Pacto comisorio en la ley de garanta mobiliaria y la necesidad de su reemplazo por el pacto marciano Por: ngel Calisaya Mrquez1 I.

Introduccin

El 30 de Mayo del 2006 entr en vigencia la Ley de Garanta Mobiliaria (LGM), Ley 28677. Esta ley, sin duda, tiene por objeto la instauracin de un sistema de garantas mobiliarias ms uniforme y seguro, pretendiendo de esa forma generalizar el acceso al crdito y la reduccin de las tasas de inters en los crditos.

Dentro de las novedades que trae esta ley se encuentra una institucin muy controvertida no slo ahora, sino desde el derecho romano. Nos referimos al pacto comisorio, que antes de la entrada en vigencia de la LGM se encontraba expresamente prohibido por nuestro cdigo civil; es decir, la LGM representa un giro de 360 grados el mismo que hay que tomar con precaucin y, consecuentemente, estudiarlo.

II. Cuestiones Preliminares

II.1 Garanta Mobiliaria

Anteriormente conocida por nuestro ordenamiento como prenda, es el negocio jurdico por el cual el propietario o aquel que est
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Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa. Candidato a magister en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Correo electrnico: aacm14@hotmail.com

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facultado grava uno o varios bienes muebles en garanta de una obligacin principal, que puede ser propia o de tercero, presente o futura, determinada o determinable.

Las garantas en general cumplen la funcin de aseguramiento de las obligaciones, ya que el acreedor necesita contar con la certeza que ante el incumplimiento por parte del deudor su crdito no se ver perdido, sino ms bien que podr recuperarlo mediante los mecanismos que prev la ley para la realizacin de su garanta; y es que en el caso de que no existan garantas el riesgo se vera acrecentado significativamente y, en consecuencia, las tasas de intereses se elevaran, haciendo inaccesible el crdito a gran sector de la poblacin.

Ahora, en cuanto a la garanta mobiliaria, sta es de suma importancia especialmente en realidades como la nuestra, en la que se dan muchos crditos empeando bienes tales como joyas, y en el mbito productivo, dando en garanta bienes como maquinarias, vehculos, etc. Es por ello que resultaba necesario dar uniformidad y celeridad del sistema de garanta mobiliaria; ello por cuanto antes se regulaban distintos tipos de prendas como la prenda agrcola, minera, industrial y cada una con sus respectivos registros, lo que converta al sistema de garantas mobiliarias en un conjunto de normas aglomeradas una al lado de la otra.

Lo anterior sumado a la ineficiencia del Poder Judicial y de las normas procesales para llevar a cabo la ejecucin de garantas y la consecuente satisfaccin del crdito hacan que las garantas no cumplieran con la funcin que hemos sealado antes (esto es asegurar el crdito) y, en consecuencia, las tasas de intereses se incrementaran, denegando de esa manera el acceso al crdito a

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gran parte de la poblacin y todo lo que ello implica en cuanto a la actividad econmica del pas.

Es en ese contexto que la Ley de Garanta Mobiliaria entra en vigencia dando uniformidad a las garantas de este tipo y previendo mecanismos expeditivos de ejecucin de garantas especialmente extrajudiciales.

II.2 El Pacto Comisorio

Dentro de los mecanismos que prev el LGM se encuentra uno muy discutido no slo con la entrada en vigencia de esta ley sino que se viene discutiendo desde el Derecho Romano. Este mecanismo no es otro que el pacto comisorio2.

Este pacto se concepta como sigue: El acuerdo mediante el cual el deudor transmite la propiedad definitiva de un bien en garanta al propio acreedor con el fin de saldar por compensacin (total o parcial) la deuda contrada en caso de incumplimiento por su parte sin previsin alguna de estima de su valor sobre la base de aquellos vigentes en dicho momento. 3

A pesar de darle esta denominacin, lo regulado por la LGM no es propiamente un pacto comisorio, sino un pacto intermedio entre el pacto comisorio y el pacto marciano. 3 VALCAVI, Giovanni, De la prohibicin del pacto comisorio, la venta en garanta y el negocio fudiciario. En: Textos Jurdicos de Derecho Civil, pp. 252-268. Disponible en http://www.fondazionegiovannivalcavi.it/espanol/derecho-civil/De-la-prohibicion-del-pactocomisorio.pdf

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III. El problema del pacto Comisorio

Nuestro Cdigo Civil antes de la entrada en vigencia de la LGM prohiba el pacto comisorio de manera expresa, sancionando dicho pacto con la nulidad; por su parte, LGM es permisiva con este pacto comisorio o pacto de adjudicacin; esta divergencia de regulaciones nos ayuda a exponer los argumentos de cada una de las posturas a favor y en contra.

III.1

Cdigo Civil (Prohibicin del Pacto Comisorio)

Nuestro Cdigo Civil, antes de la entrada en vigencia de la LGM, en su artculo 10664, negaba de manera absoluta la posibilidad que el deudor y el acreedor pacten para que este ltimo se apropie del bien prendado por la cantidad prestada, sancionando con la nulidad el pacto que previera situacin en contrario.

El artculo 1066 encarnaba una posicin muy fuerte en la familia jurdica de origen germnico-romanista y que se sustenta en los siguientes argumentos:

a) La necesidad de proteger a los dems acreedores diferentes al

acreedor garantizado. Ello por cuanto, como sabemos, el integro del patrimonio del deudor garantiza las deudas que el deudor

Artculo 1066.- Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.

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pueda tener5; entonces, en el caso del pacto comisorio beneficiaba nicamente a uno de los acreedores, al garantizado.

b) Otro argumento es la necesidad de proteger al deudor de los

abusos en los que el acreedor podra incurrir. Ante la necesidad de un crdito, el deudor podra acceder a un pacto comisorio, dando en garanta un bien que exceda el valor del crdito; corriendo el riesgo de perder el bien en caso que incumpla la obligacin; beneficindose de esa forma el acreedor, ya que se enriquecera apoderndose de un bien por un valor inferior al de mercado.

Principalmente por esos argumentos se prohiba el pacto comisorio; en vez de ello, de una manera ms protectora de la posicin del deudor, se prevea la posibilidad, en primer lugar, previo pacto, de la venta extrajudicial de la prenda, y, en defecto del pacto, el proceso de ejecucin de garantas a travs del Poder Judicial. Ambos mecanismos de ejecucin de garantas cumplan una doble funcin; primero, la funcin de asegurar que el precio que se pagaba por la prenda sea el ms aproximado a la realidad, es decir, al precio de mercado; y una funcin de publicidad que permita a los acreedores con preferencia en el pago intervenir en la ejecucin y cobrarse con el producto de la venta del bien prendado.

Como vemos esta regulacin era bastante protectora de los intereses del deudor, sin embargo existan ciertos inconvenientes que hacan que la garanta prendaria no cumpla con su funcin de
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En nuestro ordenamiento civil no existe una norma especfica al respecto; sin embargo, dicho principio se puede inferir, por ejemplo, accin revocatoria o tambin conocida como accin pauliana. LEN, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Lima: Juristas, 2011, pp-79-81

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manera adecuada, repercutiendo ello en el riesgo crediticio y en consecuencia elevando las tasas de inters.

III.2

Ley de Garanta Mobiliaria (Pacto Comisorio6)

La LGM en su artculo 53 regula un pacto de adjudicacin por medio del cual el acreedor puede apropiarse del bien dado en garanta ante el incumplimiento del deudor, pero tomando algunas medidas para evitar el abuso del acreedor:

a) En el acto constitutivo se debe incluir el valor del bien dado en

garanta.
b) Debe otorgarse poder a tercero quien suscribir lo necesario

para hacer efectiva la transferencia del bien, en ningn caso podr ser el acreedor. c) El acreedor que pretenda adjudicarse el bien dado en garanta deber comunicar notarialmente al deudor el valor del bien y el monto no pagado de la obligacin. d) En caso de que el valor del bien caso contrario deber pagar una multa. Lo que se pretende con esta regulacin es dar una mayor sea superior al de la

obligacin el acreedor deber reembolsar al deudor el saldo,

celeridad en la ejecucin de garantas y, en consecuencia, que haya una plena satisfaccin y mayor seguridad en cuanto al pago
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Si bien en la doctrina nacional se habla de pacto comisorio cuando se refiere a lo regulado en el Art. 53 de la LGM, segn nuestro entender, este no es un pacto comisorio propiamente dicho, ya que ste est referido a aquel pacto por el cual el acreedor se apropia del bien dado en garanta sin que medie valorizacin; es por ello la expresin que se utiliz en el concepto dado anteriormente: sin previsin alguna de estima de su valor sobre la base de aquellos vigentes en dicho momento; en cambio lo regulado por el artculo bajo comentario es una modificacin del pacto comisorio, ya que si media valorizacin, pero esta valorizacin es dada por las partes sin ningn mecanismo objetivo, por lo que, como veremos, se podra prestar a abusos.

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de las obligaciones, particularmente de los crditos, sin que medie, por ejemplo, un remate que trabara este sistema expeditivo de ejecucin de garantas. Sin embargo, este sistema que, sin duda, tiene buenas intenciones, incurre en un grave error, y es precisamente la falta de proteccin del deudor, a pesar de todos los mecanismos indicados anteriormente. En el artculo 53 de la LGM, como vemos, el valor del bien debe ser acordado por las partes en el acto constitutivo; esto abre una puerta para los abusos de los acreedores, ya que no se prev ningn mecanismo objetivo de valorizacin del bien, es decir, que el valor del bien depende de la voluntad de las partes o, mejor dicho, de la imposicin que pueda hacer el acreedor al momento del acto constitutivo ante la urgencia de un crdito por parte del deudor. Para salvar este inconveniente se han ideado ciertos mecanismos como son el pacto comisorio ex intervallo y el pacto marciano, los mismos que a continuacin se describen. IV. Propuestas de modificacin
a) Pacto comisorio ex intervallo

Es aquel pacto por intermedio del cual se prev la posibilidad de que el acreedor se adjudique el bien dado en garanta, pero difiere del pacto comisorio propiamente dicho por cuanto este pacto ex intervallo es celebrado con posterioridad a la constitucin de la obligacin y de la garanta, cuando supuestamente la situacin de debilidad del deudor por la necesidad de crdito ya no existe y, en consecuencia, el acreedor no podra sacar ventaja de esa situacin. Este tipo de regulacin es recogida por ejemplo en el Cdigo Civil paraguayo en su artculo 2298 que indica: El dueo de la cosa puede convenir con el acreedor que le pertenecer ella con la estimacin que se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo de la celebracin del contrato.

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La objecin que se hace a este pacto es que es muy fcil hacer fraude, ya que bien se puede celebrar tanto la obligacin, la garanta y el pacto ex intervallo simultneamente, pero en documentos de fechas distintas; lo que sera muy comn en nuestro pas por la falta de valores que, lamentablemente, caracteriza nuestra sociedad a todo nivel. De esta manera no se levantan las objeciones formuladas al pacto comisorio propiamente dicho. b) Pacto Marciano Este pacto debe su nombre a un conocido jurisconsulto romano de nombre Marciano. Este pacto consiste en que las partes acuerdan que al vencimiento de la obligacin el acreedor pueda apropiarse del bien dado en garanta; sin embargo se prev un mecanismo objetivo de determinacin del valor del bien dado en garanta, es decir, que se busca un justo precio por la prenda, y no como en el pacto comisorio donde no se valoriza el bien o en el pacto regulado por el Art. 53 de la LGM en la que las partes acuerdan el valor del bien dado en garanta. A mi entender este es un pacto muy favorable y que es adecuado para nuestra realidad. Si bien no es tan expeditivo como el pacto comisorio, ya que hay que realizar una valorizacin previa, s es ms expeditivo que el proceso de ejecucin de garantas y el de la venta extrajudicial. La LGM, en su artculo 47 inciso 2, para la venta extrajudicial indica que: es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes () del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. Esta regulacin se pudo extender al artculo 53 de la misma ley, evitando de esa manera que el acreedor imponga su voluntad en el momento de la constitucin en cuanto al valor del bien dado en garanta, ya que si se apropia del Otra modificacin necesaria para que pueda adecuarse el pacto marciano a nuestra legislacin estara relacionada a las facultades

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del representante nombrado para la transferencia del bien, quien tambin tendra la facultad para realizar por tercero la valorizacin del bien (un perito), llegando de esa manera a un precio justo. V. Conclusiones
1. La LGM es un paso positivo para el mejoramiento del sistema

crediticio del pas, dando uniformidad y celeridad al proceso, a la ejecucin de garantas.

2. El deudor con lo regulado por el Art. 53 de la LGM est en un

posicin debilitada, abriendo la puerta para los abusos del acreedor que puede imponer su voluntad en cuanto el valor del bien dado en garanta. 3. Es necesario reemplazar lo regulado en el Art. 53 de la LGM por una norma que prevea el pacto marciano, que busque un justo precio para el bien dado en garanta, siendo valorizado por un tercero imparcial, lo que evitara los abusos por parte del acreedor.