sierpie 2011

(numer 18/ 2011)

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Od tego numeru wydajemy Res in Commercio w nowej formule treciowej grafika pozostaje bez zmian. Zmiany s nastpstwem zainicjowania nowej formuy merytorycznej Kancelarii. Rozwj dziaalnoci Firmy w dwch podstawowych kierunkach to jest w zakresie szeroko rozumianej praktyki zwizanej nieruchomociami oraz w zakresie prawa zwizanego z finansowaniem dziaalnoci gospodarczej doprowadzi nas do przekonania, o potrzebie zinstytucjonalizowania naszej wiedzy w tych wanie dwch zakresach. Dziaalno Kancelarii objlimy wic dwoma dziaami: Dziaem Nieruchomoci i Inwestycji oraz Dziaem Finansowania Korporacji. Taki podzia wewntrzny znale powinien wyraz, rzecz prosta, w formule wydawania miesicznika Res in Commercio. Od sierpnia zatem publikowa bdziemy zarwno wycznie wiadomoci jak teksty autorskie dotyczce naszych studiw na tymi wanie dwoma zakresami prawa. Od pierwszego numeru Res wydanego w marcu ubiegego roku jest to zatem najbardziej istotna zmiana formuy treciowej miesicznika. Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.

Spis treci:
Podwyszenia kapitau
Karolina Muskaa

Obligacje
Marcin Stachowicz

10

Nadzabezpieczenie hipoteczne
Karina Pcherz

14

Elewacje skomercjalizowane
Wojciech Deja

17

Przeksztacenie spek. Cz szsta

Mianowska, Joanna Ostojska, Jakub Salwa, Micha Tomczak

20

Katarzyna Bielat, Wioletta Januszczyk, Dominika Latawiec - Chara, Marta

Streszczenia tekstw Summary

27 28

N O T I T I A
WIADOMOCI

GIEDA I FINANSE
LEGISLACJA

Koniec zabjczego spreadu bankowego

W dniu 9 sierpnia 2011 roku Prezydent podpisa ustaw o zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe, na podstawie ktrej banki zostan pozbawione moliwoci przymuszania klientw do wymiany obcej waluty po ustalanym przez nie kursie przy spacaniu kredytw walutowych. Do chwili obecnej banki ustalay bardzo wysokie spready, tj. rnice midzy kursem kupna a sprzeday walut, nakadajc jednoczenie na klientw obowizek wymiany waluty za ich porednictwem. Powodowao to, e kredytobiorcy ponosili dodatkowe koszty przy spacie kredytu walutowego. Na mocy nowej ustawy, w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej ni waluta polska, umowa kredytu powinna wskazywa szczegowe zasady okrelania sposobw

i terminw ustalania kursu wymiany walut, na podstawie ktrego wyliczana jest kwota kredytu (tzw. spread walutowy). Ponadto, do ustawy dodano przepis przewidujcy expressis verbis moliwo spaty rat kredytu oraz samego kredytu bezporednio w walucie obcej, przy czym wykonanie uprawnienia polegajcego na spacie rat kwoty kredytu w walucie obcej nie bdzie mogo wiza si z poniesieniem przez kredytobiorc dodatkowych kosztw. Wprowadzone przepisy znajd zastosowanie do kredytw i poyczek zacignitych przez kredytobiorc przed dniem wejcia w ycie przedmiotowej ustawy w czci, w ktrej nie zostay spacone. Ustawa wchodzi w ycie po upywie 14 dni od dnia ogoszenia.

Nowe zasady rozliczania kontraktw terminowych w razie upadoci

Od dnia 20 lipca 2011 roku obowizuje nowelizacja ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku Prawo upadociowe i naprawcze. Na jej podstawie wprowadzone zostay nowe zasady rozliczania kontraktw terminowych, np. opcji, w razie upadoci.

Nowelizacja zmienia przede wszystkim art. 85 Prawa upadociowego i stanowi niezbdne uzupenienie do obecnie obowizujcych regulacji dotyczcych szczeglnych skutkw ogoszenia upadoci w zwizku z terminowymi operacjami finansowymi i sprzeda papierw wartociowych z zobowizaniem do ich odkupu. Przed zmian brzmienie art. 85 ustawy budzio wtpliwoci interpretacyjne, dotyczce kwalifikacji prawnej poyczek instrumentw finansowych, w tym w szczeglnoci poyczek papierw wartociowych, jako nie wchodzcych w zakres adnego ze wskazanych typw transakcji, a tym samym nie podlegajcych uprzywilejowanemu reimowi rozlicze z Prawa upadociowego. Obecnie, gdy umowa ramowa, zwykle zawierana przy kontraktach terminowych, przewiduje, e jej rozwizanie powoduje take rozwizanie wszystkich umw szczegowych, ktrych przedmiotem s terminowe operacje finansowe, poyczki instrumentw finansowych lub sprzeda instrumentw finansowych z zobowizaniem do ich odkupu, to rozliczenie tyche umw szczegowych nastpuje w sposb hurtowy, kwot netto w razie ogoszenia upadoci jednej ze stron. Celem proponowanych zmian jest poprawa bezpieczestwa obrotu instrumentami finansowymi, ich pynnoci oraz zwikszenie atrakcyjnoci transakcji zwizanych z poyczaniem instrumentw finansowych.

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

N O T I T I A
WIADOMOCI

przeniesie on na nabywc wasno lokalu lub nieruchomoci zabudowanej domem jednorodzinnym.

NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE
LEGISLACJA

2005 roku. Ulga ograniczona jest do gruntw Skarbu Pastwa przeznaczonych na cele mieszkaniowe. Dla udzielenia bonifikat wymagana bdzie zgoda odpowiedniej gminy lub starostwa.

Ulgi i uatwienia dla uytkownikw wieczystych

Ustawodawca zareagowa na postpujcy wzrost opat za uytkowanie wieczyste. 28 lipca 2011 roku Sejm uchwali nowelizacje ustawy o gospodarce nieruchomociami oraz ustawy o przeksztaceniu prawa uytkowania wieczystego w prawo wasnoci nieruchomoci. Wedug proponowanych zmian podwyka opat, przekraczajca 200 proc. ich dotychczasowej wysokoci, ulegnie rozoeniu na trzy raty. W pierwszym roku opaty mogyby wzrosn o nie wicej ni 200 proc., za pozostaa cz podwyki byaby rozoona rwnomiernie midzy kolejne dwa lata. Nowelizacja przyznaje rwnoczenie gminom oraz starostwom (co do gruntw Skarbu Pastwa) prawo przyznawania bonifikat w rocznych opatach za uytkowanie wieczyste. Ustawodawca zamierza rwnie zmieni zasady przeksztacania prawa uytkowania wieczystego we wasno. Moliwo tak maj uzyska firmy i inne osoby prawne, ktre dysponuj nieruchomoci nie na cele mieszkaniowe lub rolne, ale rwnie np. uytkownicy wieczyci nieruchomoci komercyjnych. W tym przypadku musi by jednake speniony warunek, e one lub ich poprzednicy prawni byli uytkownikami wieczystymi w dniu 13 padziernika 2005 roku. Nowe regulacje dotyczy bd rwnie czonkw wsplnot mieszkaniowych i spdzielni. Z wnioskiem o przeksztacenie uytkowania wieczystego w prawo wasnoci mogliby wystpowa uytkownicy wieczyci mieszka, dysponujcy wicej ni poow udziaw w nieruchomoci wsplnej. Na wypadek zawieszenia postpowania wskutek sprzeciwu co najmniej jednego z pozostaych uytkownikw wieczystych, tak okrelona grupa uytkownikw mogaby wystpi do sdu o stwierdzenie, czy mog si oni stara o przeksztacenie pomimo sprzeciwu. W kocu, przewiduje si wprowadzenie jednolitej obowizkowej bonifikaty w razie przeksztacenia uytkowania wieczystego we wasno nieruchomoci. Wynosi ma ona 50 proc., a uprawnionymi do niej bd jedynie osoby fizyczne bdce uytkownikami wieczystymi w dniu 13 padziernika

Koncesje na budow patnych autostrad zmiana poziomu ogranicze

Do Sejmu trafi projekt nowelizacji ustawy o autostradach patnych i Krajowym Funduszu Drogowym. Zakada on zmian poziomu, na ktrym okrelone zostan warunki ubiegania si o koncesje na budow patnych autostrad. Obecnie, na szczeblu ustawowym, okrelone s sztywne wymogi dotyczce: form spek, w ktrych moe dziaa podmiot ubiegajcy si o koncesj (spka z ograniczon odpowiedzialnoci lub akcyjna), minimalnego kapitau zakadowego, ktry podmiot ten musi zapewni (5 lub 2 miliony euro), legitymowania si okrelonym przedmiotem dziaalnoci statutowej (wycznie budowa lub eksploatacja drg). Te obligatoryjne dotychczas wymogi maj zosta zniesione. Projekt nowelizacji przewiduje natomiast, e warunki udziau w postpowaniu ustalone bd w ogoszeniu o koncesji lub specyfikacji istotnych warunkw zamwienia. Zmieni si maj rwnie zasady wyboru inwestora prywatnego. Obowizujca aktualnie procedura z ustawy o autostradach patnych ma zosta uchylona, stosowa si za bdzie przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub Prawa zamwie publicznych. Nowelizacja ma za zadanie dostosowa przepisy ustawy do prawodawstwa Unii Europejskiej, dotyczcego stosowania procedur zamwie publicznych i rozszerzenia krgu potencjalnych inwestorw prywatnych, zainteresowanych budow i eksploatacj autostrad.

Umowa deweloperska z myl o ochronie klientw dewelopera

W Sejmie trwaj prace nad poselskim projektem ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Proponowane zmiany maj suy ochronie praw klientw deweloperw. Przewiduje si wprowadzenie obowizku zawierania umowy deweloperskiej. Jej konstrukcja ma zapewni bezpieczestwo obrotu oraz uprzywilejowa klientw deweloperw: umowa zawierana bdzie obowizkowo w formie aktu notarialnego, ktrego koszt pokryj w rwnych czciach nabywca i deweloper, nabywcy przysugiwa bdzie prawo odstpienia od umowy, ktre nie bdzie uzalenione od uiszczenia odstpnego, umowa zawiera bdzie midzy innymi informacje o nieruchomoci, na ktrej prowadzone bdzie przedsiwzicie, uiszczane przez nabywc kwoty wpyn na rachunek powierniczy w banku, bd one wypacane deweloperowi zgodnie z harmonogramem budowy, na wypadek upadoci dewelopera lub opnie w budowie deweloper udzieli nabywcy gwarancji bankowej, nabywca otrzyma od dewelopera prospekt informacyjny, ktry dotyczy bdzie dewelopera, jego sytuacji finansowej i prawnej, przedsiwzicia, jak rwnie konkretnego lokalu bd domu jednorodzinnego, ktrego budowa stanowi przedmiot umowy. W przypadku braku prospektu lub wprowadzenia do niego informacji nieprawdziwych, nabywcy przysugiwa bdzie prawo odstpienia od umowy. Zgodnie z projektem, w razie upadoci dewelopera przedsiwzicie budowlane realizowa bdzie syndyk albo nadzorca sdowy. Dysponowa on bdzie kwot niezbdn na ten cel. Po zakoczeniu budowy

Kryterium ceny w zamwieniach publicznych

W dniu 26 lipca 2011 roku odbyo si pierwsze czytanie projektu nowelizacji ustawy Prawo zamwie publicznych, przygotowanego przez komisj Przyjazne

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

v i l l a s e n t e n c e s
orzeczenia sdowe

Pastwo. Projekt ten przewiduje zmian w zakresie ceny wskazanej przez wykonawc w zoonej przez niego ofercie. Zgodnie z tym projektem zamawiajcy w celu ustalenia, czy oferta zawiera raco nisk cen w stosunku do przedmiotu zamwienia, bdzie uprawniony zwrci si do wykonawcy o udzielenie wyjanie dotyczcych elementw oferty majcych wpyw na wysoko ceny. Wykonawca za do obliczenia ceny podanej w ofercie nie bdzie mg przywoywa niszych kosztw pracy, anieli koszty wynikajce z minimalnego wynagrodzenia za prac. Ponadto to wykonawca bdzie zobowizany udowodni, e oferta nie zawiera raco niskiej ceny. Co wicej zgodnie z projektem nowelizacji, decyzja zamawiajcego o zastosowaniu wycznie kryterium ceny do wyboru oferty musi zosta uzasadniona korzyci dla sektora finansw publicznych. Projekt nowelizacji jest odpowiedzi na coraz czstsze problemy wynikajce ze stosowania przez zamawiajcego ceny, jako podstawowego kryterium oceny oferty przedstawionej w postpowaniu o udzielenie zamwienia publicznego. Gdy cena jest kryterium wycznym albo decydujcym, bardzo czsto wykonawcy w ofertach znacznie zaniaj cen w nich podawan, co obejmuje niekiedy nawet przypadki nieuczciwej konkurencji lub stosowania cen raco niskich, dumpingowych. Obecnie obowizujca ustawa Prawo Zamwie Publicznych nakazuje wprawdzie odrzucanie ofert z cen raco nisk, jednak regulacja ta wydaje si by niewystarczajca. Po pierwsze ustawa ta nie wskazuje bowiem jakichkolwiek przesanek do ustalania czy cena nie jest nieuczciwie zaniona. Po drugie ciar wykazania, e cena jest nieuczciwa obcia konkurentw przedsibiorcy, zarzucajcych tak praktyk. Wykazanie tego faktu w szczeglnoci w stosunku do przedsibiorcw funkcjonujcych w odmiennym ni europejski systemie gospodarczym jest w praktyce niemoliwe. Proponowane zmiany zmierzaj do uatwienia odrzucania ofert z nierzetelnie skalkulowan cen poprzez odwrcenie ciaru dowodu. To obowizkiem wykonawcy bdzie udowodnienie, e cena przez niego wskazana zostaa ustalona przy uwzgldnieniu kosztw pracy jaka bdzie wykonywana przy realizacji zamwienia, ktre to koszty zostay wyliczone co najmniej w oparciu o stawki odpowiadajce minimalnemu wynagrodzeniu za prac. Ponadto wprowadzenie obowizku uzasadnienia przez zamawiajcego zastosowania wycznie kryterium ceny ma zapobiec nabywaniu wiadcze po bardzo niskiej

cenie lecz jednoczenie niskiej jakoci, co w krtkim okresie powoduje wzrost wydatkw na remonty lub wrcz konieczno wymiany zego jakociowo przedmiotu zamwienia.

ORZECZNICTWO

zostay wykorzystane na cel publiczny. Naczelny Sd Administracyjny podzieli stanowisko Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego we Wrocawiu i oddali skarg kasacyjn Gminy Wrocaw. W przypadku braku moliwoci zwrotu gruntw z uwagi na ich obecne przeznaczenie na inwestycje publiczne, spadkobiercom wacicieli bdzie przysugiwao odszkodowanie.

Przy wywaszczeniu istotny jest jego cel

W dniu 19 lipca 2011 roku Naczelny Sd Administracyjny wyda wyrok w sprawie o sygnaturze akt I OSK 657/11, w ktrym odnis si do problematyki zwrotu wywaszczonych nieruchomoci. Orzeczenie zapado na tle nastpujcego stanu faktycznego: W latach 70. w okolicach Wrocawia wywaszczono okoo 30 hektarw gruntw z przeznaczeniem na rozbudow Przdzalni Czesankowej. Pomimo wywaszczenia cel wywaszczenia nie zosta zrealizowany, gdy doszo do upadku przedsibiorstwa. W 2009 roku spadkobiercy poprzednich wacicieli, na podstawie ustawy o gospodarce nieruchomociami, wystpili o zwrot wywaszczonych gruntw z uwagi na niezrealizowanie celu wywaszczenia. Wnioskodawcy argumentowali, e wadze samorzdowe nie informoway ich o zmianie przeznaczenia wywaszczonych nieruchomoci i o zamiarze uycia ich na inny cel. Powoywali si ponadto na zbdno nieruchomoci dla celu wywaszczenia. Starosta wyda decyzj o odmowie zwrotu dziaek objtych wnioskiem z uwagi na przeznaczenie ich znacznych czci na inwestycje publiczne, w tym na drogi publiczne, autostrad A8 oraz stadion budowany na Euro 2012. Wskutek wniesienia odwoania przez wnioskodawcw, wojewoda dolnolski utrzyma w mocy rozstrzygnicie organu I instancji. Wojewoda uzna, e nie jest moliwy zwrot gruntw przeznaczonych na drogi publiczne, gdy wwczas osoba fizyczna staaby si jej wacicielem. Wojewdzki Sd Administracyjny we Wrocawiu, wskutek skargi wniesionej przez wnioskodawcw, uchyli rozstrzygnicie Wojewody i nakaza ponowne rozpoznanie odwoania. Sd stwierdzi, e w toku postpowania administracyjnego nie zbadano czy zachodzi przesanka zbdnoci na cel wywaszczenia. Ponadto wskazano, e w aktach sprawy nie zgromadzono dostatecznych dowodw na to, e wywaszczone grunty

Odpatne przejcie odcinka sieci

Sd Najwyszy w uchwale z dnia 13 lipca 2011 r. (sygnatura akt III CZP 26/11) stwierdzi, e inwestor, ktry od dnia 3 sierpnia 2008 r. przyczy si do sieci wodno-kanalizacyjnej, ma prawo do dania jej odpatnego przejcia na wasno przez gmin lub przedsibiorstwo wodno-kanalizacyjne. Powysza konkluzja wynika na tle nastpujcego stanu faktycznego. W grudnia 2008 r. mieszkaniec podtarnowskiej wsi podczy swj dom do sieci kanalizacyjnej usytuowanej w pobliu jego dziaki. Po przyczeniu do sieci waciciel domu zada od spki wodocigowej zwrotu kwoty poniesionej na budow odcinka kanalizacyjnego. Roszczenie opar na art. 31 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod oraz znowelizowanym art. 49 2 Kodeksu cywilnego. Na podstawie tych przepisw osoba, ktra na wasny koszt wybudowaa urzdzenia wodno-kanalizacyjne, moe da od przedsibiorcy lub gminy, ktry przyczya urzdzenia do swojej sieci, nabycia ich wasnoci za odpowiednim wynagrodzeniem. Spka jednak odmwia ich przejcia stwierdzajc, e waciciel domu wykona jedynie przycze kanalizacyjne. Sd Okrgowy powzi wtpliwo, ktry z przywoanych przepisw stanowi podstaw prawn do wystpienia z roszczeniem. W dniu 3 sierpnia 2008 r. doszo do zmiany przepisw. Wczeniej obowizywa jedynie art.31 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod. Odpatne przekazanie mogo nastpi na podstawie umowy, jednak przepis ten budzi powane wtpliwoci. Orzecznictwo przychylao si jednak do stanowiska pozwalajcego na przymuszenie przedsibiorstwa wodocigowego do odpatnego przejcie na wasno urzdze w toku sprawy sdowej. Od dnia 3 sierpnia 2008 r. zacz obowizywa znowelizowany art. 49 2 Kodeksu cywilnego, ktry stanowi skuteczne podstaw dania odpatnego przejcie bez koniecznoci przeprowadzania postpowania sdowego. Nakadajce

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

v i l l a s e n t e n c e s
orzeczenia sdowe

si zakresy obowizywania tych przepisw stanowiy podstaw pytania prawnego do Sdu Najwyszego. Wedug Sdu Najwyszego od daty wejcie w ycie nowelizacji art. 49 2 Kodeksu cywilnego przepis ten stanowi podstaw roszczenia o zobowizanie do odpatnego przeniesienia urzdze wodocigowych lub kanalizacyjnych. Jeeli koszty te ponioso kilka osb to kadej z nich przysuguje roszczenie o przeniesienie za wynagrodzeniem udziau w prawie wasnoci tych urzdze wobec przedsibiorcy, ktry przyczy je do swojej sieci.

Statystycznego komunikatw i obwieszcze, nie okreli za kadym razem metodologii pozwalajcej poda do wiadomoci publicznej okrelone wielkoci i wskaniki. W celu systematycznego i rzetelnego przekazywania informacji stworzone zostay prawne, organizacyjne i finansowe podstawy do dziaalnoci Prezesa GUS. Oznacza to, e niewykonanie obowizku ogoszenia wskanikw jest wynikiem zaniedba tego organu i nie jest zwizane z jakimkolwiek naruszeniem zasad poprawnej legislacji.

Brak domniemania przy odwoaniach

Wraz z nowelizacj przepisw ustawy Prawo zamwie publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. zniesiono domniemanie dorczenia odwoania do Prezesa Krajowej Izby Odwoawczej na skutek nadania przesyki poleconej na poczcie. O obowizujcej regulacji przypomniano w postanowieniu w sprawie o sygn. akt. KIO 1483/11. Sprawa dotyczya przetargu na rewitalizacj osiedla w Legionowie pod Warszaw. Zgodnie z przepisami odwoanie przysuguje od kadej czynnoci zamawiajcego niezgodnej z przepisami ustawy lub na zaniechanie czynnoci, do ktrej zamawiajcy jest zobowizany na podstawie ustawy. Odwoanie wnosi si do niezalenego od stron organu Prezesa Krajowej Izby Odwoawczej. Postpowanie ma charakter sporny i jest oparte na zasadzie rwnoci stron oraz dyspozycyjnoci. Odwoanie naley wnie w formie pisemnej albo elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomoc wanego kwalifikowanego certyfikatu. Ustawa przewiduje jednak rygorystyczne terminy dla wniesienia odwoania. Do nowelizacji o dotrzymaniu terminu na zoenie odwoania decydowaa data nadania przesyki poleconej na poczcie, a wic data stempla pocztowego na korespondencji. Na skutek nowelizacji stan prawny uleg znaczcej zmianie. Obecnie data stempla nie ma znaczenia. Rozstrzygajca jest chwila faktycznego wpynicia odwoania do Prezesa Izby. Niewtpliwie stanowi to znaczne utrudnienie dla wykonawcw w korzystaniu przez nich ze rodkw ochrony prawnej. Jest to szczeglnie widoczne w postpowaniach o wartoci poniej progw unijnych, gdzie terminy na skuteczne wniesienie odwoania s bardzo krtkie.

Zasady waloryzacji rekompensat za utracone nieruchomoci

W wyroku z dnia 21 lipca 2011r. Trybuna Konstytucyjny orzek, e przepis nakadajcy na Prezesa Gwnego Urzdu Statystycznego obowizek ogaszania wskanikw zmian cen nieruchomoci jest zgodny z konstytucj. Ustawa o gospodarce nieruchomociami przewiduje wypat okrelonych kwot m.in. dla wacicieli nieruchomoci wywaszczonych pod drogi lub na cele innej inwestycji publicznej, renty planistyczne czy rekompensaty dla zabuan. W wietle art. 5 tej ustawy waloryzacji tych kwot dokonuje si przy zastosowaniu wskanikw zmian cen nieruchomoci ogaszanych przez Prezesa Gwnego Urzdu Statystycznego w formie obwieszczenia w Monitorze Polskim. Wedug przepisw przejciowych, wprowadzajcych ustaw o gospodarce nieruchomociami, do czasu ogoszenia przez Prezesa Gwnego Urzdu Statystycznego wskanikw zmian cen nieruchomoci waloryzacji dokonuje si przy zastosowaniu wskanikw cen towarw i usug konsumpcyjnych. Cho przepisy te obowizuj od 1 stycznia 1998 r. do tej pory wskaniki przewidziane art. 5 u.g.n. nie zostay ogoszone. Oznacza to, e do waloryzacji wiadcze stosuje si w dalszym cigu wskanik inflacji. Konstytucyjno zasad waloryzacji zakwestionowa Rzecznik Praw Obywatelskich. Stwierdzi on, e art. 5 u.g.n. jest mao precyzyjny i nie daje wskazwek co do uksztatowania wskanikw. Stanowisko to zostao poparte przez przedstawicieli Sejmu oraz Prokuratora Generalnego. Trybuna Konstytucyjny uzna jednak, e art. 5 ustawy o gospodarce nieruchomociami nie narusza konstytucji. Ustawodawca, nakadajc w odpowiednich ustawach obowizek ogaszania przez Prezesa Gwnego Urzdu

Definicja lasu przy nacjonalizacji

W dniu 14 lipca 2011 roku Sd Najwyszy wyda wyrok w sprawie o sygnaturze akt III CSK 338/10, w ktrym wskaza sposb prowadzenia spraw o zwrot lasw znacjonalizowanych wskutek dekretu PKWN z 1944 roku o przejciu niektrych lasw na wasno Skarbu Pastwa. Orzeczenie zapado na tle nastpujcego stanu faktycznego: Spadkobiercy przedwojennego waciciela kompleksu lenego Jaszczurwka w Zakopanem wystpili z powdztwem o uzgodnienie treci ksigi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym. dali oni wykrelenia obecnego waciciela czci znacjonalizowanych nieruchomoci, ktrym jest Skarb Pastwa, a nastpnie ujawnienia ich prawa wasnoci. Podstaw dania powodw byo zrnicowanie przeznaczenia budynkw i gruntw znajdujcych si na znacjonalizowanym obszarze. Ponadto penomocnik Powodw argumentowa, e w 1944 roku tereny te byy wczone do obszaru miasta Zakopane, wobec czego nie powinny one podlega nacjonalizacji. Sdy rejonowy i okrgowy oddaliy powdztwo. W wyrokach podkrelono, e wszystkie znacjonalizowane budynki byy objte dekretem, gdy suyy one do prowadzenia gospodarki lenej. Sd Najwyszy uwzgldni kasacj wniesion przez spadkobiercw i uzna, e sdy powinny zbada charakter kadego przejmowanego przez Skarb Pastwa obiektu. Nacjonalizacja obja szereg budynkw, wobec czego konieczne jest ustalenie jakie przeznaczenie mia kady z nich w chwili nacjonalizacji. Sd Najwyszy nie podzieli przy tym stanowiska spadkobiercw odnonie do skutkw wczenia terenw lenych do obszaru miasta Zakopane. W wyroku podkrelono, e przejcie terenu lenego w granice miasta jest zabiegiem administracyjnym i nie wpywa na jego charakter.

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

Gieda finanse

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

G i e d a

F i n a n s e

Karolina Muskaa

Podwyszenie warunkowe
Warunkowe podwyszenie kapitau zakadowego, zwane take podwyszeniem specjalnego przeznaczenia, jest w polskim prawie instytucj stosunkowo now. Takie podwyszenie nie byo znane kodeksowi handlowemu. Pomimo obecnoci w ustawodawstwie od 10 lat, instytucja warunkowego podwyszenia kapitau jawi si jako duo bardziej skomplikowana i pracochonna ni pozostae tryby podwyszenia kapitau zakadowego w spce akcyjnej. W rzeczywistoci jednak jest to duo bardziej przydatny i elastyczny instrument pozyskiwania kapitau przez spk ni mogoby si wydawa po lekturze przepisw Kodeksu spek handlowych.

Katalog celw
Stosownie do art. 448 1 Kodeksu spek handlowych, walne zgromadzenie moe uchwali podwyszenie kapitau zakadowego z zastrzeeniem, e osoby, ktrym przyznano prawo do objcia akcji, wykonaj je na warunkach okrelonych w uchwale w trybie okrelonym w kolejnych przepisach kodeksu. Tym, co odrnia podwyszenie warunkowe od pozostaych trybw jest midzy innymi to, e moe ono nastpi tylko w jednym ze cile okrelonych przez ustaw - w art. 448 2 Kodeksu spek handlowych - celw. Moe nim by przyznanie praw do objcia akcji obligatariuszom albo posiadaczom warrantw subskrypcyjnych albo pracownikom, czonkom zarzdu lub rady nadzorczej w zamian za wierzytelnoci, jakie przysuguj tym osobom z tytuu nabytych uprawnie do udziau w zysku spki. Generalnie zatem instytucja warunkowego podwyszenia kapitau suy zaspokojeniu wierzycieli spki przez przyznanie im praw do udziau w zyskach spki. Katalog celw, ktrych realizacji suy warunkowe podwyszenie, jest zamknity, a uchwa, ktra przewiduje inny cel podwyszenia, naleaoby uzna za niewan jako sprzeczn z ustaw.

Instytucja warunkowego podwyszenia kapitau w przypadku obligacji zamiennych na akcje lub obligacji z prawem pierwszestwa jest bardzo przydatna. Przede wszystkim znacznie uatwia ona przeprowadzenie samego procesu zamiany obligacji na akcje, ale take zabezpiecza interes wierzyciela/obligatariusza. Po zoeniu przez niego owiadczenia o zamianie obligacji na akcj albo o skorzystaniu z prawa pierwszestwa, zarzd - w ramach podwyszenia warunkowego - wydaje dotychczasowemu obligatariuszowi dokumenty akcji, co powoduje podwyszenie kapitau zakadowego, ale ju bez decyzji sdu rejestrowego. Natomiast warunkowe podwyszenie kapitau, podjte w celu przyznania praw do objcia akcji przez pracownikw i czonkw organw spki, suy przede wszystkim realizacji pracowniczych i menederskich programw motywacyjnych przez powizanie przyznania opcji na akcje z prawami do udziau w zyskach spki. Kolejna moliwo to podwyszenie warunkowe w celu objcia akcji przez posiadaczy warrantw subskrypcyjnych. Emisja warrantw subskrypcyjnych przez spk take wymaga podjcia uchway przez walne zgromadzenie. Warranty s papierami wartociowymi imiennymi bd na okaziciela, uprawniajcymi ich posiadacza do zapisu lub objcia akcji, z wyczeniem prawa poboru. Konieczne elementy uchway
RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011 | 7

G i e d a

F i n a n s e

w sprawie emisji warrantw subskrypcyjnych przewiduje art. 453 3 Kodeksu spek handlowych.

Warunkowo
Istota tego trybu podwyszenia kapitau wyraa si w jego warunkowym charakterze. Zdarzeniem przyszym i niepewnym, w rozumieniu art. 89 kodeksu cywilnego, jest w tym wypadku zoenie przez osob uprawnion owiadczenia o objciu akcji na zasadach i w terminie okrelonych w uchwale o warunkowym podwyszeniu kapitau. Z chwil wydania dokumentw akcji tej osobie nastpuje podwyszenie kapitau o warto nominaln wydanych papierw. Naley wic podkreli, e warunkowy charakter nie dotyczy samej uchway o podwyszeniu kapitau, a de facto jej realizacji zdarzeniem przyszym i niepewnym jest bowiem zoenie zapisu na akcj przez osob uprawnion. Jeeli w terminie przewidzianym dla zoenia owiadcze o objciu akcji nie wpynie adne takie owiadczenie, do podwyszenia kapitau nie dochodzi, a prawa i obowizki wynikajce z uchway o warunkowym podwyszeniu kapitau wygasaj. Jeli prawo to zostao wykonane czciowo, to do podwyszenia dochodzi w tej czci, w ktrej akcje zostay skutecznie objte, to jest o sum wartoci nominalnych wydanych akcji. Stosownie do art. 452 1 Kodeksu spek handlowych, wraz z wydaniem dokumentw akcji nastpuje nabycie praw z tych akcji i podwyszenie kapitau zakadowego o sum rwn wartoci nominalnej akcji objtych na podstawie uchway o warunkowym podwyszeniu kapitau. Trzeba podkreli, e podwyszenie to staje si skuteczne z chwil wydania akcji, co stanowi wyjtek od generalnej zasady przewidzianej w art. 441 4 Kodeksu spek handlowych, zgodnie z ktr podwyszenie kapitau nastpuje z chwil wpisania do rejestru. W tym wypadku wpis w rejestrze aktualnej wysokoci kapitau ma charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny. Naley take pamita, e owiadczenie osoby uprawnionej o objciu akcji oraz samo podwyszenie kapitau s skuteczne ex nunc. Innymi sowy, dopiero chwila zoenia stosownego owiadczenia i wydania dokumentw akcji jest momentem, z ktrym dochodzi do podwyszenia kapitau. Nie jest tak, e do podwyszenia kapitau i uzyskania statusu akcjonariusza dochodzi z moc wsteczn, od daty podjcia bd zarejestrowania przez Sd uchway o warunkowym podwyszeniu kapitau. W tym miejscu naley jednak podkreli, e sama uchwaa o warunkowym podwyszeniu kapitau zakadowego, jako uchwaa zmieniajca statut spki, podlega rejestracji przez sd. Zatem nie jest moliwe, a w zasadzie jest bezskuteczne zoenie zapisu na akcje przed rejestracj uchway przez sd. Ten wpis ma charakter konstytutywny. Natomiast przeksztacenie kapitau warunkowego w definitywny i dookrelony ma ju w zakresie rejestracji charakter deklaratoryjny. Kodeks spek handlowych w art. 450 2 przewiduje take dodatkowy obowizek zarzdu. Jest nim ogoszenie o uchwale w sprawie warunkowego podwyszenia kapitau w terminie szeciu tygodni od dnia zarejestrowania
8 | RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011

uchway przez sd. Oczywicie zupenie innym zagadnieniem jest ustalenie, jaka jest sankcja za niedopenienie obowizku publikacji uchway. W zwizku z przeksztaceniem kapitau warunkowego w definitywny, po zoeniu owiadcze o objciu akcji i wydaniu dokumentw akcji, na spce ci take obowizki informacyjne, okrelone w art. 452 2 - 4 Kodeksu spek handlowych. W przypadku spki niepublicznej, w cigu trzydziestu dni po upywie kadego roku kalendarzowego zarzd ma obowizek zgosi do sdu rejestrowego wykaz akcji objtych w danym roku w celu uaktualnienia wysokoci kapitau zakadowego ujawnionego w rejestrze wraz z wykazem osb, ktre wykonay prawo objcia akcji oraz owiadczenie zarzdu, e akcje zostay wydane akcjonariuszom, ktrzy wnieli pene wkady. Na marginesie warto zwrci uwag, e wynika z tego kolejna charakterystyczna cecha warunkowego podwyszenia kapitau do wydania akcji moe doj jedynie wtedy, gdy akcje s opacone lub pokryte w caoci. To wyjtek od bardziej liberalnej zasady wyraonej w art. 309 3 i 4 Kodeksu spek handlowych, przewidujcej, e akcje obejmowane za wkady pienine powinny by opacone przed zarejestrowaniem spki lub podwyszeniem kapitau co najmniej w jednej czwartej ich wartoci nominalnej, a w przypadku wkadw niepieninych w cigu roku od zarejestrowania spki bd podwyszenia kapitau. W przypadku spek publicznych zarzd dokonuje podobnego zgoszenia, tyle e w terminie tygodnia po upywie kadego kolejnego miesica, liczc do dnia wydania pierwszego dokumentu akcji. Co wicej, jeli w danym miesicu do wydania akcji nie doszo, zarzd jest take zobligowany do zoenia stosownej informacji. Obowizki te s bardzo istotne z punktu widzenia bezpieczestwa obrotu. Skoro do podwyszenia kapitau dochodzi z chwil wydania akcji, to konstrukcja ta stwarza stan niepewnoci co do wysokoci kapitaw spki (zakadowego i zapasowego w przypadku agio, ale te i kapitaw podstawowych), posiadania statusu akcjonariusza czy stopnia zaangaowania danego podmiotu w spk. Zadouczynienie obowizkom informacyjnym przez zarzd spki ma zatem istotne znaczenie nie tylko z punktu widzenia potencjalnych wierzycieli spki. Na tym tle cakowicie niezrozumiae jest zmodyfikowanie przez ustawodawc czstotliwoci wykonywania obowizkw z uwagi na niepubliczny bd publiczny charakter spki. Z natury spki publicznej wynika, e wiksza w jej przypadku moe by czstotliwo skadania owiadcze o objciu akcji z uwagi na liczb jej potencjalnych akcjonariuszy. Skoro zatem spka, ktra, przynajmniej teoretycznie, jest przedsiwziciem bardziej skomplikowanym, aktualizuje informacj o wysokoci kapitau zakadowego i stanie akcjonariatu raz w miesicu, to dlaczego nie moe rwnie czsto wywizywa si z tego obowizku spka niepubliczna?

Elementy uchway
Abstrahujc jednak od postulatw de lege ferenda, naley wskaza jakie elementy powinna zawiera uchwaa o warunkowym podwyszeniu kapitau. Stosownie do art. 449 1 kodeksu spek handlowych powinna ona okrela w szczeglnoci:

G i e d a

f i n a n s e

Nie bez znaczenia pozostaje take fakt, e proces warunkowego podwyszenia kapitau jest dla potencjalnego akcjonariusza wierzyciela atrakcyjniejszy, gdy wie si z szybszym Termin okrela spka (cilej projektodawca uchway o pod- i pewniejszym uzyskaniem statusu akcjonariusza ni w przywyszeniu kapitau) jako termin, z upywem ktrego wygasa padku tradycyjnych subskrypcji. W przypadku spki publicznej, moliwo zoenia owiadczenia o objciu akcji. Jest to zdarze- warunkowe podwyszenie kapitau, skierowane do posiadaczy nie przysze, ale pewne, co rwnoway warunkowy i niepewny warrantw subskrypcyjnych, staje si dodatkowo atrakcyjne charakter samego podwyszenia, bowiem zawsze wyznaczona przez to, e pozwala na emisj akcji w drodze subskrypcji pryjest pewna kocowa data, po ktrej kapita nie moe ju ulec watnej i dopuszczenie do obrotu giedowego bez koniecznoci zmianie (w ramach podwyszenia warunkowego oczywicie; sporzdzania prospektu emisyjnego. zwyky tryb zmiany kapitau jest w tym czasie take dopuszczalny, zgodnie z art. 454 kodeksu spek handlowych). Oczywicie, nie mona udzi si, e instytucja ta pozbawiona jest wad przykadowo w doktrynie tocz si nieustanne spory Co do za samej procedury skadania owiadcze o objciu co do potrzeby czy koniecznoci wyczenia prawa poboru akcji przez uprawnionych, to reguluje j art. 451 Kodeksu dotychczasowych akcjonariuszy w przypadku warunkowego spek handlowych. Do objcia takiego dochodzi przez podwyszenia kapitau zakadowego. Innym zagadnieniem jest zoenie stosownego owiadczenia na przygotowanym take kwestia ochrony osb uprawnionych do objcia akcji przez spk formularzu. Jak wskazano powyej, zoenie w kapitale warunkowym przed prbami udaremnienia realizacji owiadczenia staje si moliwe dopiero od chwili zareje- ich praw. strowania przez sd uchway o warunkowym podwyszeniu kapitau i ograniczone jest terminem kocowym, okrelonym w uchwale walnego zgromadzenia. Obligatoryjn tre formularza wskazano w art. 437 2 Kodeksu spek handlowych powinien on zawiera liczb i rodzaj subskrybowanych akcji, wysoko dokonanej wpaty (jak wczeniej wspomniano, w przypadku warunkowego podwyszenia musi to by pena wpata), zgod subskrybenta na brzmienie statutu (jeli nie jest dotychczas akcjonariuszem spki), podpisy subskrybenta i spki oraz adres podmiotu upowanionego do przyjmowania zapisw i wpat na akcje. Brak ktregokolwiek z podanych elementw, a take zastrzeenie w formularzu warunku lub terminu, powoduje niewano zapisu. Naley take pamita, e w przypadku obejmowania akcji przez obligatariuszy obligacji zamiennych na akcje, formularz zapisu powinien rwnie zawiera owiadczenie o zamianie obligacji na akcje. Formularz powinien by podpisany w dwch egzemplarzach dla subskrybenta i spki. Z chwil zoenia przez uprawnionego skutecznego zapisu, owiadczenia o objciu akcji, spka ma obowizek niezwocznego wydania tej osobie dokumentu akcji. Ten wymg, przewidziany w art. 451 2 Kodeksu spek handlowych, wie skuteczno i efektywno podwyszenia kapitau, a take powstania akcji z czynnoci realn, polegajc na wydaniu dokumentu akcji przez zarzd osobie uprawnionej. Regua ta ulega modyfikacji w odniesieniu do zdematerializowanych akcji spki publicznej - w tym wypadku za wydanie dokumentw akcji uwaa si zapisanie ich na rachunku papierw wartociowych. Po przeprowadzeniu zapisw i wydaniu dokumentw akcji (bd dokonaniu waciwych zapisw na rachunkach) zarzdowi pozostaje wypenienie opisanych powyej obowizkw informacyjnych. Instytucja warunkowego podwyszenia kapitau jest przydatnym, cho chyba niedocenianym, instrumentem pozyskiwania kapitau przez spk. Moliwo sukcesywnego podwyszenia kapitau zakadowego bez koniecznoci kadorazowych uchwa
karolina.muskala@tomczak.pl w 2011roku ukoczya aplikacj radcowsk przy Okrgowej Radzie Radcw Prawnych w Warszawie i zdaa egzamin radcowski. Specjalizuje si w biecej obsudze korporacyjnej spek prawa handlowego, z uwzgldnieniem spek giedowych, a take w procesach przeksztacenia i poczenia spek.
RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011 | 9

(1) warto nominaln podwyszenia, (2) cel warunkowego podwyszenia, (3) okrelenie grona osb uprawnionych do objcia akcji oraz (4) termin wykonania tego prawa.

walnego zgromadzenia oraz kadorazowej konstytutywnej rejestracji, czyni t instytucj atrakcyjn i elastyczn.

G i e d a

f i n a n s e

Marcin Stachowicz

Obligacje
Markowi Twainowi przypisuje si myl, e brak pienidzy jest rdem wszelkiego za. Przy prowadzeniu dziaalnoci gospodarczej zo w najlepszym wypadku moe polega na niemoliwoci przeprowadzenia niezbdnych dla rozwoju inwestycji, za w wypadku najgorszym rwna si ono upadoci likwidacyjnej. W ostatnim czasie coraz bardziej popularnym rozwizaniem finansowych problemw przedsibiorcw staje si emisja obligacji korporacyjnych. Od czego zacz drog po pienidze z tego rda?

Rosncy rynek Do niedawna obligacje kojarzyy si wycznie z obligacjami pastwowymi. Traktowano je jako niezbyt rentown, jednak bezpieczn form inwestycji. Tymczasem rynek papierw dunych emitowanych przez podmioty inne ni Skarb Pastwa i Narodowy Bank Polski z roku na rok dynamicznie ronie.

emisji akcji jako metod pozyskiwania kapitau. Szacuje si, e do koca biecego roku emitenci nieskarbowi bd zadueni z tytuu obligacji na sum okoo 90 100 miliardw zotych. Konkurencja nie pi.

Kto moe, a kto powinien emitowa obligacje?

W art. 2 ustawy o obligacjach wprowadzono katalog podmiotw, ktre mog wyemitowa obligacje. Zgodnie z pkt. 2 tego przepisu mog to by podmioty prowadzce dziaalno Wedug danych Fitch Polska warto rynku papierw gospodarcz, posiadajce osobowo prawn, a take spki nieskarbowych wzrosa z 31,6 miliardw zotych komandytowo akcyjne. Wobec tego do emisji obligacji, obok spek komandytowo akcyjnych, uprawnione s spki akcyjne w 2006 roku do 67,3 miliardw zotych w 2010 roku. oraz spki z ograniczon odpowiedzialnoci, o ile prowadz Tylko w cigu szeciu pierwszych miesicy 2011 roku dziaalno gospodarcz. Termin dziaalno gospodarcza warto tego rynku wzrosa o ponad 10 miliardw jest zdefiniowany w ustawie o swobodzie dziaalno gospodarzotych. czej i oznacza prowadzenie zarobkowej dziaalnoci wytwrczej, budowlanej, handlowej, usugowej oraz poszukiwanie, Na atrakcyjno pozyskiwania kapitau za pomoc obligacji wpy- rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z, a take dziawa aktualna sytuacja gospodarcza i niepewno na wiatowych alno zawodowa, wykonywan w sposb zorganizowany rynkach finansowych. Tytuem przykadu dnia 9 sierpnia 2011 i cigy. roku index WIG midzy godzin 9:00 a 11:00 spad z poziomu 40 843 punktw do poziomu 38 281 punktw, a od koca lipca Odpowied na pytanie, kto moe wyemitowa obligacje do 9 sierpnia 2011 roku warto akcji wszystkich spek spada z prawnego punktu widzenia nie budzi wtpliwoci. Podmioty o 20%. Po tak gwatownych wahaniach kursw inwestorzy nieuprawnione od prb emisji powinna odstrasza sankcja przew przyszoci mog chtniej wybiera wariant inwestycyjny, widziana w art. 38 ustawy o obligacjach (jest to przestpstwo opierajcy si na modelu mniejsze zyski i mniejsze ryzyko. zagroone kar pozbawienia wolnoci od 6 miesicy do 5 lat i grzywn do 5 milionw zotych). Z punktu widzenia przedsibiorcy szukajcego rda finansowania sytuacja ta moe okaza si niezwykle korzystOdpowiedzi na rwnie wane pytanie, a mianowicie czy na. Majc na uwadze fakt, e Komisja Nadzoru Finansowego w ogle powinno si przeprowadza emisj, poszukiwa naley coraz bardziej naciska na banki, aby stawiay one wiksze przy uwzgldnieniu kryteriw ekonomicznych. wymagania potencjalnym kredytobiorcom, emisja obligacji moe sta si realn alternatyw dla kredytu bankowego lub
10 | RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011

G i e d a

f i n a n s e

Kluczowym zagadnieniem jest cel pozyskania kapitau. Emisja obligacji stanowi mechanizm sucy przede wszystkim finansowaniu przedsiwzi inwestycyjnych, czsto objtych kilkuletnim planem. W sytuacji modelowej (i najbardziej podanej) emitent wykupi obligacje oraz wypaci oprocentowanie po przeprowadzeniu procesu inwestycyjnego i po osigniciu, za jego pomoc, wyszych zyskw.

Jeli za przedsibiorca poszukuje kapitau, gdy nie jest w stanie regulowa swoich zobowiza, chce refinansowa swoje zaduenie lub, co si zdarza coraz czciej, nie ma Badanie opacalnoci emisji obligacji z ekonomicznego punktu rodkw, aby wykupi obligacje wyemitowane wczeniej, emi- widzenia najczciej bdzie wynikao z inicjatywy zarzdu spsja obligacji niekoniecznie musi by najlepszym rozwizaniem. ki, ktry zgodnie z Kodeksem spek handlowych prowadzi Inwestorzy bd wiadomi, e tego rodzaju papiery wartocio- sprawy spki (lub komplementariuszy w przypadku spki kowe s ryzykowne, gdy emitent moe sta si niewypacalny mandytowo akcyjnej). Przejcie do kolejnego etapu i rodzaj przed terminem ich wykupu. Na rynku nie ma nic za darmo obowizkw, ktre trzeba speni przed emisj obligacji, zale -rekompensata ryzyka nastpuje przez zapewnienie wyszego od formy prawnej przedsibiorcy. oprocentowania, a czsto wie si rwnie z ustanowieniem zabezpieczenia na rzecz obligatariuszy, np. przez porczenie Jak podj decyzj w spce z o.o.? lub hipotek. W takim przypadku koszty przedsiwzicia mog przewyszy spodziewane zyski. Najprostsza sytuacja dotyczy spki z ograniczon odpowiedzialnoci. Zgodnie z art. 38 Kodeksu cywilnego osoba prawPrzed podjciem decyzji o emisji obligacji naley rozway, na dziaa przez swoje organy w sposb okrelony w ustawie czy rodki pienine nie mogyby zosta pozyskane w inny i opartym na niej statucie. W Kodeksie spek handlowych nie sposb. Najczciej alternatywn opcj pozostaje kredyt ban- przewidziano adnych szczegowych postanowie dotyczkowy. Inaczej jednak ni przy emisji obligacji, przedsibiorca ma cych emisji obligacji przez spki z ograniczon odpowiedzialmay wpyw na wysoko udzielonego kredytu, jego warunki noci. Wobec tego wszelkie czynnoci rozpoznawcze przed i stopie zabezpiecze. podjciem decyzji o emisji obligacji, a take podjcie takiej decyzji, le w gestii zarzdu spki. W wietle art. 201 1 Kodeksu spek handlowych zarzd prowadzi sprawy spki Emisja obligacji Bankowy kredyt i reprezentuje spk. Emisj obligacji naley uzna za czynno inwestycyjny przekraczajc zakres zwykego zarzdu, wobec czego zgodnie z art. 208 4 Kodeksu spek handlowych konieczne bdzie Wysoko, termin wy Wysoko kredytu jest podjcie uchway przez zarzd. kupu i oprocentowanie ograniczona, harmonoobligacji ustalane przez emitenta
gram spat i oprocentowanie ustalane przez bank Sposb zabezpieczenia ustalany przez bank, zabezpieczenie wysze od wysokoci kredytu

Powysza tabela jest oczywicie uproszczona i nie przedstawia wszystkich czynnikw, ktre naley wzi pod uwag przed podjciem decyzji o emisji obligacji. Kandydat na emitenta powinien wzi pod uwag koszty uzyskania rodkw, termin i warunki ich uzyskania, uciliwoci zwizane z emisj oraz jej koszty podatkowe. Nie bez wpywu na podjcie decyzji o emisji obligacji pozostaje aktualna sytuacja gospodarcza, kondycja finansowa przedsibiorcy oraz, co przy emisji obligacji najwaniejsze, plan jego rozwoju na nastpne lata.

Sposb zabezpieczenia obligacji ustalany przez emitenta, moliwo emisji obligacji niezabezpieczonych Wykup obligacji nastpuje po upywie okrelonego terminu (moliwy wczeniejszy wykup), obcienie po zakoczeniu inwestycji Koszty: podjcie decyzji w odpowiedniej formie (uchway Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy) instytucje doradcze (doradztwo prawne, agent emisji) - dodatkowe opaty w przypadku notowania obligacji na rynku Moliwo promocji emitenta w przypadku emisji obligacji na rynku publicznym

Spata kredytu nastpuje w formie ratalnej, obcienie przed zakoczeniem inwestycji, a czsto rwnie po jej zakoczeniu Koszty: - mare i prowizje banku za rozpoznanie wniosku kredytowego i za udzielenie kredytu - opata za wczeniejsz spat/przewalutowanie - opaty za ustanowienie zabezpiecze (hipoteki, zastaw rejestrowy) - doradztwo prawne i finansowe

Poniewa emisja obligacji dotyczy na og pozyskania duych rodkw finansowych, dodatkowo naley mie na uwadze art. 230 Kodeksu spek handlowych. Wprowadza on obowizek podjcia uchway wsplnikw wyraajcej zgod na rozporzdzenie prawem lub zacignicie zobowizania na kwot przewyszajc dwukrotno kapitau zakadowego. Emisja obligacji bez zgody zgromadzenia wsplnikw jest wana, jednak czonkowie zarzdu bd ponosili odpowiedzialno wewntrzkorporacyjn z tytuu nieuzyskania zgody wsplnikw. W umowie spki mona inaczej uksztatowa prg, przy ktrym konieczna jest zgoda wsplnikw (moliwe jest nawet wyczenie obowizku uzyskania ich zgody). Rozpatrujc udzia zgromadzenia wsplnikw spki z ograniczon odpowiedzialnoci w emisji obligacji, naley mie na uwadze rwnie art. 228 pkt 3 Kodeksu spek handlowych. Jeli obligacje emitowane przez spk bd zabezpieczone przez obcienie przedsibiorstwa spki lub jego zorganizowanej czci, to uzyskanie zgody wsplnikw, inaczej ni w przypadku zgody na emisj obligacji w warunkach okrelonych w art. 230 Kodeksu spek handlowych, wpywa na wano zabezpieczenia obligacji. Skutek taki wynika z brzmienia art. 17 1 Kodeksu spek handlowych, a obowizku uzyskania zgody wsplnikw nie mona wyczy w umowie spki. Umowa spki z ograniczon odpowiedzialnoci moe przewidywa obowizek uzyskania zgody zgromadzenia wsplnikw na kad emisj obligacji i moe wprowadza szczeglne
RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011 | 11

G i e d a

f i n a n s e

wymogi co do gosowania w tej kwestii. Jeli w spce z ograniczon odpowiedzialnoci powoana zostaa rada nadzorcza, to rwnie jej mog przysugiwa kompetencje decyzyjne przy wyraaniu zgody na przeprowadzenie emisji obligacji. Naley jednak pamita, e naruszenie przez zarzd wewntrznych regulacji spki nie wpywa na wano samej emisji, a moe skutkowa jedynie wewntrzn odpowiedzialnoci czonkw zarzdu.

Inaczej ni w spce akcyjnej, w wietle art. 146 2 pkt 6 Kodeksu spek handlowych zgody zgromadzenia akcjonariuszy spki komandytowo akcyjnej z mocy ustawy wymaga kada emisja obligacji. Dodatkowo zgod na podjcie takiej uchway musz wyrazi wszyscy komplementariusze spki. Statut nie moe zawiera odmiennych postanowie w tym zakresie, a nieuzyskanie zgody akcjonariuszy lub ktregokolwiek z komplementariuszy uniemoliwia przeprowadzenie emisji obligacji. Ze wzgldu na stosowanie przepisw o spce akcyjnej w odJak podj decyzj w spce akcyjnej? niesieniu do zgromadze akcjonariuszy spki komandytowo akcyjnej naley uzna, e emisja obligacji zamiennych lub Podobnie jak w przypadku spki z ograniczon odpowie- obligacji z prawem pierwszestwa wymaga uchway podjtej dzialnoci, w spce akcyjnej inicjatywa w zakresie emisji wikszoci 3/4 gosw, za do emisji innych rodzajw obligacji obligacji przez spk naley do zarzdu spki. Wynika to wystarcza zgoda udzielona bezwzgldn wikszoci gosw. z treci art. 368 1 Kodeksu spek handlowych, statuujcego kompetencj zarzdu do prowadzenia spraw spki Z uwagi na tre art. 126 1 pkt 2 Kodeksu spek handloi reprezentowania jej na zewntrz. wych, ktry odsya w sprawach dotyczcych akcji i walnego zgromadzenia do przepisw o spce akcyjnej, do spki Jeli statut spki nie stanowi inaczej, do przeprowadzenia emi- komandytowo akcyjnej znajdzie zastosowanie art. 433 sji obligacji przez spk akcyjn, co do zasady, nie jest wymaga- 2 Kodeksu spek handlowych. Jeli zatem akcjonariuszom na zgoda zgromadzenia akcjonariuszy. Wyjtek dotyczy sytuacji, przysuguje prawo poboru, w przypadku emisji obligacji zakiedy wskutek emisji obligacji do spki mog wej nowi ak- miennych lub obligacji z prawem pierwszestwa niezbdne cjonariusze. Jeli emisja ma dotyczy obligacji z prawem pierw- jest wyczenie prawa poboru dotychczasowych akcjonariuszy. szestwa lub obligacji zamiennych, to konieczna jest uchwaa Podobnie, jak w spce akcyjnej emisja obligacji zamiennych walnego zgromadzenia akcjonariuszy podjta wikszoci 3/4 jest moliwa, jeli stosowne postanowienie w tym zakresie jest gosw. Zgodnie z art. 415 5 Kodeksu spek handlowych zawarte w statucie spki. statut spki akcyjnej moe przewidywa surowsze wymagania co do gosowania (nawet obowizek podjcia uchway W katalogu spraw okrelonych w art. 146 Kodeksu spek jednomylnie). Brak zgody objty jest sankcj przewidzian handlowych, co do ktrych wymaga si zgody zgromadzenia w art. 17 1 i 2 Kodeksu spek handlowych, a zatem emisja akcjonariuszy, nie wymieniono obcienia przedsibiorstwa obligacji zamiennych lub obligacji z prawem pierwszestwa bez lub jego zorganizowanej czci. Wobec tego, de lege lata, nie zgody zgromadzenia akcjonariuszy jest niewana. Jednoczenie istnieje obowizek wyraenia zgody przez zgromadzenie akstatut spki moe przewidywa, e kada emisja obligacji musi cjonariuszy spki komandytowo akcyjnej na zabezpieczenie zosta zaakceptowana przez zgromadzenie akcjonariuszy, jak obligacji w ten sposb. te moe wprowadza wymg uzyskania zgody rady nadzorczej na emisj obligacji. Naley przy tym pamita, e emisja obligacji zamiennych jest moliwa tyko wwczas, gdy przewiduje Uchway i co dalej? to statut spki. Analiza opacalnoci finansowania przedsibiorstwa przez Jeli dotychczasowym akcjonariuszom suy prawo poboru, emisj obligacji oraz podjcie stosownych uchwa korporato przy emisji obligacji zamiennych lub obligacji z prawem cyjnych w tym zakresie to oczywicie tylko niektre z wielu pierwszestwa naley to prawo poboru wyczy. Zgodnie czynnoci potrzebnych do osignicia sukcesu. Konieczne jest z art. 433 2 Kodeksu spek handlowych podjcie uchway rwnie ustalenie trybu emisji (przy emisji publicznej powstaje w tym przedmiocie wymaga wikszoci 4/5 gosw. obowizek zatwierdzenia prospektu emisyjnego przez Komisj Nadzoru Finansowego), jej szczegowych warunkw, ustanoPodobnie, jak w przypadku spki z ograniczon odpowie- wienie zabezpiecze, a by moe take nawizanie wsppracy dzialnoci, naley pamita o koniecznoci uzyskania zgody z profesjonalnymi podmiotami zajmujcymi si doradztwem zgromadzenia akcjonariuszy, jeli obligacje maj by zabez- przy emisji obligacji. Jest to szczeglnie wane, jeli rozwaa pieczone przez obcienie przedsibiorstwa spki lub jego si dopuszczenie obligacji na rynek publiczny pod mark Giedy zorganizowanej czci. Inaczej ni przy wyraeniu zgody na Papierw Wartociowych. Wraz ze spodziewanymi korzyciami sam emisj obligacji, zgoda na obcienie przedsibiorstwa lub z dopuszczenia obligacji na Catalyst naley spodziewa si wikjego zorganizowanej czci wymaga bezwzgldnej wikszoci szych formalnoci i przede wszystkim dodatkowych kosztw. gosw (ale nie ma przeszkd, by taka zgoda zostaa wyraona W biznesie nie ma nic za darmo. w uchwale dotyczcej wyraenia zgody na przeprowadzenie emisji obligacji).

Jak podj decyzj w spce komandytowo -akcyjnej?

Wrd podmiotw wymienionych w art. 2 pkt 2 ustawy o obligacjach, spka komandytowo akcyjna objta jest najsurowszymi wymoganiami przy podejmowaniu decyzji o emisji obligacji.

marcin.stachowicz@tomczak.pl student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Po odbyciu praktyk w listopadzie 2010 roku podj prac w Kancelarii. Pisze prac magistersk na temat tajemnicy komunikowania si.

12

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

Nieruchomoci

inwestycje

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

13

n i e r u c h o m o c i

i n w e s t y c j e

Karina Pcherz

Nadzabezpieczenie hipoteczne
staw z dnia 26 czerwca 2009 roku o zmianie ustawy Nadzabezpieczenie lub zabezpieczenie o ksigach wieczystych i hipotece oraz niektrych in- nadmierne nych ustaw (Dz. U. Nr 131 poz. 1075) do polskiego systemu prawnego wprowadzone zostay dugo dyskutowane Zarwno przywoany przepis art. 68 2 Ustawy o ksigach zmiany w dotychczasowych rozwizaniach z zakresu regulacji wieczystych i hipotece, jak i aden inny przepis powszechnie hipoteki. obowizujcego prawa nie definiuje pojcia tzw. zabezpieczenia nadmiernego (nadzabezpieczenia) ani nie okrela adnego mierW konsekwencji, po osiemnastomiesicznym vacatio legis, nika, ktry uatwiaby wyznaczenie linii demarkacyjnej midzy z dniem 20 lutego 2011 roku, zaczy obowizywa w Polsce zabezpieczeniem dozwolonym a nadmiernym. przepisy w zasadniczym stopniu modyfikujce normatywny ksztat tego rodzaju prawnorzeczowego sposobu zabezpieW polskiej doktrynie i judykaturze kwestia ta pojawiaa si czania wierzytelnoci. dotychczas rwnie nader rzadko, bowiem do niedawna nie istnia odpowiedni instrument, pozwalajcy na wyprowadzenie Zmiany te wedug zaoe projektodawcw ustawy wniosku ze stwierdzenia, i dane zabezpieczenie mogoby zo stanowi miay kompleksow reform omawianej instytucji, sta zakwalifikowane jako zabezpieczenie nadmierne. nakierowan na dostosowanie jej do aktualnych potrzeb rynkowych, opart na uproszczeniu uregulowa oraz uatwieniu ich Tylko wyjtkowo podejmowane byy prby kwestionowania stosowania w praktyce i majc prowadzi do przeksztacenia wanoci ustanowienia nadzabezpieczenia w oparciu o zarzut hipoteki w efektywny i elastyczny instrument zabezpieczania sprzecznoci z zasadami wspycia spoecznego, jednake wierzytelnoci pieninych. w stosunkach midzy przedsibiorcami zgaszanie takich roszRezygnacja z modelu hipoteki zwykej, poczona z ide cze (tj. wystpowanie z daniem uznania umowy hipoteki stworzenia tylko jednego rodzaju hipoteki, stanowicego za niewan wskutek naruszenia zasad wspycia spoecznego w zasadniczym sensie odwzorowanie dotychczasowej hipo- art. 58 2 Kodeksu cywilnego) z reguy skazane byo na teki kaucyjnej, spotgowaa niebezpieczestwo wystpowania niepowodzenie. charakterystycznego dla niej problemu nadmiernego zabezpieczenia. Problem ju do tej pory powodowa znaczne trudnoci Prby te, nawet w przypadku wyjtkowego uwzgldnienia praktyczne, biorc pod uwag pojawiajce si orzecznictwo takiego roszczenia, najczciej odnosiy skutek odwrotny do sdowe, akcentujce niewano umw obarczonych tzw. zamierzonego ustalenie niewanoci umowy hipotecznej, nadzabezpieczeniem. zabezpieczajcej np. kredyt, powodowao bowiem automatycznie niewano caej umowy kredytowej w oparciu o art. Ustawodawca wychodzc naprzeciw potrzebom wacicieli 58 3 Kodeksu cywilnego (bez takiego wanie zabezpieczenia obcionych nieruchomoci i realizujc naczelne zaoenie czynno polegajca na udzieleniu kredytu w ogle nie zostaaby nowelizacji Ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o ksigach wie- bowiem dokonana). czystych Podejmujc prb stworzenia ramowej definicji nadzabezi hipotece, tj. dostosowanie regulacji hipoteki do potrzeb ob- pieczenia prima facie, oczywistym wydaje si, e w pierwszej rotu gospodarczego, przewidzia moliwo zmniejszenia sumy kolejnoci musi by ono odnoszone do relacji panujcej pohipoteki (art. 68 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o ksigach midzy wysokoci zabezpieczenia a wartoci zabezpieczanej wieczystych i hipotece, Dz. U. Nr 19 poz. 147 ze zm., dalej wierzytelnoci. Jest to wniosek trafny, jednak tylko z pozoru. jako: Ustawa o ksigach wieczystych i hipotece). Rezygnacja przez ustawodawc z dotychczasowego ksztatu Jakkolwiek ide t naley uzna za ze wszech miar suszn, jed- hipoteki zwykej na rzecz hipoteki zabezpieczajcej wierzynak stosowanie w praktyce nowego instrumentu, jakim staa si telno do oznaczonej kwoty pieninej, stanowicej sum moliwo dania zmniejszenia sumy hipoteki, rodzi powane najwysz, do ktrej moliwym jest uzyskanie zabezpieczenia wtpliwoci interpretacyjne, zarwno w zakresie ustalenia, kiedy z obcionej nieruchomoci, spowodowaa konstrukcyjne uniezazabezpieczenie hipoteczne mona nazwa nadmiernym, jak lenienie hipoteki od wierzytelnoci zabezpieczonej hipotecznie. i okrelenia sposobu realizacji tego uprawnienia, tj. przesdzenia do kogo, i w jakim trybie, skierowa przedmiotowe danie.
14 | RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011

n i e r u c h o m o c i

i n w e s t y c j e

Uprawnienie, o ktrym mowa, biorc za podstaw jedynie lakoniczne sformuowanie przywoanego przepisu art. 68 2 Zabezpieczenie dozwolone, czyli godziwe Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, daje si bowiem odczyta zarwno jako moliwo domagania si od wierzyPolska doktryna i orzecznictwo, czerpice inspiracje m.in. ciela hipotecznego zawarcia odpowiedniej umowy majcej za z dowiadcze innych krajw, zaczyna na bieco wypraco- przedmiot obnienie sumy hipotecznej, jak i jako moliwo wywa dodatkowe kryteria ustalania wystpowania nadzabez- skierowania stosowego dania do sdu; wyklucza z kolei mopieczenia, m.in. przy zastosowaniu miernika w postaci racej liwo zmiany wysokoci zabezpieczenia poprzez jednostronn i trwaej nadmiernoci zabezpieczenia. czynno prawn dunika, co a priori dyskredytuje konstrukcj uprawnienia ksztatujcego. Dotyczy to sytuacji, gdy suma hipoteki w oczywisty sposb przerasta wysoko wierzytelnoci gwnej, odsetek i innych W tym stanie rzeczy odpowied na pytanie o waciw kwalifinalenoci ubocznych i pewnym jest, e stan ten nie ulegnie kacj uprawnienia przyznanego dunikowi hipotecznemu w art. zmianie mimo upywu czasu. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, sprowadza si zatem do jego oceny w kontekcie roszczenia i kontekcie Ocena taka moe zosta dokonana take poprzez odwoanie dania uksztatowania stosunku prawnego. si do praw rynku, dobrych obyczajw i zwyczajw handlowych, nakazujcych na potrzeby okrelenia dozwolonych Przy roszczeniowym charakterze uprawnienia do domagania granic zabezpieczenia doliczanie do nominalnej kwoty za- si zmniejszenia sumy hipoteki, danie takie ze swej istoty skiebezpieczanej wierzytelnoci (gownie wartoci udzielonego rowane mogoby zosta wycznie do drugiej strony stosunku kredytu) wraz z odsetkami za cay okres korzystania z pieni- prawnego, na tle ktrego roszczenie takie powstao. Chodzi dzy rwnie wysokoci innych opat nalenych na podstawie zatem o danie skierowane do wierzyciela hipotecznego. umowy stanowicej rdo wierzytelnoci, ryzyka kursowego (w sytuacji ustanowienia hipoteki w innej walucie ni zabezpiePoniewa wysoko zabezpieczenia hipotecznego okrelona czona wierzytelno), inflacji, a nawet kosztw ewentualnego jest umow, dunik na podstawie art. 68 2 Ustawy o ksigach dochodzenia roszcze w przyszoci. wieczystych i hipotece mgby zatem domaga si od wierzyciela zawarcia umowy zmieniajcej tre omawianego ograniczoJako jedno z kryteriw rozrnienia zabezpieczenia dozwo- nego prawa rzeczowego (zoenie stosownego owiadczenia lonego od tego, nadmiernego, pojawia si take przesanka woli w tym zakresie art. 248 Kodeksu cywilnego), o treci pokrzywdzenia osoby dajcej zabezpieczenie. Konstruktywne obejmujcej wysoko zabezpieczenia uznan przez niego za w tym zakresie wydaje si rwnie, stanowice odwoanie nienadmiern. do dorobku innych pastw, signiecie po wypracowane ju szczegowo okrelone progi, ktrych przekroczenie powoduje Oczywicie w sytuacji dobrowolnego zadouczynienia przez graniczce z pewnoci uznanie wartoci danego zabezpiecze- wierzyciela hipotecznego roszczeniu dunika, taka interprenia za nadmierne (przykadowo, w Niemczech chodzi o prze- tacja teoretycznie wydawa by si moga racjonalna, jednak kroczenie wartoci pierwotnej wierzytelnoci o ok. 50 proc., podajc o krok dalej i oceniajc jej konsekwencje w sytuacji w Portugalii ok. 34 proc., a we Woszech o 20 proc.). braku kooperacji ze strony wierzyciela hipotecznego, koncepcja roszczeniowego charakteru omawianego uprawnienia, okazuje Majc na wzgldzie nieostro powyszych kryteriw i zasad- si pozbawiona jurydycznego uzasadnienia. nicz niemono ich doprecyzowania, pozostaje zatem cierpliwe oczekiwa na stanowisko polskiej judykatury w omawianym Naley bowiem zwrci uwag, e zobowizaniem wierzyprzedmiocie, stanowice jakikolwiek wicy przynajmniej ciela hipotecznego skorelowanym z uprawnieniem dunika, si autorytetu wadzy sdowniczej punkt odniesienia dla wynikajcym z art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych okrelenia pojcia nadmiernego zabezpieczenia. i hipotece byoby jak ju zasygnalizowano owiadczenie woli o zmianie treci dotychczasowej hipoteki na zabezpieczenie Aby jednak sprawy zwizane z nadzabezpieczeniem trafiy na o okrelonej, nienadmiernej wysokoci. Sdowe dochodzenie wokandy polskich sdw, uprawnienie do dania zmniejsze- tego roszczenia musiaoby zatem przybra posta powdztwa nia sumy hipoteki musi zacz by realizowane w praktyce, o wiadczenie, opartego na art. 64 Kodeksu cywilnego, a wic a na tej wanie paszczynie pojawia si wicej wymiernych powdztwa o zobowizanie do zoenia owiadczenia woli. w skutkach dylematw. Problem w tym, e przy braku jakichkolwiek kryteriw pozwaCharakter roszczenia lajcych na wyznaczenie granicy pomidzy zabezpieczeniem dozwolonym a nadmiernym (o czym bya mowa powyej), Stosownie do zdania drugiego 2 art. 68 Ustawy o ksigach przyjmowanie koncepcji istnienia skonkretyzowanego obowieczystych i hipotece, jeeli zabezpieczenie hipoteczne jest wizku zawarcia umowy, ktrej treci apriorycznie nie sposb nadmierne, waciciel obcionej nieruchomoci moe da ustali, stanowi daleko posunit fikcj. zmniejszenia sumy hipoteki.

W tym stanie rzeczy oglny wniosek moliwy do wycignicia na podstawie wykadni logicznej art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, a mianowicie, e nadzabezpieczenie wystpuje wtedy, gdy suma hipoteki przewysza warto zabezpieczonej wierzytelnoci, stanowi uproszczenie nieznajdujce oparcia w caoksztacie uregulowa dotyczcych instytucji hipoteki.

Jakkolwiek formua moliwoci domagania si okrelonego zachowania od innego podmiotu prima facie przemawia za roszczeniowym charakterem przedmiotowego uprawnienia, jednak brak wskazania adresata owego dania powoduje wtpliwoci, co do rzeczywistej woli ustawodawcy w tym zakresie.

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

15

n i e r u c h o m o c i

i n w e s t y c j e

Co wicej, wobec rozbienego orzecznictwa sdowego w zakresie moliwoci ingerencji sdu w tre owiadczenia, bdcego przedmiotem dania pozwu opartego na art. 64 Kodeksu cywilnego, istnieje due niebezpieczestwo oddalania takich powdztw, w sytuacjach, gdy sd nie podzieli pogldu dunika na temat adekwatnoci treci zaproponowanego przez niego w daniu pozwu owiadczenia woli wierzyciela hipotecznego, do ktrego wierzyciel ten miaby zosta zobowizany, a jednoczenie uzna, e nie jest kompetentny, by owiadczenie to zmieni, jako e stanowioby to wyjcie poza granice dania.

czywa obowizek wskazania kwoty adekwatnej w jego ocenie; warto ta bdzie wyznacza bowiem granice kognicji sdu w rozpoznawaniu sprawy oraz wpywa na okrelenie wartoci przedmiotu sporu oraz opaty od pozwu. Chocia wydawa by si mogo, e konieczno wskazania przez powoda wartoci zabezpieczenia dozwolonego czy te nienadmiernego, zblia konstrukcj omawianego powdztwa, do zdyskredytowanego powyej, m.in. z tego powodu, powdztwa opartego na art. 64 Kodeksu cywilnego, jednak jest to analogia jedynie pozorna, z uwagi na odmienno skutkw wadliwego okrelenia kwoty adekwatnego zabezpieczenia.

Taka sytuacja, poza wskazanymi praktycznymi komplikacjami, rwnie z teoretycznego punktu widzenia nie odpowiada definicji roszczenia, bowiem cech charakterystyczn roszcze jest W przypadku powdztwa opartego na art. 64 Kodeksu cywilnego, to, e konkretny podmiot zobowizany jest do zachowania si brak akceptacji sdu dla wysokoci wnioskowanej przez powoda kwoty z gry precyzyjnie okrelonego, wyznaczajcego jednoczenie zabezpieczenia, jak ju wskazano, z du doz prawdopodobiestwa sfer monoci postpowania uprawnionego. Tymczasem, na skutkowaby oddaleniem powdztwa w caoci, podczas gdy ta sama tle art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, upraw- sytuacja majca miejsce w toku procesu o uksztatowanie prawa pronienie do dania obnienia sumy hipoteki takim przymiotem wadziaby do oddalenia powdztwa jedynie w czci, tj. w zakresie okrelonoci nie legitymuje si nawet w przyblieniu. rnicy pomidzy wartoci wskazan przez dunika hipotecznego, Powysze rozwaania prowadz do wniosku, i waciwszym w tym stanie rzeczy jest przyjcie, i danie obnienia sumy hipoteki w oparciu o art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych
a t, jak sd uzna za waciw warto zabezpieczenia. Poniewa uprawnienie do domagania si zmniejszenia sumy hipoteki ma charakter majtkowy (o charakterze dania decyduje bowiem cel, jaki ma ono osign, a w przypadku dania redukcji nadzabezpieczenia, cel ten jest bez wtpienia majtkowy), w pozwie powd obowizany jest wskaza warto przedmiotu sporu oraz wnie stosown opat sdow. Za warto przedmiotu sporu w takim przypadku przyjmowa si powinno jak si wydaje rnic pomidzy dotychczasow wartoci hipoteki, a t, jakiej ustalenia domaga si powd i od tej wartoci powinna te zosta wyliczona opata w wysokoci 5% wskazanej kwoty. Warto ta, poczona z okreleniem wydziau sdu (cywilny albo gospodarczy w zalenoci od statusu stron postpowania), wyznaczy rwnie rzeczow waciwo tego sdu (sd rejonowy albo sd okrgowy).

i hipotece bdzie mogo by skierowane wycznie do sdu, ktry wadny bdzie zmieni kwot zabezpieczenia hipotecznego w toku rozpoznawania powdztwa o uksztatowanie prawa. Naley wyjani w tym miejscu, i wskazanie trybu procesowego dochodzenia omawianego uprawnienia, wynika z oglnej zasady wyraonej w art. 13 1 Kodeksu postpowania cywilnego, zgodnie z ktr sd rozpoznaje sprawy w procesie, chyba e ustawa stanowi inaczej. W stosunku do uprawnienia przewidzianego w art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, ustawodawca nie przewidzia trybu nieprocesowego; nie ma rwnie podstaw do uznania, by Skutki wyroku uwzgldniajcego powdztwo sprawy tego typu kwalifikowa, jako sprawy o wpis i stosowa w tym zakresie przepisy o postpowaniu wieczystoksigowym, Niezalenie od tego, czy sd uwzgldni powdztwo oparte na bowiem wpis w omawianej sytuacji nastpi dopiero wtrnie art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece w caoci, czy po uksztatowaniu nowej treci wierzytelnoci hipotecznej. te w czci, wyrok taki bdzie mia charakter konstytutywny i po
jego uprawomocnieniu bdzie podstaw wpisu nowej wartoci

Przesdziwszy kwesti trybu realizacji uprawnienia do da- zabezpieczenia w ksidze wieczystej (art. 31 2 Ustawy o ksigach nia obnienia sumy hipoteki oraz rodzaju powdztwa, z jakim wieczystych i hipotece). trzeba wystpi, naley wskaza jeszcze na par zagadnie Jednoczenie wydaje si, e w konsekwencji uksztatowania przez technicznych zwizanych z wystpieniem z przedmiotowym sd nowej sumy hipoteki, dotychczasowa hipoteka w zakresie przepowdztwem. wyszajcym dotychczasow warto zabezpieczenia wyganie, two-

Inne cechy dania

Konstruujc danie pozwu w zakresie realizacji uprawnienia z art. 68 2 Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, naley pamita, e tak jak przy kadym innym rodzaju powdztwa naley precyzyjnie okreli czynno, jakiej oczekuje si od sdu, tj. wskaza, i domaga si uksztatowania stosunku prawnego (umowy ustanawiajcej hipotek, z jej dokadnym okreleniem jej essentialia negotii), poprzez zmniejszenie sumy hipoteki z kwoty objtej pierwotn umow do kwoty uznawanej przez powoda za nienadmiern. Jakkolwiek to sd dokonuje ostatecznego okrelenia wartoci zabezpieczenia dozwolonego, do ktrego nastpi ewentualne obnienie sumy hipoteki, jednak na duniku hipotecznym spo16 | RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011

rzc, zgodnie z nowymi przepisami Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, tzw. oprnione miejsce hipoteczne (art. 1011 i n. Ustawy o ksigach wieczystych i hipotece), ktrym dunik hipoteczny bdzie mg swobodnie rozporzdza.

karina.pecherz@tomczak.pl jest adwokatem i specjalizuje si w prawie pracy i gospodarczym prawie sdowym. Ma due dowiadczenie w dziedzinie prowadzenia sporw sdowych przed sdami powszechnymi oraz reprezentuje interesy klientw w tych sporach.

n i e r u c h o m o c i

i n w e s t y c j e

Wojciech Deja

Elewacje skomercjalizowane
Jedn z kwestii budzcych najwiksze kontrowersje we wspczesnym budownictwie jest problematyka reklam wielkoformatowych umieszczanych na elewacjach budynkw. Stanowi one cenny kana transmisyjny dla przedsibiorcw, ktrzy pragn dotrze z przekazem odnonie oferowanych towarw lub usug jak najbliej ich potencjalnych nabywcw. Dodatkowo, reklama o duej powierzchni, zlokalizowana nieopodal wanego wza komunikacyjnego stanowi wiadectwo wiarygodnoci firmy. Sprzeda powierzchni reklamowej w postaci elewacji budynku zainteresowani s zwykle rwnie jego waciciele lub zarzdcy, ktrzy mog liczy na istotne zyski z tego tytuu. Z drugiej jednak strony, reklamowe instalacje zasaniajce niejednokrotnie cae elewacje (nie wyczajc okien) negatywnie oddziauj na jako korzystania z poszczeglnych lokali w budynku, ograniczajc dopyw wiata i wieego powietrza. Oczywistym jest, e niedogodnoci te odczuwaj w najwikszym stopniu lokatorzy budynkw mieszkalnych. W 2009 roku prawodawca podj prb ochrony ich interesw (przy czym zmiana ta stosowana musi by bez wyjtkw od czerwca biecego roku). Czy jest to prba skuteczna?
Regulacji za duo, czyli za mao

Reklamy umieszczane na elewacjach budynkw stay si naturalnym nastpstwem dynamicznego rozwoju wolnego rynku. Ustawodawca nie zdy jednake zaproponowa na czas spjnej regulacji w tym zakresie. Liczne przepisy, odnoszUstawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ce si do tej kwestii w sposb mniej lub bardziej bezporedni, nakadaa obowizek uwzgldnienia w miejscowym planie nie przynosiy rozwizania. W szczeglnoci, nie wychodziy zagospodarowania przestrzennego wymaga wynikajcych one naprzeciw oczekiwaniom lokatorw budynkw miesz- z potrzeb ksztatowania przestrzeni publicznej. Przepis ten nie kalnych. okaza si natomiast wystarczajco precyzyjny, aby uregulowa kwesti dopuszczalnoci oraz warunkw umieszczania reklam Prawo budowlane pozostao stosunkowo liberalne, nie wyma- na elewacjach budynkw. gajc uzyskania pozwolenia na budow dla wykonywania robt budowlanych w postaci instalacji tablic i urzdze reklamowych 21 padziernika 2010 roku wprowadzono zatem do ustawy (z wyjtkiem obiektw wpisanych do rejestru zabytkw oraz o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowizek
RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011 | 17

reklam wietlnych i podwietlanych usytuowanych poza obszarem zabudowanym). Wykonanie takich robt wymaga natomiast zgoszenia tego faktu waciwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

n i e r u c h o m o c i

i n w e s t y c j e

okrelenia w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego zasad i warunkw sytuowania tablic i urzdze reklamowych, ich gabarytw, standardw jakociowych oraz rodzajw materiaw budowlanych, z jakich mog by wykonane. Zapis ten zosta sformuowany w sposb warunkowy (w zalenoci od potrzeb), co rwnie nie zapewnio ochrony danej przez lokatorw budynkw mieszkalnych. Przepis ten oceni jednake naley jednoznacznie pozytywnie, jako e daje on gminom moliwo uchwalania w tym zakresie przepisw urbanistycznych o charakterze prawa miejscowego.
Owietlenie dzienne mieszka ostateczne rozwizanie?

ograniczania przez nie dostpu owietlenia dziennego do lokali mieszkalnych. W przypadku wykonywania robt budowlanych dotyczcych elewacji prawodawca przewidzia bowiem moliwo uytkowania budynkw mieszkalnych wielorodzinnych w sposb ograniczajcy owietlenie dzienne znajdujcych si w nich mieszka. Rwnoczenie nie wyczono natomiast instalacji urzdze i nonikw reklamowych na rusztowaniach lub podobnych konstrukcjach wykorzystywanych do przeprowadzanych prac. W rzeczywistoci waciciel zarzdca budynku moe zatem celowo doprowadzi do przeduajcych si robt budowlanych w celu uzyskania przychodu z zamieszczanych przy tej okazji reklam.

Prb bardziej radykalnej regulacji analizowanego problemu, w zakresie reklam ograniczajcych owietlenie dzienne mieszkaPodkreli naley, e rozporzdzenie chroni nieograniczony nia, podjto poprzez uchwalenie w 2009 roku rozporzdzenia dostp owietlenia dziennego do samych mieszka, nie za do Ministra Infrastruktury zmieniajcego rozporzdzenie w sprawie klatek schodowych czy lokali uytkowych. Tym samym dostp warunkw technicznych uytkowania budynkw mieszkalnych. wiata dziennego do czci wsplnych budynku mieszkalnego W akcie tym zakazano bowiem uytkowania budynkw miesz- moe zosta ograniczony zainstalowanymi urzdzeniami lub kalnych wielorodzinnych w sposb niezapewniajcy nieograni- nonikami reklamowymi. czonego owietlenia dziennego mieszka. Co wicej, rozporzdzenie dotyczy wycznie budynkw Regulacja ta wesza w ycie w dniu 19 grudnia 2009 roku, mieszkalnych wielorodzinnych. Poza zakresem jego stosowania cho w przypadku urzdze i nonikw reklamowych zainsta- znajduj si midzy innymi budynki zamieszkania zbiorowego, lowanych na budynku przed t dat, dopuszczono stosowanie do ktrych, zgodnie z rozporzdzeniem Ministra Infrastruktury przepisw dotychczasowych, nie pniej jednake ni do dnia z 2002 roku w sprawie warunkw technicznych, jakim powinny 19 czerwca 2011 roku. odpowiada budynki i ich usytuowanie, zaliczy mona w szczeglnoci takie obiekty, zamieszkiwane potencjalnie nawet przez Wydawa by si zatem mogo, e poczwszy od dnia 20 duszy czas, jak hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, czerwca 2011 roku najbardziej palcy problem zwizany z re- dom wycieczkowy, schronisko modzieowe, schronisko, interklamami umieszczonymi na elewacjach budynkw, dotyczcy nat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterozasaniania nimi okien budynkw mieszkalnych wielorodzinnych, wania na terenie zakadu karnego, aresztu ledczego, zakadu zosta rozwizany. Trudno bowiem wyobrazi sobie reklam poprawczego, schroniska dla nieletnich, a take budynek do stazasaniajc okno lokalu mieszkalnego, ktra nie ograniczya- ego pobytu ludzi, w szczeglnoci dom dziecka, dom rencistw by rwnoczenie dostpu owietlenia dziennego do takiego i dom zakonny. Mieszkacy wymienionych budynkw nie mog mieszkania. zatem skutecznie domaga si braku instalacji lub usunicia zza ich okien urzdze lub nonikw reklamowych.
Niespjnoci i wyczenia

Blisza analiza rozporzdzenia z 2009 roku nie daje jednak podstaw do uznania, e regulacja ta rozstrzyga problem reklam umieszczonych na elewacjach budynkw chociaby w zakresie

Rozporzdzenie z 2009 roku nie ma rwnie zastosowania midzy innymi do budynkw mieszkalnych jednorodzinnych, budynkw uytecznoci publicznej czy budynkw gospodarczych.

18

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

n i e r u c h o m o c i

i n w e s t y c j e

Wbrew prawu skuteczno sankcji

Zakaz umieszczania reklam na elewacji budynkw na zasadach okrelonych w rozporzdzeniu z 2009 roku nie bdzie reNaczelny Sd Administracyjny rozstrzygn, e baner reklaspektowany bez naleytej jego egzekucji. Na podstawie prawa mowy z siatki winylowej rwnie uzna naley za urzdzenie budowlanego, organ nadzoru budowlanego moe da usu- reklamowe, ktrego instalacja wymaga uprzedniego zgoszenia nicia reklamy, zainstalowanej wbrew regulacji rozporzdzenia, waciwemu organowi administracji architektoniczno-budowjeeli reklama taka znajduje si na elewacji po 20 czerwca 2011 lanej. roku (o ile reklama zostaa umieszczona nie wczeniej ni 19 grudnia 2009 roku). Z kolei w wyroku Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Gliwicach porusza si moliwoci uznania okrelonej tablicy Jeeli decyzja w tym przedmiocie stanie si ostateczna, lub urzdzenia reklamowego za przedmioty stanowice zagroa reklama mimo wszystko nie zostanie usunita, po przesaniu enie dla ludzi lub mienia. W takim wypadku waciwy organ pisemnego upomnienia wacicielowi lub zarzdcy budynku administracji architektoniczno-budowlanej, ktremu zgoszono organ nadzoru budowlanego bdzie mg wszcz egzeku- ch instalacji danego nonika reklamy, moe naoy obowicj administracyjn. W jego toku naoona moe za zosta zek uzyskania pozwolenia na wykonanie zwizanych z tym grzywna w celu przymuszenia (do wysokoci 10.000 zotych robt budowlanych. Sd uzna, e wskutek swoich gabarytw, dla osb fizycznych albo 50.000 zotych dla osb prawnych lub reklama wielkoformatowa moe by uznana za niebezpieczn uomnych osb prawnych w tym spdzielni mieszkaniowych dla ludzi lub mienia. lub wsplnot mieszkaniowych) lub wykonanie zastpcze na Konkluzja napisana przez praktyk wykonywania prawa koszt waciciela lub zarzdcy. Istniej jednake obawy, potwierdzone praktyk egzekucji usuwania reklam umieszczonych przed dniem 19 grudnia 2009 roku, e dolegliwo sankcji stosowanych na etapie postpowania egzekucyjnego w administracji moe by wielokrotnie przewyszona przez zyski z reklam umieszczanych na elewacji budynkw wbrew postanowieniom rozporzdzenia z dnia 2009 roku. Dzieje si tak szczeglnie w najwikszych aglomeracjach miejskich, gdzie warto powierzchni reklamowej wyceniana jest najwyej, a rwnoczenie reklamy wielkoformatowe stosowane s najczciej. Co wicej, rozbieno ta staje si tym wiksza, im duej trwa postpowanie egzekucyjne.
Orzecznictwo ograniczenia i szanse

cia optymalnej rwnowagi midzy interesami reklamodawcw i lokatorw.

Wraz z rozwojem wolnego rynku jedynie kwesti czasu byo pojawienie si reklam wielkoformatowych umieszczanych na elewacjach budynkw, nie wyczajc obiektw mieszkalnych. Przedsibiorcy nie mogli sobie pozwoli na rezygnacj z kanau transmisyjnego dla reklam, ktry z definicji, przez swoj lokalizacj, znajduje ujcie w centrum skupisk ludzkich. Paradoksalnie pene kolorytu reklamy, ktre swojego czasu stanowiy w odbiorze przecitnego Polaka przejaw dobrobytu, ktry sta si udziaem wiata zachodniego, dzi okazuj si dla wielu osb czynnikiem wpywajcym negatywnie na jako codziennego ycia lub pracy.

W zakresie najbardziej palcego problemu, jakim jest zasanianie reklamami okien lokali mieszkalnych, polski prawodawca podj prb stosownej regulacji. Naley wyrazi nadziej, e Orzecznictwo sdw powszechnych i administracyjnych nie rozwizaniom normatywnym towarzyszy bdzie ich skuteczna powicio jak na razie wystarczajco wiele uwagi problematy- egzekucja. Tylko w ten sposb uda si wyway interesy wszystce reklam wielkoformatowych umieszczanych na elewacjach kich zainteresowanych stron, przedsibiorcw generujcych budynkw. Niemniej jednak warto przywoa w tym miejscu przychody dziki stosowanym reklamom, wsplnot mieszkakilka orzecze, ktre w sposb istotny dotykaj tej problematyki, niowych oraz spdzielni mieszkaniowych wykorzystujcych ze szczeglnym uwzgldnieniem praw lokatorw budynkw fundusze uzyskane od przedsibiorcw na biec dziaalno mieszkalnych. oraz potrzeby remontowe, jak rwnie lokatorw budynkw mieszkalnych, ktrzy powinni cieszy si nieograniczonym doW wyroku wydanym dnia 9 lipca 2010 roku w sprawie stpem do owietlenia dziennego oraz swobodnego przepywu o sygnaturze akt VI ACa 1460/09 Sd Apelacyjny w Warszawie powietrza. orzek, e waciciel mieszkania, ktrego okna zasania baner reklamowy, nie moe skutecznie dochodzi roszcze z tytuu ochrony praw osobistych (czyli np. da przeprosin od wsplnoty mieszkaniowej lub reklamodawcy). Waciw drog dochodzenia roszcze zwizanych z uciliwymi reklamami jest zaskaranie uchwa wsplnoty mieszkaniowej bd powoywanie si na przepisy o ochronie prawa wasnoci.

Wyroki Naczelnego Sdu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2009 roku w sprawie o sygnaturze akt II OSK 619/08 oraz Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 18 czerwca 2008 roku w sprawie o sygnaturze akt II SA/Gl 123/08 odnosz si z kolei do interpretacji i zastosowania przepisw prawa budowlanego. Orzeczenia te dowodz, e prawo budowlane nie jest pozbawione regulacji w zakresie reklam umieszczonych na elewacjach budynkw, a ich rzetelne egzekwowanie moe przyczyni si do osigni-

wojciech.deja@tomczak.pl Aplikant II roku aplikacji radcowskiej przy OIRP w Warszawie. Absolwent Wydziau Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz Centrum Prawa Amerykaskiego WPiA UW. Po odbyciu praktyk w kwietniu 2011 roku podj prac w Kancelarii.
RES IN COMMERCIO | SIERPIE 2011 | 19

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Szsta cz opracowania na temat przeksztacenia spek zajmuje si problemem wsplnikw nieuczestniczcych w przeksztaceniu. W istocie rzeczy wystpuj tu dwie wane kwestie. W pierwszej kolejnoci chodzi o to, w jaki sposb podejmowana jest decyzja o udziale wsplnika spki przeksztacanej w spce przeksztaconej. W tej kwestii zosta zapewniony wsplnikom szczeglny tryb ktry, mwic nieco przewrotnie, polega na tym, e podejmuj oni dwa razy w kwestii udziau w spce przeksztaconej. Druga kluczowa kwestie w kwestii uczestnictwa to rozliczenie ze wsplnikami nieuczestniczcymi w przeksztaceniu. Bardzo swoistym ciarem procedowania w tym zakresie jest ograniczenie kwoty ktra moe by wypacona wsplnikom nie biorcym udziau w przeksztaceniu. W tym rozdziale omawiamy midzy innymi sens i tre takie ograniczenia.

20

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

c o r p u s

l e x

Prawo handlowe

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek Cz szsta

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

21

C O R P U S
Prawo HANDLOWE

l e x

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz szsta.

Rozdzia szsta

Wsplnicy nieuczestniczcy w przeksztaceniu. Rozliczenie.

6.1.
190

Sposb podejmowania decyzji o udziale w spce Uczestnictwo w spce przeksztaconej nie jest obligatoryjne. Tak zwany ustawodawca zdaje sobie bowiem spraw, e pewien wsplnik moe by zainteresowany uczestnictwem tylko w konkretnym typie spki, na przykad: (1) wsplnik uczestniczcy w zakadaniu spki kapitaowej czy przystpujcy pniej do takiej spki, moe nie chcie ponosi odpowiedzialnoci za zobowizania caym swoim majtkiem osobistym, co zazwyczaj nastpi z chwil przeksztacenia spki kapitaowej w spk osobow, albo (2) wsplnik uczestniczcy w zakadaniu spki osobowej czy przystpujcy pniej do takiej spki, moe nie chcie utraci biecego i bezporedniego wpywu na prowadzenie spraw spki i jej reprezentacj, co nastpi z chwil przeksztacenia spki osobowej w spk kapitaow. Dlatego te, inaczej ni w przypadku poczenia lub podziau spki, przepisy zawaj grup wsplnikw spki przeksztacanej, ktrzy z dniem przeksztacenia staj si wsplnikami spki przeksztaconej wskazujc, e s nimi tylko ci wsplnicy, ktrzy uczestnicz w przeksztaceniu. Wyej wspomniane uczestnictwo w przeksztaceniu polega na wyranym zoeniu przez wsplnika spki przeksztacanej owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej, bez ktrego osoba ta nie moe zosta z dniem przeksztacenia wsplnikiem spki przeksztaconej. A contrario naley uzna, e wsplnikiem nieuczestniczcym w spce jest zarwno wsplnik wprost owiadczajcy, i nie ma zamiaru przystpi do spki przeksztacanej, jak te wsplnik nieskadajcy owiadczenia woli o uczestnictwie w spce przeksztacanej w ustawowym terminie, czyli wsplnik bierny.

193

191

194

192

Wsplnik nieuczestniczcy w spce uzyskuje jedynie roszczenie wobec tej spki o wypat zalegej mu kwoty, odpowiadajcej wartoci jego udziaw, akcji czy te praw udziaowych w spce przeksztacanej. Owiadczenie o uczestnictwie w spce przeksztaconej naley zdecydowanie odrnia od aktu gosowania nad uchwa w sprawie przeksztacenia spki. W pierwszej sytuacji jest to czynno prawna indywidualne owiadczenie woli pochodzce od wsplnika. W drugiej jest to uchwaa wsplnikw (w przypadku spek osobowych) albo zgromadzenia wsplnikw lub akcjonariuszy (w przypadku spek kapitaowych). Ta rnica obu czynnoci powoduje, e powszechnie przyjto, naszym zdaniem trafnie, i wsplnicy, ktrzy uczestniczyli w podejmowaniu uchway dotyczcej przeksztacenia spki nie s w aden sposb zwizani swoim sposobem gosowania i powinni zoy stosowane owiadczenie woli, poniewa nie istniej adne przeszkody, aby ci, ktrzy gosowali przeciwko przeksztaceniu zoyli owiadczenie o uczestnictwie spce, a ci, ktrzy opowiedzieli si za przeksztaceniem odmwili udziau w spce przeksztaconej. Cho rozwizanie to moe si wyda nieco sztuczne, to z praktycznego punktu widzenia owa dwoisto jest rwnie i dlatego korzystna, e daje wsplnikom czas do namysu i negocjowania. Ostatecznie udzia w przeksztaceniu spki jest wzgldnie unikalnym dowiadczeniem, wic na dochodzenie do waciwej decyzji trzeba zwykle troch czasu. Owiadczenie o uczestnictwie Owiadczenie wsplnika spki przeksztaconej o uczestnictwie w spce przeksztaconej moe by zoone bezporednio na posiedzeniu wsplnikw na ktrym zostaa podjta uchwaa o przeksztaceniu albo poza tym posiedzeniem i po podjciu uchway w nastpstwie otrzymanego od spki przeksztacanej wezwania do zoenia takiego

6.2.
195

22

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz szsta.

196

197

198

199

owiadczenia. Tym samym zasad jest wzywanie wsplnikw spki przeksztacanej do zoenia owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej za wyjtkiem tych wsplnikw, ktrzy zoyli takie owiadczenia w dniu powzicia uchway. Tym samym zawiadomieniu podlegaj wsplnicy: (1) nieobecni na zgromadzeniu na ktrym zostaa podjta uchwala o przeksztaceniu; (2) wsplnicy obecni na zgromadzeniu, ktrzy nie zoyli owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej w dniu podjcia uchway. Wyej wskazanych wsplnikw spka, po powziciu uchway o przeksztaceniu, wzywa w sposb przewidziany w spce przeksztacanej z mocy prawa albo umowy czy statutu tej spki, do zoenia owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej. Sposoby zawiadamiania wsplnikw s uregulowane ustawowo tylko w odniesieniu do spek kapitaowych, a take na mocy normy odsyajcej w stosunku do spki komandytowo akcyjnej. W przypadku spki z ograniczon odpowiedzialnoci jest to zawiadomienie za pomoc listw poleconych lub poczt kuriersk, ewentualnie poczt elektroniczn, natomiast w przypadku spki akcyjnej lub komandytowo akcyjnej dodatkowo ogoszenie w Monitorze Sdowym i Gospodarczym. Przy czym w przypadku spek akcyjnych bdcych spkami publicznymi jest to ogoszenie na stronie internetowej spki oraz za porednictwem agencji informacyjnej, wskazanej w drodze decyzji Komisji Nadzoru Finansowego. Znacznie bardziej problematyczne jest zawiadomienie wsplnikw w spkach osobowych, poniewa przepisy Kodeksu nie formuuj sposobu zawiadamiania wsplnikw spek osobowych ani nie nakazuj uczyni tego w umowie czy statucie spki. Dlatego te naley uzna, e zawiadomienie powinno by dokonane w sposb gwarantujcy wsplnikom moliwo przygotowania si do powzicia odpowiedniej decyzji. W przypadku sporu i oceny prawidowoci dziaania wsplnikw przeksztacanej spki, odniesienie do sposobu zawiadamiania przewidzianego standardowo dla spek kapitaowych bdzie tu rozsdnym i zrozumiaym postpowaniem ze strony sdu. Kodeks nie okrela wprawdzie terminu, w ktrym spka powinna wezwa wsplnikw do skadania owiadczenia w trybie art. 564, jednake majc na wzgldzie fakt, e czas na skadanie takiego owiadczenia jest krtki (jeden miesic) i biegnie od dnia powzicia uchway, a nie od daty zawiadomienia, to wwczas wezwanie do skadania tyche owiadcze powinno nastpi niezwocznie po podjciu uchway. Wzywajcym jest wprawdzie spka przeksztacana, lecz dziaa ona albo przez swoje organy (zarzd) albo przez wsplnikw prowadzcych sprawy spki. Std zawiadomienie dokonane ze zwok, ktra moe uniemoliwi wykonanie przez wsplnika jego prawa do zoenia owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej, bdzie uwaane za efekt zaniechania czonkw zarzdu albo wsplnikw prowadzcych sprawy spki, ktrzy w ten sposb naraaj

200

201

202

si na odpowiedzialno odszkodowawcz. Owiadczenie wsplnika o uczestnictwie w spce przeksztaconej powinno, jak stanowi Kodeks, mie form pisemn pod rygorem niewanoci i zosta zoone w terminie miesica od dnia powzicia uchway o przeksztaceniu. Pojawiy si rozbienoci co do prawnego znaczenia miesicznego terminu zakrelonego do zoenia owiadcze o uczestnictwie w spce przeksztaconej, a cilej: uchybienia temu terminowi. Wedle pierwszego stanowiska termin ten ma charakter porzdkowy, std nawet pomimo jego upywu moliwe jest zadeklarowanie uczestnictwa w przeksztaconej spce. W naszym przekonaniu naley jednak podzieli odmienne zapatrywanie, zgodnie z ktrym niedotrzymanie powyszego terminu oznacza definitywn rezygnacj z uczestnictwa w spce przeksztaconej, co oznacza, e takiemu wsplnikowi przysuguje wzgldem spki jedynie roszczenie o wypat ekwiwalentu pieninego wartoci jego udziaw czy akcji, jakie mia w spce przeksztacanej. Dobrem chronionym w ramach tak uksztatowanego charakteru prawnego terminu do skadania owiadcze o uczestnictwie w spce przeksztaconej s interesy wsplnikw aktywnych, ktrzy doprowadzili do podjcia uchway o przeksztaceniu, zoyli takie owiadczenia i s w stanie wypenia wszystkie wymogi niezbdne do skutecznego przeksztacenia ich spki. Tym samym zawity charakter omawianego terminu jest wymierzony, co najmniej porednio, przeciwko wsplnikom nieaktywnym w spce, tj. wsplnikom nieobecnym w spce, nieznanym czy niezdecydowanym. Ponadto jednym z priorytetw procesu przeksztacenia jest jego moliwie szybkie ukoczenie, umoliwiajce spce dalszy aktywny udzia w obrocie gospodarczym, co oczywicie jest niemoliwe do osignicia wobec nieustalenia skadu osobowego spki. Pozostawienie za wsplnikowi otwartej moliwoci skadania owego owiadczenia po upywie miesica staoby si rodkiem destrukcji, a by moe nawet swoistego szantau. Ustalenie, e mamy do czynienia z terminem zawitym nie rozstrzyga jeszcze, czy po jego bezskutecznym upywie uprawnienie do zoenia owiadczenia ulega przedawnieniu, czy te wygasa. Dylemat ten brzmi bardzo prawniczo, lecz nie ma czysto akademickiego charakteru, bo gdyby uprawnienie do zoenia owiadczenia jedynie przedawnio si, wsplnik mgby wyrazi wol uczestnictwa w spce po upywie terminu, a od spki zaleaoby jedynie, czy podnie zarzut przedawnienia i w ten sposb uchyli si od przyjcia wsplnika do spki przeksztaconej. W naszym przekonaniu zasadne jest twierdzenie, e po bezskutecznym upywie terminu do zoenia owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztacanej uprawnienie to definitywnie wygasa. Ze wzgldw wskazanych powyej nie jest trafne uznanie, e przyjcie wsplnika do spki po bezskutecznym upywie terminu do zoenia owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej moe by uzalenione od dobrej woli tej ostatniej. Inna rzecz, e jeeli owi pozostali wsplnicy wyka wol przyjcia wsplnika spniajcego owiadczenie niewtpliwie znajd na to sposb.

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

23

C O R P U S
Prawo HANDLOWE

l e x

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz szsta.

6.3.
203

Zmiana stanowiska zawartego w owiadczeniu Szczeglne zagadnienie stanowi kwestia czy wsplnik, ktry zoy owiadczenie o uczestnictwie w spce przeksztaconej, a nastpnie zmieni swj pogld i jest zainteresowany zwrotem swojego wkadu w trybie art. 565 Kodeksu, moe to zrobi, a jeli tak to w jakim terminie moe to nastpi. W naszym przekonaniu nie istniej powody uzasadniajce odmow przyznania wsplnikowi takiego prawa przy czym oczywicie istnieje tylko moliwo odwoania owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej, natomiast nie mona odwoa swojego gosu oddanego za uchwa o przeksztaceniu. Zgodnie z oglnymi reguami prawa cywilnego, wsplnik moe odwoa swoje owiadczenie o uczestnictwie w spce przeksztaconej rwnoczenie z dotarciem takiego owiadczenia lub zanim owiadczenie takie dojdzie do spki. Jest to cakiem surowa regua, ktra powoduje, e w wikszoci przypadkw uchylenie si od skutkw owiadczenia o udziale w spce bdzie niewykonalne. Uprawnienie takie przysuguje wsplnikowi przez miesic i po jego upywie skoro jest to termin zawity odwoanie jest niedopuszczalne Zasada ta dotyczy rwnie sytuacji, w ktrej owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej zostay zoone na posiedzeniu wsplnikw, podczas ktrego podjto uchwa o przeksztaceniu. Termin jednego miesica nie jest liczony bowiem, jak to ju byo wskazywane, na przykad od daty otrzymania przez wsplnika zawiadomienia o podjciu uchway przeksztaceniowej, ale od dnia podjcia tej uchway. W ten sposb termin miesiczny znajduje zastosowanie w podobny sposb do podobnych sytuacji, czyli w stosunku do momentu, w ktrym wsplnik ma realn praktyczn wiedz na temat przesanek podejmowanej decyzji. W tym miejscu warto rwnie rozway pojawiajcy si dylemat, czy istnieje moliwo tzw. czciowego zoenia owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej poprzez zadeklarowanie udziau w przeksztaconej spce czci posiadanych przez danego wsplnika. W naszym przekonaniu jest to dopuszczalne. Naley bowiem zauway, e kade owiadczenie o uczestnictwie w spce nie jest rwnoznaczne z owiadczeniem o wielkoci objtych udziaw czy akcji w spce przeksztaconej. Zreszt nowelizacja Kodeksu spek handlowych z 3 sierpnia 2009 roku, dopuszczajca niejednolite wykonywanie prawa gosu, wydaje si potwierdza pewien kierunek mylenia, zgodnie z ktrym czynnoci dotyczce akcji lub prawa z tych akcji powinny by traktowane niezalenie i pozostawa bez wpywu na czynnoci czy prawa wykonywane z pozostaych. Takie zrnicowanie sposobu korzystania z prawa z akcji moe wynika z bardzo wielu okolicznoci gospodarczych i nie stanowi jedynie wyrazu przewrotnoci pogldw waciciela akcji. Roszczenie o wypat ekwiwalentu Jak ju wskazywalimy, w przypadku niezoenia owiadczenia

208

204

205

209

206

210

6.4.
207

o uczestnictwie w spce przeksztacanej wsplnikowi przysuguje roszczenie o wypat ekwiwalentu wartoci udziaw lub akcji. Roszczenie to jest zreszt jednym z trzech sposobw ochrony interesw wsplnika spki przeksztacanej, ktry nie uczestniczy w spce przeksztaconej, tj. obok: dania ponownej wyceny wartoci bilansowej jego udziaw albo akcji i powdztwa o ustalenie wartoci jego udziaw lub akcji. Oczywicie, niezalenie od powyszych sposobw, wsplnik moe wnie powdztwo o uchylenie albo o stwierdzenie niewanoci uchway o przeksztaceniu spki. Roszczenie o wypat wartoci udziau, udziaw lub akcji, cho z praktycznego punktu widzenia najbardziej oczywiste, budzi jednoczenie najwicej wtpliwoci i kontrowersji. Podstawowy dylemat powstaje wobec brzmienia art. 563 pkt 3 Kodeksu, zgodnie z ktrym wysoko kwoty przeznaczonej na wypaty dla wsplnikw nie uczestniczcych w spce przeksztaconej nie moe przekracza 10 proc. wartoci bilansowej majtku spki. Czy powysze oznacza, e jeeli czna warto wypat na rzecz wsplnikw, ktrzy nie zamierzaj uczestniczy w spce przeksztaconej, przekroczy 10 proc. wartoci bilansowej majtku, to przeksztacenie nie dochodzi do skutku, czy te oznacza to wycznie, e kwoty przypadajce akcjonariuszom powinny ulec proporcjonalnemu obnieniu tak, aby nie przekroczyy wskazanej w Kodeksie wartoci? Przepis jest na pewno le i niejasno napisany, ale pki taki jest, trzeba uzgodni jego najsensowniejsze znaczenie. W naszym przekonaniu zasadny jest drugi z wymienionych pogldw. Przyjcie odmiennej interpretacji powodowaoby, e art. 563 pkt 3 Kodeksu powinien zosta uznany za dodatkowy wymg dla wanoci przeksztacenia, tj. warunek, zgodnie z ktrym dojdzie ono do skutku tylko wwczas, gdy rozumiana bilansowo warto majtku spki reprezentowana przez nieaprobujcych przeksztacenia wsplnikw nie przekroczy 10 proc. To natomiast powodowaoby, e wykadnia art. 577 par. 1 pkt 1 Kodeksu, zgodnie z ktrym przeksztacenie spki kapitaowej w inn spk nastpuje, jeeli za przeksztaceniem wypowiedzieli si wsplnicy reprezentujcy co najmniej poow kapitau zakadowego, wikszoci trzech czwartych gosw, chyba e statut lub umowa przewiduj surowsze warunki, skutkowaaby trudnymi do zaakceptowania konsekwencjami. Oto bowiem wsplnicy z jednej strony mieliby prawo podjcia uchway okrelon wikszoci gosw, ale prawo to i tak byoby blokowane na poziomie przepisu progowego, zabraniajcego wypat powyej 10 proc. Jak z powyszego wynika, wikszo wymagana do przyjcia uchway o przeksztaceniu nie byaby wystarczajca do dokonania przeksztacenia, gdy owiadcze o uczestnictwie w spce przeksztaconej nie zoy grupa wsplnikw reprezentujca prawo do wicej ni 10 proc. wartoci bilansowej spki. Dysonans ten mona zilustrowa nastpujcym przykadem: do przeksztacenia spki akcyjnej w spk z ograniczon odpowiedzialnoci, co do zasady, wymagane jest uzyskanie wikszoci trzech czwartych gosw przy dodatkowym wymogu, aby wikszo reprezentowaa przynajmniej poow kapitau zakadowego. Przy zaoeniu,

24

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz szsta.

e gosuj wszyscy wsplnicy, uchwaa o przeksztaceniu zostanie podjta, jeeli opowie si za ni 75 proc. wsplnikw, ale przeksztacenie jest moliwe, gdy uczestnictwo w spce deklaruj wsplnicy reprezentujcy przynajmniej 90 proc. wartoci bilansowej spki. Oznacza to, e w przypadku spek kapitaowych na dojcie do skutku przeksztacenia mieliby porednio wpyw take wsplnicy mniejszociowi, o ile warto ich udziaw/akcji przekraczaaby 10 proc. wartoci bilansowej majtku spki. Pomimo, e zostaliby przegosowani przy powziciu uchway, mogliby zoy owiadczenie, e nie uczestnicz w spce przeksztaconej i w ten sposb zablokowa przeksztacenie. Wydaje si, e tak rozumiana ochrona wsplnika mniejszociowego jest nadmierna, godzi w interes wsplnikw wikszociowych oraz samej spki i dlatego te nie znajduje uzasadnienia. Nie mwic ju o zasadniczej niespjnoci pomidzy dwoma przepisami. Za odrzuceniem krytykowanej tu interpretacji przemawia rwnie wykadnia historyczna. Ograniczenie moliwoci przeksztacenia ze wzgldu na niewystarczajca liczb zgosze akcjonariuszy o przystpieniu, w dawnych stanie prawnym byo przewidziane w odrbnym przepisie prawa art. 493 pkt 3 dawnego Kodeksu handlowego. Obecnie wobec braku takiego przepisu trzeba uzna, e ustawodawca nie wprowadzi wymogu, zgodnie z ktrym w spce przeksztaconej powinni bra udzia wsplnicy reprezentujcy co najmniej 90 proc. wartoci bilansowej majtku spki. Wreszcie rwnie wykadnia systemowa przemawia na korzy drugiego z pogldw. Jak ju wskazywalimy, w uchwale o przeksztaceniu naley wskaza warto kwoty przeznaczonej na wypaty dla wsplnikw nie uczestniczcych w spce przeksztaconej. Gdyby przyj, e wsplnikowi, ktry nie zoy owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej, przysuguje roszczenie o wypat kwoty odpowiadajcej caoci wartoci jego udziaw lub akcji w spce przeksztacanej, bez wzgldu na ograniczenia zawarte w treci uchway przeksztaceniowej, to przepis ten nie miaby sensu. W dniu powzicia uchway o przeksztaceniu nie wiadomo jeszcze, jaka liczba wsplnikw wemie udzia w spce przeksztacanej. Owiadczenia o takim przystpieniu stosowanie do art. 564 par. 1 Kodeksu mog by skadane jeszcze w cigu miesica od dnia powzicia uchway o przeksztaceniu. Wskazywanie w uchwale przeksztaceniowej wysokoci wzmiankowanych kwot, jeszcze przed zoeniem stosownych owiadcze przez wsplnikw, byoby zatem nieracjonalne, poniewa ostatecznie decydujce byyby owiadczenia tych wsplnikw, a nie tre uchway. Mogoby si na przykad okaza, e wszyscy wsplnicy przystpuj do spki i nie ma potrzeby ustalania jakichkolwiek spat. Podsumowujc, naley uzna, e art. 563 pkt 3 Kodeksu nie zawiera przesanek wanoci przeksztacenia, ale stanowi jedynie o tym, co powinna zawiera uchwaa o przeksztaceniu. Wwczas naley go rozumie jako przepis szczeglny w stosunku do art. 565 par. 1 Kodeksu. Jego celem jest ograniczenie przez samych wsplnikw wysokoci kwot przeznaczonych na wypaty dla wsplnikw nieuczestniczcych w spce przeksztaconej. Przy takiej interpretacji wysoko kwot przeznaczonych na wypaty dla wsplnikw nieuczestniczcych zaley od dwch elementw, tj. owiadcze o wziciu udziau w spce przeksztaconej oraz od treci uchway o przeksztaceniu. Powysze da si zilustrowa nastpujcymi przykadami: jeeli w uchwale o przeksztaceniu znajdzie si postanowienie, zgodnie z ktrym na wypaty dla wsplnikw nieuczestniczcych w spce przeksztaconej ma by przekazana kwota 10 proc. wartoci bilansowej majtku spki, a wsplnicy ktrzy nie zoyli owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej, bd reprezentowali 2 proc. wartoci bilansowej majtku spki, to wwczas przyznana bdzie im taka wanie kwota. Kwota ta odpowiadaaby bowiem wartoci ich udziaw lub akcji w spce przeksztacanej. Gdyby natomiast w uchwale o przeksztaceniu wskazano, e na wypaty dla wsplnikw nieuczestniczcych w spce przeksztaconej ma by przekazana kwota 5 proc. wartoci bilansowej spki, a wsplnikom, ktrzy nie zoyli owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej przysugiwaa kwota 8 proc. wartoci bilansowej majtku spki, to wwczas powinni oni jedynie otrzyma sum okrelon w uchwale o przeksztaceniu. Wreszcie, gdyby wsplnicy podjli uchwa o przekazaniu 10 proc. wartoci bilansowej majtku, a wsplnikom nieuczestniczcym w przeksztaceniu spki przysugiwaa kwota stanowica rwnowarto 20 proc. wartoci bilansowej majtku naley uzna, e przysugujca im wypata powinna zosta zmniejszona o poow. Oczywicie przyjcie takiej interpretacji powoduje powstanie niebezpieczestwa pokrzywdzenia wsplnikw mniejszociowych, gdy na przykad wsplnicy wikszociowi uchwal, e wypaty dla wsplnikw uczestniczcych w spce przeksztaconej nie mog przekroczy 1 proc. wartoci bilansowej majtku. Wsplnicy maj moliwo zaskarenia takiej uchway wskazujc, e jej celem byo pokrzywdzenie wsplnika. Trzeba jedak powiedzie, e zego przepisu nie sposb jest wyinterpretowa tak, aby sta si on dobrym przepisem. Odnonie dnia powstania roszczenia wsplnika o wypat wartoci jego udziaw lub akcji w spce przeksztacanej, moliwe jest przyjcie alternatywnie jednej z dwch dat: powzicia uchway o przeksztacaniu lub dnia przeksztacenia. W naszym przekonaniu uzasadnione jest przyjcie, e roszczenie to powstaje w dniu podjcia uchway o przeksztaceniu spki. Jest to bowiem moment, od ktrego moliwe jest podejmowanie przez wsplnika dziaa co do dalszego uczestnictwa lub jego braku w spce przeksztaconej, co implikuje moliwo dania przez niego odpowiednich spat, podczas gdy z dat przeksztacenia spki dla wsplnika nieuczestniczcego w przeksztaceniu nie cz si adne uprawnienia. Oczywicie sam fakt nieuczestniczenia przez wsplnika w spce przeksztaconej nie oznacza jeszcze, ze temu wsplnikowi bdzie przysugiwa zwrot od spki ekwiwalentu wartoci jego udziaw lub akcji. Do tego konieczne jest wyrane zgoszenie spce roszczenia przez wsplnika.

214

215

211

216

212

217

218

213

219

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

25

C O R P U S
Prawo HANDLOWE

l e x

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz szsta.

Roszczenie o wypat ekwiwalentu wartoci udziaw lub akcji w spce przeksztacanej przedawnia si z upywem dwch lat, liczc od dnia przeksztacenia, ktrym jest dzie, w ktrym spka przeksztacona zostaa wpisana do rejestru. Spka powinna dokona wypaty w cigu szeciu miesicy od dnia przeksztacenia. Jeeli jednak roszczenie o wypat zostao zgoszone po dniu przeksztacenia, termin ten biegnie od dnia zgoszenia roszczenia. Treci roszczenia wsplnika nieuczestniczcego w spce przeksztaconej wzgldem tej spki jest wypacenie mu kwoty odpowiadajcej wartoci jego udziau, udziaw lub akcji w spce przeksztacanej, zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporzdzonym dla celw przeksztacenia. O ile sowo udzia lub akcja na gruncie spek kapitaowych nie budzi wikszych wtpliwoci, o tyle konieczne jest wyjanienie, e w przypadku spki osobowej w razie dochodzenia analizowanego roszczenia nie chodzi o udzia kapitaowy w rozumieniu art. 50 Kodeksu, rozumianego jako warto rzeczywicie wniesionego wkadu. Ta warto ma czsto znaczenie jedynie historyczne, aby nie powiedzie symboliczne. Przedmiotem roszczenia bdzie przypadajca na wsplnika spki osobowej cz wynikajca z wartoci majtku spki przeksztacanej. Innymi sowy chodzi tu o warto caoci jego praw w spce osobowej pomniejszonych o zobowizania. Warto udziaw albo akcji przy przeksztaceniu ustala si zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporzdzonym dla celw przeksztacenia, a wic obliczonym w sposb zgodny z zasadami rachunkowoci i sprawozdawczoci finansowej oraz zweryfikowanym przez biegego rewidenta. Wypata rosczenia i zwrot wkadu
227 222

225

220

226

221

6.5.

223

224

Podmiotem zobowizanym do wypaty roszczenia jest spka przeksztacona. Roszczenie wsplnika nieuczestniczcego w spce przeksztaconej jest zaspakajane przez t spk w formie pieninej, na co wskazuj uyte w art. 565 par. 1 Kodeksu wyraenia, takie jak wypata czy kwota. Naley wykluczy moliwo spaty wartoci udziau, udziaw czy akcji w spce przeksztacanej w formie niepieninej wsplnikowi nieuczestniczcemu w spce przeksztaconej, ktry wnis do tej spki wkad pieniny. W niektrych sytuacjach mogoby to powodowa pogorszenie sytuacji prawnej wsplnika, ktry zamiast najbardziej pynnego rodka, jakim jest gotwka, otrzymaby tzw. mienie niechciane spki, ktre w przyszoci moe temu wsplnikowi przynosi tylko straty. Przy czym wedle stwierdzenia art. 565 par. 3 Kodeksu zasady opisane w art. 565 par. 1 i 2 stosuje si odpowiednio do zwrotu przedmiotu wkadu niepieninego. Tre przepisu naley odnie osobno do spki osobowej, osobno za do spki kapitaowej. Odnonie spki osobowej naley przypomnie regulacj z art. 82 par. 3 Kodeksu, zgodnie z ktrym w naturze zwraca si wsplnikowi tylko te rzeczy, ktre zostay wniesione do uywania. Jednake brzmienia art. 565 par. 3 Kodeksu nie wprowadza adnych rozrnie co do zwrotu przedmiotu wkadu niepieninego, co sugeruje, e zwrot

228

przedmiotu wkadu jest obowizkowy zarwno wwczas, gdy by on wniesiony do uywania, jak i wwczas gdy by on wniesiony na wasno. Innymi sowy w spce kapitaowej rozliczenie wartoci udziaw lub akcji pokrytych wkadem niepieninym powinno nastpi w pierwszej kolejnoci przez zwrot tego wkadu. W przypadku spek kapitaowych zasad jest, e zgodnie z art. 158 par. 3 i art. 315 par. 2 Kodeksu przedmiot wkadu pozostaje do wycznej dyspozycji zarzdu. Tym samym niewtpliwe art. 565 par. 3 stanowi wyjtek od powyszej reguy, przyznajc wsplnikowi odmawiajcemu uczestnictwa w spce przeksztaconej prawa dania wydania przedmiotu wniesionego przez niego aportem. Cho oczywicie naley podkreli, e roszczenie o zwrot aportu jest bezprzedmiotowe w wypadku, gdy spka wkadem tym ju nie dysponuje (np. gdy go zbya lub uleg zniszczeniu) w takim wypadku wsplnikom przysuguje roszczenie o wypat odpowiedniej kwoty pieninej. Znw, w przypadku tej regulacji, nie mona mie zupenej pewnoci, czy chodzi o wiadomy zamys twrcw ustawy, czy te brak odpowiedniej spjnoci i konsekwencji w jej tworzeniu. Oczywicie w spkach kapitaowych wypata rwnowartoci udziaw czy akcji w spce przeksztacanej wsplnikowi nieuczestniczcemu w spce przeksztaconej nie powoduje prawnego unicestwienia udziaw lub akcji. Tym samym udziay lub akcje nie objte przez wsplnikw spki przeksztaconej staj si wspwasnoci wsplnikw uczestniczcych w spce przeksztaconej, cho wydaje si, e naley dopuci moliwo ich objcia przez dotychczasowych wsplnikw lub osoby trzecie za cen odpowiadajc ich wartoci bilansowej. Dziki temu suma wartoci udziaw lub akcji bdzie odpowiadaa penej wartoci kapitau zakadowego. W wypadku przeksztacenia w spk z ograniczon odpowiedzialnoci wymagane jest zoenie owiadczenia w formie aktu notarialnego, niezalenie od tego, czy udziay obejmuje dotychczasowy wsplnik czy osoba trzecia, za w wypadku przeksztacenia w spk akcyjn, stosowanie do art. 313 par. 1 Kodeksu, osoba trzecia musi wyrazi zgod na zawizanie spki akcyjnej i brzmienie statutu oraz na objcie akcji w formie aktu notarialnego. DW celu uniknicia rozwodnienia kapitau zakadowego pomimo, i przepisy tego wprost nie reguluj, naley ze wzgldw celowociowych przyzna dotychczasowym wsplnikom przeksztacanej spki prawo pierwszestwa w obejmowaniu udziaw lub akcji, ktre powinno opiera si na analogii do przepisw o podwyszeniu kapitau zakadowego. Zreszt nie wiadomo, dlaczego miaoby by inaczej.

26

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

S T R E S Z C Z E N I E

Wydanie sierpie 2011

Podwyszenie warunkowe (s. 7) Karolina Muskaa, ktra cakiem niedawno zdaa egzamin radcowski, przekazuje najwaniejsze informacje na temat warunkowego podwyszenia kapitau zakadowego. Ten rodzaj podwyszenia, istniejcy dopiero od czasu wejcia w ycie kodeksu spek handlowych, stanowi pewien istotny wyom w zakresie tradycji funkcjonowania kapitau zakadowego w spkach kapitaowych. Podwyszenie kapitau uwaane jest w konserwatywnej doktrynie prawa handloweg za czynno niemale sakraln, dlatego tradycyjnie dla skutecznoci podwyszenia konieczna bya jego rejestracja w rejestrze handlowym. Stopniowa erozja sakrum kapitau zakadowego uatwia przejcie do bardziej praktycznych metod kapitalizacji spki, co oznacza odejcie od powierzania w tym zakresie funkcji sprawczej zgromadzeniu akcjonariuszy. Na tym w duej mierze polega podwyszenie warunkowe kapitau, e w ramach uprawnienia stworzonego przez zgromadzenie waciw treci wypenia podwyszenie kapitau Zarzd. Obligacje (s. 10) Marcin Stachowicz przedstawia w swoim tekcie zestaw podstawowych informacji, koniecznych do przeprowadzenia przez spk kapitaow, a take spk komandytow emisji obligacji. Wolumen obligacji nieskarbowych, dostpnych na polskim rynku, bardzo szybko ronie, co oznacza te e ronie praktyka w zakresie emitowania obligacji. W swoim tekcie Marcin koncentruje si nad wyjanieniem rnic pomidzy emisj obligacji jako sposobem pozyskania kapitau, a poyczk bankow, ktra stanowi dla emisji obligacji alternatyw. Nastpnie przedstawia sam proces podejmowania decyzji prowadzcych do emisji obligacji w poszczeglnych trzech typach spek. Najciekawsza jest oczywicie wiedza na temat emisji obligacji przez spk komandytowo-akcyjn. Nadzabezpieczenie hipoteczne (s. 14) Do zupenych nowoci, obowizujcej od lutego nowelizacji ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, naley nie tylko zniesienie podwjnej tosamoci hipotek wrd ktrych rozrniano dotd hipotek zwyk i hipotek kaucyjn. Nowoci jest take stworzenie dunikowi hipotecz-

nemu moliwoci wystpienia z roszczeniem o obnienie kwoty zabezpieczenia hipotecznego. Wskutek bardzo rnych okolicznioci moe si bowiem zdarzy tak, e pierwotnie uzasadniona wysoko zabezpieczenia staje si nadmierna i w ten sposb na przykad utrudnia zbywalno nieruchomoci. Na tle nowego przepisu powstaje nieograniczona liczba wtpliwoci, ktre w swoim tekcie stara si rozjani Karina Pcherz. Elewacje skomercjalizowane (s. 17) Niezwykle praktyczny temat a mianowicie zasady korzystania z powierzchni reklamowych na cianach budynkw zosta podjty przez ustawodawc, przy czym przepisy na ten temat, po bardzo dugim vacatio legis, wchodz w ycie (a czym mao kto wie spord tych, co wiedzie powinni). Przepisy te przede wszystkim wychodz z perspektywy zabezpieczenia mieszkacw takich budynkw, w ktrych dochodzi do zaciemnienia okien na kilka miesicy remontu i duej. Na ten temat rozwaania podj Wojciech Deja. Oprcz zaciemniania mieszka ktry to problem moe by uchylony poprzez zgod mieszkacw wystpuje tu szereg innych kwestii, jak choby problem egzekucji w odniesieniu do tych reklam, ktre umieszczone zostay wbrew prawu. Nowe przepisy trzeba bdzie monitorowa pod tym ktem, aby nie zwikszyy one jeszcze bardziej uciliwoci samego procesu biurokratycznego, zwizanego z reklamami na rusztowaniach. Dla wielu wsplnot mieszkaniowych jest to bowiem jedna z niewielu szans uzyskania rodkw na napraw zniszczonej infrastruktury, ktrej stanem organa pastwowe czy samorzdowe nie przejmuj si w najmniejszym nawet stopniu Komentarze Res in Commercio (str. 20) Szsta cz opracowania na temat przeksztacenia spek zajmuje si problemem wsplnikw nieuczestniczcych w przeksztaceniu. W istocie rzeczy wystpuj tu dwie wane kwestie. W pierwszej kolejnoci chodzi o to, w jaki sposb podejmowana jest decyzja o udziale wsplnika spki przeksztacanej w spce przeksztaconej. W tej kwestii zosta zapewniony wsplnikom szczeglny tryb, ktry, mwic nieco przewrotnie, polega na tym, e podejmuj oni dwa razy w kwestii udziau w spce przeksztaconej. Druga kluczowa kwestie w kwestii uczestnictwa to rozliczenie ze wsplnikami nieuczestniczcymi w przeksztaceniu.

Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria prowadzi take obsuguje biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba, Micha Tomczak. Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk, Karina Pcherz. Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara, Katarzyna Bielat, Marta Mianowska, Karolina Muskaa, Joanna Ostojska, Wojciech Deja, Jakub Pietrasik, Jakub Salwa, Marcin Stachowicz. Kontakt dla mediw: Marta Tyszer Manager ds. PR i Komunikacji. Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz), Eliza Romanowska-Zagrodzka (ksigowo), Iwona Jaroszewska, Anna Wako, Izabela Wilkowska. Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka, ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona:www.tomczak.pl ISSN 2081-9056

Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk.

RES IN COMMERCIO

SIERPIE 2011

27

S U M M A R Y

August 2011 Issue

may occur that the first amount of mortgage collateral proves to be too high and therefore, hinders the transfer of real estate. The new provision gives rise to various doubts which are intended to be explained in her text by Karina Pcherz. Commercialization of buildings elevation and tenants rights (p. 17) A highly practical topic rules of using advertisement areas on the buildings walls was eventually raised by the legislator. Therefore, those provisions after a very long period called vacatio legis finally come into effect (which fact is known only by a very few ones among those who should know it perfectly). The provisions in question were established predominantly taking into account the interests of tenants of such buildings in which during the refurbishment works windows are completely darkened for a period of several months or more. This issue was discussed in detail by Wojciech Deja. Except for the darkening of apartments, which problem may be repealed through the tenants consent, there are several other dilemmas, such as the enforcement of those advertisements which have been illegally placed on buildings walls. The new provisions should be controlled in a specific manner so that they do not complicate bureaucratic procedures associated with the advertisements fixed to the scaffoldings. For numerous housing cooperatives it is one of very few chances to obtain financial means for the renovation of damaged infrastructure, whose state is totally ignored by state or selfgovernmental bodies. Commentaries of Res in Commercio (p. 20) The sixth part of a monograph concerning the transformation of companies revolves around the shareholders who do not participate in the transformation itself. In fact, there are two relevant matters to be addressed. Firstly, one should make the decision concerning the partners share in a transformed company in comparison to his share in the initial company. With this respect the shareholders are provided with a specific mode which, speaking slightly ambiguously, consists in making by them two decisions in reference to the concerned share in the transformed company. The second key issue pertains to the settlement with shareholders who fail to participate in the transformation. The matter is becoming even more and more complicated due to limits imposed on the amount which may be paid to the shareholders who do not take part in the transformation. That chapter discusses i.a. the idea and contents of such a limitation.

Conditional increase of capital (p. 7) Karolina Muskaa who has recently passed her legal counselors exam provides the most relevant information on a conditional increase in share capital. This type of increase existing only from the moment when the Code of Commercial Partnerships and Companies became effective is a certain breakthrough in the functioning of share capital in limited liability companies. In the light of conservative doctrine of commercial law the increase in share capital is given almost a sacred value. Therefore, on a traditional basis, in order to effectively raise the capital it was necessary to register it in the trade register. Gradual erosion in the importance of share capital facilitated the adoption of more practical methods regarding the company capitalization, which means that the discretionary power within this scope does not rest upon the shareholders meeting any more. The idea of conditional increase in capital lies in the authorization of the Management Board approved at the shareholders meeting to raise the capital in question. Bonds (p. 10) Marcin Stachowicz presents in his text a set of basic guidelines necessary for limited liability companies and joint-stock companies to issue bonds. The number of non-treasure bonds on Polish market is increasing hastily, which also means that the practice of issuing bonds is getting more and more popular. In his text Marcin concentrates on explaining differences between (1) the issue of bonds deemed as a way of gaining capital and (2) a bank loan constituting an available alternative. Subsequently, he illustrates a process of making decisions leading to the issue of bonds in individual in our case three types of companies. It is a self-evident truth that the most interesting is the information concerning the issue of bonds by a limited joint-stock partnership.

Tomczak & Partners Law Officeis A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba, Micha Tomczak. Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk, Karina Pcherz. Leading Lawyers: Dominika Latawiec - Chara, Katarzyna Bielat, Marta Mianowska, Karolina Muskaa, Joanna Ostojska, Wojciech Deja, Jakub Pietrasik, Jakub Salwa, Marcin Stachowicz. Contact for media: Marta Tyszer PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator), Eliza Romanowska-Zagrodzka (accountant), Iwona Jaroszewska, Anna Wako, Izabela Wilkowska. Address: Tomczak & Partners Law Office, 3 Podwale St. apt. no 9, 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056

Ceiling mortgage (p. 14)

A total novelty in the amendment (having come into effect in February) to the act on land and mortgage registers and on mortgage is not only the abolition of a double identity of mortgages which category may be captured so far into ordinary real estate mortgage and ceiling mortgage. What is new is also a possibility of a mortgagor to claim for the decrease in the mortgage collateral. Due to numerous circumstances it
28 | RES IN COMMERCIO |

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk.

SIERPIE 2011