ACCIN REIVINDICATORIA 1

I.- Concepto y Generalidades. Art. 889 CC. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela. No es la nica accin que ampara el dominio. De los diversos contratos nacen acciones personales para obtener la restitucin de la cosa, las cuales tiene menos dificultades de prueba que la reivindicatoria. Naturaleza: La accin reivindicatoria es una accin real, porque deriva de un derecho real. Calidad: Puede ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa que se persigue. Esto tiene importancia para determinar la competencia del tribunal. El juicio de reivindicacin es un juicio ordinario. II.- Condiciones para ejercer la accin reivindicatoria. Para ejercer la accin de dominio es necesario: 1) Ser dueo de la cosa. 2) Encontrarse privado de la posesin de la cosa. Y 3) Que la cosa sea susceptible de ser reivindicada. 1) Es necesario ser dueo de la cosa. Art. 893 CC. La accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. Art. 892 CC. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular. Es decir, el comunero puede reivindicar su cuota. Excepcionalmente, el poseedor puede reivindicar la cosa, aunque no se pruebe el dominio: accin publiciana. Art. 894 CC. Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho. Muchas veces es muy difcil probar el dominio, pero fcil probar la posesin. De acuerdo al Art. 700 inc. 2 CC, se presume dueo al poseedor. El poseedor regular puede encontrarse en 3 situaciones: - El plazo se ha cumplido y ello ha sido declarado judicialmente. - El plazo se ha cumplido, pero no se ha declarado judicialmente.

1 Apunte preparado por los alumnos del segundo ao de la carrera de derecho empresarial de la ucc- len. Por ser un material meramente pedaggico se han omitido las referencias bibliogrficas.

- El plazo no se ha cumplido. Problema: puede el poseedor regular que no ha cumplido el plazo de prescripcin entablar la accin publiciana? Existen al respecto dos posturas: A) Un sector doctrinario postula que slo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido el plazo: el Art. 894 CC no se refiere a los poseedores que no han cumplido el plazo, pues en su caso, si otro se apodera de la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripcin, y el poseedor ya no est en situacin de adquirir la cosa por prescripcin. B) Otra postura refiere que la accin publiciana est establecida justamente en favor del poseedor regular que est en vas de ganar la cosa por prescripcin cuando el plazo no se ha cumplido. El que ha enterado el plazo no es poseedor, es dueo, y entabla la accin reivindicatoria, no la publiciana. La sentencia que declara la prescripcin es declarativa. 2) El dueo debe haber sido privado de la posesin de la cosa. Los litigantes son el propietario no poseedor contra el poseedor no dueo. El objeto de la litis es la posesin; la causa de pedir, el dominio. Quien reivindica debe probar el dominio, pues al entablar la accin, reconoce la posesin de la contraparte, amparada por la presuncin del Art. 700 inc. 2 CC. Excepcin: el Fisco no debe probar su derecho de dominio, porque tendra que probar un hecho negativo indeterminado: que no tiene otro dueo. Para probar el dominio se aplican las reglas generales de la prueba. Si el modo de adquirir el dominio es originario, slo se debe probar el dominio propio; si es derivativo, debe probarse el dominio de los antecesores. Si el poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no entabla la reivindicatoria, pues no ha sido privado de la posesin. Debe entablar la accin de precario, o la accin posesoria de restablecimiento. Sin embargo, hay quienes sostienen que a la inscripcin debe acompaar la tenencia con nimo de seor y dueo para constituir posesin. Por tanto, el dueo del inmueble cuya tenencia material ha perdido, puede entablar la reivindicatoria. 3) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse. De acuerdo al Art. 889 CC, la cosa debe ser singular. Art. 890 CC. Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles. Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Art. 891 inc. 1 CC. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III. El derecho de herencia no puede reivindicarse porque recae sobre una universalidad jurdica. Tambin se puede reivindicar una cuota (Art. 892 CC).

Problema: Se puede reivindicar una cuota de una universalidad jurdica? La jurisprudencia, siguiendo la doctrina romana (que da a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas que compone la comunidad), ha sealado que s se puede reivindicar. III.- No pueden reivindicarse. 1) El derecho de herencia, pues recae sobre una universalidad jurdica. El heredero est amparado por la accin de peticin de herencia, que emana del dominio que tiene sobre la misma. En dicha accin no se discute el dominio, sino la calidad de heredero. Pero de todos modos puede entablar la accin reivindicatoria para reclamar las cosas singulares de la universalidad. 2) Los derechos personales, sin perjuicio de la reivindicacin del documento en que constan. 3) Las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que vendan cosas de la misma clase (Art. 890 inc. 2 CC). 4) Caso relativo al pago de lo no debido: el supuesto acreedor enajena la cosa pagada, puede el que pag reivindicar en contra del tercero? Si el ttulo es oneroso y el poseedor est de buena fe: no puede. Si el ttulo es gratuito: s puede, si la cosa es reivindicable. (Art. 2303 CC). 5) Las cosas adquiridas por prescripcin por un tercero. 6) Caso de la resolucin del contrato: no se puede reivindicar contra terceros poseedores de buena fe (Arts. 1490 y 1491 CC).

IV.- Contra quin se puede reivindicar. 1) Generalidades. Art. 895 CC. La accin de dominio se dirige contra el actual poseedor. Es relevante saber quin es poseedor pues es el legtimo contradictor, y las sentencias tienen efectos relativos. Por ello, se toman medidas de resguardo en favor del reivindicante: Art. 896 CC. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Art. 897 CC. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor. 2) Accin de dominio contra herederos. Art. 899 CC. La accin de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias. Esto se debe a que existen dos obligaciones de diferente clase: una divisible (las indemnizaciones) y una indivisible (la restitucin de la cosa).

3) Casos en que la accin reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor. En contra aquel que ha dejado de poseer la cosa, cuando se hace difcil o imposible la persecucin de ella. En contra el mero tenedor. a) Se puede dirigir en contra del que dej de poseer la cosa. El poseedor est de buena fe: Art. 898 CC. La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin. (Confirma un acto que le era inoponible). En este caso, no se persigue la cosa, sino el precio recibido por la misma (se produce subrogacin real). No obsta a la buena fe el saber que la cosa era ajena, pues para calificar la buena fe se atiende al momento en que empieza la posesin. El poseedor est de mala fe2: Art. 900 CC. Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre ella. (se entiende que ratifica la venta). b) La accin reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor. Art. 915 CC. Las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor. V.- Prescripcin. Se extingue por la prescripcin adquisitiva. No basta la inaccin del propietario; es necesario que otra persona adquiera la posesin.

Saneamiento: obligacin que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo cuando el comprador es privado en todo o parte de la cosa por sentencia judicial (eviccin). De acuerdo al Art. 900 inc. final CC, esta obligacin no pesa sobre el reivindicante, sino sobre el poseedor de mala fe que dej de poseer; pero respecto del poseedor de buena fe, el Art. 898 CC. nada dice, por lo que el reivindicante responde del saneamiento.

Art. 2517 CC. Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Como se extingue cuando se pierde el dominio, no tiene plazo fijo de prescripcin.

ACCIONES POSESORIAS I.- Concepto Las acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 916 y ss del Cdigo Civil. De conformidad a este precepto pueden definirse como aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos. II.- Fundamento. Las acciones posesorias presentan la particularidad que no tutelan directamente un derecho, sino que su fundamento se encuentra en un hecho que el legislador estima digno de tutela, tal hecho es la posesin. El fundamento de las acciones posesorias es la posesin, esto es, un hecho y no un derecho. No obstante lo anterior, el poseedor regular en los casos del art. 894 es titular de la accin publiciana y adems de la querella de restablecimiento o despojo violento, que se funda precisamente en el despojo violento y no en la posesin. Estas acciones existen y encuentran su justificacin en la necesidad de mantener la paz social, sumado al hecho de que stas envuelven una apariencia de dominio respecto de los bienes inmuebles y los derechos reales constituidos sobre ellos. III.- Utilidad. Como puede desprenderse del art. 916 del CC. las acciones posesorias tienen una doble utilidad: 1) Conservar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos. As ocurre tratndose de la Querella de Amparo. 2) Recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos. Es el caso de la Querella de Restitucin y Reestablecimiento. Estas acciones adems: 3) Evitan que se interrumpa naturalmente la prescripcin, como se colige de los arts. 2502 n 2 y 731. En efecto, el art. 2502 n 2 seala que cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona, esta especie de interrupcin natural har perder todo el tiempo de posesin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin conforme al ttulo de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entiende haber habido interrupcin para el desposedo. Por su parte, el art. 731 relativo a las acciones posesorias, prescribe que el que recupera legalmente la posesin perdida se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. Cabe destacar que la finalidad de las acciones posesorias es conservar y recuperar la posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre inmuebles y no discutir el dominio, sin perjuicio de reservar esta discusin para un momento posterior. As se deduce por lo dems del art. 923 que establece expresamente que en los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que una u otra parte alegue. IV.- Caractersticas. Las acciones posesorias presentan las siguientes caractersticas:

1) La doctrina ha sostenido que las acciones posesorias son de carcter inmueble: toda vez que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin sobre un bien inmueble (Art. 916 en relacin con el art. 580), an cuando desde un enfoque estrictamente civil de la accin esto no sera posible, porque las acciones emanan de derechos y la posesin es un hecho. Los bienes muebles, en cambio, no estaran protegidos por acciones posesorias, pero si por acciones penales en la medida que stas fueran procedentes. 2) Son acciones reales: no porque la posesin sea un derecho real, sino porque tienen eficacia erga omnes, esto es, se pueden hacer valer contra cualquier persona que perturbe o prive de la posesin. As lo confirma el Art. 927 que prescribe que la accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo. 3) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin no cabe accin posesoria alguna: porque el C.C. entiende que stas cosas no se pueden poseer (Art. 917). 4) El titular de la accin posesoria puede ser un poseedor regular o irregular: Sin embargo, como ya se ha indicado en varias oportunidades, el poseedor regular del art. 894 tambin es titular de la accin publiciana y existe al menos un caso en que el mero tenedor puede ejercer una accin posesoria, cual es la querella de reestablecimiento o despojo violento (Art. 928). V.- Requisitos para ejercer la accin posesoria. 1) El que intente la posesin debe ser poseedor, sea regular o irregular y cumplir con los requisitos que establece el art. 918, a saber: a) Posesin tranquila, esto es, no viciosa. b) Posesin no interrumpida ni civil ni naturalmente c) Posesin por un ao completo, admitiendo la agregacin de posesiones cuando ella sea procedente (Art. 920 inc. final y 717). Excepcionalmente la querella de reestablecimiento no requiere del plazo de un ao, sino de 6 meses (Art. 928). Cabe destacar que tratndose de coposeedores nada impide que stos interpongan acciones posesorias contra un tercero que ha perturbado o est perturbando la posesin, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han sostenido que no procede la accin posesoria entre comuneros, por las mismas razones que ha no ha admitido la prescripcin entre comuneros (Vase prescripcin entre comuneros). 2) Que se trate de inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos; Por consiguiente, quedan excluidos los bienes muebles y los derechos reales constituidos sobre ellos. Cuando se alude a los inmuebles debe entenderse por tales los inmuebles por naturaleza y por adherencia, an cuando la jurisprudencia ha incorporado los inmuebles por destinacin. Queda excluido el derecho real de servidumbre, dado que segn el art. 917 sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, (como las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas de toda clase) no procede la accin posesoria. 3) Debe interponerse la accin en tiempo oportuno (Art. 920).

VI.- Clasificacin De acuerdo al art. 594 C.P.C. las acciones posesorias pueden clasificarse en: 1) Querella de amparo 2) Querella de restitucin 3) Querella de reestablecimiento o despojo violento 4) Acciones o interdictos posesorios especiales. Estas acciones posesorias especiales son: a) Denuncia de Obra Nueva b) Denuncia de Obra Ruinosa c) Acciones posesorias especiales 1.- Querella de amparo. Es aquella que tiene por objeto conservar la posesin de bienes races y derechos reales constituidos en ellos cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesin, o en el hecho ha sido turbado o molestado (Arts. 916 y 921 del CC. y 549 n 1 y 551 del CPC.) Se entiende por turbacin, embarazo o molestia todo acto que de buena o mala fe, sin despojar de la posesin, la disputa o la cuestiona. La querella de amparo en la prctica tiene lugar en todos los casos en que un poseedor se oponga a que se inscriba el ttulo de un bien que l posee, estando facultado adems para solicitar la indemnizacin de perjuicios pertinente y que se adopten las medidas para evitar que contine la perturbacin en los trminos del art. 921 del CC. 2.- Querella de restitucin Esta querella tiene por objeto obtener la restitucin de la posesin de la que se ha sido injustamente privado, con indemnizacin de perjuicios. (Arts. 916 en relacin con el 926 del CC. y 549 n 2 del CPC.) Por su parte, el art. 927 dispone que la accin de restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador sino contra toda persona cuyo ttulo derive del usurpador. 3.- Querella de restablecimiento o despojo violento. Es aquella que tiene por objeto obtener que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, cuando el poseedor o el mero tenedor han sido vctimas de un despojo violento. Por consiguiente, no se trata propiamente de una accin posesoria, porque se funda en el slo hecho del despojo violento y no en la posesin. Por esta razn, tambin puede ejercerla el mero tenedor. Se trata ms bien de una accin personal, delictual civil, tendiente a mantener la paz social (Art. 928) 4.- Acciones posesorias especiales. Estas acciones se encuentran reguladas en el Ttulo 14 del Libro II del C.C. desde el art. 930 al 950.

La doctrina y jurisprudencia han sostenido que para entablarlas no se necesita tiempo de posesin en los trminos del art. 918, porque este artculo sera especial para la acciones posesorias de que trata el ttulo 13, y no se aplicara a estas acciones posesorias ubicadas en el ttulo 14. Bastara, por consiguiente, probar solamente la posesin. Estas acciones posesorias especiales son las siguientes: a) Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931) b) Denuncia de obra ruinosa (Art. 932) c) Interdictos especiales (Art. 941 y ss.) a) Denuncia de obra nueva. Es aquella que tiene por objeto impedir toda obra nueva que se trate de construir en el suelo de que se est en posesin o que embarace el goce de un derecho constituido en l. (Art. 930 inc. 1, 931 inc. 1 del CC. y 549 n 4 del CPC.). El art. 931 seala cules son las obras denunciables y el art. 930 inciso 2 cules obras no pueden denunciarse. b) Denuncia de obra ruinosa. Esta accin tiene por objeto la demolicin o reparacin de u edificio o de cualquier otra construccin que amenace ruina o de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por hechos de ordinaria ocurrencia (Arts. 933 y 934 del CC. y 549 n 5 del CPC). c) Interdictos especiales. Se encuentran regulados en los artculos 941, 942, 943, 948, 949 del CC. y art. 549 n 6 del CPC. Algunos de estos son acciones populares, esto es, pueden entablarse por cualquier persona. Es el caso del los arts. 948 y 949.

La contestacin de la demanda es el acto procesal mediante el cual el demandado opone sus excepciones y defensas respecto de una demanda. La contestacin de la demanda tiene la misma importancia para el demandado que la demanda para demandante. Puede ser escrita u oral, dependiendo del tipo de procedimiento (escrito u oral). La demanda junto con la contestacin forman la cuestin controvertida, el asunto que debe resolver el juez . Lo que se expresa ellas constituye tambin una limitacin para el tribunal en el sentido que solo debe referirse, en su decisin, a las acciones que se hacen valer en la demanda y a las excepciones que oponga el demandado. El juez no puede extenderse a otros aspectos, salvo que la ley le otorgue la facultad para actuar. Nocin preliminar, Accin, pretensin y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolucin, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizndola. Es l quien realiza la funcin de resolver los conflictos de intereses (jurisdiccin) y por medio del proceso. Mas, para que el

Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, segn los principios romanos enmo iudex sine actore y ne procedat iure ex officio. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instruccin, la accin penal se ejerce a pedido de parte (el ministerio pblico). Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina accin. Consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdiccin (el poder judicial, los tribunales). Y ese poder determina la obligacin del rgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendr una respuesta: la sentencia. Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el rgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdiccin, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestin planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de accin; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la accin, que es lo que se llama la pretensin. Normalmente la accin se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la acusacin, a veces tambin llamada demanda-acusacin. Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de accin ante los tribunales, es como el actor ejerce su pretensin (reclamacin concreta de un bien de la vida, segn se ha dicho). Estos tres trminos significan, como vemos, cosas diferentes, pero estn muy vinculados. Volveremos sobre el tema (infla, nm. 3). 2. el concepto de accin, Evolucin, doctrinas.- el trmino viene del vocablo latino actio, y este, de agere, puesto que en el derecho primitivo el actor deba actuar, esto es, reproducir mmicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamacin. De esa nocin de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvi, por siglos, de definicin a la accin: nihil aliud est actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur (la accin no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe). Es un axioma muy conocido el de que quien tiene derecho, lo cual significa que la accin aparece como un elemento del derecho. Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (arme et casque en guerre). Cuando era desconocido. Sin embargo, como lo sealamos al formular la definicin (supra, nm. 1), no es el mismo derecho reclamado, sino ms bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el rgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre s, que se llama la pretensin. Por lo cual se pas a reconocer la autonoma de la accin. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al vez, la autonoma del derecho procesal, considerando antes como un

mero apndice del derecho sustancial (civil, penal, etc). De toda la evolucin histrica y doctrinaria podemos decir no sin discrepancias- que hoy existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la accin: a) Que se trata de un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio (MUTHER, BULOW, CHIOVENDA). Es decir, que el derecho de accin es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para) satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en l. Este otro derecho es su contenido material, la pretensin, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP. Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensin, concreta, quede atendida o satisfecha. Por ello, es un derecho individual de carcter pblico, aun cuando la pretensin sea privada. b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para pone en el movimiento, mediante el proceso, la funcin jurisdiccional. Se haba dicho y as lo sostiene an parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo su satisfaccin. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable. Sin embargo se ha argumentado-, la accin la tienen todos, tengan razn o no, logren una sentencia favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensin. c) El derecho de accin, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al rgano jurisdiccional, al Estado) como derecho pblico. La demanda concreta, con su pretensin contra el demandado, supone ejercer ese derecho pblico provocando el proceso. Que, como veremos, es un conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisin jurisdiccional. Luego de una larga evolucin histrica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayora e la doctrina. 3. Conclusiones. Accin, pretensin y demanda.- Los conceptos de accin, pretensin y demanda se confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensin se ha visto oscurecido por los otros dos. La accin, segn el dictamen ms generalizado, es un poder jurdico de reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autnomo, instrumental. En consecuencia, se dirige al juez (como rgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia). La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad estamos frente a la afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo. Se trata de la reclamacin frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida. La pretensin viene a ser como el contenido de la accin. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensin que deducir, seguramente no ejercera el derecho de accin (por ms abstracto que este sea), pues nada tendra que pedir.

Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (accin), el particular pude reclamar de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensin) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensin, la que se deduce en juicio por medio de la demanda. GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensin como el objeto del proceso. La demanda es, entonces, un acto de iniciacin del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de accin y se deduce la pretensin. Es la peticin que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a travs de l, satisfaga su pretensin. Es tambin un acto jurdico procesal, no un derecho. Es tambin algo que hace alguien, dando comienzo al procedimiento. Generalmente la pretensin est contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No obstante, no siempre sucede as. En efecto, en los juicios verbales la demanda, segn el Cdigo uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en ella se deduce la pretensin. Por otra parte, la pretensin puede variarse, mientras que la demanda ya se ha agotado con su presentacin. Adems, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas) diversas pretensiones. Debemos sealar, por ltimo, que la diferencia entre estos tres trminos es producto de la ms reciente elaboracin doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extraar la confusin en que incurre nuestro derecho positivo. As habla de acumulacin de acciones en lugar de pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego, de mudar la accin y demandar la propiedad si solo haba pedido la posesin (art. 288), de modificar la demanda en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Cdigo tambin confunde demanda con accin; as, en el art. 526 dice:Cualquiera puede desistir de una accin o demanda en causas civiles. Tambin la constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay incurre en la misma confusin. As, refirindose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1, dice demandas, y en el inc. 3, accin, al referirse a las causas contencioso-administrativas. Estas confusiones aparecen en casi todos los cdigos iberoamericanos ms antiguos. En cambio, ello no sucede en los modernos ya mencionados. 4.- La accin penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la accin civil, sino tambin a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal. Cuando hablamos de expropiacin de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, tambin a las sanciones penales (y quiz todava ms propiamente a ellas, si es que cabe decirlo as). Pasada la etapa de la venganza privada (talin) o de la composicin (wergeld), la sociedad por medio de sus rganos (y el Estado, desde que nace) es la que se encarga de la sancin por la comisin de delitos. Y no en particular.. la familia.. El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Cdigo Penal establece, en forma muy especial, para la garanta de la libertad, una lista de

delitos y penas descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolucin del derecho penal, surgi el principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayora de los Estados. Por otro lado nace tambin, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo prcticamente por todos los pases, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mnimo de garantas. De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensin punitiva, sino por medio de sus tribunales ya establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Cdigo del Proceso Penal). Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino que con ese fin, se crea el ministerio pblico, quien tiene la funcin de requerir (requeriente) al juez la aplicacin de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado que reclama para s toda la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder y sancionar penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder judicial (al menos en la mayora de nuestros pases, aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensin punitiva. Es decir, quien, mediante la accin, ejerce dicha pretensin punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusacin. Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de instruccin, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el procedimiento y la privacin de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas etapa, tambin, la figura del ministerio pblico, que se convierte en esencial en el momento de deducir acusacin. Al punto que, segn varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez est obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena. Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamrica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolucin francesa. Y solo en el rgimen inquisitivo puro que nadie practica- el juez acta por iniciativa propia, al punto que alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que l quien ejerce la accin. En los dems sistemas, la cuestin es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del Estado, quien ejerce la accin. Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez. Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de igualdad frente al juzgador. Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creacin de una segunda parte en el proceso penal (adems del imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la funcin a dos rganos diferentes: el fiscal (ministerio pblico; en Espaa y algunos pases de Latinoamrica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensin punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolucin, etc.) s decir, juzga.

Segn los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio pblico o al lado de este- acte un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en algunos pases en los que se acepta la acusacin popular. Perecera que la tendencia es a restringir cada vez ms esos delitos (lesiones leves, difamacin o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto, atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el daado por el delito en estos casos (en que se puede pensar que la persecucin podra causarle ms dao que la impunidad) tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecucin del delito (denuncia, instancia) para que ello sea posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensin, su titular, lo es el ministerio pblico (fiscal). La accin penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres. As se afirma que es pblica aunque, como hemos visto, la civil tambin lo es-, pero sobre todo es pblica la pretensin contenida en la accin. El otro carcter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la accin penal, que conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad. Es decir que, a diferencia de la accin civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la accin penal es obligatorio para el ministerio pblico y no es disponible. Justamente por el carcter de la pretensin que contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel. 5.- La accin en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las conclusiones respecto de la accin que ya hemos mencionado como las mps modernas (supra, nm. 2). Y tambin han aceptado la distincin entre los conceptos de accin y pretensin. En los modernos cdigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensin como derecho concreto, en el sentido de GUASP, distinguindola de la accin como derecho abstracto. Acerca de los requisitos para el ejercicio de la accin (pretensin) hay variedad de sistemas, sin que pueda indicarse un criterio predominante. Hay alguno cdigos podramos decir que constituyen la excepcin- que definen la accin siguiendo el antiguo criterio que prevalece en los ms antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca definiciones. Otros cdigos del rea establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la accin (civil) y en ella incluyen el inters (actual), tal como lo hace el Cdigo italiano vigente, al cual toman por modelo. As sucede con el Cdigo de Mxico (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1, el de Brasil, art. 4, el de Costa Rica, art. 1, etc. A su vez, los cdigos ms antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los

modernos cdigos, que incluyen ciertos procesos tipo (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rpidos o abreviados, etc.). Los cdigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la accin penal pblica (pretensin punitiva, dicen los modernos) y tambin a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal. Los ms modernos tambin excluyen las definiciones. 6.- Condiciones del ejercicio de la accin.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la accin: la posibilidad jurdica, el inters y la legitimacin. Como veremos, estas condiciones se refieren ms bien a la pretensin, es decir, a la reclamacin concreta que se realiza ante el juez y frente al adversario. La posibilidad jurdica consiste en que la pretensin se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este. En un pas donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensin. Las obligaciones naturales, segn nuestra legislacin civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas. Fuera de ello, se requiere una cierta adecuacin entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos histricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurdica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podr ejercer la accin(pretensin) reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor. El inters procesal consiste en el inters en actuar, en el mvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que quien tiene inters tiene accin. El que tiene un crdito cuyo plazo no ha vencido, podr pedir una medida de cautela (si corresponde), pero no lo podr reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc. Se suele requerir que el inters sea directo, legtimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legtimo, esto es, lcito, lo cual no necesita mayor fundamentacin. Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones, al menos aparentes. As se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de pensiones alimentaras. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente. Se menciona, tambin, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los cdigos latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y 1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha informacin tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba, para un juicio futuro. En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como

diligencia preparatoria; si no, por medio de la informacin ad perpetuam, con intervencin del fiscal (ministerio pblico). Por ltimo, el inters debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Esto significa rechazar una accin en defensa de un inters general (pro ppulo), lo cual modernamente se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap, xx), a causa de la evolucin que ha sufrido en los ltimos tiempos. No obstante es la excepcin; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga en funcin de un inters propio. El tercer requisito es la legitimacin, que segn la opinin que seguimos en este libro (infla, cap. XI, nm. 5), se trata de la legitimacin en la causa. Esto es, la especial posicin del que acta en juicio con respecto a la situacin jurdico pretendida. As, decimos que legitimados para la accin (pretensin) de desalojo estn el propietario, los condminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc. Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la accin, o pretensin. Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al captulo sobre los presupuestos procesales (infla, cap. V), debemos sealar aqu que varios cdigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos, pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento (caso de los cdigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo). Sin embargo, la mayora entiende que deben juzgarse (lgicamente) antes de entrar a considerar el fondo (mrito) del asunto, esto es, la razn o sinrazn de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar, es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda por falta de accin, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mrito). Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLO-VIERA), que el juez puede aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es manifiestamente improponible, lo cual podra aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta (evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el pas, del que reclama una deuda, que solo da origen a una obligacin natural, etc. 7.- Elementos de la accin (pretensin).Identificacin de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de mayor importancia terica, y a la vez de gran trascendencia prctica, lo constituye lo que la mayora de los textos llaman identificacin de la acciones, y que las moderna teora lo refiere a las pretensiones. Se trata de identificar (individualizar), a travs de los elementos de la pretensin, el objeto del proceso. En efecto, segn se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendr una individualidad, el litigio se plantear entre determinada parte y con relacin a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa).

Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensin y del proceso que permiten identificarlos y saber cuando estamos ante uno idntico o no. Esto, desde el punto de vista prctico, es muy importante, pues, por diferente razones, ser necesario recurrir a ello. As cuando lleguemos al final del procedimiento, habr una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable: ser la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto ser necesario saber qu es lo que han pasado en autoridad de cosa juzgada, qu es saber qu es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qu es lo que no puede discutirse ms, lo que no puede ser objeto y de causa. Lo mismo suceder con toros fenmenos procesales, como la litispendencia, la acumulacin de procesos, el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc. Corresponde, pues, estudiar cules son los elementos de la accin (pretensin) que permiten identificarla. a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensin y sern las partes en el proceso (infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensin, y el demandado, aquel contra quien se deduce. Sern normalmente los sujetos de la relacin jurdica material que se debate en el proceso (el acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la accin y deduciendo la pretensin no es dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente ser l la parte en el proceso, el sujeto pasivo de este. Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad (legitimacin), es otro cosa; los sujetos de la pretensin (y del proceso) son los que actan, aunque no sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situacin jurdica. (Ver Legitimacin procesal, cap. XI). No tiene carcter de sujeto de la pretensin (y si lo sera de la accin) el rgano jurisdiccional ante quien ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensin que una deduce judicialmente contra otra. Las partes sern siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el fenmeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos tambin que en el proceso pueden intervenir terceros (infla, cap. XI). Pero en ese caso habr una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes originales. b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensin es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: ser el pago de un crdito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestacin de un servicio, una accin u omisin, la declaracin de que un contrato est rescindido, etc. Constituyen la finalidad ltima por la cual se ejerce la accin, el pedido (petitum) que tiene la demanda. Puede ser, segn GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensin del actor; mejor, el contenido de ella. Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de manera que el objeto no es la simple cosa fsica reclamada, sino esta en su configuracin jurdica. No es una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razn (causa). :

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