su tumba (nicho), para fines vergonzantes, es un acto de ultraje al cadver, la necrofilia9 sera un acto tpico de ultraje al cuerpo del difunto as como despojarlo pblicamente de su vestimenta y/o consignar mensajes escritos sobre su cuerpo. Vemos que nuestro CP, exige que el ultraje sea pblico, a la vista de un nmero indeterminado de personas, lo que lo condicionada innecesariamente la adecuacin tpica, en el sentido de que basta que se ejecute materialmente el acto y luego sea constatado por las agencias de persecucin, no estamos frente a una ofensa contra el pudor publico. Aquellas ofensas que recaigan sobre el difunto , que vengan contenidas en el decurso de una expresin injuriante o en la atribucin de autora de un hecho delictuoso, no constituye el tipo penal en anlisis, sino la descrita en el articulo 138 del CP. Indispensable es la realizacin material de un acto, que venga provisto de idoneidad lesiva b). Segunda modalidad tpica, la turbacin de un acto de cortejo fnebre Qu debemos entender por cortejo fnebre? Aquel acto ceremonial que los familiares y otros ejecutan, en pos de la memoria del difunto, importa de todo un ritual, formalmente establecido, que se inicie desde el lugar donde se vela al extinto hasta el lugar donde ser sepultado. Por lo general., se contratan empresas , que se dedican a este rubro, llevndose ciertos distintos que la vista del colectivo , se manifiesta la realizacin de un cortejo fnebre , desencadenando toda una fila de vehculos que, a lenta marcha , se dirigen a su destino. La turbacin consiste en todo acto de perturbacin y/o alteracin del cortejo fnebre, es decir aquel acto dirigido a evitar el normal desarrollo de la ceremonia fnebre, ora obstaculizando el paso a los vehculos ora evitando que se desarroll el ritual religioso , mediando vas de hecho. No debe tratarse de cualquier manifestacin que tienda a interrumpir su desenvolvimiento , sino aquel que en realidad perturbe la paz pblica y la tranquilidad de los deudos y dems participantes, que atente contra el sentimiento religioso y/o la conciencia espiritual de quienes se prestan a dar su ltimo adis al difunto c). La tercera modalidad tpica, se refiere a la sustraccin de un cadver o parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorizacin como sostuvimos; si consideramos que un cadver es un objeto susceptible de desplazamiento de un lugar a otro ya a su vez de ser cuantificado
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Los necrfilos son aquellos individuos cuya obsesin es mantener relaciones sexuales con los fallecidos.
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econmicamente en el mercado , ha de tratarse de un hurto y no de ofensa contra los muertos , descartndose la figura del concurso delictivo , si es que Toma a lugar dicha conducta, la intensidad antijurdica se manifiesta en la apropiacin de un bien por tanto, la perdida de propiedad del sujeto pasivo (deudos), ms que aquella percepcin de tristeza, que de ningn modo puede decirse que la tranquilidad pblica. La sustraccin se dice que puede se total o parcial ; en la primera de ellas, se trata del apoderamiento total del cadver y en la segunda , una parte del mismo,; no interesa cual es la finalidad que motiva al autor , en cuanto a la apropiacin del cadver , puede ser motivo econmicos , crematsticos, cientficos , etc., siempre que los restos nos sean devueltos, si es que cuenta con una autorizacin legal para llevarse las cenizas , no podemos hablar con propiedad de una sustraccin. Las cenizas aparecen cuando el cadver ha sido incinerado, viene a configurar los restos de toda estructura corporal y fisiolgica del difunto; son casi polvo que han ser esparcidos en el lugar elegido por el extinto; vayamos a ver si en realidad resulta posible la sustraccin de cenizas en este caso hemos de negar la facticidad de hurto, por incapacidad del objeto para ser valuado econmicamente. En qu consiste la exhumacin?, supone la excavacin del cuerpo del difunto del lugar donde se encuentra sepultado, de su tumba y/o nicho, enota desenterrarlo. La exhumacin se practica cuando se requiere efectuar un anlisis mdico-legal sobre el cuerpo humano, cuando se sospecha que la muerte fue causada por una accin humana (delictiva) para determinar la causa del fallecimiento, cuando se necesita realizar una prueba de ADN10, para acreditar una paternidad post-mortem o la muestra que ha de ser cotejada con restos de sangre encontrados en la vestimenta del sospechoso. Dicho lo anterior, para que pueda proceder la exhumacin de un cadver es indispensable contar con la autorizacin del juez competente, no tenemos otro funcionario para ello, si lo dicta un funcionario incompetente, estaremos ante una usurpacin de funciones y ante el delito contenido en el artculo 318. Fuera de estos casos, estaramos ante la figura en cuestin; cuando la extraccin del cuerpo del difunto, toma lugar para su apropiacin se dara la modalidad de
Una prueba de ADN es el nombre genrico con que se designa a un grupo de estudios realizados con el ADN (cido desoxirribonucleico). Las pruebas de ADN han pasado a constituir un elemento fundamental en investigaciones forenses, biolgicas, mdicas, de ingeniera gentica y en todo estudio cientfico en el que se hace necesario un anlisis gentico. Se hallan en muchas de las clulas del organismo (sangre, semen, tejido, saliva, pelos, dientes, etc.).
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sustraccin, por ende, se supone decir que en algunos supuestos la exhumacin se encuentra subsumida ya en la modalidad de sustraccin. Finalmente es de verse, que la sustraccin de un cadver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhumacin sin la correspondiente autorizacin, ha merecido por parte del legislador, la construccin de una agravante circunstanciada, es decir, son los motivos que hacen de la conducta una de mayor reprobacin JURIDICO-SOCIAL (ANIMUS LUCRANDI), Aquello que inspira la realizacin tpica .las razones pueden ser importantes, a efectos de delimitar la zona d intercesin normativa, mas no para fundar una mayor pena, por lo general, dichos motivos estarn siempre nsitos en el psique del agente , es precisamente dicha motivacin la que determina la configuracin del injusto de hurto
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DELITO DE INTERMEDIACIN ONEROSA DE RGANOS Y TEJIDOS Art. 318-A.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta rganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadveres, concurriendo las circunstancias siguientes: a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras; o b) Constituye o integra una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines. Si el agente es un profesional mdico o sanitario o funcionario del sector salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8. Estn exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artculo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta." 1.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES La vida humana se constituye en el elemento vital que todo ser humano requiere para su autorrelacion personal, conforma a la proclamacin garantista que se desaprende del artculo 1 de la ley fundamental. Bien jurdico que ha de preservarse en todo contexto socio cultural, a menos que aparezca ciertas circunstancias que justifique y/o disculpen su afectacin, acorde con los preceptos dogmaticos de la teora general del delito. El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de rganos y tejidos, cada una de ellos desempea una determinada funcin, desde una visin unitaria del organismo: rin, el hgado, el vaso, el corazn, los pulmones, el estomago, importan rganos humanos, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es extrado, se produce una merma significativa en ciertas facultades orgnicas y/o fisiolgicas, que en algunos casos puede provocar incluso la muerte. La donacin legal de rganos ha servido para salvar la vida de muchas personas gracias a la colaboracin de muchos individuos, quienes donan sus rganos para permitir la salvaguarda de los inters jurdicos fundamentales, a tal punto; que en
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los pases se crean lista de donantes y donatarios, en merito a un orden, por tales; motivos , se ha expedido toda una normatividad dirigida a regular estas prcticas medicas, tomando en cuenta los intereses en juego, que en el caso peruano observamos con la dacin de la ley N 28189- Ley general de donacin de trasplante de rganos y tejidos, cuyo objeto es la regulacin de las actividades y procedimientos relacionados con la obtencin y utilizacin de rganos y/o tejidos humanos para fines de donacin y trasplante y su seguimiento. Mas es sabido que la cantidad de rganos que se logran donar resultan insuficientes para cubrir la gran demanda de aquellos, sealndose que la mortalidad en lista de espera es de algunos rganos llega al 10% en algunas naciones. La situacin descrita, ha de propiciado la aparicin de un mercado negro de rganos y tejidos, una comercializacin ilcita que genera dividendos significativos a estos mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida de las personas, al extraerles sus rganos sin su consentimiento, mediando practicas reidas por la lex artis 11. Por un lado estn los pacientes acaudalados que estn dispuestos a pagar un precio alto por el rgano, de trasladarse a otros pases, y de someterse a estas prcticas ilegales, por el otro, estn los mercaderes e rganos y tejidos, quienes no tienen reparos de conseguir dichos rganos como de lugar, se menciona una actividad galopante de este comercio en pases como la india, china, Pakistn y Brasil, as como en otros pases, donde se estn empleando los portales de internet, ofreciendo la venta de rganos. El estado de la cuestin ha puesto en debate la necesidad de que intervengan el derecho penal, reprimiendo estos actos disvaliosos al evidenciarse una prctica que coloca en grave riesgo la vida y salud de las personas, al margen de develar una reprobacin tico-social de gran magnitud. Nuestro legislador no se quedo atrs, y en virtud de la sancin de la ley N 28189 del 18 d marzo del 2004, incluyo en el catalogo punitivo el delito de comercializacin ilegal de rganos y/o tejidos, en el marco normativo del articulo 318-a del CP. Segn lo anotado, cabria preguntarse: Si la extraccin de un rgano no constituye en realidad un delito de lesiones, confirme la configuracin tpica prevista en el articulo 121| del CP? Segn dicha tipificacin legal, se reputa como lesiones grave? La mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo, es decir, la separacin definitiva de un rgano del cuerpo humano. As tambin debemos mencionar al inc. 9) del artculo 152 del CP (secuestro), que regula
En un informe reciente de la ONU sobre la tortura, da cuenta de que en el rgimen Chino se estn comercializando rganos vitales, en merito a unas sustraccin sistemtica, dirigida contra un grupo espiritual que los lideres comunistas supuestamente pretenden exterminar, habindose obtenido los rganos de personas vivas, quienes fueron asesinados durante la extirpacin o inmediatamente despus.
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como causal de grabacin , que la privacin de libertad del sujeto pasivo, haya sido cometida para la obtencin de tejidos somticos del agraviado; en este ltimo caso, se trata en realidad de un concurso medial, donde el injusto del secuestro es un medio para la obtencin del delito fin, es decir, la obtencin de los tejidos somticos de la victima. Dicho lo anterior, se dira, que la extraccin de un rgano y/o tejido sin el consentimiento del titular, configurara un tpico caso de lesiones graves al haberse producido la mutilacin de un rgano principal del cuerpo humano (rin, hgado, etc.), sin embargo, es de verse que la obtencin de estos rganos puede tomar lugar sobre el cuerpo de un difunto, sobre una persona fallecida, que segn dicha condicin ya no puede ser sujeto pasivo del delito de lesiones, por lo dems , debe aadirse que segn la redaccin normatividad in examine-, no se penaliza propiamente la extraccin ilcita de rganos, si no los actos posteriores, que segn la tipificacin del injusto de lesiones quedaran impunes, nos referimos ala compra, venta, importacin, exportacin, almacenamiento y transporte de rganos o tejidos de personas vivas o de cadveres, segn se contiene de la redaccin normativa del articulo 318-A del CP. 2. TIPICIDAD OBJETIVA a). Sujeto activo En principio puede ser cualquier persona, la descripcin tpica no exige una cualidad para ser considerado autor; no obstante, cundo el sujeto activo es un profesional mdico o sanitario o funcionario del sector salud, da lugar a una hiptesis agravante El dominio de la accin. Importa que el protagonista del suceso delictivo, tenga en sus manos el poder de configuracin tpica, a su vez de participar activamente en la etapa ejecutiva del delito, mediando una contribucin esencial, dominio, que puede verse tambin cuando el hombre de atrs se aprovecha de las caractersticas esenciales del hombre de adelante (ignorancia, defectos psicomotrices) para lesionar el bien jurdico; en el presente caso, el autor mediato, emplea a un sujeto que ignora que est vendiendo, importante y/o exportando rganos humanos de forma llicta o, que por sufrir de una anomala psquica, est imposibilitado de adecuar su conducta conforme a una motivacin normativa conforme a sentido. Segn la construccin normativa, el sujeto debe saber que est vendiendo, importando, exportando y/o tejido humanos, franca contravencin a la ley de la materia, aspecto que es abordado con profanidad en el tipo subjetivo del injusto
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Los actos de exportacin, venta, importacin y/o almacenamiento, pueden ser cometidos a travs de una persona jurdica, una empresa que utiliza su fachada legal, para encubrir sus actos ilcitos, donde la responsabilidad penal no puede ser atribuida a la corporacin, sino a quienes desde el manejo y gestin, de sus rganos de representacin, son quienes tiene el dominio social tpico, por lo que la agencias de investigacin deben de identificar a los sujetos actuantes, con capacidades de decisin y de representacin de la societas. El levantamiento de velo constituye una tcnica adecuada para develar a los verdaderos protagonistas del evento punible Quien extrae ilcitamente los rganos y/o tejidos humanos y, a su vez, est involucrado en actos concretos de venta e importacin de dichos objetos, estar incurso en un concurso real de delitos, con el tipo penal de lesiones graves, no olvidemos que la tipificacin in comento se dirige a penalizar los actos posteriores a la extraccin de los rganos, conforme la red delictiva que se aprecia e esta criminalidad b) Sujeto pasivo Siguiendo la hermenutica adoptada por el legislador, ser la sociedad, al instituirse en Un bien jurdico de naturaleza supra individual, no lo es en cambio, el titular del rgano, a quien de forma ilcita (injusta) se le extrajo el mismo, pues aquel es sujeto pasivo del delito de lesiones graves, menos el difunto, cuando se trata de un rgano extrado de un cadver c) Modalidad tpica siguiendo de forma ordenada la configuracin tpica, advertimos que la relevancia jurdico-penal de la conducta se encuentra afecta a consideraciones extrapenales, al haberse dispuesto que los actos de compra, venta, importacin, exportacin, almacenamiento transporte de rganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadveres, ha de tomar lugar en inobservancia de la ley de la materia, por ende, estamos frente a una dependencia del Derecho penal frente a regulaciones de orden administrativos, ante una ley penal en blanco. No puede completarse la materia de prohibicin sin remitirnos a la normatividad, referida a la Donacin de trasplante de rganos y tejidos, N 28189. Debe entenderse entonces, que existe una comercializacin ilcita de rgano y/o tejido? El articulo 5 de la ley N 28189 dispone a la letra que : extraccin de rganos y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavricos solamente se realizara con la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o
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condiciones de vida de otra persona , con pleno respeto de los derechos humanos y los postulados ticos de la investigacin biomdica; concordante con el articulo 8,1, al sealar que son deberes del sector de salud y educacin de promover en la poblacin una cultura de solidaridad tendente a favorecer la donacin y trasplantes de rganos y/o tejidos humanos, resaltando su carcter solidario, voluntario, altruista, desinteresada y los beneficios que suponen para las personas que lo necesitan, el objetivo es esencialmente humanitario, consolidado sobre la base de la solidaridad humana, que debe regir entre los ciudadanos , excluyndose una finalidad lucrativa , mercantilista lo cual supone distorsionar la naturaleza de este procedimiento, basado en un donacin. Es de verse que el artculo 10 de la ley invoca, fija los requisitos y condiciones del donante vivo de rganos y/o tejido no regeneradles: - Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor probabilidad de xito de trasplantes. - Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de une estado de salud adecuado, debidamente certificado por mdicos especialistas distintos a los que vayan a efectuar la extraccin y el trasplante, que les permite expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extraccin de rganos y/o tejidos de sus representados. - Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisin - Otorgar su consentimiento por escrito ante notario publico , de manera libre, consciente y desinteresada - Se deber garantizar que las funciones del rgano o tejido a extraer sern compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud - El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningn tipo de indemnizacin. - En ningn caso se proceder a la extraccin , cuando medie condicionamiento o coaccin de cualquier naturaleza - Sin perjuicio de lo dispuesto en l articulo 6, deber facilitarse al donante vivo la asistencia mdica necesaria para su restablecimiento. Ntese dos aspectos fundamentales para que proceda la donacin de los rganos humanos, primero, que se requiere de un donante de plena capacidad mental , de salud optima y mayor de edad (capacidad de ejercicios ), al haberse negado esta posibilidad a los menores de edad y discapacitados mentales, lo que se quiere garantizar es un consentimiento valido del donante, de que cuente con libertad de discernimiento suficiente para saber de las consecuencias previsibles
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de su decisin, consentimiento que debe estar desprovistos de todo vicio, que vaya a afectar su libre disposicin, y segundo, que la extraccin del rgano , no haya a resultar perjudicial para la salud del donante, el hecho de que busque salvaguardar una vida humana no debe llenar, a su vez, a propiciar la merma de la salud del donante. Si es que obtencin del rgano humano, que conduce a su transporte o almacenamiento, proviene de un consentimiento invalido o de un donante incapaz, estaremos ante la figura delictiva en cuestin; siempre y cuando el agente conozca (dolo) de dicha situacin y que concurra el mvil lucrativo en el psique dela autor. El procedimiento quirrgico de trasplante de rganos y/o tejidos humanos no pueden proceder en cualquier lugar , en tanto el articulo 12.1, establece que la extraccin o el trasplante de rganos o tejidos de donantes vivos o cadavricos solo se realizaran en establecimientos de salud debidamente autorizados ya acreditados en el programa de trasplante respectivo por parte del ministerio de salud El trasplante de rganos y/o tejidos, han de tomar lugar , conforme al cumplimiento de ciertos requisitos, as el articulo 14, al haber dispuesto que: el transporte rganos y/o tejidos desde el establecimiento de extraccin hasta el centro trasplantador se efectuara en condiciones y medio de transporte adecuados, segn las caractersticas de cada rgano y/o tejidos, acompandose la informacin y documentacin correspondiente, bastara que no se cumpla con una de estas condiciones , para que se de el ilcito del animo de lucro, que el transporte del rgano humano se realic par obtener un dividendo econmico , por lo que descartado dicho mvil, la conducta solo puede ser enfocada como una mera infraccin administrativa Segn la descripcin literal del artculo 16 de la ley, las infracciones a als disposiciones contenidas en la presente ley y su reglamento, cometidas por los profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud publico o privados respectivos, sern pasibles de las sanciones administrativas que el reglamento de la presente ley determine De todos modos, debe indicarse que el ingreso y salida de rganos y tejidos, se requiere, segn lo dispone la ley N 28198, lo siguiente: - Autorizacin previa expedida por ele ministro de salud. - Que se efectu a travs de la conexin con una organizacin d e intercambio de rganos y/o tejidos legalmente reconocida en el pas de origen o de destino - Constatar que el rgano y/o tejido rene las garantas ticas y sanitarias exigibles en el territorio nacional y que concurran las siguientes:
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- a) que provenga de un donante cadavrico , salvo el caso de donacin de tejidos regenrales - b) que exista receptor adecuado e el territorio nacional - c) que se acredite la viabilidad del rgano y la ausencia de enfermedades transmisible u otro riesgo para la vida o salud Luego se dice que para la salida de rganos adicionalmente y/o tejidos se debe constatar
a) que el rgano y/o tejido provenga de un donante cadavrico b) que no exista receptor adecuado en el territorio nacional c) que exista un receptor adecuado en el pas de destino Suponiendo que el legislador quiso referirse al ingreso y salida de rganos y tejidos, tenemos que dichas acciones, para ser legales, han cumplir en rigor, con las condiciones que se contemplan en la ley de la materia, por lo que nos preguntamos si su inobservancia dara lugar a la infraccin penal in comento? No necesariamente, pues debemos aadir la concurrencia del animo de naturaleza transcendente que motiva al autor, la realizacin del comportamiento tpico. Si este no esta presente, el comportamiento solo puede constituir una infraccin administrativa. Ahora bien, fiel a su estilo, el legislador ha incluido en el marco de la estructuracin tpica dos presupuestos y/o elemento d configuracin que no estn fijadas como circunstancia agravantes, en la medida que ni importa la sancin de un pena mas drstica, como se desprende de la redaccin normativa del articulo 318-A, tampoco se instituye como una condicin objetiva de punibilidad, al no condicionar el merecimiento y necesidad de pena, de modo, que su naturaleza ha de ser vista como elementos propios de la tipicidad objetiva, que de forma alternativa, integran la valoracin del injusto penal, con propiedad definen la relevancia jurdico penal de la conducta. Es decir, sin ninguna de estas circunstancias concurre , el comportamiento ser atpico, lo cual no se comercialic el rgano y/o tejido humano, donde los medios o la calidad del agente, han de ser tomados en cuentan como elementos circunstanciales de agravacin punitiva Primera circunstancia, importa la utilizacin de los medio de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema de red de computadoras; quienes pretenden comercializar rganos y/o tejidos humanos, va procurar ofertarlos en determinados medios que permitan difundir el mensaje a un gran numero de receptores, para tal efecto se sirve de los medios de comunicacin social, como la
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prensa escrita, televisa y/o radical, sobre todo de las bondades del internet, pues los primeros pondran en evidencia su ilcito accionar siendo que los portales electrnicos pueden asegurar el anonimato de estos agentes inescrupulosos Segunda circunstancia alternativa de tipicidad, es la formacin y/o integracin de una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines; el agente crea las bases de un aparato criminal dirigido a la perpetracin de este injusto penal, una organizacin, cuyo engranaje y caractersticas inherentes, permite garantizar el xito de los planes criminales, a partir de su estructura organizacional, verticalidad y otros elementos, que la vista de la sociedad, hace mas peligroso el hecho delictivo. La previsin normativa hace alusin a dos posibilidades, de haber creado la organizacin delictiva, mediando actos facilitadores (fundacionales) para tal fin, o travs de la verificacin de la pertenencia a la organizacin delictiva, son alternativos y no concurrentes .este ultimo supuesto requiere de la acreditacin de datos objetivos, que develen la permanencia del agente en la estructura criminal, y que haya prestado su conformidad de unirse a la asociacin para cometer le ilcito in comento Sostuvimos en el artculo 317 del CP, que dicha tipificacin legal no resulta de aplicacin cuando el legislador ha previsto dicho dato criminolgico en la redaccin tpica de la figura delictiva como circunstancia agravante, si bien no es el caso del articulo318-A, no podra sancionarse por ambos injustos, primero, por tutelar el mismo bien jurdico (tranquilidad pblica) y segundo, en cautela del principio del no bis in dem material 3. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE Si el agente es un profesional mdico o sanitario o funcionario del sector salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ochos aos e inhabilitacin conforme el artculo 36 incisos 1, 2, 4,5 y 8. El reproche jurdico social, que recae sobre aquellos que cometen el presente injusto penal, es de aprovecharse de la necesidad ajena, de un prjimo que requiere con urgencia del trasplante de un rgano, para lucrar, a costa de la desgracia humana, as como e comercializar un rgano que ha sido extrado sin el consentimiento de su titular .Un doble disvalor que justifica plenamente el marco penal aplicable en el artculo 318-a del CP. Por otro lado, quienes son los llamados por ley a efectuar los trasplantes de rganos o tejidos humanos lcitos son los galenos , los mdicos del sector salud, que a partir de las reglas de la lex artis, han de realizar la intervencin quirrgica, en pos de garantizar la salud del donante y del receptor. Empero puede que
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algunos galenos inescrupulosos aprovechan su condicin funcional, para intervenir en el mercado negro, de la compra y venta ilcita de rganos y tejidos humanos por consiguiente el reproche de imputacin individual (culpabilidad), se vuelve mas intenso, pues dichos profesionales han de actuar con toda tica, en salvaguarda de la vida humana y , de aprovecharse de ciertas circunstancias para agenciarse ilcitamente de una ventaja econmica. El legislador no solo comprendi en esta agravante a los mdicos, al haber incluido al funcionario del sector salud debe ser aquel funcionario. Que por su mbito de competencia funcional, ha de estar involucrado con el banco de donantes, con el sistema de trasplante de rganos para la perpetracin del injusto. Las finalidades preventivo-generales, no solo se manifiestan en la sancin punitiva, sino tambin en la pena accesoria de inhabilitacin que la apareja en forma complementaria. 4. EXENCION DE RESPONSABILIDAD. Estn exentos de pena el donatario a los que ejecutan los hechos previstos en el presente artculo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta. La exoneracin de responsabilidad importa un renunciamiento del estado, la negacin del ius puniendi, ante el verdaderos injustos penales, sostenida en razones de polica criminal , que dan cuenta a ciertos inters jurdicos, cuya relevancia es preponderante por el legislador , a efectos de evitar una punicin a todas luces innecesaria. Los motivos de eta renuncia hemos de encontrarla en juicio estrictamente personal, pero amplio, en el marco del reproche culpable que recae sobre el autor, donde aparecen determinadas instituciones que se superponen a un plano de legalidad, que ha de preferir por conservar y/o proteger determinadas instituciones; si bien es adscriben en trminos de poltica criminal, tiene un basamento de poltica social , configurando la denominada excusa absolutoria y/o causas supresoras legales de punibilidad que no tienen nada que ver en el injusto o con la inimputabilidad, por lo que solo tienen vigencia con respecto al agente que cuenta con las caractersticas previstas en el enunciado normativo. Surgen pues razones de oportunidad y de conveniencia definidas en criterios polticos - jurdicos, en consonancia con el fin preventivo del derecho penal; el derecho punitivo realiza un proceso de exclusin ante determinadas conductas tpicas que son realizadas por una autor que detenta ciertas cualidades que exigen un tratamiento punitivo diferenciado.
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Una previsin semejante hemos de verla en el marco normativo del artculo 208 del CP, como autentica excusa absolutoria , que se aplica en algunos delitos patrimoniales, ante la presencia de un vinculo parental entre el sujeto activo y sujeto ofendido Remitindose a la clausula de exoneracin in comento-vemos que el legislador ha dispuesto que esta ha de tomar lugar con respecto al donatario a los que ejecutan tpico, si es que sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas, para excusar su conducta- Quin es el donatario? segn la naturaleza jurdica de la de la figura de la donacin, donante es quien traslada el titulo dominical del bien de forma gratuita al donatario, es este ltimo quien se beneficia con la recepcin del bien, por tales motivos, este no puede ser receptor del rgano y/o tejido humano y, a su vez, quien lo vende, almacena o importa. Advertimos, por, tanto, una tremenda equivocacin terminolgica por parte del legislador, pues debi referirse al donante, es el quien tiene la capacidad fctica de ejercer actos de comercio sobre sus rganos y/o tejidos. Mxime, si la excusa absolutoria, se condiciona a una relacin de parentesco entre el donatario y el receptor, que vienen a ser la misma persona, lo que constituye una contradiccin insalvable Dice, adems El precepto, que puede ser cualquier persona, lo importante es que cuente con un nexo de parentesco con quien se ve beneficiado con la recepcin del rgano humano Las relaciones estrechas entre el sujeto activo y el receptor del rgano, deben constituir en una relacin de parentesco, tal y como se advierte del articulo 208 del CP en virtud a una interpretacin de orden sistemtica. Mas la problemtica seria otra que sucede cuando el sujeto actuante es quien realiza los verbos tpicos, quien compra a un tercereo el rgano humano? Al refundirse en una sola persona, ambas cualidades no poda admitrsela excusa absolutoria, pero de todos modos, se identifica una circunstancia muy excepcional, quien a fin de salvaguardar su vida , procede a lesionar otro bien jurdico, cuya confrontacin no puede realizarse en base a un nivel de equivalencia, e manera , que importa, un estado de inexigibilidad, un estado de necesidad disculpante al obedecer a circunstancias excepcionales, donde la motivacin normal decae fuertemente as como los Preventivos de la pena. No resultara razonable la imposicin de una pena, a quien acudi a medios ilcitos para salvar vida Cules serian los verbos tpicos que podemos ajustar a la procedencia de la exencin de responsabilidad? Sera la compra, almacenamiento, transporte, entrada y/o salida del territorio nacional del rgano humano, quien la adquiere es lgico que lo hace para beneficiar a su pariente , lo que no puede darse en el caso de la venta, como seria por ejemplo, de aquel donante que le vende a un pariente
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su rgano, lo que funda en razones de solidaridad, de aquellos lazos ms estrechos que ligan a dos individuos, lo que habra de merecer una mayor reprobacin jurdico-social, una interpretacin en contrario supondra un privilegio inaceptable segn las mximas del estado social Un punto, a saber, importante es el concerniente el nimo lucro, que se supone debe tambin exteriorizar el agente se ve beneficiado con la excusa absolutoria. No entendemos cmo puede actuar con dicho mvil, aquel que compra el rgano humano para beneficiarse a un pariente. Solo puede darse dicha intencin en las hiptesis de la venta, importacin y exportacin, pero como sostuvimos las dos ltimas no pueden presentarse, al estar caracterizadas por un aspecto mercantil; si este elemento subjetivo del injusto no ocurre, simplemente la conducta es atpica, siendo innecesario la aplicacin de esta causal supresora legal de punibilidad Quienes pueden verse beneficiados con la excusa absolutoria son nicamente aquellos que tienen una relacin de parentesco con el receptor del rgano, es decir los autores del hecho punible. Cul es la incidencia con el resto de participes, que no cuentan con dicha relacin? En principio, no pueden verse beneficiados, segn el principio de incomunicabilidad de las circunstancias personales, que se desprende del articulo 26! CP, siendo que la exencin de responsabilidad en el proceso penal ha de ser llevada segn un trmite singular, que manifiesta ciertas particularidades, al presentarse inconvenientes con la actividad probatoria. 5. FORMAS DE IMPERFECTA DE EJECUCIN La realizacin tpica de la figura delictiva-in examine-, ha de ser vista de forma particular , conforme a la naturaleza de cada verbo tpico; en el caso de la compra, cuando se produce el trato consensual, cuando el vendedor se obliga a transferir la propiedad y el comprador de pagar un precio en dinero. La venta se perfecciona, cuando el agente coloca el rgano y/o tejido humano en el mercado, cuando toma lugar la oferta y existe posibilidad de adquisicin. Todas las modalidades tpicas, deben ser efectuadas a travs de medios escritos, informticos, audiovisuales o cuando el agente integra o ha formado una organizacin delictiva, destinada a cometer este delito; si no se prueban dichas circunstancias alternativas, el hecho es simplemente atpico.
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6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El delito de comercializacin ilegal de rganos o tejidos humanos solo resulta reprimidle a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente sabe que esta vendiendo, comprando, almacenando, transportado, importado y/o exportado un rgano o tejido humano, en franca contravencin a la ley; si el autor se equivoca sobre la naturaleza del objeto, ser un error de tipo. El elemento cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal as, como aquellos contenidos en la norma extra-penal, en cuanto a la ley N 29189. No es suficiente con probar la concurrencia del dolo del agente, debindose aadir un elemento subjetivo de naturaleza transcendente, de que la venta, almacenamiento, transporte, etc., sea mediando una finalidad ulterior, el denominado animo de lucro. Si dicho elemento no es acreditado, la conducta puede ser sancionada nicamente como una contravencin administrativa, mas no como ilcito penal. 7. PENALIDAD La pena privativa de libertad en su modalidad atenuada ser no menor de res ni mayor de seis aos. La pena privativa de libertad en su modalidad agravada ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme el artculo 36 inciso 1, 2, 4, 5 y 8.
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CONCLUSIONES Nuestra legislacin peruana con la cual nos regimos tiene la finalidad de buscar con este tipo penal la proteccin de este bien jurdico tan importante para la sociedad como es La Tranquilidad Pblica. En trminos mas concretos La Paz Pblica. Si bien tenemos derecho a la libertad de expresin, eso no nos da la libertad de hacer apologa de un delito o de una persona que fue condenada como su autor, ya que lo que se busca es la tranquilidad de las personas. Si bien el tipo penal protege la vida y la tranquilidad, tambin protege la memoria de quienes ya no se encuentran en la tierra, es decir aquellos intereses de aspecto estrictamente espirituales que son los muertos, la cual nuestra legislacin busca tambin proteger. Cada persona tiene la decisin de hacer con su cuerpo lo que mejor le parezca, con esto queremos decir a que nadie tiene el derecho a aprovecharse de la necesidad ajena, en trminos estrictos a lucrar con el sufrimiento y la desgracia ajena, de ese prjimo que est necesitado de un rgano para poder sobrevivir, como son nuestros rganos y tejidos. Por todos estas razones este tipo penal sanciona a aquel o aquellas personas que sin el consentimiento realizan estos hechos que estn prohibidos, ya que lo que se busca el regular el comportamiento de la persona ante la sociedad, para poder tener tranquilidad y paz.
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BIBLIOGRAFA
PEA CABRERA FREYRE, Adolfo Ral. Derecho Penal Parte especial. TOMO IV. Editorial Moreno S.A 2010. http://www.definicionabc.com/politica/estado-social.php http://es.wikipedia.org/wiki/Delito_pluriofensivo ROXIN, Claus, "La Autora Mediata por Dominio en la Organizacin", y "Las Formas de Participacin en el Delito", Ara Editores. Primera Edicin. Lima 2004. CODIGO PENAL PARTE ESPECIAL DE RAMIRO SALINAS SICCHAR CONSTITUCIN POLTICA DEL PER CODIGO CIVIL PERUANO. EDI. JURISTAS 2010. Cit. p. 46 Ley General de donacin y transplante de rganos y/o tejidos humanos. LEY N 28189 (El Peruano: 18-03-2004) Reglamento: D. S. N 014-2005 SA http://es.wikipedia.org/wiki/Hurto http://es.wikipedia.org/wiki/Prueba_de_ADN
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- ANEXOS -
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