Res in Commercio 07/2011

lipiec 2011
(numer 17/ 2011)
NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE
Res in Commercio po ptora roku od wydania pierwszego numeru jest w przede dniu pierwszej, istotnej zmiany koncepcyjnej i organizacyjnej. Zmiany w Res bd nastpstwem jednoznacznych wyborw specjalizacyjnych dokonanych przez Kancelari. Stalimy si firm jednoznacznie ukierunkowan na obsug prawn wszelkich procesw zwizanych z nieruchomociami oraz wszelkich procesw zwizanych z finansowaniem biznesu oraz gied. Te dwa kierunki naszych teoretyczno - praktycznych docieka zdominuj w najbliszym okresie take nasz twrczy miesicznik. * Szczeglny stan si janiejsze ju od nastpnego, sierpniowego numeru Res in Commercio.
Spis treci:
Przeksztacenie przedsibiorcy
Micha Tomczak
6 9 12 17 22
Dorabianie
Marta Mianowska
Ustalanie cen
Jakub Salwa
Wykrelenie spki
Jakub Pirtrasik
Przeksztacenie spek. Cz pita

Katarzyna Bielat, Wioletta Januszczyk, Dominika Latawiec - Chara, Marta Mianowska, Joanna Ostojska, Jakub Salwa, Micha Tomczak
Streszczenia tekstw Summary
27 28
N O T I T I A
WIADOMOCI
(Nieruchomoci)
Nowa forma umw deweloperskich

W dniu 10 czerwca 2011 roku do Sejmu wpyn poselski projekt ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Inicjatywa ustawodawcza dotyczy umw deweloperskich, ktrych tre obecnie nie jest precyzyjnie uregulowana przepisami prawa. Ustawa ma kompleksowo uregulowa stosunki midzy kupujcym a deweloperem. Okrela si w niej rodki majce chroni nabywc, obowizki przedkontraktowe dewelopera, tre oraz podstawowe prawa i obowizki stron umowy deweloperskiej, zasady i tryb zawierania umowy deweloperskiej oraz postpowanie w przypadku upadoci dewelopera. Podstawow zmian w stosunku do obecnego stanu prawnego jest zwikszenie ochrony nabywcy. Kupujcy bdzie wpaca pienidze na zamknity mieszkaniowy rachunek powierniczy albo na otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy. W pierwszym przypadku wypata caoci rodkw deweloperowi nastpi dopiero po ustanowienia odrbnej wasnoci prawa lokalu mieszkalnego i przeniesieniu go na nabywc lub po przeniesieniu na nabywc wasnoci nieruchomoci bdcej domem jednorodzinnym. W drugim przypadku rodki mog by wypacane deweloperowi z rachunku powierniczego zgodnie z harmonogramem prac (wwczas deweloper musi zapewni umow ubezpieczeniow lub gwarancj bankow). W projekcie ustawy nakada si take obowizki informacyjne na dewelopera. Przed podpisaniem umowy deweloperskiej bdzie on musia przedstawi prospekt informacyjny, skadajcy si z czci oglnej (dane dewelopera, jego sytuacja finansowa) oraz z czci indywidualnej dotyczcej konkretnej nieruchomoci (szereg szczegowych informacji takich, jak np.: harmonogram budowy, cena za m2, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, przewidywane inwestycje w promieniu 1 km). W ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego szczegowo reguluje si umow dewelopersk. Na jej podstawie deweloper zobowizuje si do ustanowienia i przeniesienia na nabywc, po zakoczeniu przedsiwzicia budowlanego, prawa odrbnej wasnoci lokalu lub domu jednorodzinnego, za na-
bywca zobowizuje si do spenienia wiadczenia pieninego na rzecz dewelopera, na poczet ceny nabycia. Umowa deweloperska bdzie zawierana w formie aktu notarialnego. W projekcie ustawy przewidziano, e koszty jej sporzdzenia ponios po poowie deweloper i nabywca. Wynagrodzenie notariusza za og czynnoci notarialnych nie bdzie mogo przekroczy 14 minimalnego wynagrodzenia za prac. Ponadto nowela przewiduje odrbnoci wzgldem przepisw prawa upadociowego i naprawczego. Jeli deweloper przed zakoczeniem budowy ogosi upado, rodki zgromadzone na rachunku mieszkaniowym tworz odrbn mas majtkow. Prace nad projektem tocz si obecnie w Komisji Sejmowej Infrastruktury.
(Prawo handlowe)
Nowelizacja kodeksu
Z dnia 17 lutego 2011 roku pochodzi ogoszony na stronie Ministerstwa Sprawiedliwoci (MS) projekt nowelizacji kodeksu spek handlowych. Projekt zakada wzmocnienie i ochron praw wierzycieli spek restrukturyzowanych, tj. podlegajcych poczeniu albo podziaowi. Nowelizacja jest niezbdna dla implementacji do prawa polskiego dwch dyrektyw unijnych, tzw. dyrektyw kapitaowych (dyrektywa nr 2009/109 oraz dyrektywa nr 2005/56). Na skutek wdroenia projektowanych przepisw nastpi ma dalsze agodzenie procedur wykorzystywanych podczas czenia i podziau spek. Dotyczy to ma sytuacji, gdy wszyscy akcjonariusze spek uczestniczcych w restrukturyzacji wyra zgod na zwolnienie z relatywnie surowych wymogw stosowanych dotychczas przy prowadzeniu procesw przeksztaceniowych, tj. wynikajcych z obowizujcych przepisw prawa. Aktualne przepisy k.s.h. regulujce procedur poczeniow spek (art. 491 i n. kodeksu) gwarantuj pewne uprawnienia wierzycieli oraz przewiduj odpowiedzialno za zobowizania przypisane w planie podziau spce przejmujcej lub nowopowstaej. Zdaniem prawodawcy europejskiego i projektodawcw ochrona ta powinna by dalej idca. Wiksz ochron zostan objci przede wszystkim wierzyciele spki biorcej udzia w poczeniu, ktrzy zgosz swoje roszczenia w cigu szeciu miesicy od ogoszenia o poczeniu oraz uprawdopodobni,
e ich zaspokojenie bdzie zagroone w razie poczenia. Projekt przewiduje, e wierzyciele spki bd mogli domaga si zabezpieczenia roszcze przez sd waciwy wedug siedziby spki przejmujcej albo nowo zawizanej. Z daniem wystpi bd mogli wierzyciele w sytuacji, gdy nie doszli do porozumienia ze spk biorc udzia w poczeniu, przy jednoczesnym zastrzeeniu, e zabezpieczenie nie zostao jeszcze ustanowione przez spk przejmujc albo nowo zawizan. Projekt nie wprowadza, niestety, adnych ram czasowych, w obrbie ktrych ma nastpi uzyskanie zabezpieczenia. Obecnie obowizujcy przepis art. 496 2 kodeksu przewiduje na zgaszanie roszcze przez wierzycieli termin szeciomiesiczny. Podziaowi spek towarzyszy zaoenie, e wierzycie powinni zgosi swoje roszenia w okresie midzy dniem ogoszenia planu podziau a dniem podziau. W tym czasie powinni te uprawdopodobni, e uregulowanie roszcze jest zagroone przez podzia. Dopiero po spenieniu tych wymogw bd mogli domaga si, by sd waciwy wedug siedziby spki dzielonej lub przejmujcej, udzieli zabezpieczenia ich roszcze. Uprawnienia takie bd przysugiway im tylko wwczas, gdy spka uczestniczca w podziale nie zabezpieczya ich roszcze. Nadto, zgodnie z treci projektu, jeli wszyscy wsplnicy tych spek zechc uczestniczy w poczeniu, nie bdzie wymagane sporzdzenie sprawozdania, badanie planu poczenia przez biegego, sporzdzanie opinii dotyczcej poczenia. Taki obowizek istnieje na gruncie legis latae.
(Prawo bankowe)
Zagraniczne oddziay mog tworzy banki

Zagraniczne instytucje kredytowe (ich odziay) uzyskay stosunkowo prost moliwo przeksztacania si w banki krajowe. Jest to skutkiem nowelizacji ustawy Prawo Bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. oraz trzech innych ustaw, dokonanej ustaw z 10 czerwca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo Bankowe. Zasadniczym celem przeprowadzonej nowelizacji jest wprowadzenie moliwoci przeksztacania w banki krajowe oddziaw instytucji kredytowych dziaajcych w Polsce. Ustawa szczegowo okrela warunki oraz tryb, w jakim moe zosta dokona-
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
N O T I T I A
WIADOMOCI
ne przeksztacenie. Instytucja kredytowa, prowadzca dziaalno bankow w Polsce poprzez oddzia, moe utworzy bank krajowy w formie spki akcyjnej przez wniesienie tytuem wkadu niepieninego (aportu) wszystkich skadnikw majtkowych tego oddziau, przeznaczonych do prowadzenia dziaalnoci przez ten oddzia, o ile stanowi one przedsibiorstwo lub jego cz. Nie stosuje si w tym wypadku limitu udziau wkadw niepieninych w funduszach zasadniczych banku. Akcje banku krajowego mog by objte wycznie przez t instytucj kredytow. Komisja Nadzoru Finansowego odmawia wydania zezwolenia na utworzenie banku krajowego jeeli moe to spowodowa powane szkody dla gospodarki narodowej lub dla wanych interesw pastwa. Tak utworzony bank krajowy rozpoczyna dziaalno oraz wstpuje we wszystkie prawa i obowizki instytucji kredytowej, zwizane z dziaalnoci oddziau z chwil dokonania wpisu do rejestru przedsibiorcw. Obowizany jest on utrzymywa wspczynnik wypacalnoci na poziomie co najmniej 12% przez pierwsze 18 miesicy dziaalnoci. Nowa forma dziaalnoci jest instrumentem z tzw. pakietu antykryzysowego, jego zasadniczym zadaniem jest wzmocnienie stabilnoci finansowej przeksztacanych oddziaw. Tak powstay bank zostanie poddany bezporedniemu nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego, a gromadzone przez niego depozyty podlega bd ochronie Bankowego Funduszu Gwarancyjnego. Warto podkreli, e 31 stycznia 2011r. dziaalno w Polsce prowadzio 20 oddziaw instytucji kredytowych, a warto ich aktyww wyniosa 55,8 mln z. co stanowio 4,8 proc. aktyww caego sektora bankowego w Polsce.
(Nieruchomoci)
Wykup gruntu w rkach wjta

W Sejmie trwaj obecnie prace nad ustaw nowelizujc ustaw z dnia 29 lipca 2005 roku o przeksztaceniu prawa uytkowania wieczystego w prawo wasnoci nieruchomoci oraz ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomociami. W Senacie zosta take przygotowany projekt zmiany ustawy o przeksztaceniu prawa uytkowania wieczystego w prawo wasnoci nieruchomoci. Ustawa ta od kilku lat przewiduje bardzo korzystne zasady przeksztacenia,
do ktrych gminy musz si stosowa. Decyzj o tym, czy i na jakich warunkach dokona przeksztacenia podejmuje obecnie wycznie uytkownik wieczysty. Przepis ten pozbawia jednostki samorzdu terytorialnego jakiejkolwiek kontroli nad nieruchomociami oddanymi w uytkowanie wieczyste, zmuszajc je do automatycznego akceptowania kadego wniosku, bez wzgldu na ocen celowoci przeksztacenia danej nieruchomoci. Przepis ustanawiajcy taki obowizek zosta zakwestionowany przez Trybuna Konstytucyjny w wyroku z 26 stycznia 2010r. Straci on wano 9 sierpnia 2011r. Projektowana ustawa stanowi wykonanie obowizku dostosowania systemu prawa do wyroku TK. Projekt aktualnie jest rozpatrywany w Sejmie, odbyo si pierwsze czytanie, jednak prawdopodobiestwo, e nowelizacja wejdzie w ycie zanim przepis utraci wano jest znikome. Zgodnie z postanowieniami wyroku TK, senatorowie proponuj, by przeksztacenie uytkowania wieczystego w odrbn wasno byo fakultatywne. Jeeli nowelizacja wejdzie w ycie, przewaszczenie bdzie w kadym przypadku moliwe tylko wtedy, gdy gmina wyrazi na to zgod. Bd obowizyway dwa systemy przeksztacania. Istotne jest jednak to, e w obu przypadkach to gminy bd same decydoway, czy chc je stosowa. Gminy bd mogy dokonywa przewaszcze na podstawie ustawy albo uchwa, jeeli takie podejm. Natomiast od uytkownika wieczystego bdzie zaleao jedynie z jakiej drogi postanowi skorzysta. Naley podkreli, e jeeli gmina zdecydowaa si na wprowadzenie uchwa, skorzystanie z tej drogi dokonania przeksztacenia zazwyczaj jest dla uytkownika bardziej korzystne. Jeeli natomiast gminy nie podjy stosownych uchwa, uytkownik obowizany jest skorzysta z trybu ustawowego. Projekt przewiduje, e do wnioskw zoonych przed dniem wejcia w ycie ustawy bdzie si stosowao stare zasady, czyli gminy bd miay obowizek dokonywania przeksztace. Projekt nie zmienia wysokoci bonifikat, nadal bd one wynosi 50 i 90 procent opat (opata jest rnic midzy prawem wasnoci a uytkowania wieczystego i bdzie moga by wysza). Projekt ustawy zakada nadto, e wszyscy uytkownicy wieczyci, ktrym prawo uytkowania wieczystego przysugiwao 13 padziernika 2005 roku, bd mogli przeksztaci to prawo w prawo wasnoci. Projektodawcy chc pozbawi tego prawa midzy innymi Polski Zwizek Dziakowcw oraz pastwowe i samorzdowe osoby prawne. Konkurencyjny projekt poselski przewiduje przeksztacenie prawa uytko-
wania wieczystego z mocy prawa. Projekt zakada nadto ograniczenie podwyek opat za uytkowanie wieczyste. Chodzi o aktualizacj opaty rocznej, ktra w praktyce przekracza czsto nawet o 200% opaty w dotychczasowej wysokoci. Projektodawcom zaley na wprowadzeniu regulacji przewidujcej moliwo rozkadania podwyki na trzy raty tak, aby w pierwszym roku opata nie moga przekroczy 200%, a w cigu dwch kolejnych opata bya rozoona na dwie rwne czci. Projekt ustawy znajduje si obecnie przed drugim czytaniem w Sejmie.
ORZECZNICTWO
(Postpowanie cywilne)
Bez wezwania
Podstaw wydania przez Trybuna Konstytucyjny wyroku z 12 lipca 2011r. bya skarga Gminnej Spdzielni Samopomoc Chopska w Koszalinie, dotyczca odrzucenia skargi o stwierdzenie niezgodnoci z prawem prawomocnego orzeczenia bez wezwania do uzupenienia brakw formalnych. W skardze podniesiono, e takie unormowanie narusza konstytucyjne prawo do sdu. Zgodnie z art. 4241 1 kodeksu mona da stwierdzenia niezgodnoci z prawem prawomocnego wyroku sdu drugiej instancji koczcego postpowanie w sprawie, jeeli przez jego wydanie stronie zostaa wyrzdzona szkoda, a zmiana lub uchylenie tego wyroku w drodze przysugujcych stronie rodkw prawnych nie byo i nie jest moliwe. W myl art. 4245 1 kodeksu skarga musi zawiera oznaczenie wyroku, od ktrego jest wniesiona, ze wskazaniem, czy jest on zaskarony w caoci lub w czci; przytoczenie jej podstaw oraz ich uzasadnienie; wskazanie przepisu prawa, z ktrym zaskarony wyrok jest niezgodny; uprawdopodobnienie wyrzdzenia szkody, spowodowanej przez wydanie wyroku, ktrego skarga dotyczy; wykazanie, e wzruszenie zaskaronego wyroku w drodze innych rodkw prawnych nie byo i nie jest moliwe, a ponadto, e wystpuje wyjtkowy wypadek uzasadniajcy wniesienie skargi; a take wniosek o stwierdzenie niezgodnoci wyroku z prawem. Niedochowanie wymogw wskazanych powyej, zgodnie z art. 4248 1 kodeksu
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
v i l l a s e n t e n c e s
orzeczenia sdowe
powoduje, e Sd Najwyszy odrzuca skarg na posiedzeniu niejawnym. Tym samym ustawodawca nie przewidzia dla skargi trybu wezwania do uzupenienia brakw formalnych, a wic w takiej sytuacji przyj konstrukcj odrzucenia a limine. W ocenie skarcej procedura ta stanowi nieproporcjonaln ingerencj w konstytucyjne prawo jednostki do sdu, z ktrego wynika zasada sprawiedliwoci proceduralnej. Takiego stanowiska nie podzieli jednak Trybuna. Sdziowie uzasadniali, e pewien zakres formalizmu jest cech kadego postpowania zmierzajcego do realizacji konstytucyjnych praw i wolnoci jednostki, w tym take procesu cywilnego. Wspczenie nie mona sobie wyobrazi postpowania cakowicie odformalizowanego. Stanowica element konstytucyjnego prawa do sdu zasada sprawiedliwoci proceduralnej nie sprzeciwia si ustanawianiu procedur wymagajcych spenienia przez jednostki okrelonych wymogw dla realizacji lub ochrony swoich praw. Przyjte procedury powinny mie jednak charakter gwarancyjny, czyli umoliwia, a nie ogranicza dochodzenie przyznanych jednostkom praw i wolnoci. Trybuna przypomnia take istot samej skargi o stwierdzenie niezgodnoci z prawem prawomocnego orzeczenia jako nadzwyczajnego instrumentu badania legalnoci dziaalnoci orzeczniczej sdw powszechnych, sucego jednostce zamierzajcej dochodzi wynagrodzenia szkody wyrzdzonej przez niezgodne z prawem dziaanie organu wadzy publicznej. Podkreli, e podstawowym celem procesowym tej skargi jest uznanie kwestionowanego orzeczenia za niezgodne z prawem, a nie jego wzruszenie lub korekta, co zasadniczo odrnia j od skargi kasacyjnej. W ocenie TK argumenty przedstawione przez skarc nie byy wystarczajce do obalenia domniemania konstytucyjnoci zaskaronych przepisw. Zakwestionowana procedura nie narusza zasady sprawiedliwoci proceduralnej, gdy nie ogranicza moliwoci korzystania przez strony z praw i gwarancji procesowych. Wprowadza ona jedynie sankcj procesow w sytuacji, gdy pismo inicjujce szczegln procedur nie okrela istoty sprawy, od ktrej zaley waciwo tej procedury. Ustawowe sprecyzowanie przesanek dopuszczalnoci rodkw procesowych nie moe by interpretowane jako odbieranie stronie moliwoci dochodzenia praw na drodze sdowej. Ksztat zaskaronej procedury pozostaje w ramach dozwolonej swobody regulacyjnej, jak ustawodawca posiada w stosunku do nadzwyczajnych rodkw zaskarenia.
Rozprawie przewodniczy sdzia TK Zbigniew Cielak. Wyrok jest ostateczny.
(Dobra osobiste)
(Notariat)
Tylko autor
Wyrok Sdu Najwyszego z 8 lipca 2011 r., sygn. akt IV CSK 665/10 zapad na podstawie skargi Dariusza B, ktry na stronie internetowego wydania gazety umieci list do prezydenta miasta, w ktrym informowa go, e jest w posiadaniu zdj kompromitujcych jego pracownikw i przedstawiajcych ich w niedwuznacznych sytuacjach. W jednym z komentarzy pod wpisem Dariusza B. zostao ujawnione jego imi i nazwisko oraz zarzut, e wykorzystuje media do wasnych celw i szkodzi takim dziaaniem dobremu imieniu urzdu. Postpowanie karne w tej sprawie wykazao po zbadaniu danych identyfikacyjnych (IP) komputera, e wpis ujawniajcy dane osobowe Dariusza B. zosta sporzdzony na komputerze nalecym do jednej z jednostek gminy, a autora komentarza nie udao si ustali, gdy komputer jest udostpniony do uytku oglnego. W tej sytuacji Dariusz B. pozwa o naruszenie dbr osobistych miasto podnoszc, e to wanie na nim, jako na wacicielu portalu, spoczywa obowizek takiej kontroli, by moliwa bya identyfikacja osb z niego korzystajcych. Rozstrzygajc spraw, Sd I instancji oddali powdztwo podnoszc, e nie doszo do naruszenia dbr osobistych powoda, bo wpis nie zawiera adnych okrele, ktre by o tym wiadczyy, a samo ujawnienie nazwiska naruszeniem nie jest, oraz, i internauta mia prawo oceni wypowied powoda, a w swojej odpowiedzi posugiwa si okreleniami powszechnie uywanymi przez internautw. Uzasadniajc wyrok, Sd podnis ponadto, e powd nie wykaza bezprawnoci dziaania pozwanego, a pozwany nie ma moliwoci cenzurowania wpisw. Z tak przedstawion argumentacj zgodzi si Sd II instancji, oddalajc apelacj. Powd wnis skarg kasacyjn. Sd Najwyszy, oddalajc skarg, w ustnych motywach wskaza, e podanie imienia i nazwiska nie jest naruszeniem dbr osobistych, a pozwany nie udowodni bezprawnoci dziaania. Przyzna jednak, e mona dopatrywa si naruszenia dbr osobistych w przypisaniu powodowi negatywnych cech, niemniej w przedstawionym stanie faktycznym powd nie ponosi za to odpowiedzialnoci, gdy zgodnie z art. 14 ustawy z 8 lipca 2002r. o wiadczeniu usug drog elektroniczn (Dz. U. nr 144, poz. 1204 ze zm.) nie ponosi odpowiedzialnoci za przechowywane dane ten, kto udostpniajc zasoby sytemu teleinformatycznego usugobiorcy, nie wie
Maksymalne stawki
W dniu 7 lipca 2011 roku Trybuna Konstytucyjny wyda wyrok, w ktrym orzek, e maksymalne stawki taksy notarialnej, okrelone przez ministra sprawiedliwoci, s zgodne z Konstytucj (sygnatura akt U 8/08). Przedmiotowy wyrok zosta wydany wskutek wniosku wniesionego przez Krajow Rad Notarialn, w ktrym zakwestionowana zostaa legalno rozporzdzenia ministra sprawiedliwoci z 2007 roku, obniajcego wysoko wynagrodzenia za cz czynnoci notarialnych. Delegacj ustawow do takiej zmiany zawiera art. 5 3 Prawa o notariacie upowania on ministra do regulowania wysokoci stawek notarialnych, majc na wzgldzie m.in. warto przedmiotu i rodzaj czynnoci notarialnej, stopie jej zawioci, nakad pracy notariusza, czas przeznaczony na dokonanie czynnoci oraz interes spoeczny gwarantujcy naleyty dostp do czynnoci notarialnych w obrocie cywilnoprawnym. W swoim wniosku notariusze stwierdzili, e zmiana stawek nie moe by arbitralna, lecz musi mie mocne oparcie w wytycznych zawartych w powyszym przepisie. Obnienie taksy o poow notariusze potraktowali jako naruszenie ich prawnych interesw, z pogwaceniem zasady proporcjonalnoci. Powyszego pogldu nie podzieli Trybuna Konstytucyjny, ktry stwierdzi, e obnienie stawki odbyo si w zgodzie z wymogami ustawy samorzdowej notariuszy, jak rwnie, e wnioskodawca nie uzasadni naleycie tego, jakie konstytucyjne prawo zostao ograniczone na mocy rozporzdzenia ministra sprawiedliwoci oraz dlaczego ingerencja prawodawcy jest nieproporcjonalna. Ponadto, Trybuna podnis, e notariusz wykonuje czynnoci notarialne nie tylko w interesie prywatnym, lecz take w interesie publicznym, jako gwarant bezpieczestwa obrotu, i musi mie przy tym na celu denie do realizacji zada publicznych. Nie jest te wedug Trybunau prawidowe rozumowanie, zgodnie z ktrym zmiana wysokoci maksymalnych stawek taksy notarialnej moe nastpi wycznie przy istotnej zmianie okolicznoci, skadajcych si na wytyczne zawarte w art. 5 3 Prawa o notariacie.
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
v i l l a s e n t e n c e s
orzeczenia sdowe
o bezprawnym charakterze danych lub zwizanej z nimi dziaalnoci, a w razie otrzymania zawiadomienia niezwocznie uniemoliwi dostp do tych danych.
Jak stwierdzia Maria Gintowt-Jankowicz, sdzia sprawozdawca, nie ma konstytucyjnie chronionych wartoci uzasadniajcych utrzymywanie przywileju z art. 194 Ustawy o funduszach inwestycyjnych. (Nieruchomoci)
(Fundusze)
Bez mocy prawnej

W wyroku z dnia 11 lipca 2011r. (sygnatura akt P 1/10) Trybuna Konstytucyjny orzek, e nadanie mocy prawnej dokumentw urzdowych wycigom z ksig rachunkowych funduszy sekurytyzacyjnych jest niezgodne z konstytucj. TK odpowiada na pytanie prawne Sdu Rejonowego w Toruniu, ktry zajmowa si problemem ustanowionego w art. 194 Ustawy o funduszach inwestycyjnych przywileju w postaci nadania mocy prawnej dokumentu urzdowego ksigom rachunkowym i wycigom funduszu sekurytyzacyjnego. Na okoliczno t powoywa si przed sdem bank w sprawie o zapat wierzytelnoci zakupionej od jednego z funduszy sekurytyzacyjnych. Nadmieni naley, e konstytucyjno analogicznej regulacji w prawie bankowym (art. 95 ust. 1 Ustawy Prawo bankowe) TK zakwestionowa w wyroku z dnia 15 marca 2011r. (sygnatura akt P 7/09). Tymczasem w sprawie o sygnaturze akt P 1/10 TK przyzna, e fundusze sekurytyzacyjne maj status niszy od bankw.
Odszkodowanie za haas
Sd Apelacyjny w Warszawie w wyroku o sygnaturze VI ACa 14/11 zmieni wyrok sdu I instancji, w ktrym sd ten odmwi powodom przyznania odszkodowania za utrat wartoci ich nieruchomoci oraz konieczno przystosowania posesji do haasu i nakaza ponowne rozpatrzenie sprawy. Wyrok ten zapad na podstawie nastpujcego stanu faktycznego: powodowie wnieli pozew o zapat odszkodowania w zwizku z utrat wartoci ich nieruchomoci spowodowan objciem tej nieruchomoci obszarem ograniczonego uytkowania dla Portu Lotniczego im. Fryderyka Chopina w Warszawie oraz z koniecznoci przystosowania ich posesji do haasu (w obszarze ograniczonego uytkowania obowizuj ograniczenia co do dopuszczalnej zabudowy, za same budynki musz spenia okrelone wymagania techniczne). Jako podstaw prawn swego dania wskazali przepisy Kodeksu cywilnego, Prawa o ochronie rodowiska oraz wydanego na jego podstawie rozporzdzenia nr 50 wojewody mazowieckiego z dnia 7 sierpnia 2007 roku w sprawie utworzenia obszaru
ograniczonego uytkowania dla Portu Lotniczego im. Fryderyka Chopina. Sd I instancji oddali jednak powdztwo uzasadniajc, e po noweli Prawa o ochronie rodowiska z dnia 15 listopada 2008 roku kompetencje do wydania rozporzdzenia przej sejmik wojewdztwa i tym samym, wobec braku przepisw przejciowych, rozporzdzenie wojewody utracio moc. Zdaniem sdu powysze skutkuje zniesieniem obszaru ograniczonego uytkowania, co implikuje, e odpada przesanka do dania odszkodowania za utrat wartoci nieruchomoci pooonej w strefie ograniczonego uytkowania czy za konieczno rekultywacji akustycznej. Z tez Sdu I instancji nie zgodzi si Sd Apelacyjny, ktry wskaza, e cho doszo do zmiany organu upowanionego do wydania aktu wykonawczego, to sam akt nie straci mocy zmieni si jedynie organ, ktry bdzie uprawniony do wprowadzenia zmian w tym akcie. Tym samym nieruchomo powodw wci znajduje si w obszarze ograniczonego uytkowania i istniej podstawy, dla ktrych powodowie wci mog domaga si odszkodowania za utrat jej wartoci oraz konieczno przystosowania posesji do haasu.
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
M i c h a To m c z a k
Przeksztacenie przedsibiorcy
Bez wikszego rozgosu, po bardzo krtkim vacatio legis, z dniem 1 lipca 2011 roku wesza w ycie zmiana przepisw Kodeksu spek handlowych, ktrej przedmiotem jest przeksztacenie przedsibiorcy w spk kapitaow. Taka zmiana przepisw moe nie fascynuje teoretykw prawa, natomiast patrzc na rzecz z praktycznej perspektywy, ma ona znaczenie zgoa rewolucyjne. Choby dlatego, e jej adresatem jest bez porwnania najwiksza grupa przedsibiorcw w Polsce, czyli ci, ktrzy dziaaj w formie indywidualnej dziaalnoci gospodarczej, natomiast docelowe przeksztacenie obejmuje drug pod wzgldem popularnoci firm prawn biznesu, mianowicie spk z ograniczon odpowiedzialnoci. Przeksztacenie to nie zostao objte oryginalnie Kodeksem spek handlowych zapewne z powodw doktrynalnych poniewa kodeks, jak sama nazwa wskazuje, zajmuje si spkami. Jest to jednak problem konwencjonalny. Spki bowiem z zaoenia mog by spkami jednoosobowymi, co przeczy oryginalnemu sensowi semantycznemu
6 | RES IN COMMERCIO | LIPIEC 2011
sowa spka. Z drugiej strony fakt, e dziaalno jednoosobowa regulowana jest odrbn ustaw o swobodzie dziaalnoci gospodarczej, nie moe by dozgonnym ograniczeniem dla uregulowania przeksztacenia, ktre ley pomidzy dwiema ustawami. Tak wic, cho nowe przepisy uzna naley za rewolucyjne, to zarazem patrzc na ca rzecz zupenie niedoktrynalnie naley raczej dziwi si, e przeksztacenie to nie zostao wprowadzone do systemu o wiele wczeniej.
Wedug schematu, a nawet bardziej Nowy przepisy, zapisane w Kodeksie pod numerem 584 z kolejnymi rozszerzeniami, zorganizowane s wedug schematu przyjtego dla wszystkich przeksztace. Jak wiadomo, kodeksowy schemat przeksztacenia nie jest oparty na dyrektywie unijnej, a poniewa polski ustawodawca jest tradycyjnie bardziej restrykcyjny ni unijny, tote wszelkie przeksztacenia nie dopuszczaj adnych upraszczajcych wyjtkw i schemat przeksztacenia jest dla wszystkich przeksztace niemal identyczny. Dodatkowo przeksztacenie przedsibiorcy w spk kapitaow zawiera szereg dodatkowych ogranicze. Po pierwsze przeksztacan spk moe by wycznie spka jednoosobowa. Bdzie to zatem spka z ograniczon odpowiedzialnoci albo spka akcyjna.
c o r p u s Po drugie zarwno plan przeksztacenia, jak i owiadczenie przedsibiorcy o przeksztaceniu sporzdzone by musz pod rygorem niewanoci w formie aktu notarialnego. Jest to o tyle zrozumiae, e jest to forma przewidziana przez Kodeks w oglnoci dla owiadcze skadanych przez wycznego wsplnika spce kapitaowej. Regulacja dotyczca przeksztacenia przedsibiorcy w spk jest najbardziej szczegow regulacj wrd wszystkich typw przeksztace. Jest rzecz wtpliw, czy ktrekolwiek z przepisw czci oglnej dziau II tytuu IV Kodeksu pozwol si tu zastosowa. Ju ta okoliczno wyznacza specyfik i szczeglno wprowadzonej obecnie do Kodeksu zmiany. Kontynuacja Istot transformacji jest kontynuacja przez spk wszelkich praw i obowizkw przedsibiorcy przeksztacanego. Wyczenie w przypadku odpowiedniej treci ustawy lub decyzji przyznajcej koncesj jest tosame z innymi przeksztaceniami. Natomiast przepisy wyranie odmawiaj stosowania przepisu do ulg podatkowych przewidzianych w przepisach prawa podatkowego. W kwestii firmy przepisy nie ustalaj adnych szczeglnych regu w tych przypadkach, w ktrych zmiana firmy przedsibiorcy przeksztacanego polega jedynie na dodaniu rozszerzenia okrelajcego typ spki. Kada jednak zmiana nazwy dziaalnoci indywidualnej, dokonana przy okazji przeksztacenia, wymaga podawania dotychczasowej nazwy co najmniej przez rok. Jak na to zwracamy uwag w aktualnie drukowanym na amach Res In Commercio opracowaniu, na temat przeksztacenia spki tego rodzaju przepisy id dalej ni przepisy dotyczce zwykej zmiany nazwy spki. Z tej samej przyczyny s one atwe do rozsdnego obejcia najpierw naley dokona zarejestrowania przeksztacenia, a zaraz potem zmieni nazw spki. Przepisy, ktre mona obej tak atwo, naley uzna za wadliwe albo zbdne. Plan przeksztacenia
l e x
Prawo handlowe
Przeksztacenie przedsibiorcy wymaga sporzdzenia planu przeksztacenia wraz z zacznikami oraz opini biegego rewidenta, zoenia owiadczenia o przeksztaceniu, powoania organw przeksztaconej spki oraz dokonania w rejestrze wpisu spki przeksztaconej, a take wykrelenia przedsibiorcy z Centralnej Ewidencji i Informacji o Dziaalnoci Gospodarczej. Jak ju byo wspominane wczeniej, plan przeksztacenia sporzdza si w formie aktu notarialnego. Opinia biegego rewidenta wydawana jest w procedurze sdowej, o czym piszemy dalej. Zoenie owiadczenia stanowi odpowiednik uchway o przeksztaceniu, wystpujcej w innych rodzajach przeksztace. Natomiast wpis spki do rejestru wyznacza dzie przeksztacenia. Dopiero w nastpstwie wpisu spki powiadomiony zostaje o wpisie organ ewidencyjny, ktry wykrela przedsibiorc z ewidencji. Plan przeksztacenia musi zawiera ustalenie wartoci bilansowej majtku przedsibiorcy na okrelony dzie w miesicu, poprzedzajcy sporzdzenie planu przeksztacenia. Do planu przeksztacenia docza si projekt owiadczenia o przeksztaceniu przedsibiorcy, projekt aktu zaoycielskiego lub statutu, wycen skadnikw majtku przedsibiorcy oraz sprawozdanie finansowe sporzdzone dla celw przeksztacenia na okrelony dzie w miesicu poprzedzajcym sporzdzenie planu przeksztacenia. W przeciwiestwie do spek poddajcych si przeksztaceniu, bardzo wielu przedsibiorcw nie prowadzi penej ksigowoci. Z tego powodu zarwno wycena bilansowa majtku, jak te samo sprawozdanie finansowe bdzie dla nich przedsiwziciem nowym. Sporzdzenie sprawozdania finansowego, w rozumieniu ustawy o rachunkowoci, w za-
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
sadzie wymaga prowadzenia na bieco penej ksigowoci za kapitau zakadowego, zakres praw przyznanych osobicie okres objty sprawozdaniem. Nie wnikajc na razie w szcze- jedynemu wsplnikowi lub akcjonariuszowi oraz nazwiska gy tego ciekawego tematu moe si okaza, e w zwizku i imiona czonkw zarzdu przeksztaconej spki. z tym przeksztacenie przedsibiorcy nieprowadzcego penej ksigowoci moe okaza si niemoliwe. Mamy tu do czynienia z troch dziwn i niezbyt udan konstrukcj. Pamitajmy bowiem, e jednoczenie przedsibiorca Z drugiej strony wzgldy bezpieczestwa zwizane z funk- przyjmuje (uchwa) akt zaoycielski lub statut, dziaajc ju nie cjonowaniem w obrocie tak przeksztaconego podmiotu przy jako przedsibiorca w toku przeksztacenia, ale jako wyczny zachowaniu dotychczasowego znaczenia kapitau zakadowego udziaowiec lub akcjonariusz. Wybiera te nie tylko zarzd, ale nakazuj zachowanie ostronoci w okrelaniu wyjciowych wszystkie wadze nie tylko za okrela nazwiska i imiona parametrw kapitaowych spki po jej przeksztaceniu z dzia- czonkw zarzdu spki przeksztaconej. alnoci jednoosobowej. Spraw rozwizuje art. 5844 Kodeksu, zgodnie z ktrym do Opinia rewidenta przeksztacenia stosuje si odpowiednio przepisy dotyczce powstania spki przeksztaconej, jeeli przepisy rozdziau o W tym zakresie nie ma waciwie adnych istotnych odmien- przeksztaceniuprzedsibiorcy w spk kapitaow nie stanonoci w stosunku do wszystkich innych przeksztace. Niestety, wi inaczej. Czyli przedsibiorca zobowizany jest dopeni podobnie jak w innych przypadkach przeksztace, nie ma tu wszystkich czynnoci wymaganych dla zaoenia spki, a nie adnych wycze. Nawet wielki przedsibiorca prowadzcy tylko tych, ktre objte s owiadczeniem przedsibiorcy. biznes na ewidencj (nawet taki, ktry jest audytowany co roku) musi podda przeksztacenie badaniu biegego rewidenW praktyce polega to bdzie na tym, e przedsibiorca ta. sporzdza bdzie dwa akty notarialne, jeden bdcy I tu jednak aplikuj si wszystkie uwagi, ktry odnie mona owiadczeniem, drugi zawizaniem spki. Wszystko do roli biegego rewidenta w innych typach przeksztace. skoczy si zatem dobrze, cho konstrukcja prawna polegaTake tutaj audytowany przedsibiorca bdzie mia sytuacj jca na wydzieleniu owiadczenia z czynnoci zwizanych uprzywilejowan, poniewa zaproponuje sdowi swojego z zawizaniem spki jest po prostu i zwyczajnie sztuczna. dotychczasowego audytora jako tego, ktry sporzdzi opini. Rejestracja, ogoszenie, odpowiedzialno I sd niemal na pewno ten wybr zaakceptuje. Odmienna bdzie sytuacja przedsibiorcy, ktry nigdy nie prowadzi badania ksig. Moe on mie bowiem do czynienia z biegym rewidentem po raz pierwszy w yciu. Poniewa jako biegych rewidentw wyznaczanych przez sd z listy biegych nie jest nadzwyczajna, taka konfrontacja w naturalny sposb moe spowodowa dla przedsibiorcy kopoty. Biegli rewidenci zarwno oni, jak i wszyscy profesjonalni doradcy maj tak ogln waciwo, e im bardziej s niekompetentni, tym bardziej s sztywni i restrykcyjni. I tym bardziej chc sprawy poukada wedug jednego sobie znanego wariantu. Pozostae przepisy nowego, szstego rozdziau tytuu powiconego przeksztaceniom Kodeksu spek handlowych, w istocie rzeczy w zupenoci odpowiadaj odpowiednim przepisom oglnym dotyczcym przeksztace, jak rwnie przepisom dotyczcym powoania spki kapitaowej. Od strony technicznej zatem regulacja jest wysoce niekonsekwentna zwaszcza, gdy porwna zdawkowe przepisy dotyczce poszczeglnych pozostaych typw przeksztace w rozdziaach poprzedzajcych rozdzia szsty.
Ta krytyczna uwaga nie zmienia jednak w niczym zasadniczej doniosoci nowelizacji. Stanowi ona wyraz pewnej oglnej tezy, zgodnie z ktr adne wzgldy dotyczce prawnej formy dziaalnoci nie powinny tamowa swobody przedsibiorcw. Owiadczenie o przeksztaceniu Z uwzgldnieniem konsekwencji tej zasady, podstawowa teza dotyczca przeksztace podmiotowych brzmie winna: Nowoci przepisw w pewnym sensie konieczn jest przeksztacanie dziaalnoci gospodarczej jest dozwolone. Caa owiadczenie przedsibiorcy o przeksztaceniu. Przepisy o in- reszta to szczegy uregulowane w przepisach lub wyjaniane dywidualnej dziaalnoci gospodarczej nie przewiduj adnych przez praktyk. aktw wyszej rangi i znaczenia, takich, jakimi s w spkach Co wicej nowelizacja przynosi efekt neutralnoci podatkouchway organw wacicielskich. Taki akt wyszej rangi naleao wej takiego przeksztacenia co na tle analogicznych rozwiza stworzy. Moliwe to byo wycznie przez nadanie takiemu dotychczasowych byo bardzo trudno osign. owiadczeniu szczeglnej formy aktu notarialnego przypomnijmy, jest to drugi akt wyszej rangi w tej procedurze. Pierwszym jest plan przeksztacenia, rwnie wymagajcy formy aktu notarialnego. Poniewa owiadczenie to trafi musi do sdu rejestrowego sd taki odmwi rejestracji przeksztacenia jeeli owiadczenie nie bdzie miao przepisanej formy. Owiadczenie to w wietle przepisw zawiera pewne istotne elementy zwizane z zawizaniem spki okrela typ spki (z ograniczon odpowiedzialnoci lub akcyjn), wysoko
micha.tomczak@tomczak.pl adwokat, partner w w Kancelarii Tomczak & Partnerzy. Wspautor licznych publikacji z zakresu prawa korporacyjnego, w tym w zakresie prawa transakcji kapitaowych.
l e x
l a b o r e
Prawo pracy
Marta Mianowska
Dorabianie
Podejmowanie przez pracownikw w czasie pracy dodatkowego zatrudnienia jest zmor pracodawcw. Przedstawiciele handlowi, serwisanci czy mechanicy to stanowiska, na ktrych zdarza si to najczciej, poniewa czasu pracy tych pracownikw nie poddaje si takiej kontroli, jak pracownikw biurowych. Nienadzorowani pracownicy wykorzystuj czas pracy do obsugi nie tylko podmiotw konkurencyjnych, ale te wasnych firm czy firm rodzinnych. Co do zasady, nie mona zakaza pracownikowi dodatkowego zatrudnienia czy dziaalnoci. Nie naley jednak zapomina, e swoboda pracownika w tym zakresie ma swoje ograniczenia, ktre wynikaj z innych przepisw prawa.
Przepisu brak Obowizujce przepisy prawa pracy nie znaj instytucji generalnego zakazu podejmowania dodatkowego zatrudnienia. Przepis art. 101 Kodeksu pracy, zgodnie z ktrym pracownik zatrudniony w penym wymiarze czasu pracy nie mg podejmowa dodatkowego zatrudnienia bez zgody zakadu pracy, zosta bowiem uchylony. Tym samym, pracownik jest uprawniony do zatrudniania si u nieograniczonej liczby pracodawcw i prowadzenia waciwie kadej dziaalnoci. Owo uprawnienie nie jest jednak nieograniczone. Dla porzdku naley jedynie zaznaczy, e zakaz dodatkowego zatrudnienia wci obowizuje sdziw (art. 86 ustawy prawo o ustroju sdw powszechnych) czy prokuratorw (art. 49 ustawy o prokuraturze). Ze wzgldu na szczeglny status tych osb, kwestie ich dotyczce nie bd tu omawiane. Omawiane zagadnienie dotyczy zasadniczo dwch sytuacji: po pierwsze, gdy dodatkowa praca wykonywana jest w czasie pracy oraz, po drugie, gdy dodatkowa praca stanowi dziaalno konkurencyjn wobec pracodawcy, przy czym w takim przypadku nie jest istotne, w jakim czasie dziaalno ta jest
wykonywana. Oczywicie sytuacje te mog si pokrywa, gdy dodatkowa aktywno pracownika w czasie pracy bdzie miaa jednoczenie charakter konkurencyjny. Praca w czasie pracy Odnonie pierwszej kategorii naley zauway, e aden przepis prawa pracy nie zakazuje wprost pracownikowi wykonywania w czasie pracy czynnoci niezwizanych z prac. Zakaz taki mona jednak wyprowadzi z szeregu regulacji normujcych stosunek pracy, przede wszystkim z art. 100 Kodeksu pracy. Przepis ten zawiera katalog obowizkw pracownika, a wrd nich obowizek sumiennego i starannego wykonywania pracy (art. 100 1) oraz obowizek dbaoci o dobro zakadu pracy (art. 100 2 pkt 4). Obowizki te zostay okrelone w sposb oglny, jednak niewtpliwie zawieraj w sobie obowizek dbaoci o interesy pracodawcy, a przez to i nakaz wykonywania w czasie pracy jedynie czynnoci z prac zwizanych, tak aby w sposb peny i efektywny wykorzysta czas przeznaczony na prac. Ponadto, pracownik, ktry wykonuje w czasie pracy czynnoci niezwizane z prac, de facto nie wykonuje pracy na rzecz danego pracodawcy. W ten sposb narusza za swj podstawowy
RES IN COMMERCIO | LIPIEC 2011 | 9
l e x
l a b o r e
ny w zakadzie pracy. Ponadto, zasadno rozwizania umowy o prac z pracownikiem z powodu wykonywania przez niego w czasie pracy czynnoci niezwizanych z prac bdzie atwiejsza do wykazania. U pracodawcw, ktrzy nie maj obowizku ustalania regulaminu pracy, proponowane powyej zapisy mog by zawarte w oklnikach, instrukcjach czy informacjach wydawanych przez pracodawc, a nastpnie podanych do wiadomoci pracownikw w sposb przyjty u pracodawcy. Zastrzec przy tym naley, e wewntrzne regulacje mog dotyczy tylko czynnoci wykonywanych w czasie pracy. Tym samym, pracodawca nie ma wpywu na zarobkow aktywno pracownika podejmowan po pracy (chyba, e ma ona charakter konkurencyjny, o czym poniej). Dziaalno konkurencyjna Nieco inaczej ksztatuje si sytuacja pracodawcy w przypadku prowadzenia przez pracownikw dziaalnoci konkurencyjnej. Ta kategoria obejmuje bowiem nie tylko prowadzenie tej dziaalnoci w czasie pracy, ale take poza nim. Zakaz podejmowania dziaalnoci konkurencyjnej zosta wyranie sformuowany przez przepisy prawa. Zgodnie z art. 1011 Kodeksu pracy w zakresie przewidzianym w odrbnej umowie, pracownik nie moe prowadzi dziaalnoci konkurencyjnej wobec pracodawcy ani te wiadczy pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzcego tak dziaalno (zakaz konkurencji). Dziaalno konkurencyjn na gruncie Kodeksu pracy naley przy tym rozumie szeroko - jako kad aktywno pracownika majc za przedmiot dziaalno konkurencyjn (okrelon w umowie o zakazie konkurencji), a take jako zatrudnienie lub inn form wsppracy z podmiotem prowadzcym dziaalno gospodarcz konkurencyjn w stosunku do pracodawcy. W zwizku z tym, podstawowym zagadnieniem zwizanym z zawarciem umowy o zakazie konkurencji jest okrelenie dziaalnoci konkurencyjnej w stosunku do dziaalnoci prowadzonej przez pracodawc. W praktyce bowiem umowa wskazujca oglnie na zakaz prowadzenia dziaalnoci konkurencyjnej wobec pracodawcy, cho bdzie wana pod wzgldem prawnym, bdzie budzia wtpliwoci co do jej przedmiotu. Podane byoby zatem dookrelenie tego pojcia poprzez opisanie wyranie zakresu takiej dziaalnoci (przykadowo: produkcja ciastek, produkcja lakierw samochodowych itp.). Dodatkowo, mona wskaza nazwy firm z brany prowadzce dziaalno konkurencyjn wobec pracodawcy. Umowa o zakazie konkurencji bdzie zatem podstawowym rodkiem zabezpieczenia interesw pracodawcy w przypadku aktywnoci konkurencyjnej. Zamanie przez pracownika tej umowy (a wic podjcie przez niego dziaalnoci konkurencyjnej) bdzie za podstaw do wyciagnicia w stosunku do niego konsekwencji (na przykad, bdzie uzasadnion przyczyn rozwizania umowy o prac). Niezalenie od tego, czy umowa o zakazie konkurencji zostaa zawarta, czy nie, obowizek niepodejmowania dziaalnoci konkurencyjnej w stosunku do pracodawcy mona wywie z oglnych zasad prawa pracy, a w szczeglnoci z pracowniczego obowizku dbaoci o dobro zakadu pracy (tak:
Prawo pracy
obowizek wynikajcy z umowy o prac wykonywanie pracy na rzecz danego pracodawcy. Wreszcie, przepisy prawa pracy wskazuj wyranie, e czasem pracy jest czas, w ktrym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy (art. 128 Kodeksu pracy). Wykonywanie przez pracownika w czasie przeznaczonym na prac innych czynnoci (niezwizanych z prac) nie moe by uznane za pozostawanie w dyspozycji pracodawcy. W konsekwencji, pracownik wykonujcy w czasie pracy inne czynnoci, nie przestrzega tego czasu pracy. Za ten czas nie naley mu si te wynagrodzenie, bowiem przysuguje ono jedynie za prac wykonan (art. 80 Kodeksu pracy). Pomimo, e zakaz wykonywania przez pracownikw w czasie pracy czynnoci z prac niezwizanych wynika z oglnych zasad prawa pracy i z samej istoty stosunku pracy, pracodawca w celu zabezpieczenia wasnych interesw moe dodatkowo formuowa taki zakaz i umieszcza go czy to w aktach stanowicych rdo prawa pracy (ukady zbiorowe pracy, porozumienia zbiorowe, regulaminy, statuty), czy to w umowie o prac. Dopuszczalno wprowadzenia zakazu naley tumaczy tym, e bdzie on dotyczy porzdku w procesie pracy, a pracodawca zosta upowaniony przez ustawodawc do ustalania organizacji i porzdku w procesie pracy, w tym porzdku w zakadzie pracy (np. w drodze regulaminu pracy lub ukadu zbiorowego pracy). Pracodawca zatem, chcc wprowadzi zasad, e czas pracy pracownicy powinni powica tylko na prac, powinien zamieci w regulaminie pracy (lub innym akcie wewntrznym) stosowny zapis. Zapis ten mgby otrzyma przykadowo nastpujce brzmienie: Czas pracy powinien by w peni wykorzystany na wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy. Wykonywanie w czasie pracy innych czynnoci jest dozwolone jedynie za wyran zgod pracodawcy. W umowie o prac zapis taki mgby z kolei otrzyma brzmienie: Pracownik przyjmuje do wiadomoci, e czas pracy powinien by w caoci wykorzystany na wykonywanie obowizkw subowych albo Pracownik zobowizuje si wykorzystywa czas pracy jedynie na wykonywanie czynnoci zwizanych z prac. Umieszczenie w regulaminie pracy czy umowie o prac powyszych zapisw bdzie miao ten skutek, e pracodawca w sposb wyrany okreli swj stosunek do wykonywania przez pracownikw w czasie pracy czynnoci niezwizanych z prac. Moe si to okaza szczeglnie przydatne w sytuacji, gdy pracownik, z ktrym rozwizano umow o prac z powodu wykonywania przez niego w czasie pracy czynnoci niezwizanych z prac, bdzie kwestionowa zasadno przyczyny rozwizania umowy o prac, twierdzc, e wykonywanie w czasie pracy czynnoci niezwizanych z prac byo w zakadzie pracy dozwolone. Pracodawca bdzie wwczas mia dowd na to, e wyranie poinformowa pracownikw o zakazie wykonywania w czasie pracy czynnoci niezwizanych z prac. Sytuacja procesowa pracodawcy w takim przypadku bdzie zdecydowanie korzystniejsza ni w przypadku, gdyby zakaz taki nie zosta oficjalnie ustanowio10 | RES IN COMMERCIO | LIPIEC 2011
l e x
wyrok Sdu Najwyszego z dnia 9 listopada 2009 roku, III PK 43/09). W orzecznictwie podkrela si jednak, e obowizek niepodejmowania dziaalnoci konkurencyjnej w stosunku do pracodawcy (w sytuacji, gdy nie zostaa zawarta umowa o zakazie konkurencji) aktualizuje si dopiero w przypadku, gdy prowadzenie takiej dziaalnoci narusza interesy pracodawcy, godzi w dobro zakadu pracy, wyrzdza albo moe wyrzdzi pracodawcy szkod.
l a b o r e
Prawo pracy
zawiera nie tylko zakaz prowadzenia w czasie pracy dziaalnoci konkurencyjnej, ale rwnie kadej innej. Dodatkowo, ustanowiony w odrbnej umowie zakaz konkurencji zabezpieczy pracodawc od niepodanej aktywnoci pracownika w czasie nieprzeznaczonym na prac.
Naley jednak pamita, e aden z tych rodkw nie zastpi czujnoci pracodawcy w zakresie kontroli sposobu wykorzystywania przez pracownikw czasu pracy. Co wicej, kontrola ta oraz naleyte utrwalenie jej wynikw (np. udowodnienie Wynika z tego, e samo prowadzenie przez pracownika faktu prowadzenia dziaalnoci konkurencyjnej) jest podstaw dziaalnoci konkurencyjnej wobec pracodawcy nie bdzie do penego wykorzystania w praktyce omawianych instytucji. jeszcze niedozwolone. Dopiero, gdy zostan spenione do- Bez tych aktw starannoci, instytucje te stan si figur pust, datkowe przesanki, zachowanie pracownika bdzie mogo a pracownicy pozostan bezkarni. by kwalifikowane jako naruszenie obowizkw subowych i by podstaw do podjcia innych dziaa w stosunku do pracownika (np. rozwizania umowy o prac). Ciar udowodnienia istnienia dodatkowych przesanek bdzie przy tym spoczywa na pracodawcy. Wreszcie, w zwizku z prowadzeniem przez pracownika dziaalnoci konkurencyjnej wobec pracodawcy, moe doj do popenienia przez pracownika czynu nieuczciwej konkurencji na szkod pracodawcy. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowicych tajemnic przedsibiorstwa, jeeli zagraa lub narusza to interes przedsibiorcy. Jeli pracownik przy okazji prowadzenia dziaalnoci konkurencyjnej ujawnia lub wykorzystuje informacj stanowic tajemnic przedsibiorstwa pracodawcy, a skutkiem jego dziaania jest powana szkoda pracodawcy, to dziaalnie pracownika jest przestpstwem, zagroonym kar grzywny, ograniczenia wolnoci lub pozbawienia wolnoci do lat 2 (art. 23 ustawy) i uzasadnia wszczcie przeciwko pracownikowi postpowania karnego. Powysze ma zastosowanie take w przypadku, gdy osob przekazujc, ujawniajc lub wykorzystujc informacje poufne dotyczce przedsibiorstwa pracodawcy jest byy pracownik, przy czym powysze zasady stosuje si jedynie w okresie 3 lat od czasu ustania stosunku pracy chyba, e w umowie o prac ustalono inny okres albo stan tajemnicy usta przed upywem tego okresu (art. 11 ust. 2 przywoanej ustawy). Warto podkreli, e odpowiedzialno z tytuu popenienia czynu nieuczciwej konkurencji, w przeciwiestwie do odpowiedzialnoci z tytuu naruszenia umownego zakazu konkurencji, wynika z samej ustawy, bez potrzeby zawierania dodatkowych umw w tym zakresie i spoczywa na kadej osobie objtej jej zakresem podmiotowym, rwnie na pracowniku, niezalenie od woli pracodawcy (wyrok Sdu Najwyszego z dnia 8 sierpnia 2007 roku, II PK 45/07). Dwie moliwoci Podsumowujc, pracodawca ma co najmniej dwie moliwoci ochrony przed wykorzystywaniem przez pracownikw czasu pracy na czynnoci z t prac niezwizane. Przede wszystkim moe wprowadzi zakaz wykonywania w czasie pracy czynnoci niezwizanych z prac, ktry bdzie
marta.mianowska@tomczak.pl jest prawnikiem w Kancelarii Tomczak & Partnerzy od 2008 roku. Jest specjalistk i twrcz pasjonatk dwch dziedzin prawa: procesu gospodarczego i prawa pracy. Obecnie koczy trzeci rok aplikacji adwokackiej
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
Jakub Salwa
Ustalanie cen
Polska praktyka M&A, pomimo swojej krtkiej historii, do szybko zaadoptowaa mechanizmy i instytucje wyksztacone przez lata w midzynarodowej praktyce transakcji kapitaowych. Najbardziej znaczcym przejawem tego zjawiska jest przyjcie przez polsk praktyk obrotu anglosaskiego modelu umowy sprzeday udziaw/akcji oraz podjcie prby dostosowania go do polskich instytucji prawnych. Wikszo transakcji M&A z udziaem polskich spek jest obecnie dokonywana na bazie tej samej, modelowej konstrukcji share purchase agreement, rnicej si oczywicie w zakresie szczegw wynikajcych ze specyfiki danej transakcji. Przejcie modelu anglosaskiego w sposb zauwaalny objo rwnie mechanizmy ustalania ceny w transakcjach M&A. Zarwno w zagranicznym, jak i w polskim obrocie gospodarczym, stosuje si obecnie najczciej trzy nastpujce mechanizmy: closing accounts, earn-out oraz locked box. Kady z tych mechanizmw zwizany jest z pewnymi korzyciami oraz ryzykami, a wybr powinien zosta dokonany po dokadnej analizie oczekiwa stron oraz specyfiki danej transakcji. Gdy mwimy poniej o ustalaniu ceny odnosimy si do kocowej fazy transakcji, w ramach ktrej ostateczna cena musi zosta ustalona. Mwimy tu wic o ustalaniu ceny w fazie, ktr umownie mona nazwa faz prawnicz transakcji. W fazie negocjacji cena jest przedmiotem znacznie bardziej wzgldnych, spekulatywnych ustale, czsto opartych na raczej subiektywnych przesankach.
12
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
c o r p u s Mechanizm closing accounts Mechanizm ten polega na weryfikacji i dostosowaniu ceny w oparciu o sprawozdanie finansowe, sporzdzone na dzie finalizacji transakcji, przygotowane przez jedn ze stron oraz zweryfikowane przez drug stron po finalizacji. Mona zaryzykowa stwierdzenie, e jest to najczciej stosowany sposb ustalenia ceny we wspczesnych transakcjach akwizycyjnych. Uwzgldnia on bowiem denie stron do ustalenia ceny w oparciu o warto spki wanie na dzie finalizacji. W takim przypadku adna z nich nie ponosi ryzyka utraty/zwikszenia wartoci spki w okresie pomidzy dniem wyceny spki, dokonywanej przewanie na etapie negocjacji, a ostatecznym zamkniciem transakcji. W braku zastosowania omawianego mechanizmu potencjalne ryzyko po obu stronach jest tym wiksze, e okres pomidzy dokonaniem wyceny spki na etapie negocjacji, a sam finalizacj transakcji moe wynosi kilka lub nawet kilkanacie miesicy. W wielu przypadkach wycena taka sporzdzana jest w oparciu o zaudytowane sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy, a czsto oparta jest ona o sprawozdanie sporzdzone na koniec ostatniego miesica przed podpisaniem umowy sprzeday. Naley jednak pamita, e moment podpisania umowy oraz moment finalizacji dzieli przewanie okres co najmniej 2-3 miesicy, przeznaczonych na spenienie si warunkw okrelonych w umowie, w tym gwnie na uzyskanie zgody organu antymonopolowego na dokonanie transakcji. W okresie tym moe wic doj zarwno do znacznego obnienia, jak i wzrostu wartoci spki. Z powyszych wzgldw naturalnym rozwizaniem, uwzgldniajcym interesy obu stron, jest ustalenie ostatecznej ceny w oparciu o sprawozdanie finansowe sporzdzone na dzie finalizacji transakcji. Z drugiej strony metoda closing accounts wie si dla obu stron z brakiem pewnoci co do wysokoci ostatecznej ceny na etapie wyceny spki w trakcie negocjacji, zwaszcza, gdy od dnia dokonania takiej wyceny do dnia finalizacji mija duszy okres. Ponadto mechanizm ten moe doprowadzi do sporu sdowego w przypadku, w ktrym jedna ze stron nie jest w stanie zaakceptowa ostatecznej wyceny spki. Z uwagi na swj charakter i cel, mechanizm closing accounts skada si z kilku etapw, a ostateczne ustalenie ceny nastpuje po zamkniciu transakcji. Ogln zasad dziaania omawianego mechanizmu jest dostosowanie ceny w oparciu o sprawozdanie finansowe sporzdzone na dzie finalizacji. Niezalenie od rodzaju parametrw finansowych, na ktrych strony opary kalkulacj ceny (warto aktyww netto - NAV, mnonik wartoci EBIDA, pomniejszenie z gry okrelonej ceny o warto czystego zaduenia), tre takiego sprawozdania moe doprowadzi do obnienia lub podwyszenia ceny, w zalenoci od tego, czy parametry finansowe spki ulegy podwyszeniu czy obnieniu w stosunku do parametrw bdcych podstaw kalkulacji ceny wstpnej, wypaconej kupujcemu w dniu finalizacji. Niezalenie od szczegowych rozwiza, proces weryfikacji ceny na podstawie closing accounts zawsze skonstruowany jest w sposb umoliwiajcy kontrol treci sprawozdania przez
l e x
Prawo handlowe
obie strony, a w przypadku braku porozumienia stron co do tej treci rozstrzygnicie zaistniaego sporu przez niezaleny podmiot audytorski. W modelowym ukadzie sprawozdanie na dzie finalizacji jest przygotowywane przez jedn ze stron (przewanie sprzedajcego) po zamkniciu transakcji. Alternatywnie, sprzedajcy na kilka dni przed finalizacj przygotowuje sprawozdanie szacunkowe. Nastpnie sprawozdanie takie jest weryfikowane przez drug stron po finalizacji, tj. w momencie, w ktrym kupujcy posiada ju peen dostp do dokumentw spki. Jeeli strona weryfikujca sprawozdanie wniesie zastrzeenia do jego treci, umowa przewiduje przewanie moliwo omwienia rozbienoci i uzgodnienie treci sprawozdania przez same strony. W przypadku, w ktrym strony nie dojd do porozumienia w kwestii wysokoci ostatecznej ceny w oparciu o sprawozdanie na dzie finalizacji, cena ta jest ustalana przez niezalenego audytora, okrelonego w umowie lub wybranego zgodnie przez obie strony. Wycena dokonana przez audytora wie obie strony i nie podlega dalszym negocjacjom.
Korzyci
- mechanizm ten umoliwia ustalenie ceny odpowiadajcej wartoci spki w momencie dojcia transakcji do skutku; - obie strony unikaj ryzyka utraty/wzrostu wartoci spki w okresie pomidzy wycen spki w trakcie negocjacji a finalizacj transakcji
Ryzyka/minusy
- na etapie negocjacji oraz zawarcia umowy strony nie znaj ostatecznej ceny; - po finalizacji transakcji istnieje konieczno dokonywania dalszych rozlicze; - istnieje ryzyko sporu dotyczcego ostatecznej wysokoci ceny.
Mechanizm earn-out Mechanizm ten polega na ustaleniu ostatecznej ceny w oparciu o przysze wyniki finansowe spki. W przypadku osignicia przez spk okrelonych wynikw, kupujcy zobowizany jest do uzupenienia kwoty ceny zapaconej w dniu finalizacji. Kwota ceny zostaje rozbita na wypat dokonywan z gry, tj. w momencie finalizacji transakcji (tzw. upfront payment), oraz jedn lub wicej wypat uzalenionych od przyszych wynikw spki. Mechanizm ten jest stosowany najczciej w przypadkach, gdy: kupujcy nie ma pewnoci co do przyszych wynikw spki, w szczeglnoci, gdy transakcja dotyczy nowej, dynamicznie rozwijajcej si spki lub gdy spka dziaa w brany charakteryzujcej si du zmiennoci i nieprzewidywalnoci wynikw; transakcja przewiduje, e dotychczasowi waciciele bd zarzdza spk przez uzgodniony okres po transakcji, co ma czsto miejsce w przypadku spek usugowych, opartych na wiedzy, dowiadczeniu i kontaktach dotychczasowych waciRES IN COMMERCIO | LIPIEC 2011 | 13
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
cieli. W takim przypadku mechanizm earn-out stanowi narz- cemu moliwo uzyskania kwoty, ktrej kupujcy nie zgodziby dzie motywujce sprzedajcych-menaderw do zwikszania si zapaci w ramach ceny sztywnej. Metoda earn-out moe wartoci spki po transakcji. wic stanowi pomost czcy czsto do odlege wyobraenia stron co do wartoci spki, a w konsekwencji jego zastosowaMechanizm earn-out wie finansowo sprzedajcego, przenie moe umoliwi finalizacj transakcji, w ktrej strony nie s wanie na okres od jednego do trzech lat, i nagradza go za w stanie osign porozumienia co do kwoty ceny wypacanej osignicie przez spk oczekiwanych celw finansowych. Jak bezporednio w momencie finalizacji. wspomniano, jest on bardzo czstym elementem transakcji sprzeday powizanych z zatrudnieniem sprzedajcych jako Pomimo powyszych zalet, naley pamita, e mechanizm menaderw spki. earn-out jest rozwizaniem bardziej ryzykownym dla sprzedajcego ni klauzula closing accounts. Sprzedajcy, tracc kontrol Klauzula earn-out moe by rwnie przydatnym narzdziem nad spk, jest naraony na manipulacj jej wynikami przez w sytuacji, w ktrej sprzedajcy przewiduje istotny wzrost kupujcego, majc na celu zanienie ceny. wskanikw finansowych spki w pewnym okresie po transakcji (np. w zwizku z duym prawdopodobiestwem zawarcia Zastosowanie mechanizmu earn-out musi opiera si wic na przez spk znaczcego kontraktu), przy czym z perspekty- moliwie szczegowym opisie warunkw jej stosowania. Istotwy kupujcego ryzyko niespenienia si takich prognoz jest zbyt ne jest dokadne okrelenie zasad ksigowoci i raportowania due, aby z gry uwzgldni je przy wycenie. finansowego, w oparciu o ktre weryfikowany bdzie wynik finansowy spki, bdcy punktem odniesienia dla ostatecznej Ponadto, earn-out moe stanowi kompromis w ramach wysokoci ceny. W zasadzie dla oceny owego targetowego uzgadniania ceny sprzeday, rwnowacy obawy kupujcego wyniku naley oprze si na dotychczasowych reguach ksico do przyszych wynikw spki oraz nierzadko zbyt optymi- gowoci stosowanych w spce, nawet w przypadku, gdy po styczne prognozy prezentowane przez sprzedajcego. Innymi przejciu przez kupujcego spka przesza ju na inny system sowy, mechanizm ten z jednej strony chroni kupujcego przed ksigowoci i raportowania wynikw. przepaceniem za nabywan spk, z drugiej za daje sprzedaj-
14
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
C O R P U S Kluczowe jest rwnie precyzyjne zdefiniowanie w umowie mechanizmu earn-out tak, aby zminimalizowa ryzyko manipulacji czynnikami finansowymi bdcymi podstaw kalkulacji dodatkowej ceny. Przykadowo, jeeli kalkulacja oparta jest na zysku operacyjnym spki, sprzedajcy powinien zadba o prawidowe zdefiniowanie kosztw operacyjnych poprzez wyczenie lub ograniczenie wysokoci niektrych kosztw, takich jak opaty za usugi doradcze, management fees, koszty transakcyjne. Kupujcy, zwaszcza bdcy czci wikszej grupy kapitaowej, moe bowiem przenie koszty dziaalnoci na targetow spk, wypaczajc jej wynik. Z uwagi na moliw manipulacj wynikami ze strony kupujcego oraz co najmniej czciow utrat kontroli sprzedajcego nad spk, sprzedajcy powinien rwnie dy do uzyskania jak najwikszej czci ceny ju w momencie finalizacji. Ryzyko po stronie sprzedajcego jest zdecydowanie mniejsze w sytuacji, w ktrej mechanizm earn-out stanowi jedynie uzupenienie ceny, nie za sposb kalkulacji gwnej czci ceny.
l e x
Prawo HANDLOWE
Korzyci
- mechanizm ten umoliwia ustalenie ceny w przypadkach, w ktrych trudno ustali rzeczywist warto spki ze wzgldu na brak pewnoci co do jej przyszych wynikw; - w transakcjach zwizanych z dalszym zarzdzaniem spk przez dotychczasowych wacicieli mechanizm ten stanowi dogodne narzdzie motywacyjne dla sprzedajcych po finalizacji transakcji; - mechanizm ten stanowi moe kompromis w przypadku niemoliwoci osignicia przez strony porozumienia co do wysokoci ceny wypacanej w momencie finalizacji.
Ryzyka/minusy
zany mechanizm jest dla ten obu zwistron
z brakiem pewnoci co do ostatecznej kwoty ceny; - nieosignicie targetowych wynikw spki moe skutkowa uzyskaniem przez sprzedajcego ceny znacznie niszej ni oczekiwana przez niego w momencie finalizacji transakcji; - po stronie sprzedajcego istnieje ryzyko wypaczenia wyniku spki przez kupujcego; - po obu stronach istnieje ryzyko sporu co do ustalenia wysokoci ostatecznej ceny
Zastosowanie sztywnej ceny przynosi korzyci przede wszystkim sprzedajcemu. Daje mu bowiem pewno co do kwoty, jak uzyska on w wyniku transakcji. Sprzedajcy nie jest zmuszony do przeprowadzania procesu dostosowania ceny, w tym przygotowywania sprawozdania finansowego na dzie finalizacji. Przede wszystkim za unika on ewentualnego sporu z kupujcym, dotyczcego wysokoci ostatecznej ceny ustalonej w oparciu o sprawozdanie na dzie finalizacji. Mechanizm ten wie si oczywicie z pewnym ryzykiem dla obu stron. Dla kupujcego najwiksze ryzyko zwizane jest z potencjaln utrat wartoci przez spk w okresie pomidzy dniem, na ktry zostao sporzdzone sprawozdanie bdce podstaw kalkulacji ceny a dniem finalizacji. Lustrzanym ryzykiem jest dla sprzedajcego wzrost wartoci spki w tym okresie. Sprzedajcy, ktry obawia si wzrostu wartoci spki do dnia finalizacji moe jednak wyeliminowa ryzyko wzrostu wartoci spki poprzez wynegocjowanie odsetek od ceny liczonych od dnia, na ktry zostao sporzdzone sprawozdanie do dnia finalizacji. W praktyce duo wiksze ryzyko spoczywa na kupujcym, ktry naraony jest na wyprowadzenie przez sprzedajcego majtku ze spki. Z tego wzgldu w ramach transakcji z uyciem omawianego mechanizmu istotne jest zapewnienie, i warto spki w okresie przejciowym pozostanie w zamknitej skrzyni wraz z ustalon cen. Umowy sprzeday w tego typu transakcjach powinny wic zawiera szereg postanowie majcych na celu ochron kupujcego przed wyciekiem wartoci spki ze skrzyni.
Mechanizm locked box
Istot mechanizmu locked box oddaje sama jego nazwa. Polega on na ustaleniu przez strony ceny sztywnej, przewanie w oparciu o sprawozdanie finansowe sporzdzone na okrelony dzie przed zawarciem umowy. Cena nie podlega jakiejkolwiek weryfikacji po finalizacji transakcji. Innymi sowy, warto spki odzwierciedlona w cenie zostaje ustalona na okrelon dat przed transakcj i zamknita w skrzyni.
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
15
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
Zaufanie a cena
Do kluczowych postanowie w tym zakresie naley zobowizanie sprzedajcego, i w okresie przejciowym nie dojdzie do wycieku rodkw ze spki na rzecz sprzedajcego, przy czym poprzez wyciek rozumie si przede wszystkim podjcie uchway w sprawie wypaty dywidendy na rzecz sprzedajcego, zwrot dopat, zwrot kosztw transakcyjnych na rzecz sprzedajcego, wszelkie inne zobowizania do wypaty jakichkolwiek kwot na rzecz sprzedajcego, powstae po dniu sporzdzenia sprawozdania czy te zrzeczenie si roszczenia wobec sprzedajcego, jak rwnie wszelkie inne wypaty na rzecz sprzedajcego wynikajce z transakcji zawartych poza normalnym tokiem dziaalnoci spki i nie na warunkach rynkowych.
Wybr sposobu finalizowania ceny jest przede wszystkim ryzykiem kupujcego. Od strony ryzyka kupujcego przedstawilimy powszechnie dostpne metody, od najmniej do najbardziej ryzykownej. Skonno do akceptowania ryzyka jest wyrazem zaufania kupujcego do sposobu prowadzenia biznesu przez sprzedajcego, za zaufanie bardzo czsto wynika wprost z wyniku badania kupowanego biznesu. Na to wszystko nakada si kultura korporacyjna kupujcego, w tym stosunek do ryzyka transakcyjnego.
Wedug naszych obserwacji metoda closing accounts naley Ponadto umowa powinna zawiera zobowizanie sprze- do zdecydowanie najczciej stosowanych na rynku polskim, dajcego do prowadzenia dziaalnoci spki w okresie zwaszcza w ramach rednich i wikszych transakcji typu przejciowym wycznie w standardowy w takim biznesie m&a. sposb. Sprzedajcy powinien rwnie ponosi pen odpowiedzialno z tytuu niedozwolonych wypat na jego rzecz w okresie przejciowym, tj. zwrci kupujcemu kwoty takich wypat w penej wysokoci. Ochrona przed naduyciami moe by wzmocniona poprzez wprowadzenie do zarzdu osoby reprezentujcej interesy kupujcego.
Opisane powyej ryzyka po stronie kupujcego mog nasuwa pytanie, co skania kupujcych do wyraenia zgody na jego zastosowanie. Tymczasem mechanizm ten jest powszechnie stosowany w praktyce, zwaszcza w przypadku mniejszych transakcji. Naley zauway, e przede wszystkim znacznie upraszcza on struktur transakcji. Obie strony z gry wiedz dokadnie, jakie s warunki transakcji, a po finalizacji transakcji strony nie s wzajemnie zwizane adnymi dodatkowymi rozliczeniami. Mechanizm ten ten jest wic korzystny nie tylko dla sprzedajcego, ale rwnie dla kupujcego, pod warunkiem, e kupujcy odpowiednio zabezpieczy swoje interesy w okresie przejciowym oraz e okres pomidzy ustaleniem ceny a finalizacj transakcji nie jest zbyt odlegy.
Korzyci
- pewno co do wysokoci ceny w dniu finalizacji transakcji i zwizane z tym uproszczenie struktury transakcji; - uniknicie ryzyka sporw co do ostatecznej wysokoci ceny.
Ryzyka/minusy
- po stronie kupujcego istnieje ryzyko wyprowadzenia majtku spki przez sprzedajcego; - po stronie sprzedajcego istnieje ryzyko zwikszenia wartoci spki w okresie przejciowym; - z uwagi na brak weryfikacji ceny po finalizacji, kupujcy zmuszony jest do przeprowadzenia szczegowego audytu finansowego transakcj. spki przed jakub.salwa@tomczak.pl aplikant drugiego roku aplikacji przy Okrgowej Radzie Adwokatw. Specjalizuje si w transakcjach typu M&A. Wspuczestniczy w powstaniu opracowa na temat poczenia spek i spki komandytowej
16
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
C O R P U S
l e x
Prawo HANDLOWE
Jakub Pietrasik
Wykrelenie spki
Problematyka wykrelania z Krajowego Rejestru Sdowego spek kapitaowych posiadajcych niespacone zobowizania jest niezwykle kontrowersyjna. W wietle przepisw obowizujcego prawa, jak rwnie orzecznictwa Sdu Najwyszego, wykrelenie spki w takiej sytuacji jest nie tylko dopuszczalne, ale wrcz podane i celowe. Zagadnienie to budzi jednak skrajne emocje zwaszcza wrd wierzycieli, ktrzy czsto nie wiedz, e wykrelenie spki z KRS nie pozbawia ich rodkw ochrony prawnej zmierzajcych do skutecznego wyegzekwowania niespaconych wierzytelnoci.
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
17
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
w siedzibie spki to sprawozdanie i zoy je sdowi rejestrowemu, z jednoczesnym zgoszeniem wniosku o wykrelenie spki z rejestru W obrocie gospodarczym funkcjonuje wiele spek kapita- (art. 288 1 k.s.h.). owych, zwaszcza spek z ograniczon odpowiedzialnoci, ktre istniej jedynie na papierze, mimo e waciciele dawno Teza ju zaprzestali prowadzenia dziaalnoci z ich wykorzystaniem, pozostawiajc je wpisane do rejestru, czsto z nieznacznymi Oglnym celem postpowania likwidacyjnego narzuconym i w rzeczywistoci niecigalnymi dugami. przez Kodeks spek handlowych jest zakoczenie dziaalnoci spki kapitaowej. Przepisy nie nakadaj jednak na likwidowany Taki stan rzeczy jest bardzo niebezpieczny i niepodany podmiot bezwzgldnego obowizku zaspokojenia wszystkich w gospodarce, bo prowadzi do sztucznego utrzymywania wierzycieli i cakowitego uregulowania wszelkich zobowiza pustych bytw prawnych, niezdolnych do podjcia jakichkol- w sytuacji, gdy nie pozwala na to majtek oraz sytuacja finanwiek dziaa czy spenienia jakichkolwiek celw ekonomicznych. sowa spki. Innymi sowy, Kodeks nie warunkuje zakoczenia Jednoczenie stanowi on zagroenie dla inwestorw, ktrzy likwidacji penym zaspokojeniem wszystkich wierzycieli spki. czsto mog by naraeni na zrobienie zotego interesu Jest wrcz odwrotnie obowizki wynikajce z przepisw moze spk posiadajc na papierze wysoki kapita zakadowy, na porwna do obowizkw starannego dziaania, ktrych a w rzeczywistoci zaduon i niewydoln finansowo czy finalne niespenienie nie pociga za sob jakiejkolwiek odpoorganizacyjnie. Abstrahujc od problematyki gwarancyjnej funk- wiedzialnoci, a tym bardziej nie zamyka drogi do wykrelenia cji kapitau zakadowego a raczej jej braku utrzymywanie spki z rejestru. w obrocie spek wydmuszek jest bezcelowe i nie moe Niemono ogoszenia upadoci prowadzi do niczego dobrego. Obok opisanych powyej argumentw powoywanych na gruncie Kodeksu spek handlowych, naley podnie, e Przepisy Kodeksu spek handlowych milcz na temat wykrelenie zaduonej spki z rejestru przedsibiorcw nie zakoczenia likwidacji spki kapitaowej, a co za tym moli- jest moliwe w oparciu o przepisy Prawa upadociowego woci jej wykrelenia z KRS pomimo istnienia nieuregulowanych i naprawczego, ktre znajduj zastosowanie w razie niewypazobowiza. Zawieraj natomiast szereg postanowie dotycz- calnoci. Art. 13 ust. 1 Prawa upadociowego i naprawczego cych przebiegu postpowania likwidacyjnego oraz czynnoci, przewiduje bowiem obligatoryjne oddalenie wniosku o ogojakie maj zosta podjte w jego toku. szenie upadoci, jeli majtek niewypacalnego dunika nie wystarcza na zaspokojenie kosztw postpowania. I tak, przepisy stanowi, e likwidatorzy maj obowizek ogosi o rozwizaniu spki i otwarciu likwidacji, wzywajc jedno- Taka sytuacja ma wanie miejsce w przypadku spek, ktre czenie wierzycieli do zgoszenia ich wierzytelnoci (art. 279 jeszcze przed postawieniem w stan likwidacji nie dysponoway i 465 1 k.s.h.). Ponadto, Kodeks zobowizuje likwidatorw do adnym majtkiem. Naturalne jest, e po otwarciu likwidacji zakoczenia wszelkich biecych interesw spki, cignicia taka spka nie wykae przed sdem upadociowym rodkw wierzytelnoci, wypenienia zobowiza i upynnienia majtku na pokrycie kosztw ewentualnego postpowania upadospki. Jednoczenie zakazuje co do zasady podejmowania ciowego. Biorc wic pod uwag fakt, e upado spki nie przez spk nowych interesw oraz wprowadza znaczne zostaaby ogoszona, poniewa wniosek o ogoszenie upadoci ograniczenia w przedmiocie swobody zbywania nieruchomoci zostaby oddalony, samo skadanie wniosku o ogoszenie upa(art. 282 1 i 468 1 k.s.h.). doci ju zupenie pozbawionej rodkw finansowych spki byoby bezcelowe. Niezalenie od powyszego, przepisy Kodeksu spek handlowych okrelaj moment, w ktrym moliwe jest Na marginesie naley podkreli, e zarwno Kodeks spek najwczeniejsze dokonanie podziau pomidzy wsplnikw handlowych, jak te Prawo upadociowe i naprawcze zawieraj majtku pozostaego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu stosowne instrumenty prawne suce zabezpieczeniu interewierzycieli wyznaczajc tene moment na dzie po sw wierzycieli na wypadek wykrelenia z rejestru podmiotu upywie co najmniej szeciu miesicy lub jed- z niespaconymi zobowizaniami. Zatem fakt wykrelenia nego roku (odpowiednio w przypadku spki spki nie naruszy bezporednio interesw jej wierzycieli, co z ograniczon odpowiedzialnoci i spki akcyjnej) stanowi kolejny argument przemawiajcy za dopuszczalnoci od daty ogoszenia o otwarciu likwidacji i wezwania wykrelenia. wierzycieli (art. 286 1 i 747 1 k.s.h.). Sam podzia masy polikwidacyjnej odbywa si na zasadzie podziau Analogia z innych ustaw proporcjonalnie do iloci udziaw/akcji posiadanych przez poszczeglnych wsplnikw/akcjonariuszy (art. 286 2 i 474 Za moliwoci wykrelenia spki z rejestru przedsibiorcw, 2 i 3 k.s.h.). pomimo istnienia nieuregulowanych zobowiza, przemawiaj rwnie przepisy innych ustaw, w tym w szczeglnoci Co istotne, przepisy Kodeksu spek handlowych nie okre- przepisy Prawa spdzielczego. Podstawowe znaczenie ma laj w sposb jednoznaczny samego momentu zakoczenia w tym zakresie art. 133 Prawa spdzielczego, ktry wprost likwidacji jako takiej. Stanowi jedynie, e po zatwierdzeniu przez zezwala na wykrelenie spdzielni z KRS nawet w sytuacji, zgromadzenie wsplnikw sprawozdania finansowego na dzie gdy majtek spdzielni, ktra zaprzestaa swej dziaalnoci, nie poprzedzajcy podzia midzy wsplnikw majtku pozostaego po wystarcza na pokrycie kosztw postpowania upadociowego. zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli (sprawozdanie likwi- Podobna sytuacja wystpuje rwnie na gruncie przepisw dacyjne) i po zakoczeniu likwidacji, likwidatorzy powinni ogosi wspomnianego ju Prawa upadociowego i naprawczego,
Celowo i kontekst biznesowy
Przepisy nie pomagaj
C O R P U S
ktre dopuszczaj zakoczenie postpowania upadociowego pomimo niezaspokojenia wszystkich wierzycieli z masy upadoci.
l e x
Prawo HANDLOWE
nych moliwoci wymuszenia podjcia przez spk dziaalnoci gospodarczej, co zreszt pozostawaoby w sprzecznoci z zasad wolnoci prowadzenia tej dziaalnoci. W konsekwencji prowadzi to do rozwiza, ktre trudno uzna za racjonalne, utrzymuje Naley zatem stwierdzi, e ustawodawca polski w ujciu bowiem stan, w ktrym istnieje spka nie podejmujca dziaalnoci globalnym dopuszcza moliwo wykrelenia z KRS pod- gospodarczej, a zarazem nie ma realnych moliwoci zaspokojenia miotw z dugami. Sama natomiast moliwo zastosowania jej wierzycieli. Takiego rozwizania nie sposb akceptowa. analogii, o ktrej mowa powyej, zostaa zaakceptowana i potwierdzona przez Sd Najwyszy m.in. w postanowieniu Konkludujc, wykrelenie zaduonej spki z rejestru przedz dnia 18 grudnia 1996 roku, sygnatura akt I CKN 20/96, sibiorcw nie stoi w sprzecznoci z prawem. Co wicej, w ktrym Sd Najwyszy stwierdzi: W drodze analogii do roz- biorc pod uwag ugruntowany ju pogld prezentowany wiza przyjtych w innych postpowaniach naley przyj, e w orzecznictwie Sdu Najwyszego, takie wykrelenie jest moliwe jest wykrelenie z rejestru handlowego spki z o.o., jeeli w peni dopuszczalne i jednoczenie bardzo korzystne z punktu w wyniku przeprowadzonego i zakoczonego () postpowania widzenia obrotu gospodarczego. likwidacyjnego zostanie spieniony cay jej majtek, a mimo to Zastrzeenie zostan niewypenione zobowizania spki. Majc na uwadze powysze stanowisko naley jednak pamita o podstawowym i cakowicie zasadniczym warunku wykrelenia W odpowiedzi na opisany powyej stan rzeczy i brak stosow- zaduonej spki z rejestru. Ot musi ona by niewydolna nej regulacji w Kodeksie spek handlowych, Sd Najwyszy finansowo i organizacyjnie, przy czym taki stan powinien by wyranie zaakceptowa i potwierdzi moliwoci wykrelenia definitywny, a sama spka i jej sytuacja gospodarcza powinny spki kapitaowej z KRS pomimo nieuregulowania przez ni charakteryzowa si brakiem widokw na przyszo. wszystkich zobowiza. W praktyce warunek ten jest speniony, gdy spka od duszeZgodnie z cytowanym powyej postanowieniem Sdu go czasu przed zoeniem wniosku o wykrelenie z rejestru nie Najwyszego z dnia 18 grudnia 1996 roku, sygnatura akt I prowadzi jakiejkolwiek dziaalnoci gospodarczej, w jej struktuCKN 20/96, uregulowanie zobowiza powinno nastpi rze organizacyjnej nie zachodz jakiekolwiek zmiany, a przy tym w najwikszym moliwym stopniu, tzn. w takim zakresie, spka nie posiada jakiegokolwiek majtku. Przyj naley, e w jakim pozwala na to majtek spki. Niniejsze stanowisko taki wanie stan, tzn. cakowity brak aktywnoci przy jednoczezostao wprost potwierdzone w postanowieniu Sdu Naj- snym utrzymywaniu si niespaconych zobowiza, wypenia wyszego z dnia 5 grudnia 2003 roku, sygnatura akt IV CK warunki celowociowe wykrelenia z KRS. Trzeba jednak przy 256/02, w ktrym Sd Najwyszy stwierdzi: Gdyby taki warunek tym wszystkim pamita, e fakt spenienia powyszej przesanki [bezwzgldny obowizek zaspokojenia wszystkich wierzycieli] ma charakter czysto ocenny, a sama ocena dokonywana jest traktowa jako negatywn przesank wykrelenia spki z rejestru, przez sd rejestrowy. to w istocie oznaczaoby to utrzymanie jej bytu, mimo cakowitej utraty zdolnoci uczestniczenia w dziaalnoci gospodarczej przy Bezpieczestwo wierzycieli jednoczesnym braku jakichkolwiek perspektyw co do moliwoci wywizania si z zacignitych zobowiza. Jeeli spka nie Jak ju byo to zasygnalizowane wczeniej, Kodeks spek hanpozostaje we wadaniu jakichkolwiek skadnikw majtkowych, dlowych, jak te Prawo upadociowe i naprawcze, zawieraj to nie sposb w samym tylko jej istnieniu upatrywa moliwoci stosowne instrumenty prawne suce zabezpieczeniu interezaspokojenia przez ni wierzycieli. sw wierzycieli na wypadek wykrelenia z rejestru podmiotu z niespaconymi zobowizaniami. Innymi sowy, zwaszcza wobec wspomnianego ju faktu, i co do zasady nie jest dopuszczalne podjcie w toku likwidacji Wypada tu wspomnie chociaby art. 299 Kodeksu spek jakichkolwiek nowych dziaa gospodarczych, w adnej mie- handlowych, ktry chroni wierzycieli pozwalajc im na pocirze nie naley utosamia likwidacji spki z bezwzgldnym gnicie do odpowiedzialnoci czonkw zarzdu spki, gdy ci obowizkiem uregulowania wszystkich jej zobowiza. Jak nie zoyli w odpowiednim momencie wniosku o ogoszenie definitywnie stwierdzi Sd Najwyszy w postanowieniu z dnia upadoci. Przepis ten jest wic w praktyce podstaw dla eg8 stycznia 2002 roku, sygnatura akt I CKN 752/99: Moliwe zekwowania od konkretnych osb fizycznych wierzytelnoci, jest wykrelenie spki z ograniczon odpowiedzialnoci z reje- a odpowiedzialno tyche osb uzasadniona jest doprowadzestru handlowego take wtedy, gdy w postpowaniu likwidacyjnym niem spki do stanu niewypacalnoci. Co wicej, przepis ten mimo spienienia caego majtku spki nie zostay wypenione znajduje zastosowanie take w przypadku wykrelenia spki wszystkie jej zobowizania. z rejestru, tj. w momencie, gdy ta ju nie istnieje. Niezalenie od powyszego, uzalenienie wykrelenia z rejestru cakowicie niewydolnego podmiotu od uregulowania pozostaych zobowiza naley uzna za niecelowe i nieuzasadnione z punktu widzenia obrotu gospodarczego. W przywoywanym ju postanowieniu z dnia 8 stycznia 2002 roku, sygnatura akt I CKN 752/99, Sd Najwyszy stwierdzi: Oddalenie wniosku o wykrelenie spki z rejestru handlowego z tego powodu, e nie zaspokojono wszystkich wierzycieli prowadzi praktycznie do akceptacji istnienia martwego podmiotu gospodarczego. Nie ma prawPonadto, wierzyciel zawsze moe zastosowa art. 21 ust. 3 Prawa upadociowego i naprawczego, zgodnie z ktrym czonkowie zarzdu ponosz odpowiedzialno za szkod wyrzdzon wskutek niezoenia wniosku o ogoszenie upadoci w przepisanym terminie, jak rwnie art. 586 Kodeksu spek handlowych, ktry stanowi, e czonek zarzdu, ktry nie zgosi wniosku o upado spki pomimo powstania warunkw uzasadniajcych upado spki, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolnoci albo pozbawienia wolnoci do roku.
Sd Najwyszy rozumie potrzeby obrotu?
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
Jak zatem wynika z powyszego, fakt wykrelenia z rejestru zaduonej spki nie narusza bezporednio interesw jej wierzycieli, ktrzy posiadaj do skuteczne instrumenty prawne zmierzajce do ochrony ich interesw. A w kadym razie dokadnie te same, gdy spka istnieje, ale sama dugw spaci ju nie moe. Stanowi to powinno podstawowy argument zmierzajcy do przekonania przeciwnikw opisywanej tutaj koncepcji fakt wykrelenia spki z dugami nie zamyka drogi ochrony przez wierzycieli ich interesw, a jednoczenie jest bardzo korzystny z biznesowego punktu widzenia. Aspekt podatkowy
zobowizania stanowi bdzie dla spki przychd podatkowy. Na pocztku wspomnie naley, e omawiana sytuacja, tak samo jak w Kodeksie spek handlowych, nie zostaa uregulowana w ustawie podatkowej. Trzeba zatem dokona wykadni przepisw i na ich podstawie udzieli odpowiedzi na postawione pytanie. Przychd?
Art. 12 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osb prawnych stanowi, e przychodami osoby prawnej Abstrahujc od problematyki materialnoprawnej, w tym s w szczeglnoci wartoci umorzonych lub przedawmiejscu naley zwrci uwag na podatkowy aspekt koncepcji nionych zobowiza, w tym z tytuu zacignitych wykrelenia z rejestru spki kapitaowej posiadajcej nieure- poyczek lub kredytw. Niniejszy przepis odwouje gulowane zobowizania. Ot wraz z przeprowadzeniem si jednoczenie do art. 14 ust. 3 pkt 8, zgodnie z ktrym przedmiotowego wykrelenia pojawia si pytanie, czy fakt do przychodw nie zalicza si kwot stanowicych rwnowarwykrelenia, a tym samym fakt formalnego podarowania to umorzonych zobowiza, w tym take z tytuu poyczek spce jako osobie prawnej jej dugu, stanowi opodatkowa- lub kredytw, jeeli umorzenie zobowiza jest zwizane z: ny przychd w wietle ustawy o podatku dochodowym od osb prawnych. Innymi sowy czy warto niespaconego
c o r p u s
l e x
Prawo handlowe
a) bankowym postpowaniem ugodowym w rozumieniu i bd wykazane w deklaracji CIT-8. Wygasn one przepisw o restrukturyzacji finansowej przedsibiorstw natomiast z chwil wykrelenia spki z rejestru i bankw lub i jako takie nie spowoduj powstania przychodu. b) postpowaniem upadociowym z moliwoci zawarcia ukadu w rozumieniu przepisw Prawa upadociowego Potwierdzenie dopuszczalnoci i naprawczego lub c) realizacj programu restrukturyzacji na podstawie odrbPowysza wykadnia przepisw ustawy o podatku dochonych ustaw. dowym od osb prawnych znajduje pene potwierdzenie w indywidualnej interpretacji podatkowej, wydanej w dniu Jak wynika z powyszego, z zastrzeeniem trzech wy- 8 grudnia 2009 roku przez Dyrektora Izby Skarbowej jtkw, ktre jednak nie maj zastosowania przy wykre- w Katowicach (sygnatura IBPBI/2/423-1075/09/PP). Jest ona laniu zaduonej spki z rejestru, co do zasady kade take zbiena i zgodna z zasadniczym celem wykrelenia zaumorzenie zobowizania bdzie stanowio przychd, duonej spki. Nie sposb bowiem uzna, e prawo (przede ktry powinien zosta opodatkowany. Niemniej jednak wszystkim Kodeks spek handlowych) zezwala na wykrelenie w tym miejscu pojawia si kolejny problem zwizany z rozu- z rejestru spki pomimo istnienia niespaconych zobowiza mieniem pojcia umorzenia zobowizania. Jako e ustawa i jednoczenie traktuje wynikajce z tego faktu wyganicie podatkowa nie definiuje niniejszego pojcia, naley odnie si zobowizania jako przychd podlegajcy opodatkowaniu pow tej mierze do przepisw Kodeksu cywilnego. I tak te nale- datkiem dochodowym. y stwierdzi, e na tle zasad prawa cywilnego wierzytelno moe zosta umorzona w trybie potrcenia, odnowienia lub Prowadzioby to do cakowicie absurdalnej sytuacji i stanowizwolnienia z dugu. oby bdne koo jedne zobowizania mona byoby wykreli razem ze spk, inne natomiast blokowayby procedur wykreUmorzenie zobowizania lenia. Skoro zatem nawet Sd Najwyszy dopuci moliwo przedmiotowego wykrelenia, przepisy ustawy podatkowej W aspekcie podatkowym stwierdzi naley, e aden powinny by tak interpretowane, aby umoliwi przeprowaz trzech sposobw przywoanych powyej nie wchodzi dzenie omawianej koncepcji w rzeczywistoci. w gr w przypadku podarowania dugu spce wykrelanej z rejestru pomimo istnienia niespaconych zobowiza. Konkluzja Potrcenie bowiem nie generuje jakiegokolwiek przychodu w wietle podatku dochodowego dwa podmioty dokonuj po Jak wynika z przedstawionej argumentacji, a zwaszcza prostu wzajemnego rozliczenia w drodze kompensaty wzajem- z orzecznictwa Sdu Najwyszego, wykrelenie z KRS cakonych wierzytelnoci. To samo odnie naley do odnowienia, wicie niewydolnej spki, pomimo posiadania przez ni nieurektre de facto polega przecie na zastpieniu jednego wiad- gulowanych zobowiza, jest w peni dopuszczalne i zgodne czenia innym. W przypadku natomiast zwolnienia z dugu, aby z prawem. Co wicej, z praktycznego i biznesowego punktu generowao ono przychd, musiaoby zosta przeprowadzo- widzenia jest wrcz podane, zwaszcza w wietle faktu, ne na podstawie nieodpatnej umowy. W sytuacji wykrelenia e wierzyciele wykrelanej spki dysponuj caym szeregiem z rejestru jakakolwiek umowa nie jest zawierana. rodkw prawnych pozwalajcych na skuteczn ochron ich interesw Biorc to pod uwag, naley stwierdzi, e wyganicie zobowiza spki wykrelanej pomimo posiadania niespaconych zobowiza nie moe by kwalifikowane jako umorzenie zobowizania. Prawo cywilne zawiera bowiem zamknity katalog umorze, ktry nie obejmuje przedmiotowego wykrelenia. Wyganicie zobowiza spki wskutek wykrelenia jej z KRS nie bdzie stanowi nieodpatnej umowy zwolnienia z dugu, nastpi bowiem automatycznie, w drodze konstytutywnego postanowienia sdu. Nie bdziemy mie zatem do czynienia z jakkolwiek umow. Co wicej, po stronie spki nie nastpi adne przysporzenie w momencie wyganicia zobowizania (czyli w momencie, ktry ewentualnie mgby zosta uznany za umorzenie) spka nie bdzie ju istnie. Z punktu widzenia obowizku skadania deklaracji podatkowych, opisywana tutaj koncepcja rwnie wydaje si by dopuszczalna, a wykrelanej spce nie mona zarzuci nieuczciwego postpowania. W przypadku bowiem zakoczenia likwidacji, spka powinna zamkn ksigi rachunkowe na dzie zakoczenia dziaalnoci, w tym rwnie na dzie zakoczenia likwidacji (art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o rachunkowoci). W zwizku z powyszym uzna naley, e rok podatkowy spki zakoczy si z dniem zakoczenia likwidacji, a na ten dzie zobowizania spki bd jeszcze istnie
jakub.pietrasik@tomczak.pl prawnik, aplikant radcowski przy Okrgowej Izbie Radcw Prawnych w Warszawie; zajmuje si prawem materialnym cywilnym i handlowym oraz prawem procesowym.
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
Komentarze Res in Commercio

Pity rozdzia opracowania powiconego przeksztaceniu spek powicony jest roli biegego rewidenta w toku przeksztacenia. Nie sposb nie zauway, e t kwesti uwaamy na najbardziej kontrowersyjn, aby nie powiedzie, e dwuznaczn w caym systemie przeksztacenia spek uregulowanym w Kodeksie spek handlowych. Przy przeksztaceniach mamy do czynienia z biegym rewidentem, a nie, jak w przypadku pozostaych operacji transformacyjnych, po prostu z biegym. Kompetencja formalna biegego jest wic wziej i cilej okrelona, natomiast kompetencja faktyczna jest tak samo niejasna, jak w przypadku pozostaych transformacji (przy podziale oraz poczeniu spek). Niejasna pozostaje kluczowa dla caego procesu kwestia, mianowicie czy, a jeeli tak, to na jakiej podstawie biegy rewident moe zatrzyma, zablokowa proces przeksztaceniowy. W naszym opracowaniu staramy si promowa zdecydowanie liberaln wykadni przepisw w tej mierze, a to oznacza, e staramy si ogranicza rol biegego rewidenta i dziaajcego na podstawie opinii biegego sdu rejestrowego. Sdzimy bowiem, e przeksztacenie, podobnie jak podzia i poczenie spek, jest operacj blisk kontraktowej swobodzie umw i tylko absolutnie szczeglne wzgldy mog stan jej na przeszkodzie.
22
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
c o r p u s
l e x
Prawo handlowe
Przeksztacenie spek Cz pita
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
23
C O R P U S
Prawo HANDLOWE
l e x
Przeksztacenie spek. Cz pita.
Rozdzia pity
Rola biegego w procedurze przeksztaceniowej
5.1. Wyznaczenia biegego - uwagi oglne

164
165
Zgodnie z przepisami Kodeksu spek handlowych plan przeksztacenia powinien by zbadany przez biegego rewidenta w zakresie poprawnoci i rzetelnoci (art. 559 par. 1 Kodeksu). Wniosek o wyznaczenie biegego skada spka do sdu waciwego miejscowo dla adresu spki. O wyznaczenie biegego spka powinna wnosi wraz ze zoeniem planu przeksztacenia. W toku postpowania w zwizku z rol biegego, podejmowane s przez sd rejestrowy nastpujce decyzje: (1) sd przyjmuje plan przeksztacenia i wcza go do akt rejestrowych spki; (2) sd wzywa strony do uiszczenia zaliczki na poczet wynagrodzenia biegego; (3) sd wyznacza biegego i zobowizuje go do przedoenia mu opinii wraz z planem przeksztacenia w oznaczonym terminie; (4) sd przyjmuje opini biegego w przedmiocie planu przeksztacenia do akt rejestrowych spki oraz przyznaje biegemu wynagrodzenie.
168
169
5.2. Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegego

166
167
Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegego pobierana jest w trybie art. 1304 par. 1 Kodeksu postpowania cywilnego, zgodnie z ktrym strona, ktra wnosi o podjcie czynnoci poczonej z wydatkami, obowizana jest uici zaliczk na ich pokrycie w wysokoci i terminie oznaczonym przez sd. W praktyce sdu rejestrowego wyksztaciy si jednak pewne odmiennoci w tej kwestii. Zobowizanie do uiszczenia zaliczki nakadane jest pod rygorem egzekucji, nie za pod rygorem zaniechania czynnoci. Naley to wiza z faktem, e wyznaczenie biegego objte jest postpowaniem reje-
170
strowym, ktre ma charakter wyodrbniony w przepisach kodeksu postpowania cywilnego, nie jest to zatem standardowa procedura cywilna. Nie ma okrelonej kwoty zaliczki na poczet wynagrodzenia za zbadanie planu przeksztacenia. Przyjo si da od stron na ten cel od dwch do trzech tysicy zotych. To zreszt uzalenione jest od kosztw lokalnych i praktyki lokalnej. Zwykle koszty te najwysze s w Warszawie. Umowno caej procedury badania przez tak zwanego niezalenego biegego polega na tym, e biegymi s niemal zawsze ci sami biegli, ktrzy sporzdzaj rokrocznie badanie ksig zgodnie z ustaw o rachunkowoci oczywicie przy zaoeniu, e spka podlega obowizkowemu badaniu ksig. Gdyby sd wyznacza biegego z zewntrz, albo co gorsza, z listy biegych sdowych, badanie mogoby przeduy si do znacznych, godnych wspczucia rozmiarw o problemie tym piszemy jeszcze w dalszej czci rozdziau. Z tej te przyczyny najbardziej sensownym sposobem rozliczenia biegego zamiast uiszczania zaliczki byoby bezporednie rozliczenie przeksztacanej spki z biegym, bo zazwyczaj spka zna biegego, o ktrego wyznaczenie wnosi. W przepisach Kodeksu nie ma takich zapisw, ktre by to uniemoliwiay, poniewa w Kodeksie w ogle nie ma mowy o zaliczce, tylko o okreleniu przez sd wynagrodzenia za prac biegego i zatwierdzeniu jego rachunkw. Sdzimy, e faktyczna we wszystkich znanych nam przypadkach pozycja biegego jako osoby wskazywanej przez przeksztacan spk powinna pozwoli na takie wanie zliberalizowanie obiegu pienidzy i pozostawienie rozliczenia z biegym samej spce. Jak usytuowanie biegego w polskiej procedurze przeksztacenia spki ma si do jego niezalenoci to ju zupenie inne zagadnienie.
24
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
C O R P U S
l e x
Prawo HANDLOWE
5.3. Osoba biegego

171
172
173
174
175
176
Pojcie biegego rewidenta jest pojciem ustawowym, zawartym w ustawie z dnia 7 maja 2009 roku o biegych rewidentach i ich samorzdzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozda finansowych oraz o nadzorze publicznym. Zawd biegego rewidenta polega na wykonywaniu czynnoci rewizji finansowej. Z powyszego wynika, e zadanie badania planu przeksztacenia powierzone by moe jedynie osobie wpisanej na list biegych rewidentw. Oznacza to, e badanie planu przeksztacenia nie moe by powierzone, na przykad rzeczoznawcy posiadajcemu status biegego. Jest to raca i niemoliwa do zrozumienia rnica w stosunku do przepisu dotyczcego planu poczenia (art. 502 Kodeksu), jak rwnie planu podziau (art. 537 Kodeksu), gdzie mwi si jedynie o biegym, nie za o biegym rewidencie. Nie sposb nie zauway e taka redakcja przepisw wyglda niekiedy na zupenie przypadkow. W rzeczywistoci bowiem przeksztacenie jest, jak si wydaje, najmniej skomplikowan i najmniej kompetencji wymagajc operacj wrd przeksztace podmiotowych. Wymg badania planu przeksztacenia przez biegego rewidenta nie za przez biegego, jako to ma miejsce w przypadku pozostaych przeksztace podmiotowych, jest za wymogiem dalej idcym i bardziej formalnym. Tak wyglda twrczy wkad polskiego legislatora biznesowego w upraszczanie rozwiza i procedur w porwnaniu z legislatorem unijnym. W praktyce wyznaczenie biegego rewidenta w zdecydowanej wikszoci przypadkw polega na wskazaniu sdowi rejestrowemu przez przeksztacan spk osoby, ktra zostanie powoana do zbadania planu przeksztacenia. Na biegego powoa mona jedynie konkretnie wskazan osob fizyczn. Teoretycznie, zgodnie z przepisami Kodeksu postpowania cywilnego, do zbadania planu przeksztacenia monaby te wyznaczy instytut naukowy lub naukowobadawczy. Z uwagi na rodzaj badania nie jest to jednak praktykowane. Bdne natomiast jest wskazanie firmy jako potencjalnego biegego, chociaby podmioty te zatrudniay osoby lub wsppracoway z osobami, ktrym mogoby zosta powierzone zbadanie planu przeksztacenia. Celem prawidowego wskazania sdowi rejestrowemu osoby biegego naley poda jej imi, nazwisko oraz adres do korespondencji. Z praktycznych powodw zaleca si, aby by to adres domowy biegego, nie za adres pracodawcy lub miejsca wykonywania przez biegego dziaalnoci gospodarczej. Z uwagi na ochron danych osobowych sdy powinny chroni takie dane przed publicznym dostpem, ale z tego co nam wiadomo, obecnie tego nie robi. Bez znaczenia jest okoliczno, czy osoba wskazana przez przeksztacan spk na potencjalnego biegego ma status biegego sdowego. Jak powiedziano, musi to by osoba wpisana na list biegych rewidentw. Sd rejestrowy nie bada czy osoba wskazana we wniosku ma niezbdne kwalifikacje do zbadania planu przeksztacenia. Sd rejestrowy nie jest take zwizany sugesti wnioskodawcw dotyczc osoby biegego. Okrelenie preferowanej osoby
biegego nie ma formalnego statusu wniosku. Dokonujc odmiennego od yczenia przeksztacanej spki wyboru biegego, sd rejestrowy formalnie nie podejmuje decyzji w przedmiocie odmowy wyznaczenia osoby wskazanej przez wnioskodawcw. Nie jest zatem moliwe zaskarenie decyzji w tym przedmiocie. Niemniej jednak odmowa powoania biegego rewidenta zaproponowanego przez strony w praktyce zdarza si niezwykle rzadko.
177
Naley wreszcie zauway, e przepisy Kodeksu nie wskazuj w sposb jednoznaczny zakresu opinii biegego, co oczywicie powoduje ogromn, niezbyt funkcjonaln z punktu widzenia procesu przeksztacenia swobod w formuowaniu opinii.
5.4. Wsppraca z biegym przy sporzdzaniu opinii

178
179
Technika sporzdzenia opinii nie podlega regulacji Kodeksu. Spka nie jest zobowizana do skadania dodatkowego egzemplarza planu przeksztacenia do sdu rejestrowego celem przekazania go biegemu. Od chwili wyznaczenia biegego to przeksztacan spk obcia obowizek dostarczenie mu materiaw do sporzdzenia opinii. I tak biegy powinien otrzyma od uczestnikw przeksztacenia jeden oryginalny egzemplarz uzgodnionego przez zarzd i zoonego do sdu planu przeksztacenia. Z art. 559 par. 4 Kodeksu wynika bowiem, e biegy powinien zoy ten dokument sdowi rejestrowemu oraz przeksztacanej spce wraz ze sporzdzon przez siebie opini. Biegli zazwyczaj badaj nastpujce dokumenty: (1) plan przeksztacenia; (2) zaczniki do planu przeksztacenia; (3) sprawozdania finansowe sporzdzone dla celw przeksztacenia; (4) wycen spki o ile zostaa zlecona; (5) sprawozdanie zarzdu uzasadniajce przeksztacenie.
5.5. Zakres opinii i jej wpyw na przeksztacenie

180
181
Przedmiotem opinii biegego jest, jako si rzeko, poprawno i rzetelno planu przeksztacenia (art. 559 par. 1 Kodeksu). Inaczej jednak ni w przypadku poczenia i podziau spek Kodeks nie formuuje bardziej konkretnych wymogw co do treci opinii. Mona powiedzie: cae szczcie, e biurokratyczne szalestwo przepisw dotyczcych przeksztacenia zatrzymuje si w tym miejscu a mogoby pj dalej. Naszym zdaniem w stosunku do znakomitej wikszoci przeksztace przepisy kodeksowe, dotyczce badania przeksztacenia przez biegego rewidenta, s nadmierne i w gruncie rzeczy niepotrzebne. Przeksztacanie w Kodeksie nadal, w dawnym stylu kodeksu handlowego, traktowane jest z namaszczeniem, jakby chodzio tu o jakie zupenie niezwyke zdarzenie gospodarcze. Std rola biegego rewidenta i celowo badania planu przeksztacenia jest tyle doniosa, co niejasna i w istotnej mierze zbyteczna zarazem.
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
25
C O R P U S
Prawo HANDLOWE
l e x
5.6. Utrudnienie w procedurze przeksztacenia

182
183
Nie samo wczenie biegego do procedury przeksztaceniowej jest problemem i obcieniem owej procedury, ale jest nim uczynienie z badania planu przeksztacenia wymogu sine qua non procedury, bez wzgldu na wol nawet wszystkich wsplnikw, gdyby byli oni przeciwni badaniu, skal przeksztacenia, jego jak to moe mie miejsce w konkretnym przypadku - oczywisto i prostot. Nawet w opartej na unijnej dyrektywie procedurze poczenia spek od pocztku obowizywania Kodeksu przewidziane byy pewne wyjtki od obowizku badania, ktrych zakres z czasem uleg rozszerzeniu. Jak ju o tym bya mowa, problem jest wic zapewne w tym, e procedura przeksztacenia, cho z definicji prostsza i mniej zagraajca komukolwiek, a zwaszcza wierzycielom, ni procedura poczeniowa, jest autorskim dzieem lokalnego ustawodawcy, ktry do procedury tej zastosowa w bardzo swoisty sposb kalk procedury poczeniowej. Kalk nieelastyczn, ortodoksyjn i bezwyjtkow. Tak oto mamy w przeksztaceniu do czynienia z sytuacj, w ktrej pomimo zgody wszystkich wsplnikw spki przeksztacanej na wszystkie parametry przeksztacenia, nie mona unikn badania przeksztacenia przez biegego rewidenta.
188
189
i rzeczowe. Po prostu zarwno strony, jak i sd bd mogy w takim przypadku dysponowa rzetelnym i profesjonalnym punktem odniesienia dla swego sporu. Wyznaczony przepisami zakres opinii biegego rewidenta w powizaniu z niejasnoci skutkw, jakie wywouje opinia, stanowi najbardziej delikatny i zarazem najbardziej dwuznaczny problem postpowania przeksztaceniowego w ujciu Kodeksu. Mona sobie bowiem wyobrazi chocia z trudem, ale jednak sytuacj, w ktrej biegy ocenia parametry przeksztacenia negatywnie. W takim przypadku kwesti podstawow staje si zakres kompetencji sdu w odniesieniu do wycignicia wnioskw z tak sformuowanej opinii. Innymi sowy czy w przypadku takiej opinii biegego sd moe, powinien czy te, by moe, ma obowizek odmwi zarejestrowania przeksztacenia spki. Naszym zdaniem w kadym przypadku odpowied na tak postawione pytanie winna by negatywna: adna opinia biegego nie upowania sdu do odmowy rejestracji przeksztacenia wbrew woli wymaganej wikszoci wsplnikw. Inna rzecz, e do wydania takich negatywnych opinii w rzeczywistoci dochodzi niezwykle rzadko.
5.7. Tre opinii biegego

184
185
186
187
Nie ulega wtpliwoci, e w treci opinii powinno znale si co najmniej generalne stwierdzenie dotyczce kwestii poprawnoci i rzetelnoci. Pojcia poprawnoci i rzetelnoci nawizuj do standardw wymaganych w stosunku do biegych rewidentw. Pojcie poprawnoci w ogle nie podlega adnej legalnej definicji. Rzetelno w odniesieniu do planu przeksztacenia naley rozumie nawizujc do art. 24 ust. 2 ustawy o rachunkowoci jako odzwierciedlanie przez pewn czynno czy dziaanie stanu rzeczywistego, cho przepis w dotyczy bezporednio ksig rachunkowych. Nadanie tym pojciom normatywnego znaczenia jest bardzo trudne. Pojcie poprawnoci naley odnie do matematyczno-logicznej jakoci planu przeksztacenia, natomiast pojcie rzetelnoci naley wiza z uwzgldnieniem w planie wszystkich istotnych okolicznoci majcych wpyw na sytuacj uczestnikw przeksztacenia po jego dokonaniu w stosunku do sytuacji przed jego dokonaniem. Zgodzi naley si z pogldem, e opinia, jeeli ma mie rzeczywicie sens, powinna dotyczy przede wszystkim okolicznoci, czy parametry przeksztacenia nie s krzywdzce z punktu widzenia mniejszociowych wsplnikw. Takie pokrzywdzenie bowiem jest zawsze moliwe, skoro do przeksztacenia potrzebna jest jedynie wikszo dwch trzecich gosw. Inna rzecz, e kada taka uchwaa podlegaaby zaskareniu bez wzgldu na to, czy poprzedzona byaby opini biegego, czy nie. Naley przyj za uzasadnione, e opinia biegego moe nada sporowi o wartoci udziaw, a zwaszcza o warto kwot wypacanych wsplnikom niewchodzcym do przeksztacenia, ramy cywilizowane
26
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
S T R E S Z C Z E N I E
Wydanie lipiec 2011

Przeksztacenie przedsibiorcy (s. 6) Pierwszy tekst numeru, autorstwa Michaa Tomczaka, stanowi krtkie streszczenie zmiany wprowadzonej 1 lipca br. do Kodeksu spek handlowych. Chodzi o nowy, szsty rozdzia trzeciego dziau czwartego tytuu Kodeksu, powicony przeksztaceniu indywidualnej dziaalnoci gospodarczej osoby fizycznej w spk kapitaow. Dotychczas tak potrzebne przeksztacenie nie byo dopuszczone przez przepisy prawa handlowego. Wskutek tego operacje tego rodzaju odbyway si przede wszystkim poprzez wniesienie aportem przedsibiorstwa osoby fizycznej do spki kapitaowej. Czynno taka, jak wnoszenie przedsibiorstwa aportem, cho dobrze rozpoznawana w praktycie gospodarczej, nie jest jednak opisana w aden zwarty sposb w przepisach, tote zawsze powstaway na tym tle wtpliwoci. Nierzadko dotyczyy one podatkowych aspektw operacji, wynikajcuch z niestabilnej definicji prawnej samego przedsibiorstwa. Cho doktrynalnie wprowadzenie tych przepisw moe by wtpliwe, bo czysto doktrynalna nie jest gwnym celem prawa gospodarczego, to ustawodawcy nale si sowa uznania ju za sam odwag do ich wprowadzenia. Dorabianie (s. 9) Nasza znakomita specjalistka od prawa pracy, Marta Mianowska ju po zdanym egzaminie adwokackim przedstawia swoje uwagi na temat tak zwanego dorabiania na boku przez pracownikw. Najoglniej rzecz biorc, chodzi o wykonywanie innego zajcia w godzinach wiadczenia pracy dla pracodawcy, ktrego nazwalibymy umownie gwnym. Rzecz ciekawa, nie istnieje aden pozytywny przepis jednoznacznie zakazujcy takiej pracy. Dlatego regu o treci, e pracownik nie moe pracowa dla innego pracodawcy (lub dla siebie samego) w godzinach pracy, trzeba wyprowadzi porednio poprzez kompilacj innych przepisw. Chodzi tu o przepisy prawa pracy dotyczce czasu pracy z jednej strony oraz przepisy dotyczce ochrony przed wykonywaniem zajcia konkurencyjnego z drugiej strony. Ustalanie cen (s. 12) Opisujc metodologi precyzowania ceny transakcyjnej, Kuba Salwa podsumowuje wiedz zarwno swoj, jak i Kancelarii wywiedzion z transakcji na udziaach lub
akcjach. Z praktycznego punktu widzenia, obok kwestii odpowiedzialnoci za tre owiadcze dotyczcych stanu biznesu, jest to bodaj najwaniejsza kwestia. Samo funkcjonowanie biznesu zmienne w kontekcie czasu wymaganego dla przeprowadzenia transkacji, jak rwnie wystpujce rnice w sposobach wyceny majtku i par innych przyczyn sprawiaj, e cho przedsibiorcy do wczenie ustalaj ideowo cen za sprzedawany biznes, to w praktyce, w nastpstwie transkacji, mog midzy nimi wystpi due rnice co do ostatecznej wizji ceny. Kolejn przesank poszukiwania metody precyzowania ceny jest trudno w ocenie dochodowoci biznesu, co w poszczeglnych przypadkach moe zosta ocenione dopiero w pewien czas po przejciu biznesu. Autor omawia tu trzy podstawowe, znane na rynku warianty precyzowania ceny transakcyjnej, wprowadzajc w ten sposb pewien porzdek wiedzy na ten temat. Wykrelenie spki (s. 17) W przeszoci wielu prawnikw gospodarczych przyswoio kanon wiedzy, zgodnie z ktrym spka spacajca wszystkie dugi podlega likwidacji, za taka, ktra nie jest w stanie ich spaci, musi zosta poddana upadoci. Kuba Pietrasik dokona wnikliwego rozpoznania tego tematu w ramach zlecenia Klientw Kancelarii i rozpoznanie to doprowadzio go do wniosku nowatorskiego z punktu widzenia owego kanonu wiedzy. Ot nic nie stoi na przeszkodzie, aby spka nie prowadzca adnej dziaalnoci zostaa z rejestru handlowego wykrelona pomimo niespacenia przez ni zobowiza. Autor mgby mie obawy przed tak radykalnym pogldem, gdyby nie fakt, e w ostatnich latach do analogicznych wnioskw doszed sam Sd Najwyszy. Kuba nie traktuje jednak orzecznictwa Sdu Najwyszego jako podstawy dla swojego pogldu, ale rzetelnie, argument po argumencie wywodzi, e sens gospodarczego funkcjonowania spek jest w gruncie rzeczy przyczyn najwaniejsz, zarwno dla dopuszczalnoci samego wykrelenia spki, jak te dla bezpodatkowego umorzenia jej zobowiza zasadno uycia w tym miejscu cudzysowu wyjania Autor w kocowej czci swojego tekstu. Komentarze Res in Commercio (str. 22) Pity rozdzia opracowania powiconego przeksztaceniu spek powicony jest roli biegego rewidenta w toku przeksztacenia. Nie sposb nie zauway, e t kwesti uwaamy na najbardziej kontrowersyjn, aby nie powiedzie, e dwuznaczn w caym systemie przeksztacenia spek uregulowanym w Kodeksie spek handlowych.
Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria prowadzi take obsuguje biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba, Micha Tomczak. Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk, Karina Pcherz. Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara, Katarzyna Bielat, Marta Mianowska, Karolina Muskaa, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik, Jakub Salwa. Prawnicy: Angelina Stokosa, Wojciech Deja, Marcin Stachowicz. Kontakt dla mediw: Marta Tyszer Manager ds. PR i Komunikacji. Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz), Eliza Romanowska-Zagrodzka (ksigowo), Iwona Jaroszewska, Anna Wako, Izabela Wilkowska. Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka, ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona:www.tomczak.pl SSN 2081-9056
Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk.
RES IN COMMERCIO
LIPIEC 2011
27
S U M M A R Y
July 2011 Issue

Transformation of entrepreneur (p. 6) The first text presented in the current edition, written by Micha Tomczak, briefly summarizes the amendments to the Code of Commercial Partnerships and Companies introduced on 1 July 2011. The matter refers to the new sixth chapter of the third section falling under the fourth title of the Code, devoted to the transformation of an individual activity run by a natural person in joint-stock company. So far, the long-awaited transformation has been not allowed by the provisions of commercial law. As a result, such operations were completed exclusively by making non-cash contributions of a natural persons enterprise to joint-stock company. The activity such as making non-cash contribution in the form of an enterprise, despite being widely recognized in commercial practice, has not been consistently described in any legal provisions, which fact provokes many doubts. Very often they referred to tax aspects of operations resulting from unstable legal definition of an enterprise itself. Although the introduction of those provisions may doctrinally prove doubtful, legislators deserve wide recognition even for courage of implementing such provisions, since commercial law does not set a doctrinal activity as its main target. Earning extra money (p. 9) Our outstanding specialist in labour law, Marta Mianowska who has just passed her bar examination presents her commentaries on the so-called earning additional money on the side by employees. In general, it boils down to performing other tasks within the work hours set by the employer who may be symbolically called the main one. What is interesting , there is no express provision prohibiting such work. Therefore, the rule stating that the employee may not work for any other employer (or for himself)within the work hours should be implied indirectly from the compilation of other provisions. On the one hand, the matter is governed by provisions specified by the labour law. On the other, what should be taken into consideration are the provisions pertaining to anti-competition activity. Methods of price establishment (p. 12) Kuba Salwa sums up his knowledge and Law Office experience acquired while completing shares-related transactions, by describing the methodology of establishing
28 | RES IN COMMERCIO |
a transactional price. From the practical point of view, it is presumably besides liability for the statements referring to the business state the most important issue. The functioning of business changeable within the period of transaction completion, differences between ways of property evaluation and several other reasons lead to a significant price fluctuation. Although a hypothetical price for the sold business is set at a quite early stage, practically as a result of large transactions there may occur significant discrepancies between an initial and final amounts. The next reason for seeking an appropriate method of price establishment is business proftablity which in particular cases may be evaluated only upon lapse of a certain time following the business takeover. The author describes three basic methods (well-known on the market) of specifying a transactional price, to some extent ordering the knowledge in question. Deletion (p. 17) In the past a considerable number of lawyers learnt that a company paying off all its debts is subject to liquidation, whereas a company which is not able to repay them, must be covered by bankruptcy procedure. Kuba Pietrasik conducted an in-depth research in this subject within the Law Offices practice and from the point of view of traditional knowledge this research led him to an innovative conclusion. Thus, there is nothing to present the company running no economic activity, from being deleted from the commercial register despite its failure to repay incurred liabilities. The author may be quite worried about the radical reverberation of such a view, however, within last years such conclusions were reached even by the Supreme Court. Nevertheless, the case law practised by the Supreme Court fails to lay foundations for Kubas opinion. Argument by argument, he reliably proves that the sense of commercial functioning of companies is basically the most important reason, both for the legitimacy of company deletion as well as for tax-exempted redemption of its liabilities the quotation mark has been used here deliberately, which fact has been explained by the Author in the final part of his text. Commentaries of Res in Commercio (p. 22) The fifth chapter of a monograph dedicated to the companies transformation is devoted to the role of certified auditor in the course of transformation. It cannot remain unnoticed that within the entire procedure of companies transformation governed by the Code of Commercial Partnerships and Companies we deem this topic as highly controversial, not to say, ambiguous.
Tomczak & Partners Law Officeis A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba, Micha Tomczak. Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk, Karina Pcherz. Leading Lawyers: Dominika Latawiec - Chara, Katarzyna Bielat, Marta Mianowska, Karolina Muskaa, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik, Jakub Salwa. Associates Lawyers: Angelina Stokosa, Wojciech Deja, Marcin Stachowicz. Contact for media: Marta Tyszer PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator), Eliza Romanowska-Zagrodzka (accountant), Iwona Jaroszewska, Anna Wako, Izabela Wilkowska. Address: Tomczak & Partners Law Office, 3 Podwale St. apt. no 9, 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056
Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk.
LIPIEC 2011

Res in Commercio 07/2011

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Res in Commercio 07/2011

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

lipiec 2011

(numer 17/ 2011)

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Przeksztacenie spek. Cz pita

Streszczenia tekstw Summary

Nowa forma umw deweloperskich

Zagraniczne oddziay mog tworzy banki

Wykup gruntu w rkach wjta

Rozprawie przewodniczy sdzia TK Zbigniew Cielak. Wyrok jest ostateczny.

Bez mocy prawnej

Mechanizm locked box

Celowo i kontekst biznesowy

Przepisy nie pomagaj

Sd Najwyszy rozumie potrzeby obrotu?

Komentarze Res in Commercio

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek Cz pita

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz pita.

Rola biegego w procedurze przeksztaceniowej

5.1. Wyznaczenia biegego - uwagi oglne

5.2. Zaliczka na poczet wynagrodzenia biegego

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz pita.

5.3. Osoba biegego

5.4. Wsppraca z biegym przy sporzdzaniu opinii

5.5. Zakres opinii i jej wpyw na przeksztacenie

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz pita.

5.6. Utrudnienie w procedurze przeksztacenia

5.7. Tre opinii biegego

Wydanie lipiec 2011

July 2011 Issue

You might also like