Cristina Rodrguez Allen Filosofa del Derecho I

Parte I Los Orgenes Histricos del Positivismo Jurdico INTRODUCCIN 1. y y y Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento clsico. La expresin positivismo jurdico no procede de la de positivismo en sentido filosfico. El positivismo jurdico nace en Alemania a principios del S.XIX, mientras que el positivismo en sentido filosfico, nace en Francia. Para comprender el significado de positivismo jurdico se necesita aclarar el sentido de la expresin Derecho Positivo y para ello, se necesita distinguir del Derecho Natural, que comienza en el pensamiento griego y latino pero el uso terminolgico es relativamente reciente. PENSAMIENTO CLSICO
DERECHO ROMANO LATN POSTCLSICO PLATN Y ARISTTELES DERECHO POSITIVO Aquello que es por convencin, establecido por los hombres. (thsis). Justicia Positiva, leyes reguladoras de la vida social. Derecho Legal. Tiene eficacia solo en las comunidades polticas en las que est establecido. Establece acciones que antes de ser reguladas, no importaba de que forma se realizaran. Ius Civile. Normas del populus. Pertenece a determinado pueblo y es establecido por ste. Ius Civile. Cambia en el espacio y en el tiempo. Particular (en el tiempo y en el espacio). Establece lo que es til. Criterio econmico o utilitario. DERECHO NATURAL Respecto a la naturaleza. (physis) Justicia Natural, de las leyes naturales que rigen el cosmos. Physikn. Tiene la misma eficacia en todas partes. Prescribe acciones cuya bondad es objetiva.

DICOTOMA EN EL DERECHO ROMANO

Ius Gentium. No tiene lmites (confines), y es establecido por la naturales ratio. Ius Naturale. Es inmutable en el tiempo. Universal e inmutable. Establece lo que es bueno (bonum et aequum). Criterio moral.

TRIPLE DISTINCIN EN EL DERECHO ROMANO, AL COMIENZO DE LAS INSTITUTAS DISTINCIN DE PABLO

2. y y

Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento medieval. Segn Kuttner, la primera utilizacin de ius positivum se encuentra a finales del S. XI con Abelardo. Segn Kantorowicz, Dmaso fue el primero en utilizar este trmino en el S.XII. PENSAMIENTO MEDIEVAL

ABELARDO

DERECHO POSITIVO Su caracterstica principal es la de ser creado por los hombres. Lex Humana. Deriva de la natural por obra del legislador que la establece y hace valer por dos diferentes formas: y Per Conclusionem. Cuando la ley positiva se deduce de la natural a travs de un proceso lgico necesario. y Per Determinationem. Cuando la ley natural es muy general y corresponde al Derecho positivo determinar el modo concreto por el que se debe aplicar.

SANTO TOMS

DERECHO NATURAL Es creado por algo o alguien que est por encima de los hombres como la naturaleza o Dios. Lex Naturalis.

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3.

Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento de los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII. PENSAMIENTO MODERNO
DERECHO POSITIVO Ius Voluntarium. Derecho Civil es el que deriva del Poder Civil (aqul dirigido por el Estado). Tres Instituciones que pueden establecer el Derecho Voluntario: y Estado es la asociacin permanente de hombres libres reunidos con el fin de satisfacer sus propios derechos y perseguir la utilidad comn. y Familia. Inferior al Estado. y Comunidad Internacional. Superior al Estado. Ius Gentium no entendido como Derecho Comn sino Ius Inter Gentes, regula las relaciones entre los pueblos y los Estado. Conjunto de leyes que se fundan solo en la voluntad declarada de un legislador y que se conocen por esa declaracin. Comienza en donde la decisin sobre s una cosa es o no Derecho depende de la voluntad de un legislador. DERECHO NATURAL Ius Naturale. Dictamen de la recta razn dirigido a mostrar que un acto es moralmente necesario conforme a la naturaleza moral del hombre, el acto es prohibido u ordenado por Dios por ser autor de la naturaleza.

GROCIO

GLUCK (finales del S.XVIII cuando nace el positivismo jurdico).

Conjunto de todas las leyes que por medio de la razn nos son dadas a conocer por la naturaleza y por las cosas. Se limita a lo que se demuestra a priori.

4.

Criterios de distincin entre Derecho natural y Derecho positivo. CRITERIOS DE DISTINCIN

1. 2. 3. 4. 5.

ANTTESIS UNIVERSALIDADPARTICULARIDAD INMUTABILIDADMUTABILIDAD NATURA-POTESTASO POPULUS RATIO- VOLUNTAS OBJETO

DERECHO POSITIVO Vale solo en determinados lugares. Cambia con el tiempo. De la naturaleza. Lo conocemos solamente a travs de una declaracin de voluntad. Los comportamientos regulados son en s mismos indiferentes y asumen determinada calificacin porque han sido regulados. Establece lo til.

DERECHO NATURAL Vale para todos. Es inmutable en el tiempo. Del pueblo. Lo conocemos a travs de la razn. Los comportamientos regulados son buenos o malos en s mismos. Establece lo bueno.

6.

CRITERIO DE VALORACIN DE LAS ACCIONES.

CAPTULO I LOS PRESUPUESTOS HISTRICOS 5. y Relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo. Hasta finales del S.XVIII, se distingua entre Derecho natural y Derecho positivo, en dos planos diferentes. o poca Clsica.  Derecho Natural. Derecho Comn.  Derecho Positivo. Especial o particular de una determinada civitas. y Atendiendo al criterio que la ley particular prevalece sobre la general, el Derecho positivo prevaleca en caso de contradiccin. o poca Medieval.

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y y 6. y y

Derecho Natural. Norma fundada en la voluntad de Dios y dada a conocer por la razn humana. Ley escrita por Dios en el corazn de los hombres.  Derecho Positivo. Voluntad del legislador. y Por ser el Derecho Natural de inspiracin cristina, ste era considerado superior al Positivo. Podemos ver, que tanto Derecho natural, como Derecho positivo eran considerados Derecho, no as cuando nace el positivismo jurdico, en donde solo el Derecho positivo es considerado Derecho. El Derecho natural es excluido de la categora de Derecho.  La perspectiva histrica del positivismo jurdico. La posicin del juez respecto a la creacin del Derecho antes y despus de la aparicin del Estado moderno. Se trata de establecer porqu, cmo y cuando se produce el paso de la concepcin iusnaturalista a la positivista. El origen de la concepcin del positivismo jurdico est ligado a la formacin del Estado moderno que surge con la disolucin de la sociedad medieval.
ESTADO MODERNO Sociedad monista: el Estado concentra en s todos los poderes, especialmente el de crear Derecho, ya sea directamente a travs de la ley o indirectamente, reconociendo y controlando normas de formacin consuetudinaria. Se le llama el Proceso de monopolizacin de la produccin jurdica por parte del Estado. Se considera Estado y Derecho la misma cosa. Concepcin monista, solo Derecho Positivo. Ordenamiento jurdico como el conjunto de reglas utilizadas por el juez, que se convierte en un rgano del Estado y en un autntico funcionario del Estado. Se impone al juez la resolucin de las controversias nicamente a travs de las reglas emanadas del rgano legislativo o que puedan ser reconocidas de alguna forma por parte del Estado. El Derecho positivo es considerado como el nico y verdadero Derecho, y es el nico que se aplica por los tribunales. Se sustrae al juez la facultad de obtener de las normas sociales las reglas a aplicar en la resolucin de las controversias y se le impone la obligacin de aplicar solo las normas establecidas por el Estado, nico creador del Derecho. Segn los iusnaturalistas la intervencin del Estado se limita a dar estabilidad a estas relaciones jurdicas. Segn Kant, el Derecho Privado exista ya en el estado de naturaleza y la constitucin del Estado determina solo la aparicin del Derecho pblico. Derecho perentorio.

SOCIEDAD MEDIEVAL Sociedad pluralista: estaba constituida por varios grupos sociales que tenan su propio Ordenamiento Jurdico. El Derecho se presentaba como un fenmeno social, como producto de la sociedad civil. Originariamente y durante mucho tiempo, el Derecho no era creado por el Estado. Dejaba su formacin al desarrollo de la sociedad y a quin dirima las controversias (el juez que fijaba la regla a aplicar a cada caso). Concepcin dualista del Derecho (Derecho natural y Derecho Positivo). Derecho como conjunto de reglas consideradas como obligatorias en una determinada sociedad porque su violacin dar lugar a la intervencin de un tercero que debe dirimir la controversia al emitir una decisin acompaada de una sancin para el transgresor de la norma. El juez, en la resolucin de las controversias no estaba obligado a escoger exclusivamente normas emanadas del rgano legislativo del Estado, sino que tena la libertad de eleccin entre: normas consuetudinarias, las elaboradas por los juristas o a travs de los criterios equitativos con principios de la razn. El Estado se limitaba a nombrar al juez que dirima las controversias entre los individuos, obteniendo normas de la costumbre, o de criterios equitativos posteriormente se aadi la funcin coactiva. Estado de naturaleza. Derecho provisional.

7. y y

Las vicisitudes histricas del Derecho romano. Precedente del proceso de monopolizacin de la produccin jurdica por parte de los Estados modernos en la compilacin de Justiniano. Aunque el Derecho Romano era tpicamente un Derecho de formacin social, constituido por la base de las mores (la costumbre de los ancestros), la jurisdiccin del pretor y sobre la base de la elaboracin de los juristas. Este cuerpo de normas es recogido por la iniciativa de Justiniano en el Corpus Iuris Civilis y as pierden su carcter de Derecho de origen social y encuentran su fundamento de validez en la voluntad del prncipe, y

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y y y 8. y y

luego en el desarrollo histrico se entiende el Derecho Romano como Derecho establecido por el Estado (por el emperador Justiniano). Pero el verdadero fundamento de validez del Derecho Romano era que naca como conjunto de reglas fundadas en la razn jurdico y por ello podan ser utilizadas en la resolucin de todas las controversias posibles (mediante una manipulacin de las normas por sus intrpretes a travs de la aplicacin analgica y de otras tcnicas hermenuticas que permiten aplicar las normas establecidas para un caso a casos distintitos). Los juristas medievales admiraban al Derecho romano y pensaban que la sabidura jurdica romana no solo haba elaborado el Derecho de una civilizacin determinada sino que las normas jurdicas fundadas en la naturaleza y en la razn. Se consideraba al Derecho romano como un Derecho natural y adems convenientemente estaba codificado y escrito. En la poca Medieval, el Derecho romano era considerado como un Derecho comn, siendo la expresin de la misma razn. La sociedad medieval era pluralista, pero todos los grupos sociales estaban subordinados al Derecho romano, as como todas las organizaciones lo estaban al Imperio, pero poco a poco fueron proclamando su autonoma e independencia del Imperio. Se dio un conflicto entre el ius commune (Derecho romano) y el ius proprium, en donde al principio prevalece el primero pero luego se afirma que el Derecho comn tiene vigor y es aplicable solo cuando haya sido aprobado por el soberano, y es cuando el Derecho se reduce al Derecho del Estado. Este proceso de monopolizacin de la produccin jurdica est conectado con la formacin del Estado absoluto. El punto final de la contraposicin entre Derecho comn y Derecho estatuario est representado por las codificaciones a travs de las cuales el Derecho comn es absorbido por el estatuario. Con la codificacin a finales del S.XVIII a principios del S. XIX comienza el verdadero y estricto positivismo jurdico. Common law y statute law en Inglaterra: Sir Edward Coke y Thomas Hobbes. Es importante para aclarar los orgenes del positivismo jurdico analizar el desarrollo del Derecho en Inglaterra. Inglaterra tuvo una escasa influencia del Derecho comn romano, pero se encuentra tambin una contraposicin entre ius commune (common law) y ius particulare (statute law).
STATUTE LAW Derecho estatuario o legislativo. Es el Derecho estatuario, establecido por el poder soberano, por el rey y en segundo momento por el rey y por el Parlamento.

COMMON LAW Derecho comn o consuetudinario. No es el Derecho comn de origen romano, sino un Derecho consuetudinario tpicamente anglosajn que surge directamente de las relaciones sociales y es recogido por los jueces nombrados por el rey. En una segunda fase, se convierte en un Derecho de elaboracin judicial, porque est constituido por reglas utilizadas por los jueces para resolver las distintas controversias. Derecho preexistente al Estado e independiente de l.

y y y

Mientras para el desarrollo en Europa continental, prevalece el ius proprium sobre el ius commune, hasta llegarlo a incorporarlo, en Inglaterra permanece prevaleciendo el common law incluso cuando la monarqua se refuerza y de monarqua medieval, se convierte en moderna. En Inglaterra, el Derecho estatuario statute law, es vlido siempre y cuando no contradiga al Derecho comn, common law. El poder del rey y del Parlamento est limitado por el common law. En Inglaterra medieval, el poder soberano se distingue en: o Gubernaculum, poder de gobierno. o Jurisdictio, poder de aplicar las leyes.

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y y y

El rey en el ejercicio de la jurisdictio est obligado a aplicar el common law. En Inglaterra se desarroll la separacin de poderes, por ser la patria del liberalismo entendido como doctrina de los lmites jurdicos del poder del Estado. Las tendencias autoritarias y absolutistas fueron polmicas. Jacobo I y Carlos I intentaron que prevaleciera el statute law al negar a los jueces el poder de resolver controversias segn el common law pero encontraron una oposicin, cuyo mximo exponente fue Sir Edward Coke, autor de las Instituciones del Derecho ingls. Thomas Hobbes fund la primera teora del Estado Moderno y combati al common law defendiendo el poder exclusivo del soberano de establecer el Derecho. o Hobbes es precursor directo del positivismo jurdico y por ser iusnaturalista comienza por estudiar la formacin del Estado y de sus leyes analizando el paso del estado de naturaleza al estado civil. En el estado de naturaleza segn Hobbes en el estado de naturaleza existen leyes, pero aunque son obligatorias en conciencia, solo se est obligado a respetarlas en los lmites en los que los dems respeten las relaciones conmigo.  Yo estoy obligado externamente a no matar a otro solo si ste no me mata, y si considero que el otro quiere matarme, lo razonable no es ya no matarle sino matarle antes de que me mate a m. o En este estado de naturaleza, en el que todos los hombres son iguales, y en el que todos tienen derecho a usar la fuerza necesaria para defender sus propios intereses, no existe nunca la certeza de que la ley ser respetada por todos y por ello, la ley pierde toda eficacia. El estado de naturaleza constituye un estado de anarqua permanente, todo hombre lucha contra los dems y para salir de esa situacin se necesita el Estado, es decir, atribuir toda la fuerza de una sola institucin: el soberano, cuya fuerza es irresistible que obliga a respetar las normas que no se quieran respetar espontneamente. La monopolizacin del poder coercitivo del Estado conlleva una monopolizacin del poder normativo. o Desde el momento en que se constituye el Estado, deja de tener valor el Derecho natural y lo nico que vale es el Derecho estatuario. o Hobbes niega la legitimidad del common law, que es el producto de la sabidura de los jueces. Para l, el Derecho es expresin de quien tiene el poder. o Derecho es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien o quienes son sus sbditos, declarando pblica y claramente qu puede hacer cada uno de ellos y qu tiene que abstenerse de hacer.  Formalismo. Definido en relacin con la autoridad que establece las normas.  Imperativismo. Conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohbe determinados comportamientos a sus sbditos: el Derecho es un mandato. o Como justificacin histrica de esta concepcin de Hobbes son las guerras civiles, que eran para Hobbes una vuelta al estado de naturaleza. La monopolizacin del Derecho por parte del legislador en la concepcin absolutista y en la liberal. Montesquieu y Beccaria. Para eliminar el conflicto entre las distintas Iglesias, Hobbes propone suprimir la distincin entre el poder del Estado y el de la Iglesia, propugna que no exista otro poder que el del Estado y que la religin sea reducida al culto. Existen otras respuestas a esta problemtica, como la liberal que se basa en el concepto de tolerancia religiosa, dejando que la contraposicin se desarrolle dentro de los lmites del Ordenamiento jurdico establecido por el Estado. Otro problema es la lucha entre clases sociales. El Estado, ante ste puede asumir dos posiciones: o Eliminar el conflicto social identificndose con una de las dos posturas de la lucha; o o Dejar que el conflicto se desarrolle en el interior del Ordenamiento jurdico del Estado que lo controla y regula. Esta decisin estar condicionada por las circunstancias histricas.

9. y

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La concepcin liberal se va por la solucin dada por la concepcin absolutista en el problema de las relaciones entre legisladores y jueces, el dogma de la omnipotencia del legislador. Las codificaciones no son producto del absolutismo sino de la ilustracin y de la concepcin liberal del Estado. La teora de la omnipotencia del legislador presenta dos aspectos: o Uno absolutista. Elimina los poderes intermedios y atribuye un poder pleno, exclusivo e ilimitado al legislador, y ya que protege al ciudadano de las arbitrariedades de los poderes, la libertad del juez para establecer normas iguales para todos, no da lugar a la arbitrariedad del poder judicial. o Uno liberal. Tambin para reprimir las mismas arbitrariedades que suprime la concepcin absolutista, tambin se logra en el pensamiento liberal mediante algunos instrumentos constitucionales, entre ellos:  Separacin de poderes.  Representatividad. El poder legislativo es expresin de la nacin entera mediante la tcnica de la representacin poltica, ejercida por todo el pueblo. Es un paso hacia la concepcin democrtica, que tal y como fue elaborada por Rousseau, no difiere de la absolutista de Hobbes en su definicin del poder del Estado y la afirmacin de su carcter ilimitado. La relacin entre la concepcin absolutista y la liberal en este aspecto se puede demostrar por el hecho que los antipositivistas modernos critican a los pensadores liberales y no a los absolutistas, en especial a Montesquieu (separacin de poderes) y Beccaria (antecesor de una concepcin liberal del Derecho). Segn Montesquieu la decisin del juez debe de ser una reproduccin de la ley y no se le debe dar libertad de ejercer su antojo legislativo porque si pudiera modificar la ley, el principio de la separacin de poderes sera invalidado por haber dos legisladores: el verdadero y el juez. La subordinacin de los jueces a la ley tiende a garantizar un valor mucho ms importante: la seguridad jurdica. As el ciudadano sabe con certeza s su comportamiento est o no conforme a la ley. Beccaria enuncia el principio de <<estricta legalidad del Derecho penal>> nullum crimen, nulla poena sine lege, el juez no puede imponer penas ms all de los casos y en los lmites establecidos en ley ni puede interpretar la norma jurdica por dar a la ley un sentido distinto del dado por el legislador. Expone Beccaria la <<teora del silogismo>> segn la cual el juez al aplicar las leyes debe actuar como aquel que obtiene la solucin de un silogismo, haciendo explcito lo que estaba implcito en la premisa mayor.

10. La supervivencia del Derecho natural en las concepciones filosfico-jurdicas del racionalismo del siglo XVIII. Las <<Lagunas del Derecho>>. y Los escritores racionalistas del S.XVIII teorizaron la omnipotencia del legislador, pero no se ha llegado con ellos al positivismo jurdico estricto. En este siglo, el Derecho natural sigue vigente e influye en la formacin de la Constitucin americana y las de la Revolucin francesa, se utilizan los conceptos base de la filosofa iusnaturalista, el estado de naturaleza, la ley natural y el contrato social. y El derecho natural se manifiesta en las lagunas legales. Mientras los iuspositivistas negaron la existencia de lagunas, los autores de los S.XVII y XVIII no lo hicieron, afirmando que en tal caso el juez deber resolver el conflicto aplicando el Derecho natural, solucin lgica para quienes admiten que el Derecho positivo se funda en el Derecho natural. y La funcin subrogatoria del Derecho natural es una communis opinio por ser tan aceptada en esta poca. y Hobbes admite un lmite a la omnipotencia del legislador humano porque al no ser Dios, no puede prever todas las circunstancias. y Segn Achenwall, el Derecho natural tiene vigencia en tres campos: 1. Se aplica normalmente en las relaciones entre los Estados. 2. Se aplica normalmente en las relaciones entre prncipes y sbditos. 3. Se aplica subsidiariamente en el caso de existencia de lagunas en el Derecho positivo. y Esta concepcin del Derecho natural como instrumento para la resolucin de las lagunas del Derecho positivo ha sobrevivido hasta el periodo de las codificaciones y se refleja en stas.

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CAPTULO II LOS ORGENES DEL POSITIVISMO JURDICO EN ALEMANIA 11. La <<Escuela histrica del Derecho>> como preparacin del positivismo jurdico. Gustavo Hugo. y Para que el Derecho natural decaiga completamente, es necesaria su crtica y que sus concepciones desaparezcan de la conciencia de los estudiosos. Estos estaban ligado a una concepcin racionalista (filosofa de la Ilustracin), y as fue en principios del S.XIX, por el historicismo donde se present la polmica anti racionalista, donde se produjo la des consagracin del Derecho natural. y El historicismo dio lugar a la Escuela histrica del Derecho que surge y se extiende en Alemania entre finales del S.XVIII y principios del S.XIX. Savigny fue su mximo exponente. y Escuela Histrica y Positivismo Jurdico no son la misma cosa, pero la primera prepar al segundo por medio de su crtica radical al Derecho natural. y La primera obra, expresin de la Escuela Histrica es un escrito de Gustavo Hugo, quien ve al Derecho natural como un conjunto de consideraciones filosficas sobre el Derecho positivo. Define Hugo la filosofa del Derecho positivo o de la jurisprudencia como el conocimiento racional, por medio de conceptos de lo que puede ser Derecho en el Estado. y Considera al derecho natural como filosofa del Derecho positivo concibindolo como conjunto de conceptos jurdicos generales elaborados sobre la base del Derecho positivo que existe o puede existir en cualquier Estado. y Elabora Hugo una teora general del Derecho. Con la reduccin del Derecho natural a filosofa del Derecho positivo, la tradicin iusnaturalista desapareci y la obra de Hugo marca el lmite entre filosofa iusnaturalista y positivista. y Hugo seala como precedente de la filosofa del Derecho positivo (Derecho natural) al pensamiento de Montesquieu que aunque no se interesa por el Derecho natural, se basa en las experiencias jurdicas concretas de distintos pueblos desde la poca de los brbaros a la civil, un estudio comparado para conocer el espritu de las leyes. y Hugo define al Derecho positivo como Derecho establecido por el Estado, pero no necesariamente por el legislador (Derecho internacional no es autntico Derecho por ser entre Estados). 12. Los caracteres del historicismo. De Maistre, Burke, Moser. y Segn Meinecke, el primer principio del historicismo es que sustituye la concepcin generalizante y abstracta de la historia humana por un anlisis de sus caracteres individuales, pues es crea por parte de los iusnaturalistas que el hombre haba permanecido en todos los tiempos sustancialmente igual, pero esta opinin no comprende las transformaciones morales y espirituales que la comunidad experimenta. Esto implicaba que crean en la inmutabilidad de la naturaleza y razn humana. y Lo que caracteriza al historicismo es que considera al hombre en su individualidad y en todas las variedades que comporta, en contraposicin con el racionalismo que considera a la humanidad en abstracto. CARACTERES FUNDAMENTALES
EN EL SENTIDO DE LA VARIEDAD DEDUCIDA DE LA VARIEDAD DEL HOMBRE EN EL SENTIDO DE LO IRRACIONAL DE LA HISTORIA HISTORICISMO Existen muchos hombres distintos entre s por la raza, el clima, el perodo histrico, etc. La sin-razn, elemento pasional y emotivo del hombre, el impulso, la pasin y el sentimiento, convirtindose el historicismo en romanticismo. Se burlan de las concepciones iusnaturalistas, lo irracional es protagonista de la historia. Pesimista, no cree en los progresos de la humanidad. La historia es una continua tragedia. Gran admiracin hacia el pasado, lo RACIONALISMO El Hombre como poseedor de ciertos caracteres fundamentales siempre iguales e inmutables. Lo fundamental de la historia es la razn, el clculo, la valoracin racional. El Estado surgi como consecuencia de una decisin racional que da origen a la organizacin poltica. Fundamentalmente optimista, cree que el hombre puede mejorar la sociedad y transformar el mundo con su razn. Desprecian el pasado y se burlan de la

CARCTER TRGICO. PESIMISMO ANTROPOLGICO ELOGIO Y EL AMOR POR EL

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PASADO

AMOR POR LA TRADICIN.

idealizan. Se interesan por los orgenes de la civilizacin y por las sociedades primitivas. Segn Moser, es necesario volver al pasado para encontrar en los orgenes de Alemania la esencia de la civilizacin alemana. Herder. Amor hacia las instituciones y costumbres existentes en la sociedad formadas por un lento desarrollo. Concepto de prescripcin histrica, vale aquello que se ha formado en el curso de la historia, lo consagrado en el tiempo por el hecho de existir hace mucho tiempo.

ingenuidad e ignorancia de los antiguos, exaltando las luces de la edad racionalista.

Despreciaban la tradicin. Los hombres deban aplicar su espritu innovador para reformar las instituciones y costumbres sociales adaptndolas a las exigencias de la razn.

13. La escuela histrica del Derecho. C.F. Savigny. y Doctrina de la Escuela Histrica segn Savigny: 1. Individualidad y variedad del hombre. No existe un Derecho nico, igual para todos los tiempos y lugares, el Derecho es un producto de la historia que nace y se desarrolla en ella como todos los fenmenos sociales, variando en tiempo y en el espacio. 2. Irracionalidad de las fuerzas histricas. El Derecho nace del sentimiento de la justicia que est grabado en el corazn del hombre y se expresa a travs de las formas jurdicas primitivas, populares que se encuentran en los orgenes de la sociedad. 3. Pesimismo antropolgico. Desconfianza en la posibilidad del progreso humano y en la eficacia de las reformas induce a la afirmacin que es necesario en el Derecho conservar los ordenamientos existentes y no confiar en las nuevas instituciones y en los cambios jurdicos. Por ello, la Escuela Histrica se opuso al proyecto de codificar el Derecho germnico. La codificacin se produce a principios del S.XX, un siglo despus que en los dems pases. 4. Amor por el pasado. Intento de escapar la recepcin del Derecho romano en Alemania para descubrir y revivir el antiguo Derecho germnico. 5. Sentido de la tradicin. Revaloriza la costumbre, las normas consuetudinarias son la expresin de una tradicin. La costumbre es un Derecho que nace directamente del pueblo y expresa el espritu del pueblo. La costumbre como fuente espontnea del Derecho prevalece sobre la ley, como fuente refleja del mismo. 14. El movimiento en defensa de la codificacin del Derecho. Thibaut. y Al Derecho natural, la escuela histrica contrapone el Derecho consuetudinario, considerado la forma genuina del Derecho. y La Escuela Histrica debe ser considerada precursora de ciertas corrientes filosfico-jurdicas como la Escuela Sociolgica y la Realista. y El hecho histrico que constituy el origen del positivismo jurdico se debe buscar en las grandes codificaciones entre finales del S.XVIII y principios del S.XIX, que representan la realizacin poltica del principio de la omnipotencia del legislador. y Las codificaciones son el resultado de un movimiento poltico-cultural ilustrado que produjo la positivacin del Derecho natural. Consideran al Derecho una expresin de la autoridad (no vale si no es establecido y hecho valer por el Estado) y de la razn. y Los autores ilustrados critican el Derecho consuetudinario y lo consideran una daosa herencia del Medievo. Es segn ellos una expresin de lo irracional de la tradicin y consideran necesario sustituirlo con un conjunto sistemtico de normas jurdicas deducidas de la razn e impuestas a travs de la ley. Esto fue acogido por las monarquas absolutas del S.XVIII. y Cuando los ejrcitos de la Francia revolucionaria ocuparon una parte de Alemania, extendieron el Cdigo de Napolen que constituy una innovacin revolucionaria pues ampraba el principio de la igualdad formal en un pas donde todava se distingua entre la clase noble, burgus y campesina. Se produjo un

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movimiento que propugnaba la creacin de un Derecho nico y codificado para toda Alemania con el fin de eliminar las dificultades que presentaba la pluralidad y fraccionamiento del Derecho. A esto se oponan los conservadores que defendan los privilegios. Thibaut es el mximo representante de la Escuela Filosfica, (denominacin errnea porque se debera de llamar positivista) pues no pretende hacer sobrevivir las ideas del iusnaturalismo y rechaza la idea de que se pueda obtener un sistema jurdico completo a partir de principios racionales a priori sino que intenta resaltar la importancia del razonamiento lgico-sistemtico en la interpretacin del Derecho. Thibaut era de la opinin que no bastaba conocer como se form una norma para interpretarla sino que se tena que relacionar con el contenido de otras normas. Thibaut no era extremista, no se contrapone a la historia sino que la integra. Asume una postura moderada de conciliacin entre historia y razn.

15. La polmica entre Thibaut y Savigny sobre la codificacin del Derecho en Alemania. y Consideraba Thibaut que se estaba en una ocasin favorable para la reforma del Derecho civil, se puede mejorar el sistema Alemn mediante las instituciones francesas, incentivando a los prncipes a favorecer la codificacin. Expresa Thibaut la posicin de la Escuela filosfica del Derecho y provoc la toma de posicin contraria de Savigny. y Segn Thibaut existen dos requisitos fundamentales de una buena legislacin: o Perfeccin formal. Enunciar normas de manera clara y precisa. o Perfeccin sustancial. Contener normas que regulen todas las relaciones sociales. y Afirma Thibaut la necesidad de una legislacin general seala ventajas para los juristas, para los estudiosos del Derecho y para los ciudadanos. y Prev las objeciones que son efectivamente tomadas por Savigny que la codificacin paraliza y seca las fuentes del Derecho. y Thibaut dice que en las instituciones fundamentales del Derecho se encuentra una disciplina universal, y que las diversidades locales son la consecuencia del arbitrio de los distintos prncipes. Se ve su inspiracin ilustrada cuando establece sapere aude, como una llamada al coraje intelectual, como incitacin a no dejarse vencer por la tradicin y afrontar con la razn todos los problemas. y Savigny, dice que no es contrario a la codificacin en lnea de principio sino que en no era favorable en el momento histrico en el que se encontraba Alemania. Dice que se debe instaurar un nuevo sistema jurdico solo en una poca en la que el nivel civil y cultural sea superior al de las pocas anteriores. Dice que Alemania se encontraba en una poca de decadencia especialmente en la ciencia jurdica. y No obstante, Savigny se opone de fondo a la codificacin porque dice que nunca existir una poca favorable para la codificacin. Promova en contraposicin el renacimiento y desarrollo del Derecho cientfico. y Para Savigny las fuentes del Derecho son tres: o Derecho del pueblo. Propio de las sociedades en formacin. o Derecho cientfico. Sociedades maduras. o Derecho legislativo. Sociedades en decadencia. CAPTULO III EL CDIGO DE NAPOLEN Y LOS ORGENES DEL POSITIVISMO JURDICO EN FRANCIA 16. El significado del Cdigo de Napolen. La codificacin justinianea y la napolenica. y En 1804 entr en vigor en Francia el Cdigo de Napolen, es un suceso fundamental por su gran influencia en el desarrollo del pensamiento jurdico moderno y contemporneo. y La actitud comn del hombre es pensar en el Derecho en trminos de codificacin, sin embargo, esta idea apareci hasta la segunda mitad del S.XVIII y ni si quiera es comn a todo el mundo (pases anglosajones), sino que es solo una experiencia jurdica reciente, tpica de la Europa continental. y Han sido dos las codificaciones que han tenido una influencia en el desarrollo de la cultura jurdica (que no posee caracteres idnticos): o Justinianea. Elabor el Derecho comn romano en el Medievo y edad posterior. No es realmente un Cdigo sino que es una coleccin de leyes precedentes.

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Napolenica. Influencia en la legislacin y en el pensamiento jurdico de los ltimos siglos. Representa un verdadero y estricto cdigo tal y como es entendido, como un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemticamente.

17. Las concepciones filosfico-jurdicas de la Ilustracin inspiradoras de la codificacin francesa. Las declaraciones programticas de las Asambleas revolucionarias. y La exigencia de la codificacin nace de una concepcin ilustrada. y En Francia la idea de la codificacin es fruto de la cultura racionalista que dieron lugar a la Revolucin francesa. y La codificacin francesa nace de: o La conviccin de que puede existir un legislador universal que dicta leyes vlidas para todos los tiempos y lugares. o La exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario. Esta es la leit-motiv que gua a los juristas en el periodo de la codificacin. La sociedad francesa tena una multiplicidad de derechos dividida en dos partes:  Septentrional, donde estaba vigente la costumbre local.  Meridional, rega el Derecho comn romano. y Tpico del pensamiento ilustrado est el aspecto de la vuelta a la naturaleza, el Derecho deba estar fundado en la naturaleza que poda y deba ser simple y unitario. Recordemos a Rousseau que deca que el hombre es bueno por naturaleza. Los juristas de la Revolucin francesa se proponen eliminar las normas jurdicas producidas por el desarrollo histrico e instaurar un Derecho fundado en la naturaleza y adecuado a las exigencias humanas universales. Su lema es pocas leyes y la multiplicidad de leyes es fruto de su corrupcin. y Esta idea de que el Derecho sera simple, claro y accesible a todos fue expresada por Sieyes quien dijo que el Derecho sera tan claro que la determinacin de la norma jurdica a aplicar en el caso en cuestin no presentar dificultad alguna. 18. Los proyectos de codificacin de inspiracin iusnaturalista: Cambacres. y Se realiz la codificacin despus de una serie de tentativas que no alcanzaron resultados definitivos, y el Cdigo Civil se fue alejando progresivamente de su inspiracin original, ilustrada e iusnaturalista para aproximarse a la tradicin jurdica francesa del Derecho romano comn. y El protagonista de los proyectos que precedieron al Cdigo Civil, que an era ilustrados, fue Cambaceres quien present ante la Convencin y el Directorio tres proyectos de Cdigo Civil de inspiracin iusnaturalista en menos de cuatro aos. o 1793. Primer proyecto que se inspiraba en tres principios fundamentales: reacercamiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad. Contena 719 artculos y se divida en dos partes: personas y bienes. Inspirado en la concepcin individualista-liberal de la que quera garantizar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personas. o 1794. Segundo proyecto que fue menos tcnico, ms simple. Contena 287 artculos y se establecan en l solo los principios esenciales en los cuales los legisladores posteriores se deban inspirar. Se basaba en tres principios fundamentales correspondientes a tres exigencias que tiene el hombre en sociedad: ser dueo de s mismo, tener suficientes bienes para satisfacer sus propias necesidades, y poder disponer de estos bienes en su propio inters y en el de su familia. Se divida en tres partes: personas, derechos reales y obligaciones. o 1796. Tercer proyecto que representa un paso adelante en que es la mayor elaboracin tcnicojurdica y de la mayor conexin con la experiencia jurdica tradicional, pero representa un paso atrs en que abandon los principios del iusnaturalismo racionalista. Contena 1004 artculos. 19. La elaboracin y aprobacin del proyecto definitivo: Portalis. y El proyecto definitivo del Cdigo Civil fue obra de una comisin nombrada por Napolen en 1800 y compuesta por cuatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau y Portalis. y El papel ms importante fue desempeado por Portalis quien era un liberal moderado.

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La Comisin elabor un proyecto que fue sometido al Consejo del Estado que se discuti y en el que Napolen tom parte activa en el examen de las disposiciones del Cdigo. A medida que los ttulos eran aprobados, se promulgaban como leyes separadas, hubo 34 en total que fueron recogidas en 1804 para concoerse con el nombre de Code Civil des Franais, y la segunda edicin en 1807 ya fue conocida como Cdigo de Napolen. El proyecto final del Cdigo de Napolen abandon las concepciones iusnaturalistas.

20. Las relaciones entre el juez y la ley segn el artculo 4 del Cdigo civil. El discurso preliminar de Portalis. y El contexto histrico de los proyectos revolucionarios es la evolucin del movimiento revolucionario en su fase culminante. y Los proyectos inspirados en las ideas del iusnaturalismo racionalista representaban a la Revolucin en el punto culminante de su desarrollo. Se basaban en una vuelta a la naturaleza que quera ser un desafo al pasado, a la disciplina jurdica que el Derecho romano, la monarqua francesa y las dems instituciones tradicionales haban ido creando durante mucho tiempo. y Lo que se pretenda era que el Cdigo fuera un punto de llegada y de partida al mismo tiempo, una sntesis del pasado que no debera excluir la supervivencia y la aplicacin del Derecho precedente, pero gracias a los primeros intrpretes (y no a los redactores) del Cdigo, se considera ste como el comienzo absoluto de una nueva tradicin jurdica. y A los primeros intrpretes del Cdigo se les debe la acogida del principio de la omnipotencia del legislador, dogma fundamental del positivismo jurdico. Este se desprende al artculo 4 del Cdigo de Napolen que dice: El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr ser procesado como culpable de denegacin de justicia. Es decir, que el juez debe resolver siempre la controversia que se le es presentada. Tres casos: o Oscuridad de la ley. Juez debe aclararla a travs de la interpretacin. o Insuficiencia de la ley. El juez debe completarla a travs de la integracin. o Silencia de la ley. El juez debe suplir la ley obteniendo de algn modo la regla para resolver la controversia. Dos formas:  Autointegacin. Esta es la solucin asumida por el positivismo jurdico, pues el dogma de la omnipotencia del legislador implica que el juez debe siempre encontrar en el interior de la ley la respuesta a todos los problemas jurdicos.  Heterointegracin. Esta solucin era la que buscaba los redactores del Cdigo quien pretendan dejar abierta la posibilidad de la creacin libre del Derecho por parte del juez. Pues segn Portalis, no se trata de establecer un Cdigo que prevea todos los casos posibles pues las leyes positivas no pueden sustituir completamente al uso de la razn natural en los asuntos de la vida, porque mientras las leyes no cambian la vida social que regulan est en constante movimiento. En caso de falta de texto preciso sobre cualquier materia se deberan de utilizar los principios del Derecho natural y al juicio de equidad. y Esta intencin se ve en el artculo 9 del proyecto de Cdigo que fue eliminado que estableca que: En las
materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva. (Vase que solo se refiere al Derecho civil, el penal se

debe seguir conforme al principio nullum crimen, nulla poena sine lege). Result contraproducente el artculo 4, pues se pretenda evitar los inconvenientes de una prctica judicial instaurada durante la revolucin, pero en vez, cuando los jueces no disponan de una norma precisa, se abstenan de decidir y les pedan a los legisladores que legislaran para poder resolver el caso. Es un extremo del principio de separacin de poderes. La Escuela de la Exgesis interpretaba el artculo 4 como si el Cdigo de Napolen hubiera escrito todo el Derecho precedente y contuviera todas las normas para los casos futuros. A esta escuela se le contrapone la Escuela Cientfica del Derecho que la critic y tambin a las concepciones del positivismo jurdico.

21. La escuela de la exgesis: las causas histricas de su nacimiento.

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Por causa de la interpretacin del artculo 4 del Cdigo de Napolen, se produjo un fenmeno histrico previsto por Savigny, una interrupcin del desarrollo de la tradicin jurdica y de la ciencia jurdica. Surge en Francia la Escuela de la Exgesis que se limita a una interpretacin pasiva del Cdigo. Las causas de la llegada de la escuela se pueden resumir en: 1. Propio hecho de la codificacin que busca siempre la va ms simple y breve para resolver una cuestin determinada. 2. Mentalidad de los juristas dominada por el argumento de autoridad, es decir, la voluntad del legislador que ha establecido la norma jurdica. 3. Justificacin jurdico-filosfica de la fidelidad al Cdigo, que est representada por la doctrina como la separacin de poderes que constituye el fundamento ideolgico de la estructura del Estado moderno. El juez no puede crear Derecho porque estara invadiendo la competencia del poder legislativo. Deba ser solamente la boca a travs de la cual habla la ley. 4. Principio de certeza del Derecho. Los miembros de la sociedad pueden tener en el Derecho un criterio seguro de conducta solamente conociendo por anticipado y con exactitud las consecuencias de su comportamiento. La exigencia de la certeza del Derecho hace que el jurista deba renunciar a toda contribucin creativa en la interpretacin de la ley para limitarse a lo explcito a travs de un procedimiento lgico (el silogismo) aquello que est implcito en la ley. 5. Naturaleza poltica que est representado por las presiones ejercidas por el rgimen de Napolen sobre las reorganizaciones de Institutos de enseanza superior del Derecho. Solamente fue enseado el Derecho positivo y se dejaron aparte las teoras generales del Derecho y las concepciones iusnaturalistas. Para demostrar esto podemos citar a Gubnet quien declar Yo no conozco el Derecho civil, enseo el Cdigo de Napolen .

22. La escuela de la exgesis: sus principales exponentes y sus caractersticas fundamentales. y La Escuela de la Exgesis debe su nombre a la tcnica adoptada por sus primeros exponentes en el estudio y exposicin del Cdigo de Napolen que consiste en asumir, para el desarrollo cientfico el sistema de distribucin de la materia seguido por el legislador y reducir inmediatamente el desarrollo a un comentario, artculo por artculo del Cdigo. y La historia de la Escuela Exegtica se divide segn Bonnecase en tres periodos: o Inicios. 1804-1830. o Apogeo. 1830-1880. o Declive. 1880-en adelante. y Las principales obras de la Escuela Exegtica fueron hechas por: Duranton, Aubry y Rau, Demolombe y Troplong. y Los caracteres fundamentales de la Escuela de la Exgesis incluyen: 1. Inversin de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo, pues el Derecho natural no constituye un cuerpo completo de preceptos absolutos e inmutables, porque son muy vagos y pueden ser determinados solamente por el Derecho positivo dirigido por el jurista. Toda ley, pero nada ms que la ley. Es irrelevante el Derecho natural, aunque existe, hasta que no sea incorporado a la ley. La Escuela de la Exgesis rechaza la subsidiariedad del Derecho natural. 2. Concepcin rgidamente estatalista del Derecho. nicamente son jurdicas las normas establecidas por el Estado. Se niega todo tipo de Derecho positivo distinto del establecido por la ley (Derecho consuetudinario, judicial, cientfico). Se recalca el principio de la omnipotencia del legislador. Mourlon deca: Dura lex, sed lex, un buen magistrado humilla su razn frente a la de la ley. No hay nada encima de la ley y el Derecho es el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para regular las relaciones de los hombres entre s. 3. Interpretacin de la ley est fundada en la intencin del legislador, la bsqueda de la voluntad del legislador. o Voluntad Real. Es la que se busca, se indaga lo que quiso decir efectivamente el autor de la ley. o Voluntad Presunta. Cuando el legislador ha omitido regular determinada relacin, se recurre a la analoga y a los principios generales del Derecho, tratndose de establecer cul hubiera

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sido la voluntad del legislador en ese caso determinado. Permite una interpretacin progresiva o evolutiva. Culto al texto de la ley. El intrprete debe estar rigurosamente subordinado a las disposiciones de los artculos del Cdigo. Los textos antes que nada! Respeto al argumento de autoridad. Se recurre a la afirmacin de un personaje cuya palabra no puede ser puesta en discusin y es permanente y general. Se debe a la naturaleza del Derecho (por lo que es comnmente practicado), es una tcnica de organizacin social que debe establecer de forma vinculante para todos lo que es lcito y lo que no lo es. Se necesita atribuir a una persona el poder de establecer lo que es justo e injusto. Para le Escuela de la Exgesis es muy importante no solo por esto sino tambin porque le dieron gran autoridad a los primero comentadores del Cdigo.

CAPTULO IV LOS ORGENES DEL POSITIVISMO JURDICO EN INGLATERRA: BENTHAM Y AUSTIN. 23. Bentham: apuntes biogrficos. La inspiracin ilustrada de su tica utilitarista. y En Inglaterra en el S.XVII, se encontr el Hobbes, el terico ms importante de la omnipotencia del legislador y aunque no se realiz la codificacin, fue aqu donde se elabor la su ms amplia teora por parte de Bentham. y El pensamiento de Bentham aunque no tuvo xito en Inglaterra, s lo tuvo en todo el mundo civil. Su pensamiento fue influenciado no por pensamiento ingls, sino continental y sobre todo francs. Su pensamiento va de acuerdo con la corriente de la Ilustracin y tambin obtuvo influencia de Beccaria en la idea de la soberana de la ley y de la subordinacin del juez a ella, y su postulado fundamental utilitarista la mayor felicidad del mayor nmero. y Su pensamiento era de inspiracin ilustrada aunque se opona al iusnaturalismo pues por ser empirista no estaba de acuerdo con que ste estuviera fundado en la metafsica, pero tiene en comn con los filsofos racionalistas la idea fundamental de la que nace el iusnaturalismo: la conviccin de la posibilidad de establecer una tica objetiva, fundada en un principio vlido y cientficamente verificado del cual se puede deducir todas las reglas del comportamiento humano, y estas tienen el mismo valor que las leyes matemticas y naturales. y La diferencia entre Bentham y los iusnaturalistas consiste en que Bentham sita ese principio fundamental y objetivo en que todo hombre persigue su propia utilidad y no en la naturaleza del hombre. Pero comparten la conviccin de que es posible establecer leyes racionales, vlidas para todos los hombres. y El fin de la ley es dirigir la conducta de los ciudadanos, y para ello es necesario: o Que la ley sea clara. o Que la ley sea concisa. y A Bentham se le concedi la ciudadana francesa por ser uno de los ingleses progresistas simpatizante de la Revolucin. y Las concepciones de Bentham en cuanto a la codificacin alcanzaron una madurez hasta 1811, y su gestin se puede dividir en tres fases: o Primer momento, propone una reforma y reorganizacin sistemtica del Derecho ingls, pues ste era asistemtico en cuanto no presentaba una lnea uniforme de desarrollo legislativo, sino ms bien una pluralidad de lneas de desarrollo judicial. o En la segunda fase, proyecta una especie de Digesto del Derecho ingls que deba contener, expuestas sistemticamente, sus reglas constituyentes y los principios fundamentales del ordenamiento jurdico ingls. o La tercera fase, de 1811 en adelante, propone una reforma radical del Derecho por medio de una codificacin completa que sistematizara el Derecho en: Derecho Civil, Derecho Penal y Derecho Constitucional. Bentham fund el radicalismo democrtico en el S.XIX. Su codificacin podra servir no solo a su pas, sino al mundo civilizado y trat, sin llegar a nada, de realizar sus proyectos ponindose en contacto con gobernantes y hombres polticos de distintos Estados, ofrecindoles sus servicios como reformador.

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24. Bentham: la crtica al common law y la teora de la codificacin. y Los proyectos de codificacin de Bentham nacen de su crtica radical al sistema del common law o produccin judicial del Derecho, pues consideraba que ste es una composicin ficticia que no tiene a ninguna persona conocida por autor, ni un conjunto conocido de palabras como su contenido. y Cinco defectos fundamentales que encuentra Bentham en el common law: 1. Falta de certeza del common law, no tiene certeza de Derecho que permita al ciudadano prever las consecuencias de sus propias acciones. Adems, los jueces ocultan su propia actividad creadora del Derecho pretendiendo limitarse al descubrimiento del <<verdadero Derecho>> que se encuentra detrs de las sentencias constitutivas de los precedentes, y esto es una ficcin intolerable. 2. Retroactividad del Derecho comn, pues cuando el juez crea un nuevo precedente, es ex novo, pero la norma se est aplicando a un comportamiento realizado cuando sta norma no exista. El Derecho comn viola una exigencia fundamental del pensamiento jurdico liberal: la irretroactividad de la ley. 3. No est fundado en el principio de utilidad, porque mientras el legislador puede crear un sistema completo de normas jurdicas que se fundan en algunos principios bsicos, incluyendo el de utilidad, el juez no puede aplicar este criterio porque aplica y crea el Derecho apoyndose en una regla preexistente y no en principios. 4. El deber que tiene el juez de resolver cualquier controversia que se le presente, aunque no tenga capacidad especfica en todos los campos regulados por el Derecho. *** 5. El pueblo no puede controlar la produccin del Derecho de los jueces, si fuera creado a travs de leyes aprobadas por el Parlamento, el Derecho sera la expresin de la voluntad del pueblo. . y Deca Bentham que para la redaccin de un cdigo, no se poda confiar en una comisin de juristas, primero porque tenan inters en que se mantuviera la situacin catica porque de ese se derivan sus beneficios profesionales y porque debera de ser el Cdigo, obra de uno solo para mantener los principios estables y las ideas claras. Adems, se debera de hacer un concurso pblico para la presentacin de proyectos de propuestas de reformas y el ganador deba redactar el Cdigo, adems no recibira remuneracin alguna, y podra ser extranjero. y Segn Bentham, hay cuatro requisitos fundamentales de un Cdigo: o Utilidad. El cdigo debe inspirarse en el principio del utilitarismo: la mayor felicidad para el mayor nmero. o Plenitud. Debe de ser completo el cdigo porque si tiene lagunas se abre la puerta al Derecho judicial con sus inconvenientes. o Posibilidad. Redactado en trminos claros y precisos para que pueda ser conocido por todos los ciudadanos. o Justificacin. La ley debe ir acompaada de una motivacin para que indique la finalidad que propone alcanzar, para hacerla comprensible. 25. Austin: el intento de mediacin entre la escuela histrica alemana y el utilitarismo ingls. y Austin es cronolgicamente posterior a Bentham y a los exponentes de la Escuela Histrica o al Cdigo de Napolen, y une as distintas corrientes que contribuyeron a la aparicin del positivismo jurdico, especialmente la Escuela Histrica y el Utilitarismo. y Austin fue gran admirador de los juristas alemanes, en especial de Savigny y Thibaut. y Austin fue parte de los utilitaristas que se constituyeron alrededor de Bentham pero se interesaba en la jurisprudencia que subdivida en: o General. Estudia los principios, nociones y conceptos que son comunes a todos los Ordenamientos Jurdicos. o Particular. Estudias las caractersticas propias de un determinado Ordenamiento Jurdico. y Aunque hay coincidencias entre Austin y el pensamiento de la Escuela Histrica, son bastante limitadas y se puede resumir en el rechazo de la consideracin del Derecho natural como Derecho verdadero y estricto, el concebir la efectividad del Derecho existente en las distintas sociedades como fundamento de su validez, el determinar en suma en el Derecho aquello que efectivamente es el objeto de la ciencia jurdica.

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Austin vea la ley como mandato, la forma tpica del Derecho y el fundamento e toda norma jurdica y en el plano de la poltica legislativa, defenda la reforma del Derecho a travs de la legislacin (de acuerdo con el pensamiento de Hobbes y de Bentham). Austin, para conciliar a Bentham con la Escuela Histrica se ve obligado a dar una versin inglesa de sta ltima, haciendo de Bentham un historicista y de Savigny un utilitarista.

26. Austin: su concepcin del Derecho positivo. y Define al Derecho Positivo, distinguindolo primero de otros tipos de normas y luego diciendo que es un mandato general y abstracto y que est sujeta a una sancin. Implica el mandato una sancin y un deber. y Distingue dos categoras de leyes: o Leyes Divinas.  Reveladas.  No Reveladas. o Leyes Humanas.  Leyes positivas. Constituido por los mandatos emanados del soberano en una sociedad poltica independiente, Estado. Poltica porque est compuesta por un nmero relevante de personas sujetas a un superior comn e independiente por ser autnomo o soberano. Para haber soberana se necesita: el hbito de obediencia y la ausencia de toda relacin de subordinacin y de obediencia de este superior respecto de cualquier otro superior humano.  Moralidad Positiva. Se distingue del Derecho positivo porque est establecida por un sujeto humano que no tiene la calidad de soberano. y Leyes propiamente dichas. 1. Leyes que regulan la vida de los individuos en el estado de naturaleza. 2. Leyes que regulan las relaciones entre los Estados. 3. Leyes de las sociedades menores. y Leyes impropiamente dichas. No tienen el carcter autntico de mandatos como la costumbre social que es establecida por la opinio iuris. y La concepcin Austiniana del Derecho positivo comporta tres principios fundamentales tpicos del positivismo jurdico: o La afirmacin de que el objeto de la jurisprudencia es el Derecho que es, y no el Derecho que debera ser. o La afirmacin de que la norma jurdica tiene la estructura de un mandato. o La afirmacin de que el Derecho es establecido por el soberano de la comunidad poltica independiente por el rgano Legislativo. 27. Austin: la distincin entre Derecho legislativo y Derecho judicial; la crtica al Derecho judicial. y Austin no niega completamente la juridicidad del Derecho establecido por los jueces, y tampoco considera que est en contraposicin con su concepcin porque recurriendo al concepto de autoridad subordinada, aunque los jueces crean Derecho, esto no excluye su estatalidad pues actan por medio del poder atribuido por el Estado. y Diferencia entre el Derecho Judicial y el Derecho Legislativo que no radica en las fuentes que lo produce sino en la manera o modo en el que son producidas: o Derecho Legislativo est constituido por normas generales y abstractas. o Derecho Judicial est constituido por normas particulares, emanadas con el propsito de regular una controversia singular. y Austin valor estos dos tipos de Derecho diciendo que el Derecho legislativo es superior al judicial, pero refutando a su vez algunas crticas al Derecho Judicial anteriormente hechas por Bentham: o Rechaza que la produccin del Derecho Judicial no puede estar controlada por la comunidad poltica mientras la del Derecho legislativo permite tal control. o La segunda objecin benthamiana rechazada por Austin se refiere a la naturaleza arbitraria del Derecho judicial, que estara creado por los jueces sin ningn criterio objetivo, sin lmites ni

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controles, porque en realidad el juez no es libre de actuar como quiera sino que est sometido a controles como el sistema de precedentes, la autoridad soberana que puede suspenderlo en sus funciones y est controlado por los rganos judiciales superiores que anulan las decisiones que hubieran sido dicadas de forma arbitraria. Las objeciones formuladas por Austin pueden ser resumidas en: 1. El Derecho Judicial es menos accesible a su conocimiento que el legislativo. 2. El Derecho Judicial es producido con menor ponderacin que el legislativo. 3. El Derecho Judicial es emitido ex post facto, con eficacia retroactiva. 4. El Derecho Judicial es ms impreciso e incoherente que el legislativo 5. Dificultad de averiguar la validez de las normas de Derecho judicial porque no se puede afirmar que es vlida la norma emanada por un juez en cuanto que nos podemos encontrar frente a una pluralidad de reglas emitidas por jueces diferentes en tiempos y lugares diversos. Varios criterios: o Nmero de las decisiones. o Elegantia regulae. La cuestin de forma ms satisfactoria desde el punto de vista tcnico y equitativo. o Coherencia de la regla con el Ordenamiento Jurdico. o Autoridad del juez que adopt la decisin. 6. Escasa comprensibilidad del Derecho judicial ya que este no regula categoras abstractas de hechos sino casos concretos, donde es necesario proceder a una difcil obra de abstraccin o induccin para obtener de los casos resueltos una regla general. 7. El Derecho Judicial no es nunca autosuficiente, sino que tiene siempre necesidad de ser remendado.

28. Austin: el problema de la codificacin. y Austin, como conclusin a la crtica establece que debe de ser sustituido por una forma superior de Derecho, por la codificacin que se desarroll en la sociedad en seis fases. 1. Moralidad positiva. Fase pre jurdica porque no existen todava autnticas normas de Derecho sino solamente consuetudinarias. Se empieza a desarrollar el Derecho Judicial: 2. Los jueces acogen y hacen valer como Derecho las mismas normas de la moralidad positiva. 3. Los jueces integran las normas de la costumbre transformadas en Derecho con otras normas elaboradas por ellos en base al principio de la analoga. 4. Los jueces crean ellos mismo el Derecho teniendo en cuenta sus propios criterios de valoracin. Se empieza el desarrollo del Derecho Legislativo: 5. El Derecho Legislativo emana de forma ocasional, para integrar al judicial en materias concretas. 6. La ley se convierte en le nica fuente de produccin del Derecho y regula sistemticamente, con normas generales y abstractas, todas las relaciones sociales. y Concepciones de Austin relativas a la codificacin, quien tiene una viva sensibilidad hacia la realidad de los problemas jurdicos y adems conoca la polmica sobre la codificacin desarrollada en Alemania. y Su primera preocupacin es de superar las objeciones de Savigny, que logra diciendo que ste no critica la codificacin sino que el propsito de realizarla en Alemania, pero que no porque no sea oportuna la codificacin en este pas, no tiene valor la codificacin en general. y Austin acepta muchas de las crticas de Savigny y critica al Cdigo de Napolen en los siguientes aspectos: o Falta de definiciones tcnicas de los trminos jurdicos. o No tiene suficientemente en cuenta al Derecho romano. o El legislador francs no ha concebido el Cdigo como totalizador porque no ha eliminado el Derecho preexistente admitiendo otras fuentes subsidiarias del Derecho que contribuyen a la ambigedad y a la incertidumbre. o Es redacta deprisa. y Estas crticas solo son hacia el modo en que se realiz la codificacin y no anula la validez del principio de la codificacin, pero dice que es mejor el Derecho judicial que un mal cdigo.

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Segn Austin, debe entender por Cdigo no una simple coleccin de leyes preexistentes, sino la reformulacin ex novo de todo el Derecho vigente en una sociedad, para producir un texto legislativo coherente y unitario. La codificacin debe limitarse a dar una forma nueva al Derecho que se rige ya. Austin era liberal moderado mientras Bentham eran un democrtico radical, y mientras ste conceba la codificacin como un instrumento de progreso poltico, aqul, lo conceba como un instrumento de progreso puramente tcnico jurdico. Austin trat de condensar sus ideas sobre la codificacin en catorce refutas contra las objeciones de la codificacin, de las cuales son cinco las ms importantes: 1. Todo cdigo es necesariamente incompleto porque no puede resolver todos los casos futuros. 2. Todo cdigo, para acercarse a la plenitud debe consistir en un cmulo tal de normas numerosas y minuciosas, que es imposible para la mente humana conocerlo y abarcarlo en su totalidad. La plenitud no se trata de regular todos los casos sino en establecer normas para que sean aplicadas a toda una categora de casos. 3. Todo cdigo es inalterable, sus normas no pueden adaptarse a los cambios que se producen continuamente en la sociedad. El Derecho judicial es mucho ms inalterable que el legislativo por estar basado en precedentes. 4. El Derecho codificado es menos dctil que el Derecho judicial, Austin responde que esto es cierto y que esta rigidez representa una venta porque la excesiva docilidad determina incertidumbre. 5. El Derecho codificado, favorece ya que hace posible un nmero mayor de conflictos de analogas opuestas. Rechaza esta crtica afirmando que la codificacin elimina los equvocos y las ambigedades y hace posible las controversias fundadas en meros sofismos de interpretacin. Austin asume una posicin antittica respecto a la de Savigny, sosteniendo que es el Derecho judicial el que hace imposible el desarrollo de la jurisprudencia, la cual recibira un gran impulso con la codificacin. Los motivos por los que Austin defiende la codificacin se puede sintetizar en que es mejor tener un Derecho expresado en trminos generales, sistemtico, conciso y accesible a todos, que un Derecho disperso, sumido en un cmulo de particularidades, desmesurado e inaccesible. La mayor dificultad que encontraba Austin en promover la codificacin era la de elaborar un procedimiento que garantizara su eficaz realizacin, dice que no puede ser obra de una sola persona porque nadie puede tener un conocimiento exhaustivo de todo el Derecho, pero tampoco puede ser hecha por una comisin por sus distintos principios y concepciones entonces dice que debera de ser un proyecto redactado por una sola persona pero examinado por una comisin. En el ltimo punto que Austin difiere de Bentham es en la accesibilidad del Cdigo, pues estima Austin que debera ser accesible solo a los juristas y no a la masa porque sera un mal cdigo y sujeto a crticas y por ende a cambios por la opinin pblica. Bentham, se puede concluir, es un filsofo y un radical, y Austin un jurista y un conservador.

CONCLUSIN DE LA PARTE HISTRICA 29. El hecho histrico de la produccin legislativa del Derecho est en la base del positivismo jurdico; el significado de la legislacin. 30. La frustrada codificacin en Alemania: la funcin histrica del Derecho cientfico. 31. Ihering: el mtodo de la ciencia jurdica.

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