Derecho de Familia - Arturo R. Yungano

Captulo 1
Nociones generales. La teora general del derecho de familia
Lectura: Ubicacin de los derechos de familia

LAFA!LL
Es clsica la separacin entre los derechos de familia y los patrimoniales. No existi en Roma, porque ni los jurisconsultos ni el Digesto se preocuparon de sistematizar los derechos subjetivos; pero cuando comenz el comentario de las fuentes, a travs de la glosa, naci el deslinde de una y otra categora, y, segn la nomenclatura grata a los pandectistas de la Edad Media, se apart el matrimonio del patrimonio para considerar al primero, o sea a la familia, como funcin propia de la madre, y al segundo, o sea las relaciones pecuniarias derivadas del hogar, como tarea propia del padre. Siglos ms tarde DOMAT enseaba que si por una parte los hombres tenan un conjunto de relaciones surgidas de su hogar, del grupo a que pertenecan, motivadas por el parentesco, por la sangre, frente a ellas se encontraban todos los dems vnculos de orden jurdico emergentes del trabajo, de la industria, de las comunicaciones o del comercio. Los primeros tenan un origen natural y los segundos derivaban de consideraciones sociales. En el estado actual de la ciencia, con la amplitud que se acuerda a la teora de las obligaciones, no es fcil determinar hasta dnde alcanza la esfera de stas y la propia de la familia. Negado el carcter necesariamente patrimonial de la prestacin, desaparece el primer rasgo distintivo, y por ello muchos autores renuncian a la tarea, comprendiendo los deberes de este gnero dentro del grupo clsico de las obligaciones legales. No obstante, el predominto de los factores ticos y psquicos en un caso, y en otro los de orden pecuniario, sealaran ya cuando menos una diferencia de grado, aunque no fundamental. Por lo dems, el problema legislativo frente a una y a otra relacin de derecho, es completamente distinto y la injerencia del Estado mucho ms intensa en los unos que en los otros. Finalmente, cuando se trata de individualizar los derechos que pertenecen a este ramo especial, es posible hacerlo teniendo presente que reconocen una fuente caracterstica y exclusiva, pues derivan del ncleo ya definido,
DERECHO DE FAMILIA (TEORA Y PRACTICA)

y no de los delitos, cuasidelitos, contratos o cuasicontratos. Ofrecen asimismo, finalidades, sanciones y caracteres diversos. Son tambin evidentes las conexiones del derecho de familia con el sucesorio. Ambos tienden a completar ciertas deficiencias de los seres humanos, tanto en el orden sexual como bajo su aspecto contingente y transitorio. Como lo expresara SAVGNY, el hombre es doblemente incompleto, y ello se salva mediante la familia y la transmisin hereditaria. La mayor relacin entre ambos sectores se comprueba al examinar los efectos jurdicos del parentesco. La familia en su sentido amplio da lugar a la sucesin ab intestato y en el restrictivo, a la legtima. Por ltimo, la sucesin no es sino, en trminos generales, una amalgama de los derechos de familia y de los relativos al patrimonio.
LAFAILLE,
Derecho de familia, Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930, pgs. 19 y 20.
1. METODOLOGIA
Los derechos personales en las relaciones de familia constituyen el contenido de la Seccin Segunda del Libro 1 del Cdigo Civil, cuyo ttulo primero relativo al matrimonio fue reemplazado por la ley 2.393, sancionada el 2 de noviembre de 1888 y que incorpor a nuestro sistema legal el matrimonio civil. Numerosas leyes dictadas con posterioridad introdujeron diversas modificaciones o incorporaron nuevas instituciones a nuestro derecho, leyes que sern mencionadas y/o estudiadas, en su caso, a medida que se traten los distintos temas, hasta llegar a la ley 23.515 (sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada el da 8 del mismo mes y ao) que reemplaza el ttulo primero e incorpora el divorcio vincular. Sin perjuicio de las fuentes legales que regulan el derecho de familia, los factores sociales y econmicos juegan un papel esencial en los presupuestos de las normas positivas, teniendo en cuenta, adems, que familia, sociedad y patrimonio se combinan no slo en el derecho de familia, sino, tambin, en el derecho hereditario ya que el parentesco de sangre constituye la gran fuente de la vocacin sucesoria. Sobre el punto, uno de los maestros del derecho, escribi: el hombre es doblemente incompleto y ello se salva mediante la familia y la transmisin hereditaria' (SAVIGrIY).
CAP. / - NOCIONES GENERALES. LA TEOR/A GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA
2. FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

a) Concepto de familia
De un modo genrico se puede definir la familia como una asociacin de personas integrada por dos individuos de distinto sexo y sus hijos, que viven en una morada comn bajo la autoridad de ambos padres, que estn en relacin con los ascendientes, descendientes y colaterales por vnculos de sangre y lazos de parentesco, y que constituye el grupo humano fisiogentico y primario por excelencia. "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17, inc. 1, del Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos, aprobado por la ley 23.054).
b) Caracteres
La familia es una agrupacin natural, nica forma de asociacin que el hombre recibe del animal; posee un carcter econmico en cuanto el grupo debe cooperar para la subsistencia material y tiene un elemento social que representa el tipo fundamental de la vida de la comunidad.
c) Condiciones
Son necesarias ciertas condiciones para la existencia de la familia. En primer trmino, deben darse fuentes de formacin, y stas son: el matrimonio, la filiacin y la adopcin. En segundo lugar, es indispensable un mnimo de capacidad fsica, psquica y econmica en quienes la fundan y, por ltimo, debe existir unidad, armona y cooperacin entre sus miembros, a la vez que respeto y consideracin a la personalidad de cada uno de ellos, todo lo cual contribuir a afirmar su desarrollo, su estabilidad y su funcin en la vida de la Repblica. No se debe olvidar la doble funcin de la familia biolgica, para asegurar la perpetuidad del hombre dentro de las formas ms favorables y morales: y social en cuanto se convierte en el principal instrumento socializador y de la continuidad de la comunidad, procurando conciliar la originalidad del individuo con la solidaridad del grupo.
DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

d) El derecho de familia
FI derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil, rama, a su vez, del Derecho Privado. Si bien el derecho de familia pertenece a la gran esfera del Derecho Civil, esto no impide que tenga campo e instituciones propios; y ello no debe extraar, pues el derecho marcha acorde en alguna medida con el ritmo del progreso cientfico, hacia una muy definida especificidad, tal como se consagra en los ms modernos estudios y normas orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones internacionales. De acuerdo con DAZ DE GUIJARRO, se puede definir el Derecho de Familia como 'el conjunto de normas que, dentro del Cdigo Civil y de las leyes complementarias, regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales. De este modo, y desde el punto de vista de la ciencia del derecho, el acto jurdico familiar (especie dentro del genero 'acto jurdico") constituye el objeto propio del derecho de familia. Ciertos principios marcan las pautas bsicas del sistema vigente. As, las convenciones particulares no pueden derogar las disposiciones legales sobre relaciones de familia (art. 21 del C.C.), los derechos concedidos en mira del orden pblico no son susceptibles de renuncia (art. 872 del C.C.); las acciones relativas a derechos inherentes a las personas no pueden ser cedidas (art. 1445 del C.C.): no es permitido transigir sobre cuestiones de estado de familia (art. 845 del C.C.), salvo la transaccin sobre intereses puramente pecuniarios (art. 846 del C.C.) pues la transaccin simultnea sobre intereses econmicos y sobre el estado de familia ser de ningn valor (art. 847 del C.C.). Por otra parte, algunas acciones, como la subrogatoria (art. 1196 del C.C.), no funcionan en el derecho de familia, en tanto que otras son imprescriptibles; tal la relativa a la reclamacin de estado ejercida por el hijo mismo (art. 4019, inc. 2. del C.C.).
3. EL ESTADO DE FAMILIA
a) Concepto
El estado de familia es el lugar, posicin o emplazamiento que ocupa una persona en el seno de su familia. Dentro del acto jurdico familiar que constituye el campo propio del derecho de familia ubicamos el acto jurdico de emplazamiento en el estado de familia, cuya finalidad es formar una familia y/o determinar el lugar de cada persona dentro de aqulla.
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La palabra 'emplazaY tiene dos significados: por una parte, equivale a 'citar a uno, mandndole comparecer ante el juez en sealado da y hora" y as se ha utilizado en el derecho espaol; la segunda acepcin significa colocar o poner algo o a alguien en determinado lugar y con este sentido se usa en el derecho de familia. Las personas se emplazan o son emplazadas en determinados estados de familia; de este modo se crean los emplazamientos en los estados matrimonial, filial, adoptivo y de divorcio.
b) Caracteres
De acuerdo con DAZ siguientes caracteres:
DE
GUIJARRO, el estado de familia presenta los
- Universalidad: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar y "abarca todas las cualidades jurdicas que emanan de las relaciones que la persona tiene con todos los otros miembros de su familia" (SE0TA). - Unidad: significa que cada persona es centro o eje de una serie de vnculos matrimoniales o extramatrimoniales que convergen en el mismo titular. - Indivisibilidad: es consecuencia del carcter anterior: el emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su individualidad biolgica. - Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el emplazamiento concordante de otra persona; as, en la filiacin el emplazamiento en estado de padre se vincula con el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo. - Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer a menos que le asistan razones vlidas que ya se vern nfra el estado o la relacin de familia de una persona. - Estabilidad: el inters familiar sostiene DAZ DE GUIJARRO- procura firmeza y duracin en el emplazamiento para que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural cuando se pasa del estado de casado al estado de viudo o de manera judicial cuando se pasa por ejemplo del estado casado al estado de divorciado mediante la accin pertinente de estado. Claro est que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aqulla se hace definitiva. - Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la transaccin salvo que sta sea a favor de la validez del matri-

monio ni la delegacin de ninguna de las facultades inherentes a cada estado; tampoco es vlida la renuncia a tales facultades. Imprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin perjuicio de la caducidad a la que estn sujetas las acciones de estado que tienen por finalidad provocar el desplazamiento hacia otro estado. Inherencia personal: el estado de familia est unido a la persona, es atributo de sta, motivo por el cual no es susceptible de transmisin hereditaria, ni de subrogacin ni delegacin de ninguna naturaleza.
c) Presupuestos
El emplazamiento en alguno de los estados bsicos de familia matrimonio, filiacin o adopcin exige el cumplimiento de presupuestos esenciales para que ello ocurra y tales presupuestos son el biolgico, el psicolgico y el jurisdiccional, con los matices propios o comunes, en su caso de cada uno de los estados. As, en el matrimonio, el presupuesto biolgico est dado por la diversidad de sexos; las edades mnimas para contraerlo y la salud fsica ausencia de enfermedad venrea en perodo de contagio y psquica inexistencia de locura. El psicolgico implica la manifestacin de voluntad que se expresa a travs del consentimiento en el acto celebratorio de las nupcias integrado con la autorizacin acordada por los padres o el juez, en su caso, si quien contrae matrimonio, es menor de edad. Este presupuesto es determinante para llegar al emplazamiento en el estado, pues si no hay voluntad constitutiva no habr estado matrimonial. Es indispensable para integrar el acto, la intervencin del rgano jurisdiccional, es decir, la intervencin del oficial pblico Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas o magistrado o funcionario judicial en caso de matrimonio in extremis, si no se pudiere hallar al oficial pblico del Registro Civil (art. 196, 2do. prrafo del C.C., ley 23.515). En la filiacin, el presupuesto biolgico exige en los futuros padres la posibilidad cierta de engendrar y concebir y si ya se ha cumplido, la concepcin precede al acto jurdico de emplazamiento filial. El requisito psicolgico opera de manera distinta, segn se trate de un hijo matrimonial o extramatrimonial. En el caso de la filiacin matrimonial la ley establece que los hijos habidos por la mujer durante el matrimonio tienen por padre al marido salvo supuestos excepcionales que sern examinados a su turno admitindose que al dar el consentimiento matrimonial, el marido est expresando, tambin, su voluntad anticipada de aceptar como suyos los hijos que la mujer concebir durante el matrimonIo. En el caso de la filiacin extramatrimonial la voluntad juega identificada con la responsabilidad; en otras palabras, poco importa si quien ha tenido un hijo ha querido realmente tenerlo o no; lo cierto, es que, nacido el hijo es inadmisible el argumento en el sentido de que no se lo ha querido tener, debiendo asumir los progenitores todas las obligaciones derivadas de la paternidad y/o maternidad. El presupuesto jurisdiccional importa la intervencin del Registro Civil o bien. de la autoridad
CAP. 1 NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA
judicial que podr ordenar en determinados casos y previa prueba sobre el particular, la inscripcin pertinente. En la adopcin juegan tambin los tres presupuestos. El biolgico contiene la exigencia de edad mnima en el adoptante; edad mxima en el adoptado; diferencia mnima entre ambas edades; plazo mnimo de matrimonio en caso de los cnyuges que adoptan o imposibilidad de procrear; adems y sujeto a la apreciacin judicial la aptitud fsica y mental en la persona que desea adoptar. El requisito psicolgico est dado por la voluntad de querer adoptar y que se exterioriza con la demanda de adopcin; el presupuesto jurisdiccional exige la intervencin del juez civil para otorgar la guarda y la adopcin, decisin que deber luego inscribirse en el Registro de Estado Civil.
d) El ttulo de estado
Se ha dicho que el estado de familia es el lugar que una persona ocupa dentro del grupo familiar. Como bien sostiene DAZ DE QUIJARRO, el estado es un atributo de la personalidad y constituye una situacin formal que se crea dentro del Estado, frente a ste y dentro de la familia. A su vez, tal estado se acredita a travs de medio idneo e indubitable, cual es el 'ttulo de estado, que producir los efectos vlidos hasta tanto no se modifique el estado de emplazamiento respectivo. En la hiptesis del matrimonto, el ttulo de estado lo constituye la partida de matrimonio testimonio o fotocopia certificada del acta respectiva. El art. 197 del C.C., Lo. ley 23.515, expresa que el matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia, expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas". La filiacin matrimonial se acredita con la partida de nacimiento del interesado ms la partida de matrimonio de sus padres; la filiacin extramatrimonial con la partida o certificacin de nacimiento y la adopcin con la sentencia judicial debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil. El ttulo de estado demuestra un determinado emplazamiento y surtir efectos erga omnes, es decir, frente a todos, hasta tanto no se produzca el desplazamiento del estado que acreditaba. O sea, que la partida de matrimonio, por ejemplo, surtir todos los efectos mientras subsista el matrimonio.
e) Clases y posesin de estado

La coincidencia o correlacIn de los presupuestos del acto jurdico de emplazamiento implica un estado pleno o real de familIa. Sin embargo, puede ocurrir que exista discordancia o falta de correlacin entre los presupuestos, lo que da origen a los llamados estados aparentes, de hecho o de derecho.
DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)

En el estado aparente de hecho, existe una realidad que carece del respectivo ttulo; es decir, que hay una situacin de hecho sin el correspondiente emplazamiento jurisdiccional y los estados aparentes pueden existir tanto en el matrimonio, corno en la filiacin y la adopcin. El estado matrimonial de hecho lo constituye el concubinato, o sea que un hombre y una mujer vivan como si estuvieran casados sin estarlo; y este estado aparente de hecho puede consolidarse no por la circunstancia de contraer nupcias con posterioridad aqu los efectos surgen desde el da del matrimonio sino cuando aqullas se celebran en articulo de muerte y sobre el particular establece el art. 3573 del Cdigo: 'La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho'. En el caso de la filiacin el estado aparente de hecho se da cuando un menor es hijo de sangre de alguien que no lo ha reconocido, pero que, no obstante, le da el trato correspondiente, o sea, que existe posesin de estado filial comprensiva del trato, del nombre y la fama situacin que quedar consolidada cuando se efecte el reconocimiento por parte del padre o la reclamacin de estado por parte del hijo. En la adopcin, el estado aparente se da si alguien convive con un menor al que da trato de hijo adoptivo antes de obtener la sentencia judicial de adopcin, la que consolidar la situacin con efecto retroactivo al da de promocin de la accin judicial. En el estado aparente de derecho nos encontramos con una realidad jurdica, con un emplazamiento formal, pero puede existir un defecto o vicio sustancial determinante de la invalidez del acto o bien de la falta de coincidencia de ste con la realidad biolgica o psicolgica. En el caso del matrimonIo, si ste se celebra con un impedimento de la categora de aquellos que no admiten confirmacin por ejemplo, impedimento de parentesco, ligamen o crimen el matrimonio ser invlido nulo cuando el juez decrete la nulidad a pesar de contar con un emplazamiento formalmente vlido. En la filiacin, el estado aparente de derecho se da en la siguiente hiptesis: un matrimonio toma un nio que no es propio y lo inscribe en el Registro Civil corno si lo fuera; existe aqu un emplazamiento que no coincide con la realidad biolgica, pues el menor no es hijo de sangre del matrimonio que lo anota como suyo. En el supuesto de adopcin, el caso se da cuando el juez otorga la adopcin a alguien que no rene las condiciones esenciales, o cuando stas no las rene el adoptado o cuando ha existido vicio del consentimiento. Tambin cuando exista estado de hijo por parte del adoptado comprobado por la autoridad pblica (art. 311, inc. 2, del Cd. Civ.).
CAP. 1 NOCIONES GENERALES. LA TEOR/A GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA f) Las acciones de estado 1) Concepto
Pi emplazamiento en un estado origina la titularidad de derechos subjetivos y, a su vez, en orden recproco, el ejercicio de un derecho subjetivo familiar puede producir un emplazamiento en determinado estado de familia. Quien contrae nupcias queda emplazado en el estado matrimonial; quien reconoce un hijo, emplaza a ste en el estado filial: y, en la misma forma, quien obtiene una sentencia judicial de adopcin, emplaza al menor en el respectivo estado de familia. El emplazamiento es figura de orden pblico; y si bien la voluntad juega papel iniciador, el contenido no puede ser modificado libremente. Para provocar el desplazamiento de un estado de familia, ser menester el ejercicio de una accin de estado con la dilucidacin a travs de un proceso ordinario y contradictorio. Quien impugna con xito, por ejemplo, el emplazamiento de un hijo matrimonial provocar, merced a la sentencia, el desplazamiento de tal hijo; ste ser extramatrimonial de los mismos padres si hubiera nulidad de matrimonio, o extramatrirnonial de uno de ellos si el otro no tuviera relacin biolgica con el presunto hijo. Quien detenta el estado de casado y promueve juicio de divorcio, ejerce una accin de estado que tiende a provocar el desplazamiento del estado matrimonial hacia el estado de divorciado, quedando luego ambos cnyuges emplazados en tal estado, si la accin prospera. Iii emplazamiento en determinado estado surte, por medio de su respectivo ttulo, todos los efectos legales mientras no se produzca impugnacin con el consiguiente desplazamiento, si bien cada uno de los actos jurdicos familiares presenta caractersticas propias. Producido el desplazamiento por sentencia, el nuevo estado ser, en principio, inmutable, pues se funda sobre la autoridad de la cosa juzgada, salvo el singular caso de la reconciliacin despus de la separacin personal. A tal efecto, el art. 234 del C.C. (t.o. ley 23.515) dispone: "Se extinguir la accin de separacin personal (o de divorcio vincular) y cesarn los efectos de la sentencia de separacin personal, cuando los cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. La reconciliacin restituir todo al estado anterior a la demanda. Se presumir la reconciliacin, si los cnyuges reiniciaran la cohabitacin".
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2) Clases
Desde un punto de vista general las acciones de estado pueden ser segn BORDA- constitutivas o declarativas. Las primeras tienen por objeto crear constituir un nuevo estado, por ejemplo la accin de divorcio que lleva del estado matrimonial al estado de divorciado; las segundas se limitan a comprobar y declarar la existencia de un hecho anterior a la promocin de la accin, tal como la accin de reclamacin de estado filial extramatrimonial; la sentencia emplezar al hijo en tal estado pero ya era hijo biolgico desde el momento de la concepcin. Desde el punto de vista relativo a cada una de las instituciones bsicas del derecho de familia, las acciones de estado se clasifican del siguiente modo: a) acciones de estado matrimoniales; b) filiales; y c) adoptivas. Dentro del primer grupo matrimoniales se ubican las acciones de nulidad; de divorcio; de separacin personal; de oposicin (al matrimonio); de reclamacin de estado (matrimonial). Al segundo grupo filiales pertenecen las de reclamacin de estado (filial) y de impugnacin de estado. Y el tercero se integra con la accin de adopcin, de nulidad y de revocacin de sta. Cada una de las distintas acciones ser analizada en el momento de tratar las respectivas instituciones.
3) El proceso Toda accin de estado debe tramitarse por medio de juicio ordinario, bilateral y contradictorio, donde no caben el allanamiento a la demanda el actor debe probar los cargos ni la transaccin salvo que sta sea a favor del matrimonio; puede desistirse de la accin en cuanto a instancia procesal pero no del derecho en s; todo tipo de prueba se admite en este proceso, salvo aquellas limitadas por la ley: as, en los juicios de separacin personal o de divorcio vincular no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepcin de lo dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2 (separacin de hecho sin voluntad de unirse por dos o tres aos, respectivamente) (art. 232 del C.C.). En las acciones de estado es parte obligada el Ministerio Pblico Fiscal Civil en todos los juicios y el Asesor de Menores e incapaces si una o ambas partes son menores o incapaces, o si hay hijos de tal naturaleza. La sentencia que debe ser dictada por un juez civil es apelable ante La Excma. Cmara de Apelaciones de dicho fuero, que resuelve en definitiva, sin perjuicio de que, excepcionalmente, la cuestin pueda llegar a ser tratada por la Corte Suprema de Justicia, en la Capital Federal o por las Cortes provinciales.
CAP. 1 NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 4) Efectos
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La sentencia en una accin de estado que prospera provocar el emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, o sea que la sentencia determina una modificacin del estado familiar. Toda sentencia tiene en principio el carcter de cosa juzgada jlo que se denomina efecto erga oinnes, es decir, eficaz, frente a todos. Sin embargo, pueden darse algunas situaciones especiales: si una accin de divorcio es rechazada, nada obsta para que se inicie con posterioridad otra pero con causales distintas a las invocadas en el primer juicio. En el caso de separacin personal, si la accin prospera, nada impide que, con posterioridad, los separados se reconcilien y de ese modo se restituya el emplazamiento matrimonial, sin necesidad de formalidad alguna. En cambio la reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio (art. 234, 2do. prrafo del C.C., t.o. ley 23.515). La sentencia que admite la accin la que decreta el divorcio, o la nulidad del matrimonio o la que atribuye paternidad, por ejemplo se integran con la inscripcin en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de darle la adecuada publicidad; si existe ya acta, se proceder a inscribir en su margen, el extracto de la sentencia.
Captulo II
Bien de familia
Fallo de la Corte Suprema de la Nacin
Con nota del Dr.
GERMN J. BIDART CAMPOS
(El Derecho, 115-579). Bien de familia: Efectos de la afectacin: fecha de la solicitud; omision del Registro de practicar el asiento. Recurso extraordinario: Embargabilidad. 1. La afectacin del inmueble al rgimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que as fue solicitado por el interesado, y no a partir de aquel en que la Direccin General de Inmuebles Provincial practic el asiento sobre el folio real correspondiente. 2. La decisin de hacer surtir efectos a la constitucin del bien de familia solamente a partir del momento de su inscripcin, no constituye derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. Ello es as porque si bien el art. 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen "a partir de su inscripcin en el registro inmobiliario correspondiente", una correcta armonizacin de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripcin es consecuencia de un procedimiento previo que tambin es oponible a terceros (arts. 59, 9-", inc. b]; 17, 18, 19, 24, 25, 26, 40, ley 17.801). 3. La exigencia del a quo en el sentido de que el propietario debi efectuar un nuevo requerimiento para obtener la inscripcin del inmueble como bien de familia ante la omisin del registro de practicar el asiento correspondiente, constituye una afirmacin dogmtica y carente de sustento, pues, aun cuando en principio la entidad acta a instancia de parte interesada y no de oficio (art. 6-", ley 17.801), una vez efectuada la presentacin del interesado el procedimiento es automtico, la actuacin del registrador se torna obligatoria (arts. 89 y 9-", ley cit.). 4. No obstante tratarse de una demanda incidental dentro de un proceso ejecutivo, lo resuelto sobre la embargabilidad del inmueble reviste el carcter de sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, ya que la cuestin no podr ser debatida nuevamente en otra clase de juicio sin que se afecte la cosa juzgada (M.R.M.).
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DESDE CUANDO PRODUCE EFECTOS LA AFECTACION DE UN INMUEBLE COMO BIEN DE FAMILIA
Este fallo afronta una cuestin que para nosotros admite cierto margen de opinabilidad. En ese espacio, la Corte ha hecho una interpretacin diferente a la de las instancias inferiores, y su criterio nos parece acertado. Estaba en discusin el levantamiento de un embargo sobre un bien que se daba por amparado como bien de familia". La Corte se maneja con el hecho de que el ttulo haba sido presentado al registro local, y que el procedimiento previo a la inscripcin resulta oponible a terceros. Dice tambin el Tribunal que una vez hecha la presentacin del interesado, la actuacin del registrador es obligatoria, y con eso descarta que el primero hubiera debido efectuar un nuevo requerimiento. El considerando 5 aclara las probanzas acerca de por qu un ttulo entrado al Registro el 24 de febrero de 1975 no fue registrado, pese a que fue devuelto el 4 de marzo de dicho ao con la constancia de haber sido anotados por los derechos derivados de la compraventa y del bien de familia. La flexibilidad de la Corte en la interpretacin de una cuestin de hecho, prueba y derecho comn puede comprenderse, aunque la sentencia no lo mencione, por el arraigo constitucional del bien de familia en el art. 14 bis, en la frmula que consigna: "en especial, la ley establecer.., la defensa del bien de familia". Bien que la norma va dirigida al legislador, habilita al Poder Judicial para deparar proteccin defensiva a la clusula constitucional cuando hay que interpretar la ley 14.394. En suma, es feliz la decisin de dejar sin efecto la resolucin apelada en cuanto hizo partir los efectos de la constitucin del bien de familia desde el momento de su inscripcin registral, para al contrario reconocerlos desde la solicitud del interesado ante el registro.
GERMN
J.
BIDART CAMPOS
C.S.N., setiembre 10-1985, Carrizo, Jos A., incidente de levantamiento
de embargo en los autos: Rodrguez, Armando c. Carrizo, Jos A.
4. CONCEPTO Y FUENTE LEGAL

Segn BORDA, el bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en el inmueble que sirva, con su producido, para el sostenimiento de ella, o sea que la institucin protege la vivienda o el sustento del ncleo familiar, ante los riesgos econmicos, los negocios desafortunados y tambin ante la crisis que significa la muerte del padre. La ley 14.394 de 1954 en sus arts. 34 a 50 y reglamentada en 1960 incorpora a nuestro sistema vigente, esta figura.
CAP. II - BIEN DE FAMILIA
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5. PRESUPUESTOS PARA CONSTITUIR UN INMUEBLE EN BIEN DE FAMILIA a) Clase de inmueble

Segn el art. 34 de la ley 14.394 todo inmueble urbano o rural que satisfaga las necesidades del grupo familiar puede constituirse en bien de familia.
b) Valor
De conformidad con lo dispuesto en el art. 168 del dto. 2.080/80 reglamentario de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble se admitir la constitucin de un inmueble de bien de familia, cualquiera sea su valuacin fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia, o cuando, adems de ese destino, se llevare a cabo actividad lucrativa desarrollada personalmente por el titular o los beneficiarios de la institucin. En los restantes supuestos previstos por el art. 41 de la ley 14.394 ser menester para acogerse a los beneficios de este rgimen adems de la explotacin personal por parte del propietario o su familia que la valuacin fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente fijar el Ministerio de Justicia de la Nacin.
e) Ncleo familiar (art. 36)

El titular del bien debe tener descendientes o ascendientes matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos que convivan con aqul o, en su defecto, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad. La jurisprudencia ha admitido que el titular est casado, aunque no tenga hijos.
d) Dominio
El dueo debe acreditar su titularidad y el nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios y los gravmenes que tiene e! bien (art. 43).
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e) Obligacin
VI constituyente tiene obligacin de habitar la vivienda o de explotar el inmueble, sin perjuicio de las excepciones temporales que pueda otorgar la autoridad de aplicacin (art. 41 de la ley y art. 12 del decreto reglamentario).
f) Nmero
Un solo inmueble puede contituirse como bien de familia y si el constituyente es titular de otros bienes que tambin inscribi como tales, slo mantendr vigencia el inscripto en primer trmino (art. 45).
g) Inmueble ganancial
Si el bien que se pretende inscribir es de naturaleza ganancial, atento a que la ley no prev el caso, se han dado a travs de la doctrina y jurisprudencia dos soluciones: para algunos es menester la conformidad de ambos cnyuges; en tanto para otros bastara solamente la voluntad del cnyuge administrador del bien pues la inscripcin como tal no es un acto de disposicin. Encontrndose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial, no puede uno de los cnyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitucin en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administracin corresponde al otro cnyuge. (Vallo plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal, 8/3/68, L.L., 130-2 18).
h) Inscripcin
Reunidos los requisitos, es necesaria la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble y a partir de tal inscripcin la institucin tendr todos los efectos (art. 35). Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la afectacin del inmueble al rgimen de bien de familia debe tenerse por operada desde el momento de la solicitud (10/9/85, V.D., 115-579).
6. EFECTOS
Las consecuencias que produce la inscripcin de un inmueble como bien de familia son las siguientes:
CAP. II BIEN DE FAMILIA
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En primer trmino, no podr ser enajenado ni legado: tampoco podr ser gravado sin la conformidad del cnyuge y si ste se opusiere, faltare o fuere incapaz, se autorizar judicialmente el gravamen cuando exista causa grave o manifiesta utilidad para la familia (art. 37). En segundo lugar segn el art. 38 el bien de familia no ser objeto de ejecucin o embargo por deudas posteriores a su inscripcin, ni aun en caso de concurso o quiebra del titular; en cambio, responder por los impuestos o tasas que afecten el inmueble; por expensas comunes; por gravmenes constituidos por causa grave o utilidad para la familia y por crditos derivados de la construccin o de las mejoras introducidas en la finca. Asimismo art. 39, los frutos que produzca el bien podrn ser embargados hasta un 50 %, siempre que no sean indispensables para las necesidades de la familia. El bien estar exento del pago a la transmisin gratuita por causa de muerte cuando dicha transmisin se opere en favor del cnyuge, descendientes, ascendientes o hijos adoptivos o, en defecto de ellos, los parientes colaterales hasta tercer grado de consanguinidad y siempre que el inmueble se mantenga afectado hasta transcurridos cinco aos de la muerte del causante (art. 40). Otra de las ventajas que implica la constitucin del bien de familia radica sobre la circunstancia de que los honorarios correspondientes a los profesionales que intervengan en el juicio sucesorio no exceder del 3 % de la valuacin fiscal (art. 48).
7. CESE DE LA CONSTITUCION DEL BIEN DE
FAMILIA
La ley contempla, en su art. 49, los distintos supuestos por los cuales puede solicitarse la cancelacin de la inscripcin. Ello ocurrir a requerimiento del propietario con la conformidad del cnyuge y si ste faltare o fuere incapaz deber acreditarse que el inters familiar no resulta comprometido (inc. a); a solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien se hubiera constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge o existan incapaces, en cuyo caso el juez del sucesorio o la autoridad competente (entendemos que debe ser la autoridad judicial) resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar (inc. b); a instancia de la mayora de los condminos, en proporcin a sus respectivas partes (inc. e); de oficio por la autoridad judicial o administrativa cuando no subsistieren los requisitos de afectacin relativos al inmueble cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia; cuando el grupo familiar no conviviera con el titular o no explotare por cuenta propia el inmueble o la industria en l existente (inc. d); cuando hubieren fallecido todos los beneficiarios (inc. d);
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o, finalmente, en caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial decretada en ejecucin autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectacin del bien, a criterio, esto ltimo, de la autoridad (judicial) competente (inc. e).
8. AUTORIDAD COMPETENTE
Como ya he sealado, la inscripcin del bien de familia se efecta en la Capital Federal en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 42 del dto. regl.) y en las provincias ante el organismo que el poder local determine (art 42). La autoridad administrativa podr denegar el pedido de inscripcin. resolver controversias sobre la desafectacin y an hacer cesar de oficio la inscripcin en caso de que no subsistieran los requisitos exigidos por los arts. 34, 36 y 41 o cuando hubieren fallecido los beneficiarios. Toda resolucin administrativa ser apelable dentro de los veinte das hbiles siguientes a la notificacin, ante el juez en lo Civil del lugar (art. 12 del dto. regl.) quien resolver en definitiva agotadas las instancias (sin perjuicio de la intervencin directa que puede tener la justicia civil sobre el particular).
PARTE PRACTICA
Ministerio de Justicia Secretara de Justicia REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL
1. AFECTACION AL REGIMEN DE LA LEY 14.394 "BIEN DE FAMILIA" ACTA N ....... En la Ciudad de Buenos Aires, a los .... das del mes de .....................de 20 .... siendo las .......horas comparece ................................................
CAP. II - BIEN DE FAMILIA

quien acredita su identidad con
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habiendo justificado ser de nacionalidad .......................de estado civil .............................nacido el ...............................domiciliado en .................................... . .............. y constituyendo domicilio legal en la calle ...................................de esta Capital, para todos los efectos de la presente, expone: Que de acuerdo con las disposiciones de la ley 14.394 y su decreto reglamentario, constituye por este acto en "BIEN DE FAMILIA" el inmueble de la calle .......................................................Piso ..Unidad ......................inscripto en este Registro al tomo ..................... Folio ........Zona ......................Matricula N ..........habiendo dado cumplimiento a todos los requisitos fijados en sus arts. 34, 36, 41 y 43 y en el art. F, incs. a), b) y c) de su decreto reglamentario, siendo sus beneficiarios .........................................................................................
Bajo juramento declara: 1) Que el inmueble ........................................................reconoce gravmenes ............................................................................................ 2) Que el inmueble de referencia est habitado por ............................... 3) Que ...............................Explota industria o comercio en el mencionado inmueble. Explotacin que es llevada a cabo por........................................ 4) Que no tiene otro inmueble inscripto en BIEN DE FAMILIA" ni en trmite otro pedido de constitucin con el mismo fin. VALUACION Leda que le es la presente, de cuyo contenido se ratifica, queda por este acto constituido el BIEN DE FAMILIA" sobre el inmueble antes indicado inscripto con el NQ de Acta ...........del Protocolo de "BIEN DE FAMILIA", firmando ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe.
Recib el ttulo de propiedad, la boleta de impuesto municipal y partidas que acreditan el vnculo.
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Ministerio de Justicia
Secretara de Justicia
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL 2. DESAFECTACION DEL REGIMEN DE LA LEY 14.394 ("BIEN DE FAMILIA")
En la Ciudad de Buenos Aires, a los .. das del mes de ......................de 20 ..., siendo las .....horas, comparece el seor .................................... quien acredita su identidad con ..................................cuyos datos personales constan en el Acta N .... y, constituyendo domicilio legal en la calle......................................................................................expone: Que viene por este acto a desafectar como "BIEN DE FAMILIA" el inmueble de la calle .....................................................inscripto en el Protocolo de BIEN DE FAMILIA por Acta N ....... Presente en el acto la seora .............................................quien justifica ser de nacionalidad .....................estado civil ..............en .........nupcias con el dicente y de ................aos de edad, con ....................................... presta su entera conformidad de acuerdo con lo dispuesto por el inc. a) del art. 49 de la ley 14.394, a la desafectacin del inmueble antedicho como "BIEN DE FAMILIA". Leda que les fue la presente, de cuyo contenido se ratifican, queda por este acto desafectado como BIEN DE FAMILIA" el inmueble antes indicado e inscripta la desafectacin en el Acta N .......del Protocolo de "BIEN DE FAMILIA", firmando los comparecientes ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe.
Captulo III
Matrimonio
Lectura: Naturaleza del matrimonio

PLANIOL y RIPERT
"Durante cerca de un siglo, la cuestin de la naturaleza del matrimonio no se plante, porque la respuesta era casi unnime e indiscutida: se consideraba el matrimonio civil como un contrato. Pero desde principios del siglo XX se ha criticado muy severamente esa concepcin y muchos autores han renunciado a ella para sustituirla por otras ideas, la ms extendida de las cuales consiste en considerar al matrimonio como una institucin. Se quiere expresar con ello que constituye un conjunto de reglas impuestas por el Estado, que forma un todo y al cual las partes no tienen ms que adherirse; una vez dada su adhesin, su voluntad es ya impotente y los efectos de la institucin se producen automticamente. Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las condiciones, los efectos y las causas de nulidad del matrimonio. Pero no hay que exagerar la parte de verdad que contenga, ya que si bien es cierto que el matrimonio es algo ms que un contrato, no hay que olvidar que tiene tambin naturaleza de contrato. El matrimonio es una institucin natural y de orden pblico, y por eso se explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil no se conforma con autenticar el acuerdo de voluntad de los esposos, sino que celebra el matrimonio por medio de una frmula solemne. Por eso se explica tambin que los esposos no pueden en modo alguno modificar los efectos del matrimonio, ni poner fin a l por el mutuus dissensus y que la teora de las nulidades del matrimonio, se aparte de las nulidades contractuales del derecho comn. Por eso se justifica finalmente la aplicacin inmediata en materia matrimonial de las leyes nuevas a matrimonios ya celebrados, mientras que los efectos de los contratos celebrados antes de regir determinada ley son respetados en principio por sta. Pero el matrimonio no deja de ser un contrato al mismo tiempo que una institucin. Si la doctrina del siglo XIX no ha puesto suficientemente en claro su carcter de institucin, no hay que caer en una reaccin exagerada, olvidando su carcter contractual. Eso sera ponerse en contradiccin con las declaraciones ms formales de los creadores del matrimonio civil, bajo la Revolucin, y de los autores del mismo Cdigo Civil. Sera, adems, colocarse en la imposibilidad de darse cuenta de una serie de disposiciones de nuestra legislacin. Cmo explicar, si el matrimonio no es un contrato, el papel preponderante atribuido al consentimiento y que establece el art. 146 en una frmula lapidaria: no hay matrimonio cuando no hay consentimiento? Cmo explicar que por lo menos una parte de la teora de los vicios del consentimiento se haya
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introducido en esta materia? Cmo explicar que, en una institucin de orden pblico, no sean todas las nulidades absolutas? La nica concepcin que responde a la realidad de las cosas es la concepcin mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato e institucin, del mismo modo que, en nuestro antiguo derecho, era considerado por nuestros antiguos autores como un contrato y un sacramento a la vez."
(Tratado prctico de derecho civil francs, t. II, pgs. 57 y 58)
9. CONCEPTO
El matrimonio puede ser definido como la unin legal de un hombre y una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amor, asistencia y respeto recprocos, sin perjuicio de su finalidad de procreacin, la que no es, sin embargo, objeto legal de esta institucin. El Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio (art. 17, inc. 2). Si bien por mucho tiempo se consider al matrimonio como una forma de contrato, esta idea ha cedido paso al criterio de que es una institucin ya que si la voluntad es decisiva para crear el acto, para emplazarse en el estado de casado, el contenido del mismo es de orden pblico y no puede ser modificado aunque hubiera acuerdo de partes. De este modo lo entendi VLEZ SARSIIcLD en la nota al captulo respectivo, cuando afirma que el matrimonio es una institucin social fundada sobre el consentimiento de las partes. En el sistema del Cdigo Civil y aun antes de su vigencia y hasta la sancin de la ley 2.393, en el ao 1888, el matrimonio era religioso o cannico pues solamente la Iglesia Catlica lo celebraba. En el sistema implantado por la ley referida, el matrimonio es institucin civil realizada ante el oficial pblico (Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas), sin perjuicio de que una vez celebrado ste, los contrayentes puedan efectuar el matrimonio religioso, pero el sacerdote del respectivo credo deber pedir que se le exhiba, previamente, la constancia del matrimonio civil. En la ley actual (art. 188, ltimo prrafo) el oficial pblico no podr oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin, en el mismo acto, por un ministro de su culto.
CAP. III - MATRIMONIO
23 10. ESPONSALES
Se denomina esponsales al compromiso moral que asumen los novios en el sentido de prometerse que celebrarn el matrimonio en un futuro determinado o a determinarse. Por el art. 165 que sigue al derogado art. 82 de la ley 2.393 no se reconocen esponsales de futuro y no habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Sin embargo, lajuriprudencia ha dado solucin a casos particulares, tales como la restitucin de las donaciones efectuadas en vista al matrimonio futuro o la reparacin de los gastos hechos por el mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes del matrimonio no dara derecho a la novia para reclamar daos y perjuicios. En algunos cdigos extranjeros, se reconoce, en caso de ruptura, resarcimiento de daos morales y materiales; as ocurre en Mxico, Per y Suiza. En Alemania Federal se admite el reintegro de gastos efectuados, as como tambin indemnizacin a favor de la mujer, en la hiptesis de desfloramiento. En cambio, en ciertos pases del Common Law, la promesa de matrimonio seguida de convivencia concubinaria implica dar al hecho efectos matrimoniales.
11. CORRETAJE MATRIMONIAL

El corretaje matrimonial es la actividad que realiza una persona con el fin de procurar el acercamiento de quienes quieren contraer matrimonio. Para algunos (ANASTASI) es una actividad lcita en tanto se limite solamente a acercar a los interesados; para otros (RIrRT) es un acto inmoral, un negocio para el tercero y en esta forma se pronunci un tribunal de la Capital Federal, en 1948. En los cdigos de Alemania federal, Austria, Grecia y Suiza, el contrato de corretaje carece de valor; los tribunales franceses, admiten el derecho del tercero de percibir remuneracin si solamente ha limitado su actividad a acercar a las partes.
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12. LOS PRESUPUESTOS MATRIMONIALES

Como todos los actos jurdicos familiares de emplazamiento, el matrimonio requiere los presupuestos biolgico, psicolgico yjurisdiccional.
a) Biolgico
Este presupuesto juega con respecto a la edad mnima para contraer matrimonio (18 aos en el varn y 16 en la mujer); salud fsica (no padecer enfermedades venreas en perodo de contagio o sordomudez, cuando el afectado no sepa manifestar su voluntad por escrito o de otra manera inequvoca) y salud mental (no estar privado en forma permanente o transitoria de la razn. En cambio, la ley no fija edades mximas para la celebracin, lo cual significa que si bien la procreacin es el fin natural del matrimonio, ella no es as desde el punto de vista legal, ya que pueden contraerlo personas que no estn en condiciones de engendrar o de concebir.
b) Psicolgico
El presupuesto psicolgico voluntad jurdica es creador del emplazamiento y tal voluntad se traduce en el consentimiento que se da al celebrar las nupcias (art. 172, Ira. parte, del Cd. Civil, t.o. ley 23.515). Los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o en su defecto, sin el del juez (art. 168). Este asentimiento o autorizacin no debe confundirse con el consentimiento que slo puede darlo el contrayente aunque sea menor de edad. El consentimiento dado ante el oficial pblico debe ser liso y llano, no sujeto a ninguna modalidad y efectuado con discernimiento, intencin y libertad (arts. 897 y 913 del Cd. Civil). Cualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio (art. 193). El matrimonio no puede celebrarse (Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 17, inc. 3) sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. En el matrimonio a distancia el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente del lugar en que
CAP. III -MATRIMONIO
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se encuentra y la documentacin deber ser presentada dentro de los 90 das de su otorgamiento (art. 173); este tipo de matrimonio se considera celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174). Con respecto al consentimiento, ste se vicia por violencia, dolo y/o error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error sobre las cualidades personales si se prueba que quien lo sufri no hubiera celebrado el matrimonio de haberlo conocido (art. 175).
e) Jurisdiccional
La intervencin del poder pblico es otro de los presupuestos y el matrimonio debe celebrarse ante el Jefe de Registro Civil, compareciendo personalmente los futuros esposos, en presencia de dos testigos y con las formalidades que la ley prescribe (arts. 191 y sigtes., ley cit.), labrndose el acta respectiva y entregndose despus la partida (fotocopia certificada del acta). Si se tratara de un matrimonio en artculo de muerte, y hubiere peligro en la demora, el oficial pblico o el funcionario judicial podr celebrar la boda en el domicilio, con prescindencia de las formalidades (art. 196); el acta labrada por autoridad judicial ser remitida al oficial pblico para su protocolizacin.
13. IMPEDIMENTOS
A) Que pueden ocasionar la nulidad o la anulacin del matrimonio

El impedimento es todo hecho o situacin que obstaculiza la celebracin del matrimonio. Ya se ha visto que hay una serie de condiciones naturales indispensables para la realizacin del acto: diversidad de sexos, habilidad fsica y mental, dadas stas por las edades mnimas, la posibilidad de engendrar y concebir su falta no es impedimento y la salud fsica (no padecer enfermedad venrea en perodo de contagio) y mental (no padecer locura). II art. 166 en su redaccin actual establece los distintos impedimentos que pueden ocasionar la nulidad en su caso, o la anulacin o no del matrimonio.
a) Parentesco
Por consanguinidad en lnea recta

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin (sean matrimoniales o extramatrimoniales).
2) Por consanguinidad colateral de segundo grado

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (matrimoniales extramatrimoniales).
3) Adoptivo
3. El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incs. 1, 2 y 4. El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada.
4) Por afinidad
4. La afinidad en lnea recta en todos los grados.
b) Edad
5. Tener la mujer menos de diecisis aos y el hombre menos de dieciocho. (La ley actual eleva las edades mnimas que eran de 14 y 16 aos, respectivamente.)
c) Ligamen
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
CAP. III - MATRIMONIO d) Crimen
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7. Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges. (La ley actual agrega la figura del instigador; suprime el carcter de voluntario en el autor lo que se suple al agregar doloso al tipo de homicidio.)
e) Locura
8. La privacin permanente o transitoria de la razn por cualquier causa que fuere (el art. 9, inc. 7, de la ley 2.393 se refera a la locura; el texto actual, del mismo modo como el anterior, no exige declaracin judicial de incapacidad y agrega la prdida transitoria del discernimiento).
f) Sordomudez
9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. (La regla es innecesaria pues, de acuerdo con el art. 172, el consentimiento debe ser libremente expresado de modo que si no hay consentimiento, no habr matrimonio.)
g) Impedimento eugensico
Si bien el art. 166 no lo consagra se trata de una omisin imperdonableel art. 13 de la ley 12.331 establece que no podrn contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio, Esta ley estableci, asimismo, la obligatoriedad del certificado mdico prenupcial para el hombre, extendindose a la mujer segn lo dispuesto en el art. 12 de la ley 16.688. La ley actual (art. 187, inc. 4) expresa que, los que pretenden contraer matrimonio, debern presentar los certificados mdicos prenupciales. Si el matrimonio llegara a celebrarse en violacin a lo dispuesto en el art. 13 de la ley 12.331, el mismo ser nulo, en virtud de lo establecido en el art. 18 del Cd. Civil: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin.
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B) Impedimentos que no anulan el matrimonio

1) Prohibiciones emergentes de la tutela
Segn el art. 171 eI tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administracin. Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra debi decir, hubiera correspondido sobre las rentas del menor. (D derecho a retribucin por los cuidados y trabajos la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor se consagra en el art. 451 del C.C.)
14. OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

En principio, slo pueden alegarse como motivos de oposicin al matrimonio los impedimentos establecidos en la ley (art. 176, t.o. ley 23.515) y el derecho corresponde, segn el art. 177: 1. Al cnyuge de la persona que quiere contraer matrimonio. 2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. 3. Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple. 4. A los tutores o curadores. 5. Al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. La oposicin deber deducirse ante el oficial pblico (art. 179) hasta el momento de celebracin del matrimonio (art. 180) en forma verbal el oficial levantar acta circunstanciada o escrita (art. 181). En esta ltima se expresar: 1. f1 nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente. 2. El vnculo que lo liga con alguno de los futuros esposos. 3. El impedimento en que sobre el cual funda su oposicin. 4. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deber presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresar el lugar donde estn, y los detallar, si tuviere noticia de ellos.
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De la oposicin se dar conocimiento a los futuros esposos (art. 182) quienes dentro de tercero da podrn negar la existencia de los impedimentos, levantndose acta y presentando copia autorizada al juez quien decidir por el procedimiento ms breve, y remitir copia de la sentencia al oficial pblico (art 183). Si sta declarase la existencia del impedimento no podr celebrarse el matrimonio (art. 184). Tambin cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Pblico o ante oficial pblico la existencia de alguno de los impedimentos (art. 178); si la denuncia se efecta ante el Registro Civil, se remitir la misma al juez civil quien dar vista al Ministerio Fiscal y ste, dentro de tercero da, deducir la oposicin o manifestar que la denuncia es infundada (art. 185). Los padres y tutores podrn, adems, oponerse por los siguientes motivos (art. 169): 1. La existencia de alguno de los impedimentos legales. 2. La inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse. 3. La enfermedad contagiosa o grave, deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor. 4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor. FI juez resolver la cuestin en juicio sumarsimo o por la va procesal ms breve (art. 170).
15. CELEBRACION DEL MATRIMONIO

FI matrimonio se celebra en la oficina del Registro Civil correspondiente a cualquiera de los contrayentes quienes presentarn una solicitud que deber contener (art. 186): 1. Sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de identidad si los tuvieren. 2. Su edad. 3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento. 4. Su profesin. 5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio, 6. Si antes han sido estado casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin.
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Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial pblico levantar acta que contenga las mismas enunciaciones. En el mismo acto se presentar (art. 187): 1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoria que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deber acompaar certificado de defuncin de su anterior cnyuge. 2. La declaracin autntica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este cdigo, si no lo prestaran en este acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial pblico suscribirn la solicitud o el acta a que se refiere el artculo anterior, si no supieren o no pudieren firmar, lo har alguno de los testigos a su ruego. 3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hbiles para contraer matrimonio. 4. Los certificados mdicos prenupciales. El matrimonio se celebra ante el oficial del Registro Civil en presencia de dos testigos. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, las nupcias podrn celebrarse en su domicilio, o en su residencia actual pero ante cuatro testigos (arts. 188, ler. y 2do. prrafos) cantidad innecesaria pues la legalidad del acto queda asegurada con la presencia de dos testigos. En el acto, el oficial pblico leer el texto de los arts. 198, 199 y 200; luego recibe la manifestacin sucesiva de cada uno de ellos de que quieren tomarse, respectivamente, por marido y mujer y declarar, en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio (art. 188, 3er. prrafo). Si uno o ambos contrayentes ignorasen nuestro idioma, debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado o por intrprete de reconocida idoneidad, si no lo hubiera de todo lo cual se deber dejar constancia (art. 190). El acta de celebracin del matrimonio debe contener (art. 191): 1. La fecha en que el acto tiene lugar. 2. El nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes. 3. El nombre y apellido, nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos. 4. El nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando alguno de los cnyuges haya estado casado. 5. El asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez en los casos en que es requerido.

6. La mencin de si hubo oposicin y de su rechazo.
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7. La declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la ley. 8. LI nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad silo tuvieren, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto. LI acta ser firmada inmediatamente, por los contrayentes, los testigos y el oficial pblico. Si alguno no supiere o no pudiere firmar, lo har otro a su ruego (art. 192). Ya se ha dicho, que la declaracin de los esposos no puede someterse a modalidad alguna; en caso contrario, se tendr por no escrita, no afectndose la validez del matrimonio (art. 193). Celebrado el acto se entregar a los interesados copia del acta sin cargo alguno (art. 194). Si alguno de los contrayentes se hallare en peligro de muerte lo que se probar con certificado mdico o la declaracin de dos testigos a falta de aqul el oficial celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades (art. 196, ler. prrafo) y en caso de no hallarse el oficial pblico el matrimonio podr celebrarse ante un magistrado o funcionario judicial.
16. IMPOSIBILIDAD DE CONCURRENCIA AL REGISTRO CIVIL Y MATRIMONIO IN EXTREMIS

1. Si alguno de los contrayentes estuviera imposibilitado de concurrir al Registro Civil el matrimonio podr celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, pero ante cuatro testigos (art. 188, 2do. prrafo). LI nmero de testigos exigido como ya se ha dicho resulta innecesario pues sabido es que dos de ellos aseguran la legalidad del acto. 2. De acuerdo con el texto del art. 196, el oficial pblico proceder a la celebracin del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un mdico y, donde no lo hubiere, con la declaracin de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonto en artculo de muerte podr celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deber levantar acta de la celebracin, haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incs. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 y la remitir al oficial pblico para que la protocolice.
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17. ACREDITACION Y PRUEBA

El matrimonio se acredita con la partida respectiva (ttulo de estado) y antes de la sancin de la ley 2.393 con los certificados de la Iglesia parroquial o disidente. Si hay imposibilidad de presentar el acta o la partida, ser menester entablar la accin de reclamacin de estado matrimonial donde sern admisibles todo tipo de pruebas tendientes a demostrar la existencia del matrimonio; si la sentencia judicial admite la peticin, declarar que el matrimonio se celebr en la fecha y lugar demostrados, y la sentencia deber ser inscripta en el Registro Civil. El art. 197 con evidente error de tcnica y desconocimiento de la teora general del derecho de familia expresa que el matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia, confundiendo la acreditacin (acta y su respectiva partida) con los medios de prueba (certificado, libreta de familia). Adems, la citada norma expresa que cuando existiese imposibilidad de presentarlos, el matrimonio podr probarse por otros medios, justificando tal imposibilidad. La ley parece apartarse de la forma tcnicamente correcta, cual es la accin de reclamacin de estado matrimonial. La posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros corno prueba para establecer el estado matrimonial o para reclamar los efectos civiles de ste (art. 197, 2do. prrafo); sin embargo, cuando hay posesin de estado y existe acta de celebracin la inobservancia de las formas no podr ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 197, 2do. prrafo, in fine). La norma ha omitido decir que tal existencia no implica validez.
18. EFECTOS
D matrimonio tiene dos clases de efectos: personales y patrimoniales.
a) Personales
1. Las relaciones personales de los cnyuges se rigen por la ley del domicilio efectivo; en caso de duda o desconocimiento, por la ley de la ltima residencia (art. 162, ler. prrafo):
CAP. III MATRIMONIO
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1) Los esposos se deben, mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos (art. 198). El derecho a percibir estos ltimos y su admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario si lo hubiere, se regirn por la ley del domicilio conyugal y el monto se regular por la ley del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del alimentado (art. 162, 2do. prrafo). 2) Los esposos deben convivir en una misma casa, salvo circunstancias excepcionales en las que las residencias sean transitoriamente separadas (art. 199). Cualquiera de los cnyuges podr intimar judicialmente al otro a reanudar la convivencIa interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199, 2do. prrafo). El deber de convivencia puede ser judicialmente relevado si ella pone en peligro cierto la vida o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199, ler. prrafo, in fine). 3) El lugar de residencia ser fijado de comn acuerdo por los esposos (art. 200). En caso de que no haya coincidencia el juez resolver la cuestin. 4) Apellido de la mujer casada. Por el art. 82 de la ley 18.248 (modif. por la ley 23.515) ser optativo para aqulla aadir a su apellido, el apellido del marido precedido por la preposicin "de". Antes de la reforma el uso era obligatorio, salvo en los supuestos en los que la mujer era conocida por su apellido de soltera en el ejercicio de un comercio, industria o profesin. 2. En segundo trmino, el matrimonio crea un parentesco por afinidad entre cada contrayente y la familia del otro y, adems, por consanguinidad al crear los vnculos de la filiacin matrimonial.
b) Patrimoniales
Dentro de los efectos patrimoniales se ubican: 1. El rgimen de los bienes matrimoniales o, en otras palabras, la sociedad conyugal que es, en rigor, el efecto patrimonial del matrimonio. 2. El derecho hereditario a favor del cnyuge suprstite.
e) Sanciones
Los deberes conyugales relativos a la persona y a los bienes son dice LAFAILLE jurdicamente exigibles, por lo que, su inobservancia dar lugar a responsabilidades, las que se determinarn a travs de la accin de ejercicio de estado (pedido de fijacin de alimentos) o la accin de estado de separacin o de divorcio, en caso de incumplimiento de los deberes apuntados.
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d) Situacin de la mujer casada
En el sistema del Cdigo Civil la mujer casada estaba sometida a un rgimen restrictivo y su situacin era la de un incapaz relativo de hecho (art. 55, inc. 2). La situacin mejora, ostensiblemente, con la aplicacin de la ley 11.357, hasta llegar a la ley 17.711 que establece la igualdad jurdica de marido y mujer.
19. FIN DEL MATRIMONIO

En el sistema de la ley 2.393, el matrimonio vlido era indisoluble conforme con los principios del derecho cannico y el mismo no se disolva sino por muerte de uno de los cnyuges (art. 81, ley 2.393). En el supuesto de ausencia con presuncin de fallecimiento ley 14.394, art. 31, ira. parte declarada por el juez, el otro cnyuge podr contraer nuevo matrimonio quedando disuelto el vnculo anterior al celebrarse estas segundas nupcias. El mismo art. 31 (ley 14.394) estableci que, transcurrido un ao de la sentencia que declar el divorcio en rigor la separacin, cualquiera de los cnyuges poda presentarse al juez que la dict pidiendo la disolucin del vnculo matrimonial. Esta norma qued suspendida por el decreto 4.070/56. El sistema actual (ley 23.515) admite el divorcio absoluto, el cual ser otro modo de disolver el matrimonio vlido. De acuerdo con el art. 213, el vinculo matrimonial se extingue: 1. Por la muerte de uno de los esposos. 2. Por el matrimonIo que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento. 3. Por sentencia de divorcio vincular.
20. LAS SEGUNDAS O ULTERIORES NUPCIAS

Las segundas o ulteriores nupcias no producen, en principio, ningn efecto especial y sus consecuencias son las mismas como las primeras. En el sistema de la ley 2.393, la viuda no poda casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado embarazada, en cuyo caso las nuevas nupcias se celebraban despus del nacimiento (art. 93, ley 2.393). Si la mujer se casaba en violacin de tal
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precepto, el matrimonio era vlido pero aqulla perda los legados o beneficios que el marido le hubiere hecho en su testamento (art. 94, ley cit.). La ley 23.515 no mantuvo lamentablemente el impedimento de viudez.
21. EL CONCUBINATO
El concubinato es, como se ha dicho, el estado aparente de matrimonio. Dos personas de distinto sexo viven en comn, constituyen un grupo familiar junto con sus hijos pero no tienen el ttulo de estado, es decir, no estn casados. Tal situacin si bien no se asimila al matrimonio tiene algunos efectos. Los hijos habidos de dicha unin son extramatrimoniales con derecho a reclamar su estado y alimentos y son titulares de una porcin en la herencia de sus progenitores legtima; los bienes de los concubinos formarn una sociedad de hecho que se dividir llegado el caso, de acuerdo con los aportes efectuados por cada uno. En materia penal, el delito cometido por un concubino en contra del otro no se considera agravado, por faltar el presupuesto matrimonial, pero el juez puede tener en cuenta, para graduar la pena, las condiciones y vnculos personales, as como tambin las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren la mayor o menor peligrosidad (art. 41 del Cd. Penal); del mismo modo, si el concubino atenta o delinque contra el hijo del otro. Asimismo, en caso de fallecimiento del titular de una locacin, su concubina si hubiera estado a su cargo y convivido con el causante durante un mnimo de tres aos podr continuar el contrato (art. 15, inc. b) de la ley 21.342, de 1976, sobre normalizacin de locaciones urbanas). A su vez, el art. 92 de la ley 23.091 de locaciones urbanas de 1984 establece que, en caso de muerte del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual por quienes acrediten haber convivido y recibido de aqul ostensible trato familiar. En materia previsional la ley 23.570 modificatoria de las leyes 18.037, 18.038, 17.562, 22.61 1 y aplicable, en lo pertinente, a los regmenes establecidos en las leyes 12.992, 13.018, 19.101, 19.349 y 21.965 establece el derecho a pensin a favor de la conviviente o el conviviente en el supuesto de que el causante se hallase separado de hecho o hubiese convivido en aparente matrimonio durante cinco aos anteriores al fallecimiento, o dos aos si hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. El o la beneficiaria excluir al cnyuge suprstite en el goce de la pensin, o la compartirn en caso de que el causante haya pasado alimentos o stos hubiesen sido reclamados
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fehacientemente en vida o que el titular fuera culpable de la separacin, todo sin perjuicio de la concurrencia de hijos solteros, hijas solteras, viudas, divorciadas o separadas en los casos que fija la ley del mismo modo los nietos y nietas solteras y/o viudas y de los padres del causante (incapacitados para el trabajo y a cargo de aqul). A su vez, la mitad del haber de la pensin corresponde a la viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, si concurren hijos, nietos o padres del causante, en las condiciones exigidas por la ley, y la otra mitad se repartir entre stos por partes iguales, con excepcin de los nietos quienes percibirn en conjunto la parte de la pensin que hubiere correspondido a su progenitor prefallecido. A los fines de esta ley, el concubinato podr probarse por cualquier medio en sede administrativa o judicial no bastando exclusivamente la prueba testimonial por excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de residencia. La ley tiene efecto retroactivo, pues el derecho podr invocarse aunque el causante hubiera fallecido antes de su vigencia pero el haber de las pensiones que se acuerden se devengar a partir de la fecha de la respectiva solicitud.
PARTE PRACTICA
3. SOLICITA VENIA MATRIMONIAL
Sr. Juez: N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ....................... de la Capital, con el patrocinio letrado del Dr.............................. constituyendo ambos domicilio procesal en la calle ................................. de esta Capital Federal, a V.S. me presento y digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar autorizacin judicial para contraer matrimonio con don ...........de 25 aos, domiciliado en ........................... II. HECHOS En la actualidad tengo 18 aos segn resulta de la partida de nacimiento que agrego (Doc. A) y me encuentro en estado de gravidez (tercer mes de embarazo). Debido a mi edad, debo recurrir a V.S. atento a que mis padres se oponen a concederme la autorizacin no obstante mi voluntad y sentimientos compartidos por mi novio y padre de mi hijo, con el fin de regularizar nuestra situacin.
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Mi novio es persona honrada y de buenas costumbres y se desempea en la empresa .........................en la que percibe una remuneracin mensual de $ .........................conforme lo acredito con el recibo que adjunto (Doc. B ). III. PRUEBA Con el fin de justificar lo expuesto ofrezco la siguiente prueba: A) El testimonio de ............................empleado, domiciliado en ...... . ............. . .......... y de ...............................empleado, con domicilio en .................... . .............. ..a quienes se dignar V.S. fijar audiencia para que depongan a tenor del siguiente interrogatorio: 12) Por las generales de la ley. 21) Para que diga el testigo si sabe y le consta que la menor N.N. desea contraer matrimonio con don ................................................................ 3Q) Para que diga el testigo si sabe y le consta dnde trabaja, cul es la remuneracin mensual de don ... . .................... y el concepto que le merece. 42) Para que diga cualquier otra referencia sobre la cuestin de autos. 5Q) De pblico y notorio. B) Solicito, asimismo, se libre oficio a la empresa ...................................... para que informe si don ......................................se desempea en la misma y, en caso afirmativo, desde cundo, cul es su remuneracin actual y cul el concepto que de l se tiene. IV. AUDIENCIA Pido se seale la audiencia que prev el art. 774 del Cd. Procesal, y se disponga mi comparecencia y la de mis padres cuyo domicilio denuncio en .............................- para tomar conocimiento de los hechos y ratificar en su presencia y ante el Sr. Asesor de Menores la pretensin deducida. V. DERECHO Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 168, 169 y 170 del Cd. Civil reformados por la ley 23.515 y 774 del Cd. Procesal. VI. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1) Se me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido. 2) Se agregue la documentacin acompaada. 3) Se designe primera audiencia a los fines de la declaracin de los testigos ofrecidos. 4) Se libre el oficio pedido. 5) Se seale la audiencia que prescribe el art. 774 del Cd. Procesal.
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6) Oportunamente, se haga lugar a lo solicitado y previa vista al Sr. Asesor de Menores, se otorgue la venia matrimonial, facultando a doa ............... . ............... . ... ... (D.N.I. N ... . ......... ... con domicilio en ........ . .... .. ........... . ....................... ..) a firmar en nombre de V.S. la autorizacin en el acto de celebracin al matrimonio. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
Captulo IV
Nulidad del matrimonio
Lectura: Existencia y validez del matrimonio JEMOLO No nos detendremos mucho en esta clasificacin tradicional, por la que se aplica al matrimonio la dicotoma (entre extremos de existencia y extremos de validez, con la correspondiente distincin entre inexistencia y nulidad o anulabilidad) que es en todos los institutos jurdicos fuente de dudas y de dificultades, cuando de las enunciaciones tericas, que fcilmente resultan bastante claras, se pasa a las aplicaciones prcticas. Nos limitamos a decir que, a nuestro modo de ver, el matrimonio (no volveremos sobre las cuestiones mencionadas en el Ng 1, y slo pensamos en matrimonios celebrados en Italia y en Estados de civilizacin anloga a la nuestra) se puede decir que es propiamente inexistente cuando ha faltado la celebracin: sta no puede ser sustituida por nada; y la affectio maritalis de los contrayentes, su opinin errnea de que hubiera habido celebracin donde no la hubo (celebracin burlesca o hecha engaosamente por quien no tena calidad alguna para ello), el transcurso del tiempo, la fama pblica que considerara que se trataba de marido y mujer, no produciran nunca ninguno de los efectos del matrimonio. Si ha habido celebracin, no se podr hablar de inexistencia sino en un significado totalmente diferente de la quaestio facti de ZACHARIAE. Pero se puede preguntar cundo ha habido celebracin. No hay duda de que para que pueda surgir la cuestin es necesario que se hayan encontrado los contrayentes y el oficial del estado civil (la falta de testigos se considera simple contravencin, en la que incurre el oficial del estado civil segn el art. 137, pargr. del Cdigo vigente) y que haya habido el pronunciamiento; de lo contrario no se podra hablar siquiera de celebracin, sino que habra solamente la fabricacin de un falso acto de matrimonio. Pero si ha habido ese encuentro (que, aparte de la celebracin por poder, es la condicin necesaria para la celebracin), se puede hablar de celebracin slo porque el oficial haya declarado, en los trminos del art. 107, que las partes estn unidas en matrimonio, aunque las partes no hubiesen hecho la declaracin de querer tomarse recprocamente como marido y mujer? Se puede hablar de ello aunque uno de los contrayentes haya declarado que no quiere tomar al otro como cnyuge? Y si hubiere callado? Lgicamente, quien aceptara la teora de Cicu tendra que responder afirmativamente a todas esas preguntas. Si el matrimonio lo forma el pronunciamiento, realiza ste por s solo la condicin de existencia; la falta de las premisas necesarias para la emisin
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del pronunciamiento podr hacer invlido, pero no inexistente, el matrimonio. Por lo dems, ni el propio Cicu llega a esta consecuencia, y la doctrina casi unnime hace del consentimiento de los contrayentes una condicin de existencia autnoma, distinta de a condicin de la celebracin; como observa GANGI, en ninguno de estos casos se puede considerar celebrado el matrimonio, y el acto de celebracin no responde a la verdad.
JEMOLO, ARTURO O.,
El matrimonio, Ediciones Jurdicas, Europa-Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1954, pgs. 52 a 54.
22. CONCEPTO
La nulidad del matrimonio es la sancin que la ley aplica al matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos o de las causales que lo tornan ineficaz, declarando su invalidez. El estudio de la nulidad del matrimonio plantea, en primer trmino, la cuestin de las normas de aplicacin, en el sentido de la vigencia de las disposiciones generales del cdigo o las especficas de la materia. Sobre el punto, se comparte el criterio de que las nulidades matrimoniales se rigen de manera especfica por las disposiciones contenidas en la ley 23.515, sin perjuicio de la aplicacin del art. 18 del Cd. Civil cuando la ley no establece el modo de sancin; o sea que si no est prevista sta el acto matrimonial ser nulo si se celebra con impedimento legal, tal el caso, por ejemplo, del matrimonio realizado entre enfermos venreos en perodo de contagio. En efecto: el art. 18 del Cd. Civil no constituye una sancin tcita sino una frmula expresa, como sostiene LAFAILLE, comprensiva de muchos casos.
23. NULIDAD E INEXISTENCIA

ZAcMARA[ primero, y luego AURRY y RAu desarrollaron la teora del acto inexistente respecto del cual se puede afirmar desde un principio y de una manera absoluta que no ha vivido jams y as ocurre cuando falta un requisito sin cuya presencia no es posible admitir la existencia del acto (LArAILLE). La teora de la inexistencia se aplic al matrimonio en el caso de la unin de dos personas de igual sexo, de la falta de consentimiento y de la ausencia del oficial pblico. Si bien la teora ha sido aceptada por algunos autores argentinos, ha sido combatida por LAFAILLE y por DAZ DE GUIJARRO, entre otros. El primero expresa
CAP. 1VNULIDAD DEL MATRIMONIO
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que el cdigo descarta la inexistencia cuando reglamenta la nulidad de los actos jurdicos y admite la nulidad de pleno derecho que se tiene por tal aunque no haya sido juzgada (art. 1038). El segundo de los autores citados sostiene que en el supuesto de unin de dos personas de igual sexo o falta de consentimiento o ausencia de oficial pblico no habra matrimonio, lo que descarta la posibilidad de hablar de inexistencia y que, por otra parte, si se celebra el acto, con alguno de los impedimentos legales, el matrimonio ser nulo o anulable, sin perjuicio de que surta efectos hasta tanto se declare su nulidad. El art. 172 (2do. prrafo, ley 23.515) con equivocado criterio parece sostener la tesis de la inexistencia al expresar: El acto que careciere de alguno de estos requisitos (diversidad de sexos, consentimiento y oficial pblico) no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe...... En tales supuestos no hay matrimonio, por lo que no puede hablarse de matrimonio inexistente. Por otra parte, resulta difcil aceptar que los redactores de la ley 23.515 hayan querido referirse al trmino inexistencia en el sentido escolstico en el cual no significa falta de existencia sino existencia de una cosa en otra, ni tampoco a los significados dados por GUILLERMO DE OCCAM (existencia de una cosa en otra, presencia con ausencia de distancia y presencia ntima acompaada de sustancialidad) ni mucho menos a la idea de inexistencia intencional elaborada por I3RENTANO. No est de ms recordar el principto ex nihilo nihil lit (de la nada, nada adviene). En cambio, la tesis de la especialidad en lo atinente a la necesidad de declaracin judicial apartndose de la regla del art. 1047 en cuanto a las nulidades absolutas la consagra el art. 239, ltimo prrafo: Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. De este modo, tambin se rechaza el principio de las nulidades de pleno derecho que, para los actos jurdicos en general, establece el art. 1038.
24. SUPUESTOS DE NULIDAD A) Nulidad absoluta

a) El art. 219 (t.o. ley 23.515)
De acuerdo con esta norma es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3, 4. 6 y 7 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. Se sancionan con la nulidad del epgrafe los matrimonios celebrados con los impedimentos de consanguinidad en lnea recta; consanguinidad colateral de segundo grado; adopcin; afinidad en lnea recta;
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ligamen u homicidio doloso de uno de los cnyuges. LI artculo reproduce el texto del art. 84 de la derogada ley 2.393, y agrega los impedimentos derivados de la adopcin consagrados en los arts. 26 y 27 de la ley 19.134. Un matrimonio celebrado con los impedimentos referidos afecta el orden pblico, adems del inters particular y familiar.
b) El art. 13 de la ley 12.331

De acuerdo con la parte final de esta norma, no podrn contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio; pero como la ley no establece la sancin que corresponde si se celebra el acto en violacin de lo reglado, es de aplicacin, como ya se ha visto, el att. 18 del Cd. Civil que seala que el acto prohibido por la ley es de ningn 'd!or.
c) La accin en los casos de nulidad absoluta

La accin no est sujeta a caducidad y puede ser ejercida por cualquiera de los cnyuges en el derogado art. 84 (ley 2.393) solamente por el cnyuge que ignoraba la existencia del impedimento y por los que hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio (art. 177). La reforma es acertada en cuanto considera que la mala fe cede ante el orden pblico, motivo por el cual quien conoca el impedimento puede demandar la nulidad, sin perjuicio de la calificacin de su conducta en tal sentido.
B) Nulidad relativa
No est en juego el orden pblico y las causas se consagran en el art. 220
a) Edad (art. 220, inc. 1)

LI matrimonio celebrado con impedimento de edad (art. 166, inc. 5) puede anularse a pedido del incapaz y por los que en su representacin podan haberse opuesto; pero no podr intentarse la accin si el cnyuge o ambos hubiesen continuado la cohabitacin despus de haber llegado a la edad legal, ni tampoco cualquiera fuese la edad si la esposa hubiese concebido, no
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siendo menester que el embarazo llegue a trmino sea cual fuere la causa de interrupcin.
b) Locura o privacin transitoria de la razn (art. 220, inc. 2)

El matrimonio celebrado con este impedimento puede anularse por pedido de los que podran haberse opuesto; por el otro cnyuge si ignor la carencia de razn al momento de la celebracin y no hubiera hecho vida marital despus de conocida la incapacidad y por el incapaz cuando recobrase la razn, en tanto no continuase la cohabitacin.
c) Impotencia (art. 220, inc. 3)

En caso de impotencia de uno o de ambos cnyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos, el matrimonio puede anularse, correspondiendo la accin al cnyuge que alega la impotencia del otro o la comn de ambos. Cabe recordar que, segn 5ONNET, la impotencia es la ineptitud fsica o psquica para el cumplimiento normal y completo del acto sexual por parte de un individuo de uno u otro sexo. Existen dos clases de impotencia: coeundi que es la imposibilidad del acceso sexual y la generandi que es la imposibilidad de procrear. La impotencia coeundi es la que implica la posibilidad de anular el matrimonio y debe ser absoluta imposibilidad de realizar el acto sexual con el otro cnyuge y anterior al matrimonio; si bien la reforma ha suprimido esta ltima nota esencial, es evidente que la impotencia sobreviniente no anula el matrimonio. La accin no est sujeta a caducidad.
d) Vicios del consentimiento (art. 220, inc. 4)

Segn el art. 175 la violencia, el dolo y el error sobre la persona y/o sus cualidades vician el consentimiento y tornan anulable el matrimonio. La accin corresponde al cnyuge que sufri el vicio si hubiese cesado la cohabitacin dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia. El inciso ha omitido referirse, en su parte final, al dolo, el cual debe tambin quedar incluido. La accin caduca, entonces, si transcurrido dicho plazo se continuare la cohabitacin.
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25. LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

Es, como ya se ha visto, una accin de estado tendiente a obtener el desplazamiento del estado matrimonial hacia el estado que, decretada la nulidad del acto, implique la recuperacin de la aptitud nupcial. Se ventila ante el juez civil del ltimo domicilio conyugal o ante el juez del domicilio del demandado (art. 227), en juicio ordinario, bilateral y contradictorio, con intervencin del Ministerio Pblico (Asesor de Menores si hay menores o incapaces y Agente Fiscal, siempre) y donde no procede el allanamiento o la transaccin, salvo que ella sea a favor de la validez del matrimonio. Segn la norma general contenida en la primera parte del art. 239 la accin de nulidad no puede intentarse sino en vida de los esposos o sea que, si bien la accin es, en principio, imprescriptible, estara sujeta a caducidad mientras dure la vida de los cnyuges. Sin perjuicio del criterio general indicado, el artculo contempla otros supuestos especiales: 1. Uno de los cnyuges puede, en todo tiempo o sea an despus de la muerte del otro promover la accin de nulidad contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge. 2. En este caso, si se opone la nulidad del matrimonio anterior se juzgar previamente esta oposicin. Si el matrimonio anterior es vlido, el siguiente ser nulo y si el anterior es invlido, el posterior ser vlido o no, segn lo que resulte de la prueba producida en este juicio con relacin a la causa de nulidad invocada respecto del ltimo matrimonio. 3. El suprstite de quien contrajo matrimonio con impedimento de ligamen puede tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior. 4. La prohibicin de la regla general la accin no puede intentarse sino en vida de ambos esposos no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. 5. Como integrante o corolario de la regla general, la accin de nulidad no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino en vida de ambos esposos.
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26. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

a) Fuente legal
Los efectos de la nulidad del matrimonio se encuentran legislados en los arts. 221 a 226.
b) Presupuestos y proyeccin
La buena o mala fe de uno o de ambos cnyugues constituye el presupuesto bsico para resolver los problemas inherentes a la nulidad en lo relativo a las personas y a los bienes.
c) Buena fe de ambos (art. 221)

Si el matrimonio se ha celebrado con buena fe de ambos, surtir los efectos de matrimonio vlido hasta que se decrete su nulidad. En cuanto a las personas, la regla general indica el cese de los derechos y obligaciones, salvo el supuesto excepcional de derecho a alimentos, con posterioridad a la nulidad, en caso de necesidad (art. 209). En cuanto a los bienes ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 1306 (disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda).
d) Buena fe de uno de los cnyuges (art. 222)

El matrimonio celebrado con buena fe por parte de uno de los cnyuges surte los efectos del matrimonio vlido con respecto a aqul hasta el da de la sentencia. Cesan tambin los derechos y obligaciones, pero el de mala fe no podr pedir alimentos en caso de necesidad. El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al otro y podr optar por la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe, mediante la aplicacin del art. 1315 o exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.
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e) Mala fe de ambos (art. 223)

Si el matrimonio se celebr con mala fe de ambos, la unin ser considerada como concubinato; en cuanto a los bienes se proceder como en el caso de disolucin de una sociedad de hecho y quedar sin efecto alguno el contrato de matrimonio si existiese.
1) En qu consiste la mala fe para la celebracin del matrimonio (art. 224)

La calificacin de la mala fe, en su caso, debe ser dicha por el juez que decreta la nulidad del matrimonio y la misma consiste en el conocimiento que el contrayente hubiese tenido o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio del impedimento o circunstancia causante de la nulidad. Tampoco se admitir la buena fe por ignorancia o error de derecho ni la ignorancia o error de hecho, que no sea excusable, a menos que el error hubiera sido ocasionado por dolo.
g) Derecho del cnyuge de buena fe (art. 225)

El cnyuge de buena fe tendr derecho para demandar, adems, al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, por la indemnizacin de los daos y perjuicios que se le ocasionaron.
h) Situacin de los terceros (art. 226)

La declaracin de nulidad del matrimonio no podr perjudicar tos derechos de los terceros que de buena fe y a ttulo oneroso hubiesen contrado con los supuestos cnyuges.
27. CONVALIDACION, CONFIRMACION Y
CONSOLIDACION DEL MATRIMONIO
En el derecho cannico la convalidacin implica una sancin; se reitera el consentimiento, el cual no tiene efecto retroactivo en nuestro derecho positivo.
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La confirmacin significa, aumentar la entidad del acto para que sea inobjetable. De acuerdo con DAZ DE GUIJARRO, el matrimonio de nulidad absoluta no es confirmable; en cambio la confirmacin puede jugar en la nulidad relativa. Segn el autor citado, la confirmacin puede ser de tres clases: 1. De pleno derecho, en el caso de impedimento, de edad, si la mujer concibe. 2. Expresa, en hiptesis de transaccin a favor de la validez del matrimonio o en caso de vicio de consentimiento si la mujer se va de la casa antes de los treinta das y luego pide el reintegro al hogar o el cumplimiento de las obligaciones a cargo del otro cnyuge. 3. Tcita, por inactividad judicial: los cnyuges llegan a la edad requerida sin haber pedido la nulidad y, adems, han cohabitado. La confirmacin no puede jugar en el supuesto de impotencia: el acto sexual posterior no implica confirmacin ya que aqulla se valora al momento de la celebracin del matrimonio. La consolidacin supone dar solidez, es la hiptesis de un matrimonio de nulidad absoluta que no se ataca, es decir, no hay manifestacin de voluntad. Ello va a significar la subsistencia del vnculo, a pesar de la inexistencia de prescripcin o caducidad de la accin.
PARTE PRACTICA
4. DEMANDA POR NULIDAD DE MATRIMONIO (impotencia)

Sr. Juez: N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en' ................................... y constituyendo domicilto procesal juntamente con mi letrado patrocinante Dr. . ............................................ en la calle .......................................... de esta Capital Federal, a V.S. respetuosamente me presento y digo: 1. OBJETO Vengo a promover accin de nulidad de matrimonio en contra de mi cnyuge don .................................................con domicilio en ..................................................................en virtud de lo dispuesto en el art. 220, inc. 3, del Cdigo Civil. II. COMPETENCIA V.S. es competente para conocer en las actuaciones segn lo dispuesto en el art. 227 del Cd. Civil, en razn de que nuestro ltimo domicilio
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conyugal estuvo situado en la calle ...............................................de esta Capital. III. HECHOS a) El 20 de octubre de 1987 contraje enlace con el demandado en esta ciudad, como surge de la partida que acompao (Doc. A), despus de un noviazgo de aproximadamente un ao. b) La etapa anterior a la unin se desarroll sin anormalidades, en un clima de respeto mutuo y con los anhelos que toda pareja tiene en el sentido de formar una familia y cumplir con los fines esenciales-naturales y legales de la institucin matrimonial. Pero en la noche de bodas mis esperanzas fueron frustradas al no poder consumarse el matrimonio, hecho trascendente de la vida y ncleo de la institucin en su proyeccin de futuro como elemento de procreacin. Ante esta imposibilidad manifestada por mi esposo, que fue reiterndose en el tiempo, siempre trat de tener una actitud comprensiva y afectuosa, en la creencia de que por razones emocionales o de inhibicin transitoria, el problema seria superado, pero los intentos de consumar el matrimonio siguieron siendo infructuosos, mantenindose sin variantes durante toda la unin. o) Pese a mis reiteradas sugerencias de que concurriramos a un especialista obtuve como respuesta su total negativa, e incluso su actitud al respecto fue indiferente hasta que la mencin del tema comenz a ser evitado, provocando esta situacin un deterioro general en la relacin y en mi misma por la reserva que guard en mi familia y por mis frustradas esperanzas. d) Todo lo expuesto me lleva a iniciar la presente accin atento mi estado de virginidad despus de haber esperado un tiempo ms que prudencial de infructuosa unin la convivencia dur trece meses sobre todo por no existir en el demandado intencin de solucionarlo. IV. PRUEBA Acompao la partida de matrimonio (Doc. A) y certificado mdico extendido por el Dr. ..... .............................................. .. ................... quien despus de revisarme informa sobre mi estado de virginidad (Doc. B>). V. DERECHO Y JURISPRUDENCIA Fundo mi derecho sobre lo dispuesto en los arts, 220, inc. 3, 239, ler. prrafo; 222 y 224 del Cdigo Civil, doctrina y jurisprudencia concordante, la cual es pacfica sobre el particular (L.L., 1975-308; L.L. 1981-A-383; L.L. 1980-C-252; etc.). VI. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido.
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2. Se agregue la partida de matrimonio y el certificado mdico referido. 3. Se corra traslado de la presente accin por el trmino y bajo apercibimiento de ley. 4. Oportunamente, previa vista al Sr. Agente Fiscal, se dicte sentencia que declare la nulidad del matrimonio, con la calificacin de mala fe del demandado. 5. Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de la anotacin pertinente en el acta matrimonial de las partes. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA OTROSI DIGO Reservo los derechos emergentes del art. 225 del Cd. Civil para demandar firme que sea la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio los daos y perjuicios y el dao moral ocasionados por mi cnyuge. Tenerlo presente SERA TAMBIEN JUSTICIA
S. PARTE ACTORA OFRECE PRUERA

(Nulidad de matrimonio) Sr. Juez: A. N. de C. por mi propio derecho, con domicilio ya constituido en la calle ..........................con el patrocinio del Dr......................................... en autos N. de C., A. c/C., S. s/nulidad de matrimonio (art. 220, inc. 3, del Cd. Civil, impotencia del marido) a V.S. digo: 1. OBJETO En tiempo y forma vengo a ofrecer las siguientes medidas de prueba. II. PRUEBAS 1. Instrumental a) Las partidas y documentacin agregadas con la promocin de la demanda. b) Se oficie al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia letra 5 de la Capital Federal, Secretara NQ 23 a efectos de que
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remita la causa N ......acusado S.C. s/corrupcin o, en su defecto, fotocopia certificada del expediente. 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) A la Empresa .....................................de la calle ........................... a efectos de que informe: 1. Si el demandado prest servicios en la misma; en su caso fecha de ingreso y de cese. 2. Cules fueron las causas que motivaron su cese y si se efectuaron denuncias ante autoridades policiales, judiciales o sanitarias, a raz de su conducta. b) Al Sanatorio .......................................de la calle ................................. para que informe si el demandado fue atendido y/o si estuvo internado en el ao .. .... y, en caso afirmativo, remitir la historia clnica o, en su defecto, informar sobre los motivos de la internacin. 3. Testimonial Se designe audiencia y se cite a prestar declaracin a la siguientes personas: 1) ...............................empleado, con domicilio en .................................... 2) ...............................constructor, con domicilio en ................................. etc.
(Por el art. 430 del Cd. de Proc, los testigos no podrn exceder de ocho por cada parte; si se hubiere propuesto mayor nmero, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr disponer la recepcin de otros testimonios si fueren estrictamente necesarios).
4. Pericial a) Se designe mdico legista o gineclogo de oficio (o al Cuerpo Mdico Forense) para que examine a la actora y se expida sobre los siguientes puntos: 1. Anatoma y funcionamiento de su aparato genital. 2. Si mantiene su estado de virginidad. 3. Si puede afirmarse que hubo consumacin sexual. 4. Si el tipo de himen habra permitido relaciones sexuales frecuentes. 5. Todo otro punto que el perito estime de inters por el juicio. Para asistir a este examen y efectuar su correspondiente dictamen, en su caso, designo consultora tcnica a la Dra.......................... con domicilio en la calle ....................................................................... b) Se designe mdico legista o urlogo de oficio para examinar al demandado y se expida sobre los siguientes puntos: 1. Si el demandado presenta algn tipo de impotencia (orgnica, funcional, etc.). 2. Si el demandado presenta alguna causa fsica y/o psquica que le impida la consumacin del acto sexual con su cnyuge. 3. Se realicen exmenes complementarlos neurolgicos y/o los que el perito estime necesarios para determinar si existe o no impotencia coeundi en el emplazado.
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Designo para esta prueba consultor tcnico al Dr................................. con domicilio en la calle ....................................................................... e) Se designe perito psiquiatra de oficio para que examine al demandado y realice los test psicolgicos y los estudios pertinentes para informar sobre los siguientes puntos: 1. Formacin y desarrollo de la personalidad de don S.C. 2. Desarrollo y estado psquico-sexual y, en su caso, si existen anomalas psquicas y/o sexuales, con su correspondiente estudio en cuanto a sus causas, tipos, grados, pronstico, etc. 3. Cualquier otro aspecto que el experto considere necesario para la cuestin de autos. En esta prueba propongo consultor tcnico al Dr.......................................................... con domicilio en la calle ....................................................................... III. PETITORIO Por lo expuesto, a V.S. solicito: 1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen a mi derecho. 2. En su oportunidad se provean las mismas librndose los oficios pedidos, sealando las audiencias testimoniales y designndose los peritos mdicos de las especialidades respectivas, teniendo presente, asimismo, los consultores tcnicos indicados. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
Captulo V
Separacin personal y divorcio vincular
Lectura: Divorcio FLECK
DIVORCIO Popularmente se considera el divorcio como una especie de barmetro de la estabilidad familiar y de la sociedad, pero el divorcio debe ser entendido en su marco apropiado. Los matrimonios se disuelven, las familias persisten. El divorcio como fenmeno social es susceptible a costumbres, a modas y cambios legalsticos y a cdigos religiosos. Es costumbre sealar que el ndice de divorcios en los Estados Unidos se ha multiplicado por cinco en este siglo y ha ido desde 0,7 a 3,7 por 1.000 y que el nmero de divorcios ha aumentado aproximadamente unas siete veces. Pero estas cifras deben ser consideradas a la luz de los cambios bsicos en el matrimonio, en los riesgos modernos de la estabilidad matrimonial y en las actitudes ms libres hacia la disolucin de matrimonios que estn atormentados por problemas y dificultades hacia los que los especialistas en asesoramiento o los terapeutas no encuentran salvacin. En particular, el consejero matrimonial debe examinar crticamente una racionalizacin comn elaborada para evitar el divorcio a causa de los nios. Las necesidades de los nios y la forma en que stas van a ser servidas por una pareja particular deben ser estudiadas cuidadosamente sin asumir a priori que dos progenitores bajo el mismo techo son mejor que uno, ni que el divorcio ni sus causas son beneficiosas para los nios. En el pasado, un matrimonio muy mal avenido podra haber continuado a causa de que no existan caminos abiertos ni siquiera conocidos de la forma como disolverlo (excepto a travs de la desercin) y la economa a menudo dictaba su prosecucin. Incluso hoy da se imponen graves responsabilidades econmicas sobre los individuos que se divorcian, bien por las propias circunstancias, por los jueces o por ambas cosas a la vez. El ndice culminante de divorcios en los Estados Unidos fue en 1945, en que alcanz el 4,5 por 1.000, poca en la que se haba celebrado una gran cantidad de matrimonios de guerra y que fueron disueltos a menudo por individuos cuya vida conjunta poda contarse en das o meses. Pero, desde el punto de vista estadstico total, el riesgo del divorcio se ha doblado debido a que las expectaciones de vida han aumentado en este siglo (S. XX) desde 47 a 70 aos y la duracin de los matrimonios (el 90%
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de los cuales se celebran antes de los 30 aos) excede el doble. El ndice de divorcio real para la poblacin, cuando mucho debe de haberse doblado, si se corrige este ndice teniendo en cuenta el riesgo (que tambin se ha doblado) en trminos de duracin, y tambin porque la poblacin que se ha casado alguna vez ha aumentado en un 20 %. El descenso en el promedio de la edad del matrimonio requiere asimismo una correccin posterior, de tal manera que el aumento del ndice corregido ser slo el de un tercio del incremento de cinco veces citado anteriormente. Considerando de nuevo que un 10 % de la poblacin requiere cuidados en un hospital psiquitrico, por lo menos temporalmente, y que la mayor parte de los divorcios afectan a un miembro de la pareja emocionalmente alterado o a los dos, el ndice actual de divorcios ni siquiera est equilibrado con la predominancia estimada de individuos emocionalmente alterados. Tratado de psiquiatra, tomo 1. FREEDMAN, KAPLAN, SADOCK, Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (Captulo 5,3, Familia y psiquiatra, pgs. 440/441).
STEPHEN FLEcK,
28. CONCEPTO
De acuerdo con lo preceptuado por el art. 64 de la ley 2.393 el divorcio que la ley autorizaba consista nicamente en la separacin personal de los esposos. esto implicaba el divorcio quo ad torum, es decir, del tlamo, o sea la simple separacin de cuerpos. El matrimonio no se disolva y, por lo tanto, los cnyuges divorciados no podan contraer matrimonio vlido. Sin embargo, hay que advertir que, en virtud de lo dispuesto por el art. 31 de la ley 14.394 del 22 de diciembre de 1954, transcurrido un ao de la sentencia que decret el divorcio, cualquiera de los cnyuges poda presentarse ante el juez que lo dict para pedir la disolucin del vnculo matrimonial, si antes no hubieren manifestado por escrito que hubo reconciliacin. La conversin del divorcio relativo en absoluto implicaba la disolucin del vnculo y la posibilidad de contraer nuevas nupcias: pero el establecimiento del divorcio absoluto qued en suspenso en virtud de lo dispuesto por el decreto ley 4.070, del 12 de marzo de 1956. El rgimen vigente en nuestro pas era el sistema del divorcio relativo que no disuelve el vnculo y que, por lo tanto, no habilitaba a los divorciados para contraer nuevo matrimonio vlido. Sin perjuicio del carcter indicado, nuestro sistema admita dos clases judiciales: el divorcio en que uno de los cnyuges, o ambos, se imputaban las causas expresamente establecidas por la ley o bien el sistema introducido por la ley 17,711 (art. 67 bis de la ley 2.393) en que los esposos de comn
CAP. V SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR
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acuerdo podan pedir el divorcio invocando la existencia de causas graves que hacan moralmente imposible la vida en comn. Por ltimo, la ley 23.515 de 1987 que reemplaza a la ley 2.393 introduce el divorcio vincular, sin perjuicio de mantener la figura de la separacin personal y, en ambos casos, con sistema causado o de presentacin conjunta.
29. ANTECEDENTES HISTORICOS

El origen del divorcio y en especial, el absoluto, se remonta a los ms lejanos tiempos. La forma primitiva del divorcio fue el repudio generalmente concedido a favor del marido y para los supuestos en que la mujer se embriagara, castigara a los animales domsticos, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres; as aparece en las antiguas legislaciones de China, Persia e inclusive Roma, donde CICERN cuenta el caso de la poca primitiva romana de un patricio (CARvILI0 RUGA) que repudi a su esposa, a quien amaba, porque no le haba dado hijos. En Roma, tanto el matrimonio entre patricios ceremonia religiosa llamada Con farreatio como entre plebeyos convencin civil llamada Coemptio admiti el divorcio y, en el primer caso, por una ceremonia contraria llamada Disfarreatio, en la que, entre otras particularidades, se haca un pastel de harina y hiel, que se cortaba y se arrojaba al ro Tiber. El derecho Cannico sobre la base del Evangelio de San Marcos que deca no desate el hombre lo que Dios ha unido precis el carcter sacramental e indisoluble del vinculo matrimonial, lo que fue recogido en los concilios de Letrn (1215) y de Trento (1562), admitiendo en casos graves la separacin de cuerpos. Despus de la revolucin francesa el divorcio absoluto se incorpora a la mayora de las legislaciones, siendo la nuestra una de las pocas que mantuvieron el sistema del divorcio relativo hasta 1987.
30. SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR A) Separacin personal

De conformidad con el art. 201, la separacin personal no disuelve, el vinculo matrimonial.
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- Causales
a) Criterio general
Li ordenamiento que legisla el art. 202 (t.o. 23.515) establece un sistema tarativo de causales que deben ser probadas para obtener la declaracin judicial de separacin. Sin embargo, una de las causales, la de injurias graves tiene tal amplitud reservada siempre su valoracin a la decisin del juez que conmueve el sistema que se nos presenta como riguroso en cuanto a la determinacin precisa de las otras causales.
b) Enumeracin de causales
LI art. 202 expresa: Son causas de separacin personal: - LI adulterio. - La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador. - La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos. - Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse. - LI abandono voluntario y malicioso. A su vez, el art. 203 dice: Uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos.
Y el art. 204:
Podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si alguno de ellos alega y aprueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente.
(')
(1) l actor reconvenido en este juicio (arts. 204 y 214, inc. 2) separacin personal o divorcio vincular puede deducir una reconvencin sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva. (Plenario Cm. Civil de la Capital, 11/8/98.) LI plenario no es, desde el campo procesal, tcnicamente correcto.
CAP. y SEPA RACION PERSONAL YDIVORCIO VINCULAR e) Estudio de las causales 1. Adulterio (art. 202, inc. 1)
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Implica la relacin sexual de uno de los cnyuges con un tercero del otro sexo. La ley civil no distingue el adulterio de uno u otro cnyuge; en cambio, para la ley penal (art. 118, delito de accin privada), el adulterio de la mujer consista en la relacin sexual con un tercero, aunque fuera una sola vez, y el del marido en tener manceba dentro del hogar conyugal o fuera de l. Siendo el adulterio un hecho, de difcil prueba, la justicia civil lo admite sobre la base de presunciones graves, precisas y concordantes, tales como: la presentacin de una partida de matrimonio posterior celebrado en el pas (sera, adems, delito de bigamia) o en el extranjero, el pblico concubinato de uno de los esposos con un tercero; el reconocimiento de un hijo extramatrirnonial. El delito se sancionaba en el fuero penal, con prisin de un mes a un ao (art. 118) pero la accin slo poda intentarse si se declaraba previamente, en sede civil, el divorcio por causa de adulterio, sentencia que, no obstante, no producira efecto alguno, en el juicio criminal (art. 74, Ira. parte del Cd. Fenal). Pero la ley 24.453 derog el delito de adulterio.
2. Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador (art. 202, inc. 2)
Esta causal significa la intencin de provocar la muerte del otro cnyuge, o de los hijos referidos, ya sea como autor, cmplice o instigador. El medio empleado debe ser idneo para dar presupuesto vlido al divorcio por este motivo, pues si se demuestra que el arma empleada no poda provocar la muerte, habindose producido lesiones, la causal del divorcio ser la de injurias graves. La jurisprudencia ha establecido que la simple amenaza no configura la causal examinada. La reforma tipifica dentro de esta causa la tentativa contra la vida de los hijos y agrega la figura del instigador.
3. La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos (art. 202, inc. 3)
La instigacin la ley de matrimonio civil deca provocacin al otro cnyuge para que corneta cualquier tipo de delito en la ley anterior, adulterio u otros delitos significa una ofensa que, como han sostenido los tribunales, ninguna persona honesta puede tolerar.
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4. Injurias graves (art. 202, inc. 4)

Es la gran causal del divorcio y, en cierto modo, comprensiva de todas las dems. Si bien la ley exige que sea grave lo que significa agravio real para el otro cnyuge, tal gravedad se juzga de acuerdo con la educacin de los esposos, posicin social y las circunstancias de hecho que puedan presentarse en el caso particular. Las injurias no se compensan, es decir, que las injurias de uno no dan derecho a las del otro cnyuge y, adems, no es necesario que sean varias, puede ser una sola, de entidad suficientemente grave para demandar y obtener la separacin. Asimismo, pueden ser verbales, escritas y, a veces, de hecho. La jurisprudencia ha ido delineando, a travs de los casos llegados al tribunal, los hechos que conforman esta causal. As se consideran injurias graves: las relaciones sentimentales de un cnyuge con un tercero; pasearse del brazo pblicamente con persona del otro sexo que no es el cnyuge; delito cometido por uno de los esposos (homicidio; defraudacin; violacin; cohecho reiterado; etc.); negativa a cumplir el dbito conyugal; la homosexualidad: insultos al otro delante de terceros; los celos infundados y excesivos: la falta de aseo; la desconsideracin y los insultos hacia los familiares del otro; el incumplimiento, por parte de la esposa de los deberes domsticos y por parte del marido de proveer al sostenimiento del hogar; la embriaguez habitual; la drogadiccin; el juego, cuando pone en peligro la estabilidad econmica del matrimonio y perjudica las relaciones de los cnyuges; la negativa a contraer matrimonio religioso despus del acto civil, cuando se lo haba prometido; las injurias vertidas en el juicio cuando no se ha intentado siquiera probarlas o cuando el cargo es totalmente falso; la negativa infundada de la esposa a llevar el apellido del marido (antes de la reforma). En cambio se ha decidido que no constituyen injurias: la frialdad o poca simpata de la esposa para con sus suegros; las expresiones despectivas para la nacionalidad del suegro; la negativa a recibir a los parientes del otro si media distanciamiento; ocultacin de hechos anteriores al matrimonio; la prctica discreta y fuera del hogar de espiritismo.
5. Abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5)

El alejamiento de uno de los cnyuges del hogar con la intencin de no cumplir con sus deberes, en especial de cohabitacin y asistencia, configura la quinta causal de separacin. La jurisprudencia ha sostenido que el abandono se presume voluntario y malicioso, a menos que, quin dej el hogar, demuestre que tuvo razones fundadas para hacerlo; y habr motivo justificable cuando se lo deja por un riesgo cierto, fsico o moral.
CAP. y - SEPA RA ClON PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 6. Alteraciones mentales, alcoholismo o drogadiccin (art. 203)
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Estas causales aparecen tipificadas en la actual legislacin en la ley 2.393 entraban en la figura de injurias graves y sern motivos de separacin si las alteraciones mentales son graves y permanentes comprende todo el espectro: personalidades psicopticas, neurticas, demenciales, etc. y el alcoholismo y drogadiccin en sus formas de abuso y/o dependencia pero en la medida en que los trastornos de conducta del afectado impidan la vida en comn o la convivencia del enfermo con los hijos. Por supuesto, no es necesaria la declaracin previa de demencia o de inhabilitacin.
7. Separacin de hecho sin voluntad de unirse (art. 204)

De acuerdo con este artculo podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si alguna de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente. La norma contempla los dos supuestos: que los cnyuges decidan de comn acuerdo vivir separados en la forma indicada y que quien considere que no ha dado motivo a tal separacin pueda probarlo en el juicio y, en su caso, dejar a salvo sus derechos de inocencia.
d) Causales suprimidas
La ley 23.515 ha suprimido dos causales autnomas del sistema anterior.
1. La sevicia
La sevicia etimolgicamente significa crueldad excesiva implica malos tratamientos pero con el nimo de hacer sufrir, no slo fsica, sino moralmente al otro cnyuge; claro est que, a menudo, resulta difcil la prueba de tal intencin, por lo que este elemento de la causal debe ceder ante lo objetivo o sea ante los malos tratamientos fsicos y/o las injurias graves.
2. Los malos tratamientos

Esta causal comprenda, esencialmente, vas de hecho, es decir, agresiones fsicas.
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No era necesario que fueran graves pero su frecuencia deba implicar que la vida conyugal se haba hecho intolerable. En otras palabras, poda tratarse de una agresin nica y grave o de varias que sin ser graves determinaran, por su frecuencia, la imposibilidad de la vida en comn.
3. Tanto la sevicia como los malos tratamientos

Quedan, ahora, subsumidas dentro de la causal de injurias graves
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B) Divorcio vincular
- Causales
a) Criterio general
L1 art. 214 legisla las causales de divorcio vincular: 1. Las establecidas en el art. 202. 2. La separacin de hecho de los cnyuges, sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204.
b) Remisin
Las causales ya estudiadas Son: - l adulterio. - La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos; sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador. - La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos. - Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse.
(1) La ley 24.417 (31/1/95) para la Capital Federal, regula la Proteccin contra la violencia familiar. Toda persona que sufriere lesiones fsicas o maltrato psquico puede efectuar la denuncia ante el Juez de Familia; tambin el menor afectado puede denunciar por s, por su representante legal o por el Ministerio Pblico. El juez requerir un diagnstico de interaccin familiar y ordenar medidas cautelares (exclusin del hogar, reintegro, internacin, alimentos, tenencia, etc.). Luego de 48 hs. de stas se convocar a audiencia de conciliacin para instar a las partes a asistir a programas teraputicos.

- El abandono voluntario y malicioso.
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A stas se agrega la separacin de hecho por un periodo de ms de tres aos y con las dos variantes del art. 204.
c) Conversin
El divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal en los plazos y formas establecidas en el art. 238 (art. 216), El art. 238 contempla dos supuestos:
- Transcurrido un ao de la sentencia (firme) de separacin, ambos cnyuges podrn pedir la conversin en divorcio vincular en los casos de los arts. 202 (causas de separacin personal), 204 (separacin de hecho) y 205 (presentacin conjunta); y - Transcurridos tres aos de la sentencia (firme) de separacin cualquiera de los cnyuges podr solicitar la conversin en las mismas hiptesis (arts. 202, 204 y 205) a las que se agrega la del art. 203 (alteraciones mentales, alcoholismo o drogadiccin). En esta segunda hiptesis la ley nada dice la omisin es criticable sobre la necesidad de notificar al otro cnyuge el pedido de conversin. Entiendo que ello es lo adecuado, pues la conversin que es accin de estado a pesar de que el legislador parece no manejar el tema implica emplazar en un nuevo estado civil y es evidente que no se puede modificar ste sin hacerlo saber a quien no lo ha solicitado, para ser escuchado, en su caso, en lo que considere pertinente o para invocar, eventualmente, una reconciliacin posterior a la sentencia de separacin lo cual impedira la conversin. La notificacin tambin es necesaria para evitar la posibilidad de decretar un divorcio vincular cuando ya se ha producido la disolucin del matrimonio por muerte del otro cnyuge. El pedido de conversin debe notificarse en el domicilio real; tambin habr que notificar la sentencia en aquel domicilio o en el que constituya el cnyuge que se presenta o, segn las circunstancias, por edictos en un diario del lugar. Un plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal (28/11/57, L.L., 89211, relacionado con el art. 31 de la ley 14.394 conversin de la separacin en divorcio vincular suspendido luego por el dec. ley 4.070/56) estableci que es necesaria la formalidad de la notificacin de la sentencia disolutoria del vnculo matrimonial al cnyuge que no la solicit.
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d) Conversin de sentencias dictadas con anterioridad o supuestos de juicios en trmite, al entrar en vigencia la ley 23.515
Con respecto a las dos hiptesis de referencia, el art. 82 de la ley 23.515. 1. Transcurrido un ao de la sentencia firme de divorcio obtenida con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la conversin en divorcio vincular con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del Cdigo Civil. Lo expuesto en el apartado anterior c) conversin es aplicable tambin aqu con respecto al trmite y a la necesidad de notificar al otro cnyuge. La Cmara de Baha Blanca (CIa. C.C.) ha expresado que la resolucin que decreta la transformacin del divorcio en vincular debe notificarse al cnyuge que no lo solicit, pues los efectos de esta decisin alcanzan por igual a ambos esposos habilitndolos para contraer nuevas nupcias lo que torna prudente y necesario proveer a su anoticiamiento (27/10/87, L.L., 1988-A467). Los efectos son los consagrados en los artculos indicados (217, 218 y 3574 del Cd. Civil), en particular: recuperacin de la aptitud nupcial; subsistencia de la obligacin de pasar alimentos al cnyuge que no dio causa a la separacin y para ambos en caso de extrema necesidad (en los dos supuestos cesa el deber si el beneficiario contrajera nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves en contra del otro); extincin de los derechos hereditarios. 2. En los casos de los juicios en trmite al momento de entrar en vigencia esta ley, las partes de comn acuerdo podrn solicitar al juez, antes del dictado de la sentencia de primera o segunda instancia, que dicha sentencia lo sea de divorcio vincular con los efectos mencionados en el prrafo anterior. Si no lo hicieren la sentencia tendr los efectos de los arts. 206 a 212 y 3574 del Cdigo Civil. En este ltimo caso, transcurrido un ao de la sentencia firme, cualquiera de los cnyuges podr solicitar su conversin a divorcio vincular con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del Cdigo Civil. Si el expediente hubiera sido iniciado con anterioridad a la vigencia de la ley y continuare en trmite (contencioso o por presentacin conjunta) ambos cnyuges podrn solicitar que se dicte sentencia de divorcio vincular con los efectos ya sealados. Si uno de ellos se opusiera, la sentencia ser de separacin con los alcances correspondientes. Con buen criterio, la Cmara de Baha Blanca ha sostenido que: La transformacin de lo efectos del divorcio en trmite iniciado bajo el anterior rgimen, exige el acuerdo de ambas partes para otorgar a la sentencia a dictarse los efectos del divorcio vincular, tanto en los casos tramitados por el art. 67 bis de la ley 2.393 como en los contradictorios (art. 82, ley 23.515), pues el cambio de rgimen comporta en trminos de demandas emplazadas y ya contestadas una composicin litigiosa estable, que slo puede variarse
CAP. y - SEPA RA ClON PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR
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por acuerdo expreso de ambos litigantes. (C1 a. CC baha blanca, Sala 1, 20/8/87, L.L. 1988-A-466.) Un ao despus de que la sentencia de separacin quedare firme, cualquiera de ellos podr pedir la conversin en divorcio vincular aplicndose lo que ya se ha expuesto con respecto a la necesidad de notificacin La Cmara Civil de la Capital rechaz, el 30/12/87, un pedido de au toco nvocatoria de plenario solicitado por la mayora de una Sala para unificar doctrina sobre la necesidad o no del traslado del pedido de conversin en divorcio vincular de la sentencia de separacin personal (art. 8, ley 23.515) en atencin a que la resolucin relativa a una providencia simple que confiere un traslado no constituye sentencia definitiva que finalice el juicio o impida su continuacin como lo exigen los arts. 288 y 289 del Cd. de Proc. Por ltimo en todos los casos de conversin es parte necesaria el Ministerio Fiscal (1)
31. EL JUICIO DE SEPARACION PERSONAL Y EL JUICIO DE DIVORCIO

a) Pautas generales
Tanto la accin de separacin personal como la de divorcio constituyen derecho personalsimo de los cnyuges y slo ellos pueden promoverla por s o por mandatario con poder especial a tal efecto. Las dos son acciones de estado: la primera desplaza h,j( ii estado de separados y la segunda al de divorciados. El juez competente es el juez civil del ltimo domicilio conyugal o el del domicilio del demandado; el procedimiento es ordinario, bilateral y contradictorio con intervencin del Ministerio fiscal y tambin del Asesor de Menores e Incapaces, en su caso. Los menores casados no necesitan curador especial para promover estas acciones. Si se tratara de un cnyuge incapaz el curador podr intentar la accin en su nombre previa autorizacin del juez de la insana; pero si el incapaz hubiera iniciado el juicio antes de la declaracin de incapacidad, el curador deber continuarlo. La muerte de uno de los cnyuges implica el cese de la accin entablada cualquiera sea el estado procesal en que se encuentre.
(1) Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cnyuges la aplicacin del art. 3574 (texto ley 23.515) en vida de los cnyuges no afecta derechos adquiridos por el inocente en el divorcio no vincular. (Plenario Civil, 22/6/90. I.D., 139-452.)
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En principio, ambas acciones son imprescriptibles y de conformidad con el art. 230 es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges al derecho de solicitar la separacin o el divorcio as como tambin toda clusula o pacto que limite o ample las causas que dan derecho a solicitarlos. Cuando uno de los cnyuges demandare por separacin personal podr ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podr ser reconvenido por separacin personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvencin de separacin personal, se declarar el divorcio vincular si tambin resultaron probados los hechos en que se fund su peticin (art. 237). Corresponde tener presente, finalmente, que si una accin de separacin o de divorcio es rechazada no se puede intentar otra fundada sobre los mismos hechos.
b) Los medios de prueba y cuestiones conexas

Todo medio de prueba se admite en estos juicios; sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 232 no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, con excepcin de lo dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2 (separacin de hecho sin voluntad de unirse). Con mejor criterio, el art. 70 de la derogada ley 2.393 prohiba la prueba de confesin. Con respecto a los testigos no pueden serlo ni los ascendientes ni los descendientes de los cnyuges. Si bien el testigo debe referirse a hechos concretos que ha visto u odo, tambin puede tenerse en cuenta el concepto que aqul tiene, sin perjuicio de que ello est corroborado con otros elementos probatorios. Tambin es admitida la prueba instrumental (partidas de matrimonio, de nacimiento, documentos pblicos o privados); la prueba de informes y la pericial (mdica, contable, etc.). Con respecto a la peritacin mdica, la negativa de uno de los cnyuges a someterse al examen respectivo, no significa aceptar los cargos del otro, salvo que ello est confirmado por otros elementos allegados al expediente. Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges, debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l, determinar a quin corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este cdigo y fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as como las expensas necesarias para el juicio (art. 231, la. parte). El juez podr fijar tambin a pedido de parte como las otras cuestiones el rgimen de visitas, en su caso, a favor del padre o madre a quien no se le adjudic la guarda provisional de los hijos. En cuanto al punto sobre la adjudicacin del hogar conyugal se decidir, en principio, a favor del cnyuge que ha recibido la tenencia de los hijos.
CAP. V SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR e) La sentencia
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La sentencia del juez civil de primera instancia, es apelable la Cmara respectiva decidir en definitiva y deber contener, si la accin o la reconvencin progresan, la causal sobre la que se funda, as como tambin, la declaracin de culpabilidad de uno o de ambos cnyuges, excepto en los casos previstos en los arts. 203, 204, lcr. prrafo y 214, inc. 2 (separacin personal por alteraciones mentales, alcoholismo o drogadiccin y por cese de la cohabitacin, en los dos primeros supuestos y separacin de hecho en caso de divorcio, en el ltimo artculo citado). La sentencia que haga lugar a la separacin personal o al divorcio deber inscribirse como anotacin marginal en el acta matrimonial de las partes existente en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar donde se celebr el matrimonio. Por ltimo, de conformidad con lo establecido en el art. 229, no habr separacin personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que as lo decrete.
d) Conversin (remisin)
Despus de dictada la sentencia de separacin ambos cnyuges o uno de ellos podr solicitar la conversin en divorcio vincular, lo cual se ha tratado en el punto 30. P4 2.c).
32. EFECTOS DE LA DECLARACION DE
SEPARACION PERSONAL
a) Fuente legal
Los efectos de la declaracin judicial de separacin personal se legislan en los arts. 206 a 212. El efecto sustancial de la sentencia consiste en emplazar a los cnyuges en estado de separados ya que aqulla es constitutiva de estado y por aplicacin de las disposiciones de nuestro sistema (la separacin y el divorcio significan una sancin, salvo los casos especiales de enfermedad mental o separacin de hecho) expresa por cul de los cnyuges o de ambos, en su caso se ha llegado a tal decisin (art. 235). La separacin produce efectos sobre las personas de los cnyuges, sobre los hijos y sobre los bienes.
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b) Efectos sobre los cnyuges
Con respecto a stos cesa el deber de cohabitacin y cada uno podr fijar libremente su residencia (art. 206, ler. prrafo, ira. parte). Si bien la ley no lo dice expresamente, surge por la interpretacin de algunos artculos (210) que subsiste el deber de fidelidad. El cnyuge culpable en los supuestos de las causales del art. 202 deber contribuir a que el otro si no fue tambin culpable mantenga su nivel econmico (art. 207, ira. parte). Para la fijacin de alimentos se tendr en cuenta: 1. La edad y estado de salud de los cnyuges. 2. La dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos. 3. La capacitacin laboral y probabilidad de acceso, a un empleo, del alimentado. 4. La eventual prdida de un derecho de pensin. 5. El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia, el juez fijar las bases para actualizar el monto alimentario (art. 207, 2da. parte). Cuando la separacin se decreta por alguna de las causas del art. 203 (alteraciones mentales, alcoholismo o drogadiccin) rige, en lo pertinente, lo establecido en el art. 207, a favor del cnyuge enfermo a quien adems, se le debern procurar los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges (art. 208, 1ra. parte). La solucin legal es excesivamente generosa a favor del presunto enfermo y si bien el presupuesto puede aceptarse con respecto al enfermo mental, no se justifica en los otros supuestos donde seguir pasando alimentos puede contribuir, no precisamente a la curacin, sino a lo contrario. La segunda parte de la norma constituye una solucin inaceptable y una verdadera obligacin post mortem: 4allecido el cnyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vinculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga en su sucesin debiendo los herederos prever, antes de la paticin, el modo de continuar cumplindola. (art. 208, 2da. parte). Resulta totalmente contraria a derecho que tal obligacin se convierta en una carga de la sucesin y ms an un verdadero dislate legislativo si se haba decretado el divorcio vincular. Cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 y 3 del art. 207 (art. 209). Recordemos que tales pautas se refieren a la edad y estado de salud; dedicacin al cuidado y educacin de los hijos y capacidad laboral del alimentado.
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131 art. 80 de la derogada ley 2.393 tambin estableca el derecho a alimentos del cnyuge culpable en caso de necesidad. 13l derecho cesar si el alimentado vive en concubinato o incurre en injurias graves en contra del otro (art. 210). Ser optativo para la mujer separada seguir usando el apellido del marido (art. 92 de la ley 18.248, texto modif. por la ley 23.515) sin perjuicio del derecho de ste para solicitar al juez que se le prohiba tal uso si existen motivos graves que lo justifiquen (').
c) Efectos sobre los hijos

Los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos (art. 206, 2da. parte). La solucin inicial reproduce lo normado por el primer prrafo del art. 76 de la ley 2.393, pero se aparta con buen criterio de esta norma al establecer no a favor del cnyuge inocente sino del ms idneo la tenencia de los hijos menores. A pesar de la separacin, la aplicacin de las reglas sobre el rgimen de patria potestad siguen inalterables (art. 206, ler. prrafo, in fine). Corresponde recordar que lo relativo a la tenencia, rgimen de visitas y alimentos, nunca es definitivo, pues si varan las condiciones se puede solicitar al juez los cambios que se estimen pertinentes.
d) Efectos sobre los bienes

La sentencia de separacin disuelve de pleno derecho la sociedad conyugal (art. 1306, ler. prrafo) con efecto retroactivo al da de notificacin de la demanda pero quedando siempre a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Con respecto a la vivienda, el cnyuge a quien se le atribuy durante el juicio o que continu ocupndola podr solicitar que el bien no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le ocasiona grave perjuicio y siempre que no hubiere dado causa a la separacin o si sta se declara por los motivos del art. 203 y el inmueble es ocupado por el cnyuge enfermo (art. 211, ler. prrafo). La segunda parte de este artculo constituye un avance indebido sobre el derecho de propiedad al establecer que en iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro (1) Un plenario de la Cm. Civil de la Capital (29/12/65, JA., 1965-1V- 163) estableci que no es admisible la accin tendiente a alterar la calificacin de inocencia de uno de los cnyuges con respecto al divorcio ya decretado, en razn de hechos sobrevinientes sin perjuicio de alegar tales hechos para privar al inocente de derechos que todava pudieran corresponderle (ver mi trabajo en JA., 1965-y-1 14).
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cnyuge, el juez podr establecer en favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. LI derecho acordado cesar en los casos del art. 210 (vivir en concubinato o incurrir en injurias graves). Tambin podr declararse la cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. LI esposo que no dio causa a la separacin personal, y que no demand sta en los supuestos que prevn los arts. 203 y 204, podr revocar las donaciones hechas a la mujer en convencin matrimonial (art. 212). Por ltimo, el cnyuge culpable de la separacin perder la vocacin sucesoria.
33. EFECTOS DE LA DECLARACION DE DIVORCIO VINCULAR a) Fuente legal

Los efectos del divorcio vincular se legislan en los arts. 217 y 218.
b) Remisin
La sentencia de divorcio vincular producir los mismos efectos establecidos para la separacin personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212 (art. 217, ira. parte). No resulta compatible con el rgimen de divorcio vincular mantener los efectos de la separacin; el legislador ha introducido el divorcio vincular pero parece que no se ha animado a hacerlo con su sentido, naturaleza y proyecciones.
e) Efectos esenciales
Los dos efectos esenciales son: 1. La recuperacin de la aptitud nupcial, y 2. LI cese de la vocacin sucesoria. En cuanto a sta, lo que cesa, en rigor, no es tcnicamente la vocacin hereditaria sino una mera expectativa, una esperanza, una simple posibilidad que podra patentizarse en aquella vocacin si se mantiene el vnculo conyugal, se sobrevive al causante y si no se ha incurrido en causal de indignidad (l).
(1)Es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de las causales del divorcio. (Plenario Cm. Civil de la Capital, 26/7/94. L.L., 1995-A-145.)
CAP. y - SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR d) Con respecto al derecho de alimentos
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Como se ha visto se mantiene, cesar si el alimentado contrajera nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves para con el otro divorciado (art. 218).
e) Sentencia de divorcio dictada durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394

Las sentencias de divorcio dictadas durante la breve vigencia de la citada norma (suspendida por el decreto ley 4.070/56) plantean un problema de interpretacin, y, a la vez, prctico. El cnyuge inocente de aquel divorcio conservaba su vocacin sucesoria, solucin que parece adecuada mantenerse ya que la ley 23.515 nada dice al respecto y slo se refiere a las conversiones de sentencias de separacin en divorcio vincular que se decreten a partir de la vigencia de la ley (1).
34. LA SEPARACION PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACION CONJUNTA (ART. 236)
a) Naturaleza y antecedentes
La reforma introducida por la ley 17.711 (art. 67 bis, ley 2.393) cre no un nuevo sistema de divorcio, sino un nuevo procedimiento de orden pblico a efectos de que los cnyuges pudieran obtener el divorcio (separacin) por presentacin conjunta sin necesidad de tener que recurrir a elementos de prueba. No se alter, tampoco, la naturaleza de la figura que sigui siendo una sancin para el culpable, en este caso, para ambos.
b) Requisitos y procedimiento
Para efectuar la peticin conjunta deben haber transcurrido dos aos del matrimonio, en caso de separacin personal y tres para pedir el divorcio vincular.
(1) El divorcio vincular que autoriza el art. 31 de la ley 14.394 no hace cesar el derecho sucesorio del cnyuge inocente, a menos que luego de la sentencia haya incurrido en actos que impliquen la prdida de la vocacin sucesoria (Plenario Civil, 22/11/62, E.D., tomo 3-486).
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Presentada la demanda el juez llamar a una audiencia, a la que los cnyuges deben asistir personalmente en caso contrario el pedido no tendr efecto alguno, los oir y procurar conciliarlos; las manifestaciones tendrn carcter reservado y no se asentarn en el acta. Si la conciliacin no fuera posible, el juez igualmente instar a ella y convocar a una segunda audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres a la que las partes concurrirn personalmente o por apoderado especial. Si stos mantuvieran su posicin, el juez decretar la separacin personal o el divorcio cuando los motivos aducidos sean, a su criterio, suficientemente graves, previa vista del Ministerio fiscal (su intervencin es obligatoria ms all del plenario de la Cmara Civil de la Capital federal que determin el 15/7/75 la actuacin necesaria) y del Ministerio Pupilar, en su caso. Otro plenario de esta Cmara estableci la imposibilidad de que uno de los cnyuges pudiera desistir del juicio luego de celebrada la segunda audiencia y antes de la sentencia (30/8/85); este plenario resulta atentatorio de la autonoma de la voluntad que es presupuesto esencial para la creacin o modificacin del estado y por ningn fundamento razonable puede limitarse la posibilidad de ejercer el derecho de desistir de la accin antes de la sentencia sin perjuicio de que la solucin del plenario viola el inc. 4 del art. 531 por lo menos en cuanto a su teleologa.
e) La sentencia
La sentencia que decreta la separacin o el divorcio se limitar a expresar que los motivos dados en forma verbal en las audiencias respectivas hacen moralmente imposible la vida en comn evitando mencionar las razones que la fundaren. Aquellos motivos son valorados por el juez y deben ser suficientemente graves. Durante la vigencia del art. 67 bis, ley 2.393, un plenario de la Cmara Civil (20/7/72, L.L., 147-392) que mantiene su eficacia, resolvi que da sentencia que no hace lugar al divorcio es inapelable, pues, en caso contrario, la Cmara se convertira en juez de primera instancia si entrara a considerar las causas dadas verbalmente, por las partes, en una nueva audiencia, ya que de las mismas no queda constancia escrita. La reforma no ha reproducido la parte pertinente del derogado art. 67 bis de la ley 2.393 en cuanto a que la decisin judicial tendra los efectos del divorcio por culpa de ambos. Es lamentable la omisin, pues la atribucin unilteral de culpa se ha prestado en muchos casos a pactos reprochables, motivo por el cual el plenario civil del 18/5/77 aunque innecesario reiter la interpretacin fiel de la letra de la ley. La reforma ha intentado en algunas normas aisladas introducir tmidamente la figura del divorcio-remedio o ruptura objetiva al lado de la tradicional y mantenida figura del divorcio-sancin, pero no siempre las figuras
CAP. y SEPA RACION PERSONAL YDIVORCIO VINCULAR
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legales coinciden con aspectos esenciales de la realidad social matrimonial y no siempre el legislador conoce, adecuadamente, la naturaleza de las reformas que introduce.
d) Acuerdos. Naturaleza
La presentacin conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes puntos: 1. Tenencia y rgimen de visitas de los hijos. 2. Atribucin del hogar conyugal. 3. Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin. Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar por va sumaria. En el discutido tema en su momento de la eficacia de los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal, previos a la sentencia de divorcio, un plenario de la Cmara Civil de la Capital (24/12/82, c.D., 102-513) estableci que dos convenios de separacin de bienes en los juicios de divorcio por presentacin conjunta, art. 67 bis, ley 2.393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaracin de divorcio y de disolucin de la sociedad conyugal son vlidos. D juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren, gravemente, los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos (art. 236, ira. parte). Como se advierte, la reforma da amplios poderes al juez justificables cuando afectan el bienestar de los hijos, pero excesivos cuando se refieren a los intereses de uno de los cnyuges. Sobre este punto, el magistrado debe limitarse a tener la certeza de que la decisin tomada por aqul ha sido con plena libertad, sin ningn tipo de presiones y con el asesoramiento letrado requerido directamente por el interesado.
e) Efectos
La sentencia que decreta la separacin personal o el divorcio vincular debe inscribirse en el Registro de estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar donde se celebr el matrimonio y tiene los efectos por culpa de ambos sin perjuicio de establecer acuerdos sobre el rgimen de alimentos que, a pesar del texto legal, podrn ser formulados en la demanda o con posterioridad. La sentencia disuelve la sociedad conyugal con efecto retroactivo al da de la presentacin conjunta.
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35. RECONCILIACION
a) Concepto y naturaleza
La reconciliacin es la accin y efecto de reconciliar, es decir, de volver a conciliar, de hacer las amistades y acordar los nimos desunidos, de restituir al estado anterior. Si los separados deciden reanudar la vida en comn no hay ningn obstculo legal o social para ello. Por el contrario, estn en juego los principios de libre voluntad y de estabilidad del estado matrimonial. Como se ha dicho en un fallo de la justicia de la Capital Federal, la reconciliacin supone el olvido leal y sincero del pasado y la firme voluntad de restaurar el hogar o sea un estado de nimo recproco. Debe haber un perdn puro e incondicional de parte del inocente que no sea producto de error, dolo o violencia.
b) El art. 234, ira. parte

Se extinguir la accin de separacin personal o de divorcio vincular y cesarn los efectos de la sentencia de separacin personal cuando los cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. La reconciliacin restituir todo al estado anterior a la demanda. Se presumir la reconciliacin, si los cnyuges reiniciaran la cohabitacin.
c) Efectos
La reconciliacin hace cesar el estado de separado y vuelve a emplazar en el estado conyugal. Se extinguen de pleno derecho los efectos de la declaracin de separacin con respecto a las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges, restablecindose los derechos y obligaciones emergentes del estado matrimonial. Si bien la ley no lo exige del mismo modo como el art. 71 de la derogada ley 2.393, resulta prudente denunciar al juez la reconciliacin para que cesen, formalmente, con la anotacin pertinente en el acta matrimonial, los efectos de la separacin que se haba declarado. En cambio, la reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular, slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio (art. 234, 2do. prrafo) ya que se haba producido la disolucin del vnculo.
d) Remisin
Las reglas sobre reconciliacin se aplican al caso de separacin personal o divorcio vincular por presentacin conjunta.

PARTE PRACTICA
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6. DEMANDA POR SEPARACION PERSONAL (Causada) Y TENENCIA DE HIJA

Sr. Juez: N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ...................... de la Capital Federal, constituyendo domicilio en ................................... de Capital Federal, junto con mi letrado patrocinante Dr............................ a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda por separacin personal en contra de mi cnyuge doa ..............................con domicilio en .............................................. conforme con las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer; por las causales de injurias graves y abandono. II. EL MATRIMONIO El . . . de ...........................de .......contraje matrimonio con la accionada, segn partida de matrimonio adjunta (Doc. A), de cuya unin naci nuestra hija .................................el .....de ............................de ..... segn partida que agrego (Doc. B). III. HECHOS a) La vida matrimonial que en un principio fue de una armona relativamente equilibrada, poco a poco se fue resquebrajando. La conducta de mi cnyuge fue trasluciendo, tiempo despus de nacer nuestra hija, un desinters en todo lo atinente a su hogar. Fue descuidando el amor conyugal, su hogar y lo ms lamentable, tambin el amor por nuestra hija, debido a su carcter irascible y malhumorado y faltando a todos los deberes de esposa y madre. Esta actitud tuvo su punto culminante con su ida intempestiva del hogar a mediados de julio de 1983 (hace ms de cinco aos) hacia la casa de sus padres en el norte de la Repblica. Varios fueron mis intentos para que regresara, todos infructuosos, agravada su conducta pues en el momento del abandono nuestra hija tena un ao. b) Hace un poco ms de dos aos me he enterado, que la demandada se domicilia en el lugar indicado junto con don ......................................... de cuya unin han nacido dos hijos que tendran tres y dos aos de edad a esta fecha. o) En conclusin, la demandada hizo abandono del hogar y nunca se interes por el estado fsico, psquico o espiritual de nuestra hija, tiene una nueva familia, lo que evidencia su falta de inters sobre el destino actual y futuro de nuestra hija, por lo cual solicito se me otorgue la tenencia, ya que de hecho la he venido ejerciendo.
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IV. COMPETENCIA
V.S. es competente pues el ltimo domicilio conyugal fue en la calle ...........................................de esta Capital Federal. V. DERECHO Y JURISPRUDENCIA a) Fundo mi derecho sobre las disposiciones de los arts. 202, nos. 4 y 5 (injurias graves y abandono voluntario y malicioso) y 206 del Cd. Civil. b) Por injurias debe entenderse toda especie de actos intencionales o no ejecutados de palabra, por escrito o por hecho que constituyen una ofensa para el otro cnyuge, ataquen su honor, reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (C. Civ. Fam. y Suc. Tucumn 29/10/84 H., H.C. c/S. de H., M.R., LL, 1985 III). Si bien el abandono del hogar debe ser malicioso y voluntario el alejamiento de parte de uno de los cnyuges presume iuris tan tum la voluntariedad y maliciosidad, e incumbe al cnyuge que se alej acreditar que tuvo causas legtimas para adoptar esa actitud. (L.L. 1985-111-422). VI. PETITORIO Por lo expuesto, a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal. 2. Se agregue la documentacin adjunta. (Partida de matrimonio y de nacimiento.) 3. Se corra traslado de la presente demanda por el trmino y bajo apercibimiento de ley, por oficio de acuerdo con la ley 22.172. 4. Se fije la audiencia establecida en el art. 34, inc. 1, 2do. prrafo del Cd. de Proc. 5. Oportunamente previa vista Fiscal y Pupilar se decrete la separacin personal por culpa de la demandada con la disolucin de la sociedad conyugal y se me otorgue la tenencia definitiva de mi hija menor. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

7. DEMANDA POR DIVORCIO VINCULAR (Causado) TENENCIA DE HIJO. MEDIDAS CAUTELARES
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Sr. Juez: A.N. de B. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ...........................de la Capital, con el patrocinio del Dr.......................... constituyendo ambos domicilio en .......................... . ................. a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda de divorcio vincular en contra de mi cnyuge don R.B. con domicilio en ...........................................................conforme con las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer, por las causales de injurias graves y abandono. II. EL MATRIMONIO Contraje matrimonio con el demandado el ... de ................................... de ......segn partida de matrimonio adjunta (Doc. A) de cuya unin naci nuestro nico hijo, R.A.B. el .....de ................................................de ..... segn certificado que agrego como documento B. III. HECHOS 1. Los primeros aos del matrimonio transcurrieron normalmente, primero en Salta en donde naciera nuestro hijo R.A.B., luego en Jujuy y por ltimo en esta Capital. Estos desplazamientos obedecan a que el demandado era empleado de ....................................................y se le haba destinado a la ciudad de Salta y despus a Jujuy. 2. En Buenos Aires el accionado comenz a alejarse por lapsos prolongados del hogar, alegando obligaciones que con el tiempo se convirtieron, en su totalidad, en meros pretextos. Pese a mis esfuerzos por hacerle reflexionar no obtuve respuesta. Tras una ausencia de varias semanas durante la cual comprob que se haba llevado parte de sus efectos personales mi cnyuge reapareci para recoger el resto de las ropas que haba dejado. Sin aceptar mis pedidos de que permaneciera junto a su hijo se alej definitivamente del hogar. Ello ocurri en ................................de ..... y desde esa poca jams volvi, ni siquiera para visitar al nio. 3. Durante un perodo breve, hasta ............................................de ..... el demandado pas reducidos alimentos, los que disminuyeron hasta alcanzar, en esa fecha, montos irrisorios. Desde ese momento, las prestaciones cesaron abrupta y definitivamente. Agravando an ms mi situacin mi cnyuge se retir de su trabajo. Como consecuencia de tal retiro me vi obligada a dejar la vivienda que haba sido el domicilio conyugal, ya que la misma era de las que la empresa asignaba al personal. 4. A raz de ello, tuve que alquilar una vivienda y aumentar considerablemente las horas de trabajo que como profesora de ........................
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cumpla en diferentes establecimientos educativos e instituciones deportivas. Durante un tiempo viv con mis padres, ya que necesitaba consolidar mi situacin econmica. 5. No fue solamente el abandono con sus secuencias morales y econmicas lo nico que tuve que soportar, pues a ello se sum la conducta adltera de mi cnyuge, sobre lo cual carezco ya de inters para pedir su calificacin. 6. Tuve conocimiento que se haba unido a una mujer de la que tuvo un hijo y a la que posteriormente abandon para irse a San Juan, en donde con otra mujer tuvo, hasta donde s, una hija, la que como los anteriores ha sido reconocida. IV. COMPETENCIA V.S. es competente pues el ltimo domicilio conyugal estuvo situado en la calle ........................................de esta Capital (art. 227 del Cd. Civil). V. TENENCIA Mi hijo cursa, actualmente, el segundo ao de la Escuela Normal de Profesores Mariano Acosta con todo xito y lleva y luce con orgullo el fruto de la educacin recibida pese a la ausencia del padre. Todo esto justifica el pedido de tenencia. VI. MEDIDAS CAUTELARES Solicito, de conformidad con lo establecido en los arts. 233, 1295 y conos. del Cd. Civil, se decreten las siguientes medidas cautelares: 1. Inhibicin general de bienes Se oficie al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital y al Registro de Automotores de la Capital Federal para anotar la inhibicin del demandado. 2. Embargo preventivo a) Se trabe embargo sobre el 50% de la finca de la calle ............................ .piso .... dep. ..... de la Capital, siempre que se encontrare a nombre del demandado. b) Se trabe embargo sobre el 50% de la cuenta corriente que el emplazado tendra an en el Banco ...................................................Sucursal N o sobre cualquier otro tipo de cuenta. 3. Inventario Se libre mandamiento que se cumplir por intermedio del Sr. Oficial de Justicia, con habilitacin de da y hora a efectos de levantar inventario de los bienes muebles existentes en el domicilio del demandado a quien se nombrar depositario. Para el supuesto de que se negara a esta designacin el mandamiento ordenar, adems, el secuestro de los bienes designndose depositario a mi letrado Dr..............................................
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y/o a quien ste indique, todo ello, con el auxilio de la fuerza pblica y orden de allanamiento. VII. DERECHO Fundo mi derecho sobre las disposiciones de los arts. 214 en su remisin pertinente al art. 202, incs. 4 y 5; 217 y concs. del Cd. Civil. VIII. PETITORIO En mrito de lo expuesto solicito: 1. Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba documental (Partida de Matrimonio y de nacimiento del hijo an menor). 3. Se ordenen las medidas cautelares, librndose los pertinentes oficios y el mandamiento requerido. 4. Se corra traslado de la demanda por el trmino y bajo apercibimiento de ley. 5. Se fije la audiencia establecida en el art. 34, inc. 1, 2do. prrafo del Cd. de Proc. 6. Oportunamente, previa vista Fiscal y Pupilar se decrete el divorcio vincular por culpa del demandado, con la consiguiente disolucin de la sociedad conyugal y se me otorgue la tenencia de mi hijo menor. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
(Separacin personal o divorcio vincular) (Causales: injurias graves, abandono y adulterio)
8. PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA
Sr. Juez: A.A. letrado apoderado de la parte actora con domicilio ya constituido en la calle ...........................en autos N. de N., R. c/N., S. s/separacin personal (o, en su caso, divorcio vincular), a V.S. digo: 1. OBJETO En tiempo y forma vengo a ofrecer las medidas de prueba de la actora. II. PRUEBAS 1. Instrumental a) Las partidas y documentacin agregadas con la promocin de la demanda.
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b) Constancias de los autos N. de N., R. c/N., S. s/alimentos en trmite ante este Juzgado y Secretara. 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) A la empresa de aviacin D.D. con domicilio en la calle ........................ a efectos de que informe: 1. Si el demandado don S.N. viaj a Francia en el ao ......... presumiblemente en el mes de junio. 2. En su caso, fecha de regreso al pas. 3. Si en dichos vuelos figuraba como pasajera doa F.G. y, en caso afirmativo, se informe cmo y/o quin abon su pasaje. b) A la Direccin General de Migraciones a efectos de informar si en el ao .......aproximadamente en el mes de junio se registr la salida del pas de don S.N. y de doa F.G. y, en caso afirmativo, destino y regreso al pas. c) Al Hotel ............................sito en la Rue ......de la ciudad de Pars, Repblica de Francia, para que informe si en el ao ....., aprximadamente en el mes de junio se registraron don S.N. y doa F.G. y, en su caso, el nmero de habitacin que ocuparon. d) Al administrador del Consorcio de la calle............................... de la Capital para que informe quines ocupan el departamento B del ..... piso; desde cundo y en qu carcter en cuanto a la ocupacin y a su vinculacin personal. 3. Testimonial Se designe audiencia y se cite a prestar declaracin a las siguientes personas: 1 . ........................... . mdico, domiciliado en la calle ............................. 2. .......... .. ................ empleado, con domicilio en la calle ......................... etctera. (El art. 430 del Cd. de Proc., limita a ocho el nmero de testigos sin perjuicio de lo dispuesto con relacin a la recepcin de otros testimonios). Atento a que los testigos designados con los nmeros 2 y 4 viven en la ciudad de Baha Blanca, provincia de Buenos Aires, pido se libre oficio en los trminos de la ley 22.172 para que preste declaracin ante el Tribunal de su domicilio (art. 453 del Cd. de Proc.). Con respecto al testigo indicado con el nmero 5 quien se desempea como juez a cargo del Juzgado Comercial N ......de la Capital (ver la lista de personas que pueden declarar por oficio en el art. 4Q de la Acordada de la Corte Suprema de la Nacin del 20/12/67) solicito que preste declaracin por oficio (art. 455 del Cd. de Proc.). Acompao los respectivos pliegos para que se ponga a disposicin de la contraparte (arts. 453 y 455 del Cd. citado) y autorizo al Dr. ..... . .................... . .......... . ....... y/o al Dr.................................... para todo trmite.
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4. Absolucin de posiciones Se cite al demandado a absolver posiciones, de conformidad con lo preceptuado en el art. 232 del Cd. Civil. (En los juicios de separacin personal o divorcio vincular no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo que sea para admitir la separacin de hecho, sin voluntad de unirse por ms de dos o tres aos, respectivamente.) 5. Pericial informe sobre los siguientes puntos: 1. Se constituya en la Empresa ..............y examine si los libros son llevados en legal forma. 2. Cargo que ocupa el demandado, antigedad, retribuciones del ltimo ao por todo concepto. 3. Si el emplazado es titular de acciones y/o si ha efectuado aportes a la sociedad; en su caso, indicar nmero, bienes, valores, etc. 4. Cualquier otro punto que contribuya a precisar el patrimonio del demandado. III. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al derecho de la parte actora. 2. En su oportunidad se provean las mismas librndose los oficios pedidos; fijndose las audiencias para recibir las declaraciones testimoniales salvo los testigos domiciliados fuera de jurisdiccin y de quin declarar por oficio (y las posiciones del demandado) y se designe perito contador nico de oficio. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
a) Contable. Se designe perito contador nico de oficio a efectos de que
9. DEMANDA DE SEPABACION PERSONAL (Divorcio vincular) POR SEPABACION DE HECHO (Conjunta)
Sr. Juez N.N., con domicilio real en ..............................con el patrocinio del Dr. constituyendo ambos domicilio procesal en .................. . y XX con domicilio real en ..........................con el patrocinio del Dr . ......................... constituyendo ambos domicilio procesal en ........ . ........................ a V.S. decimos:
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1. OBJETO Venimos a solicitar en forma conjunta nuestra separacin personal (o divorcio vincular) por la causal objetiva del art. 204 del Cd. Civil (o art. 214, inc. 2, del Cd. Civil). II. FUNDAMENTO Como lo acreditamos con la partida respectiva (Doc. <A) celebramos matrimonio el .....de ...........................de .....segn Acta N ......Tomo.... Ao .....del Registro de Estado Civil de la Capital Federal y desde el de ......................de .... nos encontramos separados de hecho sin voluntad de unirnos, es decir que han transcurrido ms de dos aos (ms de tres aos) desde dicha separacin. III. HIJOS De nuestra unin nacieron dos hijos: A.A. a la fecha mayor de edad y B.B. el... de ..........................de ......segn partida de nacimiento que agregamos (Doc. B). Con respecto al menor acordamos que se otorgue la tenencia a la madre sin perjuicio de un rgimen amplio de visitas a favor del padre rgimen que tendr en cuenta la actividad escolar y deportiva del menor y de los alimentos a favor de ste que las partes han arreglado y solucionarn, en su caso en forma privada. IV. SOCIEDAD CONYUGAL Los bienes que forman esta sociedad se adjudicarn en la siguiente forma: a) el departamento N ..., letra .... del ... piso de la finca de la calle ............ . ..................... N ............de la Capital, junto con los muebles que lo integran, a favor de la esposa y b) el automvil marca .................modelo ...............ao .... chapa patente N .............. a favor del marido. V. COMPETENCIA V.S. es competente para entender en esta causa pues nuestro ltimo domicilio conyugal en el cual sigue viviendo la esposa con los hijos est situado en la Capital Federal (art. 227 del Cd. Civil). VI. DERECHO Fundamos nuestro derecho sobre lo establecido en los arts. 204, 206 y conos, del Cd. Civil. (En caso de divorcio vincular: arts. 214, inc. 2 que remite al art. 204; 217 y conos. del Cd. Civil.) VII. PETITORIO En mrito de lo expuesto, a V.S. solicitamos: 1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituidos los domicilios procesales. 2. Se agreguen las partidas acompaadas.
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3. Se dicte previa vista Fiscal sentencia de separacin personal (o divorcio vincular) de acuerdo con la causal del art. 204 del Cd. Civil, con la consiguiente disolucin de la sociedad conyugal (En caso de divorcio vincular, art. 214, inc. 2.) 4. Se otorgue previa vista Pupilar la tenencia del menor a la madre y se tenga presente lo expuesto sobre alimentos y rgimen de visitas. S. Firme e inscripta la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, se homologue previa vista al Sr. Representante del Fisco el convenio sobre adjudicacin de bienes, librndose oportunamente los oficios a los Registros de la Propiedad (Inmueble y de Automotores) respectivos. 6. Se declaren las costas por el orden causado. Proveer de oonfomidad SERA JUSTICIA
10. DEMANDA POR SEPARACION PERSONAL (Presentacin conjunta)
Sr. Juez: N.N., por propio derecho, con domicilio real en la calle ............................... de la Capital Federal, constituyendo el domicilio procesal en la calle ................................de esta Capital, juntamente con el letrado patrocinante Dr. ... ....................................... ... .... y XX, tambin por propio derecho, con domicilio real en la calle........................................ de la Capital, constituyendo domicilio procesal en la calle ........................... de esta Capital, juntamente con el letrado patrocinante, Dr................... a V.S. respetuosamente decimos: 1. OBJETO De comn acuerdo venimos a promover juicio de separacin personal basados sobre las prescripciones de los arts. 205 y 236 del Cdigo Civil (con las modificaciones de la ley 23.515). II. FUNDAMENTOS Fundamos nuestro pedido sobre la existencia de causas graves que han tornado moralmente imposible la vida en comn, causas que oportunamente sern expuestas a V.S. Como lo acreditamos con la partida de matrimonio del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, hemos contrado enlace el .... de .........................de .....segn acta N .... Tomo .... del ao .......(Doc. "A"); es decir hace ms de dos aos.
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III. ALIMENTOS Las partes no disponen rgimen alguno de alimentos entre s, pues ambos tienen capacidad laboral y pueden desempearse en forma normal para procurar su subsistencia en cada caso; por otra parte, durante la unin no han nacido hijos. IV. SOCIEDAD CONYUGAL En el transcurso del matrimonio, no efectuamos la adquisicin de bienes materiales de importancia, y hemos llegado a un acuerdo sobre la divisin de los muebles y artefactos del hogar. V. COMPETENCIA V.S. es competente para entender en estas actuaciones en virtud de que nuestro ltimo domicilio conyugal fue en la calle ...................................... de la Capital Federal (art. 227 del Cd. Civil). VI. PETITORIO Por lo expuesto, a V.S. solicitamos: 1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituidos los domicilios procesales. 2. Se agregue la partida de matrimonio. 3. Se designen las audiencias que prescribe el art. 236 del Cdigo Civil (modif. por la ley 23.515). 4. Oportunamente previa vista al Sr. Agente Fiscal se decrete la separacin personal de conforiiidad con lo expuesto y se declare la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1306 del Cd. Civil). Con costas por su orden. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
11. SOLICITAN DIVORCIO VINCULAR (Presentacin conjunta)
Sr. Juez N.N., por derecho propio, con domicilio real en ................................. Capital, con el patrocinio letrado de la Dra................................ constituyendo ambas domicilio procesal en ............................................ y X.X., por derecho propio, con domicilio real ..................................... en Capital, con el patrocinio letrado del Dr.............................. constituyendo ambos domicilio procesal en ........................................... a V.S. nos presentamos y decimos:
CAP. V SEPA RACION PERSONAL YDIVORCIO VINCULAR 1. OBJETO
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De comn acuerdo venimos a promover juicio de divorcio vincular basados sobre las prescripciones de los arts. 215 y 236 del Cd. Civil (modif. ley 23.515). II. FUNDAMENTOS Fundamos nuestro pedido sobre la existencia de causas graves que han tornado moralmente imposible la vida en comn, causas que oportunamente sern expuestas a V.S. Como lo acreditamos con la partida de matrimonio del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (Doc. (A)) hemos contrado enlace el de ....................de ........en la Capital Federal, segn Acta N ... Tomo del ao .... es decir hace ms de tres aos. III. HIJOS De nuestra unin nacieron A.A. el.... de ...............................de ........y B.B. el ... de .............................de .....segn partidas que agregamos (Doc. B y C), ambos an menores de edad. Con respecto a ellos hemos acordado: a) Tenencia. A favor de la madre. b) Visitas. A favor del padre quien los retirar de su domicilio y los reintegrar a ste los das mircoles de 17 hs. a 20 hs. y los sbados y domingos en forma alternada de 10 hs. a 21 hs. c) Alimentos. El padre pasar a favor de los hijos menores la suma de $ ...............por adelantado del 111 al 5 de cada mes, reajustables mensualmente sugn ndice oficial de costo de vida, suma que abonar directamente a la Sra................................................................... bajo recibo o bien lo depositar en la cuenta de caja de ahorro de la que aqulla es titular (N ............... . ....... ) en el Banco ................................ Sucursal N ...... IV. SOCIEDAD CONYUGAL Los bienes de la sociedad conyugal se adjudicarn en la siguiente forma: a) Inmueble de la Capital Federal, calle ............ . ....................... N ..... piso ....... dep. . . ... a favor de la esposa. b) Inmueble en la ciudad de ...................Partido de ..................... Provincia de ..................................calle ....................... .. .......... N ..... a favor del marido. e) Automotor marca ..................................modelo ............................... ao ..........chapa patente N ......................de la Capital Federal, a favor del marido. d) Bienes muebles que forman el ajuar del inmueble indicado en el apartado a) a favor de la esposa. e) Bienes muebles que forman el ajuar del inmueble indicado en el apartado b) a favor del esposo. f) Cien acciones nmeros ............................................clase .................
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(datos pertinentes) de la Sociedad ........................................................ a favor del marido, a cuyo nombre se encuentran sin perjuicio del carcter ganancial de las mismas. V. COMPETENCIA V.S. es competente para entender en estas actuaciones en virtud de que nuestro ltimo domicilio conyugal fue en la calle ....................................... N .......de la Capital Federal (art. 227 del Cd. Civil). VI. PETITORIO En mrito de lo expuesto, a V.S. solicitamos: 1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituidos los domicilios procesales. 2. Se agregue la documentacin acompaada. 3. Se designen las audiencias establecidas en el art. 236 del Cd. Civil. 4. Se decrete el divorcio vincular previa las vistas Pupilar y Fiscal con los efectos establecidos en los arts. 217 y 218 del Cd. Civil; se otorgue a la madre la tenencia de los hijos menores, se homologue lo acordado sobre rgimen de visitas y alimentos y se declare disuelta la sociedad conyugal (art. 1306 del Cd. Civil). Con costas por su orden. 5. Oportunamente y previa vista del Sr. Representante del Fisco, se homologue el acuerdo sobre liquidacin de la sociedad conyugal (adjudicacin de bienes). Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
12. SOLICITA CONVERSION DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO (Separacin) EN DIVORCIO VINCULAR (Peticin unilateral)
Sr. Juez N.N., con domicilio real en .....................................con el patrocinio del Dr . ........... . .............................. constituyendo ambos domicilio procesal en .....................................................en autos N.N. y X.X. s/divorcio art. 67 bis ley 2.393 a V.S. digo: I. Que en estas actuaciones se ha dictado a fs. ....... el .......de ....................de ..........sentencia de divorcio en los trminos del art. 67 bis, ley 2.393 entonces vigente, sentencia que fue inscripta en el Registro Civil respectivo segn constancia de fs...........
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II. Que ha transcurrido el plazo exigido en el art. 8 (primer prrafo) de la ley 23.515, motivo por el cual solicito se convierta el divorcio en divorcio vincular con los efectos establecidos en los arts. 217, 218 y 3574 del Cd. Civil, previa notificacin de la otra parte cuyo domicilio real actual denuncio en la calle .............................................................................. III. Que firme la conversin se oficie al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de la anotacin pertinente en el acta matrimonial. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
13. SOLICITAN CONVERSION DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO (Separacin) EN DIVORCIO VINCULAR (Peticin de ambos cnyuges)
Sr. Juez: N.N., con domicilio real actual en ......................................................... y con el domicilio Procesal ya constituido junto con el letrado patrocinante Dr . .............................. y XX con domicilio real ya denunciado y constituyendo nuevo domicilio procesal junto con el letrado patrocinante Dr. ................................... . ...... en la calle .......................................... en autos N.N. y X.X. s/divoroio por presentacin conjunta, art. 67 bis, ley 2.393, a V.S. decimos: I. Que en estas actuaciones se ha dictado fs.....- el ... de .....................de .... sentencia de divorcio en los trminos del art. 67 bis de la ley 2.393 entonces vigente, sentencia que fue inscripta en el Registro Civil respectivo, segn constancia de fs...... II. Que ha transcurrido el plazo exigido en el art. 8 (primer prrafo) de la ley 23.515, motivo por el cual solicitamos se convierta el divorcio en divorcio vincular con los efectos establecidos en los arts. 217, 218 y 3574 del Cd. Civil. III. Que notificada y firme la conversin se oficie al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de la anotacin pertinente en el acta matrimonial. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
Captulo VI
Efectos patrimoniales del matrimonio
A) LA SOCIEDAD CONYUGAL
Lectura: Datos histricos y de derecho comparado sobre las relaciones patrimoniales de los cnyuges. Derecho Romano. Antiguo Derecho Germnico.
GANGI
La historia del derecho y las modernas legislaciones nos presentan varios tipos de regmenes patrimoniales del matrimonio. En derecho romano la mujer no estaba jurdicamente obligada a llevar bienes al marido para contribuir al mantenimiento de la familia. No obstante, si tena bienes y el matrimonio se conclua cum manu, estos bienes pasaban a propiedad del marido dotis nomine. Pero estaba muy difundido en todo caso desde los tiempos ms antiguos la institucin de la dote. El dotar a la hija o la hermana constitua para el padre o para los hermanos una obligacin moral o de honor y la costumbre obligaba tambin a los clientes a dotar a las hijas de sus patronos. Con JUSTINIANO, ms tarde, la obligacin moral fue elevada para el padre y, en casos excepcionales, para la madre, a obligacin jurdica. Originariamente los bienes constituidos en dote pasaban a propiedad del marido, pero ste estaba obligado a restituirlos en caso de disolucin del matrimonio, y tal obligacin era asegurada primero mediante la prestacin de la cautio re uxoride, de la que surga para el constituyente una actio ex estipulatu, y posteriormente mediante la actio re uxoriae. Despus gradualmente la dote termin por ser considerada como un patrimonio de la mujer, y la propiedad del marido se redujo a una mera ficcin, ya que l en realidad slo tena un derecho de usufructo. Fuera de la dote, adems, la mujer poda tambin tener bienes que le eran generalmente asignados con ocasin del matrimonio para disponer a su voluntad y que permanecan en su propiedad. Estos bienes extradotales fueron despus designados como bienes parafernales. A veces estos bienes eran consignados al marido con el encargo de administrarlos y de dar cuenta de ellos. Pero, posteriormente, en el tardo perodo postclsico, estos bienes se consideraron como destinados tambin a contribuir al sustento de la familia y, por tanto, la obligacin del rendimiento de cuentas lleg a cesar, y el rgimen de los mismos fue asimilado al de la dote. Junto a la dote, adems en el derecho postclsico surgi otra institucin: la de la donatio ante nuptias, que consista en una
88 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

donacin de notable valor econmico que el esposo haca a la esposa en vista del futuro matrimonio. JUSTINIANO permiti, adems, que esta donacin pudiese ser aumentada o tambin ser hecha ex novo durante el matrimonio, en cuyo caso ella tomaba el nombre de donatio propter nuptias, y termin siendo modelada sobre la dote y constituyendo una contradote, o sea una dote aportada por el marido a la mujer. En el antiguo derecho germnico no era la mujer la que aportaba bienes al marido con ocasin del matrimonio, sino que era el marido el que asignaba bienes a la mujer. Tales asignaciones estaban constituidas por el mefio, llamado tambin meta, y por los francos, dos, y por el morgen gabe. El mefio era originariamente el precio pagado en caballos y armas por el esposo al mundoaldo por la concesin de la mujer o del mundio; pero ms tarde lleg a ser una asignacin del esposo a la esposa a ttulo de donacin, constituido por esclavos, dinero y tierras, correspondiente casi a la donatio ante nuptias del derecho romano y que pasaba a la propiedad de la mujer, la cual, al quedar viuda, poda reclamarla de los herederos del marido. Esta asignacin por una ley de LIUTPRANDO no poda sobrepasar el valor de 400 slidos para los oficiales pblicos y de 300 para los arimannos. El morgen gabe, o donacin de la maana, por el contrario, era una donacin hecha en presencia de los parientes y de los amigos del esposo a la esposa la maana siguiente a la primera noche nupcial, y constitua como el premium virginitatis. Consista originariamente en muebles u objetos de uso o de adorno femenino, pero ms tarde pudo ser constituido por bienes inmuebles y por una ley de LIUTPRANDO no poda superar la cuarta parte de los bienes del marido. Andando el tiempo el morgen gabe lleg a ser la asignacin marital ms importante y absorbi el mefio, constituy una propiedad de la mujer y en el derecho longobardo fue designado como quarta por estar constituido normalmente por la cuarta parte de los bienes del marido, mientras en el derecho franco se llam tertia, por estar constituido por la tercera parte de todos los bienes del marido. En el derecho longobardo, junto a estas asignaciones maritales exista otra hecha a la mujer sobre los bienes paternos, llamada faderfio, que originariamente tuvo carcter de donaciones y estaba constituida por bienes muebles y por el ajuar y posteriormente pudo a su vez comprender bienes inmuebles, se mensur sobre el patrimonio familiar y constituy la cuota hereditaria de la mujer sobre los bienes paternos y maternos, y sobre la cual nada poda pretender ya ella. El faderfio termin siendo tratado con los principios de la dote y fue considerado propiedad de la mujer y de goce y administracin del marido. Entre los pueblos vencidos continuaron despus teniendo vigor la institucin de la dote y el de la donatio propter nuptas, y en el derecho vulgar sobre la base de los antiguos pactos de lucranda donatione o de lucranda dote se desenvolvi la institucin del antef acto o contradote (antifactum, contra -factum, contrapactum), que consista en la atribucin hecha por el marido a la mujer para el caso de que quedase viuda y sin hijos, de un lucro sobre los bienes del marido igual a la mitad de la dote llevada
CAP. VI- EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

por la mujer, pero correspondientemente a un lucro idntico sobre la dote a favor del marido, para el caso inverso. Despus, en algunos lugares que permanecieron ms tiempo bajo la dominacin bizantina, como, por ejemplo, en Sicilia y en Cerdea, donde no haba sido introducido el uso de las asignaciones de origen germnico, por la prctica constante de hacer corresponder a la dote la asignacin marital y de establecer los cnyuges en el acto de las nupcias, a pesar de las prohibiciones legales, el pacto de sucesin recproca, se desenvolvi la institucin de la comunidad universal de bienes, por la que todos los bienes de los dos cnyuges, anteriores y posteriores al matrimonio, iban a formar una masa comn, la cual corresponda por cuotas ideales a cada uno de los dos cnyuges, y a los hijos, a cada uno por un tercio. En Piamonte, por el contrario, no estaba admitida la comunidad universal de bienes, sino slo la de las adquisiciones. Esta institucin de la comunidad de bienes exista, por lo dems, tambin en el derecho medieval alemn en algunas regiones, en las cuales precisamente a continuacin del matrimonio se constitua o una comunidad universal de bienes de los esposos con derecho de goce y de administracin y amplio poder de disposicin a favor del marido o bien una comunidad de slo bienes muebles, o una comunidad de los frutos y de las adquisiciones, y estas varias especies de comunidad existan tambin en las regiones francesas de derecho consuetudinario. GANGI, CALGERO, Derecho matrimonial, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, pgs. 259a261.
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36. IDEA INICIAL

La sociedad conyugal es el efecto patrimonial del matrimonio; tiene, en nuestro sistema, carcter de orden pblico; se inicia con el matrimonio, no se disuelve sino por las causales taxativamente expresadas en la ley y los cnyuges no pueden modificar las pautas legales que la regulan. El rgimen de la sociedad conyugal ha estado ligado al problema de la capacidad jurdica de la mujer y, en tal sentido, la ley 17.7 11 ha mejorado la lnea progresista inaugurada por el cdigo y continuada por la ley 11 .357. En la historia del derecho y en el derecho comparado se advierten numerosos sistemas. As, en el matrimonio entre los patricios romanos el patrimonio de la mujer pasaba al marido. Actualmente, en algunos pases, el rgimen es de separacin de bienes (Inglaterra; numerosos estados de los Estados Unidos de Norteamrica) o sea que cada cnyuge es dueo no slo de los bienes que lleva al matrimonio sino, adems, de los que adquiere durante el mismo.
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Otro sistema es el de comunidad universal, en el cual todos los bienes anteriores al matrimonio o posteriores a l se hacen comunes. Las tendencias actuales se inclinan por la separacin de bienes, o por la comunidad de gananciales como el argentino o bien dejan librado al criterio de los cnyuges la forma de establecer las pautas que regularn la sociedad conyugal. En el cdigo francs los esposos pueden elegir uno de los tres sistemas que se establecen: comunidad, de separacin de bienes o de participacin en las ganancias; si al contraer matrimonio no eligen, regir el sistema de comunidad. Sin embargo, despus de dos aos de aplicacin del rgimen convencional o legal, los cnyuges podrn decidir, en inters de la familia, modificarlo o cambiarlo ntegramente, por medio de un acto notarial, que deber ser homologado por el tribunal de su domicilio. En Italia existen tres sistemas: comunidad legal, comunidad convencional y separacin de bienes. A falta de convencin rige el primero de ellos; el sistema adoptado se puede cambiar en cualquier tiempo, previa autorizacin judicial.
37. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

a) Criterio
Se ha dicho ut supra que la sociedad conyugal es el efecto patrimonial del matrimonio. Cabe agregar ahora que, por su naturaleza jurdica, debe ser incluida en la categora de la comunidad relativa de gananciales: relativa porque slo entran en la comunidad los bienes adquiridos durante el matrimonio siempre que no sean por ttulo propio y de gananciales porque al momento de su disolucin aquellos bienes se dividirn por partes iguales entre los cnyuges sin importar cul de ellos los adquiri. Sin embargo, no ha faltado algn autor que sostuvo que la sociedad conyugal es una forma de sociedad civil; o bien una sociedad civil de naturaleza peculiar que carece de personera jurdica; o que es una persona jurdica o un sujeto de derecho; o un conjunto de bienes afectados a los intereses comunes del matrimonio.
b) Aplicacin de las reglas de la sociedad civil

Corresponde advertir que, a pesar de lo dicho, el art. 1262 del cdigo establece que "la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de
CAP. Vi- EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
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sociedad, en cuanto no se opongan a lo que est expresamente determinado en este ttulo". Si bien esta norma significa la aplicacin subsidiaria de las disposiciones que regulan el contrato de sociedad, como han sostenido muchos autores, su inclusin ha implicado un error dada la distinta naturaleza de la sociedad conyugal y la del contrato indicado a punto tal que el artculo mencionado carece de vigencia. As, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires expres que siendo la sociedad conyugal un rgimen legal y de orden pblico no pueden serle aplicadas las normas supletorias e interpretativas de la voluntad de las partes que rigen las sociedades civiles.
38. EL REGIMEN LEGAL ARGENTINO
a) Naturaleza: remisin
Ya se ha estudiado la naturaleza del rgimen argentino; corresponde recordar que se trata de una comunidad relativa de gananciales, naturaleza que no ha sido modificada por la ley 17.711 la que ha reformado el sistema de administracin y disposicin de bienes.
b) Metodologa
La inclusin de la sociedad conyugal dentro de los contratos (Libro II, Seccin III, Ttulo II, arts. 1217 a 1322) no resulta feliz, atento los argumentos que se han sostenido en el sentido de que no es un contrato, sino el efecto patrimonial del matrimonio y los cnyuges no pueden modificar el rgimen legal. El tema de la sociedad conyugal se trata en ocho captulos, a saber: 1. De las convenciones matrimoniales. 2. De las donaciones a la mujer. 3. De la dote de la mujer. 4. Principio de la sociedad, capital de los cnyuges y haber de la sociedad. 5. Cargas de la sociedad. 6. Administracin de la sociedad. 7. De la disolucin de la sociedad. 8. De la restitucin de los bienes dotales.
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39. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

a) Nocin
Sin perjuicio de que el rgimen de bienes es legal y forzoso y que los cnyuges no pueden modificarlo, la ley autoriza algunas convenciones cuya validez depender de que el matrimonio se efecte taxativamente establecidas. Como bien lo seala SORDA, "estos pactos no han entrado en nuestras costumbres ya que ha repugnado al espritu del pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el matrimonio"; y ya el autor del cdigo deca en la extensa nota al Ttulo de la sociedad conyugal que no se haban visto contratos de matrimonio en el pas a pesar de que las leyes espaolas lo permitan.
b) Contenido de la convencin
Por el art. 1217 del cdigo reformado por la ley 17.71 1los esposos pueden hacer antes de la celebracin del matrimonio convenciones que tengan nicamente los siguientes objetos: 1. La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. 2. Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa. Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el cdigo admita tambin: la reserva a la mujer del derecho de administrar algn bien raz de los que llevara al matrimonio o que adquiriera despus por ttulo propio y las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento. La supresin del primero de estos supuestos se explica porque la reforma de la ley 17.711 autoriza ahora a la mujer a administrar y disponer de los bienes propios que lleva al matrimonio o que luego adquiere a ttulo ganancial con su trabajo personal o por cualquier otra causa legtima. El segundo supuesto tambin derogado significaba una excepcin infundada a la prohibicin de pactos sobre herencias futuras legislada en el art. 1175 del cdigo. La reforma ha suprimido tal supuesto tambin se suprima en el anteproyecto ftslLorlI y en el proyecto de 1936 atento a que, por otra parte, los esposos se heredan recprocamente.
e) Caracteres de la convencin matrimonial

La convencin matrimonial slo puede ser hecha antes de la celebracin de las nupcias y no puede ser alterada o modificada; a su vez, la efectuada despus de la celebracin del matrimonio ser nula (art. 1219), lo mismo que
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la realizada por personas que tengan impedimentos para casarse aunque el impedimento cesare y se celebrase el matrimonio (art. 1221. derogado por la ley 23.515). Las convenciones deben hacerse en escritura pblica si el valor de los bienes pasara de mil pesos o si se constituyeren derechos sobre bienes races (art. 1223). Por el art. 163 (t.o. ley 23.515) las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley de ubicacin de los bienes; el cambio de domicilio no altera la ley aplicable en cuanto a los bienes ya sean adquiridos antes del cambio o despus de ste. Esta norma sigue lo expresado en los arts. 16 y 17 del Tratado de Montevideo (1940) que aplica el sistema de unidad, en contraposicin con el sistema de pluralidad en el cual el lugar donde se encuentran los bienes determina la ley aplicable (as era lo establecido con el art. 62 de la ley 2.393). No entraran, por ejemplo, en el sistema de unidad del art. 163 el rgimen de registro de dominio oponible a terceros o las caractersticas del titulo para la constitucin de un derecho real. El nuevo rgimen del art. 163 ha implicado la derogacin del art. 1220 (art. 92 de la ley 23.515).
40. LAS DONACIONES A LA MUJER

La convencin matrimonial puede contener las donaciones que el esposo hiciere a la esposa (art. 1217. inc. 3), las que se regirn por las disposiciones que, sobre el contrato de donacin, legisla el Cdigo y slo tendrn efecto si el matrimonio se celebra y no fuere anulado (art. 1238) salvo lo dispuesto en este caso a favor de la cnyuge de buena fe. En cuanto a las donaciones hechas al cnyuge de buena fe o mala fe, anulado el matrimonio putativo, se estar a lo dispuesto en los arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2 (art. 1239): el cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que hizo al de mala fe (art. 222, inc. 2) y en caso de mala fe de ambos se proceder con respecto a los bienes como en el caso de disolucin de sociedad, quedando sin efecto las convenciones matrimoniales (art. 223, inc. 2). En cambio, la esposa no podr hacer donacin alguna al esposo ni renuncia de ningn derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal (art. 1231). En el caso de donacin a favor de la mujer, la convencin debe ser hecha por escritura pblica (art. 1184. inc. 4).
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La donacin es irrevocable (art. 1236) salvo en caso de separacin personal o divorcio vincular en los que el marido inocente podr revocar las donaciones hechas a la mujer (arts. 212 y 217); en el supuesto de que el donante sobreviviera a la donataria y sta no tuviera hijos legtimos de su matrimonio o de otro anterior, podr revocarse la donacin; pero si no se la revoca en vida o por testamento, la donacin pasar a los herederos de la donataria (art. 1234). Por otra parte, la donacin est comprendida dentro de los principios de la inoficiosidad, es decir, que es nula en la parte que exceda la porcin disponible y afectando de ese modo la legtima de los herederos forzosos (arts. 1232, 1830, 1831). Sobre esta cuestin se volver al estudiar el tema respectivo del derecho sucesorio. rinalmente, este tipo de donacin no necesita para su validez de la aceptacin de la donataria (art. 1235) punto en el cual el sistema se aparta de lo legislado en materia de donacin en general donde se exige la aceptacin expresa o tcita del donatario (art. 1792).
41. LA DOTE DE LA MUJER

a) Criterio del cdigo
Segn el art. 1243 la dote de la mujer la forman todos los bienes que lleva al matrimonio y los que durante l adquiere por herencia, legado o donacin. Como bien seala BORDA la palabra est tomada en su sentido ms amplio, es decir, los bienes propios de la mujer y regulados ahora, despus de la reforma de la ley 17.711, por idntico rgimen como los bienes propios del marido. O sea, que la palabra dote ha perdido actualidad y cado en total desuso si bien su inclusin se explicaba en el cdigo cuando el marido era el administrador de los bienes de la mujer salvo los derechos que sta se hubiera reservado con relacin a algn bien raz (art. 1217. inc. 2, derogado por ley 17.711).
b) Acepcin histrica
1n su sentido original o histrico, la dote signific el bien o los bienes que la mujer, o su padre o un tercero entregaba al marido al momento de celebrarse el matrimonio para que ste los administrara y a efectos de contribuir a la satisfaccin de las necesidades familiares, debiendo, casi siempre, restituirla en caso de que se produjera el divorcio.
CAP. VI - EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
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La institucin es de origen romano y ha tenido muchos matices a travs de la Repblica y del Imperio hasta que en la poca del emperador JUSTINIANO (527;565) se estableci que el marido no la poda enajenar ni gravar ya que deba restituirla existiendo una hipoteca legal sobre todos los bienes de aqul a efectos de garantizar aquella devolucin.
c) Sentido actual
La reforma introducida por la ley 17.711 en cuanto a la igualdad jurdica del marido y de la mujer y el derecho de sta para administrar y disponer de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo (art. 1276, primera parte) ha dejado prcticamente sin vigencia las disposiciones del cdigo relativas a la dote de la mujer, sin perjuicio de la accin personal a favor de sta por lo que el marido le adeudare a la liquidacin de la sociedad conyugal (art. 1259) pudiendo probar su crdito por todos los medios posibles con excepcin de la confesin del marido en el supuesto de que concurran otros acreedores (art. 1260).
42. PRINCIPIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Siendo la sociedad conyugal el efecto patrimonial del matrimonio y estando sometida a un rgimen legal de orden pblico, la misma se inicia con la celebracin del matrimonio (art. 1261). Consecuentemente con este criterio, el mismo artculo establece que los cnyuges no pueden estipular que se inicie antes del matrimonio o despus de su realizacin.
B) BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

43. CAPITAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
En el sistema del Cdigo Civil existan tres masas de bienes: a) los bienes propios del marido; b) los bienes propios de la mujer, y c) los bienes gananciales. La ley 11.357 cre, dentro de los gananciales, la categora de los reservados a la mujer productos de su profesin, oficio, empleo, comercio o industria honestos cuya administracin y disposicin ejerca libremente.
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Con la reforma introducida por la ley 17.711 la sociedad conyugal se integra con cuatro masas de bienes: a) los propios del marido; b) los propios de la mujer; c) los gananciales que adquiere el marido con su trabajo personal o cualquier otro ttulo legtimo, y d) los gananciales que adquiere la mujer por el mismo modo. Los artculos del cdigo que, como el 1263, hacen referencia a la dote de la mujer deben interpretarse a la luz de la reforma de la ley 17.711 y de acuerdo con las masas preindicadas.
44. BIENES PROPIOS

a) Concepto general
Los bienes propios son los bienes que cada cnyuge lleva al matrimonio o que adquiere despus por herencia, legado o donacin.
b) Enumeracin
1. Bienes que cada cnyuge lleva al matrimonio o que adquiere despus por herencia, legado o donacin Si no se ha realizado convencin matrimonial a efectos de indicar los bienes que cada uno lleva al matrimonio (art. 1217, inc. 1) cada cnyuge debe probar cules eran los bienes muebles o inmuebles que llev al matrimonio o que adquiri despus por va de herencia, legado o donacin; si no lo probare dichos bienes pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales (art. 127 1). Si por va de donacin o testamentaria, un tercero deja un bien conjuntamente a marido y mujer con designacin de parte determinada, el bien pertenece como propio a cada cnyuge an en la hiptesis en que no se designara parte en cuyo caso se entiende hecha la donacin o el legado por partes iguales y siempre con el carcter de propio (art. 1264), salvo que el donante o el testador le atribuya expresamente el carcter de ganancial. Si las donaciones fueran onerosas y el cargo se cumple con bienes de la sociedad conyugal, tienen la calidad de propia una vez que se hayan deducido el importe del cargo, de acuerdo con lo establecido por el art. 1265. Los regalos que los esposos se hicieren antes de la celebracin del matrimonio tienen el carcter de propios y los que se efecten una vez casados revisten la calidad de gananciales, sin perjuicio del uso exclusivo o personalsimo que puede hacer el obsequiado.
CAP. VI
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
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2. Bienes sometidos al principio de subrogacin real
El art. 1266 expresa que los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, tiene el carcter de propio. Se ha operado un cambio real, al sustituir un bien por otro, pero como el primero tena la calidad de propio, dicha calidad acompaa al nuevo bien; del mismo modo si el dinero con que se adquiere el bien es propio, de igual naturaleza ser el bien comprado con dicho dinero. La jurisprudencia ha dicho que el sentido de la ley sobre este punto consiste en que el capital propio de cada cnyuge conserve tal carcter a pesar de todos los cambios. Por aplicacin extensiva del art. 1266 y de conformidad con el principio sealado es tambin propio el dinero originado por la venta de un bien propio; las indemnizaciones por los daos ocasionados en un bien propio; la indemnizacin que se recibe por expropiacin de un inmueble propio; las cras de animales que sustituyen a los muertos o vendidos ya que aquellos que sobrepasen el nmero aportado en carcter de propio, son gananciales, el bien adquirido en su mayor parte con dinero propio, sin perjuicio del crdito a favor de la sociedad conyugal por la diferencia.
3. Mejoras
Segn el mismo art. 1266 la mejora efectuada sobre un bien propio sigue la naturaleza del principal, es decir, que es propia; sin embargo, si la mejora se hubiera efectuado con dinero ganancial o del otro cnyuge, el carcter sigue siendo propio pero habr un crdito a favor de la sociedad o del otro, fijndose el valor de la mejora al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, salvo que se hubiera vendido antes, en cuyo caso se tomar el valor en funcin de dicho acto. Tambin y con mayor fundamento la mejora que beneficia el valor de un bien propio por el transcurso del tiempo, es propia. Asimismo (art. 1266), tiene el carcter de propio el aumento material que acrece al bien propio de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo por aluvin, plantacin o cualquier otra causa, quedando comprendidas, por lo tanto, la edificacin y adjuncin (art. 2594), sin perjuicio, en este ltimo caso, del crdito a favor del otro cnyuge o del tercero.
4. Adquisicin de bienes por causa anterior al matrimonio 1) Principio general

La disposicin del art. 1267 que legisla sobre el punto es coherente con el sistema general; en tal sentido el origen o la causa de adquisicin predomina sobre el momento y, por supuesto, si el bien se adquiri con fondos propios de uno de los cnyuges revestir idntico carcter. De este modo, expresa el art. 1267: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges".
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2) Otros supuestos
No pertenecen a la sociedad conyugal los bienes que antes del matrimonio posea alguno de los cnyuges por ttulo vicioso pero cuyo vicio se hubiese purgado por cualquier remedio legal, despus de las nupcias (art. 1268). Tampoco corresponden a la sociedad conyugal los bienes de uno de los cnyuges que vuelven a su propiedad por nulidad o resolucin de un contrato o por haberse revocado una donacin (art. 1269) despus de realizado el casamiento, ni el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio, ni los intereses devengados a favor de uno de los cnyuges, antes del matrimonio pero pagados despus (art. 1270). La jurisprudencia ha extendido el principio a otros supuestos: as, los bienes inmuebles adquiridos por prescripcin cuya posesin se inici antes de la celebracin del matrimonio; el inmueble cuyo boleto se firma antes del matrimonio pero que se escritura despus, etc. En estos casos el bien adquirido tiene, tambin, la calidad de propio (').
5. Derechos intelectuales
Con la ley 17.711 se da solucin al problema de los derechos intelectuales, cuya naturaleza haba dado margen para la discusin doctrinaria. La ltima parte del art. 1272 expresa: "Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios del autor o inventor pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial". Se ha sostenido que el derecho de autor es mucho ms que un capital; es la personalidad del autor, su pensamiento y su creacin (BILoNl). De este modo, de acuerdo con los principios de la materia, el producto de la venta de ia obra ser tambin bien propio; o lo que se adquiera con dicho producido. En cambio, lo que la obra devengue cobro peridico por la ejecucin de una obra musical o por la exposicin de un cuadro, por ejemplo durante el matrimonio, es de naturaleza ganancial.
6. Producto de los bienes propios
Los productos de los bienes propios siguen la naturaleza del principal, es decir, son propios. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin importante, consagrada en el art. 344 del Cdigo de Minera: los productos de las minas propias de cada uno de los cnyuges, son gananciales, es decir, no siguen el principio general ya que pertenecen a la sociedad conyugal.
(1) "Reviste carcter propio la totalidad del bien cuando un cnyuge que tena porciones indivisas de ese carcter adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal" (Plenario Civil, 15/7/92, c.D., tomo 149103),
CAP. VI- EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 7. Otros casos
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La doctrina y algunos casos de jurisprudencia han dado calidad de propio a la indemnizacin que percibe uno de los cnyuges por la reparacin de un dao fsico; la indemnizacin que se recibe por la muerte de un pariente prximo o el seguro por idntica causa. Tambin tienen la naturaleza de propios, las jubilaciones y pensiones; la renta vitalicia constituida por un tercero a favor de uno de los cnyuges y, por supuesto, las condecoraciones, los diplomas y ttulos profesionales; la ropa de uso personal; los recuerdos de familia; los retratos de parientes y los instrumentos de trabajo, salvo que estos ltimos se hubieran adquirido con fondos gananciales.
45. BIENES GANANCIALES

a) Concepto general
Segn el art. 1272 son gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos, adquieren durante el matrimonio por cualquier ttulo que no sea herencia, legado o donacin. Ya se ha dicho que pertenecen a la sociedad como gananciales (art. 1271) los bienes existentes a su disolucin si no se prueba que pertenecan a uno de los cnyuges al momento del matrimonio o que se adquirieron durante el mismo por vas ya indicadas de herencia, legado o donacin, no obstante la calidad de propios atribuidos a algunos bienes a los que se ha hecho referencia (ropa de uso personal, diplomas, retratos de familia, etc.).
b) Enumeracin
Ms all de las pautas generales indicadas, el cdigo enuncia los bienes que revisten el carcter de ganancial.
1. Bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges (art. 1272)
La ley lo considera ganancial sin perjuicio del principio de subrogacin real que consagra el art. 1266 ya que si el bien adquirido a nombre de uno solo de los cnyuges lo es con dinero propio, el bien ser propio y no ganancial. Es importante advertir que la adquisicin a nombre de uno solo de los esposos, no quita el carcter ganancial al bien.
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2. Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas. etc. (art. 1272)
El carcter ganancial de este supuesto tambin se aplica al caso del cnyuge que encuentra un tesoro en predio ajeno. El art. 2556 expresa: "El que halle un tesoro en predio ajeno es dueo de la mitad de l. La otra mitad corresponde al propietario del predio". En la misma forma se resuelve la cuestin si el tesoro fuere encontrado en el predio de uno de los cnyuges: "el tesoro encontrado por el marido o la mujer en predio de uno o de otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio del marido o de la mujer, corresponde a ambos como gananciales" (art. 2560).
3. Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos durnite el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad (art. 1272)
La ley se refiere nicamente a los frutos, no incluyndose los productos. Dentro de los frutos se ejemplifican los intereses de un capital; los alquileres de una finca; las cras del ganado en cuanto excedan el nmero original de los animales propios y no reemplacen a los animales muertos. Con respecto a la hiptesis de un bosque la doctrina distingue entre la tala total que implica la no renovacin de los rboles, en cuyo caso sera producto, y, como bien seala BORDA, la explotacin peridica y renovable de la madera, que constituye un fruto. En el caso de las acciones, los dividendos de aquellas que son propias, revisten el carcter de frutos y, por lo tanto, su naturaleza ser ganancial. En cambio, las nuevas acciones adquiridas por derecho de preferencia por el cnyuge que ya tena acciones propias, sern propias, sin perjuicio del crdito de la sociedad en el supuesto de haberse aportado dinero ganancial.
4. Los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria de ambos cnyuges, o de cada uno de ellos
De acuerdo con BORDA, estos bienes constituyen los gananciales por excelencia. Por otra parte, signific, en un momento en que no era habitual que la mujer trabajara, reconocer el valor de la tarea domstica haciendo del producto del trabajo del marido, un bien ganancial. El principio del origen sigue aplicndose en el supuesto que se adeudaren, por ejemplo, salarios al momento de la celebracin del matrimonio y que se perciban despus: en tal caso, por el principio apuntado, el bien ser propio.
S. Lo que recibiese alguno de los cnyuges por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio
Esta disposicin fue derogada por la ley 11.357 (art. 32, 2, d)) pero tal derogacin qued sin efecto por la ley 17.711, motivo por el cual la norma del cdigo ha recuperado su vigencia.
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6. Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges
En rigor, la mejora pertenece al cnyuge titular de bien propio, pero el valor es ganancial y, como ya se ha dicho, la sociedad conyugal tendr un crdito contra el cnyuge si la mejora es el resultado de una inversin de fondos gananciales.
7. Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas
Si con dinero ganancial se liberan gravmenes de modo tal que dicha liberacin favorezca a uno de los cnyuges, la sociedad tendr un crdito en contra del favorecido, crdito cuya naturaleza ser ganancial.
S. El producido de los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales
Ya se ha hecho referencia a que los derechos intelectuales, las patentes de invencin y los diseos industriales son bienes propios del autor o del inventor pero lo que tales derechos puedan producir son bienes gananciales.
9. Los bienes pendientes de adquisicin al momento de la disolucin de la sociedad conyugal
Segn el texto del art. 1273 "se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante l debieron adquirirse por uno de los cnyuges y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos, o por haberse embargado injustamente su adquisicin o goce". Es el caso del bien que se adquiere por firma de boleto antes de la sentencia de divorcio sentencia que disuelve la sociedad conyugal pero que se escritura despus de ella. Si la causa original de adquisicin era ganancial, el bien ser reputado ganancial una vez escriturado y se repartir como tal en la liquidacin de la sociedad.
10. Las donaciones remuneratorias que se hicieren por servicios que hubiesen dado accin contra el donante (art. 1274, segunda parte)
En rigor, este ejemplo sera una variante del caso 4, ya que lo recibido por donacin a cambio de servicios que son una forma de la profesin o del trabajo es ganancial, como lo es tambin lo percibido por tales conceptos y, adems, por la industria de cada uno de los cnyuges.
11. Otros ejemplos de bienes gananciales
De acuerdo con los principios generales de la materia, son gananciales los bienes adquiridos con el producto de otros bienes de igual naturaleza, en virtud del principio de subrogacin real; asimismo, la mejora de un bien ganancial ser tambin ganancial y las rentas vitalicias que se establecen con fondos gananciales.
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46. LA PRUEBA SOBRE LA NATURALEZA DEL BIEN a) Criterio general

De acuerdo con el art. 1271 ya examinado corresponden a la sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a su disolucin a menos que se pruebe que pertenecan a uno de los cnyuges antes de la celebracin del matrimonio o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin. De este modo, quien pretende la calidad de propio de un bien deber probarlo, pues, en caso contrario, la ley presume que es ganancial.
b) Bienes inmuebles adquiridos con dinero de la mujer

El art. 1246 establece que los bienes races que se compraren con dinero de la mujer, son propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento con el fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura de compra y designndose cmo el dinero pertenece a la mujer. Esta norma era coherente en el sistema del cdigo donde el marido era el administrador legal de la sociedad conyugal y realizaba las operaciones; durante la vigencia de la ley 11.357 se consider tambin vigente la citada norma, sin perjuicio de las reformas introducidas. Despus de la sancin de la ley 17.711 es criterio interpretativo dominante que el articulo de referencia se aplica tanto a la mujer como al marido y ser menester, entonces, la expresin en la escritura traslativa de dominio de que el dinero es propiedad del cnyuge que adquiere y la indicacin de cmo el dinero integra su patrimonio propio. Un plenario de la Cmara Civil (14/7/72, E.D., 43-515) estableci que, despus de la sancin de la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carcter de propio a un inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestacin de que el dinero es de ella, as como la designacin de cmo el dinero le pertenece. Las manifestaciones contenidas en la escritura implican una presuncin juris taritum, es decir una presuncin que admite prueba en contrario. Los terceros interesados y el otro cnyuge pueden impugnar el contenido del acta y demostrar que el origen del dinero no es, en realidad, como sostiene el comprador. Si el otro cnyuge ha estado presente en el acto de escrituracin no podr despus atacarlo, a menos que llegue a su conocimiento, con posterioridad, la falsedad de la manifestacin. La omisin en que se incurra con respecto al origen de los fondos, har presumir que el bien es ganancial, circunstancia que, llegado el caso, admitir prueba demostrativa en contrario.
CAP. VI- EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO c) Extensin de la disposicin del art. 1246
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Si bien es cierto, que el artculo mencionado hace referencia a los bienes inmuebles, se considera en la doctrina que, atento la reforma introducida en el art. 1277, la primera disposicin es extensiva a los bienes muebles "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria", aplicndose a este supuesto todo lo dicho en el pargrafo anterior.
Captulo VII
Administracin, disposicin y cargas de la sociedad conyugal
Lectura: Actos de disposicin de bienes gananciales. Apreciacin general del sistema
BORDA Antes de entrar a analizar en particular los problemas originados en el nuevo rgimen legal, haremos una apreciacin general del sistema valindonos de las crticas de que ha sido objeto. Las ms vehementes han partido de LLAMBAS. Sostiene este autor que sta es una de las ms desfortunadas reformas introducidas por la ley 17.711; que el nuevo sistema reduce a los casados mayores de edad a la condicin de menores emancipados y, por ello, los estudia junto con los incapaces de hecho; que se trata de una 'peregrina idea" a la que se ha llegado para impedir que ante la proximidad de un juicio de divorcio, pueda un esposo enajenar los bienes que l ha adquirido con intencin de defraudar al otro cnyuge; que a fin de resguardar de ese perjuicio a la posible vctima, que tal vez constituye un porcentaje nfimo en el conjunto de esposos normalmente avenidos, se incurre en la demasa de imponer a todos los casados un status de incapacidad, con lo que habremos de ver a hombres maduros, cargados de experiencia en los negocios, teniendo que convencer a la esposa de la bondad de tal o cual operacin referente a los bienes gananciales; que el resultado de tal sistema ser desquiciante del buen orden de la familia, cuyos bienes quedan sometidos al gobierno de un monstruo bicfalo; que ser ste un factor de antagonismo e irritacin entre los esposos hasta ahora bien avenidos por esa necesidad de concordar la voluntad de ambos en todo acto de disposicin de bienes, lo que originar una discusin perpetua; que, en fin, el nuevo sistema habr de desalentar la celebracin de las nupcias, por la rmora que ellos pueden significar en la gestin de los bienes y la consiguiente desventaja en la ardua lucha por la vida frente a competidores solteros. Es, concluye, el error de legislar para los sanos, que son la generalidad, teniendo en mira un contado nmero de enfermos; para salvaguardar el inters de algunos, se daa a toda la sociedad. Por lo pronto, no es exacto que la nueva ley reduzca a los casados a una situacin de incapacidad, parangonable a la de los menores emancipados. No hay ni vestigios de incapacidad en el sistema. Sera como afirmar que los condminos son incapaces porque necesitan la conformidad de sus condueos para enajenar la cosa comn. Pues es de esto, ni ms ni menos, de lo que se trata, es decir, de un sistema que exige la conformidad de ambos socios para la disposicin de una cosa comn.
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No es justo tampoco que se califique al nuevo sistema como una 'idea peregrina", dando la sensacin de que se trata de una idea que se les ha ocurrido a los autores de la reforma, que sin ms ni ms, han decidido imponerla a todo el pas. Es necesario decir que ste es el sistema hoy predominante en la legislacin comparada, como que es el que rige en Espaa, ley del 24 de abril de 1958, modificatoria del art. 1413 del Cdigo Civil; en Francia, ley del 12 de junio de 1958, modificatoria del art. 1424 del Cdigo Civil; en Portugal, art. 1682 del Cdigo Civil; en Paraguay, ley del 6 de setiembre de 1954; en Uruguay, ley 10.783 de 1946; en Chile, ley 10.271 de 1952; en Suecia, ley de 1920; en Noruega, ley de 1927; en Dinamarca, ley de 1925; en Finlandia, ley de 1929; en Alemania, ley de 1957; en Yugoslavia, ley de 1946; en Polonia, ley de 1950; en Hungra, ley de 1952; en Rumania, ley de 1954; en Checoslovaquia, ley de 1964. Destacamos la coincidencia que sobre el punto ha habido entre los pases occidentales, de civilizacin cristiana, y los comunistas. No est ello demostrando, elocuentemente, que esta solucin responde a los requerimientos de la familia moderna? No es esto una suerte de consenso universal sobre la bondad de la solucin? Adems, en nuestro pas hubieron varios proyectos de leyes que propusieron un sistema similar al del art. 1277; del diputado HERMINIa QuiRos (1922), del senador DEL VALLE IBERLUCEA (1918), del diputado CARLOS E. MELO (1919). Tambin lo propuso BIBILONI en su Anteproyecto. No es exacto que se haya tenido slo en vista el peligro de que uno de los cnyuges sea defraudado por el otro y que se haya legislado para los sanos teniendo en mira un contado nmero de enfermos. Ya hemos sealado, al expresar los fundamentos de esta solucin, que el decisivo es otro: hacer ms viva y operante la sociedad conyugal; hacer que la comunidad no sea ya tan slo un nombre para convertirla en una realidad, plena de la solidaridad que debe reinar en el matrimonio. Pero debemos agregar que los casos de matrimonios en que uno de ellos ha defraudado al otro en previsin del inminente divorcio, no son pocos. El hecho se ha producido con dolorosa frecuencia. Y no es acaso suficientemente grave este perjuicio como para adoptar las medidas legislativas tendientes a impedirlo? No compartimos la opinin de LLAMBiAS que este rgimen es desquiciante del buen orden de la familia. Por el contrario, pensamos que una familia bien ordenada no debe estar sometida a la tirana del marido y se conjuga muy bien con un sistema que acenta la solidaridad entre los cnyuges. Mucho menos creemos que el nuevo sistema ha de convertirse en un factor de antagonismo e irritacin entre los cnyuges. En los matrimonios avenidos, que por fortuna son la mayora, el sistema funcionar con toda facilidad y sin tropiezos. Y si estuviera mal avenido, entonces el consentimiento del cnyuge se hace particularmente importante para evitar el fraude a que ya aludimos. BORDA, GUILLERMO A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971, pgs. 483 y sigtes.
CAP. VII - ADMINISTRACION, DISPOSICION Y CARGAS DE LA SOCIEDAD...
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47. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL a) En el Cdigo Civil

En el sistema del Cdigo Civil, el anterior art. 1276, estableca que el marido era el administrador legtimo de todos los bienes del matrimonio, con las limitaciones expresadas en el ttulo respectivo y con excepcin de los casos en que la administracin se daba a la mujer. En el derogado art. 1276, concordante con los principios de la ley 2.393, el marido tena mandato legal para administrar los bienes propios de la mujer, los suyos y los bienes gananciales, sin perjuicio de la reserva, por parte de la esposa (art. 1217, inc. 2, derogado) en los pactos prenupciales, de administrar algn bien inmueble de los que llevaba al matrimonio o que adquiriera despus por ttulo propio (herencia, legado o donacin). La mujer poda, con autorizacin del marido, enajenar sus bienes races; a la vez, el marido necesitaba el consentimiento de la mujer para dar en arrendamiento los predios rural de aqulla por un trmino superior a los ocho aos y los urbanos por ms de cinco; el marido no poda, tampoco, sin autorizacin de la mujer, enajenar bienes inmuebles de sta o gravarlos con derechos reales; en cambio, poda enajenar los muebles dotales (propios) con excepcin de aquellos que la mujer se hubiera reservado. Corresponde tener presente que, en el sistema del cdigo, la mujer casada se encontraba en una situacin de incapacidad relativa de hecho (art. 55, inc. 2) siendo su representante el marido (art. 57, inc. 4). El mandato legal que el cdigo daba al marido para administrar la sociedad conyugal significaba que no tena obligacin de dar cuentas de su gestin.
b) En la ley 11.357
La ley 11.357 modific tal esquema y mejor la situacin jurdica de la mujer casada. De conformidad con esta ley, la mujer casada mayor de edad era la administradora de sus bienes propios y poda disponer de ellos a ttulo oneroso sin necesidad de autorizacin del marido o judicial; si no lo haca la ley presuma que el marido tena mandato tcito para administrar tales bienes sin obligacin de rendir cuentas por los frutos o rentas percibidos; y el mandato tena vigencia mientras la mujer no hiciera manifestacin de voluntad en contrario en un registro especial o en el de mandatos. La mujer mantena la facultad de disposicin a ttulo oneroso sin necesidad de la inscripcin de voluntad, la que solamente se refera a actos de administracin; no poda disponer a ttulo gratuito de sus bienes y, como
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consecuencia de este principio, no poda donar, hacer renuncia de una obligacin, remitir una deuda o dar una fianza, ya que todos estos actos podan encubrir una donacin. La reforma de la ley 11.357 introdujo, tambin, con respecto a los gananciales una categora especial: los bienes gananciales de administracin y disposicin a ttulo gratuito u oneroso reservados a la mujer y producto de su profesin, oficio, empleo, comercio o industria. Todos los dems gananciales quedaban bajo la administracin del marido.
e) El sistema actual, con la reforma introducida por la ley 17.711

La ley indicada ha introducido una reforma sustancial, estableciendo un nuevo texto para el art. 1276. La norma actual implica una separacin de patrimonio: el patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer, y, a su vez, cada patrimonio se integra con los bienes propios del cnyuge respectivo y con los gananciales que l adquiere. Y cada cnyuge tiene sobre su respectiva masa de bienes propios y gananciales, derecho de libre administracin y disposicin. Es decir, "cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo". La ley 17.7 11 ha introducido un sistema de comunidad con administracin separada y el marido ha dejado de ser el administrador de los bienes comunes, salvo que hubiera dudas con respecto al origen del bien, en cuyo caso la administracin y disposicin corresponde al marido (art. 1276, 2do. prrafo). El mismo art. 1276 legisla, en su parte final, sobre la posibilidad de que uno de los cnyuges administre los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, por mandato expreso o tcito conferido por ste. Marido o mujer pueden asumir tal administracin sin obligacin de rendir cuentas (art. 1276, ri fine), no pudiendo el mandante prescindir de la dispensa dada por la ley al mandatario y obligatorio a rendir cuentas por su gestin. El sistema de administracin y disposicin separada de bienes que introduce el art. 1276 tiene, sin embargo, importantes limitaciones consagradas en el art. 1277.
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48. ACTOS DE LA ADMINISTRACION

a) Criterio general
De acuerdo con el art. 1276 cada cnyuge tiene la libre administracin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo. De este modo, la reforma (ley 17.711) patentiza junto con las disposiciones del resto del artculo, la igualdad jurdica de los cnyuges. Si el bien fuera adquirido por ttulo ilegitimo, atento a que esta causa no podra vlidamente esgrimirse, la administracin estar a cargo del marido, por aplicacin del 2do. prrafo del art. 1276, supuesto que tiene vigencia especfica en el caso de que no se pueda determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa. En virtud de lo dispuesto por el art. 287, al marido y a la mujer les corresponde la administracin y el usufructo de los bienes de los hijos del matrimonio.
b) Cnyuge mandatario
Ya se ha visto que en el sistema del cdigo, el marido tena mandato legal para administrar los bienes de la sociedad conyugal y, en la ley 11.357, un mandato tcito. En el rgimen actual se ha eliminado tal criterio al establecer que cada cnyuge administra sus bienes y los gananciales que adquiere pero el otro podr ejercer actos de administracin con mandato expreso o tcito del titular (art. 1276, 3er. prrafo). El mandato ser expreso cuando se hace de acuerdo con las reglas del contrato respectivo; el mandato expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por cartas y tambin verbalmente (art. 1873); en cambio, el tcito resultar no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que el otro cnyuge est realizando algo en su nombre (art. 1874), El mandato expreso o tcito importa que el cnyuge mandatario no pueda desconocer la validez de los actos administrativos efectuados por el otro, siempre que ste no haya actuado dolosamente. El cdigo contiene una disposicin que mantiene su vigencia en cuanto pueda ser considerada producto de mandato expreso o tcito; el art. 1278 establece: "El marido no puede dar en arrendamiento los predios rsticos de la mujer por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco. Ella y sus herederos, disuelta la sociedad, estn obligados a cumplir el contrato por el tiempo que no exceda los lmites sealados".
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El mandato conferido al otro cnyuge cesa por las causas generales por las cuales se extingue la figura contractual (ver arts. 1960 y sigtes. del cdigo) y, adems, concluye en caso de disolucin de la sociedad conyugal. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas (art. 1276, in fine) y ya se ha dicho que el otro cnyuge no puede obligarlo a rendirlas. En cambio, se deber rendir cuentas con relacin a los actos efectuados despus de iniciado el juicio de separacin o de divorcio y hasta la liquidacin de la sociedad conyugal. En el supuesto de que el otro cnyuge acte como gestor de negocios (se encarga sin mandato de un negocio que se refiere al patrimonio del otro, art. 2288), se debe rendir cuentas, lo mismo en el caso de que el mandato sea para un acto de disposicin.
e) Casos especiales
En algunos casos particulares un cnyuge puede asumir la administracin de los bienes de otro sin que hubiera habido mandato previo. As, por ejemplo, si existe impedimento accidental del marido, la mujer que ejecuta actos de administracin autorizada por el juez, obliga a aqul como si el acto hubiese sido hecho por ste (art. 1282); si un cnyuge desaparece supuesto de ausencia del art. 15 de la ley 14.394 el otro puede ser designado administrador de los bienes, siempre que no haya perdido su vocacin hereditaria y en tanto se mantenga la sociedad conyugal. Si uno de los esposos es condenado a prisin por ms de tres aos el otro ser designado curador y administrador de los bienes, silos hubiera; del mismo modo, si es declarado demente (art. 476). En todos estos casos de administracin excepcional se debe rendir cuentas.
49. ACTOS DE DISPOSICION

a) Criterio general
Segn ya se ha visto, de acuerdo con lo reglado por el art. 1276, cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro titulo legtimo. Si bien sta es la regla general, la misma se aplica con "la salvedad prevista en el art. 1277" (art. 1276, ler. prrafo, in fine). O sea, que la ley 17.711 ha inaugurado un sistema de separacin de patrimonios y de libre administracin y disposicin de los mismos (art. 1276) con las limitaciones del art. 1277, que exige en los casos de disposicin sealados por la ley, el consentimiento de ambos cnyuges o la autorizacin del otro.
CAP. VII
ADMINISTRACION, DISPOSICION Y CARGAS DE LA SOCIEDAD...
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b) Supuestos de conformidad de ambos cnyuges con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711

La ley argentina ya exiga, en algunos supuestos, antes de la reforma, la conformidad de ambos cnyuges para actos de disposicin a saber: 1. Art. 1233 sobre enajenacin durante el matrimonio de bienes donados para despus de la muerte de alguno de los cnyuges. 2. Arts. 1277 y 1807. inc. 2, sobre donaciones, por el marido, de bienes races del matrimonio. 3. Art. 1252 sobre enajenacin por la esposa mayor de edad de bienes inmuebles o rentas inscriptas. 4. Art. 1279 sobre arrendamientos de predios rsticos por ms de ocho aos y urbanos por ms de cinco. 5. Arts. 37 y 49 de la ley 14.394 sobre actos relativos a inmuebles inscriptos como bien de familia.
e) Consentimiento de ambos cnyuges para actos de disposicin de bienes gananciales

En los supuestos del art. 1277 relativos a los bienes gananciales habr, en rigor, codisposicin, ms que consentimiento o autorizacin pues se actualiza en el momento del acto el derecho de cada cnyuge sobre dicha clase de bienes. El consentimiento es exigible no slo para actos de disposicin, sino adems para gravar los bienes, tal como sera en caso de constituirse una hipoteca. El art. 1277, ler. prrafo, exige el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar bienes gananciales cuando se trata de: 1. Inmuebles. 2. Derechos hipotecarios o bienes muebles de registro (autos, naves, aviones). 3. Aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades. 4. La transformacin y/o fusin de sociedades de personas. Sin perjuicio de que la enajenacin o gravamen puede implicar un acto de codisposicin, algunos autores opinan que, en rigor, quien dispone del bien es el cnyuge que lo administraba; que el otro asiente el acto pero no asume responsabilidad y que el precio obtenido sigue integrando la masa del cnyuge dentro de cuyo patrimonio se encontraba el bien (BORDA). El consentimiento del otro cnyuge puede ser dado por cualquier medio, expreso o tcito, pero este ltimo debe ser inequvoco. No sera suficiente una
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autorizacin genrica para disponer de bienes gananciales; es menester el consentimiento referido a bien especficamente determinado. Si alguno de los cnyuges negare, sin justa causa, su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes (art. 1277, ler. prrafo, in fine) sin perjuicio de las medidas de prueba que se aportaren sobre la conveniencia o no del acto, en trmite que ser sumarsimo y teniendo en cuenta el inters familiar.
d) Autorizacin de un cnyuge para actos de disposicin de bienes propios del otro

Si uno de los cnyuges quiere disponer de un inmueble propio que es sede del hogar conyugal con hijos menores o incapaces ser menester la autorizacin del otro cnyuge (art. 1277, 2do. prrafo). Es preferible hablar de autorizacin y no de consentimiento como dice la ley ya que este ltimo configura codisposicin; por otra parte, el precio obtenido pertenecer nicamente al enajenante que era titular exclusivo del bien. Es decir, que si no existen hijos menores o incapaces, no ser necesaria la autorizacin del otro cnyuge para disponer del inmueble propio, sede del hogar conyugal. La proteccin de los hijos menores y/o incapaces no se limita a la vigencia del matrimonio; aun despus de disuelta la sociedad conyugal y sea el bien propio o ganancial se requiere la autorizacin o el consentimiento del otro para su disposicin (art. 1277, 2do. prrafo, n fine). Todo, sin perjuicio de la pertinente autorizacin judicial si el bien no fuera imprescindible y el inters familiar no resultare comprometido (art. 1277, 3er. prrafo).
RESPONSABILIDAD DE UN CONYUGE POR LAS DEUDAS DEL OTRO

a) Principio del cdigo
El art. 1275 establece que son a cargo de la sociedad conyugal:
50. CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y
1. La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos de uno de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est obligado dar a sus ascendientes. 2. Los reparos y conservacin en buen estado de lo bienes particulares del marido o de la mujer.
CAP. VII ADMINISTRACION, DISPOSICION Y CARGAS DE LA SOCIEDAD...
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3. Todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse (derogado por la ley 11.357). 4. Lo que se diere o se gastare en la colocacin de lo hijos del matrimonio. 5. Lo perdido por hechos fortuitos como lotera, juego, apuestas, etc. El art. 1275 debe entenderse subsumido y reformado por los arts. 52 y 6 2 de la ley 11.357.
b) El sistema de la ley 11.357

El art. 59 de la ley 11.357 ha establecido el principio de exclusin de responsabilidad en cuanto a las deudas del otro. Dice la citada norma: "Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido ni los bienes propios del marido y los gananciales que l administre responden por las deudas de la mujer". Este principio de separacin de responsabilidad ha significado que los arts. 1280, 1281, 1282 y 1283 del cdigo han quedado modificados; es evidente la existencia de colisin o superposicin entre estos artculos y lo que disponen los arts. 52 y 62 de la ley 11.357, a punto tal que puede decirse que aqullos han quedado derogados. El principio general del art. 52 (ley 11.357) admite, sin embargo, las excepciones que consagra el art. 6: "Un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contradas por el otro, cuando sean contradas para atender las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los bienes comunes". La norma es clara y taxativa en su enumeracin; advirtase, asimismo, que ya no se hace distincin entre los hijos matrimoniales o extramatrimoniales, modificndose as el inc. 1 del art. 1275 que limitaba la obligacin a los hijos matrimoniales. No est de ms reiterar que, en los supuestos del art. 6, el otro cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los gananciales que adquiere y administra, entendindose que ello es comprensivo de los frutos civiles, es decir, de los sueldos, salarios, honorarios, etc. En los casos de responsabilidad por aplicacin del art. 6 (ley 11.357) se considera que el acreedor puede accionar, indistintamente, contra cualquiera de los cnyuges. Si los cnyuges contraen en forma conjunta una obligacin juegan los principios generales y ambos sern responsables.
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51. CONTRATACION ENTRE CONYUGES

a) Criterio general
Se ha dicho que "la necesidad del contrato entre esposos, nace de la debilidad del matrimonio" (C0RNu) motivo por el cual en determinados supuestos la ley prohibe expresamente la celebracin de ciertos contratos para contribuir, de este modo, a la estabilidad conyugal. El problema se plantea en las hiptesis no previstas por la ley, en cuyo caso, de acuerdo con la opinin dominante, si el contrato no est expresamente prohibido puede celebrarse, en virtud del principio de que lo que la ley no prohibe es licito,
b) Contratos prohibidos
Marido y mujer no pueden celebrar contrato de compraventa aunque hubiese separacin judicial de bienes (art. 1358); ni cederse crditos (art. 1441); ni permutar sus bienes (art. 1490). Tampoco pueden hacer contrato de locacin (art. 1494); ni de donacin (art. 1807, inc. 1) salvo las que el marido hiciera a la mujer por la convencin matrimonial (art. 1217, inc. 3). Con respecto a la compraventa, la jurisprudencia ha admitido el derecho de uno de los cnyuges de adquirir, en remate pblico, bienes de la sociedad conyugal cuya subasta se orden despus de la disolucin de aqulla.
c) Otros contratos
En cuanto a los actos que no estn expresamente prohibidos se acepta, en principio, que pueden celebrarse. As se ha admitido el contrato de sociedad ya que no implica una antinomia de intereses y puede ser beneficioso para la economa familiar. Con respecto a las sociedades comerciales, el art. 27 de la ley 19.550 establece que "los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada"; pero la misma norma prohibe que los cnyuges integren, conjuntamente, sociedades de responsabilidad ilimitada: "Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo", socio o tercero que no podr ser su propio cnyuge (arts. 1358 y 1441); si se constituye una sociedad comercial sin respetar aquella norma, ser nula y si no se hiciera la transformacin o la cesin exigida por la ley, la sociedad entrar en liquidacin.
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No se admite, en cambio, el contrato de trabajo entre marido y mujer, por aplicacin extensiva del art. 1494 que prohibe la locacin de servicios; sin embargo, uno de los cnyuges puede ser empleado en una sociedad en la que es socio el otro porque la relacin laboral no se establece con su esposo, sino con la sociedad. La doctrina y la jurisprudencia tampoco aceptan la transaccin entre los esposos, pues ello podra alterar el rgimen legal de la sociedad conyugal que es de orden pblico, ni la constitucin de una renta vitalicia por el mismo motivo ya que si es gratuita implica una donacin prohibida y si es onerosa, una transferencia de bienes tambin prohibida por la ley. Finalmente, la jurisprudencia ha aceptado que uno de los cnyuges puede afianzar obligaciones, contradas por el otro, pero no se acepta que afiance la deuda que un tercero tiene con su cnyuge.
Captulo VIII
Disolucin de lo sociedad conyugal
Lectura: Origen y fundamento de la teora de las recompensas. RIPERT - BOULANGER
ORIGEN DE LA TEORIA DE LAS RECOMPENSAS Esta teora no es contempornea del nacimiento de la comunidad. En el derecho francs ms antiguo, la masa comn era dividida en el estado en que se encontraba, sin que los esposos tuviesen derecho a recuperar nada de lo que pudo salir de sus patrimonios para enriquecer a la comunidad. As es como la venta de un bien propio haca caer el precio dentro de la comunidad, sin que el esposo propietario pudiese recuperarlo. De all proviene el adagio registrado por LOYSEL (Institutes coutumi res, N 116): "el marido debe despertarse tres veces durante la noche para vender el bien de su mujer"; se enriqueca con la mitad del precio. Se cre la costumbre de incluir en los contratos de matrimonio una clusula por la cual el esposo vendedor se reservaba la facultad de hacer, a su favor, la reinversin del precio (N2 664); el inmueble adquirido como reinversin era propio. Pero, si la reinversin no se haca, se estipulaba que el esposo vendedor recuperara el precio sobre la comunidad; se deca que haba reinversin en los gananciales. En el siglo XVI, las costumbres reformadas confirmaron esa prctica, y esa reinversin en los gananciales se convirti en una reinversin legal (Costumbres de Pars, art. 232, de Orlans, art. 192). Tales nuevas disposiciones dieron lugar a dificultades respecto de las costumbres que nada decan (LOUET, letra A, N2 30). No tardaron en convertirse en el derecho comn de Francia.
ANTIGUO DERECHO FRANCES Las costumbres slo haban previsto el caso de enajenacin de un bien propio o rescate de una renta. Pero el principio formulado para esos supuestos particulares era tan justo que la regia no tard en generalizarse. En el siglo XVIII, la teora de las recompensas es encuentra formada. POTHER expone como principio general que cada uno de los cnyuges es, a la disolucin de la comunidad, acreedor de todo aquello con que se enriqueci la comunidad a sus expensas (Communaut, N2 607) y admite igualmente que debe indemnizar a la comunidad, si l se enriqueci a expensas de ella.
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Los jurisconsultos, al verificar que las costumbres admitan la recompensa de pleno derecho, en ausencia de toda estipulacin, encontraron all un nuevo motivo independiente de la voluntad de los esposos, a fin de impedir las liberalidades indirectas entre ellos, como complemento de la prohibicin de las donaciones entre esposos.
FUNDAMENTO DE LA TEORIA DE LAS RECOMPENSAS

El origen histrico de la teora explica su fundamento. La recompensa es de la misma naturaleza que la reinversin. Es un procedimiento tcnico destinado a impedir que la masa de bienes comunes se encuentre, en el momento de la particin, aumentada o disminuida a expensas o a favor de uno de los cnyuges. Es, pues. un medio de hacer respetar las reglas legales del rgimen de comunidad. As se puede considerar la teora como una prolongacin del principio de la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales. La composicin de la masa comn est fijada por la ley o por el contrato de matrimonio; los cnyuges no pueden modificarla en el curso del matrimonio, haciendo pasar un valor propio a la comunidad o inversamente. Se puede agregar que de este modo se evita el enriquecimiento injusto de uno de los esposos a expensas del otro. Las donaciones entre esposos se permiten pero son revocables y reducibles. No existiendo las recompensas se podran realizar liberalidades por va oblicua. Indudablemente la teora no se vincula directamente con la prohibicin de las donaciones entre esposos en el antiguo derecho francs y era aplicada aun en las costumbres en las que no exista esa prohibicin. Pero sigue siendo exacto que evita enriquecimientos gratuitos cuyo verdadero motivo sea desconocido.
RIPERT - BOULANGER,
Derecho civil, t. IX, Regmenes matrimoniales, Editorial La Ley, Buenos Aires. 1965, pgs. 510/ 511.
CAP. VIII - DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
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A) PRINCIPIOS GENERALES
52. CONCEPTO Y NATURALEZA
La disolucin de la sociedad conyugal implica su terminacin legal y obedeciendo su funcionamiento a normas de orden pblico, su fin est determinado taxativamente por la ley; es decir, que los cnyuges no pueden voluntariamente poner fin a la sociedad por lo cual tambin la disolucin est regulada por un sistema legalmente obligatorio.
53.
a) Art. 1291
CAUSAS DE LA DISOLUCION
Las causas de disolucin de la sociedad conyugal son, segn el art. 1291: 1. Separacin judicial de bienes. 2. Nulidad de matrimonio. 3. Muerte de uno de los cnyuges.
b) Ausencia con presuncin de fallecimiento

Por el art. 31 de la ley 14.394 la ausencia con presuncin de fallecimiento de un cnyuge autoriza al otro a celebrar nupcias, quedando disuelto en ese momento el matrimonio anterior, la sociedad conyugal concluye a los cinco aos del da presuntivo del fallecimiento o a los ochenta del da del nacimiento (art. 30. ley 14.394).
c) Sentencia de separacin personal y de divorcio

D art. 1306 (texto ley 17.711) introdujo una nueva causal de disolucin de la sociedad conyugal, de pleno derecho: la sentencia de divorcio (separacin) fuera ste causado o por presentacin conjunta. El texto actual de dicha norma (t.o. ley 23.515) establece que la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular disuelven la sociedad conyugal con efecto
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retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta.
d) Incapacidad de uno de los cnyuges

Por aplicacin del art. 1290 y su interpretacin extensiva, si uno de los cnyuges es declarado incapaz y se nombra curador a un tercero, el otro cnyuge tiene derecho a pedir la separacin de bienes, cuyo resultado ser la disolucin de la sociedad conyugal. La norma se aplica tanto a la mujer como al marido.
e) Separacin de hecho
La separacin de hecho de los cnyuges no produce el fin de la sociedad conyugal: el orden pblico est en juego y las partes no pueden crear otros medios de disolucin fuera de los consagrados por el texto legal. Sin embargo, el ltimo pargrafo del art. 1306 establece, fundado sobre razones de equidad, sancin para el culpable. Es necesario que haya sentencia de separacin o de divorcio para producir la disolucin de la sociedad (art. 1306, ler. prrafo); pero queda un intervalo entre la fecha de la separacin de hecho y el momento de la disolucin. Los bienes adquiridos en este perodo por el inocente son de calidad ganancial la sociedad conyugal an no se ha disuelto pero la ley priva al culpable de tomar su parte en los mismos. La separacin de hecho no es causa, entonces, de disolucin; pero quien haya sido el causante de aqulla no puede pretender derechos de socio respecto de los bienes adquiridos por el inocente, luego de separados. En cambio, el no culpable conserva su derecho de socio. La exclusin de la ganancialidad que la ley establece con relacin al culpable de la separacin de hecho, no se extiende a las relaciones con terceros para quienes la disolucin no tendr efecto retroactivo. Si despus de la separacin de hecho y antes de la disolucin uno de los cnyuges adquiere un bien de naturaleza ganancial y desea, luego, venderlo, ser menester la conformidad consentimiento del otro; en caso de negativa infundada o de ausencia, ignorndose su paradero, el juez podr autorizar la enajenacin.
f) Mala administracin o concurso de un cnyuge

Segn el art. 1294 (t.o. ley 23.515) uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro
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le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge. D art. 1294 antes de la reforma daba a la mujer el derecho de solicitar la separacin de bienes cuando la mala administracin del marido le pudiera traer peligro de perder sus bienes propios, o cuando hubiese hecho concurso de acreedores. La facultad que el cdigo otorgaba a la mujer se explicaba dentro de su sistema, donde el marido era el administrador legal de la sociedad conyugal. Pero con el rgimen de separacin de responsabilidad (art. 52, ley 11.357) y con la reforma del art. 1276 (cada cnyuge administra y dispone de sus bienes propios y de los gananciales que adquiere) la norma del cdigo careca de aplicacin efectiva.
54. DETERMINACION DEL MOMENTO DE LA DISOLUCION

a) Muerte de uno de los cnyuges
En caso de muerte de uno de los cnyuges, la sociedad se disuelve al momento del fallecimiento. Si al tiempo de la muerte existe un juicio de separacin o de divorcio pendiente donde an no se ha dictado sentencia se extingue la accin y la muerte es determinante de la disolucin; si ha habido separacin de hecho, el culpable no podr tomar su parte de gananciales que el inocente adquiri despus de la separacin.
b) Nulidad del matrimonio

Si el matrimonio ha sido contrado de buena fe (matrimonio putativo) la disolucin se produce en el momento que se dicta la sentencia de nulidad, es decir, desde el momento en que la sentencia es cosa juzgada. En cambio, si hubo mala fe, la sociedad conyugal se disuelve como sociedad de hecho al momento en que se trab la litis, quedando sin efecto las convenciones matrimoniales.
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c) Ausencia con presuncin de fallecimiento

Una situacin especial plantea la hiptesis de Ja ausencia con presuncin de fallecimiento. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 30 de la ley 14.394 la sociedad conyugal queda concluida transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento u ochenta desde el nacimiento de la persona, pero, los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirn los bienes del ausente, previa formacin de inventario (art. 28 de la ley 14.394). El dominio de los bienes del muerto presunto se inscribirn en el registro respectivo con la prenotacin del caso a nombre de los herederos y legatarios los que, sin embargo, no podrn enajenarlos ni gravarlos, sin autorizacin judicial (art. 28. 3er. prrafo, ley 14.394). Recin en el momento de la efectiva conclusin de la sociedad (art. 30, ley 14.394) podrn disponer libremente de los bienes.
d) Separacin personal y divorcio

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1306 la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal al da de notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta.
e) Incapacidad de uno de los cnyuges

Algunos autores consideran que, por aplicacin extensiva de lo dispuesto en materia de divorcio, en caso de que uno de los cnyuges pida la separacin de los bienes ante la incapacidad del otro cuando un tercero es su curador, la disolucin de la sociedad conyugal se operara al momento de la notificacin de la demanda.
f) Separacin de hecho
Ya se ha dicho que la separacin de hecho no disuelve la sociedad conyugal; es menester que haya sentencia que concluya la sociedad al momento de la notificacin de la demanda en la separacin personal o en el divorcio causado o al da de la presentacin conjunta, sin perjuicio de que el culpable de la separacin de hecho no podr tomar su parte en los gananciales adquiridos por el inocente ('). (1) Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2, del Cd. Civil, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer prrafo del art. 1306 del cdigo citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho. (Plenario Civil, 29/9/99.)
CAP. VII! - O/SOL UCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
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55. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD Y PARTICION
DE LOS BIENES
Remisin
Este tema ser examinado en el punto siguiente que trata sobre la sentencia de separacin o de divorcio y la sociedad conyugal, al cual debe remitirse el lector.
B) LA SENTENCIA DE SEPARACION PERSONAL O DE DIVORCIO Y LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

56. SOCIEDAD CONYUGAL Y SEPARACION O
DIVORCIO
El matrimonio condiciona la existencia de la sociedad conyugal que aparece como su efecto patrimonial y la sentencia de separacin o de divorcio va a significar su disolucin a partir de la fecha de la notificacin de la demanda o desde la presentacin conjunta. Todo lo relativo a la sociedad conyugal en funcin del juicio de separacin o de divorcio debe resolverse a la luz de la teora general del derecho de familia en cuanto implique determinar principios bsicos que sirvan para regular los efectos de la aplicacin de las reglas generales y en lo relativo a la interpretacin de las normas que rigen este sector de la materia. No est de ms recordar que las acciones de separacin o de divorcio son acciones de estado que van a producir el desplazamiento del estado conyugal al estado de separacin o de divorciado; a su vez, la disolucin es el efecto patrimonial de la sentencia y la liquidacin ser accin de ejercicio de estado donde no est en juego el emplazamiento obtenido a efectos de lograr la particin de los bienes entre los cnyuges separados o divorciados. La disolucin de la sociedad conyugal significa, entonces, el cese del efecto patrimonial del matrimonio, quedando una masa indivisa en la que debern determinarse bienes, crditos y deudas, y luego el reparto de los mismos entre los separados o divorciados. En cuanto a la liquidacin, la ley 17.7 11 ha introducido dos innovaciones importantes:
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1. El reajuste equitativo de los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal en razn de su fecha de inversin y las circunstancias del caso, dndose las bases legales para que ello sea equitativo (art. 1316 bis). 2. La imputacin de alimentos recibidos por la mujer durante el juicio, a su porcin de gananciales, salvo que el juez, por razones de equidad, disponga otra solucin. El texto actual del art. 1306 (ley 23.515) modifica este ltimo punto y establece la imputacin con respecto a cualquiera de los cnyuges.
57. MEDIDAS PRECAUTORIAS A) Nocin general

La ley autoriza a la mujer la posibilidad de solicitar durante el juicio de separacin o de divorcio y aun con anterioridad diversas medidas cautelares con el fin de prevenir inconvenientes o daos que puedan tornar ilusorios sus derechos; la elaboracin jurisprudencial ha ido acordando la misma posibilidad al marido. Si con la accin de divorcio se pide, a la vez, la separacin de bienes, el art. 1295 faculta a la mujer para pedir el embargo de los bienes muebles que estn en poder del marido y la no enajenacin de los bienes de ste o de la sociedad. Sin embargo, desde la sancin de la ley 11.357 y, ms an, desde la reforma de la ley 17.711 (art. 1276) tambin corresponde al marido ejercitar el derecho que consagra el art. 1295. De acuerdo con el texto actual del art. 233 durante el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciacin en caso de urgencia, el juez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podr, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cnyuges.
B) Medidas precautorias anteriores al juicio de separacin o de divorcio

Antes de la promocin del juicio de separacin o de divorcio y separacin de bienes existen medidas cautelares de pleno derecho o judiciales propiamente dichas.
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La regla del art. 1277 implica consagrar una medida cautelar de pleno derecho cuando exige el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar un bien ganancial o la autorizacin del otro cuando el titular del bien propio, sede del hogar conyugal con hijos menores o incapaces, desee enajenarlo. El cdigo contena ya, con anterioridad a la reforma de la ley 17.711, otras hiptesis: as la del art. 1278 que prohibe al marido dar en arrendamiento los predios rsticos de la mujer por ms de ocho aos y los urbanos por ms de cinco; y el caso del art. 1285 referente a la mujer curadora del marido y administradora de los bienes de la sociedad conyugal, que no podr, sin autorizacin judicial, enajenar los bienes races del esposo, de ella y los adquiridos durante el matrimonio. En la hiptesis de la accin de separacin de bienes, la mujer puede, antes de entablarla, solicitar las medidas de art. 1295 medida precautoria judicial propiamente dicha si hubiere peligro en la demora. Por aplicacin de lo dispuesto en el art. 207, Ira. parte del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial, la demanda deber interponerse dentro de los diez das siguientes al de la traba de las medidas precautorias, pues, en caso contrario, se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso. La nueva redaccin del art. 1276 ha hecho perder eficacia a estas medidas.
C) Medidas precautorias durante el juicio de divorcio

Los arts. 233 y 1295 del cdigo constituyen la fuente especfica de las medidas precautorias que pueden decretarse durante el juicio de divorcio. El derecho corresponde a ambos cnyuges; en la hiptesis del art. 1295 no es necesario acreditar el peligro en la demora; el objeto de las medidas es resguardar la integridad del patrimonio, los intereses de los esposos y sus derechos al producirse la liquidacin de la sociedad conyugal y se extienden a todos los bienes, con la salvedad de que si alcanzan los bienes propios del otro deber extremarse la prudencia para decretar la medida. La extensin de los actos cautelares es procedente, aun despus de la sentencia de separacin o de divorcio y hasta la liquidacin de la sociedad conyugal. En ningn caso podr exigirse al cnyuge que solicita la medida una contracautela. Las disposiciones precautorias establecidas en la ley no son taxativas y el juez puede decretar todas aquellas que sean efectivas y adecuadas para la seguridad de los bienes limitndolas a lo indispensable, necesario y suficiente. Resulta, entonces, que las medidas cautelares no se agotan en los textos legales; por ello, no es fcil formular una enunciacin completa. Si bien todas tienen la misma finalidad se pueden distinguir las de tipo personal; las patrimoniales; las de proteccin legal y la de naturaleza mixta.
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a) Medidas precautorias personales 1. Inhibicin general de bienes

Comprende la imposibilidad de disponer y gravar los bienes inmuebles y es procedente aun en el supuesto de que no existan o que se ignore su existencia. La inhibicin es personal, se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble y en el de Estado Civil. El inhibido mantiene la facultad de realizar actos de administracin.
2. Remocin del marido administrador

El derecho se consagraba en el art. 74 de la ley 2.393 pero, atento lo expuesto por el art. 1276, la medida haba perdido vigencia, salvo con relacin al cnyuge que, por mandato expreso o tcito, administraba los bienes propios y/o los gananciales del otro.
b) Medidas precautorias patrimoniales 3. Embarqo preventivo

Se extiende a bienes muebles de la sociedad conyugal; inmuebles en su totalidad; fondos depositados y tratndose de gananciales el embargo no exceder de la mitad; honorarios hasta el 50 %; remuneraciones; cuotas sociales y sus utilidades; bienes propios del otro y sus frutos. El embargo preventivo es procedente, aun tratndose de bienes inembargables por terceros (art. 219 del Cd. de Proc. Civil y Comercial). El embargo debe decretarse con suma prudencia, a fin de no entorpecer el desarrollo normal de las actividades del otro cnyuge y sin crear perjuicios intiles. El embargado podr, en principio, continuar con el uso normal del bien y el juez resolver en caso de conflicto.
4. Depsito
Es un modo de hacer efectivo el embargo; el depositario puede ser uno de los cnyuges o un tercero. En cualquier caso, estar obligado a entregar los bienes al juez dentro de las veinticuatro horas de haber sido intimado y sujeto a todas las responsabilidades civiles y penales.
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5. Fianza
La jurisprudencia ha aceptado que el demandado d fianza suficiente para evitar las medidas precautorias que se hubieran decretado en su contra y que impiden el libre desarrollo de sus actividades profesionales o comerciales. El monto de la fianza debe asegurar el valor probable de lo que pueda corresponder al otro cnyuge, sin perjuicio de que puede ofrecerse bienes en prenda o hipoteca.
6. Inventario de bienes
Es medida de seguridad previa para el cumplimiento de otras, como la entrega de bienes en depsito o a un administrador. Un escribano designado por el juez tiene por misin inventariar los bienes muebles y ello no altera las facultades del cnyuge administrador.
7. Secuestro
Mediante esta medida se desapodera de los bienes muebles o semovientes al cnyuge que los tena, para ser entregados al otro o a un tercero depositario; se decreta cuando el embargo no asegura por s slo el derecho invocado por el solicitante (art. 221 del Cd. de Proc. Civil y Comercial).
S. Tasacin y venta de bienes

El avalo de bienes no resulta indispensable hasta el momento de la liquidacin, salvo en la hiptesis de enajenacin por uno de los cnyuges para suplir dicho bien con su valor y, adems, en los casos en que se hubieran entregado bienes en virtud de convenios de separacin. La figura cobra importancia si fuera menester proceder a la venta de determinados bienes, si su conservacin no fuera posible o si hubiera peligro de prdida o desvalorizacin, o necesidad de realizar gastos elevados para su mantenimiento. La venta debe efectuarse con intervencin judicial ye! precio estar sujeto al embargo preventivo.
9. Intervencin
La designacin de un interventor judicial es procedente con el fin de fiscalizar los ingresos y evitar fraudes y ocultacin de utilidades. La medida es
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excepcional y el juez determinar las facultades del administrador, segn las pautas siguientes: vigilancia de las operaciones del cnyuge, no injerencia en la administracin; fiscalizacin de los ingresos, embargos, retencin y depsito del 50 % de las utilidades que correspondieren al otro cnyuge. De acuerdo con las circunstancias particulares, el interventor puede ser investido de facultades de coadministrador junto con el cnyuge demandado en el negocio de ste. Si se tratare de sociedades que integra el cnyuge con terceros, los bienes de aqullos no pueden ser objeto de medidas precautorias porque tales bienes no pertenecen a la sociedad conyugal. No es procedente, tampoco, la sustitucin del cnyuge socio por un interventor judicial con sus mismas facultades, hiptesis prohibida por el derogado art. 418 del Cdigo de Comercio. En este supuesto, el interventor se limitar al embargo de las utilidades que correspondan al cnyuge socio. Es procedente, asimismo, la designacin de un contador a efectos de determinar el monto de los bienes o haberes en la sociedad. El interventor no tendr injerencia en los negocios sociales, pero podr denunciar omisiones o irregularidades perjudiciales para el otro cnyuge y que incidan sobre el porcentaje de las utilidades embargadas. Nada obsta a la reduccin del embargo para capitalizar o reinvertir las utilidades en beneficio de la empresa y, por ende, de ambos cnyuges. La tarea del interventor, a efectos de retener porcentaje de utilidades, puede ser sustituida por la notificacin al representante legal de la empresa para que retenga y deposite a la orden del juzgado las sumas embargadas. Las facultades del interventor son: 1. vigilar la conservacin del activo y cuidar que los bienes objeto de la medida no sufran deterioro o menoscabo. 2. Comprobar las entradas y gastos. 3. Dar cuenta al juez de toda irregularidad que advirtiere en la administracin. 4. Informar peridicamente al juzgado sobre el resultado de su gestin. D art. 223 del Cdigo Procesal contempla la designacin de interventorrecaudador y el art. 224 la de interventor-informante. Por ltimo, nada impide la coexistencia de intervenciones de distinto origen y fines compatibles.
10. Anotacin de la litis

Es procedente en caso que pueda haber modificacin del estado jurdico de los bienes con respecto de terceros interesados (art. 229 del Cd. de Proc. Civ. y Com.). La medida no implica por s sola la imposibilidad de enajenacin pero es medio suficiente de publicidad para los terceros, en el sentido de que hay en juego bienes en litigio.
CAP. VIII - O/SOL UCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 11. Prohibicin de innovar y de contratar
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Es procedente la prohibicin de innovar si existiere peligro que si se mantiene o altera, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible (art. 230, Cod. Proc. Civil y Comercial). El art. 231 de este cdigo autoriza a que se decrete la prohibicin de contratar para asegurar la ejecucin forzada o los bienes objeto del juicio. Las medidas se anotarn en los registros respectivos y se notificarn a los interesados. Tiene aplicacin prctica cuando se trata de contratos inherentes a actos de administracin como la locacin y es procedente mientras no se resuelva el pedido de la esposa de su depsito en el domicilio conyugal con exclusin del marido, quien no podr transferir, ceder o permutar el mbito locado.
12. Informes
El pedido de informes procede tanto con respecto al otro cnyuge como a terceros y deber versar sobre hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante.
13. Veedor (informante)

Es procedente la designacin de un veedor al solo efecto de determinar el estado de explotacin del negocio del otro cnyuge para garantizar los derechos del peticionante, pero sin facultades de administracin o retencin de dinero. Sus funciones son (art. 224 del Cd. de Proc. Civil y Comercial): 1. Practicar un reconocimiento del estado de los bienes. 2. Vigilar las operaciones y actividades. 3. Informar al juzgado. La veedura es una medida de menor gravedad que la designacin de interventor judicial y su finalidad es la verificacin del estado de los bienes.
14. Compulsa
Puede solicitarse la compulsa de libros y papeles del cnyuge demandado y los de la sociedad que ntegra para determinar existencia, valor y elementos referentes a bienes conyugales y adoptar, luego, otras medidas cautelares.
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c) Medidas de proteccin legal

Las medidas de proteccin legal, a saber:
15. Nulidad
(Arts. 1044 y 1278).
16. Reivindicacin y liberacin de gravmenes

(Art. 1253).
17. Simulacin y fraude

(Arts. 1297; 1284 a 1287; 1298).
18. Accin subrogatoria

(Art. 1196) Se tornan innecesarias en mrito del nuevo art. 1276 que instituye la separacin en cuanto a la administracin y disposicin de los patrimonios.
d) Medidas precautorias mixtas 19. Rendicin de cuentas

Participa de la naturaleza de las medidas cautelares personales y patrimoniales. El cnyuge mandatario no rinde cuentas durante el desenvolvimiento armnico del matrimonio (art. 1276, in fine); pero la medida es procedente en caso de separacin o de divorcio y el obligado a rendir cuentas podr pedir la aprobacin de las que presente; todo sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1276.
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D) Carcter de las medidas cautelares

Las resoluciones judiciales sobre medidas precautorias no tienen el carcter de cosa juzgada; pueden ser sustituidas, modificadas o levantadas, parcial o totalmente, y estn sometidas al rgimen de la caducidad, ya que podrn quedar sin efecto por el transcurso del tiempo.
E) Medidas precautorias en la hiptesis del art. 67 bis de la ley 2.393 (derogada)

Esta norma introdujo el divorcio (separacin) por presentacin conjunta, o sea una especie dentro del gnero divorcio no en cuanto al objeto en s, sino en cuanto al procedimiento, motivo por el cual todas las medidas cautelares eran procedentes de conformidad con la enunciacin y pautas que se dieron precedentemente.
F) Medidas precautorias en la hiptesis del art. 71 bis de la ley 2.393 (derogada)

El art. 71 bis de la ley 2.393 instituy la posibilidad de que decretado el divorcio por culpa de uno de los cnyuges, puede ste pedir la declaracin de culpabilidad del otro, en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral posterior a la sentencia. En este nuevo juicio no era posible decretar medidas cautelares pues la sentencia de divorcio del primer juicio ya haba significado la disolucin de la sociedad conyugal, de modo que las medidas decretadas en este juicio subsistiran hasta que finiquitara la liquidacin de la sociedad; y si hubiese alguna cuestin patrimonial pendiente la misma deba plantearse en el juicio original y no en el segundo donde no exista ya la sociedad conyugal.
G) Medidas precautorias en la hiptesis de separacin personal o divorcio vincular por presentacin conjunta (art. 236)
Las medidas cautelares enunciadas precedentemente son susceptibles de ser decretadas en las hiptesis del epgrafe.
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58.
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR SEPARACION O DIVORCIO
a) Sistema vigente
La sentencia de separacin o de divorcio produce, de pleno derecho y por va de consecuencia, la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda (art. 1306) o al da de la presentacin conjunta. La disolucin significa generar efectos para los cnyuges y para los terceros. Con respecto a los cnyuges determina: 1. Un sistema de separacin de bienes para los separados o divorciados. 2. La existencia de una indivisin comunitaria de bienes existentes a la fecha de disolucin. 3. La subsistencia de determinadas cargas. 4. La oportuna liquidacin y la correspondiente particin de los bienes. 5. D marido inocente podr revocar las donaciones que por la convencin matrimonial hubiere hecho a la mujer. 6. Prdida para el culpable de la separacin de hecho de participar en los gananciales que aumentaran con posterioridad el patrimonio del inocente (1). 7. Prdida para el cnyuge culpable de la vocacin sucesoria (art. 3574, ira. parte). 8. Prdida de la vocacin sucesoria para el inocente que, luego de decretada la separacin personal, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves para con el otro cnyuge (art. 3574, 3ra. parte). 9. Prdida de la vocacin sucesoria para ambos, en caso de divorcio vincular o conversin de la separacin personal en divorcio (art. 3574, 4ta. parte). Los derechos de los terceros de buena fe quedan a salvo despus de la fecha de la disolucin. Para los crditos pendientes originados con anterioridad a la notificacin de la demanda, subsisten los principios generales de responsabilidad.
(1) Ver plenario citado al final del 54.
CAP. VIII O/SOL UCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
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b) Situacin del patrimonio despus de la disolucin de la sociedad conyugal

A partir de la fecha de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta y siempre que hubiere sentencia de separacin o de divorcio queda disuelta la sociedad conyugal. Subsiste, sin embargo, una masa indivisa postcomuriitaria de bienes hasta el ajuste de las cuentas de liquidacin, pudiendo aplicarse las reglas del condominio para la administracin de ese patrimonio.
c) Integracin del patrimonio 1. El activo patrimonial de indivisin

"Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin, tal el principio general del art. 1271. A los bienes deben sumarse los crditos y derechos. Ya se ha visto cules son los bienes gananciales que cada uno de los cnyuges adquiere durante el matrimonio (arts. 1272, 1273 y 1274). Los crditos de la sociedad conyugal no cobrados al tiempo de la disolucin ingresan tambin como activo de la indivisin postcomunitaria, se trate de crditos contra terceros o contra alguno de los cnyuges. Asimismo, los frutos pendientes de bienes propios y gananciales a la fecha de disolucin integran el activo. Durante el perodo de indivisin rige el principio de subrogacin real: si se cambiare un bien por otro, el adquirido mantiene la naturaleza del original. La disolucin implica, de suyo, el fin del sistema de ganancialidad. "Despus de la separacin de bienes la mujer no tendr parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni ste en lo que ella ganare (art. 1301).
2. El pasivo patrimonial
El pasivo de la masa patrimonial est integrado por las obligaciones emergentes de las cargas de la sociedad conyugal efectuadas antes de la disolucin y an no abonadas y las producidas durante el estado de indivisin. Debe recordarse, al efecto, las cargas que establece el art. 1275 norma que se entiende subsumida y reformada por los arts. 5 y 6 de la ley 1.357. Integran tambin el pasivo las deudas y obligaciones emergentes de la administracin de la masa indivisa.
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d) Administracin de los bienes durante el juicio y despus de la sentencia

Durante el juicio de separacin o de divorcio la sociedad conyugal subsiste, de modo que, en principio, regirn las normas de los arts. 1276 y 1277 sin perjuicio de las medidas precautorias que se puedan decretar. Sin embargo, a partir de la fecha de la disolucin, los gananciales adquiridos durante el juicio cambian su entidad jurdica y sern propios del cnyuge que los obtuvo, tal como lo precepta el art. 1301. Despus de la sentencia los cnyuges estn obligados a rendir cuentas por todos los actos realizados entre la fecha de notificacin de la demanda y la sentencia o el momento en que la rendicin se efecte. La masa indivisa puede ser administrada de comn acuerdo por ambos cnyuges, o por uno de ellos, o por un tercero designado por el juez, quien precisar los alcances de su gestin. La calidad de este administrador participa de la naturaleza del mandato y de la gestin de negocios (arts. 1909; 1942; 1949; 1953; 1904 y sigtes., 2297); sus tareas estarn fiscalizadas por el juez y las partes tendrn derecho a plantear las cuestiones inherentes a su gestin. La indivisin postcomunitaria implica, para cada uno de los cnyuges, el derecho actual sobre la mitad de bienes y crditos que forman esta masa an indivisa. La mitad es todava indeterminada, pues se operar sobre el saldo de todo el acervo una vez concluida la liquidacin, despus de pagadas las deudas y ajustadas las compensaciones que pudieran corresponder a cada cnyuge.
59. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

a) Concepto, naturaleza y fuentes
La liquidacin significa ajustar las cuentas entre los cnyuges y para llegar a esto deber determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas y fijar las compensaciones que pudieran existir entre ellos. Realizadas estas operaciones se establecer el saldo que corresponda a cada copartcipe. La liquidacin implica la manifestacin de un derecho subjetivo familiar que se efectiviza por el ejercicio del estado de separado o de divorciado. Si bien el art. 1313 se refiere a la disolucin por muerte, la norma puede ser aplicada al supuesto de la disolucin por separacin o por divorcio. Disuelta la sociedad... se proceder al inventario y divisin de bienes como se dispone en el Libro IV de este cdigo, para la divisin de las herencias (art. 1313). Son de aplicacin, entonces, los arts. 3462 y sigtes.
CAP. VIII
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

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b) Formas de liquidacin
Las partes pueden, de comn acuerdo, ajustar las cuentas de liquidacin. La transaccin sobre cuestiones econmicas, donde no se discute el estado de familia, es vlida (art. 846) y los acuerdos que se realicen deben ser homologados por el juez. "Los convenios de separacin de bienes en los juicios de divorcio por presentacin conjunta (art. 67 bis, ley 2.393) formulados con anterioridad a la sentencia de declaracin de divorcio y de disolucin de la sociedad conyugal, son vlidos (Plenario Civil, 24/12/82, en L.L., 1983-A-483). La liquidacin ser necesariamente judicial si los cnyuges no se ponen de acuerdo, o fueren menores o incapaces o si terceros, fundados sobre un inters jurdico, se oponen al convenio privado. La liquidacin se sustanciar, en su caso, por juicio ordinario, sumario o incidente, segn lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa (art. 516 del Cd. de Proc.). En los juicios de separacin o de divorcio por presentacin conjunta las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes; a falta de stos, la liquidacin tramitar por va sumaria (art. 236, 2do. prrafo). En caso de haber acuerdo, el juez puede objetar una o ms estipulaciones cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes (art. 236, 3er. prrafo). La accin de liquidacin es imprescriptible (art. 4019, inc. 3) y el juez de la separacin o del divorcio entender en la misma.
c) Actos jurdicos inherentes a la liquidacin

Con respecto a los bienes propios, cada cnyuge retorna los suyos si existen en especie o los que los subrogaron. Al disolverse la sociedad el otro no puede alegar ningn derecho; el uso, goce, rentas o frutos pertenecen, exclusivamente, al titular, todo sin perjuicio de la norma del art. 1277 en cuanto al bien sede del hogar conyugal con hijos menores o incapaces. Los bienes obtenidos despus de la disolucin son propiedad exclusiva del cnyuge adquirente. Si un bien propio estuviere en poder del otro cnyuge ste est obligado a restituirlo, junto con las mejoras existentes. En caso de disputa resolver el juez pudiendo probar los cnyuges sus derechos por todos los medios posibles, salvo la confesin si hubiera concurrencia de acreedores. En cuanto a los bienes gananciales deber efectuarse un inventario; peritos tasadores realizarn el avalo, utilizndose la valuacin fiscal para los inmuebles.
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D art. 1315 regula el modo de liquidacin: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos. Esta regla tiene dos excepciones: el caso del culpable de la separacin de hecho que no toma parte en los gananciales adquiridos con posterioridad por el inocente, y el caso de los alimentos pasados durante el juicio, punto sobre el cual se volver oportunamente. 1n la cuenta de liquidacin deben incluirse las deudas anteriores a la disolucin y pendientes, y las que se hubieren contrado durante el tiempo de indivisin sean emergentes de las hiptesis del art. 62 de la ley 11.357 u originadas por el mismo juicio. Las obligaciones posteriores a la notificacin de la demanda o a la prestacin conjunta deben ser rigurosamente analizadas si la contraparte cuestiona su legitimidad. Los terceros de buena fe gozan de toda la proteccin legal y para ellos la disolucin de la sociedad se producir cuando la sentencia adquiera autoridad de cosa juzgada. De acuerdo con lo expresado por el art. 6 de la ley 11.357, despus de la disolucin, cada cnyuge slo responder con los frutos de sus bienes personales por las deudas contradas por el otro para atender las necesidades del hogar; educacin de los hijos y conservacin de los bienes comunes.
d) La teora de las compensaciones

La liquidacin de la sociedad debe efectuarse sobre la base de un sistema que permita a los cnyuges obtener el reconocimiento de sus derechos y facilitar la solucin de los problemas que se susciten como consecuencia de la liquidacin. La compensacin implica nivelacin de una prdida con una ganancia y viceversa y su origen se remonta al siglo XVI como corolario de la necesidad de proteger a la mujer y de determinar su papel en la administracin de algunos bienes comunes. La recepcin de la teora se ha sido edificando sobre la base de la prohibicin de las donaciones entre cnyuges, del enriquecimiento sin causa, as corno tambin sobre las reglas del pago por subrogacin y, en ltima instancia, de las reglas generales de los contratos. En el fundamento de la institucin deben considerarse dos aspectos: la admisibilidad y la valuacin. La admisibilidad debe enmarcarse, esencialmente, dentro de la regla que prohibe el enriquecimiento sin causa, ya que no se puede obtener provecho en detrimento ajeno. Admitida la compensacin debe determinarse su valor y, sobre el punto, establece el art. 1316 bis: Los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso. La norma se aplica a todos los supuestos de compensaciones.
CAP. VIII - O/SOL UCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
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Se examinar, a continuacin, algunas hiptesis en las que la compensacin es procedente.
Sociedad conyugal deudora de los cnyuges

Es el caso de que un cnyuge enajene un bien propio cuyo importe pasa a la comunidad, sta ser deudora de aqul; en igual forma si la enajenacin del bien propio se hace para constituir una renta vitalicia. Si se compra un bien ganancial, con fondos parcialmente propios, el titular de stos es acreedor de la sociedad conyugal, lo mismo que si se paga una deuda comn, tambin con dinero propio.
2. Sociedad conyugal acreedora de los cnyuges

Si con los fondos gananciales se mejoran bienes propios el cnyuge beneficiado es deudor de la compensacin y debe al otro la mitad del valor de las mejoras: en igual forma si se pagan deudas personales de un cnyuge con fondos comunes. Si se adquiere un bien propio con fondos parcialmente comunes, la sociedad conyugal tendr un crdito que corresponder a la diferencia entre el valor total del bien y la parte integrada con dinero propio de uno de los cnyuges. Si existen frutos pendientes a la disolucin de la sociedad conyugal y uno de los cnyuges los ha percibido o consumido despus de dicha fecha, debe compensacin y el valor total integrar el activo de la masa indivisa postcomunitaria. Si uno de los cnyuges legara un bien ganancial cuya administracin ejerce, el legado es vlido, pero la parte del otro cnyuge ser valorada y compensada en la cuenta de divisin de la sociedad conyugal (art. 3753). En otros supuestos, tales como las cargas de familia o domsticas o lo que se gastare en colocacin de hijos matrimoniales, no procede el derecho a compensacin. Todos los medios de prueba son admisibles para acreditar el derecho referido, salvo, como ya se ha dicho, la confesin de los cnyuges en caso de que concurrieran acreedores. Se ha visto, tambin, que el valor del crdito de compensacin se fija segn lo formado por el art. 1316 bis. establecidas las sumas de compensacin e intimado el pago, a partir de la intimacin corrern los intereses hasta la fecha del efectivo abono. La accin para reclamar la compensacin es personal y el cnyuge acreedor podr embargar los bienes propios del cnyuge deudor; no prescribe para los esposos pero, aprobadas las cuentas, corre el plazo de diez aos (art. 4023).
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Si el cnyuge acreedor muere sin reclamar la compensacin el derecho pasa a sus herederos quienes no gozan de la imprescriptibilidad del art. 3969; rige para ellos la prescripcin decenal (art. 4023) desde que la compensacin era exigible (disolucin de la sociedad conyugal).
60. LOS ALIMENTOS DURANTE EL JUICIO DE SEPARACION O DE DIVORCIO

a) Examen de la cuestin
Deducida la accin de separacin o de divorcio o aun antes de ella en caso de urgencia (art. 68, ley 2.393 y actual art. 231) el juez fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge: ambos esposos tienen el derecho de solicitarlo. El juicio de alimentos se tramita por separado ante el mismo juez.
b) Naturaleza de los alimentos pasados durante el juicio

De acuerdo con el art. 1306, 2do. prrafo, "los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del juicio se imputarn, en la separacin de bienes, a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlas pesar sobre el alimentante, Esta regla legal no significa una compensacin de pleno derecho. El juez, con las mismas facultades como en los supuestos del art. 1316 bis, podr determinar, en cada caso singular y por motivos de equidad, que las sumas no se imputen al alimentado o que se impute solamente una parte de ellas. Es decir que, en principio, los alimentos se imputarn a anticipo de gananciales salvo disposicin en contrario del juez.
c) Cese de la obligacin de dar alimentos

El art. 649 del Cd. de Froc. Civil y Comercial establece: "Cuando se tratare de alimentos fijados a favor de uno de los cnyuges durante la sustanciacin del juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretndolo por culpa de aqul o de ambos, la obligacin del alimentante cesar de pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 80 de la ley de Matrimonio Civil'. La solucin se refiere a los juicios contradictorios e
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implic la modificacin del art. 79 de la ley 2.393, pero la mujer inocente, sin suficientes medios propios tena, de acuerdo con esta misma norma, derecho a alimentos. Cualquiera fuera el resultado del pleito, los cnyuges se deban alimentos en caso de extrema necesidad (art. 80, ley 2.393, derogada).
d) Sistema actual (ley 23.515)

De acuerdo con las reformas introducidas por esta ley se pueden establecer las siguientes reglas tanto para la separacin personal como para el divorcio vincular: 1. El cnyuge inocente tendr derecho a alimentos (arts. 207 y 217). 2. En caso de separacin o divorcio por enfermedad mental, alcoholismo o drogadiccin, el enfermo tendr derecho a alimentos, ms lo necesario para su tratamiento; la obligacin ser carga de la sucesin, una vez muerto el alimentante (arts. 208 y 217). 3. En caso de necesidad, cualquiera de los separados o divorciados tendr derecho a alimentos (arts. 209 y 217). 4. El derecho cesa si el alimentado vive en concubinato o incurre en injurias graves (arts. 210 y 218) o contrajere nuevas nupcias (art. 218). 5. Los alimentos pasados durante el juicio se imputarn a la parte que corresponda al alimentado en la sociedad conyugal, salvo decisin en contrario del juez (art. 1306, 2do. prrafo). 6. En los casos de separacin o divorcio por presentacin conjunta (art. 236) los cnyuges pueden fijar el rgimen de alimentos, sin perjuicio de aplicarse, en su caso, lo dispuesto en los arts. 209, 210, 217 y 218, y lo relativo a la imputacin de lo pasado durante el juicio conforme con lo formado por el art. 1306. 2do. prrafo.
61. PARTICION DE BIENES

a) Concepto, naturaleza y excepciones
Establecida la naturaleza de los bienes propios o gananciales fijada la integracin de la masa, cobrados los crditos pendientes, pagadas las deudas, determinadas las compensaciones que se deben los cnyuges, realizadas, en fin, todas las operaciones de la liquidacin, deben partirse los bienes y valores restantes.
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La particin es la ltima etapa de la liquidacin y puede ser asimilada a una ejecucin de sentencia. Es la consecuencia lgica e inmediata de la liquidacin y el objeto jurdico de la disolucin de la sociedad conyugal. La masa indivisa postcomunitaria posee un sentido temporal que hace que no pueda permanecer indefinidamente en tal estado. La distribucin y adjudicacin hacen a la naturaleza de la particin pero presentan, con frecuencia, dificultades por desacuerdo de los cnyuges o por oposicin de terceros interesados. La resolucin judicial de liquidacin reconoce derechos o crditos y la calidad de bienes cuya naturaleza se discuti. Aprobada la liquidacin cualquiera de las partes podr pedir la particin de los bienes. Sin perjuicio de ello, los cnyuges pueden pactar la indivisin total o parcial por un plazo no mayor de diez aos, adems de las hiptesis legales de indivisin: 1. Constitucin de un inmueble en bien de familia. 2. Indivisin impuesta por el testador: ambos cnyuges reciben por herencia o legado un bien con la exigencia, por parte del testador, de mantenerlo indiviso por un plazo no mayor de diez aos. 3. Indivisin del inmueble sede del hogar familiar si hubiere hijos menores o incapaces.
b) Mecanismo de la particin y clases

Si los cnyuges estn de acuerdo, podrn formular la particin y presentar al juez para su aprobacin (arts. 3462 y 1184, inc. 2, del Cdigo Civil y 726 de la ley procesal). Si existe la posibilidad de dividir y adjudicar en especie, no se podr exigir la venta de los bienes (art. 3475 bis) establecindose los crditos por la diferencia de valores que pudiera haber. La particin debe ser necesariamente judicial en los supuestos del art. 3465: a) cuando ambos cnyuges o uno de ellos sean menores o incapaces; o ausente con presuncin de fallecimiento; b) cuando terceros formulen oposicin; e) cuando hay desacuerdo entre los esposos. En caso de particin judicial, la misma se liar por peritos nombrados por las partes (art. 3468) sin perjuicio de la designacin judicial de un tercero o del nombramiento de un perito nico de oficio. El partidor ser un abogado de la matrcula del lugar (art. 727 del Cd. de Proc. Civil y Comercial).
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En caso de coincidencia y fuera de los supuestos del art. 3465 los cnyuges pueden formar acuerdo que, como ya se ha dicho, debe ser homologado. El convenio podr determinar Ja adjudicacin de bienes a cada cnyuge, o bien la adjudicacin parcial y la venta del resto de los bienes o, si no, la venta de todos los bienes. En caso de adjudicacin se efectuar la inscripcin pertinente en el Registro respectivo a nombre del adjudicatario del bien. Si se decide la venta judicial, los inmuebles tendrn como base las dos terceras partes de la valuacin fiscal y si se tratare de bienes muebles o semovientes los mismos se subastarn sin base.
c) Consecuencias de la particin
Ya se ha expresado que si hay adjudicacin de bienes debe efectuarse la inscripcin respectiva a nombre del adjudicatario y si ha habido venta, el precio se depositar a la orden del juez, dividindose la suma lquida, deducidos los gastos de remate, de acuerdo con las cuentas de liquidacin. Finalmente, se ordenar el levantamiento de las medidas cautelares. La disolucin de la sociedad conyugal significa el fin del rgimen de ganancialidad y de separacin relativa en cuanto a la administracin y el punto de partida de un rgimen virtualmente absoluto, ya que ahora corresponde hablar de patrimonio personal de cada separado o divorciado. Este patrimonio personal se integra con los bienes propios que se haban llevado al matrimonio o que se adquirieron despus por va de herencia, legado o donacin: los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales; la porcin de gananciales recibida como consecuencia de la particin y los adquiridos por cualquier ttulo despus de la disolucin de la sociedad conyugal. No obstante la nueva situacin, subsiste la responsabilidad en los casos establecidos por el art. 62 de la ley 11.357, en particular la relativa al deber de alimentacin y educacin de los hijos. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos (arts. 206, in fine, y 217 que remite a ste) y esto es consecuencia de los principios que, sobre patria potestad, legislan los arts. 264 y sigtes. del cdigo. El art. 78 de la derogada ley 2.393 estableca que padre y madre quedaban sujetos a todas las obligaciones para con sus hijos, cualquiera fuere el que hubiere dado causa al divorcio.
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62. RESTABLECIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL a) concepto

Si los separados por sentencia judicial deciden reanudar la vida en comn no hay obstculo legal o social para ello. La reconciliacin es un acto jurdico familiar; implica, sobre la base de una libre motivacin psicolgica, borrar las injurias y supone como han dicho los tribunales de la Capital el olvido leal y sincero del pasado y la firme voluntad de restaurar el hogar, o sea, un estado de nimo recproco que no pueda ser confundido con simples tentativas hechas sobre la base de sacrificios de la parte perjudicada. La nota esencial de la reconciliacin es la reconstitucin del estado conyugal, o sea, el regreso al emplazamiento matrimonial y la supresin de las consecuencias del estado de separado. El art. 234 seala que la reconciliacin puede tener lugar durante el juicio o despus de los hechos que autorizaban la promocin de la accin en estos supuestos la sociedad conyugal no ha cesado o bien despus de la sentencia de separacin, en cuyo caso se restituye todo al estado anterior, restablecindose la sociedad conyugal.
b) Naturaleza del restablecimiento de la sociedad conyugal

La sociedad conyugal renace como consecuencia de la reconciliacin, de pleno derecho; cesan, ipso jure, los efectos de la separacin respecto de las relaciones personales y patrimoniales sin perjuicio de los derechos de terceros. El restablecimiento de la sociedad conyugal significa para los cnyuges la plena vigencia de las normas sobre capital, cargas y administracin. La masa patrimonial que se haba formado vuelve a su divisin primitiva de bienes propios y gananciales; las normas de responsabilidad tienen nuevamente plena eficacia. Los actos realizados por cualquiera de las partes con terceros quedan firmes, ya que stos no pueden perjudicarse por una reconciliacin a la que son ajenos.
CAP. VIII
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
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e) Forma y publicidad
Si bien la reconciliacin y el restablecimiento de la sociedad conyugal se operan de pleno derecho, se ha sostenido que una prxima reforma legislativa debe encarar la necesidad de dar forma y publicidad al restablecimiento de la sociedad conyugal pues el inters de los terceros impone precauciones para evitar posibles fraudes. Por ello, se considera que los reconciliados tienen que efectuar la manifestacin ante el juez para que quede sin efecto la anotacin marginal de la separacin en el acta matrimonial de las partes. Si no se inscribe la reconciliacin y hay una nueva ruptura con ulterior disolucin de la sociedad conyugal, los cnyuges probarn por todos los medios salvo la confesin si hay acreedores la calidad de los bienes a la fecha de la nueva disolucin.
d) Reconciliacin despus de la sentencia de divorcio vincular

En la hiptesis del epgrafe la reconciliacin no modifica los efectos del divorcio vincular, pues, al haberse producido la disolucin del vinculo, ello impide el restablecimiento de la sociedad conyugal, que es efecto patrimonial del matrimonio. El art. 234, 2da. parte, expresa que la reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio.
PARTE PRACTICA 14. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (Sin separacin personal ni divorcio vincular. Art. 1294 del Cdigo Civil) Sr. Juez: V.A. de E.P. por mi propio derecho con domicilio real en ...................... con el patrocinio de la Dra. ......................... .. .............. . ..... ..constituyendo ambas domicilio en la calle ............................................................... de la Capital, a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar se decrete la disolucin de la sociedad conyugal que mantengo con mi esposo, don J.E.P. con domicilio real tambin en la calle ...............en virtud de lo dispuesto en el art. 1294 del Cdigo Civil.
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II. FUNDAMENTO a) Contraje matrimonio con el demandado el da .... de ........................ de ........en la Capital Federal, tal como lo acredito con la partida respectiva (Acta N- ... Tomo ... Ao ....) y que agrego como documento A. De esta unin nacieron nuestros hijos A.E.P. y B.E.P., an menores de edad, segn partidas de nacimiento que acompao como documentos B y C. b) Mi calidad de cnyuge no separada ni divorciada justificada mi legitimidad para promover esta accin. III. HECHOS a) En primer trmino, debo expresar que, desde los inicios de nuestro matrimonio, me constitu en el principal sostn tanto del hogar como de nuestros hijos, lo que pude hacer gracias a mi empleo en OBRAS SANITARIAS de la NACION hoy AGUAS ARGENTINAS y al ejercicio libre de mi profesin de contadora pblica. b) Mi esposo se desempeaba como gerente administrativo en la Sociedad ...........................................en la cual aval a ttulo personal diversas obligaciones lo que signific al principio hacer frente a las mismas ante el incumplimiento de la empresa y luego el agravamiento de su estado patrimonial con el cierre de cuentas corrientes y la cancelacin de nuestra tarjeta de crdito. A todo esto se suma la circunstancia de encontrarse actualmente inhibido en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital (certificado que agrego como Documento D) por decisin del Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial N .....de la Capital, en la causa MM. o/Sociedad ............ y E.P., S. s/cobro de pesos ejecutivo y se halla, adems, involucrado en lo Criminal de Instruccin N .......de la Capital causa N ..........sobre ......................en la que se encuentra con auto de procesamiento. e) V.S. podr comprender que mi actividad laboral y profesional se encuentra afectada por la conducta de mi esposo, lo cual dificulta el desarrollo de mis actividades con tranquilidad; me impide la adquisicin de bienes que podran ser perseguidos por los acreedores de mi cnyuge con los consiguientes inconvenientes y perjuicios que ello significara y, en fin, pone en peligro no slo mi seguridad sino la de nuestros hijos. IV. LA SOCIEDAD CONYUGAL Forman la sociedad conyugal los siguientes bienes: a) Un departamento sito en la calle .. .... . ............. . .... N ............piso.... Unidad N .... de la Capital, con los bienes muebles que lo integran. b) Un terreno sito en la calle ..........................................s/N entre las calles .............. . ....... y ....................de la localidad de ..................... partido de ..............................provincia de Buenos Aires.
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o) Un automvil marca ............................modelo ao .....de la Capital. d) etctera. V. DERECHO El art. 1294 del Cdigo Civil establece que uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial. El caso de autos se adecua al supuesto de mala administracin y esto puede significar, como expresa la ley, el peligro de prdida de gananciales adquiridos en su mayor proporcin con mi esfuerzo y mi trabajo. VI. PRUEBA Ofrezco la siguiente prueba que hace a mi derecho: 1. Instrumental Agrego partidas de matrimonio (Doc. A>); de nacimiento de los hijos (Doc. B y C); certificado del Registro de la Propiedad Inmueble (Doc. D'). 2. Informativa Se libren oficios a: a) A la Inspeccin General de Justicia, a efectos de que informe acerca de la constitucin e inscripcin de la Sociedad ...................................... y si figura el demandado como gerente administrativo; en su caso desde cundo y situacin actual de la sociedad y de ste. b) Al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N .......... de la Capital a efectos de que informe con relacin a la causa MM. o. Sociedad .... ................. ... .... .....y E.P.,S. s/Cobro de pesos ejecutivo el motivo de la misma, si se ha dictado sentencia y qu medidas cautelares se decretaron en contra del codemandado J.E.P. o) Al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin N ....... de la Capital a efectos de que con respecto a la causa N .......sobre ...........................se informe si se proces a don J.E.P.; naturaleza de los hechos investigados y estado procesal de la causa. d) A OBRAS SANITARIAS de la NACION hoy AGUAS ARGENTINAS para que informe si la actora se desempea en la misma; y, en caso afirmativo, desde cundo, categora actual de revista y concepto del cual goza. e) Al Consejo Profesional de Ciencias Econmicas para que informe si la actora se encuentra matriculada en el mismo. 3. Testimonial Se designe audiencia para recibir las declaraciones de: a) . ........ .................. empleado, con domicilio en .................................. b) ...........................contadora, con domicilio en ................................. c) ............... ............. abogado, con domicilio en ...................................
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d) ........................encargado del edificio de la calle ................................... (edificio en el cual se encuentra nuestro hogar conyugal). e) etctera. VII. PETITORIO En mrito de lo expuesto a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agreguen los instrumentos indicados y se tenga ofrecida el resto de la prueba. 3. Se d traslado de la demanda por el trmino y bajo apercibimiento de ley. 4. Oportunamente se haga lugar a la accin y se decrete la disolucin de la sociedad conyugal. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
15. DEMANDA LIQUIDACION SOCIEDAD CONYUGAL
Sr. Juez: M.M. letrado apoderado del demandado, con domicilio constituido en .............................. . ........................... ., en autos A. de R., G. c. R., A. s/divorcio vincular (o separacin personal) a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar, en el carcter acreditado, la liquidacin de la sociedad conyugal perteneciente al matrimonio R.A. de R. y, en su caso, se determine la calidad de los bienes, con la consiguiente adjudicacin. II. ANTECEDENTES Por la sentencia de fs. ... del.... de ..........................................de........ confirmada por la Excma. Cmara de Apelaciones a fs.......- se decret el divorcio de las partes por culpa de la actora, sentencia inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas segn constancia de fs...... La sentencia disolvi al da de notificacin de la demanda -.... de ........ la sociedad conyugal de acuerdo con el art. 1306 del Cd. Civil. de .... III. BIENES Denuncio, a sus efectos los siguientes bienes: a) Gananciales. Durante la duracin del matrimonio se adquirieron los siguientes bienes:
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1. Automvil marca ...................................modelo ..............ao ..... chapa patente N ...................de la Capital. 2. Automvil marca .............................modelo ................ao ............ chapa patente N .......de la Capital. 3. Bienes muebles del hogar conyugal cuyo inventario obra a fs.......... b) Propios del marido 1. Inmueble de la calle .................................................................... de la ciudad de Ituzaing, provincia de Buenos Aires, que el demandado recibi de sus padres por va hereditaria. 2. Inmueble de la calle ................................................piso departamento A de la Capital, cuyo boleto se suscribi tres meses antes de la celebracin del matrimonio, si bien la escritura se otorg ya realizado el mismo y cuyo saldo fue abonado ntegramente con dinero efectivo que el demanado tambin recibi a raz de la sucesin de sus padres. c) Bienes de naturaleza ganancial pero sobre los cuales la actora carece de derecho. 1. Inmueble sito en la ciudad de Mar del Plata, partido de General Pueyrredn, provincia de Buenos Aires, calle ................................... piso .....unidad N ....., adquirido y escriturado el .....de ....................... de .....es decir, con posterioridad a la fecha en la que iba a quedar disuelta la sociedad conyugal. 2. Automvil marca ........................modelo .................ao ............. chapa patente N ....................de la Capital. adquirido antes de aquella fecha, pero con posterioridad a la separacin de hecho. En virtud de lo dispuesto en el art. 1306 (tercer prrafo) del Cdigo Civil la actora carece de derechos sobre estos bienes ya que fue declarada culpable del divorcio. IV. PRUEBA Ofrezco la siguiente prueba que hace al derecho de mi poderdante. A) Pruebas que se agregan con la demanda Instrumental a) Constancias de la causa sobre divorcio en especial sentencia que juzga culpable a la actora e inventario de bienes muebles (fs......y fs. ..... ). b) Ttulo de propiedad del automvil ..............(1 de bienes gananciales). c) Ttulo de propiedad del automvil ..............(2 de bienes gananciales). d) Boleto de compra y escritura del inmueble .......(2 de los bienes propios del marido). e) Escritura del inmueble ........................(1 de los bienes de naturaleza ganancial sobre los que no tiene derechos la actora). f) Ttulo de propiedad del automvil .........................(2 de los bienes dem).
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Todos los ttulos, boleto y escrituras se agregan con dos fotocopias de cada uno una que ser certificada por el Sr. Secretario, a efectos de desglosar los originales para su reintegro al demandado y/o al suscripto y otra para el traslado de la accin. g) Se libre oficio al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N ..de la Capital, a efectos de que remita la causa <R., B.A. y N. de R., J. s/sucesiones. B) Para el supuesto de que V.S. ordene el trmite sumario para esta causa (art. 516 del Cd. de Proc.) ofrezco, adems, las siguientes pruebas. 2. Informativa. Se libren oficios a: a) Al Banco ........................................Sucursal .................................. de la Capital a efectos de que informe si el demandado es titular de la cuenta corriente N ............y, en caso afirmativo, enve copia del movimiento del ltimo ao. 3. Confesional Se cite a la actora a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Ofrezco las declaraciones de las siguientes personas, a tenor del interrogatorio que se presentar en su oportunidad: a) ....................., comerciante, con domicilio en ............................. (vendedor del inmueble 2 de los bienes propios del marido). b) .........................escribano, con domicilio en .................................... o) ......................., empresario, con domicilio en ........................................ d) etctera. 5. Pericial Se designe: a) Perito ingeniero mecnico a efectos de tasar los dos automviles gananciales. b) Perito martillero para que efecte la tasacin de los bienes muebles que integraban el hogar conyugal. e) Perito en instrumentos musicales gerente o director de casa de venta, en caso de no figurar la especialidad en la lista de expertos de oficio a efectos de que se tase el piano marca ..........................modelo ................. ........que integraba tambin el ajuar conyugal. V. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1. Me tenga V.S. por presentado, por parte, en mrito del poder de fs. .... . ..... otorgado por el demandado y por constituido el domicilio. 2. Tenga V.S. por presentada la lista de bienes que integraban la sociedad conyugal.
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3. Se d traslado de la accin, fijndose la va procesal correspondiente, por el trmino y bajo apercibimiento de ley. 4. Se tenga por ofrecida la prueba que hace al derecho de m representado; se certifiquen por Secretara las fotocopias de los originales agregados y se ordene el desglose de stos. 5. Oportunamente se dicte sentencia que declare bienes gananciales los indicados en el pargrafo III-a)-1 y 2; bienes propios del marido los indicados en el pargrafo III-b)-1 y 2 y bienes de naturaleza ganancial sobre los cuales la actora carece de derechos los sealados en el pargrafo III-c)-1 y 2. 6. Firme que sea la sentencia, se convoque a audiencia a efectos de convenir, de ser posible, la adjudicacin en especie de los bienes gananciales. 7. Con costas a la actora. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
Captulo IX
Parentesco
Lectura: Del parentesco. De lo que los romanos llamaban agnacin
FUSTEL DE COULANGES PLATN dice que el parentesco es la comunidad de los mismos dioses domsticos. Dos hermanos, aade PLUTARCO, son dos hombres que tienen el deber de hacer los mismos sacrificios, de reconocer los mismos dioses paternos y de compartir la misma tumba. Cuando DEMSTENES quiere probar que dos hombres son parientes, muestra que practican el mismo culto y ofrecen la comida fnebre en la misma tumba. Era, en efecto, la religin domstica lo que constitua el parentesco. Dos hombres podan llamarse parientes cuando tenan los mismos dioses, el mismo hogar, la misma comida fnebre. Como hemos observado precedentemente, el derecho de hacer los sacrificios al hogar slo se transmita de varn a varn, y el culto de los muertos tampoco se dedicaba ms que a los ascendientes en lnea masculina. De esta regla masculina resultaba que no se poda ser pariente por parte de las mujeres. En concepto de esas antiguas generaciones, la mujer no transmita la existencia ni el culto. El hijo lo reciba todo del padre. No se poda, de otro lado, pertenecer a dos familias, invocar a dos hogares; el hijo no perteneca, pues, a otra religin ni familia que la del padre. Cmo tener una familia materna? Su madre misma, el da en que realizaron los ritos sagrados del matrimonio, renunci de un modo absoluto a su familia propia; desde entonces haba ofrecido la comida fnebre a los antepasados del esposo, cual si se hubiera trocado en su hija, y ya no se la haba ofrecido a sus propios antepasados, porque no se consideraba como si de ellos descendiese. No haba conservado lazo religioso ni legal con la familia en que haba nacido. Todava ms: su hijo nada de comn tena con esta familia. El principio del parentesco no radicaba en el acto material del nacimiento, sino en el culto. Esto se ve claramente en la India. El jefe de familia ofrece all dos veces por mes la comida fnebre: presenta una torta a los Manes de su padre, otra a su abuelo paterno, una tercera a su bisabuelo paterno, pero jams a los que descienden por las mujeres. Luego, remontando ms alto, pero siempre en la misma lnea, hace una ofrenda al cuarto, al quinto, al sexto ascendiente. Slo que la ofrenda es ms ligera para stos: trtase de una sencilla libacin de agua y algunos granos de arroz. Tal es la comida fnebre, y conforme a la realizacin de estos ritos se cuenta el parentesco. Cuando dos hombres ofrecen separadamente la comida fnebre, y remontando cada uno en la serie de sus seis antepasados se encuentran a uno que les es comn a los dos, estos dos hombres son
152 DERECHO DE FAMILIA (TEORA Y PRACTICA) parientes. Se llaman samanodacas si el antepasado comn pertenece a los que slo se tributa la libacin del agua; sapindas, si se les ofrece la torta. Contando segn nuestro uso, el parentesco de los sapindas alcanzara hasta el sptimo grado y el de los samanodacas hasta el dcimocuarto. En uno y otro caso se reconoce el parentesco. Se ve que en este sistema no puede admitirse el parentesco por la lnea femenina. Lo mismo en Occidente. Se ha discutido mucho sobre lo que los jurisconsultos romanos entendan por agnacin. Pero el problema se resuelve fcilmente en cuanto se conexiona la agnacin con la religin domstica. As como la religin slo se transmita de varn a varn, as est atestiguado por todos los jurisconsultos antiguos que dos hombres no podan ser agnados entre s, a menos que, remontando siempre de varn en varn, resultase que tenan antepasados comunes. La regla para la agnacin era, pues, la misma que para el culto. Entre ambas cosas exista manifiesta relacin. La agnacin no se diferenciaba del parentesco tal como la religin lo haba establecido al principio. Sin duda lleg un tiempo, lo mismo para la India que para Grecia y Roma, en que el parentesco por el culto no fue el nico admitido. A medida que esta antigua religin se debilitaba, la voz de la sangre hablaba ms alto, y el parentesco por el nacimiento se admiti en derecho. Los romanos llamaron cognatio a esta clase de parentesco, que era en absoluto independiente de las reglas dictadas por la religin domstica. Cuando se lee a los jurisconsultos, desde CICERN hasta JUSTINIANO, se ven los dos sistemas de parentesco rivalizar entre s, y disputarse el dominio del derecho. Pero en tiempo de las Doce Tablas, slo el parentesco de agnacin se conoca, y slo daba derecho a la herencia. Luego se ver que entre los griegos ha sucedido lo mismo. FU5TEL DE COULANGES, La ciudad antigua, Editora Selene, Buenos Aires, 1985, cap. V, pgs. 68 y sigtes.
63. CONCEPTO
Segn el art. 345 del cdigo el parentesco es el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden del mismo tronco. Como bien se ha sealado, la definicin omite el parentesco por afinidad y no poda incluir el adoptivo pues VLEZ SARSFIELD no incorpor la adopcin. De esta manera y con criterio amplio el parentesco significa el estudio de los efectos que nacen de los lazos de sangre, del matrimonio y de la adopcin.
CAP. IXPARENTESCO
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64. GRADO; LINEA; RAMA Y TRONCO

Se llama grado (art. 347) el vinculo entre dos individuos formado por la generacin y se llama lnea la serie no interrumpida de grados. O sea, que el padre, el hijo, el nieto son grados generacionales sucesivos de una misma lnea. El grado de donde parten dos o ms lneas se llama tronco (art. 348) y estas lneas que nacen de un progenitor comn (tronco) se llaman ramas (art. cit.). Se denomina lnea descendente la serie de grados o generaciones que unen el tronco comn con sus hijos, nietos y dems descendientes (art. 350) y lnea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco, con su padre, abuelo y otros ascendientes (art. 351).
65. ESPECIES DE PARENTESCO

De acuerdo con los presupuestos apuntados, el parentesco puede ser natural o consanguneo; por afinidad y adoptivo.
A) Natural o por consanguinidad

Deriva de los lazos de sangre ya sea en forma generacional sucesiva lnea recta o en forma colateral en cuyo caso los parientes descienden de un tronco comn.
a) Lnea recta
En las lneas ascendente y descendente, hay tantos grados como generaciones. As, en la lnea descendente, el hijo est en el primer grado, el nieto en el segundo y el bisnieto en el tercero, y as los dems. En la lnea ascendente, el padre est en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etc. (art. 352). La consanguinidad puede ser matrimonial o extramatrimonial; en este caso, los parientes proceden de un mismo tronco por una o ms generaciones de una unin fuera de matrimonio (art. 366, derogado por el art. 18 de la ley 23.264).
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b) Lnea colateral
En la lnea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiera comprobar hasta el autor comn; y desde ste hasta el otro pariente. De este modo, dos hermanos estn en el segundo grado; el to y el sobrino en el tercero; los primoshermanos en el cuarto; los hijos de primos-hermanos en el sexto; los nietos de primos-hermanos en el octavo y as en adelante (art. 353). Los hermanos (colaterales de segundo grado) pueden ser bilaterales o unilaterales. Los hermanos bilaterales son hijos del mismo padre y de la misma madre; y los unilaterales son los que proceden del mismo padre pero de madres diversas, o de la misma madre, pero de padres diversos (art. 360). Si son hijos del mismo padre se los llama hermanos paternos y si son de la misma madre hermanos maternos (art. 361).
B) Parentesco por afinidad

Es el que deriva del matrimonio y se limita al cnyuge, naciendo este parentesco con los parientes consanguneos del otro cnyuge (art. 364), aclarando que los esposos no son parientes, de modo tal que el parentesco por afinidad nace de la ficcin de la ley al considerar a los cnyuges como una sola persona; as, los padres de sangre de uno sern los padres por afinidad del otro. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la lnea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera estn recprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado como el hijo o hija, respecto del padre o madre y as en adelante. (Suegros con yerno o nuera estn en primer grado de lnea recta por afinidad.) En la lnea colateral los cuados y cuadas entre s estn en el mismo grado como estn los hermanos o hermanas. (El cnyuge y el hermano o hermana del otro estn en segundo grado colateral por afinidad.) (art. 363). En nuestro sistema la muerte de uno de los cnyuges no concluye con el parentesco legal ya que el art. 166, inc. 4, establece el impedimento matrimonial de parentesco por afinidad en lnea recta, aplicndose la hiptesis una vez disuelto el matrimonio anterior pues si no fuera as el yerno podra casarse con la suegra.
C) Parentesco por adopcin

En caso de adopcin plena el hijo adoptivo entra en la familia del adoptante como un hijo de sangre matrimonial y su situacin es igual a la de
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ste; concluye su parentesco con la familia de sangre (art. 323) salvo en lo relativo a los impedimentos matrimoniales. En caso de adopcin simple el parentesco se da entre adoptante y adoptado y entre los hijos adoptivos que son considerados como hermanos (art. 329); ello, sin perjuicio de los impedimentos matrimoniales y de que la adopcin simple no extingue el parentesco del adoptado con la familia de sangre.
66. EFECTOS JURIDICOS DEL PARENTESCO

El parentesco produce efectos jurdicos en diversas ramas del derecho.
1. En el derecho civil
Es presupuesto para los impedimentos matrimoniales; para el orden sucesorio; para la obligacin alimentaria. Adems implica la posibilidad de efectuar la denuncia de insania; de ausencia con presuncin de fallecimiento; de oponerse al matrimonio; de impugnar la paternidad, o la maternidad o el reconocimiento de hijo; de ejercer la tutela o la curatela; de continuar una locacin, etc.
2. En el derecho procesal
No pueden ser testigos los consanguneos o afines en lnea directa de las partes, ni el cnyuge aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas (art. 427 del Cd. de Proc. Civil y Comercial).
3. En el derecho penal
El parentesco puede fundar un agravante o eximente de responsabilidad. Si se mata a un ascendiente, descendiente o cnyuge sabiendo que lo son, la pena ser ms grave (reclusin o prisin perpetua, art. 80 inc. 1, del Cdigo Penal); del mismo modo si hay delito de abuso sexual, sometimiento sexual ultrajante, acceso carnal por cualquier va si lo cometiere un ascendiente, descendiente, afn en lnea recta o hermano (ver ley 25.087 del 14/5/99 sobre Delitos contra la integridad sexual). En cambio, estn exentos de la pena por encubrimiento, por ocultacin o por desaparicin de los rastros o pruebas del delito el cnyuge, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad del autor del delito (art. 279 del Cdigo Penal).
4. En materia previsional
El parentesco es tambin presupuesto para el otorgamiento de una pensin a favor de hijos menores o incapaces, sin perjuicio de los derechos del cnyuge suprstite.
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67. DERECHO ALIMENTARIO

a) Nociones generales
La asistencia material que se deben determinados parientes y los cnyuges en ciertas circunstancias, se denomina alimentos. Si bien el presupuesto del deber alimentario lo constituye el parentesco y el matrimonio, existen otros casos, tal como, por ejemplo, el que legisla el art. 1837 en cuanto impone al donatario el deber de prestar alimentos, en la donacin sin cargo, al donante que no tuviese medios de subsistencia, pero puede librarse de la obligacin devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los hubiese enajenado. La naturaleza jurdica de la prestacin de alimento se ha explicado como obligacin natural inexcusable, solidaridad humana que impone ayuda al prjimo y, en especial, al pariente, o como deber impuesto por la ley. Si bien se admite que es un deber legal el mismo tiene un presupuesto natural derivado de la solidaridad familiar. Las caractersticas de la obligacin alimentaria son las siguientes: 1. Es un derecho personalsimo; no puede ser compensada con obligacin alguna; ni ser objeto de transaccin; ni puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muertos del acreedor o deudor de alimentos; ni subrogarse, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la cantidad que se destine a los alimentos, ni ser sta embargada por suma alguna (art. 374). 2. LI derecho de pedir alimentos es imprescriptible y nace con la necesidad del reclamante; las cuotas vencidas prescriben y, en principio, los alimentos se deben desde la promocin de la demanda respectiva. 3. Tiene una reciprocidad relativa ya que quien los pide puede, a su vez, ser demandado por quien antes era el obligado a pasarlos. En determinados casos padres e hijos menores o en el supuesto de marido y mujer el carcter de reciprocidad, inicialmente, no juega. 4. Nunca son definitivos ni la sentencia que los fija hace cosa juzgada, ya que pueden ser modificados si cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta para determinarlos aumentados o disminuidos o bien puede producirse su cese. 5. No existe derecho de repeticin y el pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisin judicial, no tendr derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros se hallen en el mismo grado y condicin que l (art. 371).
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b) Clases
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Se pueden distinguir dos categoras segn el presupuesto de la prestacin, a saber: 1. Comunes o regulares son los que se deben, recprocamente, los cnyuges (art. 198) y los padres, a los hijos bajo su patria potestad (arts. 265 y 268 del Cdigo Civil). 2. Particulares o excepcionales son los que los parientes se deben en caso de que les falten los medios y que no les sea posible adquirirlos con su trabajo (art. 370); en caso de separacin o divorcio por presentacin conjunta (art. 236) cuando los cnyuges acordaren el rgimen de alimentos y en el supuesto del cnyuge culpable de la separacin o del divorcio si le fuese de toda necesidad solicitarlos (arts. 209 y 217).
c) Contenido y cumplimiento
"La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del que la recibe y tambin lo necesario para la asistencia en las enfermedades" (art. 372); asimismo, la jurisprudencia admite la satisfaccin de las necesidades culturales pero no los gastos suntuarios o el pago de deudas del alimentado. Los alimentos deben satisfacerse en dinero, a menos que el titular acepte la prestacin parcial o total, en especie. Asimismo, el sueldo anual complementario se tiene en cuenta para la fijacin ya sea como cuota suplementaria o para acrecentar las cuotas mensuales. La falta de cumplimiento puede generar sanciones penales establecidas en la ley 13.944. Los arts. 12 y 22 de esta ley imponen prisin de un mes a dos aos, o multa, a los padres que no pasen alimentos a sus hijos menores de dieciocho aos o de ms si estuvieran impedidos; al hijo, con respecto a los padres impedidos; al adoptante con respecto al adoptado menor de dieciocho aos o de ms si estuviere impedido y al adoptado con respecto al adoptante impedido; al tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho aos o de ms si estuviera impedido o al incapaz que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela; al cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa. La responsabilidad de las personas indicadas subsiste aunque haya otras personas obligadas (art. 32). La condena penal puede dictarse sin sentencia civil previa (art. 12).
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d) Titulares de la relacin alimentaria

En primer trmino, los cnyuges se deben alimentos y los padres a los hijos que estn bajo su patria potestad. En caso de parientes por consaguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados preferentemente los ms prximos en grado y a igualdad de grados los que estn en mejores condiciones para proporcionarlos. 2. Los hermanos y medio hermanos. La obligacin alimentaria entre los parientes es recproca (art. 367, texto ley 23.264). Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que estn vinculados en primer grado (art. 368, texto ley 23.264).
e) El juicio de alimentos
El procedimiento del juicio de alimentos es de tipo especial; el solicitante debe acreditar el vnculo con el obligado y probar que le faltan los medios para alimentarse (art. 370); este ltimo requisito no es exigible cuando un cnyuge pide alimentos a otro o el hijo menor a los padres. El juez podr fijar una cuota provisional de alimentos hasta que se demuestre, fehaciente o presuntivamente, las necesidades del reclamante y el caudal econmico del obligado. La sentencia no admitir recurso suspensivo, sino devolutivo, es decir debe ser cumplida por el alimentante y si luego es revocada, el peticionante no ser obligado a devolver lo percibido (art. 376) (I) (2). Asimismo, la sentencia no produce cosa juzgada pues puede solicitarse aumento, reduccin o cese de los alimentos. En el caso de la accin por alimentos provisionales entre esposos no es procedente la previa discusin de la validez legal del ttulo o vnculo que se invoque (art. 231, 2do. prrafo). La reforma es acertada en el punto puesto
(1) "Las deudas de alimentos devengan intereses: a) a partir del vencimiento del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de los posteriores a stos; b) a partir de la constitucin en mora desde el vencimiento de cata perodo respecto de los anteriores" (Plenario Civil, 14/7/76, L.L. 1976-C-174) (ver el art. 644 del Cd. de Proc. en lo Civil y Com. de la Nacin, ley 17.454, reformada por la ley 22.434), (2) "Con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automtico de las cuotas alimentarias en funcin de los ndices que reflejan la depreciacin monetaria" (Plenario Civil, 28/2/95, E.D., 162-214).
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que una partida de matrimonio debe surtir efectos hasta que se decrete la nulidad de ste por accin ordinaria; en cambio, el juicio de alimentos con su trmite especial y por la naturaleza de su objeto impide que se sustancien en un mismo expediente ambas acciones. En similar sentido el plenario civil del 23/9/65, E.D., tomo 12-339.
1) Cese de los alimentos

Los alimentos cesan por muerte del alimentado o del aumentante; por haber alcanzado aqul la mayora de edad, o haberse emancipado o habilitado. Pueden cesar, tambin, a pedido del obligado si ste se encuentra en imposibilidad de pasarlos, o si el alimentado tiene ahora medios adecuados o puede adquirirlos con su trabajo. A su vez, el cnyuge que hubiere dado causa a la separacin o al divorcio debe contribuir a la subsistencia del otro ('). En el supuesto de separacin o de divorcio por presentacin conjunta cesa el deber de prestarse alimentos, salvo acuerdo en contrario. En caso de nulidad de matrimonio si ambos cnyuges han sido de buena fe deben prestarse alimentos en caso necesario y si uno solo es de buena fe ste puede exigirlos. Por ltimo, con respecto a ascendientes y descendientes, el deber de pasar alimentos cesa cuando alguno de ellos cometiere algn acto por el cual pueda ser desheredado (art. 373).
g) Deber de alimentos y derecho de visitas

La ley 21.040 de 1975 incorpor al Cdigo Civil el art. 376 bis: "Los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad, enfermas o imposibilitadas, debern permitir las visitas de los parientes que conforme a (con) las disposiciones del presente captulo, se deban recprocamente alimentos. Si se dedujere oposicin fundada en (sobre) posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados, el juez resolver en trmite sumario lo que corresponda, estableciendo, en su caso, el rgimen de visitas ms conveniente de acuerdo a (con) las circunstancias del caso".
(1) "Al quedar firme la sentencia que decreta el divorcio por culpa de la esposa o de ambos cnyuges, cesa ipso jure la obligacin del marido de pagar alimentos provisionales acordados, caducando el derecho de cobrar las cuotas devengadas y no percibidas" (Plenario Civil, 1/12167. c.D., tomo 21-9). Ver el art. 649 del Cd. Proc. Civil y Com.).
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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) PARTE PRACTICA
16. DEMANDA ALIMENTOS (esposa e hijo)

Sr. Juez M.T.I. de B. por mi propio derecho y en representacin de mi hijo menor A.B., con domicilio real en ......................................................................... con patrocinio del Dr. ...................... . ....................... . .......... .... constituyendo ambos domicilio en ...........................................a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda de alimentos en contra de don C.B. con domicilio real en ................................................................................................ Solicito una cuota alimentaria mensual de $ ..........para la suscripta y de $ ..............para el menor o la que fije V.S., reajustable cada treinta das segn ndice de costo de vida. II. ANTECEDENTES a) Con la fotocopia simple de la partida de matrimonio celebrado el .... de ...........de .....en la ciudad de ..................................................... acredito el vnculo con el demandado (Doc. "A") y con la fotocopia de igual naturaleza el nacimiento del menor ocurrido el .... de ............................... de .....(Doc. "B"). b) Las partidas originales se encuentran agregadas a los autos sobre divorcio vincular "1. de B., M.T. c/B., C. en trmite ante este mismo Juzgado y Secretara, por lo que solicito se certifiquen las fotocopias adjuntas teniendo a la vista el Actuario aquellos originales. III. NECESIDADES Y CAUDAL ECONOMICO DEL DEMANDADO a) Desde nuestro matrimonio la vida familiar se ha desarrollado dentro de un elevado nivel social y econmico. Cuento con personal de servicio que significa un gasto mensual de $ ..; nuestro hijo concurre a una escuela privada de las ms caras de Buenos Aires con una cuota mensual de $ ............; ms gastos de matrcula, uniforme, equipos de deporte, libros, tiles escolares, etc., que representan un promedio mensual de $ ..........El menor tambin es socio del Club ...........................con una cuota de $ ............; a todo ello se agregan las erogaciones por fiestas, reuniones y actividades deportivas. Los gastos del departamento que habito con mi hijo ascienden aproximadamente a $ ...................por mes, suma que se integra con los pagos de luz, gas, telfono, expensas comunes e impuestos.
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A todo esto debe sumarse lo relativo a la alimentacin, vestimenta, pago de atencin mdica y odontolgica, que junto con los rubros anteriormente indicados totalizan aproximadamente las cantidades reclamadas en el pargrafo I. b) Mi marido desarrolla sus actividades en la empresa ........................ en la que es titular del paquete mayoritario de acciones, empresa que se dedica a la fabricacin de ....................................con administracin en la calle .......... ... . ................... y planta de fabricacin en la localidad de .......................calle ........................................ Esta actividad es la que ha permitido el alto nivel en que se ha desenvuelto nuestra vida familiar y nuestro acceso a los mejores lugares: clubes, escuelas para nuestro hijo, viajes dentro del pas y fuera de l. e) Para ilustrar a V.S. en cuanto al caudal econmico que maneja el demandado debo sealar que el valor de la empresa es de aproximadamente ...................dlares estadounidenses, que tenemos propiedades en ... .................. .. .... ..y en ..............................y que mi esposo tiene una cuenta corriente en dlares en el Uruguay y una cuenta de ahorros en Suiza, cuentas que si bien estn a nombre de ambos, me ha impedido siempre cualquier manejo de las mismas. A esto se agrega la compra de dos automviles (marca .................... modelo .......................ao . .... ) que efectu poco antes de nuestra separacin y de los cuales dispone en forma exclusiva. IV. MEDIDAS DE PRUEBA Ofrezco las siguientes medidas de prueba 1. INSTRUMENTAL a) Fotocopias de las partidas de matrimonio y de nacimiento de nuestro hijo. b) Tres recibos de sueldos correspondientes al ltimo mes de ..................... y suscriptos por X., X.Y. y Z., que son las personas que prestan servicios en mi domicilio (Doc. C', D y E>). c) Constancia extendida por la Escuela ..............................en la que figura el pago de matricula de este ao y el monto de la ltima cuota mensual (Doc. F'). d) Constancia del club ...................................en la que consta que el menor es socio y que por la cuota de ...................................de .....se abon la suma de $ .... (Doc. G>). e) Seis recibos de los ltimos pagos de luz, gas, telfono, obras sanitarias, alumbrado, barrido y limpieza y expensas comunes (Doc.Hl a 116). f) Dos recibos de pago correspondientes a la ltima cuota de asistencia mdica (Doc. 1 y J).
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2. INFORMATIVA Se libren los siguientes oficios: a) A la Escuela ......................................para que informe si el menor concurre a la misma; ao que cursa; costo mensual de los aranceles por enseanza, actividad deportiva suplementaria y almuerzo. b) A la Inspeccin General de Justicia para que informe con relacin a la Sociedad ........................................fecha de constitucin, capital social, cuotas sociales o participacin del demandado, as como tambin cualquier modificacin que se hubiere efectuado. o) Al Banco .............................de Montevideo, Uruguay, para que informe si las partes de autos son titulares de la cuenta corriente N ............... en la Sucursal .................................y, en caso afirmativo, remita copia del movimiento de fondos del ltimo ao, el nombre del titular que intervino en cada caso y el saldo actual. Autorizo al Dr............................. para el trmite pertinente. d) Al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal para que informe el nombre de los titulares de las fincas de la calle ......................... y de la calle ...........................N .....piso e) Al Registro de Automotores para que informe si los automviles (marca ..............................modelo ............................ao .....) figuran inscriptos a nombre del demandado. 3. CONFESIONAL Se designe audiencia para que el demandado absuelva posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. TESTIMONIAL Se cite a prestar declaracin en primera instancia: a) ........ . ... ............. empleada domstica, con domicilio en .......................... b) ......................., docente, con domicilio en ........................................ c) ............. ............ mdico, con domicilio en ............................................ d) ......................., gerente de la sociedad ............................................ con domicilio en ................................................................................... e) etctera. 5. PERICIAL a) Se designe interventor informante (art. 224 del Cd. de Proc.) para que se constituya en la empresa .......................................................de la calle .... . .................. . .................... y d noticia de los siguientes puntos: 1. Si la sociedad lleva sus libros en legal forma. 2. Capital social y cuotas (o acciones o parte) que corresponde al demandado; en su caso, valor nominal y real de las mismas y si tienen cotizacin en la Bolsa de ...................................................................... 3. Sumas que ha retirado y/o percibido el demandado en el ltimo ao por cualquier concepto.
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4. Si el capital se integra con bienes aportados por el demandado; en caso afirmativo, indicacin, carcter y valor de los mismos. 5. Cualquier otro punto que el experto considere esencial para estimar el caudal econmico de don C.B. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) El derecho sobre el cual se fundamenta la demanda se consagra en los arts. 198, 231, 265, 267, 367, inc. 1, 372, 374, 375 y conos. del Cdigo Civil, y 638, sigtes. y conos, del Cd. de Proc. en lo Civil y Comercial. b) Asimismo ................................(jurisprudencia). VI. PETITORIO En mrito a lo expuesto solicito a VS.: 1. Me tenga V.S. por presentada, por parte y por mi hijo menor y con el domicilio constituido. 2. Se certifiquen por Secretara las fotocopias de las partidas de matrimonio y nacimiento, tenindose a la vista los originales que obran a fs. ...... y fs.... ... del juicio de divorcio. 3. Se agregue el resto de la prueba documental; se libren los oficios pedidos; se reciba en primera audiencia las declaraciones de los testigos; se designe interventor informante de oficio, con las atribuciones y facultades indicadas en el pargrafo IV-5-a) y se disponga su notificacin con habilitacin de das y horas para el cumplimiento inmediato de su misin. 4. Se designe la audiencia del art. 639 del Cd. de Proc., a la que debern concurrir personalmente las partes; pero, a los fines de no atenuar el resultado del ejercicio de esta accin pido que, antes de fijar la audiencia, obre en autos el informe del interventor informante. 5. Oportunamente y previa vista Pupilar, se condene al demandado a abonar la suma de $ ......................desde la fecha de promocin del juicio discriminados para la actora y su hijo en forma mensual, por anticipado. Todo con costas al accionado. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA OTROSI DIGO (cuota provisional de alimentos) Que sin perjuicio de la accin promovida vengo a solicitar se fije una cuota provisional de alimentos, sobre la base del prudencial criterio de V.S. pero teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda y la documentacin agregada (art. 231, in fine y conos, del Cdigo Civil). Proveer de conformidad SERA TAMBIEN JUSTICIA
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17. DEMANDA POR ALIMENTOS (madre a hija)
Sr. Juez A.N. de C. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ...................con el patrocinio de la Dra................................. constituyendo ambas domicilio en ......... . ............................. a V. S. digo: I. OBJETO Y COMPETENCIA Vengo a promover accin de alimentos en contra de mi hija doa A.C. de Z. cuyo domicilio real lo denuncio en la calle ....................................... de esta Capital, con lo cual V.S. resulta competente para entender en esta causa, y se la condene a pasarme la suma de $ ..............(o la suma que fije V.S. o bien el .... % del sueldo de la obligada). II. FUNDAMENTOS Y HECHOS a) De mi matrimonio celebrado con don R.C. ya fallecido, segn lo acredito con la partida de defuncin (Doc. A) nacieron dos hijos: T.C. fallecido prematuramente y A.C. (Partida de nacimiento, documento B) el .... de ...................................de ........ b) La accionada se desempea como Secretaria del Juzgado Civil N ..... de la Capital desde 1984. c) Me encuentro muy delicada de salud, padezco desde hace varios aos una insuficiencia cardiaca izquierda crnica la cual me provoca debilidad y fatiga progresivas disnea al menor esfuerzo, tos y hemoptisis, lo que me imposibilita trabajar; a veces, puedo realizar algunas tareas relacionadas con mi actividad como modista, tareas que son espordicas, dado el estado de mi salud. Agrego certificado mdico extendido por el Dr..................... que me asiste en el Hospital Ramos Meja (Doc. C). d) Solamente percibo como modesta pensin de mi difunto esposo quien se desempeaba como obrero en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y vivo en una humilde habitacin que una hermana me facilita a ttulo gratuito. e) Mi hija fue criada y educada con gran esfuerzo y sacrificio de sus padres y pudo recibirse de abogada sin trabajar y sin brindarme desde que dej nuestra antigua vivienda hace cinco aos, ninguna ayuda o asistencia. No era mi deseo entablar una accin de esta naturaleza en contra de mi hija pero lamentablemente mi estado de necesidad casi desesperante me obliga a ello y justifica mi conducta III. PRUEBA Con el fin de acreditar mi situacin y el caudal econmico de la emplazada ofrezco la siguiente prueba: 1. Absolucin de posiciones Se cite a doa A.C. de Z. a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley.
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2. Testimonial
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Se designe primera audiencia a efectos de recibir la declaracin de las siguientes personas: a) ......... ....................... empleado, con domicilio en ................................... b) ....................... ....... jubilado, con domicilio en .................................. c) ..... . ................... ..... comerciante, con domicilio en ............................ d) etctera. Los testigos depondrn a tenor del siguiente interrogatorio: 1. Por las generales de la ley. 2. Si sabe y le consta cmo y dnde vive la actora. 3. Si sabe y le consta cules son sus ingresos. 4. Si sabe y le consta si realiza alguna tarea o trabajo; en su caso cul. 6. Si sabe y le consta cul es el estado de salud de la actora. 6. Si sabe y le consta dnde trabaja la hija de la actora; en caso afirmativo, cargo que ocupa. 7. Si sabe y le consta si la hija de la actora visita, asiste o presta alguna ayuda a su madre. En caso afirmativo, en qu consiste. 8. De pblico y notorio. 3. Informativa Se libren oficios a: a) A la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital a efectos de que informe si la demandada presta servicios en dependencias de la misma o en algn juzgado, en caso afirmativo en cul, fecha de ingreso y su sueldo actual por todo concepto, aun aquellos por los que no se efectuaran descuentos jubilatorios. b) Al Hospital Ramos Meja de la Capital, Servicio de Cardiologas a efectos de que informe si la actora se ha asistido en dicho servicio, si ha estado internada, causa de la o las internacin(es); fecha(s) y pronstico de su enfermedad y cualquier otro dato que pueda surgir de su historia clnica. c) Al Instituto Municipal de Previsin Social de la Capital Federal para que informe si la actora goza de alguna pensin otorgada por dicha caja; en caso afirmativo, origen, fecha de otorgamiento y monto de la ltima mensualidad. 4. Pericial a) Se designe al Cuerpo Mdico Forense para que examine a la actora e informe sobre su estado de salud, diagnstico de enfermedad, si la hubiera, tratamiento, pronstico, posibilidades laborales y cualquier otro punto que pueda considerarse de inters sobre el particular.
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b) Se designe asistente social para que se constituya en los domicilios de las partes e informe sobre las condiciones de vivienda, mobiliario, comodidades, grupo familiar, etctera. IV. DERECHO Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 367, inc. 1, 370, 372 y concs. del Cdigo Civil sin perjuicio de los preceptos bblicos que mi hija, lamentablemente, ha olvidado. V. PETITORIO En mrito de lo expuesto a V.S. solicito 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba instrumental (partidas de defuncin de mi esposo y de nacimiento de mi hija y certificado mdico). 3. Se ordene la produccin de la prueba ofrecida. 4. Se designe la audiencia que prescribe el art. 639 del Cd. de Proc. debiendo comparecer personalmente la demandada, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art 640 del cdigo citado. 5. Oportunamente se dicte sentencia que haga lugar a la demanda y se fije la cuota indicada en el pargrafo 1, desde la fecha de la promocin de la accin, con intereses y costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
Captulo X
Filiacin
Honra a tu padre y a tu madre, para que vivas largos aos sobre la tierra que te ha de dar el Seor; Dios tuyo. EXODO XX-12. Quien hiriere a su padre o madre, muera sin remedio. EXODO XXI-15.
Lectura: Fronteras temporales del individuo
CAR R EL
En el tiempo, como en el espacio, el individuo sobrepasa las fronteras de su cuerpo. Sus fronteras temporales no son ni ms precisas ni ms fijas que sus fronteras espaciales. Se halla ligado al pasado y al futuro, aunque su ser no se extienda fuera del presente. Como sabemos, nuestra individualidad nace cuando el espermatozoo penetra en el huevo. Pero antes de este momento, los elementos del ser existen ya, esparcidos en los tejidos de nuestros padres, de los padres de nuestros padres y de nuestros ms remotos antepasados. Estamos hechos de las sustancias celulares de nuestro padre y de nuestra madre. Dependemos del pasado de manera orgnica e indisoluble. Llevamos dentro incontables fragmentos de los cuerpos de nuestros ascendientes. Nuestras cualidades y defectos proceden de los suyos. En los hombres, como en los caballos de carrera, la fuerza y el valor son cualidades hereditarias. La historia no puede ser anulada. Por el contrario, debemos hacer uso del pasado para prever el futuro y preparar nuestro destino. Es bien sabido que las caractersticas adquiridas por el individuo en el curso de su vida no se transmiten a sus descendientes. Sin embargo, el plasma germinativo no es inmutable. Puede cambiar bajo la influencia del medio orgnico. Puede ser alterado por la enfermedad, el veneno, los alimentos y las secreciones de las glndulas endocrinas. La sfilis en los padres puede causar profundos trastornos en el cuerpo y en la conciencia de los hijos. Por esta razn, la descendencia de los hombres geniales se compone a veces de seres inferiores, dbiles y desequilibrados. El Treponema pailidum ha exterminado ms grandes familias que toda las guerras del mundo. Del mismo modo los alcohlicos, los morfinmanos y los cocainmanos pueden engendrar deficientes que pagan durante toda su vida los vicios de sus padres. Es cierto que es fcil pasar las consecuencias de nuestras faltas a nuestros descendientes. Pero es mucho ms dificil darles el beneficio de nuestras virtudes. Todo individuo pone su sello en su ambiente, en su casa, su familia, y sus amigos. Vive como rodeado de s mismo. A travs de sus actos, puede transferir sus cualidades a sus descendientes. Durante un largo perodo, el hijo depende de sus padres. Tiene tiempo de aprender todo cuanto stos pueden
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ensearle. El nio emplea su capacidad innata de imitacin y tiende a volverse como ellos. Adopta su verdadero semblante y no la mscara que llevan en la vida social. En general, su sentimiento hacia su padre y su madre es de indiferencia y algo de menosprecio. Pero imita de buen grado su ignorancia, su vulgaridad, su egosmo y su cobarda. Hay, naturalmente, muchos tipos de padres. Algunos de ellos dejan a sus hijos un legado de inteligencia, bondad, sentido tico y valor. Despus de su muerte su personalidad contina viviendo gracias a sus descubrimientos cientficos, su produccin artstica, las instituciones polticas, sociales o econmicas que han fundado o, sencillamente, merced a la casa que han construido y a la tierra que han cultivado con sus propias manos. Nuestra civilizacin ha sido creada por gente de este tipo.
CARREL, ALEXIS, La incgnita del
hombre, Ed. Joaqun Gil, Buenos Aires,
1944, cap. VII, pgs. 275/276.
68. CONCEPTO
La filiacin es el vnculo biolgico que liga a los padres con el hijo y recprocamente. Objetivo natural del matrimonio es la procreacin pues la funcin biolgica de la familia asegura la perpetuidad de la especie dentro de las formas ms favorables desde el punto de vista moral y social. Como acto jurdico familiar, la filiacin significa, entonces, emplazar a dos personas de distinto sexo en el estado de padre y madre y a una tercera en el estado de hijo. Vnculo biolgico ms emplazamiento jurdico en el estado paterno-filial integran el acto de la filiacin.
69. PRESUPUESTOS Y NOTAS ESENCIALES DEL EMPLAZAMIENTO FILIAL A) Presupuestos

De acuerdo con DAZ
DE
GUIJARRO se distinguen en la filiacin los
presupuestos biolgico, psicolgico y jurisdiccional.
CAP. X - FILfA ClON
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a) Elemento biolgico
Constituye el presupuesto bsico y significa que el hijo haya sido engendrado y concebido por quienes aparecen o figuran como sus padres. LI elemento biolgico es necesario pues tiene su razn de ser en s mismo, ya que sin l no puede existir el acto jurdico de la filiacin e implica condicin natural cumplida con antelacin al acto en s.
b) Elemento psicolgico
La libre manifestacin de la voluntad es integrante indispensable de todo acto jurdico. En la filiacin matrimonial es consecuencia de la voluntad anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que tenga su mujer durante el matrimonio; en la filiacin extramatrimonial, la voluntad se patentiza en el momento del reconocimiento del hijo. La voluntad acta como motor y fuerza creadora del acto de emplazamiento filial, pero su contenido y efecto no pueden modificarse libremente, por ser materia de inters social y de orden pblico.
e) Elemento jurisdiccional
La intervencin del funcionario pblico es imprescindible en el acto de emplazamiento filial, ya sea el oficial del registro civil en el emplazamiento voluntario o bien el juez civil en el emplazamiento forzado, en caso de que el hijo demande a los padres el reconocimiento.
B) Notas esenciales del emplazamiento filial

Producido el emplazamiento en el estado de hijo matrimonial o extramatrirnonial sea por va voluntaria o judicial y en el supuesto de haberse agotado o cesado las instancias de impugnacin, el acto jurdico de la filiacin muestra ciertas notas esenciales, que emanan de su propia naturaleza. Notas que surgen del titulo de estado, en tanto ste no sea atacado, ya que hasta entonces produce todos sus efectos. LI emplazamiento filial nos presenta corno acto unitario, como una que lleva en si el carcter de indivisibilidad, que es consecuencia, asimismo, de la aplicacin del principio jurdico de identidad y del de contradiccin; quien es emplazado en el estado de hijo matrimonial no puede serlo, a la vez, en la categora de extramatrimonial. Entre padres e hijos hay una relacin recproca ya que a los derechos de aqullos corresponden ciertos deberes de ste y viceversa, o formulado de otro modo, surgen de la filiacin
unidad,
170
efectos personales y patrimoniales de naturaleza recproca. El estado filial puede ser oponible erga omnes, por su titular. Como ya se ha dicho, la ley tiende a asegurar la estabilidad de todos los estados de familia, carcter que puede transformarse en inmutabilidad. El inters social y el orden pblico estn en juego en la institucin analizada, de modo que no caben convenciones particulares (art. 21); ni renuncia de derechos (art. 872); ni cesin de acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas (art. 1445), ni transaccin sobre problemas de patria potestad ni sobre el propio estado de familia ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas por filiacin natural (extramatrimonial) o legtima (matrimonial) (art. 845); ni la transaccin simultnea sobre intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona (art. 847); ni funciona la accin subrogatoria (art. 1196). Es vlida, en cambio, la transaccin sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una persona, con tal que la transaccin no verse sobre el estado de ella (art. 846).
70. CLASES
La legislacin argentina presenta tres etapas definidas en lo que respecta a las categoras de filiacin: la primera corresponde al sistema del Cdigo Civil hijos legtimos e ilegtimos que se atena, en parte, al suprimir la ley 2.393 el grupo de hijos sacrlegos; la segunda es la que se inaugura con la sancin de la ley 14.367 del 11 de octubre de 1954, por lo que se suprimen todas "las discriminaciones pblicas y oficiales entre hijos nacidos de personas unidas entre s por matrimonio y de personas no unidas entre s por matrimonio, y las calificaciones que la legislacin vigente establece respecto a estos ltimos (art. 1, ley 14.367); y la tercera la de la ley 23.264 que equipara totalmente los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en lo relativo a los derechos hereditarios a la vez que establece, entre otras reformas, el ejercicio conjunto de la patria potestad. El proceso tendiente a la igualdad de las categoras de filiacin ha tenido recepcin en buena parte del derecho comparado (Alemania federal; Alemania Democrtica; Albania; Costa Rica; Uruguay; Rumania; Guatemala; Bolivia; Yugoslavia; Panam; El Salvador; Nicaragua; Bulgaria; India; etc.) y ya haba sido formulado en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, en 1948. En la Convencin sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica de 1969 aprobada por ley 23.054, de 1984 se establece (art. 17, punto 5) que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
CAP. X FILIA CION a) Sistema del Cdigo Civil
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Existan dos categoras: los hijos legtimos (nacidos dentro del matrimonio o legitimados por el subsiguiente matrimonio de los padres) y los hijos ilegtimos. Entre estos se agrupaban: los hijos naturales (de padres que al tiempo de la concepcin podan casarse, arts. 311 y 324, con accin para ser reconocidos, con derecho a alimentos y hereditarios); los hijos adulterinos (art. 338; de la unin de dos personas que al momento de la concepcin no podan casarse porque una de ellas o ambas estaban casadas); incestuosos (art. 339: los nacidos de padres que no podan contraer matrimonio en razn del parentesco); y sacrlegos (art. 340, los que procedan de padre clrigo de rdenes mayores o de persona padre o madre ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Catlica). Los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos no podan reclamar la paternidad o la maternidad y, por lo tanto, no tenan derecho alguno, con la sola excepcin en caso de que fueran voluntariamente reconocidos por sus padres para pedir alimentos, hasta los dieciocho aos y siempre que estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (arts. 341 a 344).
b) La ley 2.393
El art. 112 de la ley de matrimonio civil al establecer esta forma de unin legal, derog la categora de hijos sacrlegos.
c) La ley 14.367
El sistema establecido por esta ley constituy una etapa de singular importancia dentro del derecho de familia. A partir de su sancin en 1954 existe una sola clase de filiacin, la legtima con dos categoras: matrimonial (emergente de este vnculo) y extramatrimonial (producto de personas no unidas entre s por matrimonio). La unidad biolgica y conceptual se traduce en el art. suprime todas las discriminaciones filiales.
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de la ley que
d) La ley 23.264
Esta ley, sancionada el 25 de setiembre de 1985 conocida como ley de patria potestad, sustituye y modifica alrededor de ochenta artculos setenta y ocho del Cdigo Civil y distintos artculos de otras leyes (2.393, 10.903, 18.248, 19.134, Cdigo de Comercio, y 22.278), a la vez que deroga sesenta y un artculos del Cdigo Civil y la ley 14.367. Establece (art. 240) que
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la filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin y que la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. A su vez, la filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos. En cuanto a los derechos sucesorios, los hijos del causante (matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos) lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que corresponden al cnyuge sobreviviente (art. 3565 del Cdigo Civil). En caso de sucesin testamentaria, la parte legtima porcin de lo que no pueden ser privados de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que ste hubiere donado (art. 3593). La igualdad de las categoras filiales ya haba sido propiciada por el Pacto de San Jos de Costa Rica.
71. TITULO DE ESTADO Y ESTADOS FILIALES

En nuestro derecho el ttulo que acredita el estado filial es la partida de nacimiento (caso del hijo extramatrimonial) y la de nacimiento ms la partida de matrimonio de los padres, en el supuesto de la filiacin matrimonial. El ttulo de estado filial surte todos los efectos legales personales y patrimoniales mientras no sea atacado por las acciones de impugnacin de la paternidad o desconocimiento de la maternidad. Cuando los elementos anteriormente enunciados biolgico, psicolgico y jurisdiccional coinciden, es decir, que existe armona entre la realidad biolgica, la manifestacin de voluntad y la intervencin del oficial pblico, se dice que el ttulo de estado es pleno o real. Pero si no hay verdadera conexin entre ellos, si la realidad biolgica no se corresponde con el emplazamiento formal, o si aqulla carece de formulacin jurisdiccional, entra en juego la teora del estado aparente filial que podr ser de hecho o de derecho. El estado aparente filial de hecho implica la existencia de una realidad biolgica, es decir hay hijos y padres, pero no ha habido emplazamiento de derecho; no hay ttulo de estado de hijo, aunque puede haber posesin de estado. Cabe en la hiptesis, la consolidacin del estado aparente por medio del debido emplazamiento, ya sea por reconocimiento, por legitimacin o por accin de reclamacin de estado de hijo. En el estado aparente filial de derecho hay un emplazamiento formal que no coincide con la realidad biolgica. Tal el caso del hijo de uno solo de los cnyuges que es inscripto como hijo matrimonial; o el supuesto de quien es inscripto como hijo por padre o madre, o ambos sin tener con l o con ellos ningn vnculo biolgico. As tambin la hiptesis, cuando se reconoce como
CAP. X - FILIACION
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hijo, por error, dolo o violencia a quien no lo es. Si bien en el estado aparente filial de derecho no cabra, en principio, la consolidacin, al no existir coincidencia entre la realidad biolgica y la jurdica, aqulla podra operarse cuando no es posible ejercitar la acciones de impugnacin de tal estado filial por caducidad de los plazos para accionar o por muerte de los titulares que pueden promoverlas.
72. FILIACION MATRIMONIAL

a) Concepto y fuente legal
El Cdigo Civil trataba sobre los hijos legtimos (matrimoniales) en el Libro 1, Seccin 11, Ttulo 11, arts. 240 a 263; pero todos estos artculos han sido sustituidos por el nuevo ordenamiento de la ley 23.264. El anterior art. 246 expresaba: Son hijos legtimos los nacidos despus de ciento ochenta das desde la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos siguientes a su disolucin. Se haba tenido en cuenta el modelo francs con respecto a los plazos mnimo y mximo de embarazo y todo ello con miras a favorecer la legitimidad. Pertenecan tambin a esta categora los concebidos durante el matrimonio vlido o putativo de su padre o madre y tambin los legitimados por subsiguiente matrimonio del padre y madre posterior a la concepcin (arts. 311, 319 y 359, todos derogados por la ley 23.264). El texto actual (modificado por la ley 23.515) del art. 243 establece: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o a la separacin personal o de hecho de los esposos....
b) Concepcin
El principio general se consagraba en el art. 240: La ley supone concebidos durante el matrimonio, los hijos que nacieren despus de ciento ochenta das del casamiento vlido o putativo de la madre, y los pstumos que nacieren dentro de los trescientos das contados desde el da en que el matrimonio vlido o putativo fue disuelto por muerte del marido o porque fuese anulado. Por aplicacin de los arts. 76 y 77 del cdigo, el perodo de la concepcin comprende un trmino de ciento veinte das, o sea el intervalo entre el mximo y el mnimo de la duracin de la gestacin. A partir del da del nacimiento se cuentan trescientos das hacia atrs y luego ciento veinte das hacia adelante,
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quedando excluido del clculo el da del parto. Sin embargo, corresponde precisar que en la ltima parte del art. 77 se expresaba que los tiempos mximo y mnimo de embarazo 300 das y 180 das no admitan prueba en contrario, o sea que eran presunciones de pleno derecho; ahora, en cambio, el nuevo texto del referido art. 77, in fine, permite tal prueba. Es decir, que se admiten embarazos superiores a los trescientos das y por debajo de los ciento ochenta, siempre que se acrediten por todos los medios posibles. Cabe la posibilidad de ciertas hiptesis especiales que tienen solucin dentro del sistema legislativo.
1. Matrimonios sucesivos de la madre

Segn el actual art. 244 si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin (muerte del marido) o anulacin del primero (primer matrimonio) y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo (matrimonio), tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo (matrimonio), tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario.
2. Hijo pstumo
El derogado art. 243. estableca.' El hijo nacido dentro de los trescientos das posteriores a la disolucin del matrimonio de la madre, se presume concebido durante el matrimonio de ella, aun cuando la madre u otro que se diga su padre, lo reconozcan por hijo natural. El actual texto seala, como ya se ha dicho, que se presumen hijos del primer marido los nacidos hasta los trescientos das posteriores a la disolucin del matrimonio (por muerte del marido).
3. Carcter de las disposiciones

El art. 93 de la ley 2.393 al prohibir el matrimonio de la mujer durante los diez meses posteriores a la disolucin o anulacin de anteriores nupcias, se propona impedir la turbatio sanguinis, es decir, evitar los problemas derivados de una incertidumbre de paternidad. La disposicin reprodujo el texto del art. 236 del Cdigo Civil. Sin embargo, aquella norma no figura en la ley 23.515. En los supuestos de la viuda que contraa nuevas nupcias, el sistema del cdigo en cuanto a la atribucin de la paternidad (arts. 241 y 242 derogados)
CAP. XFILIACION
175
no admita la prueba en contrario; la atribucin permite ahora dicha prueba (art. 244, in fine).
e) Maternidad
1. Regla general
La denuncia del nacimiento del hijo matrimonial corresponde al padre, a la madre o a persona debidamente autorizada por alguno de ellos.
2. Determinacin de la maternidad sin reconocimiento expreso

El nuevo art. 242 introduce una importante reforma al determinar la maternidad sin que hubiera reconocimiento. La norma legal dice: La maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripcin deber serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido. La norma se aplica tanto a la maternidad matrimonial como extramatrimonial.
d) Paternidad
Segn los viejos principios, del derecho romano, el padre matrimonial era aquel que demostrara sus nupcias con la madre.
1. Principio general
La determinacin de la paternidad matrimonial se consagra en el nuevo texto del art. 243 ya referido en cuanto se presumen como hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la disolucin, anulacin, separacin personal o de hecho de los esposos. La segunda parte del art. 243 establece que no se presume paternidad del marido con respecto al hijo que naciera despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad de matrimonio, salvo prueba en contrario.
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2. Ausencia de presuncin de paternidad

Aun faltando la presuncin de la paternidad del marido en razn de la separacin legal o de hecho de los esposos nacimiento ocurrido despus de los trescientos das de cualquiera en tales supuestos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos (actual art. 245).
e) Legitimacin
La igualdad absoluta, establecida por la ley 23.264, entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales ha implicado derogar las normas relativas a la institucin del epgrafe (arts. 311 a 323 del Cdigo Civil). La figura de la legitimacin permita (art. 311) que los hijos nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepcin de aqullos pudieron casarse, quedaban legitimados como matrimoniales por el subsiguiente matrimonio de los padres. La ley 17.711 (1968) haba agregado el siguiente prrafo: Tambin queda legitimado por el siguiente matrimonio de los padres, el hijo concebido al tiempo que aun no hubiere sido dictada la sentencia que declar presuntivamente fallecido al cnyuge de uno de los padres, siempre que la concepcin hubiere sido posterior al cumplimiento de los plazos establecidos en los arts. 22 y 23 de la ley 14.394, relativos a la ausencia con presuncin de fallecimiento.
1) Determinacin y prueba de la filiacin matrimonial

Segn el art. 246 del Cdigo Civil (ley 23.264) la filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
1. Por la inscripcin del nacimiento

En el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas.
2. Por sentencia firme en juicio de filiacin

En rigor, tcnicamente, la filiacin matrimonial se acredita con la partida de nacimiento del hijo ms la partida de matrimonio de los padres y en caso de sentencia en juicio de reclamacin del estado filial matrimonial, la misma debe inscribirse en el Registro de Estado Civil.
CAP.X FILIACION
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73. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

a) Concepto y caracteres
Todo hijo nacido fuera del matrimonio, sea cual fuere el estado civil de sus padres, es considerado como hijo extramatrimonial. Ya se ha visto que la ley 14.367 haba suprimido la filiacin ilegtima y sus categoras. Los derechos y obligaciones que el cdigo consagraba para la filiacin matrimonial se extendieron por aquella ley a la filiacin extramatrimonial, salvo en lo relativo al derecho sucesorio que recin ahora, por disposicin de la ley 23.264, qued tambin igualado.
b) Reconocimiento
1. Nocin
El reconocimiento es el acto jurdico de emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial; es acto atributivo de estado del cual surge el ttulo que acredita la filiacin. El Registro Civil expedir nicamente certificados de nacimientos, redactados en forma que no resulte si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio (art. 5, ley 14.367, reemplazado por el art. 241 del Cdigo Civil, texto ordenado por la ley 23.264) (').
2. Clases y caracteres
El reconocimiento puede ser voluntario cuando el padre y/o la madre lo efectan espontneamente; en cambio, si es consecuencia de la accin de reclamacin de estado, ser forzado. La decisin judicial que hace lugar a la reclamacin suple la voluntad del padre y/o madre. El reconocimiento participa de los siguientes caracteres: es un acto unilateral que realiza el padre o madre reconociente sin necesidad de aceptacin por parte del hijo (art. 249, ler. prrafo, in fine, texto actual); adems, est prohibido declarar el nombre de la persona en quien o de quien se tuvo el hijo, salvo que esa persona lo haya reconocido ya, o lo haga en el
(1) Las partidas de bautismo extendidas por los curas prrocos antes de entrar en vigencia la ley 1.565 sirven de prueba de la paternidad natural, aunque no conste la comparecencia de los padres (Plenario Civil, 30/9/46, L.L. 44-33).
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mismo acto (art. 250, ler. prrafo, texto actual). Puede ocurrir que el reconocimiento lo efecten el padre y la madre, simultneamente; pero aunque se labre una sola acta en el Registro Civil, ello no altera el carcter unilateral, pues cada progenitor reconoce de manera independiente, a pesar de dicha coincidencia. El reconocimiento es formal. De acuerdo con el art. 248 el reconocimiento del hijo resultar: 1. De la declaracin formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente. 2. De una declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente reconocido. el reconocimiento se efectuara en forma incidental.
3. De las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad, aunque
Estos modos de reconocimiento son aplicables tanto al padre como a la madre, salvo que con respecto a sta se d el supuesto del art. 242 (determinacin de la maternidad sin mediar reconocimiento; inscripcin con certificado mdico). El reconocimiento forzado se opera por medio de sentencia judicial (art. 247) inscripta en el Registro Civil. El autntico reconocimiento es el formulado en el primer supuesto (declaracin ante el oficial del Registro Civil); los otros dos (declaracin en instrumento pblico o privado o disposicin testamentaria) constituyen medios indubitables de prueba ya que ser necesaria la inscripcin en el Registro Civil. Corresponde recordar que el ttulo de estado de hijo extramatrimonial es la partida o certificado de nacimiento otorgados por el Registro Civil. El reconocimiento es puro y simple: puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales.....(art. 249). Es personal y la ndole del
acto justifica este carcter, de modo que no pueden ejercerlo los acreedores por medio de la accin subrogatoria del art. 1196 del Cdigo Civil, ni los
sucesores universales del padre o de la madre. Cabe la posibilidad de que el reconocimiento se efecte por medio de mandatario con poder especial otorgado ante escribano pblico de registro (art. 1881, inc. 6, del Cdigo Civil) con indicacin precisa de la persona que va a ser reconocida. El reconocimiento es acto que exige capacidad por parte de quien lo realiza; debe ser hecho con discernimiento, intencin y libertad (art. 897). Los menores adultos pueden reconocer, vlidamente, los hijos extramatrimoniales sin necesidad de autorizacin de los padres, a partir de los catorce aos (art. 286); sin embargo, si el reconocimiento se efecta por testamento, se exige la edad de dieciocho aos, pues no pueden testar los que no hayan alcanzado dicha edad (art. 3614). La mujer casada, por su parte, puede reconocer al hijo extramatrimonial. Por ltimo, segn lo dispuesto en el art. 249 (ira. parte) el reconocimiento efectuado es irrevocable.
CAP. X FILIACION
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e) Reconocimiento del hijo ya muerto

El reconocimiento del hijo ya muerto no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems ascendientes de su rama (art. 249, 2da. parte). La ley no desea que quien efecta un reconocimiento pstumo se beneficie con los derechos hereditarios ya que tal reconocimiento puede tener un inters patrimonial, debiendo entenderse que el principio no admite prueba en contrario.
d) Nombre del hijo extramatrimonial

El art. 52 de la ley 18.248 establece: LI hijo extra matrimonal reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultnea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podr agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artculo anterior (art. 42); el interesado podr solicitarlo al Registro Civil a partir de los dieciocho aos, si antes los progenitores no han pedido la agregacin. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podr, con autorizacin judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese pblicamente conocido por ste. El hijo estar facultado, tambin, con autorizacin judicial, para hacer Ja opcin dentro de los dos aos de haber cumplido los dieciocho aos, de su emancipacin o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevar su apellido de soltera.
Captulo XI
Acciones de estado relativas a lo filiacin
Lectura: Clasificacin de las acciones de reclamacin de estado PLANIOL 1. El hijo tiene un ttulo, pero ninguna posesin de estado, y pretende haber sido inscripto con nombres falsos, acontece lo mismo si la posesin de estado no es constante (Pars, 22/11/22, S. 1923. 2. 33. Nota DEMOGUE; Cas. Civ., 22/6/26, D.H. 1926, 501). 2. El hijo tiene un ttulo y una posesin de estado, pero que son contradictorios. Provisionalmente se considera que sus padres son los que indica su acta de nacimiento, pero se le permite demostrar la falsedad de su ttulo y que realmente sus padres son los que pasa por tener. Podr pretenderse hijo de otras personas, que ni su ttulo ni su posesin de estado le atribuyan como padres. 3. El hijo no tiene ttulo, pero s posesin de estado. Puede conformarse con ella, puesto que vale ttulo, pero se le permite demostrar su falsedad. 4. El hijo no tiene ni ttulo ni posesin de estado. La ausencia de titulo puede provenir ya sea de que el hijo no haya sido inscripto, o que lo haya sido como hijo de padres desconocidos, puesto que en tal caso el acta de nacimiento no es ningn ttulo, ya que no confiere filiacin alguna al hijo. PLANIOL, MAFiCEL, Tratado de derecho civil, Ed. Jos M. Cajica Jr., Puebla, Mxico, 1946, tomo IV, pg. 127. Lectura: La posesin de estado de hijo legtimo como estado de hecho Cicu Se podra pensar, y no falta quien lo haya sostenido, que la ley reconoce un valor a la posesin de estado del hijo legtimo por las mismas razones por las que tutela la posesin de las cosas. Opinin que puede parecer a primera vista justificada por la consideracin de que tambin en la posesin de estado nos encontramos con un estado de hecho correspondiente a una relacin jurdica. Pero la tutela jurdica de la posesin de estado es totalmente distinta, y distinto tambin su fundamento, de la proteccin y del fundamento de la posesin en el derecho privado.
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En primer lugar no cabe duda de que el perdurar la posesin de estado en el tiempo no conduce jams a la adquisicin del derecho, es decir, del estado correspondiente. No se da la usucapion de la cualidad de hijo legtimo. Igualmente falta en la posesin de estado una tutela posesoria: faltan las acciones de reintegracin y conservacin, lo cual resulta ya del hecho de que la posesin de estado no tiene valor cuando exista un acta de nacimiento en contradiccin con ella. Se puede dudar de si en el caso de que una persona tenga consigo y como hijo a un muchacho que le es violenta u ocultamente raptado, aunque el raptor sea el padre verdadero, haya derecho a la reintegracin (en sentido negativo decidi este caso el Tribunal de Apelacin de Gnova, 15/9/1893); pero, aun cuando la solucin hubiera de ser afirmativa, no derivara sta de la proteccin de la posesin de estado, sino de la tutela de la posesin del muchacho, o mejor an, del estado de hecho existente; sera indiferente la existencia de los requisitos de la posesin de estado y tambin la apariencia de una relacin familiar. Cicu,
ANTONIO,
La filiacin, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1930, pg. 34
74. LAS ACCIONES DE ESTADO

a) Concepto; b) Clases; c) El proceso; d) Efecto. Remisin
Los temas del epgrafe han sido tratados en el cap. 1, 3,f), al cual debe remitirse el lector.
e) Disposiciones comunes a las acciones de filiacin 1. Prescripcin
o renuncia
El derecho de reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por prescripcin ni por renuncia expresa o tcita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos estn sujetos a prescripcin (art. 251).
2. Filiacin anterior
Si la reclamacin de filiacin importa dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida, deber previa o simultneamente ejercerse la accin de impugnacin de esta ltima (art. 252).
CAP. XI- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION
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3. Pruebas En las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio (por el juez) o a peticin de parte (art. 253).
4. Sentencia. Inscripcin Toda sentencia que haga lugar a la demanda de reclamacin de la filiacin o de impugnacin de sta implica, como se ha dicho, el emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, con carcter de cosa juzgada y efecto erga omnes (eficacia frente a todos los dems) y tal sentencia debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
75. ACCIONES FILIALES MATRIMONIALES
A) Accin de reclamacin filial matrimonial

a) Concepto
En este caso, los hijos pueden reclamar su filiacin matrimonial cuando la misma no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil (art. 254, ira. parte).
b) Contra quien se promueve

La accin deber entablarse en contra del padre y de la madre (art. 254, 2da. parte), conjuntamente, y por fallecimiento de stos contra sus herederos.
e) Prescripcin
Para el hijo, la accin es imprescriptible ( ... podr(n) ser promovida(s) por el hijo en todo tiempo..., dice el art. 254, 3ra. parte), sin perjuicio de estar sujeta a caducidad ( muerte del hijo y de sus herederos sin promoverla, o sea que no existan titulares para ejercer la accin).
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d) Herederos del hijo
Los herederos del hijo podrn continuar la accin iniciada por l o entablarla si el hijo hubiere muerto en la menor edad o siendo incapaz (art. 254, 4ta. parte). A su vez, si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos aos desde que alcanzase la mayora de edad o la plena capacidad, o durante el segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas sobre las que se ha de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254, 5ta. parte); o sea, por ejemplo, en un caso de los supuestos de la ley, si el hijo muere al llegar a la mayora de edad, la accin de reclamacin que pueden ejercer sus herederos prescribir a los dos aos de su muerte.
e) Efectos de la admisibilidad de la accin

Si la demanda prospera, el hijo quedar emplazado en el estado de hijo matrimonial de los demandados, desde la concepcin, con todos los derechos y deberes inherentes a tal filiacin y la sentencia se inscribir en el Registro del Estado Civil.
B) Accin de impugnacin de la paternidad

a) Concepto
El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o anulacin alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de prueba que la contradice (art. 258, Ira, parte).
b) Sujetos de la accin
La accin de impugnacin de la paternidad podr ser ejercida por el marido o por el hijo (art. 259, ira. parte). Si el marido es el demandante, los demandados sern la mujer y el hijo, si es ste el actor, accionar en contra de marido y mujer.
c) Prueba
Todos los medios de prueba sern admitidos (art. 258, aun los biolgicos, tal como se consagra en el art. 253).
CAP. XI- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION d) Impugnacin preventiva
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Antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrn impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripcin del nacimiento posterior no har presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la accin fuese rechazada (art. 258, 3ra. parte). La impugnacin preventiva debe ventilarse antes del nacimiento o despus de ste como accin de estado, debiendo probar el marido por todos los medios posibles que l no puede ser el padre de la criatura por nacer o del nacido.
e) Prescripcin y caducidad de la accin

Esta accin caduca, con respecto al marido, si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde el da en que tuvo conocimiento del parto (art. 259, ira, parte). En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si la muerte se produjo antes de transcurrir el plazo de caducidad de un ao; en tal caso la accin caducar para ellos uua vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido (art. 259, 2da. parte); Con relacin al hijo, la accin es imprescriptible (art. 259, ira. parte, in
fine).
f) Efectos de la admisibilidad de la accin
Si la demanda progresa, el marido no es el padre del hijo que se le atribuye; ste ser extramatrimonial de la mujer o de ninguno de ellos. El hijo quedar, de cualquier modo, desplazado de su estado filial matrimonial.
C) Accin de negacin de la paternidad

a) Concepto
En este supuesto, el nacimiento del hijo se produce antes de los ciento ochenta das (plazo mnimo de embarazo) de celebrado el matrimonio (art. 260, Ira. parte).
La accin corresponde al marido y los demandados sern la mujer y el hijo.
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c) Pruebas
El impugnante debe justificar que el nacimiento se ha producido antes del plazo legal mnimo de embarazo, a contar de la fecha de celebracin del matrimonio y la cnyuge demandada deber probar lo contrario, es decir, que el hijo es del marido.
d) Caducidad
La accin de negacin de la paternidad caduca en el plazo de un ao (art. 260, n fine) desde el momento del parto o desde que tuvo conocimiento de ste.
e) Rechazo de la accin
Si la mujer (y/o el hijo) probare que el marido tena conocimiento del embarazo de sta al tiempo del matrimonio o si, luego del nacimiento, reconoci como suyo, expresa o tcitamente, al hijo o consinti en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento (art. 260, 2da. parte), la demanda no prosperar, sin perjuicio de quedar a salvo la accin de impugnacin de
CAP. XI
ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION
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marido (por ej., los padres de ste); en segundo lugar, sustitucin del verdadero hijo: aqu ha habido parto, pero el hijo ha sido cambiado por otro, quien de este modo aparece como hijo matrimonial; y, en tercer lugar, por no ser la mujer la madre propia del hijo que pasa por suyo. Este caso, si bien es comprensivo de los dos anteriores, puede incluir la hiptesis de inscribir como hijo matrimonial al hijo extramatrimonial del marido. Las distintas situaciones planteadas constituyen estados filiales aparentes de derecho, pues si bien existe en cada uno de ellos emplazamiento jurdico, el mismo no coincide con la realidad biolgica.
Son titulares de la accin: 1. El marido o sus herederos. 2. El hijo. 3. Todo tercero que invoque inters legtimo (art. 262). En el primer caso se demandar a la mujer y al hijo; en el segundo, a la madre, citndose al padre; y en el tercero, a la mujer citndose al marido y al hijo. La mujer tambin podr ejercer la accin, pero slo cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo (art 262, in fine); demandar al hijo, con citacin del marido.
c) Prueba
Todos los medios de prueba son admitidos.
d) Prescripcin
La accin es imprescriptible: podr ser ejercida en todo tiempo (art. 262).
e) Efectos de la admisibilidad de la accin

Si la demanda prospera, el hijo no es de la madre, cayendo, por lo tanto, el estado filial matrimonial.
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76. ACCIONES FILIALES EXTRAMATRIMONIALES
A) Accin de reclamacin filial extramatrimonial

a) Concepto
Los hijos extramatrirnoniales tienen accin en contra de quien consideren su padre o su madre (art. 254) y para que el juez los declare tales, si aqullos negasen que son hijos suyos.
b) Objeto
La accin tiene por finalidad la declaracin judicial de paternidad o maternidad, que atribuya status de hijo extramatrirnonial, o sea que implica la atribucion del estado de hijo de tal calidad con el emplazamiento respectivo.
c) Sujetos de la accin. Prescripcin

El hijo es el titular de la accin la que podr promover en todo tiempo (imprescriptible, art. 254, 3ra. parte); los herederos podrn continuar la accin iniciada por aqul o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz (art. 254, 4ta. parte). Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos aos desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas sobre las que se ha de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254, 5ta. parte). El demandado ser el padre y/o la madre que no lo ha reconocido. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la accin se dirigir en contra de sus herederos universales (art. 254. 2da. parte, in fine).
d) Supuesto de padres desconocidos

Obligaciones del Registro Civil y del Asesor de Menores (art. 255). En los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuar la comunicacin al Ministerio Pblico de Menores, quien deber procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre; en su defecto, podr promover la accin judicial si media conformidad expresa de la madre para entablarla.
CAP. XIACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACION e) El proceso
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Como todo proceso de estado, la accin se sustancia por medio de juicio ordinario, bilateral y contradictorio y con intervencin de los ministerios fiscal (siempre) y Pupilar (si hay menores o incapaces). Si la demandada es la madre habr que probar el parto de sta y la identidad del nacido con el accionante; si se acciona en contra del padre ser menester demostrar las relaciones ntimas de los padres en el perodo legal de concepcin; y, en su caso, el parto de la madre y la identidad del nacido con el accionante. Al admitir todos los medios de prueba para la investigacin de la paternidad o maternidad el cdigo se haba apartado de la legislacin dominante en la poca (Francia, Holanda, Chile y proyecto de Cdigo Civil espaol) que prohiban la indagacin de la paternidad. El principio de amplitud de prueba es tambin aceptado por el actual art. 253. De las pruebas que se utilizan (declaracin del demandado; testimonial; instrumental; informativa y pericial) la peritacin mdica reviste particular importancia. La reforma del cdigo efectuada por ley 23.264 incorpora dos elementos de especial relevancia dentro de los medios de prueba, a saber:
1. La posesin de estado acreditada en juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuera desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico (art. 256). 2. UI concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.
f) Efectos
Si la accin prospera, el reclamante ser tenido por hijo extramatrimonial del demandado, ste tendr todos los deberes emergentes de la patria potestad en particular, el deber de alimentos pero como el reconocimiento no ha sido voluntario, no tiene el derecho de usufructo de los bienes del hijo (interpr. art. 287 del Cdigo Civil).
B) Accin de impugnacin del estado filial extramatrimonial (impugnacin del reconocimiento)

a) Concepto
131 reconocimiento voluntario que efecten los padres ya sea en forma unilateral, conjunta o separadamente implica emplazar al hijo en la categora de extramatrimonial. Pero si el ttulo de estado no coincide con la realidad
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biolgica, cabe impugnacin por el propio hijo o por los que tengan inters en hacerlo (art. 263).
Los titulares de la accin son: el propio hijo o los terceros interesados: dentro de stos hay que ubicar a los herederos de aqul. La accin se deduce en contra del progenitor que efectu el reconocimiento; las acciones podrn acumularse, pero debe tenerse en cuenta que en la filiacin extramatrimonial, paternidad y maternidad funcionan a los efectos legales en forma separada.
c) Prescripcin
La accin es inextinguible para el hijo; los dems interesados podrn ejercerla dentro de los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento (art. 263).
d) Efectos
El progreso de la accin donde se admitir todo tipo de pruebas, significar que el reconociente no es el progenitor de quien haba sido reconocido como su hijo, cesando, en consecuencia por falta del presupuesto biolgico, el emplazamiento en aquel estado.
77. LA PRUEBA DE LA FILIACION
A) Los juicios de filiacin

a) Las acciones de filiacin
Se ha tratado el tema en cuanto a concepto, clases, el proceso judicial, los efectos y las acciones en particular (reclamacin filial matrimonial, impugnacin de la paternidad, negacin de la paternidad, impugnacin de la maternidad, reclamacin filial extramatrimonial, impugnacin del estado filial extramatrimonial o del reconocimiento). En cada una se han examinado su concepto, titulares activos y pasivos, objeto, etc.
CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIA ClON
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En algunas de ellas se tiende a emplazar a alguien en el estado de hijo, mientras que en otras la finalidad es desplazarlo del estado filial en que se encontraba. En el primer caso habr que demostrar la existencia de la filiacin, en el segundo que la filiacin atribuida no se ajusta a la realidad biolgica.
b) El proceso. Remisin
En el punto referido ut supra tambin se han desarrollado los caracteres del proceso. Toda accin de filiacin se ventila en juicio ordinario, bilateral y contradictorio con intervencin del Ministerio Pblico. No caben el allanamiento, ni la transaccin, ni la renuncia. En cuanto al primero no sera adecuado en instancia judicial, sin perjuicio de que el demandado pueda reconocer al hijo mediante acto en el Registro de Estado Civil. La sentencia que atribuye la filiacin o que la niega es de tipo declarativo pues se limita a comprobar y declarar la existencia o inexistencia de un hecho anterior a la promocin de la accin pudiendo correr los efectos desde aquel entonces (ex tunc). A su vez, la sentencia tendr calidad de cosa juzgada y efecto erga omnes. El emplazamiento filial otorgar al interesado todos los derechos y obligaciones relativos a su filiacin, a travs del ejercicio de los derechos subjetivos familiares y sobre la base de las notas esenciales del estado constituido. El desplazamiento significar el cese de un estado filial que careca de sustento biolgico y el fin de los derechos y obligaciones recprocos del desplazado y de quien estaba legalmente investido de la calidad de progenitor.
c) La demostracin
Las acciones de filiacin positivas deben demostrar el nexo biolgico, es decir, las relaciones sexuales de los padres durante o en algn tiempo del perodo de concepcin y la identidad del reclamante con el nacido de aquellas relaciones. Las acciones de filiacin negativas deben acreditar que tales relaciones no se produjeron durante la concepcin o que si ocurrieron el reclamante no es el nacido de las mismas, porque el nacido es otro o porque el interesado no puede ser biolgicamente hijo del demandado o del padre y madre que se haban atribuido la paternidad. Cuando se trata de acreditar hechos o conductas, la comprobacin se constituye en elemento esencial de la demostracin. No se trata aqu de verificar algo esttico en cuanto a la posibilidad de aprehensin judicial, sino de admitir que un hecho ha existido en tiempo, lugar y modo como refiere el interesado, para lo cual ser menester que los medios empleados lleven al juzgador la certeza de la realidad de un hecho o de una cosa. En suma, la comprobacin significa probar algo como cierto.
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d) Aplicacin de los medios de prueba

Todos los medios de prueba pueden ser propuestos en los juicios de filiacin. La prueba instrumental puede consistir en cualquier tipo de documentos; cartas; fotografas; historias clnicas; certificados mdicos; recibos de alquileres o de honorarios; etc. La prueba de informes puede referirse a si la madre se asisti en determinado hospital y, en su caso, quin la acompa; a salidas del pas o ingreso al mismo; si las partes se desempearon en ciertas actividades; si hay constancias de licencias por familiar enfermo, coincidente con la poca del parto; etc. La absolucin de posiciones referidas a hechos personales de las partes tambin es admitida. Los testigos podrn dar cuenta de la relacin del presunto padre con la madre; de sus vnculos afectivos; del trato de aquel a quien se atribuye su filiacin; de la conducta social asumida; etc. Por ltimo, la peritacin mdica ser fundamental para excluir la paternidad o la maternidad o determinar la firme posibilidad de atribucin. Siendo esta prueba de especial relevancia, corresponde su examen.
B) La peritacin mdica
a) Aspectos generales 1. Fuente legal
La prueba pericial mdica es un tipo de la prueba pericial general, la cual se trata en los cdigos procesales. En el cdigo de la materia de la Capital Federal, el tema (pericia en general) se legisla en la Parte especial. Ttulo II (Proceso ordinario), Captulo V (Prueba), Seccin 62, Prueba de peritos, arts. 457 a478.
2. Procedencia
Su admisibilidad se encuentra perfectamente justificada en los juicios de filiacin por la aplicacin del art. 457.
CAP. XI- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIA ClON 3. Nmero de peritos
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La prueba estar a cargo de un perito de oficio (art. 458), salvo que se trate de los mdicos forenses que por la ley de su organizacin sern dos. Cada parte puede proponer un perito o consultor tcnico (art. 458, a fine) el que podr ser reemplazado por quien lo design (art. 461).
4. Puntos de pericia
Las partes propondrn los puntos de pericia, los que podrn ser impugnados por la contraria y el juez los fijar, en su caso (art. 460).
5. Prctica de la pericia
Estar a cargo del perito de oficio y los consultores podrn presenciarla, formular las consideraciones que estimen pertinentes (art. 471) y presentar, a su vez, su dictamen por separado (art. 472, ja fine). La peritacin podr requerir exmenes complementarios o esenciales a cargo de otros especialistas solicitados por el perito.
b) El dictamen pericial 1. Presentacin y contenido

Conforme con el art. 472 el dictamen se presentar por escrito y, en su caso, con copias para las partes, dentro del plazo fijado por el juez. Contendr la explicacin detallada de las operaciones tcnicas y exmenes realizados y de los principios cientficos sobre los que se funda (art. 472). A su vez, debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen conviccin sobre la materia, para asesorar al juez; debe exponer, adems, todas las diligencias practicadas.
2. Traslado y explicaciones (art. 473)

Del dictamen se dar traslado a las partes (se notifican personalmente o por cdula) quienes podrn impugnarlas o pedir explicaciones. El perito podr responder en audiencia o por escrito; dada la naturaleza de las acciones de filiacin, ser de regla esta ltima forma.
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La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones no es causa obstativa para que el dictamen puede ser cuestionado en la oportunidad de alegar sobre el mrito de las pruebas. El juez, de oficio, puede tambin solicitar explicaciones.
3. Nueva pericia y consultas

El juez podr disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o ample la anterior, por el mismo perito o por otro (art. 473, 4to. prrafo). Adems, a peticin de parte o de oficio, podr requerir opinin a universidades, academias, institutos y entidades de carcter cientfico o tcnico, cuando el dictamen requiriese conocimientos de alta especializacin (art. 476).
4. Contenido de la pericia
La pericia para acreditar o excluir la filiacin debe contener tres estudios: antropomrfico, de grupos sanguneos y de sistema H.L.A. y A.D.N.
c) Los exmenes antropomrficos

Estos exmenes, a los que hay que agregar los caracteres funcionales externos y el perfil de personalidad, pertenecen a una etapa precientica apoyada sobre la semejanza fsica y psicolgica entre ascendientes y descendientes.
1. Estudio de los caracteres antropomrflcos o morfolgicos externos

Caracteres cromticos (color de ojos, pelo, piel, etc.), talla, tipo morfolgico, rasgos fisonmicos caractersticos, orejas, labios, cejas, etc. Todos estos elementos alcanzaron su mxima expresin a travs del minucioso trabajo llevado a cabo por BERTILLN en su Retrato hablado.
2. Caracteres antropoquiriticos o funcionales externos

Expresin fisonmica, mmica facial, actitud, manera de caminar, gesticulacin, lenguaje, etc. Se supuso que estos gestos no eran simples manifestaciones fortuitas o efmeras del dinamismo individual, sino que tenan un sello tpico que revelaban estar condicionados por toda la personalidad del
CAP. XI ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION
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sujeto y su carga gentica, que no eran simples fenmenos aislados o improvisados.
3. Caracteres patolgicos externos

Se investigan los signos patolgicos individuales y genealgicos cuya existencia implicaba un rasgo tpico individual y, a la vez, un lazo de semejanza y afinidad familiar perpetuado por las leyes de la herencia. Ejemplo: polidactilia, labio leporino, psoriasis, corea crnica, etc.
4. Caracteres psicolgicos o perfil de la personalidad

Ciertas cualidades psicolgicas, as como algunas aptitudes profesionales o artsticas, se transmiten hereditariamente por mecanismos todava desconocidos. Se citan clsicamente como ejemplos la familia de matemticos I3EKNOUILLI o la de msicos BACI1. Estos elementos no tienen ms que un valor probatorio presuntivo pues carecen de una norma cientfica absoluta para fundar la regularidad de su transmisin hereditarIa. Sobre el punto I3K0uARDEL expresaba: da cuestin del parecido carece de valor en juicio tan delicado como el de parentesco.
d) Sistemas sanguneos
La cantidad de antgenos reconocidos es muy numerosa pero enunciaremos los ms importantes.
1. El sistema ABO
Es evidente, que dentro de los caracteres hereditarios mejor estudiados, se encuentran los de la constitucin sangunea. Para que los glbulos se aglutinen por accin de un suero, es necesario que contengan determinada sustancia llamada aglutingeno y que encuentren en el suero otro elemento capaz de aglutinarlos (aglutinina). En la especie humana se dan dos clases de aglutingenos el A y el 5, a los que corresponden dos tipos de aglutininas: antiA y anti-13. La presencia de uno de los aglutingenos en los glbulos de una sangre dada excluye necesariamente la existencia de la aglutinina correspondiente. O sea, que toda sangre que contenga el aglutingeno A no incluye la aglutinina anti-A pero s la aglutinina anti-5 (es la sangre del grupo A). Del mismo modo, toda sangre que contenga el aglutingeno 5, no incluye la aglutinina anti-5, pero s la anti-A (sangre del grupo 5).
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La sangre en cuya composicin entran ambos aglutingenos (A y 5) carece por completo de aglutinina, tanto de la anti-A, corno de la anti-5 (sangre del grupo AS). Por ltimo, la sangre desprovista de todo aglutingeno ni A, ni 5 contiene las dos aglutininas, anti-A y anti-13 (sangre del grupo O). SI grupo sanguneo es caracterstica fsica y hereditaria del individuo tal corno lo demostraron VON DUNOERN y UIRZFELD, en 1911 y depende de una sola unidad cromosmica o gen. Este gen puede presentarse, en la nomenclatura de 13ERN5mN en tres estados: O, A y 5 que corresponden a la falta total de aglutingeno, a la existencia de aglutingeno A y a la del 13, respectivamente. Como todo ser es portador de dos genes paterno y materno tienen en uno de sus veintitrs pares cromosmicos, dos genes determinantes del grupo sanguneo, estos dos genes, pueden ser: AA; AS; AO; 513; SO; 00 (genotipos) y el fenotipo puede ser A, 5, AS u O. Sobre esta base, dados el fenotipo de la madre y del hijo (por ej., A y O, respectivamente) el padre podr ser A, 13 u O pero nunca AS. De acuerdo con las leyes de la materia, los aglutingenos A y 13 no pueden aparecer en una persona a menos que se encuentren en uno o en ambos padres (ley de DUNCJERN y IIIRzrELD); los aglutingenos AS se heredan como caracteres dominantes mendelianos y padres del grupo AB no pueden tener hijo O (ley de SKNSTIN).
2. El sistema M y N
Sn 1927, LAND5TnNR descubri en los glbulos rojos la existencia de otros aglutingenos caractersticos (fi y fi) para los cuales el suero no contiene una aglutinina, de modo tal que este tipo de diferenciacin no impone limites, en materia de transfusiones, como el A-S-O. Aquellos aglutingenos fueron reconocidos cuando se inyect sangre humana en conejos; de acuerdo con el tipo de sangre que reciba, el animal produce diferentes anticuerpos (aglutininas); anti-M; anti-fi: anti-MN. La produccin de los aglutingenos fi y N est regida por un par de genes fi o fi y todo ser humano lleva dos genes M; dos fi o bien un fi y un N. De este modo, de padres fiN el hijo podr ser M; N o fiN.
3. El sistema RI-lEsus
Sn 1929, LANDSTrINER y WINLR descubrieron otro gnero de diferenciacin hereditaria: el sistema RHEsus (Rh). De acuerdo con la teora de FiSCHER y RACE, habra tres locus en el cromosoma: 1. gen Rh' C de rlscrwk o el alelo hr' o c de scl-WR; 2. gen Rh o D de FiscHER o el alelo hr o d de rIsc!-m; 3. gen Rh o E de ISCHR o el alelo hr
0
e de fisct-iu.
CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACION
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En el cromosoma. se originar alguno de estos tipos de complejos de genes triples, que implican propiedades antignicas distintas; DCe; DcE; Dce; DCE; dce; dCe; dcE o dCE. Las uniones CD y DE son genticamente fuertes. De acuerdo con las tablas del sistema Rh, dada una madre DCe, y el hijo DCe el padre podr ser DCe; CDE; Cde; CdE, pero nunca otras combinaciones.
4) Otros factores: el factor y el factor KELL

El factor S llamado secretor tiene relativa importancia en el estudio de la herencia; se transmite de acuerdo con las leyes mendelianas. Ciertas personas tienen la propiedad de secretar por su saliva, los aglutingenos A y 13: sus genes reciben los nombres de S o secretor y s o no secretor, siendo dominante el primero sobre el segundo. El factor KELL y otros factores revisten menos importancia atento a que se encuentran en un bajo porcentaje.
5) Eficacia
Un trabajo de BONNLT refiere dos opiniones con respecto a la posibilidad porcentual de exclusin mediante la utilizacin de diversos mtodos; RACE y SANiOER empleando los grupos A130, r'INSs; Kh, 1ELL, LUTHUAN, KIDD y Durr aseguran excluir la paternidad en el 62% de los casos (1970). DIROBEKT utilizando los sistemas ABO, MNS y Rh tiene la posibilidad de un 50% de excluir la paternidad (1975). Si, por otra parte, pone en marcha todos los mtodos de investigacin a su alcance esa probabilidad crece al 80%. Si se establece un promedio general de los porcentajes presentados en los distintos ensayos se alcanza una cifra del 64% de posibilidades de exclusin. Esto significa que hay un 36% de casos en que no se podr tomar decisin alguna.
e) El sistema H.L.A. (inmunogentico)

1) Introduccin (*) La introduccin del sistema H.L.A. en el estudio de la paternidad discutida ha modificado los conceptos clsicos y permite arribar a conclusiones de mayor certeza.
(*) Cf. BRUNO, A.; P000t, V.: F,AvIOLI, J.; YUNGANO, A. R. y ZINN. C., El sistema lILA en la investigacin de la paternidad, marzo de 1982, indito.
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El sistema H.L.A. representa un modelo de caractersticas significativas como marcador gentico ya que rene condiciones de polimorfismo, posibilidad de determinacin y no existe, a la fecha, un modelo gentico tan bien definido.
2) Antecedentes
Numerosos estudios de la dcada de 1920 establecieron los primeros hallazgos de que las clulas normales de los mamferos llevan antgenos especficos para cada individuo que estn bajo control de las Leyes de MENDEL. El desarrollo de lneas de ratones consanguneos permiti reconocer un sistema gentico responsable del rechazo de tejidos. En 1948 SNELL estudiando estas lneas de ratones consigue reconocer el sistema de histocompatibilidad 112 del ratn. Estudios posteriores llevaron a la conclusin de que este sistema representa una zona gentica compleja involucrada en los mecanismos de rechazo y de regulacin inmune. Gracias a estos genes los individuos pueden reconocer lo propio de lo no propio y esto sucede desde los corales, los tunicados, los peces hasta los mamferos. Para cada individuo de cualquier especie animal estas diferencias intracelulares especficas (genes) se reflejan en variaciones de la estructura qumica de las macromolculas ubicadas en la membrana, dando una diversidad tan grande que hace que cada individuo pueda ser mirado como nico. Esto ltimo puede ser demostrado mediante experimentos. En 1958 DAUSSET describi el primer antgeno leucocitario llamado Nao, hoy 11LA-A2. En 1962 VAN RooD describi el sistema 4a/4b, hoy Bw4, Bw6. PAYNE en 1964 describi el locus La con dos alelos La 1 y La 2.
3. Caracteres esenciales
El complejo mayor de histocompatibilidad del hombre est ubicado en el brazo corto del cromosoma Ng 6, controla la produccin de los aloantgenos IILA-A-B-C-D-DR ubicados en la membrana celular, factores del complemento y componentes con importantes funciones en relacin con la respuesta inmune. La letra 11 designa Humano, la L linfocitos y la letra A por el sistema descubierto y estudiado en el hombre. En un principio se reconocieron slo dos loci, el A y el 5, pero en 1970 se reconoci el Cw y en 1975 el DR. El Dw se puso de manifiesto con la tcnica del cultivo mixto linfocitario (CML). Estos locus son polimorfos, adems la frecuencia de los aloantgenos es distinta en los diferentes grupos tnicos.
CAP. XI ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACION
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Una especificidad bien aceptada se conoce por su locus y un nmero (p. ej., LILA-A2), en cambio cuando la especificidad est siendo an estudiada se agrega una letra W antes del nmero (p. ej., LILA-l3w42). Los aloantgenos LiLA-A, 5, C, DR, se reconocen en forma serolgica por medio de antisueros monoespecficos que usan los linfocitos que contienen en su membrana el producto gnico estudiado, en presencia de complemento. Los LiLA-A, 5 y Cw se encuentran en todas las clulas nucleadas, en cambio los LILA-DR se expresan en los linfocitos 5, en macrfagos y en clulas T activadas circulantes. La estructura bioqumica de los antgenos LILA-A, 5, C, segn STROrIINYER, consiste en dos cadenas polipeptdicas, una cadena pesada con un peso molecular (PM) de 30000 a 44000 y una liviana con un PM de 12000. Las dos cadenas no tienen unin covalente. Slo la cadena pesada es codificada por los genes LiLA-A, B, Cw y lleva los determinantes antignicos que se detectan en forma serolgica. La cadena liviana es la beta 2 microglobulina que es codificada por un gene del cromosoma N2 15 y por ahora no se ha encontrado que sea polimrfica. Los LILA-DR tambin tienen dos cadenas, una de PM 35000 y otra de 28000 y no contienen beta 2 microglob u lina. La posibilidad de estudiar extensamente los LILA-A, 5, Cw y DR se dio gracias al desarrollo de un procedimiento serolgico conocido como Test de Microcitotoxicidad de TF'ASAKI y col, y al hecho de que mujeres multparas e individuos politransfundidos pueden tener en sus sueros anticuerpos LILA-A, 5, Cw y DR. Los antgenos del locus D se identifican por medio del cultivo mixto linfocitario CML unidireccional por el cual la respuesta de los linfocitos de un individuo A se mide despus de cultivarlos con linfocitos inactivados de otro individuo B. La inactvacin se puede realizar con Mitomicina C, con la irradiacin de 60Co. rayos X o rayos gamma. Las clulas deben quedar incapacitadas para proliferar (las del sujeto 5), pero deben ser capaces de reconocer diferencias en el locus D para poder estimular la reaccin proliferativa de los linfocitos respondedores (R) del individuo A en estudio. Cuando no se produce reaccin proliferativa los individuos comparten el mismo D. Los antgenos del sistema LILA se heredan como caracteres simples codominantes de acuerdo con las Leyes de MNDEL y se encuentran todos en una regin del brazo corto del cromosoma 112 6, de tal manera, en cualquier familia dada hay cuatro tipos de hijos diferentes. Si los cromosomas diploides de los padres se llaman a/b para el padre y c/d para la madre hay slo cuatro posibles combinaciones: a/c, aid, b/c y b/d, pues cada uno de los hijos hereda un cromosoma paterno y otro materno. El inters y la importancia del sistema LILA en problemas de filiacin deriva de su gran polimorfismo ya que La probabilidad de exclusin de paternidad crece con la disminucin de la frecuencia de estos genes en la poblacin.
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Debido a este polimorfismo se pueden encontrar 645.964 fenotipos. La frecuencia gnica es distinta para los diferentes tipos tnicos. Los antgenos LILA que ocupan los diferentes loci son heredados como un haplotipo. Podemos decir que la unidad de herencia en este caso es el haplotipo y la distribucin de genes lILA en una poblacin se puede expresar como frecuencias haplotipicas. Se encontraron 2.520 distintos haplotipos. El haplotipo es aquella combinacin de genes lILA muy ligados en el mismo cromosoma el cual es transmitido por uno de los padres. Dos haplotipos, uno por cada padre, hacen el genotipo. Los genotipos conocidos para el lILA son 3.176.460. Los hijos heredan un haplotipo materno y uno paterno en el 99% de los casos. Estudios en familias indican que en el l% de los casos, para cada nacimiento, esto no sucede y estos casos se conocen como recombinantes. Estos recombinantes se producen como consecuencia de un crossing over en la etapa de la meiosis.
4. Aceptacin mdico-legal de un sistema gentico

Para su aceptacin mdico-legal, un sistema gentico debe reunir determinadas reglas: 1. El marcador debe estar completamente expresado en el recin nacido, aun en el feto, y debe ser constante a travs de la vida. 2. La tcnica de testificacin debe ser relativamente simple y reproducible. 3. El modo de herencia debe ser reconocido. Se debe estudiar: 1. La frecuencia fenotpica de los genes lILA-A, 13 y DR en nuestra poblacin y compararla con la frecuencia de otros grupos tnicos como los caucsicos europeos e indios americanos que contienen el p00l gnico heredado por la poblacin argentina para verificar la calidad de nuestro polimorfismo. 2. La segregacin en familias para ejemplificar la herencia Mendeliana y haplotipica y el hallazgo del crossing over. En el sistema H.L.A. se utilizan el test de linfocitotoxicidad para la determinacin de ATO, lILA-A, 13, C; el test de linfocitotoxicidad para la determinacin de ATO, DR y el cultivo mixto de linfocitos unidireccional en placas (tcnica de LIARTZMAN modificada).
5. Consideraciones mdico-legales
Sobre la base de la conformacin gentica de los LILA-A, 13, C y DR se pueden distinguir tres clases de exclusin de paternidad.
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1. Un hombre puede ser excluido si el nio posee un antgeno que no es portado por la madre ni por el padre. Esta exclusin est basada sobre la herencia codominante de estos genes. Ejemplo: madre A2 negativo, nio A2 positivo, padre presuntivo A2 negativo. 2. Un hombre puede ser excluido si el nio no posee ninguno de ambos antgenos de un locus demostrables en el padre presuntivo. Esta exclusin est basada sobre el alelismo de genes simples gobernados por un locus. Ejemplo: nio Al, A2, padre presuntivo A3, A29. 3. Una tercera constelacin para una exclusin es aquella en la cual el nio ha heredado del padre dos genes, los cuales el padre presuntivo no lleva en su haplotipo (herencia haplotpica). Ejemplo: madre Al 58/A3 57, nio Al 58/A2 1312, padre presuntivo A2 B15/Aw24 1312. Debido a la posibilidad de recombinacin de 0,9% entre los locus A y 5 y del l% entre 5 y DR, esta clase de exclusin debe ser usada con cautela.
6. Causas de error
Las causas pueden ser tcnicas como el inapropiado manejo de suspensiones celulares, antisueros, complemento y otros reactivos. Sin embargo, el principal problema es la frecuente aparicin de anticuerpos con reaccin cruzada, los cuales reaccionan con productos gnicos de distintos aletos y no pueden ser separados por absorcin. hoy se supone que las reacciones cruzadas pueden ser el resultado de desequilibrio por ligamento intragnico ya que los antisueros contienen una mezcla de diferentes poblaciones de anticuerpos y los antgenos lILA estn compuestos por un nmero de diferentes sitios antigrlicos en la misma molcula. Sin embargo, con diluciones apropiadas se pueden encontrar sueros de muy buena calidad para la tipificacin de los antgenos lILA conocidos.
7) Conclusiones mdico-legales
Por lo expuesto hasta el momento la evolucin del diagnstico biolgico para la exclusin de la paternidad estuvo basado sobre la incorporacin de variados mtodos grupales sanguneos, sricos y enzimticos, amplio espectro de determinaciones que por s solas daban una baja probabilidad de exclusin y la necesidad de una amplia y compleja investigacin en los casos de imputacin de paternidad. La posibilidad de aplicar el sistema lILA se debe a que es un marcador gentico de notables caractersticas. No ha sido descubierto a la fecha ningn otro sistema con tan marcado polimorfismo y con un modelo gentico tan bien definido.
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U valor de un sistema gentico polimorfo, para proveer tanto evidencia de exclusin de un falso padre demandado, como evidencia para suponer verdadero el reclamo, est relacionado con el nmero de alelos detectables y con su frecuencia de aparicin en la poblacin de la cual derivan los litigantes. U sistema H.L.A. por si solo es capaz de ofrecer la posibilidad de exclusin en un porcentaje mayor que el de la suma de numerosos mtodos asociados. As lo demuestra B.Z. SCHAcTER y col. en un informe sobre 50 casos, donde compara la efectividad del sistema LILA sobre la combinacin de otros sistemas utilizados. En 20 casos de los estudiados el padre putativo fue excluido. En 19 de esos casos en que la exclusin pudo ser demostrada, el sistema lILA por s solo dio evidencia de exclusin. Por otra parte, aunque trabajos de R. CIIAKKAOKTY demuestran que la combinacin de diferentes mtodos hace posible llegar a un elevado porcentaje de exclusiones (98,87%), lo hace a travs de la utilizacin de 57 sistemas de determinacin gnica inmunolgica y bioqumica. Desde un punto de vista prctico, sin embargo, muy pocos o escasos laboratorios tendrn la posibilidad de efectuar tales determinaciones. Excluyendo al sistema LILA, ningn otro es aisladamente tan altamente significativo. Si comparamos la utilizacin de siete mtodos de marcadores asequibles, AL3O, Rh, Kell. Dufly, kidd, MNS y P, que permiten excluft la paternidad en un 62,8 % de los casos en una poblacin caucsicos europea, veremos que esta cifra est muy por debajo de la posibilidad que ofrece el sistema LILA que es de 92,44 % para la misma poblacin. La tcnica de determinacin del LILA no es sencilla y un alto nivel de idoneidad y experiencia son necesarios para la puesta en marcha de las determinaciones, as como tambin el laboratorio debe estar dotado de un importante nmero de aparatos y reactivos. El experto en la determinacin de LILA deber poseer una adecuada formacin serolgica y gentica y deber trabajar de acuerdo con metodologias estandarizadas con un elevado criterio de responsabilidad y calidad. Su experta opinin deber ser aceptada en los casos de difcil interpretacin. Para concluir, creemos que el sistema LILA representa un sistema gentico bien conocido y estudiado, que rene las condiciones exigibles desde el punto de vista mdico-legal para la investigacin del trascendente problema de la filiacin y la paternidad, que puede y debe ser utilizado en Los casos de paternidad disputada o imputada. No deben descartarse los otros medios de investigacin clsicos, que precedern al estudio del lILA; A130, Rh y MNS. Sabemos que estos tres nos
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dan una posibilidad de exclusin del 61,4 % y son de sencilla y rpida realizacin. Si no hay posibilidad de exclusin debe efectuarse el estudio del sistema lILA que elevar esa posibilidad al 98,5 %.
f) Estudios citogenticos y A.D.N.

Se refieren al estudio de los cromosomas a efectos del reconocimiento de sus variantes de estructura. D examen de los mapas de ascendientes y descendientes se puede utilizar para la determinacin del vnculo filial y de utilidad en casos de marcadores genticos raros, los que pueden configurar una diferencia normal o, en su caso, ser causa de enfermedad (').
PARTE PRACTICA
18. DEMANDA IMPUGNACION ESTADO FILIAL MATRIMONIAL (impugnacin de la paternidad)

Sr. Juez: A.R.S. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ....................... con el patrocinio letrado del Dr . ............... .... .............. constituyendo ambos domicilio en .... . ............................. a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda de impugnacin de la paternidad que se me atribuye con relacin al menor B.S. en contra de mi ex cnyuge doa C.L. cuyo domicilio real denuncio en la calle ........................................
(1) En 1980 WYMAN y W111TE descubrieron el primer locus hipervariable en el cido desoxiribonucleico humano (ADN) y fragmentos de A.D.N que contienen secuencias de nucletidos en loci especficos del genoma humano. El mtodo de investigacin madre-hijo-padre presunto comienza con la extraccin y purificacin del A.D.N. a partir de leucocitos (glbulos blancos); se agrega luego una endonucleosa y despus de la separacin electrofortica se transfieren los fragmentos resultantes de A.D.N. a un soporte slido (membrana de nylon). Se procede a la hibridacin de la membrana con una sonda de A.D.N. marcada y se visualizan los fragmentos de A.D.N. por medio de autorradiografas. La comparacin de las tres muestras de A.D.N. (madre-hijo-padre presunto) da una posibilidad de atribucin del 99,5 % y un 99 % de exclusin o a veces categrica.
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La demanda se promueve tambin en contra del menor. En su oportunidad V.S. ordenar la rectificacin del acta de nacimiento. II. HECHOS a) Contraje matrimonio con la demandada el .... de diciembre de 1980 segn lo acredito con la partida respectiva (Acta N ... tomo .... ao....) del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (Doc. A>); de dicha unin no tuvimos hijos. b) El 30 de octubre de 1987 nos separamos de hecho e iniciamos, luego, la accin de divorcio vincular, por ante el Juzgado Civil N .... de la Capital, en la cual se dict sentencia el 30 de marzo de 1988 la que fue inscripta en el Registro Civil. Ofrezco este expediente como prueba. e) Con posterioridad, la demandada convivi con don X.X. de quien se separ en abril de 1988. d) El 30 de setiembre de 1988 naci el menor B. que fue inscripto con mi apellido S. utilizando seguramente la madre la libreta de matrimonio civil que haba quedado en su poder. En enero de 1989 me entero de este hecho, motivo por el cual y despus de diversas averiguaciones tendientes a confirmarlo solicit la partida de nacimiento del menor que acompao como documento B. e) En el esquema que sigue se clarifica, en el tiempo, los acontecimientos relatados.
Dic. 1980 (tiempo)
301X187
30/111/88
30/1X/88
30/111/89
Matrimonio 5 - L
Separacin de hecho
Sentencia divorcio vincular
Nacimiento del menor
Inicio accin impug.
menos de 300 das ms de 300 das menos de 1 ao (art. 259)
CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION

III. PRESUPUESTOS DE LA ACCION
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Sin perjuicio de que el menor naci despus de los trescientos das de nuestra separacin de hecho, el nacimiento ocurri dentro de dicho plazo posterior a la sentencia de divorcio, presupuesto que consagra el art. 258 del Cd. Civil: El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos ..............................dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin.... Adems, con la manifestacin de la separacin de hecho y con la sentencia de divorcio vincular se acredita de manera previa y verosmil los hechos que justifican la impugnacin, con lo cual cumple con el requisito exigido en el mismo art. 258, en su prrafo final (2do. prrafo). IV. COMPETENCIA V.S. es competente pues tanto el ltimo domicilio conyugal como el actual domicilio de la demandada se encuentran dentro de vuestra jurisdiccin. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 258, 259 (ambos en sus partes pertinentes) y concs. del Cdigo Civil. b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido... VI. PETITORIO En mrito de lo expuesto solicito a V.S 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se glose la prueba instrumental (partida de matrimonio y de nacimiento del menor) a la que debe agregarse el juicio sobre divorcio vincular que desde ya ofrezco y cuya remisin solicitar en la etapa procesal oportuna. 3. Se d traslado de la demanda por el trmino y bajo apercibimiento de ley. 4. En su oportunidad y previa las vistas correspondientes Pupilar y Fiscal se haga lugar a la accin y se declare que el menor no es hijo del suscripto, desplazando su estado filial matrimonial al de hijo extramatrimonial de C.L. 5. Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los efectos pertinentes. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
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19. PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA (impugnacin de la paternidad)
Sr. Juez: A.R.S. por mi propio derecho con domicilio constituido en ........................... en autos S., A.R. oIL., C. y otro s/impugnacin de la paternidad a V.S. digo: 1. OBJETO En tiempo y forma vengo a ofrecer las pruebas que hacen a mi derecho. II. PRUEBAS 1. Instrumental a) La documentacin agregada con la demanda (partidas de matrimonio y de nacimiento del menor). b) Causa S., A.R. y L., C. s/divoroio vincular presentacin conjunta para lo cual se oficiar al Juzgado Civil N ... de la Capital para que remita el expediente. 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) Al Sr. Administrador del Consorcio de la calle ........................ de la Capital para que informe quin o quines ocupan el departamento A del.... piso; en qu carcter; desde cundo y en caso de que alguno de los ocupantes hubiera dejado el bien, fecha en que ocurri. b) Al Hospital .....................................para que informe si el .... de ...................de .......naci el menor B.S., hijo de doa C.L. En su caso, remitir la historia o fotocopia certificada de la misma o bien informe sobre quin intern a la Sra. C.L. y/o a quin sta indic para comunicar cualquier acontecimiento vinculado con su internacin y maternidad. 3. Confesional Se cite a la demandada a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Se cite a prestar declaracin a: a) ..........................empleado, con domicilio en ..................................... b) ..........................empleado, con domicilio en ..................................... c) ...........................empleado, con domicilio en ..................................... d) ......................mdico (o enfermera), con domicilio en ......................... (Los testigos: a y b] pueden declarar sobre la separacin de hecho del matrimonio y sobre la circunstancia de que no hubo reconciliacin ni volvieron a convivir; e] es la persona que convivi con la demandad y posible o presunto padre del menor; di es el mdico [o la enfermera] que
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atendi a la demandada, asisti al parto y puede dar noticia acerca de quin visit a la emplazada mientras estuvo internada.) 5. Pericial Se designe perito mdico legista (o genetista) de oficio o al Cuerpo Mdico Forense para que informe sobre los siguientes puntos: a) Estudio comparativo de los caracteres antropomrficos o morfolgicos externos del actor y del menor. b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinticos o funcionales externos del actor y del menor. c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguneos para determinar la exclusin de la paternidad. d) Examen del sistema inmunogentico (H.L.A.), en la madre, en el menor y en el actor para precisar la posibilidad de exclusin de la paternidad y de A.D.N. e) Para la pericia mdica, designo consultor tcnico al Dr.................... con domicilio en .............................................(arts. 458, ltimo prrafo, 471, segundo prrafo, y concs. del Cd. de Proc.). III. PETITORIO Por lo expuesto solicito a V.S.: 1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen a mi derecho. 2. En su oportunidad, se provean las mismas, librndose los oficios pedidos, sealndose las audiencias de absolucin de posiciones y testimoniales y se designe perito mdico de oficio, teniendo presente al consultor tcnico indicado. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
20. DEMANDA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Sr. Juez: M.A.R. en representacin de mi hijo menor C.R., con domicilio real en la calle .....................................con el patrocinio del Dr............................... constituyendo ambos domicilio en ............... . ............. . ..... a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a promover en nombre de mi hijo accin de reclamacin filial extramatrimonial en contra de L.M. cuyo domicilio denuncio en la calle .................sobre la base de la consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer.
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II. HECHOS a) Conoc al demandado en ........................................del ao .... ... y surgi entre ambos una corriente de simpata y afecto. Nuestras relaciones se tornaron en noviazgo y en, ... . ..... . .............................. de ....... comenzamos a sostener relaciones ntimas en mi domicilio de la calle ............................Ellas se mantuvieron en forma constante y asidua desde la fecha indicada hasta ..................Acompao dos cartas enviadas por el emplazado (Doc. A y B). Como consecuencia de aquellas relaciones qued embarazada, y al comunicar tal circunstancia al accionado el mismo me aconsej que me hiciera un aborto, lo que rechac sin vacilaciones. b) Mi hijo naci el .... de ..................................de ......como lo pruebo con la partida adjunta (Doc. C'>). Despus del nacimiento trat infructuosamente de comunicarme con el demandado, negndose a atenderme y a contestar las cartas que le dirigiera. Por tal motivo me veo obligada a promover la presente accin de filiacin extramatrimontal. III. COMPETENCIA V.S. resulta competente pues los domicilios de ambas partes estn situados en la Capital Federal. IV. EXTREMOS DE INVESTIGACION Tal como lo ensea BORDA (Derecho de familia, t. 2, pgs. 96 y sigtes., Editorial Perrot, 3ra. ed., 1962) es necesario en la investigacin de la paternidad probar los siguientes extremos: 1. Relaciones ntimas entre los padres. 2. Que ellas tuvieran lugar durante el perodo legal de la concepcin. 3. Parto de la madre. 4. Identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante. En la estacin oportuna del juicio probar los extremos sealados en los tems 1 y 2; adjunto el certificado expedido por el Dr.............................. que acredita su atencin profesional durante la ltima parte del embarazo y en el parto, as como tambin la identidad de mi hijo con el nacido de ese parto (Doc. D). Tal como lo dispone el art. 253 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23.264, en los juicios de filiacin puede emplearse toda clase de pruebas, incluso las biolgicas y oportunamente mi parte ofrecer las que hacen al derecho de mi representado. No existe posesin de estado ya que el accionado se ha negado en forma sistemtica a tomar contacto con el menor o con la suscripta. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) Fundo el derecho de mi hijo sobre lo dispuesto en los arts. 240, 247, 251, 253 y 254 (2do. prrafo, 2da. oracin y 3er. prrafo) del Cdigo Civil, modificados por la ley 23.264.

b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido... VI. PETITORIO En mrito de lo expuesto a V.S. solicito:
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1. Me tenga por presentada, por parte, en el carcter invocado y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la documentacin adjunta (dos cartas, partida de nacimiento y certificado mdico). 3. Se corra traslado de la demanda por el trmino y bajo apercibimiento de ley. 4. En su oportunidad y previa las vistas Pupilar y Fiscal, se haga lugar a la demanda y se declare que L.M. es el padre del menor C.R. 5. Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de la Personas, a efectos de la inscripcin pertinente. Todo con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
(en reclamacin filial extramatrimonial) Sr. Juez: M.A.R. en representacin de mi hijo menor C.R. con domicilio constituido en ................................en autos R., O. (el menor es el actor) dM., L. s/reclamacin filial extramatrimonial a V.S. digo: 1. OBJETO En tiempo y forma vengo a ofrecer las pruebas que hacen al derecho de mi hijo. II. PRUEBAS 1. Instrumental a) La prueba agregada con la demanda (dos cartas, partida de nacimiento y certificado mdico). 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) Al Hospital ...........................................de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con domicilio en ............................................. a efectos de que se sirva informar si el .....de ..........................de ..... naci en el Servicio de Obstetricia el menor C.R., hijo de M.A.R.; caso
21. PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA
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afirmativo, tiempo de internacin de la madre y nombre de la persona que intern a sta o que la madre indic para comunicar cualquier evento. b) Al Administrador del Consorcio de la calle ............................. de la Capital para que informe si doa M.A.R. ocup el departamento A del .... piso; y en caso afirmativo, carcter de la ocupacin, inicio y cese de la misma. 3. Confesional Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Se cite a prestar declaracin a: a) ..........................empleado, con domicilio en ....................................... b) ..........................empleado, con domicilio en ....................................... c) ..........................encargado del edificio de la calle ............................. con domicilio en la portera del mismo. d) .........................comerciante, con domicilio en ................................ e) ..........................empleado, con domicilio en..................................... (Los testigos a] y b] pueden declarar sobre las relaciones afectivas del demandado con la madre del menor; ci sobre las visitas del demandado al departamento de la actora; di comerciante vecino, sobre las compras que con asiduidad efectuaba la pareja, y e] empleado de la empresa en la que trabaja el emplazado sobre las veces que M.A.R. iba a buscar al accionado, as como tambin sobre su aparente u ostensible estado de embarazo.) 5. Pericial Se designe perito mdico legista (o genetista) de oficio o al Cuerpo Mdico Forense para que informe sobre los siguientes puntos: a) Estudio comparativo de los caracteres antropomrficos o morfolgicos externos del menor y del demandado (caracteres cromticos color de ojos, pelo, piel, etc.; talla; tipo morfolgico; rasgos fisonmicos caractersticos; columna vertebral direccin craneal o caudal; anomalas coincidentes, es decir los caracteres patolgicos externos, silos hubiera, etc.). b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinticos o funcionales externos del menor y del demandado ( expresin, mmica, actitud, gesticulacin, etc.). c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguneos. De acuerdo con los grupos sanguneos del menor y de su madre y del grupo del emplazado se determinar sobre la base de los sistemas ABO, MN, Rhesus; factores S, Kell y los que el perito estime adecuado agregar, tales como el factor P, grupo Cellano, sistema DUFFY, LEWIS, KIFF, etc., la posibilidad de atribucin de la paternidad.
CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FIL/A ClON
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d) Examen del sistema inmunogentico (H.L.A.) en la madre, en el menor y en el presunto padre a efectos de precisar la probabilidad de atribucin de la paternidad del demandado y de A.D.N. e) Tenga V.S. presente que designo consultor tcnico al Dr......................... con domicilio en ...............................(arts. 458, ltimo prrafo, 471, segundo prrafo, y conos. del Cd. de Proc.). III. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al derecho del actor. 2. En su oportunidad se provean las mismas, librndose los oficios pedidos, sealndose las audiencias de absolucin de posiciones y testimoniales y se designe perito mdico de oficio, teniendo presente al consultor tcnico indicado. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
Captulo XII
los nuevos tcnicos cientficos de filiacin
Lectura: Fecundacin in vitro WOOD-WESTMORE La investigacin de la causa y el tratamiento correcto de la esterilidad puede ser una de las experiencias ms desconcertantes y frustradoras de toda una vida. Es una investigacin de vital importancia para aproximadamente un 10 o 15 % de parejas que no tienen hijos por causas ajenas a su voluntad. Durante este siglo han sido ideados y puestos en prctica varios tratamientos contra la esterilidad. Algunos han sido discretamente acertados y otros contraproducentes. En aos recientes muchas parejas con problemas de esterilidad han concebido nuevas esperanzas siguiendo el desarrollo de lo que se ha dado a conocer como el procedimiento beb probeta. Esencialmente, implica la exposicin, en el laboratorio, del vulo humano a los espermatozoides (Fecundacin In Vitro, FIV) y el traslado del embrin resultante al tero materno (Transferencia del Embrin, TE). El procedimiento beb-probeta no es una panacea. No cura la esterilidad, pero ofrece la posibilidad de vencer una barrera a la fecundacin para un importante nmero de parejas con problemas de esterilidad. Tras intentar por tres veces el tratamiento, cuatro parejas por lo menos de las diez que se unieron al programa pueden aspirar a la consecucin de un embarazo. Las parejas que se unen a un programa FIV pueden sufrir sentimientos de tristeza e impotencia, enojo y frustracin pero, por encima de todo, una abrumadora sensacin de vaco interior. A primera vista, la esterilidad (un defecto) ms el procedimiento bebprobeta (un tratamiento) pueden dar como resultado un beb. Es posible que esta excesiva simplificacin encienda la llama de la esperanza, pero ignora la mayor parte de lo que subyace entre ambos extremos: el tiempo y el esfuerzo requeridos en el proceso, la tensin, el sufrimiento, la habilidad y la determinacin. Muchos de aquellos que han estado bajo tratamiento intentan compararlo a una carrera de obstculos particularmente difcil, estando la diferencia en que si uno se cae ante un obstculo de la carrera es posible levantarse y continuar, y, algunas veces, incluso ganar. En la carrera de obstculos de un intento de FIV, cualquier fallo en cualquier momento significa el
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fracaso del intento. Es natural que las parejas se trastornen, incluso se enojen, si algo va mal. Hay muchos eslabones y muchas oportunidades para el error humano en el complicado procedimiento del beb-probeta, y los miembros del equipo no son infalibles. Si a las parejas les parece que, despus de haber cooperado en todas las formas posibles, han sido defraudados por el equipo, su disgusto y frustracin pueden ser graves. El mtodo FIVde fertilizacin es obviamente mucho ms complejo que el sistema natural. Y es difcil predecir qu parejas sern capaces de enfrentarse a las exigencias e incertidumbres que ello implica. Dado que el apoyo mutuo, la comprensin y la habilidad de cooperacin, son elementos importantes en la vida conyugal de las parejas que consideran este procedimiento y dado que La comunidad piensa que su uso puede ser un foco de intensa discusin de los aspectos morales, legales y financieros, es muy importante una comprensin realista de la FIVy de la TE. Este libro est escrito como un intento de aumentar tal comprensin. Es muy importante el esfuerzo que las parejas FIVe indirectamente la comunidad ponen en los intentos de lograr un embarazo. Se dice a veces que el procedimiento beb-probeta es inhumano porque es cientfico y difiere notablemente del mtodo de concepcin ortodoxo, pero el esfuezo extraordinario, requerido a las parejas que toman parte de los programas FIV, aade una nueva dimensin a la tentativa humana para lograr un embarazo que compensa los pocos convencionales aspectos cientficos del programa. Un aspecto adicional del procedimiento beb-probeta requiere una cuidadosa consideracin. Evidentemente, FIVy TE son ahora un mtodo prctico para el tratamiento de ciertos tipos de esterilidad. Su desarrollo, sin embargo, tiene mayores implicaciones. Hasta hoy, la medicina se ha limitado a prevenir y tratar enfermedades. Ahora es posible ayudar a la creacin del hombre. Ello implica consecuencias sociales y ticas que se exponen en este libro. En el anlisis final, los nios a quienes el procedimiento beb-probeta ha ayudado a ser una realidad algunos de los cuales pueden leer este libro algn da, sabrn que eran amados y deseados antes de llegar a existir.
W000, CARL y WESTMORE, ANN,
Fecundacin in vitro, Ed. Fontanella,
Barcelona, 1984, pg. 11.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FILIACION
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78. INTRODUCCION
a) Nocin
La fecundacin exige una serie de requisitos anatmicos, fisiolgicos, endcrinos y de relacin adecuados bsicamente normales para que la misma se produzca, su producto se mantenga y llegue felizmente a trmino para el nacimiento. Todas las patologas que afecten a cualquiera de los presupuestos son causa suficiente para impedir la gestacin, algunos solucionables, clnica o quirrgicamente, y otros no. En este ltimo supuesto se abre el captulo relativo a la esterilidad matrimonial.
b) Esterilidad y sus formas

Sobre el punto debemos precisar algunas nociones bsicas. La esterilidad implica incapacidad para engendrar el varn o para concebir la mujer. La subfertilidad describe un estado reducido de fertilidad; algn factor reduccin del nmero de espermatozoides o bloqueo de trompas limita las posibilidades para que se produzca la fecundacin. La infertilidad se asocia con la incapacidad de concebir pero su aplicacin tiene un carcter relativo ya que puede referirse a una pareja que durante cierto tiempo un ao no pueda concebir luego de relaciones regulares, lo que logra despus de dicho trmino. La infertilidad puede deberse a factores tales como operacin reciente, embarazo anterior, infeccin de pelvis, todos los cuales difieren en tiempo la posibilidad de gestacin. Algunos autores sealan como presupuestos de infertilidad el uso de dispositivos, de pldoras anticonceptivas, la disponibilidad del aborto legal o ilcito, retardo del primer embarazo, etc. A estos podemos agregar el cansancio (reduccin de la frecuencia sexual); el excesivo aumento de peso o su prdida; ausencia de perodos; el tabaco (en predispuestos puede alterar la actividad del tero y adelantar la menopausia); el alcohol (afecta los conductos genitales, bloquea la actividad uterina, debilita el sistema nervioso, incapacidad de ereccin); las drogas (la marihuana impide la eyaculacin); algunos medicamentos (ciertos antidepresivos ocasionan aumento de prolactina, la que tiende a suprimir la ovulacin); el ejercicio fsico excesivo; etctera.
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e) Las causas
1. Causas de infecundidad en el hombre

Las causas ms frecuentes son la pobre calidad del esperma y la incapacidad de eyacular; a veces los rganos que forman los espermatozoides o los conductos deferentes estn estenosados; otras, la presencia de anormalidades hormonales o tumores.
2. En la mujer
La causa ms frecuente parece ser la relativa a las trompas de cualquier etiologa; otros motivos destacables lo constituyen los trastornos hormonales; la endornetrosis; tumores y adherencias y lesiones de cuello.
3. Causas comunes
Puede ocurrir que las causas de esterilidad se deban a la relacin en s misma. As, la incompatibilidad entre los espermatozoides y el aparato femenino, presencia de anticuerpos en el cuello, ausencia del moco que fomenta el movimiento de los espermatozoides; presencia de anticuerpos en stos. Factores psicolgicos pueden tambin incidir; as, mujeres en estado de tensin pueden dejar de ovular y de menstruar.
d) Requisitos bsicos para que se produzca la fecundacin

Deben confluir en coincidencia y armona una serie de factores para que se realice la fecundacin. Estos son: testculos que produzcan espermatozoides normales con vas permeables al exterior: - secreciones prostatovesicuares no agresivas; - adecuado depsito de los espermatozoides en la vagina; - moco cervical no agresivo; - permeabilidad uterotubrica para los espermatozoides; - permeabilidad tubaria ascendente y descendente; - permeabilidad tubouterina para el vulo; - ovarios que produzcan vulos normales; - relaciones sexuales normales y regulares.
CAP. XII
LAS NUEVAS TECN/CAS CIENTIFICAS DE FILIACION
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e) Las alternativas
En los casos de parejas que desean tener un hijo, lo que no logran por alguna de las mltiples causas apuntadas, el desarrollo tcnico-cientfico permite las alternativas de la inseminacin artificial cuando los espermatozoides no llegan normalmente a las trompas o de la fecundacin extrauterina cuando la unin de las gametas no puede realizarse en el aparato femenino o realizada, ocurren abortos a repeticin Algunos podran agregar la alternativa legal de la adopcin, pero sobre el punto es necesario no perder de vista que la finalidad de dicha institucin no es dar hijos a los padres que no los tienen, sino dar padres a los hijos que carecen de ellos, con lo cual lo que la ley procura satisfacer es la necesidad de los menores y no la frustracin de los mayores.
79 INSEMINACION ARTIFICIAL
a) Concepto y clases
La inseminacin artificial consiste en la llegada artificial del lquido fecundante directamente al tero o a la trompa de la mujer. Las tcnicas de la especialidad lo permiten en cuanto por distintas causas generalmente mecnicas, a veces por disminucin de la capacitacin o imposibilidad de acceso los espermatozoides no pueden llegar a la trompa para lograr la fecundacin. Este tipo de inseminacin se clasifica, teniendo como presupuesto el carcter de la filiacin y corno determinante el origen del factor masculino en homloga y heterloga.
b) Inseminacin homloga 1. Concepto y valoracin

Es la que se realiza en la mujer casada, con esperma proveniente del marido y puede ocurrir en vida de ste o postrnortem ya que los mtodos de congelacin permiten la conservacin del semen en los bancos respectivos. Sobre el punto, corresponde recordar el discurso de Po XII a los mdicos en 1949 y a las obstetras en 1951, relativo a la funcin orgnica sexual inherente e inseparable del matrimonio, en el sentido de que el objeto de ste no es en s la descendencia sino los actos naturales capaces de engendrar y concebir. Sin embargo, la Iglesia acepta la inseminacin complementaria si el
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semen se obtiene de la vagina de la mujer, inmediatamente despus de una relacin natural. Este mtodo ofrece el reparo de que el lquido que se recoge, no suele contener los mejores espermatozoides ya que stos pertenecen a la parte final de la eyaculacin y no tienen, habitualmente, las ptimas condiciones para lograr su objetivo. El punto de decisin es exclusivo del matrimonio y pertenece a la esfera de sus derechos personalsimos; sin embargo, si el matrimonio no logra procrear, recurrir a la forma ms eficiente por va de la masturbacin podra no significar lesin a la naturaleza en cuanto se procure cumplir con el fin natural del matrimonio.
2. Hipotesis de realizacin
La inseminacin homloga se da en casos de imposibilidad de acceso o
bien postmortem
La imposibilidad de acceso puede referirse a hiptesis singular actual de presencia barreras mecnicas, impotencia coeundi accidental despus del matrimonio, sin esterilidad, etc. o bien a hiptesis de distancia el marido remite a otro lugar el semen.
3. Hiptesis judiciales (casos de presencia o distancia)

Dentro de un plano de especulacin terica no exenta de factibilidad podran plantearse algunos supuestos del epgrafe. 1. El marido impugna la paternidad del hijo que se le atribuye alegando que l no puede ser padre (art. 258 del Cdigo Civil) sobre la base de la imposibilidad de acceso. La mujer deber probar en juicio respectivo el hecho que descarta el desconocimiento, o sea, la prueba de la inseminacin. Acreditando tal extremo y que la misma se ha producido efectivamente con el semen del marido, la accin ser rechazada, quedando abierta para aqulla la eventual accin de divorcio por injurias. 2. El marido impugna la paternidad por no ser propio el hijo que se le atribuye debido a la sustitucin del semen, realizada por la mujer con eventual complicidad de los profesionales intervinientes. Al marido incumbe probar tal sustitucin, la que se tendr por fehacientemente acreditada si entre el nio y el marido existe incompatibilidad total que descarta la atribucin de la paternidad. Si la accin se rechaza y, adems, ha habido mala fe del marido, ello podr ser causa de un futuro divorcio. Si la accin progresa el hijo ser extramatrimonial de la mujer y el marido podr demandar el divorcio.
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3. El marido, sin desconocer la existencia de la inseminacin artificial, invoca la pluralidad del concbito. Probada la inseminacin, deber acreditar la exclusin de paternidad, es decir que el hijo no le pertenece. Si no lo logra y aun en caso de duda el hijo ser extramatrimonial, por atribucin al marido, quedando abierta para la mujer la posibilidad de pedir el divorcio. En caso contrario, el hijo no ser del marido extramatrimonial de la mujer quien podr pedir el divorcio. 4. Base probatoria. En todos los casos que se planteen, el marido podr valerse de todo medio de prueba (art. 258 del Cdigo Civil), lo que no excluye, en su caso, el deber de la mujer de aportar, asimismo, los elementos procesalmente pertinentes para demostrar la verdad de los hechos.
4. Hiptesis judiciales (postmortem por semen conservado del padre)

Si el hijo nace dentro de los trescientos das siguientes a la muerte del marido, se presume la paternidad de ste (cfr. art. 243 del Cdigo Civil). Las cuestiones se plantean cuando el hijo nace ms all de tal plazo. Dos preguntas surgen de inmediato: el hijo es matrimonial?; y si lo es puede impugnarse su estado filial? El tema contempla distintos aspectos. En primer trmino, la ley acepta la atribucin de paternidad si se probare en caso de divorcio o nulidad del matrimonio, con respecto al hijo nacido ms all de los trescientos das en el supuesto de que el marido viva. En la hiptesis, el problema es distinto. Si no est cuestionada la propiedad del semen, el hijo ser un hijo a distancia temporal, del marido muerto; ser genticamente conyugal pero como el matrimonio ha quedado disuelto ser jurdicamente extramatrimonial sin perjuicio de que se obtenga, dadas las circunstancias del caso, autorizacin judicial para inscribirlo con el apellido del marido - ya muerto - de la madre. En cuanto a los derechos hereditarios, no estando concebido al momento de la muerte del marido, no podr sucederlo (art. 3290 del Cdigo Civil). En suma: el hijo ser extramatrimonial de la mujer, genticamente del marido pre-muerto con posibilidad de autorizacin judicial para llevar su apellido y no tendr derechos hereditarios. Esta configuracin excluye la posibilidad de una accin de impugnacin por parte de los herederos del marido y del propio hijo; sin perjuicio, en el caso de los primeros de no tener sustento legal, pues su derecho depende de la existencia previa del derecho del marido (cfr. arg. arts. 258 y 259 del Cdigo Civil) la que no se da en el supuesto, por lo que aqullos no pueden completar el plazo que corre a favor de aqul. Pero podra ocurrir que alguien se atribuya la paternidad del nio y lo reconozca. Tal reconocimiento no contradice la filiacin anteriormente establecida por la madre (art. 250). Una hiptesis especial se plantea si el hijo lleva el apellido del marido muerto de la madre. Si el reconocimiento es
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aceptado por sta, deber ordenarse, judicialmente, el cambio de apellido. En caso contrario, la madre y/o el hijo podrn impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo (art. 263) y los dems interesados dentro del plazo de dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento. En supuesto de controversia, quien se atribuya la paternidad, deber probar las relaciones sexuales con la madre en la poca de concepcin y que el hijo en cuestin es el producto de aqullas. En el cdigo espaol, los herederos del marido pueden desconocer la legitimidad del hijo nacido despus de trescientos das de la muerte de aqul, pero la madre y/o el hijo tienen el derecho de probar la paternidad.
e) Inseminacin heterloga
La esterilidad del marido o la incompatibilidad de las gametas determina la utilizacin de semen de un tercero, annimo, para inseminar a la mujer. O sea que el hijo resultante ser biolgicamente de un tercero que no es jurdicamente el padre. A su vez, este tipo de inseminacin puede ser con consentimiento del marido o sin l.
e. 1) Inseminacin heterloga con consentimiento del marido 1. Conducta del marido

El anlisis de la conducta del marido en cuanto a los motivos de complacer a la esposa o la incertidumbre en lo relativo al curso de los sentimientos hacia el nio que no es biolgicamente suyo o la cuota de generosidad frente al deseo y/o necesidad materna de la mujer o la toma de decisin plenamente coincidente, escapan, evidentemente, a la naturaleza de este trabajo. Adems, no existen investigaciones conocidas sobre la preparacin psquica del matrimonio.
2. Indicaciones
Las indicaciones de este tipo de inseminacin estn dadas por factores masculinos de esterilidad, tales corno oligoasteno-teratospermia o azoospermia, lesiones, malformaciones o enfermedades genitales, posibilidad de enfermedades hereditarias familiares dominantes. Adems, con la seleccin de esperma puede aumentar la posibilidad tcnica del gradiente de densidad de tener hijos varones. Con respecto a la mujer, las contraindicaciones estarn dadas por las enfermedades maternas que se agravan con el embarazo, exceso de edad, alcoholismo y drogadiccin.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENT/FICAS DE FIL/A ClON
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Los resultados de la inseminacin son, en general, buenos. Segn LAUKITZEN de la Universidad de Ulm con esperma fresco se puede prever un embarazo en un 75% de los casos y con esperma congelado en un 65%; la frecuencia de inseminacin hasta lograr la gravidez es un promedio de 2,8 inseminaciones necesarias con esperma fresco y 6,3 con esperma congelado. El crioesperma se conserva en pipetas, se descongela antes del uso y se aspira en una jeringa de 1 mi; para el enfriamiento profundo se utiliza la primera fraccin de esperma de 1 a 2 ml. o bien el peliet sobreenfriado delante de la parte vaginal del tero.
3. Consecuencias
En primer trmino, la autorizacin del marido constituye presupuesto integratorio del acto jurdico de inseminacin en cuanto a la realizacin y efectos, pero la decisin es personalsima de la mujer. El consentimiento de aqul crea la atribucin legal de la paternidad a su favor y excluye la posibilidad de un pedido de divorcio en contra de aqulla. En cuanto a la atribucin de paternidad, el nio es considerado matrimonial; no es necesario poner de manifiesto la esterilidad del marido y puede elegirse un dador semejante a ste en fenotipo y grupo sanguneo, reduciendo riesgos; la mitad gentica ser de la madre y se evitan los trmites, a veces dificultosos, de la adopcin.
4. Hiptesis conflictiva
Podra ocurrir que luego del consentimiento que debe darse por escrito o por medios inequvocos el marido desconociera su paternidad sobre la base de que naturalmente el hijo no le pertenece; es decir, que al no darse el presupuesto biolgico, no puede atribursele el hijo y la autorizacin dada con anterioridad sera ineficaz. Por supuesto que a ello agregara la prueba de la inseminacin artificial heterloga. Se plantea aqu el problema de la prevalencia gentica a pesar del consentimiento o el de la prevalencia de la voluntad a pesar de la exclusin biolgica. Se han dado opiniones en ambos sentidos pero con prevalencia a favor de la voluntad: la inseminacin artificial heterloga y el consentimiento del marido no son actos ilcitos; si el ltimo ha sido dado con todos los presupuestos discernimiento, intencin y libertadjuega la teora de los actos propios en cuanto no cabria retractacin ni arrepentimiento, atento, por otra parte, la indisponibilidad de los derechos de familia y el marido ser el padre legal del nio, con las obligaciones inherentes y su conducta podr considerarse injuriosa para la mujer.
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De no aceptarse la prevalencia de la voluntad, la paternidad del nio sera incierta. Podra existir, sin embargo, un problema insalvable: el dador es annimo, y puede tener hijos matrimoniales y/o reconocidos, uno de los cuales podra casarse con el hijo producto de la inseminacin.
5. Conclusiones
La inseminacin heterloga no constituye en opinin de LAUFITZN- un acto punible ni lesiona ningn derecho cuando existe indicacin mdica y todos los participantes han sido debidamente informados. En 1978 el Consejo Europeo public una recomendacin en la cual se formulaban las lneas generales para una inseminacin de este tipo; proteccin absoluta del dador, carcter matrimonial del nio engendrado, con prevalencia, como se ha dicho ut supra de la teora de la voluntad. Sin embargo, el nio podra impugnar, segn SPANN de la Universidad de Munich su legitimidad y hacer investigar la paternidad (art. 1600 del Cd. Alemn) y si lo logra surgirn todas las relaciones biolgicas y legales. El art 259 del Cd. Civil seala que la accin de impugnacin de la paternidad del marido podr ser ejercida por el hijo en cualquier tiempo. Pero, ms all de estas hiptesis legales, la inseminacin heterloga plantea, como se dijo, una serie de problemas morales que deben ser encarados por los mdicos, el matrimonio y la opinin pblica.
c.2) Inseminacin heterloga sin consentimiento del marido
1. Concepto
El ttulo del epgrafe contiene, de suyo, el concepto de este tipo de inseminacin.
2. Consecuencias
Probada la inseminacin artificial y la falta de autorizacin marital, el hijo ser extrao al marido y, por lo tanto, extramatrimonial de la madre. El marido puede impugnar, dice el art. 258 del Cd. Civil, la paternidad que se le atribuye alegando que l no puede ser padre; la accin vence al ao
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de la inscripcin del nacimiento o desde que tuvo conocimiento del parto y sus herederos podrn hacerlo si la muerte del marido ocurre antes del trmino referido (art. 259). La admisibilidad de la accin del marido dar luego derecho para entablar la accin de divorcio por la causal de injurias graves ya que la tipificacin legal del adulterio excluye la invocacin de esta causa. D hijo tambin pero en cualquier tiempo, podr impugnar la paternidad atribuida al marido de la madre.
d) Situacin legal del dador en caso de inseminacin heterloga sin autorizacin

En principio, debe mantenerse, rigurosamente, el anonimato del dador lo que se obtiene ms all de las reservas mdicas, con la imposibilidad de identificar el semen con el dador, lo que se lograra con la indicacin, en el banco, de los caracteres de aqul.
Y an sabiendo el dador el destino de su esperma, no podr violar los presupuestos del anonimato cualquier intento judicial debera rechazarse n limine ya que tal anonimato ha implicado renunciar a los derechos emergentes del resultado del uso de su esperma y de su eventual paternidad.
Pero, en el supuesto de que el marido o el hijo impugnen la paternidad, este ltimo podra ser reconocido luego por el padre biolgico.
e) Los herederos del marido

Si el marido no consinti la inseminacin, los herederos tendran, en principio, posibilidad de impugnar si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad de un ao que ha comenzado a correr en vida del marido (art. 259). Pero este plazo de caducidad podra jugar desde que los herederos se enteran de la inseminacin y demuestran que el marido haba muerto sin tener conocimiento de ella. La admisibilidad de la accin implicar que el hijo resulte extramatrimonial de la mujer y sea excluido de la herencia del marido.
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80. FECUNDACION EXTRAUTERINA

a) Concepto y caracteres
Este tipo de fecundacin implica que la unin de las gametas se realiza fuera del tero, o sea la exposicin en el laboratorio del vulo humano a los espermatozoides y el traslado del embrin al seno materno. El mtodo ofrece la posibilidad de vencer una barrera a la fecundacin, debiendo valorarse el tiempo, el esfuerzo, la tcnica y los presupuestos de decisin de la pareja.
b) Historia
Las experiencias datan desde fines de la dcada del cincuenta y el reemplazo de trompas daadas por otras artificiales constituye el antecedente directo de la fecundacin n vitro. En 1969, en Melbourne, se dispuso la colocacin en una mujer, de una cpsula de plstico para permitir el encuentro de las gametas, con un sistema, para el caso de formarse el embrin, que permitiera su entrega al tero; el intento tuvo xito tcnico pero una infeccin sobreviniente hizo necesaria su extirpaciri Aos despus los doctores ROBLT EDwARI5 (fisilogo) y PATKICK STEF'TO (gineclogo) empezaron en la Universidad de Cambrigde a recoger vulos para ser fecundados en el laboratorio. Paralelamente, el equipo de Melbourne recoga vulos cuando realizaba intervenciones quirrgicas en los ovarios y cuando se utilizaba la tcnica de la laparoscopa; con anterioridad, PETRUCCI en Bolonia, en 1961, haba realizado pruebas y cultivo de embriones n vitro que luego suspendi. As las cosas, el 26 de julio de 1978, EDWARDS y STCF'TOE anunciaron en OLDUAM MUMPS, Manchester, el nacimiento de LouIsE BRown; y en 1979 naca en Australia CANDICE Rncn, primeros bebs de probeta, inicindose as la generacin in vitro de nuevos seres humanos.
c) Remisin
Corresponde volver a recordar las diferencias entre las nociones de infertilidad, subfertilidad y esterilidad. La infertilidad implica incapacidad de concebir, pero ello no es absoluto pues una pareja puede, despus de ms de un ao, lograr el embarazo. La subfertilidad significa la existencia de factores que limitan las posibilidades de fecundacin (reducido nmero de espermatozoides o el
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bloqueo de trompas), por lo que la fecundacin in vitro encuentra aqu su indicacin adecuada. Por ltimo, la esterilidad significa la imposibilidad de concebir, teniendo presente que el cansancio, el tabaco, el alcohol, las drogas, el aumento de ejercicio fsico y factores psquicos, entre otras causas, aumentan las posibilidades de esterilidad.
81. EL METODO G.I.F.T.
Se trata de un procedimiento, variante de los dos anteriores. Consiste en obtener artificialmente-- vulos y semen, prepararlos adecuadamente y luego inyectarlos, por separado, en la mujer, a la espera de que se produzca la unin intrauterina. (Si la unin es intratubaria, el mtodo se denomina P.R.O.S.T.)
82. CUESTIONES VINCULADAS CON LA FECUNDACION EXTRAUTERINA (*)
a) Cuestiones prcticas
El programa de la fecundacin in vitro presenta algunos problemas sociales, econmicos y fsicos.
1. Aspecto econmico
Depender, en primer trmino, del lugar de realizacin (hospital pblico o privado). En Australia, Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamrica, se realiza en centros privados. En Melbourne el plan cuesta entre 2.000 y 3.000 dlares, sin perjuicio de que existen plizas de seguro, con descuento de 800 dlares. A aquel costo hay que agregar los gastos de viajes, alojamiento y farmacia y la eventual disminucin, en su caso, del salario,
(*)
Cf. Woon, CARL y WsTr'ioRc,
ANN, fecundacin in vitro, Id. rontanella, Barcelona,
1984.
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2. Aspectos socio-laborales y familiares

En primer lugar, la lista de espera significa en el programa de Melbourne de dos a tres aos. (Dos mil parejas estn en lista en el Queen Victoria Medical Centre.) Ello puede disminuir si alguna pareja obtiene un embarazo natural u otra desiste del tratamiento, o bien si se ha producido la adopcin de un nio. En Australia se da preferencia a las parejas casadas menores de cuarenta aos y a las que deseen pagar un plus por el tratamiento. Cuando llega el turno, el matrimonio deber solucionar problemas laborales y familiares.
3. Aspectos tensionales
Todo el tratamiento supone un clima de tensiones; ansiedad por la espera; incertidumbre por los resultados de cada uno de los padres; posibilidad de fracasos; la intervencin de muchos profesionales y auxiliares (los equipos suelen organizarse sobre la base rotativa para cubrir las 24 hs. del da, siete das a la semana). La tensin alcanza punto crtico en el momento de la obtencin del vulo y su posterior transferencia, lo mismo que para el marido, el acto de masturbacin. Todo ello con el agregado si bien previo sobre la decisin del tratamiento, la oportunidad de su inicio o, en su caso, el abandono; a su vez, deben valorarse las implicancias psicolgicas y sociales del nio concebido artificialmente.
b) El embarazo y el nacimiento
El nmero de nacimientos por este mtodo es an reducido alrededor de 100 hasta 1984 en Australia, por lo que los informes sobre los embarazos no es abundante. Sin embargo, se pueden sealar algunos puntos.
1. Complicaciones
Pueden ser ms frecuentes que en los embarazos naturales, especialmente en mujeres de 30 a 40 aos.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FIL/A ClON 2. Sexo
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En Melbourne han nacido ms nias que nios; es posible que la fecundacin n vitro favorezca a los espermatozoides de signo femenino.
3. Malformaciones
No puede tenerse en cuenta la patologa ya inscripta en el vulo (sndrome de Down); tampoco se han registrado casos de polispermia. La preocupacin se centra en el manejo de las gametas; en Australia hasta 1982 slo se haba comunicado una malformacin cardaca corregida quirrgicamente. El examen del lquido amnitico entre la 1211 y 141 semana de embarazo, detectar defectos en el sistema nervioso central, debiendo recordarse la posibilidad de aborto por la amniocentesis (1 por 200).
4. Problemas psicolgicos
Un embarazo de origen extrauterino aumenta la ansiedad sobre eventuales riesgos.
5. El nacimiento
Generalmente por cesrea, con anestesia epidural, si es posible, y habitualmente, con presencia del marido. Puede ocurrir que debido a las tensiones previas, la madre experimente una depresin postnatal: el sndrome de la tristeza del beb' (the baby bluex), lo que se agrava por la circunstancia de que familiares y amigos concurren para ver si el nacido es normal o no.
e) Exito y justificacion del procedimiento

1. Nivel del xito
El ndice de embarazos por embrin transferido refleja un xito ms elevado que el de embarazos por laparoscopa, sin perjuicio de que el primero da imagen demasiado optimista. El ndice de xito oscila entre el 15 y el 25%. Si se llevan a cabo tres tratamientos, la posibilidad de embarazo es del 45%; en 61 embarazos se registraron 4 embarazos dobles.
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Con respecto a la laparoscopa, su xito es del 90%, o sea que de diez mujeres, a nueve se les extrae el vulo. A su vez, los vulos del 80% de las mujeres a las que se les hizo la laparascopa, son fecundados; entre el 60 y el 80% el crecimiento de los embriones es normal. De diez mujeres a las que se efecta la transferencia slo una o dos lograrn que su embarazo prosiga; el resto aborta espontneamente. Finalmente, si se implantan tres embriones, la posibilidad de xito ser del 40%; la trasferencia de dos, un 22,8 % y la transferencia de uno, el 12%.
2. Justificacin y reparos.
La primera cuestin que se plantea es la relativa a la interferencia en el sistema natural de la fecundacin. Si el objeto de la medicina es superar defectos de la naturaleza y el deber del mdico aliviar sufrimientos, la posibilidad de obtener una fecundacin in vitro, ante la imposibilidad de un embarazo natural, en una pareja que desea un hijo, no debe, en principio, rechazarse, en la medida en que la tcnica sea respetuosa con la vida del embrin y con la dignidad de los interesados. La segunda cuestin se refiere al desperdicio de embriones. Sin perjuicio de que en el sistema natural se producen muchos abortos espontneos, tambin en el sistema in vitro algunos embriones pueden detener su crecimiento. A su vez, dos de cada tres embriones transferidos, abortan espontneamente. Existe coincidencia acerca de evitar la destruccin de embriones, lo que, habitualmente, no ocurre en forma deliberada por los fracasos que sobrevienen en cada una de las etapas del programa. Adems, en los centros de realizacin se procura conservar embriones congelados para ulterior implante o para donacin. Otra cuestin se refiere al corte del embrin para fundar criterio sobre la normalidad del mismo. Se estima que todos los embriones normales son transferidos y el anormal puede ser estudiado para determinar la causa de la patologa. Los australianos justifican la muerte del embrin cuando ste no tiene potencial para vivir. La congelacin de embriones es, a veces, necesaria cuando no se puede efectuar la transferencia inmediata y la misma debe diferirse: as, en el caso de una hemorragia uterina. La congelacin tambin se justifica si la pareja desea otro embarazo a pesar del xito del actual, o efectuar una donacin. La congelacin trae aparejada la necesidad de un banco de esperma. En principio, la tcnica de congelacin, es factible; habr que esperar los resultados de embarazos obtenidos luego del descongelanliento. Las principales crticas al programa provienen de la Iglesia Catlica y de la anglicana; sin embargo, una encuesta dio en Melbourne un resultado del 60% de catlicos que aprobaba el plan.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FIL/ACION
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La crtica de la Iglesia se refiere al desperdicio de embriones, su congelacin y descongelacin, su diseccin y la posibilidad de que la tcnica pueda incursionar sobre la clonizacin, la ingeniera gentica y la formacin de hbridos. En cuanto a la comunidad no religiosa, un 77% lo aprueba en Australia, sobre la base de que sin perjuicio de la decisin personal de la pareja, es la nica forma de obtener un hijo propio que naturalmente no puede lograr. Por ltimo, con respecto a la posibilidad de malformaciones, como consecuencia de la tcnica, ellas son, como se ha visto, muy improbables; adems, en las estadsticas de Melbourne no se registra ningn aborto teraputico luego que el embrin se ha convertido en feto. Como corolario debe recordarse que en la declaracin de Ginebra de 1948 se estableci el derecho a tener una familia.
d) Algunas cuestiones jurdicas
1. Comienzo de la personalidad
La fecundacin n vitro plantea una cuestin bsica inicial: el comienzo de la persona por nacer y de la personalidad correspondiente. El art. 70 del Cd. Civil establece que desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de la persona. En la fecundacin in vitro sta se realiza fuera del seno materno y desde tal momento comienza la existencia de la persona por nacer. Ello exige la comprobacin fehaciente asentada en instrumento escrito. Asimismo, deber ampliarse la norma legal en el sentido de que la persona por nacer puede iniciarse tambin fuera del seno materno.
2. El desperdicio de embriones
Otra cuestin es la relativa al tema del epgrafe, es decir, los vulos fecundados que son desechados por anormalidades manifiestas o como consecuencia de los cortes. El vulo fecundado es una persona por nacer pero la destruccin no es aborto desde el punto de vista del derecho penal pues aqu el aborto se tipifica como la expulsin provocada del producto de la concepcin, en cualquier momento de la gestacin, pero desde el seno materno. La definicin mdica sea el aborto espontneo o provocado tambin tiene como presupuesto el seno materno. En suma, tal destruccin no sera aborto desde el campo mdico-legal pero no debe olvidarse que es una persona por nacer, que est tutelada por el derecho, y la ley deber contemplar, en futuro prximo, su proteccin, fijando lmites a su destruccin y/o experimentacin.
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3. Transferencia del embrin al tero de otra mujer

La imposibilidad de nidacin del embrin en el tero de la madre porque en sta se producen abortos incoercibles a repeticin puede determinar su implantacin en el seno de otra mujer en la cual se va a producir el desarrollo del embrin y del feto hasta su nacimiento. La vieja regla romana de que el parto sigue al vientre no es as en este caso, pues el nio pertenece a la mujer que dio el vulo. A su vez, el punto merece desarrollo legal en cuanto a la naturaleza de la relacin entre la mujer que facilita su tero y el matrimonio y la participacin del centro asistencial de control que determinarn stos. Ello implica una serie de derechos y deberes recprocos y la necesidad de tipificar la situacin, precisndose con exactitud la figura de la tercera mujer que sera responsable en caso de dolo o culpa de los daos que se provocaran al embrin o al feto y quien no tendra derecho para retener al nio ya nacido por cuanto no es su madre biolgica.
4. Donacin de embriones
Ya se ha visto que en el curso del tratamiento pueden obtenerse embriones que se conservan congelados para su posterior utilizacin por la pareja o para su donacin. En este ltimo supuesto debe mantenerse, rigurosamente, el anonimato de los donantes, prefirindose a matrimonios, para la recepcin. Transferido el embrin al tero de la mujer, sta y su marido sern los padres legales del nio por nacer y, por supuesto, luego de nacido. Se tratar de un estado de derecho aparente reconocido por futura legislacin pues los que inscriben al nio como propio y en cuyo seno de la mujer se desarroll no son los padres biolgicos del nio. Todo ello, sin perjuicio de las cuestiones psicolgicas, familiares y sociales inherentes a la situacin dada.
5. Donacin del vulo que es fecundado in vitro por espermatozoides de un hombre, con transferencia del embrin al tero de la mujer de ste
En la hiptesis planteada, la donante es annima; el embrin se implantar en el seno de la esposa variante de la figura de la facilitacin de tero y el nio nacido ser matrimonial con un estado de derecho semiaparente, pues pertenecer, biolgicamente, al marido en un 50%, La esposa tendr todos los derechos y deberes inherentes a la maternidad.
CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FILIACION 6. Situacin de terceros interesados
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Deben tener recepcin legal la imposibilidad de que terceros interesados otros familiares del matrimonio planteen cuestiones de impugnacin en los casos en que no existe correspondencia biolgica, debiendo tratarse las posibilidades hereditarias de aquellas personas que no tienen vnculo gentico con otros que, en caso de fecundacin natural, heredaran (as el caso de las personas producto de embrin de donacin annima inscriptos como hijos por un matrimonio, con respecto a los padres de sus padres).
e) Prospectiva
El estado actual de esta tcnica y los progresos futuros permiten asegurar beneficios sustanciales, as como tambin la superacin de riesgos, todo ello siempre que se maneje el problema dentro de un marco moral y de total respeto por la dignidad humana. Podemos puntualizar, sin embargo, algunos aspectos positivos que el tiempo afirmar en su realizacin y objetivos.
1. Separacin de espermatozoides
El procedimiento promete ampliarse para asegurar que los mejores lleguen a fecundar el vulo.
2. Ruptura de la capa externa del vulo

La seleccin de los mejores espermatozoides implicar la reduccin de su nmero, disminuyendo las posibilidades de una adecuada ruptura de la membrana del vulo, lo que deber hacerse con la ayuda de medios qumicos cuya eficacia se ir aumentando, cabe esperar, progresivamente.
3. Congelacin-descongelacin
El mtodo se aplica para los espermatozoides pero la congelacin de vulos y embriones est en etapa inicial, si bien en algunas especies la tcnica es de rutina. Sabido es que, a veces, varios vulos son fecundados y que la transferencia debe diferirse en tiempo sin perjuicio de haberse logrado ms embriones de los necesarios.
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Tal vez, en un futuro prximo, puedan separarse los mejores vulos mediante microscopio u otros medios, para ser fecundados. El problema de Ja congelacin radica ms que en sta, en Ja descongelacin o sea en determinar si el embrin descongelado mantiene intactos su estructura y sus posibilidades. Sobre el punto nada podr garantizarse, en el momento, a los interesados.
4. Donacin de embriones
La donacin (annima) de un embrin a una pareja debe tener alguna suerte de regulacin legal. Se tratara de una forma de adopcin en la cual la mujer podra experimentar el embarazo, y los derechos y deberes de los adoptantes se iniciaran desde el momento de la implantacin, inscribindose el nio al nacimiento como (legalmente) matrimonial. La implantacin traer aparejada la profundizacin de los estudios relativos a los mecanismos hormonales u otros que aseguren la nidacin y su continuidad, ya que el embrin se transfiere a una mujer que no ha sido fecundada.
5. Donacin de vulos
Este es un tema de realizacin futura, pues an no est plenamente lograda su conservacin. Algunos Comits de tica de hospitales australianos aprueban la donacin de vulos con la condicin de anonimato y de que los mismos sean fecundados con esperma del marido de la mujer en cuyo tero se implantar el embrin obtenido. El tema tambin merecer estudios futuros y, en su caso, la recepcin legal pertinente.
6. Madres sustitutas
Son las que facilitan su tero para implantar un embrin; debiendo entregar el nio, a su nacimiento, a los padres genticos. Se impone el estudio de las relaciones jurdicas entre la pareja y la tercera mujer, en cuanto a conducta y responsabilidades. Tambin deber estudiarse el supuesto de que la mujer aporte su vulo, sin inters en el nio que ser genticamente de un hombre y la tercera mujer y legalmente de aqul y de su esposa. Se impondr, entonces, ir perfilando respuestas para todas las cuestiones que puedan suscitarse (actividades de la sustituta, costos mdicos, entrega del
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nio y en caso de que la tercera aporte el vulo, anonimato con el control del centro de realizacin o bien renuncia a sus derechos de maternidad).
7. Embarazos mltiples
Esto se ha logrado con xito en ovejas, ratas y vacas; queda abierta la posibilidad de logros en la especie humana, lo que ya ha ocurrido.
S. Microinyeccin de espermatozoides
La sustitucin de material gentico masculino se ha logrado en los hamsters. La tcnica podra ser aplicada en un futuro en los casos en que los espermatozoides del marido no pueden romper la membrana externa del vulo; para esto se utilizaran espermatozoides de un donante para luego extraer el material gentico de ste y reemplazarlo por el espermatozoide del marido. Tambin podr insistirse sobre la posibilidad de que la ruptura de la membrana se realice, por microinyeccin de espermatozoides del marido, lo que evitara la necesidad de recurrir a la donacin.
9. Sexo
In el futuro tal vez pueda determinarse el sexo del embrin; sobre el punto es de advertir que estadsticamente han nacido ms nias que varones por la fecundacin n vitro. Sin perjuicio de la eventual eleccin, el conocimiento precoz del sexo puede prevenir enfermedades ligadas a los cromosomas sexuales y que afectan, por ejemplo, a los varones (hemofilia, distrofia muscular, etc.).
10. El tejido fetal

Este tejido suele no estar sujeto a rechazo por lo que algunos han sugerido la posibilidad de transferir clulas de embrin ya en el da 12 comienzan a formarse clulas nerviosas y del tejido cardiaco de dos o tres semanas a nios o adultos que padezcan determinadas enfermedades. As, se ha pensado que el tejido nervioso de un embrin pueda vencer una paraplejia, que el trasplante de tejido pancretico supere o mejore una diabetes o que el tejido embrionario renal permita concluir con una dilisis permanente.
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Pero en esto se plantea un problema mdico y tico; si la extraccin de clulas puede efectuarse sin ningn dao para el futuro del embrin, ello no ser reprobable; de no ser as, la extraccin no se justificara; como tampoco el cultivo de embriones destinados exclusivamente a la provisin de tejidos, pues ello violara elementales principios de tica.
11. Publicidad
El desarrollo de los procedimientos y su utilizacin depender no slo de los progresos tcnicos sino, adems, del criterio de la comunidad; para ello ser menester una informacin adecuada, seria, precisa y oportuna y sobre la base, desde el ngulo de los medios de difusin, de la exclusin de todo tipo de sensacionalismo; de mantenerse, en su caso, el anonimato; de no crear falsas expectativas ni deformar hechos realizados, logros obtenidos o trabajos de futuro.
12. Centros de realizacin

Los progresos tcnicos exigirn los mejores medios tanto de infraestructura como de personal. En cuanto a lo primero deber contarse con equipos tcnicos completos (quirfanos, laboratorios, etc.) y los servicios anexos alojamientos, comedor, etc.). En cuanto al personal se impone la presencia de profesionales, tcnicos y auxiliares, expertos en los temas del programa: esterilidad, laparoscopa, biologa, laboratorio, ecografia, cardiologa, psicologa, religin, sociologa, derecho laboral y en todos aquellos aspectos que, de un modo u otro, directa o indirectamente, contribuyan a su realizacin y eficacia teniendo como presupuesto tico inquebrantable el respeto por la vida de la persona por nacer y la dignidad de los interesados.
Captulo XIII
Adopcin
Lectura: Adopcin
WATSON Cuando un nio es colocado en situacin de ser adoptado, un progenitor (por lo general, la madre) o ambos han decidido que son incapaces o no estn interesados en cuidar a su hijo de un modo correcto como padres debido a ilegitimidad, enfermedad o desinters. Despus que los padres han consentido legamente situar al nio en disposicin de ser adoptado, lo cual pone fin a sus derechos de paternidad, el tribunal responde a una peticin de adopcin formulada por los que desean asumir el papel parenteral. Cuando el tribunal procede a decidir, lo hace, por lo general, de acuerdo con la frmula de inclinarse por lo que pueda ser ms beneficioso para el nio. Esto quiere decir que, tras evaluar todas las opciones posibles, selecciona la que puede ser ms interesante para l. Con este objetivo en la mente, el tribunal a veces pide al psiquiatra que evale a los potenciales padres adoptivos, e incluso al nio, con el fin de suministrar informacin que pueda ser til para tomar una decisin fundamentada. Aunque cada ao se adopta a muchos nios, la exploracin psiquitrica no se solicita sistemticamente. Una consideracin es la de aconsejar que sta se lleve a cabo siendo el nio lo ms pequeo posible y sin interrupciones ni vueltas atrs. De un modo ideal, la adopcin conviene que se haga justo despus del nacimiento, porque de esta manera la vinculacin paterno-filial es todo lo intensa que es posible (GOLDSTEIN y col., 1973). Aunque esto no suele ocurrir actualmente, es el nico procedimiento que tiene sentido psicolgico si la sociedad desea que la unin paterno-filial sea lo ms parecida posible a la natural. Este es un objetivo por el que luchan muchos psiquiatras, a travs de numerosos intentos para que se modifiquen las disposiciones legales en esta materia. WATSON, ANDREW S., Tratado de psiquiatra, tomo II, FREDOMAN; KAPLAN; SAD0cK, Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (cap. 50-1: Psiquiatra forense, pgs. 2688/2689).
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Lectura: Efectos de la adopcin
RIPERT-BOULANGER
DISCUSION SOBRE LOS EFECTOS DE LA ADOPCION Una lucha muy encarnizada se entabl en el Consejo de Estado cuando se trat de determinar los efectos de la adopcin. Segn el proyecto del ao VIII, la adopcin introduca totalmente al hijo en su nueva familia y quebraba todos los lazos con la antigua, salvo la obligacin recproca de proporcionarse alimentos en caso de necesidad (FENET, t. X, pg. 251). El primer cnsul se mantena firmemente en la posicin de que se retomaran las reglas del antiguo derecho romano y de que no se hiciera ninguna diferencia entre el hijo adoptivo y el verdadero. La adopcin, deca, debe imitar la naturaleza. Es una especie de nuevo sacramento...; el hijo de los huesos y de la sangre pasa, por voluntad de la sociedad, a los huesos y la sangre de otro (THIBAUDEAU, Mmoires, pg. 420; FENET, t. X, pg. 228). BONAPARTE quera reservarse de este modo un nuevo medio de fundar una dinasta, si su matrimonio continuaba siendo estril. Sin embargo, no obtuvo satisfaccin. La discusin del Cdigo Civil fue bruscamente interrumpida por el mensaje del 13 nivoso ao X y cuando recomenz once meses despus, el 27 brumario ao XI (18 de noviembre de 1802), las ideas que BONAPARTE haba logrado hacer prevalecer ya no encontraron el mismo favor. Se juzg inmoral esta abdicacin de los sentimientos naturales, as como su reemplazo por sentimientos fundados en una ficcin jurdica. En consecuencia, ya no se atribuy a la adopcin ms que efectos limitados. La ley de 1923 no haba modificado en este punto las soluciones del Cdigo Civil. Por el contrario, el decreto ley del 29 de julio de 1939 introdujo un cambio considerable en los efectos de la adopcin: por una parte, permiti al tribunal romper los lazos entre el hijo y su familia natural; por otra, cre la legitimacin adoptiva que asimila completamente el hijo adoptivo al hijo legtimo. Hay pues hoy, tres situaciones posibles. RIPERT-BOULANGER, Derecho civil, t. III, De las personas, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1963, pg. 149.
CAP. X/IIADOPCION
237 83. CONCEPTO
La adopcin es la institucin en virtud de la cual se crea el vnculo legal de familia. No admitida en el Cdigo Civil, recin fue incorporada a nuestro sistema por la ley 13.252 de 1948, la que fue reemplazada por la ley 19.134 de 1971, modificada por las leyes 23.264 y 23.515 y regida actualmente por la ley 24.779, promulgada el 26 de marzo de 1997 e incorporada al Cdigo Civil (arts. 311 a 340). El objeto de la ley es llenar una necesidad social al crear el vnculo complementario o sustitutivo de la filiacin natural a efectos de dar padres a los menores que no los tienen o han sido abandonados.
84. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS GENERALES

En la adopcin como en el matrimonio y la filiacin se dan los presupuestos biolgico, psicolgico y jurisdiccional. El presupuesto biolgico, en cuanto a la edad de adoptante y adoptado y su diferencia, as como tambin, en su caso, por la imposibilidad de procrear. El presupuesto psicolgico o volitivo se patentiza con la promocin del juicio de adopcin y el jurisdiccional por la intervencin del juez civil quien es el que otorga la adopcin, la que debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. De este modo, el ttulo de estado de la filiacin adoptiva lo consituye la sentencia inscripta en el Registro indicado, sin perjuicio de que en el certificado que expida ste no se hagan referencias a la adopcin. Electuada esta consideracin corresponde el examen de los requisitos legales.
a) Nmero de adoptantes y de adoptados; edades y aos de matrimonio

Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que los adoptantes sean cnyuges (art. 312); el adoptante debe tener como mnimo 30 aos y si se trata de cnyuges, 3 aos de casados, a menos que se encontrasen en la imposibilidad de procrear (art. 315). Pueden ser adoptados solamente los menores de edad salvo con su consentimiento el hijo mayor del otro cnyuge (art. 31 l), debiendo ser el adoptante, por lo menos, dieciocho aos mayor que el adoptado, salvo cuando el cnyuge suprstite adopta al hijo adoptado del premuerto (art. 312).
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Con respecto al nmero de adoptados pueden ser uno o varios de cualquier sexo en forma simultnea o sucesiva (art. 313). Las personas casadas slo podrn adoptar si lo hacen ambos cnyuges, salvo: si existiera sentencia de separacin personal; cuando un cnyuge haya sido declarado incapaz (habr que or al curador y al Asesor de Menores e Incapaces); cuando se declare la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge (art. 320)
b) Carcter de las adopciones

Si se adoptaren varios menores las adopciones sern todas del mismo tipo (simple o plena) de modo tal que, en una misma familia, no podr haber menores con adopcin plena y otros con adopcin simple (art. 313), salvo la adopcin del hijo del cnyuge que ser simple.
e) Existencia de descendientes de sangre del adopante

Si el adoptante tuviera descendientes matrimoniales o extramatrimoniales ello no ser impedimiento para otorgar la adopcin, pero aqullos podrn ser odos por el juez con asistencia del Asesor de Menores (art. 314).
d) Imposibilidad de adopcin
No pueden adoptar (art. 315) adems de quien no haya cumplido treinta aos o tres aos de casado, si ambos cnyuges formulan la peticin menos en este ltimo caso si probaren la imposibilidad de procrear, los ascendientes a sus descendientes, un hermano a su hermano o medio hermano. El tutor podr iniciar el juicio de guarda y adopcin una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art. 315)
e) Guarda del menor

El tiempo de guarda se fija (art. 316) en un plazo no menor de seis meses ni mayor de un ao y el juicio de adopcin slo podr iniciarse despus de seis meses de guarda; la que solamente deber ser otorgada por el juez del domicilio del menor o del lugar donde el menor hubiera sido abandonado, salvo que se adopte al hijo del cnyuge. El art. 317 establece los requisitos para otorgar la guarda: citar a los padres de sangre para que den su consentimiento, salvo que el menor
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estuviere en un establecimiento asistencial y los padres se hubieren desentendido por un ao, o cuando estuviere en desamparo material o moral o cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen expresado judicialmente su voluntad de entregar al menor en adopcin. Adems el juez deber tomar conocimiento personal del menor y de las condiciones, edades y aptitudes de los adoptantes y, en su caso, tambin con respecto a la familia biolgica. El art. 318 prohibe expresamente la entrega en guarda mediante escritura pblica o acto administrativo.
f) Nulidad de la adopcin
Sin perjuicio de que como todo acto jurdico la adopcin puede ser alcanzada con las nulidades que consagra la parte general del cdigo, la ley establece nulidades especficas que pueden ser absolutas o relativas.
1. Nulidades absolutas (art. 337, Ira. parte)

Son las que no pueden confirmarse y se refieren a la edad del adoptado (si, por ejemplo, tuviera ms de 21 aos) y a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado (si sta fuera menor de 18 aos). Tambin cuando la adopcin hubiese tenido como antecedente un hecho ilcito; la adopcin por ms de una persona, salvo que los adoptantes sean cnyuges; la adopcin de descendientes y de hermanos.
2. Nulidad relativa (art. 337, 2da. parte).

Puede decretarse la nulidad o bien confirmarse el acto. La ley contempla dos supuestos: en cuanto a la edad mnima del adoptante (que ste fuera menor de 30 aos en cuyo caso el juez podr convalidar el acto o si el interesado llega a la edad exigida por la ley no habra motivo para anular la adopcin) y en cuanto a la existencia de vicios de consentimiento (caso de error, dolo o violencia en el adoptante para que ste puede convalidar). Como es fcil advertir, en los casos de nulidad relativa no est en juego el orden pblico, motivo por el cual el acto puede confirmarse. Al igual que la sentencia de adopcin, la nulidad o la revocacin esto ltimo ser tratado infra que tambin decreta el mismo juez, deben ser inscriptos en el Registro Civil (art. 338).
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85. CLASES DE ADOPCION

La ley establece dos clases de adopcin: la plena y la simple.
A) Adopcin plena
a) Concepto (art. 323)
La adopcin plena es aquella que sustituye a la filiacin natural, de modo tal que el adoptado corta lazos con su familia de sangre, es decir, cesa este parentesco y cesan todos los efectos jurdicos que emergan de aqul, salvo en lo que respecta a los impedimentos matrimoniales para con los familiares de sangre del adoptado, que subsisten. La adopcin plena crea el vnculo legal, no slo entre adoptante y adoptado, sino entre ste y la familia del adoptante y el adoptado tiene todos los derechos y obligaciones como si fuera un hijo matrimonial.
b) Requisitos del adoptante

Los requisitos para adoptar en la forma plena son los mismos que se enunciaron anteriormente. Adems, se contempla la hiptesis que si la guarda del menor hubiere comenzado durante el matrimonio y el perodo legal se completara despus de la muerte de uno de los cnyuges, podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda, no obstante lo cual el hijo adoptivo lo ser del matrimonio (art. 324).
c) Requisitos del adoptado

El art. 325 seala que la adopcin plena slo podr otorgarse con respecto a los menores que sean hurfanos de padre y madre; que no tengan filiacin acreditada o que se encontraren en alguna de las situaciones siguientes: 1. Cuando sus padres hubieran sido privados de la patria potestad. 2. 0 hubieran confiado al menor a un establecimiento desentendindose injustificadamente por el plazo de un ao. 3. Cuando los padres hubieran manifestado su voluntad de que el menor fuera adoptado, ante autoridad judicial.
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4. 0 cuando el desamparo moral o material del menor resultara evidente o por haber sido abandonado en la va pblica o sitios similares y fuera ello comprobado por la autoridad judicial. El adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y acceder al expediente a partir de los 18 aos de edad (art. 328).
d) Apellido (art. 326)

El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. En caso de que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos podr agregarse al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de la madre adoptiva. En uno y en otro caso, podr el adoptado despus de los 18 aos solicitar esa adicin. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada (art. 326, in fine). En el supuesto de la situacin prevista por el art. 324, o sea si uno de los cnyuges muere antes de concederse la adopcin y sta se acuerda igualmente al matrimonio, el menor llevar, asimismo, el apellido del adoptante premuerto.
e) Irrevocabilidad
La adopcin plena es irrevocable (art. 323), sin perjuicio de lo referente a los casos de nulidad (art. 337). Tampoco se admite el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre ni la accin de reclamacin de estado filial extramatrimonial respecto de aqullos, salvo que estas hiptesis estuvieran destinadas a probar el parentesco de sangre y con ello establecer impedimentos matrimoniales (art. 327).
B) Adopcin simple
a) Concepto (art. 329)
En la adopcin simple, el adoptado ocupa tambin la posicin de un hijo biolgico crendose vnculo de parentesco solamente con el adoptante. Se mantiene el lazo de sangre del menor con su familia natural, persistiendo derechos y deberes, con excepcin de la patria potestad y de la administracin y usufructo de los bienes del adoptado, que se transfieren al adoptante (art. 331).
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Al subsistir el parentesco de sangre, subsisten tambin los impedimentos matrimoniales con los familiares biolgicos. Cuando se adopta ms de un menor, la ley crea para ellos el carcter de hermanos (art. 329, infine).
b) Requisitos y apellido
Los requisitos para la adopcin simple son los generales; el apellido del adoptado ser el del adoptante, pero aqul podr agregar su apellido de sangre a partir de los 18 aos (art. 332). Adems, la viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado, el apellido de su esposo premuerto, si existiesen causas justificadas.
e) Impedimentos matrimoniales
El art. 26 de la ley 19.134 legislaba sobre los impedimentos derivados de la adopcin simple; la ley 23.515 ha derogado dicho artculo e incorporado tales impedimentos en el art. 166, inc. 3 y el art. 27 si se celebraba el matrimonio el mismo estaba afectado de nulidad absoluta manteniendo dicha sancin en el art. 219 del Cdigo Civil. Sin embargo, los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada (art. 166, inc. 3, in fine).
d) Vocacin sucesoria
Con respecto a la vocacin sucesoria del adoptante, el art. 333 expresa: El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biolgicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica, ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre. En lo que se refiere al adoptado, el art. 334 seala: El adoptado y sus descendientes legtimos o extramatrimoniales heredan por representacin a los ascendientes del adoptante; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representacin al adoptante y son herederos forzosos.
CAP. XIII - ADOPCION e) Reconocimiento del menor despus de la adopcin
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Si despus de otorgada la adopcin simple, el menor fuera reconocido por sus padres de sangre, ello no alterar los efectos de la adopcin ya decretada, que consagra el art. 329 (art. 336), del mismo modo si se ejerciera la accin de filiacin.
f) Revocabilidad (art. 335)

A diferencia de la adopcin plena, la simple es revocable en los siguientes casos: 1. Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en los supuestos de indignidad, los que se estudiarn en el captulo respectivo y que implican la prdida de la vocacin sucesoria. 2. Por haberse negado alimentos sin justa causa. 3. Por acuerdo de partes cuando el adoptado fuera mayor de edad. 4. Por pedido justificado del adoptado mayor de edad. Si la adopcin se revoca se extinguen todos sus efectos, aun los impedimentos matrimoniales (art. 166, inc. 3, in fine). La ley 23.515 ha derogado tcitamente la parte final del art. 28 de la anterior ley de adopcin que, con mejor criterio moral, mantena los impedimentos matrimoniales despus de revocada la adopcin. La revocacin surte efectos desde la declaracin judicial (art. 336) y debe inscribirse en el Registro de Estado Civil (art. 338).
86. EL JUICIO DE ADOPCION

a) Concepto
El juicio de adopcin es una accin de estado pues su objeto es emplazar a una persona en el estado de hijo adoptivo y a otra, o a un matrimonio, en el estado de padre y/o madre adoptivos. En todos los casos deber valorarse el inters superior del menor (art. 321, inc. u).
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b) Caracteres del proceso (art. 321)

La accin se promueve ante el juez del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorg la guarda (inc. a)); son partes el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores (inc. bP; el juez podr or al adoptado (inc. c)) y valorar por todos los medios de prueba si la adopcin es conveniente para el menor (incs. d) y e)). Las audiencias sern privadas y el expediente reservado y secreto (inc. f)). La reserva del expediente implica no entregar ni remitir los autos debiendo slo expedir testimonio de sus constancias ante requerimiento fundado de otro juez (inc. g)). Una cuestin importante incorpora la ley: el compromiso (en la sentencia) del adoptante de hacer conocer al adoptado la realidad biolgica (inc. h)). La sentencia de adopcin tendr efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda (art. 322, ira. parte); cuando se trate del hijo del cnyuge los efectos se retrotraern a la fecha de la promocin de la accin (art. 322, 2da. parte).
e) Intervencin de los padres de sangre

Ello ocurre en el juicio de guarda (art. 317 inc. a)), salvo los casos ya enumerados en los que no es necesario su consentimiento ni su intervencin.
d) La sentencia de adopcin
La sentencia es apelable y la Cmara de Alzada resuelve en definitiva. Si la adopcin se concede, ello implica una sentencia de tipo constitutivo, pues emplaza, como ya se ha dicho, en un nuevo estado: el adoptivo, pero la misma tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda (art. 322). La sentencia al igual que su revocacin o declaracin de nulidad debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas mediante la orden pertinente del juez, otorgando luego el Registro certificado de nacimiento del menor sin indicacin de que se trata de una adopcin (art. 338).
87. EFECTOS DE LA ADOPCION Y REVOCACION

Los puntos preindicados se han estudiado al tratar las clases de adopcin, motivo por el cual el lector debe remitirse a aquellos temas.
CAP. XIII ADOPCION
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88. RESIDENCIA EN EL PAIS Y ADOPCION OTORGADA EN EL EXTRANJERO. REGISTRO DE ASPIRANTES

a) El art. 315 del Cdigo Civil exige que la persona que desea adoptar debe acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de guarda. b) Si la adopcin se hubiere otorgado en el extranjero los derechos y deberes del adoptante y adoptado se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin (art. 339). La misma podr transformarse en plena en nuestro pas si se renen los requisitos exigidos por el Cdigo Civil (art. 340). c) La ley 24.779 establece en su art. 2' que las autoridades de aplicacin organizarn en el orden nacional y provincial un Registro Unico de Aspirantes a la Adopcin.
PARTE PRACTICA
22. DEMANDA ADOPCION PLENA Seor Juez: N.A. de B. y J.B. por nuestros propios derechos, con domicilio real en ..........................con el patrocinio del Dr............................... constituyendo todos domicilio en ......................... . .............................. a V.S. decimos: 1. OBJETO Venimos a promover juicio de adopcin plena de la menor R.C. nacida en la Capital el ... de ..............................de ......(Tomo .... Acta N .... ao del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas). II. HECHOS a) Los suscriptos contrajimos matrimonio en la Capital Federal el .... de .....................de .... (Seccin ......Tomo .....Acta N- .... Ao ......del Registro de Estado Civil de la Capital) (Doc. A). b) De nuestra unin no tuvimos hijos y nos anotamos en la Subsecretara del Menor y la Familia (Direccin Nacional de Proteccin del Menor) para que se nos confiara la guarda de un nio de cualquier sexo, edad o raza con miras a la futura adopcin. Entregada la nia se promovi ante
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el Juzgado en lo Civil N .... el juicio de guarda la que fue concedida luego de los trmites pertinentes el .... de ..........................................de ..... Adjuntamos testimonio de la resolucin respectiva, habiendo transcurrido ms de seis meses desde dicha fecha, lo que nos habilita para promover ahora la adopcin (art. 316, 2do. prrafo del Cdigo Civil) (Doc. B). o) Desde la llegada de la nia a nuestro hogar, todos la llamamos A., nombre por el cual tambin es conocida por nuestros amigos y famiiiares. Por ello, y atento lo dispuesto en las normas vigentes, solicitamos que, en el acto de dictarse sentencia, se disponga su inscripcin como A.R.C., anteponiendo a su nombre actual el referido. III. IDONEIDAD ECONOMICA, LABORAL y MORAL a) Habitamos en el inmueble de la calle ............................... .. ..... .N piso .....departamento N .... de la Capital que es de nuestra propiedad y que posee las comodidades necesarias para la adecuada crianza de la nia. Agregamos certificado de dominio, inhibiciones y embargo extendido por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital (Doc. C). b) En cuanto a nuestras actividades laborales nos desempeamos como docente en la escuela N .... del Distrito Escolar N .... de la Capital dependiente ahora de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (Doc. D) y como jefe de ventas en la empresa ............................................ de la calle .............................................con una retribucin de mensual de $ .............................(Doc. E), respectivamente. c) En cuanto a nuestra salud fsica y condiciones morales manifestamos: con respecto al primer punto, que gozamos de buena salud y no padecemos enfermedades infecciosas, tal como lo acreditamos con el certificado mdico extendido por el Dr. ..................... . .................... (Doc. F>); en cuanto al segundo aspecto, ello quedar demostrado en el momento de produccin de la prueba. IV. PRUEBA Ofrecemos la siguiente prueba: 1. Instrumental que acompaamos con la demanda: a) Partida de matrimonio (Doc. A>'). b) Acta de entrega de la menor (Doc. B). o) Certificado de dominio del inmueble (Doc. C). d) Certificado escolar (Doc. D). e) Certificado laboral (Doc. E). f) Certificado mdico (Doc. F).
CAP. XIII - ADOPCION 2. Informativa
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Se libren oficios: a) A la Direccin Nacional de Proteccin del Menor para que informe acerca de los antecedentes de los suscriptos que determinaron la entrega de la menor y enve fotocopia del legajo respectivo y la partida de nacimiento. b) Al Registro Nacional de Reincidencia y a la Polica Federal para que informen si los peticionantes registran antecedentes. c) A la Empresa ............................................para que informe sobre fecha de ingreso de don J.B.; tareas que cumple; concepto que merece y monto de la ltima retribucin mensual. 3. Testimonial Se cite a prestar declaracin a las siguientes personas: a) ........................empleado, con domicilio en .................................... b) .........................directora de escuela oficial, con domicilio en .............. c) ........................mdico, con domicilio en ......................................... d) ........................comerciante, con domicilio en .................................... e) etc., quienes depondrn a tenor del interrogatorio que se presentar en su oportunidad. 4. Pericial Se designe perito asistente social de oficio para que practique un informe socio-ambiental en nuestro domicilio, as como tambin sobre las condiciones en que vive la menor y trato que se le dispensa. V. COMPETENCIA Y DERECHO a) V.S. es competente pues la menor ha sido entregada dentro de la jurisdiccin del Juzgado y, adems, porque nuestro domicilio est situado en la Capital Federal (art. 321, inc. a]). b) Nuestra peticin se funda sobre lo dispuesto en los arts. 323 y sigtes. del Cdigo Civil. De nuestra partida de matrimonio, que acompaamos, surge el cumplimiento de los requisitos legales de diferencia de edad (art. 312, 2da. parte) y de antigedad del matrimonio (art. 315, inc. a]). o) En cuanto a la situacin de abandono de la nia en los trminos del art. 317 resultar del expediente de guarda. d) Finalmente, la adicin del nombre de pila solicitada se funda sobre lo establecido en el art. 13 de la ley 18.248.
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IV. PETITORIO
En mrito de lo expuesto a V.S. solicitamos: 1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio. 2) Se agregue la prueba ducumental y se provea el resto de la prueba ofrecida. 3. Oportunamente, previa vista al Sr. Asesor de Menores y al Sr. Agente Fiscal, se dicte sentencia de adopcin plena de la menor con la modificacin de su nombre que en lo sucesivo ser A. (nombre que se agrega ahora) R. (nombre que ya tena la menor) B. (apellido del padre adoptivo). 4. Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, a sus efectos. 5. Se tenga presente que autorizamos en forma indistinta a nuestro letrado Dr. ............. . ........ . ............... y/o a la Srta............................................ (D.N.I. .............. .... .... ...) a presentar escritos, retirar oficios, efectuar desgloses y examinar el expediente. 6. Finalmente nos comprometemos a hacer conocer a la menor la realidad biolgica (art. 321, inc. h], del Cdigo Civil). Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
23. DEMANDA ADOPCION SIMPLE (hijo extramatrimonial del cnyuge)
Sr. Juez: J.E.L. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ........................ con el patrocinio letrado del Dr. ... .......................... . .... constituyendo ambos domicilio en la calle ................................................a V. S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar la adopcin simple de la menor F.F. hija extramatrimonial de mi cnyuge de conformidad con lo establecido en los arts. 311, 329, sigtes. y concs. del Cdigo Civil. II. HECHOS a) El .... de .........................................de .... contraje matrimonio con doa A.F. segn partida que acompao (Doc. A>). b) Con anterioridad al matrimonio mi cnyuge tuvo una hija extramatrimonial F.F. como se acredita con su partida de nacimiento (Doc. B), hija que no fue reconocida por su padre, cuyo paradero, por otra parte, ignoramos.
CAP. XIII - ADOPCION
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o) Desde la celebracin del matrimonio la nia quien cuenta a la fecha cuatro aos vivi con nosotros, prestndole atenciones, cuidados y afectos propios de un padre. d) En la actualidad tengo .... aos con lo cual se cumple el requisito de la diferencia de edad que exige el art. 312, 2do. prrafo, del Cdigo Civil. III. COMPETENCIA V.S. es competente pues el domicilio conyugal est dentro de la Capital Federal y de acuerdo con el art. 90, inc. 6, del Cdigo Civil, el domicilio del menor es el de su representante legal, es decir, su madre. IV. IDONEIDAD A efectos de acreditar mi idoneidad para ser padre (adoptivo) de la menor ofrezco la siguiente prueba. 1. Instrumental a) Partida de matrimonio del susoripto con la madre de la menor. b) Partida de nacimiento de sta. c) Comprobante extendido por la Sociedad .......................................segn el cual me desempeo en la misma como encargado del depsito, con una antigedad de .......aos y con un sueldo mensual actual de $ ......... d) Certificado de dominio, a mi nombre, del inmueble de la calle ................. .piso .... dep. .... sede del hogar conyugal otorgado por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. 2. informativa a) Se libre oficio al Registro Nacional de Reincidencia y a la Polica Federal para que informen si registro antecedentes. 3. Testimonial Se designe primera audiencia para recibir la declaracin de: a) .......................mdico (de la menor), con domicilio en .......................... b) .....................empleado, con domicilio en ........................................ c) etctera. Los testigos respondern al siguiente interrogatorio: 1. Por las generales de la ley. 2. Si sabe y le consta si don J.E.L. tiene a su cargo a la menor F.F. En su caso, dnde y desde qu fecha. 3. Si sabe y le consta cmo es el trato, atencin y cuidado de la menor. 4. Si sabe y le consta cul es el concepto moral que le merece J.E.L. y cul es su situacin econmica. 5. Si sabe y le consta que la menor fue abandonada por su padre. En su caso, si ste la reconoci de hecho y si se conoce su paradero.
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6. De pblico y notorio. 4. Pericial. Se designe asistente social de oficio para que concurra al domicilio de la calle ......................................y efecte examen ambiental y personal e informe sobre las condiciones fsicas, psquicas, afectiva, etc., de la menor, as como tambin sobre cualquier otra cuestin que pueda ser de inters para la causa V. NOMBRE DE LA MENOR De acuerdo con la edad de la menor solicito que se anteponga el nombre A. al actual F. de modo tal que sea inscripta como A.F.L. (apellido padre adoptivo) F. (apellido madre de sangre). V. CARACTER DE LA ADOPCION De conformidad con lo establecido en el art. 329 del Cdigo Civil solicito la adopcin simple para que la menor mantenga su vnculo con su madre de sangre, hoy mi esposa, quien en el otros digo de esta accin presta su conformidad con mi peticin, y de acuerdo con lo formado en el art 316, in fine, no se requiere acreditar la guarda de la menor. VII. PETITORIO En mrito de lo expuesto solicito a V.S. 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba instrumental y se ordene la produccin de la restante, previa vista Pupilar. 3. Oportunamente se me otorgue previa conformidad del Sr. Asesor de Menores e Incapacesla adopcin de la menor F.F. con las modificaciones previa vista Fiscal de su nombre que en lo sucesivo ser A.F.L.F. 4. Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de la inscripcin correspondiente, adjuntndose la partida de nacimiento de la menor. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA OTROS 1 DIGO A.F. de L. por mi propio derecho y en mi carcter de madre de sangre de la menor F.F. presto conformidad para que sea adoptada con carcter de adopcin simple por mi esposo don J.E.L. Tenerlo presente a sus efectos SERA TAMBIEN JUSTICIA
Captulo XIV
Patrio potestad
Lectura: El deber paterno KANT De este deber (educacional) se deduce el derecho del padre a dirigir y a instruir a su hijo en tanto ste, igual que cuando no domina el uso de sus propios miembros, no pueda valerse de su entendimiento; y adems de alimentarlo y cuidarlo, debe educarlo en las cosas prcticas, de modo que ms tarde pueda valerse por s mismo, e instruyndolo en las morales, porque de no ser as recaera sobre ellos la culpa de su abandono; y todo hasta el momento de la emancipacin, en que renuncian a su derecho de guarda, a mandar sobre ellos y a cualquier pretensin de restitucin de los gastos originados hasta entonces por sus esfuerzos y cuidados. Y as, una vez completada la educacin, slo pueden contar con la obsequiosidad de los hijos como mero ejercicio de virtud, como agradecimiento. KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Ed. Aguilar, Buenos Aires, 1961, prr. 29. Lectura: Patrones de las relaciones humanas Louis Quizs el aspecto ms importante del papel parental es la capacidad para aceptar una actitud de dependencia pasiva en los dems. Hay perodos de incapacidad y de necesidades de dependencia que caen dentro del rango de lo normal y un sine qua non para la funcin normal de esposo o progenitor es el dominio de las propias necesidades infantiles de dependencia. Una persona que ha alcanzado este dominio es capaz de proporcionar las mximas oportunidades a los dems para su desarrollo emocional normal. Por otro lado, a menudo se observa una inversin de papeles en hogares trastornados en los que un padre emocionalmente inmaduro hace unas demandas poco razonables a su hijo pequeo. Una madre esquizofrnica o deprimida puede llevar a su cama a su hija pequea y esperar que la cuide como si ella fuera su propia madre. La actitud parental ideal es la que ama de forma positiva e incondicional, que comunica al hijo el mensaje de: Tanto si apruebo como si desapruebo tus acciones, mi amor por t permanece intacto. Se puede contrastar este mensaje con la actitud parental esquizofrengena de amor negativo incondicional que dice: Tus errores hacen que te quiera menos, a lo cual a menudo se responde con un retraimiento social generalizado.
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Las respuestas de una madre a su nuevo hijo dependen del significado simblico que ste tenga para ella. Por ejemplo, le podra recordar el trauma que experiment aos atrs cuando fue desplazada por un hermano menor, y el nio le provocar entonces sentimientos de odio y rechazo, lo cual puede provocar una enfermedad mental grave despus del parto. Los padres que no aceptan el dejar su lugar principal en el dominio de la atencin de la madre y que compiten de forma activa por su amor pueden daar seriamente el desarrollo emocional de sus hijos. A menudo, una mujer sin hijos conserva una mayor capacidad de cario por su marido que una mujer con hijos. Por el contrario, una mujer que tiene un hijo, especialmente si es un hijo muy deseado, puede perder el inters sexual por su marido por completo, y una relacin matrimonial previamente satisfactoria se puede deteriorar entonces. La prdida del cnyuge es una de las mayores tensiones en la vida, y puede tener un papel etiolgico en un amplio rango de trastornos mentales y fsicos. La relativa prdida de la esposa cuando da a luz a un hijo puede precipitar varios trastornos postparto en el marido, entre ellos la depresin, la propensin a los accidentes con herida en el trabajo y episodios de desviacin sexual. Los abuelos desempean un papel importante en la vida familiar, con variaciones determinadas, sobre todo, por factores culturales. Quizs el aspecto ms notable de la relacin con los abuelos es su relativa libertad para la ambivalencia. Dada esta actitud de amor positivo incondicional, los abuelos contribuyen en gran manera a la autoestima del nio que crece. De la misma forma, la prdida de un abuelo puede ser traumtica en ciertos casos. El hecho de que la madre desempea un papel de importancia especial en el desarrollo emocional del nio es evidente por s mismo. Sin embargo, la importancia del padre en el proceso de desarrollo es igualmente grande. No slo consolida la autoestima de la madre, sino que tambin proporciona una identificacin al hijo y, en su relacin con la madre, un modelo de identificacin para la hija. Las familias sin padre son especialmente propensas a la psicopatologa, y esto es verdad de forma ms o menos al margen de la causa de su ausencia, es decir, si es debida a muerte, a la ocupacin o al divorcio. Los nios desarrollan una seguridad y una confianza bsicas en sus relaciones con sus padres. Cuando no existe la oportunidad de esta confianza, emergen actitudes de cinismo y desconfianza que daan seriamente el proceso de desarrollo social, intelectual y emocional. Uno de los resultados de la participacin parental efectiva en la vida familiar es el establecimiento de los lmites de la expresin externa de la rivalidad entre los hermanos. El nacimiento de un hermano se experimenta universalmente como un trauma, dado que provoca un desplazamiento del hijo mayor en el seno de la madre.
CAP. XIVPATRIA POTESTAD

El jovencito desplazado tiene sentimientos de rabia, con lo cual necesita la ayuda de sus padres. Si no dispone de esta ayuda, el nio no internaliza su agresin o no aprende a sublimarla. En vez de eso, la expresa externamente. De ah que la posibilidad de homicidio y de otras formas de violencia es mucho mayor en las comunidades que se caracterizan por la desorganizacin familiar y la ausencia de los padres.
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Louis, Tratado de psquiatra, tomo 1, FREEDMAN; KAPLAN; SADOCK, Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (cap. 13-1), pg. 918.
LINN,
89. CONCEPTO Y CARACTERES

a) Nocin histrica
Los efectos personales y patrimoniales de la filiacin constituyen el campo propio de la patria potestad, que tiene su origen histrico y legal en la autoridad paterna sobre el hijo. En la antigedad, el padre lleg a detentar derechos absolutos sobre el hijo, hasta el extremo de vida y muerte con poder que muchas veces subsista cualquiera fuera la edad de aqul. Poco a poco este sistema absoluto se fue atenuando con el transcurso del tiempo; el poder del padre fue transformndose en un conjunto de derechos y deberes durante la minoridad del hijo y el Estado fue tomando intervencin en la institucin, controlando aquellos derechos y deberes a travs de organismos oficiales y con la posibilidad de aplicar distintas sanciones en caso de incumplimiento de los padres, sin que esto implique inmiscuirse en la vida ntima de la familia pues el ejercicio de los derechos fundamentales de crianza, asistencia y educacin sigue siendo privativo de los progenitores.
b) Concepto
El cdigo defini originariamente, la patria potestad como el conjunto de derechos que tenan los padres sobre los hijos; la ley 10.903 ampli y precis tcnicamente el concepto y estableci al reformar el art. 264 que la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepcin de stos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. El derecho actual ha acentuado el carcter social de la funcin paterna, cuya finalidad es el inters y proteccin del menor y cuya multiplicidad de aspectos pueden resumirse en la idea de educar integralmente al hijo.
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Sobre estas bases, la ley 23.264 ha reformado el texto y establece: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. (art. 264, lcr. prrafo).
c) Caracteres
En primer trmino, las normas que legislan sobre la patria potestad son de orden pblico. De esto se deriva que aqulla es personal e indelegable; no puede renunciarse, ni cederse parcial o totalmente; ni subrogarse los derechos de los padres. estos caracteres no deben confundirse con el derecho de internar al hijo en determinada institucin a efectos de que se le imparta instruccin y educacin, lo cual constituye, como bien sostiene BORDA, un desmembramiento prctico pero no jurdico de la patria potestad. Adems, la institucin tiene un carcter relativo, ya se ha dicho que ha perdido la naturaleza de absoluta que la distingui en la antigedad, estando sometida ahora al control estatal.
90. TITULARES DEL DERECHO Y DEL EJERCICIO A) Sistema anterior

El cdigo separaba el derecho sustancial correspondiente a la patria potestad del ejercicio prctico de tal derecho, si se permite la comparacin algo as como la capacidad de derecho y la capacidad de hecho.
a) Hijos matrimoniales
Si se trataba de hijos matrimoniales el padre y la madre eran los titulares de los derechos y obligaciones (art. 264, Ira, parte); pero el ejercicio corresponda al padre (art. 264, 2da. parte), quien tena la facultad de decisin en lo relativo a cuestiones bsicas de la vida del menor (escuela a la que haba de asistir, autorizar el matrimonio, etc.). Ello no implicaba desconocer el deber de la madre en la crianza del hijo y su representacin si ste deba demandar al padre por alimentos.
CAP. XIV - PATRIA POTESTAD
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El derecho moderno tiende, en muchos pases, a admitir tambin la participacin de la madre en el ejercicio de la patria potestad y a compartir y decidir con el padre las cuestiones importantes de la vida del menor, matrimonio, educacin, ingreso a institucin militar o religiosa, etc. Esta idea de cooperacin ha sido consagrada, entre otros, por los cdigos alemn y suizo. Pero, en nuestro sistema, el ejercicio corresponda, como se ha dicho, al padre. En caso de muerte o prdida por sancin la patria potestad o su ejercicio, pasaba a la madre (art. 264, 2da. parte). En caso de divorcio, el juez otorgaba la tenencia del menor a uno de sus progenitores sin perjuicio del derecho de visita a favor del otro, pero el ejercicio de la patria potestad segua perteneciendo al padre.
b) Hijos extramatrimoniales
De acuerdo con el art. 264 (3er. prrafo) el ejercicio de la patria potestad del hijo extramatrimonial corresponda a la madre o al que reconociera al hijo o a aquel que hubiere sido declarado su padre o su madre. La ley 14.367 estableci (art. 10) que la patria potestad corresponda a los padres, tanto en caso de reconocimiento voluntario como judicial, pero en este ltimo supuesto no tenan el usufructo de los bienes del hijo (art. 11). La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales poda plantear algunas situaciones especiales. Si ambos padres haban reconocido al hijo y vivan juntos, por aplicacin extensiva del art. 264 el ejercicio corresponda al padre; si vivan separados, se prefera a quien lo reconoci primero, o a quien viva con el menor o a quien el juez considerara ms conveniente. El padre o madre que haba reconocido voluntariamente al hijo era preferido al otro que fue condenado judicialmente (reconocimiento forzoso), y si el reconocimiento era forzoso con respecto a ambos el juez deba resolver la cuestin teniendo siempre como objetivo esencial el inters del menor.
B) Sistema actual (ley 23.264)

Esta ley ha introducido sustanciales modificaciones en la institucin de la patria potestad, especialmente en lo que se refiere a su ejercicio, que corresponde, ahora, bsicamente, en forma conjunta al padre y a la madre en lo referente a los actos ms importantes de la vida del menor.
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a) Hijos matrimoniales 1. Regla general
11 ejercicio corresponde al padre y a la madre, conjuntamente, en tanto no estn separados o divorciados o su matrimonio no fuese anulado (art. 264, inc. 1, Ira. parte).
2. Presuncin. legal
La ley presume que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro salvo en los supuestos del art. 264 quarter o cuando hubiere expresa oposicin (art. 264, inc. 1, n fine).
3. Separacin de hecho, separacin personal, divorcio o nulidad del matrimonio

En estos supuestos, el ejercicio corresponder al padre o madre que ejerza legalmente por decisin judicial o por acuerdo la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin (art. 264, inc. 2, modificado parcialmente por la ley 23.515 para introducir la figura de la separacin personal). En la prctica, el otro cnyuge tiene derecho a un rgimen de visitas si bien la ley intenta ampliar las relaciones entre el hijo y el padre que no tiene el ejercicio de la patria potestad.
4. Muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad o suspensin de su ejercicio
En cualquiera de estos supuestos, el ejercicio corresponde al otro cnyuge (art. 264, inc. 3).
b) Hijos extramatrimoniales
Si son reconocidos por uno solo de los padres, el ejercicio corresponde a quien lo hubiere reconocido (art. 264, inc. 4). Si padre y madre los reconocen y viven juntos, a ambos; en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante informacin sumaria (art. 264, inc. 5). Por ltimo, el ejercicio corresponde a
CAP. Xi'VPATRIA POTESTAD
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quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido (art. 264, inc. 6).
e) Incapacidad de ambos padres o privacin de la patria potestad o suspensin del ejercicio

En cualquiera de estos supuestos, los hijos menores quedarn sujetos al rgimen de tutela. Si los padres de un hijo extrarnatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado subsistiendo en tal caso esa tutela, aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayora de edad (art. 264 bis). El presupuesto de convivencia prefiere en el criterio legal, la tutela del abuelo aunque el otro progenitor se encuentre en el estado que indica la parte final de la norma.
d) Desacuerdo entre los padres

La reforma contempla la situacin de referencia, da pautas procesales y otorga facultades especiales al juez. El art. 264 ter expresa: En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del ministerio pupilar. El juez, podr, aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije el que no podr exceder de dos aos.
e) Consentimiento expreso de ambos padres (art. 264 quarter)

En los casos de los incs. 1, 2 (hijos matrimoniales cuyos padres no estn separados o divorciados o cuya matrimonio no fuese anulado, o en los casos contrarios y en la separacin de hecho) y 5 (hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres) del art. 264, se requerir el consentimiento expreso tcnicamente es autorizacin de ambos padres para los siguientes actos: 1. Autorizar al hijo para contraer matrimonio. 2. habilitarlo. 3. Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
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4. Autorizarlo para salir de la Repblica. 5. Autorizarlo para estar enjuicio.
6. Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial. 7. Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el art. 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar. Esta disposicin es la consecuencia lgica de la atribucin conjunta del ejercicio de la patria potestad.
91. DEBERES Y DERECHOS
A) Nocin
Los derechos y deberes emergentes de la patria potestad constituyen un conjunto complejo de relaciones personales, familiares y jurdicas entre padres e hijos. Desde el antiguo poder del padre romano, pasando por la idea de proteccin que incorpora el derecho germnico, la unidad y objetivo finales de aquellos derechos y obligaciones pueden centrarse, como sostienen los juristas franceses PLANIOL y R!F'LKT, en la idea bsica de educar al hijo, de modo tal que en la educacin del menor convergen todas las finalidades, derechos y deberes que las leyes imponen a los padres.
B) Enumeracin
a) Derechos y obligaciones de los padres 1. Alimentos
La primera obligacin y derecho de los padres es criar a sus hijos y alimentarlos (art. 265), comprendiendo la obligacin de alimentos la satisfaccin de las necesidades en cuanto a manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedades (art. 267), a punto de que el deber no cesa aunque la necesidad del hijo
CAP. XIV PATRIA POTESTAD
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provenga de su mala conducta (art. 268). En cambio, no se pasan alimentos si el hijo cometiera algn acto por el cual pueda ser desheredado (art. 373). En caso del privacin de la patria potestad o de su ejercicio, el deber de pasar alimentos subsiste para el sancionado. La obligacin de alimentos no implica dar a los hijos los medios para formar un establecimiento ni para dotar a las hijas en caso de matrimonio de stas (art. 270). Si hubiera divorcio vincular, separacin personal o de hecho, o nulidad de matrimonio incumbe a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos (art. 271, t.o. ley 23.515).
2. Guarda y vigilancia
Los hijos menores estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres (art. 265) y no pueden dejar la casa de sus progenitores o aqulla que stos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco podrn, antes de los 18 aos, ejercer oficio, profesin o industria ni obligar sus personas de otra manera sin autorizacin de aqullos (art. 275). Si los hijos dejasen la casa sin autorizacin de los padres, stos pueden solicitar a la autoridad pblica la asistencia necesaria para que aqullos vuelvan a entrar bajo su autoridad. Tambin podrn acusar a los seductores o corruptores de sus hijos y a las personas que los retuvieren (art. 276). Como consecuencia del deber de guarda y vigilancia "el padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor" (art. 1114, texto ley 23.264). Pero esta responsabilidad cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase bajo la vigilancia y autoridad de otra persona (art. 1115); la responsabilidad cabe, en su caso, para los tutores (art. 1117), sin perjuicio de lo establecido en este artculo y en el art. 1116 sobre la exencin de responsabilidad. Otra de las consecuencias es la determinacin del domicilio del menor, que ser el de su padre o representante legal, en su caso (art. 90, inc. 6), ahora el de sus padres (art. 21, ley 23.264) o el domicilio del padre o madre que ejerza la tenencia. Adems, los padres tienen el derecho de seleccionar las amistades del hijo, fiscalizar su correspondencia y designar tutor para el caso de muerte de ambos.
260 3. Correccin
En caso de mala conducta de los hijos, los padres pueden corregirlos o hacerlos corregir, moderadamente, quedando excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los jueces debern resguardarlos de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes (art. 278) que pueden llegar, en su caso, a la privacin de la patria potestad (art. 307, inc 3).
4. Representacin
Los padres que tienen el ejercicio de la patria potestad son los representantes legales y necesarios del menor para todos los actos jurdicos, tal como se desprende de lo preceptuado por el art. 274, sin perjuicio de la representacin del Ministerio de Menores. La representacin de los padres se extiende, asimismo, a la esfera judicial, sin que sea menester para ello estar inscripto en la matrcula de procuradores (ver la ley 10.996, art. 15). Si se diera el caso de un pleito entre padre e hijo, es evidente que la representacin de aqul cesa en este aspecto, designando el juez un tutor especial para que represente al menor durante el juicio. Pero el menor no puede demandar a sus padres sino por sus intereses propios y previa autorizacin del juez (art. 285). A su vez, los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad (art. 279). El menor adulto, no necesitar la autorizacin de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar (art. 286). (Por el art. 3614, no pueden testar los menores de dieciocho aos.)
5. Prestacin de servicios
Los padres pueden exigir de los hijos que estn bajo su autoridad y cuidado la prestacin de colaboracin de acuerdo con su edad y sexo ayuda domstica, mandados, etc., sin que ello d derecho al hijo para reclamar pago o recompensa (art. 277).
6. Educacin
Ya se ha dicho que ste es el primordial objetivo de la patria potestad y es un derecho y obligacin que la naturaleza otorga e impone a los padres.
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As, la ley de educacin comn 420 establece la enseanza primaria obligatoria entre los seis y catorce aos que puede ser impartida en escuelas oficiales, privct..s o en el 'mpo hogar si 'l menor estuviese impedido fsicamente Despus de los catorce aos !os padres pueden exigir que los hijos continen estudios y aun elegir a carrera o profesin, en tanto el hijo sea menor o no se hubiere emancipado pero no pueden celebrar contratos de (rabajo ni de aprendizaje en representacin de sus hijos sin el consentimiento Je stos (art 78 .sirnismo, los padres tienen derecho hasta la mayora de edad del hijo o }a,Tta:::e mancipacin para imponer la educacin religiosa; si hay cenf!cto catre r: lles la decisin corresponder al jues 'or otra parte, -djo menor que desee ingresar a una comunidad religiosa o militar deber, noater con la autorizacin conjunta de ambos padres.
7,
Administracin deles hierres del. Pijo
1. Caracteres generales La administracin de os bienes del hijo por parte de los padres constituye un supuesto de administracin legal, de carcter personal y con aplicacin subsidiaria de las reglas del mandato para regular las funciones si a parte pertinente del dioo no nontemplara expresamente una situacin dada. De conformidad con e! art. 21,14 "a administracin de !os bienes de los hijos ser ejercida en comn por los padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad. Los actos censervatories pueden ser otorgados ndistintamente por el padre o la madre
Los padres podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de 'os hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiecto expreso del otro para todos los actos que requieran tambin la autorisocll judicial. Ln caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administracin de los bienes, cualquiera de los padres podr requerir al juez competente que desipne a uno de ellos administrador".
Los padres administran os bienes del hijo de pleno derecho, no siendo necesario acto formal para entrar en posesin de los mismos ni tampoco efectuar inventario, con la sola excepcin que prev el art. 296: En los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en l, los bienes que correspondan a los hilos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores En principio, los padres son los administradores de todos los bienes de los hijos que estn bajo su potestad con excepcin de los siguientes:
- Los que heredan con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres (art. 293, inc. 1) en la sucesin del abuelo (arts 3301. y 3749).
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- Los adquiridos por herencia, legado o donacin cuando hubieran sido donados o dejados por testamento bajo la condicin de que los padres no los administran (art. 293, inc. 2). Adems, segn lo dispuesto en el art. 128, a partir de los dieciocho aos, el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo o profesin. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaern nicamente sobre los bienes cuya administracin y usufructo o slo el usufructo no tuvieren los padres (art. 283, in fine).
2. Actos de administracin y disposicin

Con respecto a este punto, se distinguen los actos que los padres pueden realizar libremente: los que necesitan autorizacin judicial y los prohibidos. Los padres no necesitan autorizacin para realizar los actos de mera administracin: reparaciones; actos conservatorios; pago de impuestos y seguros; compra y venta de mercaderas o productos pertenecientes al desenvolvimiento del negocio del hijo; aceptar, en nombre de ste, herencias, legados o donaciones; representarlo enjuicio; arrendar bienes con la condicin del art. 300, o sea que el arrendamiento acabe al concluir la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre (art. 294. ira. parte, in fine). En cambio, necesitan autorizacin judicial con intervencin del Asesor de Menores para realizar actos de disposicin o gravamen. As, para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos de este tipo que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros (art. 297, 2da. parte). Necesitan tambin autorizacin para enajenar ganados de cualquier clase de los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaos (art. 298). Los actos celebrados en contra de estas prohibiciones son nulos y no producen efecto alguno (art. 299) siendo la nulidad absoluta. El juez competente para dar la autorizacin es el del domicilio de los padres y examinar las ventajas que la operacin signifique para el menor o la necesidad que represente evitar un mal mayor, todo con la intervencin del Asesor de Menores y debiendo los padres rendir cuentas de su gestin. Otros actos, en cambio, son absolutamente prohibidos: as, los padres no pueden, ni con autorizacin judicial, comprar por s ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate pblico (art. 1361, inc. 1), ni constituirse cesionarios de crditos, derechos o acciones en contra de sus hijos, ni hacer particin privada con stos de la herencia del progenitor fallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios;
CAP. XIVPA TRA POTESTAD
263
ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros (art. 297, Ira. parte). La prohibicin relativa a la fianza tambin alcanza a los tutores (art. 2011, inc. 3). Tampoco los padres pueden celebrar contrato con los hijos que estn bajo su potestad (art. 279), prohibicin que no rige para la constitucin de una sociedad (arts. 12 del Cdigo de Comercio y 28 de la ley 19.550 de Sociedades) o para el contrato de donacin que los padres efecten a favor del hijo.
3. Terminacin de la administracin
La administracin de los bienes del hijo por parte de los padres concluye cuando se acaba la patria potestad (art. 306); o cuando el padre o la madre quedan privados de sta (art. 307) o cuando se suspenda el ejercicio (art. 309). Si son privados de la patria potestad por demencia, no pierden el derecho de usufructo (art. 304). Los padres tambin perdern la administracin de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud o se encuentren en estado de insolvencia y concurso judicial de acreedores; en este ltimo caso, podrn continuar con la administracin si los acreedores los autorizan (art. 301). En el supuesto de insolvencia podrn continuar con la administracin si dieren fianzas o hipotecas suficientes (art. 302). Si uno de los padres es el removido de la administracin, sta corresponder al otro; si ambos fueran removidos, el juez designar un tutor especial y ste entregar a los padres por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes despus de satisfechos los gastos de administracin y de alimentos y educacin de los hijos (art. 303).
8) Usufructo 1. Caracteres generales

Corresponde a los padres el usufructo de los bienes del hijo o sea el derecho sobre las rentas, intereses o frutos que den aqullos, el presupuesto de la institucin radica sobre la circunstancia de compensar gastos y cuidados que los padres tienen para con el hijo. Este usufructo posee naturaleza legal y las reglas generales de los arts. 2807 a 2947 se aplican solamente con carcter subsidiario. El derecho de usufructo pertenece tanto a los padres matrimoniales como a los extramatrimoniales y, en este caso, siempre que hubieren reconocido voluntariamente al hijo (art. 287).
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2. Bienes
De acuerdo con la primera parte del art. 287 el usufructo corresponde sobre todos los bienes del hijo que est bajo su autoridad, pero la misma norma seala las siguientes excepciones: - Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de sus padres. - Los heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres. - Los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo. La exclusin de los padres al beneficio puede ser implcita cuando los bienes fuesen donados o dejados al hijo con indicacin del empleo que debe hacerse de los respectivos frutos o rentas (art. 290). En todos los casos de bienes excluidos, el usufructo pertenece al hijo (art. 288) o a quien en caso de herencia, legado o donacin se indicare.
3. Cargas del usufructo

El usufructo que la ley acuerda a los padres est destinado, en esencia, a satisfacer las necesidades del propio hijo, necesidades que constituyen las cargas del usufructo. El art. 291 establece cules son las cargas: - las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar: se incluyen aqu el pago de impuestos y gastos de conservacin, los gravmenes que pesen sobre los frutos o rentas, etc., prohibiendo la norma la posibilidad de que el padre d fianza afectando los bienes del hijo; - los gastos de subsistencia y educacin en proporcin a la importancia del usufructo; la ausencia de bienes no libera a los padres del cumplimiento de tales obligaciones; -- el pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo; se refiere la hiptesis a las deudas del menor pero no las contradas por su profesin, comercio o industria; - los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo; la ltima parte implica una cuestin de gratitud para con el testador.
4. Derechos de los padres

Los padres, por aplicacin del art. 2807, tienen el uso y goce de los bienes del hijo menor sin alterar su sustancia, e incorporndose al patrimonio
CAP. XIV-- PATRIA POTESTAD
265
de aqullos los frutos e intereses una vez cumplioas ias cargas dei usufructo. Con respecto al dinero del menor ste debe ser depositado a la orden del juez, el cual autorizar su inversin con la intervencin del Asesor de Menores. Por el art. 292 los acreedores del padre no pueden embargar el usufructo salvo una vez que sean pagadas las cargas. Tampoco los acreedores del hijo pueden embargarlo pues aqul pertenece al padre, con excepcin de acreedores cuyos crditos se fundaren sobre alguna de las cargas del us u fruc1. La condicin que prive a los padres de administrar os bienes donados o dejados a sus hijos, no los priva dei cierecho al usufructo (art. 295).
5. Terminacin del usufructo El fin de la patria potestad o su privacin o la suspensin de su ejercicio implican el cese del usufructo, salvo el caso de demencia de uno o de ambos padres, en cuyo caso aqul se mantiene. Tambin se pierde el usufructo si el padre o madre sobreviviente no hiciera inventario judicial de los bienes del matrimonio a efectos de determinar los bienes que correspondan a los hijos; tal inventario debe efectuarse dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento del otro progenitor (art. 296).
b) Derechos y obligaciones de los hijos

Se enumerarn, a continuacin, algunos de los derechos y obligaciones correspondientes a los hijos.
1. Habitar en la casa paterna y prestar servicios

Surge ello de lo dispuesto por el art. 275 al establecer que aqullos no pueden dejar el hogar de los progenitores sin autorizacin de sus padres; asimismo, los hijos deben prestar la colaboracin que sus padres exijan, de acuerdo con su edad, sexo y estado de salud (art. 277).
2. Respeto, obediencia y asistencia

Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, aun despus de que aqullos lleguen a la mayora de edad o se emancipen, estando obligados a cuidarlos en su ancianidad, en el estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida, en que les sean indispensables sus auxilios. Tambin los dems ascendientes tienen derecho a los mismos cuidados (art. 266).
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3. Reconocimiento de hyos extra matrimonia les

Los menores adultos no necesitan autorizacin de los padres para reconocer a sus hijos (art. 286, n fine). Sin embargo, el art. 41 del decreto ley 8.204/63 seala que no podrn reconocer hijos quienes a la fecha del nacimiento del que se va a reconocer no hubieran tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestra haber dado a luz y el varn cuando sea autorizado judicialmente.
4. Testamento
Tampoco necesitan autorizacin para hacer testamento, el que podr efectuarse a partir de los 18 aos (arts. 286 y 3614).
5. Mandatario
El menor puede ejercer un mandato a nombre de otro ya que por el art. 1897 el mismo puede ser vlidamente conferido a favor de una persona incapaz de obligarse.
6. Contrato de trabajo, administracin y disposicin de bienes

A partir de los 18 aos el menor puede celebrar contrato de trabajo sin autorizacin de sus padres al igual que ejercer profesin, pudiendo administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de sus ganancias (art. 128).
7. Juicio civil o penal

El mismo art. 128 autoriza, en su parte final, al hijo de ms de 18 aos a estar enjuicio civil o penal por acciones vinculadas con los bienes adquiridos con el producto de su trabajo o profesin.
C) Intervencin del Estado

La seguridad de todos los menores es preocupacin esencial del Estado, el que tiene intervencin a travs del Poder Judicial el juez autoriza la realizacin de determinados actos, decreta la privacin de la patria potestad
267
o la suspensin de su ejercicio, etc. y el Poder Ejecutivo a travs del Ministerio de Menores y del Servicio Nacional de la Minoridad. El Ministerio o Asesor de Menores es representante de todos los menores e incapaces y parte legtima o esencial en todo asunto judicial o extrajudicial de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que los menores o incapaces demanden o sean demandados, bajo pena de nulidad de todo acto o juicio que tuviere lugar sin su participacin (art. 59), sin perjuicio de que la nulidad pueda ser subsanada con su intervencin y ratificacin posterior; el Asesor de Menores interviene tambin en los casos de menores sometidos a la patria potestad. El Servicio Nacional de la Minoridad cuenta con institutos para la internacin de menores; ejerce las funciones de polica de la minoridad; efecta peticiones ante organismos pblicos para la mejor asistencia y proteccin de los menores; y, en general, toda actividad tendiente a favorecer la vida y seguridad de los menores. La reunin del juez, del Ministerio Pblico de Menores y del Servicio Nacional de Minoridad constituye el Patronato (art. 49, ley 10.903) que debe velar y controlar todos los aspectos de la vida, asistencia, seguridad y educacin de los menores.
92. EXTINCION, PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSION DE SU EJERCICIO a) Extincin de la patria potestad
De acuerdo con el art. 306 la patria potestad se acaba:
1. Por la muerte de os padres o de los hijos: siendo la patria potestad exclusiva de los padres con respecto a sus hijos, es evidente que la muerte de unos u otros significa la terminacin de la misma. 2. Por la profesin de los padres o de los hijos con autorizacin de aqullos, en institutos monsticos: el religioso profeso efecta votos de
obediencia, pobreza y castidad. En caso de egreso, el menor vuelve otra vez bajo la patria potestad y, en caso del padre, se discute doctrinariamente si recupera o no sus derechos pues, para algunos, el haber abandonado sus deberes implica la prdida definitiva de aqullos.
3. Por legar los hijos a la mayor edad: si el hijo fuera incapaz, el padre o la madre seguir siendo su representante pero ahora como curador. 4. Por emancipacin legal de los hijos, es decir, por matrimonio de stos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administracin de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, si el matrimonio se hubiera celebrado sin autorizacin. En el supuesto de nulidad del matrimonio, la patria potestad no revive si el hijo hubiese contrado las nupcias de buena fe (art. 132).
DER0I-iUc rM/LI/(TEUrdi-'
, nowa aecc comprenoer a os emar i,jOS por haui.. (ar. 15k, Ser parraic.5 d_ sa. ei,c as la :lusin uDicrr. .ai tratamiento complementario, pues se discure si la habiiitacin oc ':.0 SL.o o no el fin de la patria potestad. Sobre ci punto puede co tarse qi quedara suspendida pues b antes de las veintin aaas a revoca, ----por occislon judisia!--- el menor vseive a esra; :.,metici.. rc Ss patria jotcstai.
5. ca a adop,ian CdC os riges, su: aajc s pcsbLia:. la restituya en caso de revocacin o nuiG'au la adopcin. tst:. :.ausal fu. lroipcaaaa poi Ss ley 25, 2t-'.-;
b) Privacin de a patria potestad

E actual arr. 307 (texto ',ey 23.264) ha sustituido ia figura de E. a patria potestad por a de privacin atenuando, en algunos casos ---E es criticable, los supuestos legales De acuerda con la noma cita(-, e padic a riadra gueiJari pu_ a:. parri:. potestad.
i-o,sc:cond:nados como autor, coautm, nsti,gadu o .inpiJLL i. u.: ciciit,.,' duloaa onSa a peisona 1. las JiLh:. di.. alguno de 5> lfljo.5. oaau:, instigador a cmplice da un dallE. comctid'a pci al iSja E. r,isiema aatua exiga t ocEu ,Ca 6oasc, .jr clic.- -,ja
LACIUICIO:.
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c.jI1Ec.
---io cual es reprocliabia---- ka, cuipo.o, pues, cii caso d coivariE. que tambin debriac, se. praac.os de . patii, j.c-LcSE.a
ti ueiito cometido en aonta ue unu de os hge's eva, piiacion ue .a patria potastad c especia os al..
suc..
2. ; cf abandono que l,,anac da alguno se ScjS hijc-. pdci Ci q,_ o haya abandonado, aun cuando ucde najo guarda o .sea recogido por el 3La progenitor o un tercera' La reforma ampla en la parte final del inciso la hiptesis, que en a sistema anterior era implcitamente interpretada La ley 23.264 suprime la figura de la exposicin y si bien sta debe quedar dentro del abandono, cli,_ no impide que efectuemos la explicacin correcta la exposicin significa deja: al hijo en la va pblica o en alguna institucin, manteniendo su anonimato: el abandono implica el incumplimiento de los deberes y dejar a os hijos en desamparo. La exposicin o el abandono con respecto a uno de los hijos trae aparejada la privacin de a patria potestad con respecto a los otros.
3. Por poner en peligro la seguridad, a salud Isica o psi quica o a moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta nofora y delincuencia.
D art. 21 de la ley 10.903 enuncia algunos supuestos de abandono material o moral o peligro morai, a saber: incitacin a la ejecucin de actos
CAF. XIV -PATRIA io)TEb /i.i
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perjuniclaice a StA n..a lo.aotuoa, zridi.iWa p': parre o :ienor, a fre:cerita..ua a sidos il.oioraieo u nc juco, o eon iaurc;ie:. u Viciosa o oc mal u q r:o ,.aoiciiric cumplido b anos, peridico:, pub cJoic-c .bjotoc cc ceaquic: ratu:'alc:a. Zr. la: :alc lugares pblicos; o LII sLo Sitijs eJLr.ai ofiJs kj d ia vigilan,-,do sis padres o cuandc co tou. ornpi:cs perudiciale ir. .noral o a la salud. Loo jo uor.ra.. la sif: cio, o pc'drar. conside.., otros supuestos nc gravedad. La accin de privacin de le pria potestad puedo ser promovida po, o, otro progenitor o por el Aso ano' do Mcnsrec o por el mismo menor apiicacin del art. 285. Los dems parientes o interesados deben efectuar uenuncia arlir. el Defensor Oficia u auto Ci hsesor de Menores quien lue, promover a demanda que trani.oc poi u'cdhtucnro ordiia:t En el sistema anterior, decretada la peruloa de la patria potestad el. iaoia cosa juzgada y la decisiori era Gefirlitjrr. o irrevocable, mantenindo:c la obligacin alimentaria. En cambio, en ci sistema actua. kart. 308) privacin podr ser dejada sin efecto por Ci JUCL si los padres demostrate; que, por circunstancias nuevas, a. restituciur: st, ustica en beneficio o inte,L de los hijos. No considero que exista flidigeil razonaa.., o pi...denoi. c pueo justificar la regia dci actual ato 308. La d(_ arb 30 son ne suyc -i definitivas e impiucri que el progeruto que hu'uie.r. i:,oukriu, en alguna de ella., pueda recuperar La patria potesLaci. Fur otra parte, en las reiacones paLenc materno-filiales quebradas pc., los supuescos dci art o... o deber, darse segundas oportunidades
c) Prdida dei ejercicio de la patria potestad (derogai

LI derogado arL 308 irnponia la perdida del ejercicio s as tallas de los progenitores no eran tan graves ni extremas como las que ocasionaban la prdida de la patria potestad. La citada norma dispona. El pa o o a madrc que haya sido condenado por delito grave o que haya sido objeto de varias condenas, que demuestren que se trata de un delincuente proiesional o peligroso, pierde el ejercicio de la patria potestad. Correspondia al juez merituar la gravedad del caso y resolver, pero decretada la prdina poda solicitarse, con posterioridad, su recuperacin, siendo ello tema de d--cisin judicial.
d) Suspensin del ejercicio de la patria potestad (art. 309)

El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido por las siguientes causas:
270
Por ausencia de os padres: Debe ser declarada por el juez segn lo dispuesto en los arts. 15 a 21 de la ley 14.394. Reaparecido el progenitor, ste recuperar sus derechos y obligaciones. 2. Por interdiccin de alguno de los padres (art. 141) o de inhabilitacin segn el art. 152 bis, incs. 1 (embriaguez habitual o uso de estupefacientes) y 2 (disminuidos en sus facultades sin llegar a la demencia). Producida la rehabilitacin se recuperar el ejercicio. 3. En los supuestos establecidos en el art. 12 del Cdigo Penal. La reclusin y la prisin por ms de tres aos importan, mientras dure la pena, la privacin de la patria potestad, la que debe entenderse como suspensin del ejercicio. 4. Por entregar a los hijos a un establecimiento de proteccin de menores. El derogado art. 309 inclua, adems, como causales de suspensin del ejercicio, el tratamiente con excesiva dureza y la inconducta notoria o negligencia grave que comprometiesen la salud, seguridad o moralidad de los hijos, facultndose al juez para fijar el trmino de la suspensin que poda durar desde un mes hasta la mayora de edad del hijo (art. 309, 3er. prrafo, anterior). El juicio de suspensin del ejercicio de la patria potestad tramita por procedimiento sumario (art. 320. inc. 2, ap. i), del Cd. de Proc.).
e) Privacin de la patria potestad a suspensin de su ejercicio con respecto a uno o a ambos padres (art. 310)
En el primero de los supuestos, la patria potestad continuar en derecho y ejercida por el otro progenitor. Si ambos fueran privados o suspendidos en su ejercicio, funcionar el sistema de tutela legal por pariente consanguneo idneo, en grado excluyente y, en su defecto, los menores quedarn bajo el patronato del Estado Nacional o Provincial.
CAP. XIV PATRIA POTESTAD PARTE PRACTICA 24. DEMANDA DE PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD
Sr. Juez:
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L.T. por mi propio derecho, con domicilio real en .................................. con el patrocinio del Dr. .. ............................. constituyendo ambos domicilio en ........................ . ... a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda en contra de R.Z. cuyo domicilio real denuncio en la calle .......................................por privacin de la patria potestad con relacin a nuestro hijo S.Z, de conformidad con lo preceptuado en el art. 307, inc. 2, del Cdigo Civil y a solicitar se me otorgue, en forma exclusiva, el ejercicio de aqulla. II. ANTECEDENTES a) Como lo acredito con la partida respectiva contraje matrimonio con el demandado el.... de .............................de .......(Doc. A'). b) De nuestra unin naci nuestro nico hijo S.Z. el .... de .......................... de .... (Doc. B). c) Con fecha .... de ...............................de .... fue decretado por V.S. el divorcio vincular (o la separacin personal, en su caso) por culpa exclusiva del demandado y por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar y se me otorg la tenencia del menor. d) Tambin en este Juzgado el demandado fue condenado a pasar alimentos para el menor y para m (causa T. de Z., L. c/Z., R. s/alimentos), lo que nunca cumpli, a raz de lo cual efectu denuncia penal por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional letra ..... Seo. N .....de la Capital. e) Desde el mes de .................................de .....no he tenido ms noticias del emplazado quien tampoco volvi a ver a su hijo dejndolo en una situacin de total desamparo, a punto tal que el menor no recuerda a su padre, a quien prcticamente no conoci. f) Mantengo a mi hijo con mis ingresos provenientes del ejercicio de mi profesin de contadora, desempendome en la Sociedad ........................... con un haber mensual de $ ......(Doc. C). Vivimos en el domicilio denunciado ut supra, propiedad de mi padre quien me lo ha cedido en forma gratuita. ) El menor concurre a la escuela ................................donde cursa actualmente .........grado (Doc. D) y queda bajo el cuidado de mi madre durante las horas en que mis tareas me impiden atenderlo.
IL
DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA,
lh COMPElEN i) oliceto que VS. se declare competente en esta causa por razone de conexidad y de economia prooesa ya que ante este juzgado tramito ia accin do divorcIo y se encuenno. an en ijmice el juicio de aeexn entre las mismas partes. I PIlUEI3A Instrumental a1 Partida de matrimonio de las pactes y de nacimiento del menor (Doce A, , B). L,) Comprobante de trabajo ce ia socieciao .........................(Doc. C. o, Comprobante de escolarnian uc "Li d. Lar causas sobre divorcio y alimentos tramitados ante este mismo juzgado y secretario e) Se libre oficio al Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional letra Sec, N ... a efectos de que remita la causa N .... er, la que se denunci al demandado por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
2. informativa
Se libre oficio a: a) P la sociedad ...............................para que informe si la actora se desempea en la misma, fecha do ingreso, cargo, retribucin y oonceptc que merece. 3 Confesional Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Se designe audiencia para recibir la declaracin de a) .........................empleado, con domicilio en .................................. b ......................mdica, con ctomicilic cii .................................. o) etctera. (Los testigos declararan sobre quin atiende al menor; estado fsico, psquico y escolar del mismo, si el padre lo ve, lo asiste, pasa alimentos o se preocupa en alguna forma con respecto al mismo.) 5. Pericial Se designe perito asistente social de oficio para que, constituida en mi domicilio, informe sobre las condiciones socio-ambientales y estado y comodidades del menor. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en el art. 307, inos. 2 y conos. del Cdigo Civil.
273
b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido .......................... VI. PETITOBIO En mrito de lo expuesto, solicito a VS.: Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se certifique sobre las constancias que surgen de la causa de divorcio en cuanto a la atribucin de ulrabilidad y otorgamiento de la tenencia del menor. 3. Se agregue la prueba documental y se tenga presente el resto de la prueba ofrecida. 4. Se corra traslado de la demanda por el trmino y bajo apercibimiento de ley. 5. Oportunamente, previa vista pupilar se prive al demandado de la patria potestad con respecto al menor y se me otorgue, en forma exclusiva, el ejercicio de aqulla. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
25. SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
Sr. Juez: N.A., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle con el patrocinio del Dr..... ....... ........ ... constituyendo ambos domicilio en ... ... .... ............................. .. .......... a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda en contra de S.C. cuyo domicilio real denuncio en 1,a calle .......................por suspensin del ejercicio de la patria potestad con relacin a nuestro hijo R,C., de conformidad con lo preceptuado en el art. 309 del Cdigo Civil y a solicitar se me otorgue el ejercicio, en forma exclusiva. TI. HECHOS a) Conviv con el demandado durante .......aos y de esta unin naci el de ...............................de .... nuestro hijo extramatrimonial R. (agrego partida de nacimiento, doc. A.). b) Pocos meses despus del nacimiento del menor se produjo nuestra separacin y si bien el demandado atendi en forma irregular e insuficiente las necesidades del menor, el mismo se encuentra virtualmente a mi cargo. c) En los ltimos tiempos de nuestra convivencia el emplazado comenz a modificar su conducta, dificultades y despidos laborales, conflictos con
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sus propios familiares, todo lo cual se agrav por el abuso de bebidas alcohlicas, lo que ocasion y ocasiona diversos inconvenientes cada vez que concurre a mi domicilio para ver al menor. Estas visitas se desenvuelven dentro de un clima de amenazas y de agresin fsica a raz de lo cual efectu dos denuncias policiales con intervencin del Juzgado de Instruccin en lo Penal N .....Seo. N ......de la Capital. d) Este juzgado si bien lo sobresey dio intervencin al Juzgado Civil N2 de la Capital en el cual se tramita su inhabilitacin en los trminos del art. 152, inc. 1, del Cdigo Civil por ebriedad habitual. III. COMPETENCIA V.S. es competente para entender en la causa en razn de que el domicilio del emplazado se encuentra en el radio de la Capital Federal. IV. PRUEBA Ofrezco la siguiente prueba que hace a mi derecho. 1. Instrumental a) Partida de nacimiento del menor (Doc. A>). b) Se libre oficio al Juzgado de Instruccin en lo Penal N .......Seo. N .a efectos de que remita la causa N .......s/denuncia de amenazas y lesiones. c) Se libre oficio al Juzgado Nacional en lo Civil N ......de la Capital a efectos de que remita la causa C., S. s/inhabilitacin art. 152 bis o en su defecto copia certificada de las actuaciones o bien informe si se ha dictado resolucin de inhabilitacin. 2. Informativa Se libre oficio: a) Al Registro Nacional de Reincidencia y a la Polica Federal para que informen si el demandado registra antecedentes. b) A Y.P.F. para que informe si la actora presta servicios, fecha de ingreso, sueldo y concepto que merece. e) A la clnica ................................con domicilio en ........................... para que informe si el demandado fue atendido en la misma; en su caso, motivo, tratamiento y pronstico y si contina la asistencia. 3. Confesional Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Se cite a prestar declaracin a las siguientes personas: a) ........................empleado, con domicilio en ..................................... b) ......................encargado del edificio de propiedad horizontal, con domicilio en ................................ c) ........................mdico, con domicilio en ..........................................
CAP. XIVPATRIA POTESTAD
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d) ...............................mdico, con domicilio en .................................. (Los testigos a] y bi han presenciado estado e incidentes provocados por el demandado, cl es el mdico que ha atendido al emplazado, d] el profesional que ha atendido a la actora.) 5. Pericial. Se designe los siguientes peritos a) Asistente social para que informe sobre las condiciones ambientales de los respectivos domicilios de las partes. b) Mdico legista o psiquiatra para que examine al demandado sin perjuicio del motivo de la declaracin de inhabilitacin e informe sobre el estado psquico actual del demandado, su inclinacin a las bebidas alcohlicas y su perfil de personalidad y conducta. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 309, en su parte pertinente, y concs. del cdigo civil. b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido ............................ VI. CITACION Si V.S. lo estima pertinente solicito, a efectos de garantizar la debida defensa del demandado sin perjuicio de que ste no es un incapaz absoluto de hecho, se haga saber la promocin de la demanda al curador provisional o definitivo si lo hubiera para lo cual y como medida previa pido se oficie al juzgado respectivo para que informe sobre el particular. VII. PETITORIO En mrito de lo expuesto, solicito a VS.: 1. Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba instrumental y por ofrecida la restante, ordenndose como medida previa el informe requerido. 3. Se corra traslado de la demanda por el trmino y bajo apercibimiento de ley y, en su caso, se la haga saber al curador. 4. Oportunamente, previa vista pupilar, se haga lugar a la demanda y se suspenda al demandado en el ejercicio de la patria potestad con relacin al menor y se me otorgue el ejercicio en forma exclusiva. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
Captulo XV
Tutela y curatela
A) TUTELA
Lectura: De la tutela de los impberos PETIT El impbero tiene necesidad de un protector habiendo nacido suijuris, fuera de matrimonio legitimo, o bien, si nacido bajo la potestad paterna, ha salido de ella antes de la pubertad. Este protector se llama tutor. SERVIO SULPICIO, contemporneo de CICERN, defini la tutela del siguiente modo: es un poder dado y permitido por el derecho civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por s mismo. El poder concedido al tutor no es una verdadera potestad, pues difiere notablemente, por varias causas, de la potestad paterna. As, el impbero sometido no queda menos sui juris, el tutor no tiene ni derecho de correccin ni autoridad sobre la persona del pupilo, terminando la tutela en la pubertad. En todos los pueblos civilizados se ha reconocido la necesidad de establecer un sistema de proteccin hacia los impberos; por eso el principio de la tutela es del derecho de gentes. Pero en Roma, no es menos una institucin de derecho civil. En esta organizacin se encontraban unidos el inters de la familia con el del incapaz. Si el impbero tena necesidad de un protector para administrar su patrimonio e impedir a un tercero abusar de su debilidad, la conservacin de sus bienes era de grandsima importancia para los miembros de la familia civil, llamados a heredarle a su muerte; por eso la ley de las XII tablas, dando satisfaccin a este doble inters, confiaba la tutela a los agnados o al patrono del impbero. La tutela estaba considerada como una carga pblica munus publicum, siendo necesario para cumplirla ser libre, ciudadano o del sexo masculino. Adems, un hijo de familia poda ser tutor, porque la autoridad paterna slo tena efecto en el orden privado (ver N2 83 bis). De la ausencia de estas condiciones resultaban los incapacitados, teniendo un carcter de orden pblico. Pero un ciudadano capaz poda hacerse valer de excusas, es decir, obtener del magistrado ser dispensado de la tutela por ciertas
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causas especialmente determinadas, tal como el nmero de hijos, un cargo pblico o la edad de setenta aos. La minora de veinticinco aos, conceptuada como excusa en el derecho clsico, lleg a ser en tiempo de JUSTINIANO un motivo de incapacidad (Cf. l, de excusat tut., 1., 25). La ley de las XII tablas, permitiendo al jefe de familia escoger un heredero, le concede tambin derecho para designar por testamento el tutor de su hijo. A falta de tutor testamentario, difiere la tutela a los miembros de la familia civil que llama eventualmente a la sucesin del impbero, es decir, en primer lugar al agnado ms prximo, y despus, a los gentiles. La carga de la tutela, sigue as la esperanza de la herencia, y estos tutores se interesan personalmente en la conservacin del patrimonio del pupilo. Se les llama legtimos porque su llamamiento a la tutela procede de la ley. Hacia el siglo VI de Roma, cayendo en desuso la gentilidad, se fij una idea nueva, y era que la sociedad deba intervenir en la proteccin del incapaz si la familia no era suficiente; por eso, a falta de agnado o tutor testamentario, el magistrado se encargaba de nombrarle un tutor. Estas diversas maneras de designacin se aplicaban al caso ordinario en que el impbero se hubiese hecho sui juris por la muerte del jefe de familia. PETIT, EUGENE, Tratado elemental de derecho romano, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1961, pgs. 180/182.

a) Nocin previa sobre tutela y curatela
De acuerdo con LAfAILL[, la tutela y la curatela son formas autorizadas por la ley para representar la persona de los incapaces y administrar sus bienes. La primera reemplaza a la patria potestad y funciona cuando sta falta por cese, privacin o suspensin; la segunda protege a los sujetos no sometidos al poder paterno, como los dementes mayores de edad.
b) Definicin de tutela
El art. 377 expresa que la tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
CAP. XV - TUTELA Y CURATELA e) Carcteres

Son inherentes a la tutela los siguientes rasgos esenciales:
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1. Tiene carcter representativo, ya que el tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles y los ejecuta en nombre de aqul, prescindiendo de la voluntad del pupilo (arts. 380 y 411). 2. Implica el ejercicio de una potestad subsidiaria que funciona en caso de falta de padres, salvo la hiptesis particular de conflicto de intereses entre el padre y el hijo menor en que es necesario dar a ste un tutor especial (art. 397). 3. Es personalsima, pues no pasa a los herederos (art. 379) los cuales solamente estn obligados a los actos conservatorios (art. 456). 4. La funcin del tutor es una carga pblica pues nadie puede excusarse sin causa suficiente (art. 379, in fine). 5. Est sometida a la inspeccin y vigilancia del Ministerio de Menores (art, 381) y, por supuesto, del juez ya que en la institucin est interesado el orden pblico. 6. Es unipersonal y est prohibido a los padres nombrar dos o ms tutores en forma conjunta y, si lo hicieren, el nombramiento subsistir solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en caso de muerte, incapacidad, excusa o separacin de alguno de ellos (art. 386).
94. QUIENES PUEDEN SER TUTORES

a) Regla general
Toda persona mayor de edad y capaz, es decir, que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes, puede ejercer las funciones de tutor. Sin embargo, el art. 398 enumera una larga lista de prohibiciones fundadas sobre razones de edad, capacidad, moralidad, estado o profesin.
b) Enumeracin de los que no pueden ser tutores (art. 398)

1. Los menores de edad. 2. Los ciegos y los mudos. 3. Los privados de razn.
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4. Los que no tienen domicilio en la Repblica. 5. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores. 6. El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad.
7. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin fuera del territorio de la Repblica. 8. Las mujeres (derogado). 9. El que no tenga oficio, profesin o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta. 10. El condenado a pena infamante (debe entenderse el condenado, pues este tipo de pena ha sido suprimido). 11. Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables. 12. Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado o sus bienes. 13. El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela. 14. Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tena. 15. Los individuos del ejrcito y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, mdicos y cirujanos. 16. Los que hubiesen hecho profesin religiosa.
95. CLASES DE TUTELA

Segn el art. 382 la tutela de carcter general puede ser dada por los padres, por la ley o por el juez. Existe, adems, una tutela especial (art. 397) para casos particulares y que no participa de los caracteres esenciales de la tutela general.
A) Tutela general
a) Testamentaria
El padre y la madre el que ltimamente muera de ambos pueden nombrar por testamento tutor a sus hijos (matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos) que estn bajo la patria potestad y tambin pueden designarlo por escritura pblica para que tenga efecto despus de la muerte (art. 383). Es un derecho personalsimo de los padres y su eficacia depende de la muerte previa del otro progenitor.
CAP. XV TUTELA Y CURATELA
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Los padres matrimoniales deben ser mayores de 18 aos edad mnima para hacer testamento para efectuar la designacin, pero si son extramatrimoniales deben ser emancipados pues el menor, por ser incapaz, no ejerce la patria potestad (art. 264 bis). La designacin del tutor testamentario solamente tiene efectos para despus de la muerte de los padres, mientras uno slo de stos viva funcionar la patria potestad, y la designacin puede ser hecha bajo cualquier clusula o condicin no prohibida (art. 384). La inclusin de clusulas no permitidas eximir al tutor de hacer inventario de los bienes, o que no d cuenta de su administracin o autorizarlo a entrar en posesin de los bienes antes de hacer el inventario se tendrn por no escritas (art. 385) pero quedando vlida la designacin. El derecho de los padres se extiende al supuesto de designar tutor para el hijo al que se ha desheredado (art. 387). Finalmente, la tutela testamentaria debe ser confirmada por el juez (art. 388) previa comprobacin que el designado no tiene ningn impedimento legal para el desempeo de sus funciones.
b) Legal (en el sistema anterior, legtima)

La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela o dejan de serlo (art. 389). Esta clase es histricamente anterior a la tutela testamentaria pero tiene ahora un carcter de preferencia legal y es de naturaleza subsidiaria, pues funciona, como dice el texto del art. 389, cuando los padres no han efectuado designacin. Segn el art. 390 la tutela legal corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor sin distincin de sexos. La reforma ha incorporado a los tos pues en el anterior art. 390 corresponda a los abuelos (abuelo paterno, abuelo materno, abuelas paterna o materna) y a los hermanos o medio hermanos del menor. El orden establecido por la ley no es riguroso pues el juez designar al pariente ms idneo por su solvencia y reputacin, teniendo en cuenta los intereses del menor (art. 391). Al derogar la ley 23.264 los arts. 394, 395 y 396 (tutela de los hijos naturales) las disposiciones sobre tutela legal se aplican tanto a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales.
c) Dativa (art. 392)

Los jueces darn tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o
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cuando existiendo no sean capaces o idneos o hayan hecho dimisin de la tutela o hubiesen sido removidos de ella. El art. 393 (texto ley 10.903) limita las atribuciones del juez para la designacin de tutor. Los jueces no podrn proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado; en amigos, ntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios; deudores o acreedores, amigos ntimos o parientes dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos ntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filntropos reconocidos pblicamente como tales.
B) Tutela especial
Esta tutela se da para supuestos particulares y, como ya se ha dicho, no participa de los caracteres esenciales de la tutela general. Segn el art. 397 se designar tutor especial en los siguientes casos: 1. Cuando los intereses de ellos estn en oposicin con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentran. 2. Cuando el padre o madre perdiere la administr- _in de los bienes de sus hijos. 3. Cuando los hijos adquieren bienes cuya administracin no corresponda a sus padres. 4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposicin con los de su tutor general o especial. 5. Cuando sus intereses estuvieren en oposicin con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor comn, o con los de otro incapaz, de quien el tutor sea curador. 6. Cuando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor. 7. Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdiccin del juez de la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor. 8. Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administracin distinta.
CAP. XV TUTELA Y CURA TELA
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96. DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA

Nadie puede ejercer las funciones de tutor cualquiera sea la clase de tutela sin que el cargo sea discernido por el juez que autorice al tutor nombrado o confirmado (art. 399), siendo competente el juez del lugar en que los padres del menor tenan su domicilio, el da de su fallecimiento (art. 400) aunque los bienes del menor estn fuera de su jurisdiccin (art. 404) y mantenindose la intervencin de aqul aunque el menor cambiare de domicilio (art. 405). LI discernimiento implica poner al tutor en posesin de su cargo para lo cual se labra un acta judicial cuyo testimonio copia autenticada y el testimonio de la designacin, configuran los instrumentos idneos para que el tutor desempee sus funciones. Li tutor debe asegurar, bajo juramento, el buen desempeo de su administracin (art. 406) y los actos realizados antes de discernirse la tutela no producirn efecto alguno respecto del menor, pero el discernimiento posterior importar una ratificacin de tales actos, siempre que de ellos no resulte perjuicio al menor (art. 407).
97. DERECHOS Y DEBERES DE LOS TUTORES

Como bien seala LArA!LLE, las funciones del tutor han sido calcadas sobre las del padre pero con menor intensidad, sus derechos y deberes se refieren tanto a la persona como a los bienes del pupilo y se cumplen bajo la vigilancia judicial y con intervencin del Ministerio de Menores.
a) Guarda del menor y vigilancia

En primer trmino, el tutor es responsable de la guarda y vigilancia del menor y aqul no podr salir del pas sin comunicarlo al juez para que el magistrado decida sobre la continuacin de la tutela o el nombramiento de otro tutor (art. 431). Tampoco podr mandar al pupilo fuera del pas ni llevarlo consigo sin la autorizacin judicial (art. 432). A su vez, el tutor es responsable de los daos causados por sus pupilos menores de diez aos que habiten con l (art. 433) y el menor debe al tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres (art. 415), lo cual no significa que el menor est obligado a pasarle alimentos. LI pupilo debe residir en el domicilio del tutor o donde ste lo colocare.
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b) Alimentos y educacin
Estos deberes se consagran en el art. 412: Debe tener (el tutor) en la educacin y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, segn la posicin y fortuna del menor, sea destinndolo a la carrera de las letras, o colocndolo en una casa de comercio, o hacindolo aprender algn oficio. La ley ha entrado en detalles excesivos, pues, en definitiva, se fijar la actividad del menor de acuerdo con su inters, conveniencia y fortuna y siempre con autorizacin judicial. Por ello, bien seala el art. 416 que el menor debe ser educado con arreglo a su clase y facultades, determinando a! juez (art. 423) de la renta de los bienes del pupilo la suma anual que ha de invertirse en educacin y alimentos y si la renta no alcanzara el juez podr autorizar el empleo de una parte del capital (art. 427). Si el menor fuese indigente el tutor podr pedir, con autorizacin judicial, alimentos a sus parientes (art. 428) y el que los diese podr tener al pupilo en su casa y encargarse de la educacin, si el juez lo autoriza (art. 429). Si no hubiese parientes o si stos no pudieran pasar alimentos el tutor podr poner al menor en otra casa o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos, todo con autorizacin judicial (art. 430).
c) Administracin de los bienes 1. Nocin general

El cdigo es minucioso en lo relativo a la regulacin del manejo de los bienes del pupilo y todo se orienta sobre el precepto general que consagra el art. 413: El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta de cumplimiento de sus deberes. A su vez, se desempea con las facultades de un mandatario general bajo el contralor judicial (art. 414).
2. Actos de administracin
En primer trmino, el tutor dispone de la suma fijada para gastos del menor (art. 423) sin perjuicio de la oportuna rendicin de cuentas. Si hubiese sobrante en las rentas deber colocarlo a intereses en los bancos o en rentas pblicas o adquirir bienes races con conocimiento y aprobacin del juez (art. 424), y siempre a nombre del menor (art. 425). El tutor necesita autorizacin judicial para la venta de la cosa que el menor tuviese en comunidad con otro, como tambin la divisin de la herencia en que tuviese alguna parte (art. 436), el propsito legal es aqu separar, en lo posible, los bienes del menor de la comunidad con otras personas. Cabe agregar que toda particin o divisin de bienes, de3e ser judicial (art. 437).
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Si el menor tuviese intereses por va hereditaria en una empresa, el juez podr autorizar al tutor para hacer las veces del socio fallecido de quien el pupilo es sucesor (art. 445); si el juez resolviese que la sociedad se disuelva luego o despus de haberse vencido el tiempo de su duracin, autorizar al tutor para que, de acuerdo con los dems interesados, ajuste la venta o la cesin de la cuota social del pupilo, al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero con asentimiento de stos; y si no fuere posible la venta, para inspeccionar o promover la liquidacin final y percibir lo que correspondiese al pupilo (art. 446), claro est que todas estas hiptesis no se aplican cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades annimas o en comanditas por acciones (art. 447). Si el establecimiento no fuese social, el juez autorizar al tutor para que, por s o por los agentes de su confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y ejecute todos los dems actos de un mandatario con libre administracin, sin necesidad de requerir autorizacin especial, salvo en el caso de una medida extraordinaria (art. 448). Si el juez ordenare que el establecimiento cese luego, o cuando juzgare que su continuacin sera perjudicial para el pupilo, autorizar al tutor para enajenarlo, en venta pblica o privada, despus de tasada o regulada su importancia, y si no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial para el menor (art. 449).
3. Actos de dsposicn y gravamen

La ley es muy rigurosa con respecto a estos actos, en algunos casos no se pueden realizar sino con autorizacin judicial y, en otros, se prohibe al juez acordarla.
3, 1. Regla general y actos permitidos con autorizacin

l autor no puede enajenar los bienes muebles o inmuebles del menor sin autorizacin del juez de la tutela (art. 434) quien puede otorgarla cuando lo estime conveniente para el menor (art. 438) en los casos siguientes: 1. Cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su educacin y alimentos. 2. Cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solucin no admita demora, no habiendo otros bienes, ni otros recursos para ejecutar el pago. 3. Cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su reparacin sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable. 4. Cuando la conservacin del inmueble por ms tiempo, reclamara gastos de gran valor.
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5. Cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuacin de la comunidad le fuese perjudicial. 6. Cuando la enajenacin del inmueble haya sido convenida por el anterior dueo, o hubiese habido tradicin del inmueble, o recibo del precio, o parte de l. 7. Cuando el inmueble hiciese parte integrante de algn establecimiento de comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba ser enajenado con el establecimiento. La autorizacin judicial no es necesaria (art. 439) cuando la venta de los bienes es consecuencia de la ejecucin de una sentencia, o por pedido del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuese a causa de expropiacin por utilidad pblica. Los bienes muebles o inmuebles no podrn ser vendidos, sino en pblica subasta, excepto cuando los primeros sean de poco valor y haya quien ofrezca un precio razonable, a juicio del tutor y del juez (art. 441) y cuando la venta extrajudicial de muebles e inmuebles sea ms ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria (art. 442), tampoco puede el tutor constituir sobre los bienes muebles e inmuebles derechos reales (art. 435). Asimismo. el tutor necesita la venia judicial en los casos que consagra el art. 443: i. rara vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen parte de un establecimiento rural del menor. 2. Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeas cantidades. 3. rara todos los gastos extraordinarios que no sean de reparacin o conservacin de los bienes. 4. rara repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor. 5. rara hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores. 6. rara comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educacin. 7. rara contraer emprstitos a nombre(s) de los pupilos. 8. rara tomar en arrendamiento bienes races que no fuesen la casa de habitacin. 9. rara remitir crditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente.
io. rara hacer arrendamientos de bienes races del menor que pasen del tiempo de cinco aos. Aun los que se hicieren autorizados por el juez llevan implcita la condicin de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo.
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1 1. Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters cualquiera de los parientes del tutor hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio. 12. Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte. 13. Prestar dinero de sus pupilos. La autorizacin slo se conceder si existen garantas reales suficientes (este inciso fue agregado por la ley 17.711).
3,2. Actos prohibidos

LI art. 450 legisla sobre los actos prohibidos al tutor que no puede realizar ni siquiera con una indebida autorizacin judicial y tales actos prohibidos se refieren, en general, a actos a ttulo gratuito y a actos en que el tutor es parte. Los actos prohibidos son: 1. Comprar o arrendar por s, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderlo o arrendarle los suyos, aunque sea en remate pblico, y si lo hiciere, a ms de la nulidad de la compra, el acto ser tenido como suficiente para su remocin, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa. 2. Constituirse cesionario de crditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogacin legal. 3. hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie. 4. Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario. 5. Disponer a ttulo gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestacin de alimentos a los parientes de ellos, o pequeas ddivas remuneratorias, o presentes de uso. 6. hacer remisin voluntaria de los derechos de sus pupilos. 7. hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados. 8. Prestar dinero de sus pupilos (derogado por la ley 17.7 1 1). 9. Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros.
4. Retribucin del lulor

La ley establece que el tutor percibir por sus cuidados y trabajos la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidacin de ellos, los gastos invertidos en la producin de los frutos, todas las pensiones, contribuciones pblicas o cargas usufructuarias a que est sujeto el patrimonIo del menor (art. 451). Aunque el tutor no es titular del derecho de usufructo, las reglas de esta figura son de aplicacin para fijar la retribucin de aqul. Si el pupilo no tuviese renta suficiente, la dcima podr disminuirse o no satisfacerse (art. 453, in fine).
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El tutor no tendr derecho a la remuneracin y deber restituir lo que hubiere recibo, si violare lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas o si fuese removido por culpa grave (art. 453). Existe, adems, otro supuesto en el cual el tutor puede no cobrar su retribucin: si hubiere sido nombrado por testamento y recibido algn legado como recompensa por su gestin, no tendr derecho a la dcima; pero puede no recibir o devolver el legado y solicitar el pago de su remuneracin (art. 454).
d) Rendicin de cuentas 1. Nocin

El tutor no puede eludir ni ser liberado del deber de rendir cuentas. El art. 458 establece que est obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administracin y la persona del menor hubiese hecho necesario, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna. Tal obligacin no llega a la prueba rigurosa de los gastos insignificantes, siempre que estuvieran comprendidos dentro de la mensualidad fijada.
2. Aspectos esenciales
Las cuentas deben ser presentadas ante el juez de la tutela (art. 463), pueden ser exigidas en cualquier momento (art. 459), si bien la rendicin es peridica, generalmente anual y al momento de acabarse la tutela (art. 460), y los saldos producirn el inters legal (art. 466), lo que constituye un caso de mora ex lege, sin necesidad de intimacin. El tutor ser reembolsado de todos los gastos que hubiere efectuado, justificadamente, aunque de ello no hubiese resultado utilidad al menor (art. 464), tambin le sern abonados los gastos inherentes a la rendicin de cuentas (art. 462), quedando comprendidos en ello, los gastos judiciales, peritaciones, desplazamientos, etc. Con respecto a los bienes, los que han estado bajo tutela, pueden, acabada sta, pedir la inmediata entrega de aqullos antes de la rendicin de cuentas o de su aprobacin (art. 467). El tutor podr ser sancionado si no rindiere cuentas o si hubiere cometido dolo o culpa grave, en cuyo caso, el menor tendr derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio (art. 461) lo que ser resuelto por el juez.
CAP. XV TUTELA Y CURATELA 3. Finiquito
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Cuando se trat de rendiciones peridicas de cuentas, el juez de la tutela las aprueba si han sido correctas, cuando se trate de la ltima rendicin, se habla de aprobacin y finiquito de las cuentas y hasta pasado un mes de la rendicin, es de ningn valor cualquier convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o emancipado, relativo a la administracin de la tutela o a las cuentas mismas (art. 465); evidentemente, el precepto no es de aplicacin cuando la tutela termina por otras razones tales como muerte o sancin.
98. FIN DE LA TUTELA

La tutela termina segn los modos que seala la ley de manera regular o normal, o bien por sancin; y por causas inherentes al tutor o al pupilo.
a) Por motivos inherentes al tutor

La tutela termina por muerte del tutor, remocin (por incapacidad o sancin) o por excusacin admitida por el juez (art. 455, inc. 1). En caso de muerte, los albaceas o herederos mayores de edad, debern ponerlo en conocimiento inmediato del juez y proveer, en tanto, a lo que las circunstancias exijan respecto de la persona y de los bienes del menor (art. 456). El tutor podr ser removido por incapacidad o inhabilidad, por no haber formado inventario de los bienes del menor en el trmino y forma establecidos por la ley y porque no cuidase debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviese a su cargo o de su educacin profesional o de sus bienes (art. 457, texto ley 10.903). La remocin del tutor puede ser pedida por los parientes del menor o por el Ministerio de Menores (art. 414) o efectuada de oficio por el juez, previa vista al Ministerio Fupilar, cuando del expediente surjan graves motivos. Tambin, si los tutores excediesen su mandato o abusaren de l, el menor, sus parientes, el Ministerio de Menores o la autoridad policial pueden solicitar al juez las providencias necesarias (art. 414).
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b) Por motivos inherentes al pupilo

La tutela tambin finaliza por muerte del menor, por llegar ste a la mayora de edad o por contraer matrimonio art. 455, inc. 2). Cabe agregar que la tutela termina, asimismo, por habilitacin de edad M menor (art. 131), por declaracin de incapacidad de ste, en cuyo caso habr curatela, por profesin religiosa del menor, por recuperacin de la patria potestad por el padre privado de la misma o suspendido en su ejercicio.
c) Efectos de la conclusin de la tutela

El fin de la tutela implica el cese de los derechos y deberes del tutor, sin perjuicio de la validez de los actos que pudo haber realizado con posterioridad de acuerdo con las reglas de la gestin de negocios y siempre que estuviere justificada su celebracin.
B) CURATELA
Lectura: Las causas de las enfermedades mentales CARREL El descubrimiento de las causas de las enfermedades mentales sera ms importante que el de su naturaleza. Semejante conocimiento nos llevara a la prevencin de estas enfermedades. La debilidad mental y la locura son tal vez el precio de la civilizacin industrial y de los cambios producidos por nuestros gneros de vida. No obstante estas afecciones forman parte a menudo de la herencia que cada individuo recibe de sus padres. Se manifiestan entre gente cuyo sistema nervioso est desequilibrado. En las familias que han producido ya neurticos, tipos raros, individuos hipersensibles, los locos y los dbiles mentales aparecen sbitamente. Sin embargo, tambin aparecen en genealogas que siempre se haban libres de trastornos mentales. Existen seguramente otras causas de demencia que los factores hereditarios. No obstante, debemos averiguar cmo acta la vida moderna sobre el sentido. En generaciones sucesivas de perros de pura raza se observa a menudo un aumento en la nerviosidad. Entre estos animales hallamos individuos que se parecen mucho a los dbiles mentales y a los locos. Este fenmeno se produce en sujetos criados en condiciones artificiales, viviendo en perreras confortables y alimentados con comida seleccionada, bastante diferente de las de sus antecesores, los perros de ganado, que
CAP. XV TUTELA Y CURA TELA

luchaban y vencan a los lobos. Dijrase que las nuevas condiciones de existencia impuestos a los perros y a los hombres tienden a modificar desfavorablemente el sistema nervioso. Pero son necesarios experimentos de larga duracin con el fin de obtener un conocimiento exacto del mecanismo de su degeneracin. Los factores que favorecen el desarrollo de la idiotez y de la demencia son muy complejos. La demencia precoz y la locura circular se manifiestan de preferencia en los grupos sociales donde la vida es inquieta y desordenada. Y tambin cuando el sistema nervioso es hereditariamente vacilante, cuando se ha suprimido la disciplina moral, cuando el egosmo, la irresponsabilidad y la dispersin son la regla. Existen, probablemente, algunas relaciones entre estos factores y la gnesis de la psicosis. Los modernos hbitos de vida esconden un defecto fundamental. En el ambiente creado por la tecnologa, nuestras funciones ms especficas se desarrollan de modo incompleto. A pesar de las maravillas de la civilizacin cientfica, la personalidad humana tiende a disolverse. CARREL, ALEXIS, La incgnita del hombre, Ed. Joaqun Gil, Buenos Aires, 1944, pg. 174.
291

La curatela es inherente a la incapacidad de mayores de edad, por ello, el art. 468 establece que se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes, agregando el art. 469 que son incapaces de administrarlos el demente aunque tenga intervalos lcidos y el sordomudo que no sabe leer ni escribir. Si un mayor de 14 aos bajo tutela, es declarado incapaz, se sustituir aqulla por la curatela sin perjuicio de la identidad de las reglas.
100. REMISION
Las leyes sobre Ja tutela de los menores se aplicarn a Ja curadura de los incapaces (art. 475). La similitud entre ambas instituciones implica la extensin de las normas que regulan la tutela a las cuestiones derivadas de la curatela, sin perjuicio de no olvidar que en la tutela hay un menor que llegar a la mayora de edad y con ello a la libre a4ministracin y disposicin de sus bienes; en cambio, en Ja curatela hay un enfermo, siendo obligacin principal del curador procurar que aqul recupere su capacidad (art. 481).
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101. CLASES
Del mismo modo como en la tutela, existe una curatela general testamentaria, legtima o dativa y otra especial, a lo que hay que agregar la tutela emergente de la curatela; la curatela de los inhabilitados y la curatela a los bienes,
A) Curatela general
a) Testamentaria
En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podr tambin nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos (art. 479). La hiptesis de este artculo juega si el padre se desempea como curador careciendo de eficacia si hubiera otra persona, como el cnyuge o los hijos mayores, con mejor derecho para desempear la curatela. Adems, y segn la aplicacin extensiva W art. 383, la designacin que efecten los padres puede ser hecha tambin por escritura pblica.
b) Legtima
Esta clase de curatela corresponde a las personas que, con respecto al mayor de edad, estn en situacin especial de parentesco o bien, y en primer trmino al cnyuge. El orden de preferencia que establece la ley es el siguiente: 1. El marido es el curador legtimo y necesario de su mujer declarada incapaz, y sta es curadora de su marido (art. 476). La regla no juega si se trata de divorciados, separados, o separados de hecho o si uno de ellos ha sido procesado o condenado por delito contra el otro cnyuge, tampoco si se carece de aptitud para desempear el cargo. 2. Los hijos mayores de edad son curadores de su padre, o madre, viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o ms hijos, el juez elegir al que debe ejercer la curatela (art. 477). La ley no distingue entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ppr lo que stos no estn excluidos, sin perjuicio de la preferencia a favor de los primeros. La norma debe extenderse a los hijos emancipados o habilitados. 3. El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad que puedan desempear la curatela (art. 478, texto ley 23.264; la ley 23.515 agreg el supuesto de los
CAP. XV - TUTELA Y CURATELA
293
hijos divorciados). La ley 23.264 al modificar esta norma incluy a los padres extrarnatrimoniales, cuya exclusin haba sido criticada por la doctrina. 4. Por aplicacin extensiva del art. 390 los abuelos, tos y hermanos se encuentran tambin en el orden de la curatela legtima. 5. Corresponde tener presente que el orden establecido por la ley no es riguroso, debiendo efectuarse la designacin de quien fuera ms idneo para el desempeo de sus funciones.
c) Dativa
Por aplicacin de lo dispuesto por el art. 392 los jueces darn curador al incapaz cuando no se hubiera hecho designacin testamentaria y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la curatela legtima o no sean capaces e idneos, o hayan renunciado, o cuando hubiesen sido removidos. Para la designacin se tendr en cuenta las mismas pautas que regulan la itela dativa.
B) Curatela especial
Los casos que se han enunciado al estudiar la tutela especial, son de aplicacin para la designacin de un curador especial (ver el art. 397). Durante el trmite del juicio de incapacidad debe nombrarse un curador ad tem cuya designacin recae en un abogado de la matrcula del lugar y, si la enfermedad fuera notoria, se nombrar un curador provisional de los bienes (art. 148).
C) Tutela emergente de la curatela

Se trata de una hiptesis en que ambas instituciones se vinculan y as el curador de un incapaz que tenga hijos menores es tambin tutor de stos (art. 480), siempre que el otro progenitor de los menores haya muerto o sea tambin incapaz.
D) Curatela de los inhabilitados

I art. 152 bis legisla sobre los supuestos de inhabilitacin designndose curador al inhbil, pero este curador no es representante sino asistente. De este modo, si bien los actos de disposicin emanan del inhabilitado debe contar necesariamente con la conformidad del curador. Con respecto a los
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actos de administracin salvo que la resolucin judicial disponga en contrario no se requiere la asistencia del curador.
E) Curatela a los bienes

Esta figura funciona para la administracin de bienes cuyo titular se desconoce o est ausente. Cuando una persona ha desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias, y sin haber dejado apoderado, podr el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de stos lo exigiere; la misma regla se observar si existiendo el apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempease convenientemente el mandato o ste hubiese caducado (art. 15 de la ley 14.394). Se nombrar curador en caso de una herencia provisionalmente vacante, es decir, si no hubiese sido aceptada y no hubiese albacea para su administracin (art. 486). Adems, en caso de hipoteca (art. 3174) cuando los inmuebles hubieran sido abandonados, el juez debe nombrarles un curador contra el cual se siga la ejecucin hipotecaria. Con respecto al nmero de curadores a los bienes, el art. 485 se aparta de la regla general y establece que podrn ser dos o ms segn lo exigiese la administracin. Para su desempeo rigen las normas de la tutela y curatela y slo podrn ejercer actos administrativos de mera custodia y conservacin y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas (art. 488), correspondindole al curador el ejercicio de las acciones y defensas judiciales (art. 489). La curatela a los bienes termina por la extincin de stos o por la entrega a aquellos a quienes pertenecan (art. 490).
102. DERECHOS Y DEBERES DEL CURADOR

a) Recuperacin de la salud
Es la obligacin principal como ya se ha dicho del curador, cuidar que el incapaz recobre su capacidad y para ello se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes (art. 481).
295
b) Internacin
En principio, el incapaz no ser privado de su libertad salvo en los casos que se dae a s mismo o dae a otros, debiendo ser internado con autorizacin judicial (art. 482, lcr. prrafo). La autoridad policial podr tambin disponer la internacin dando inmediata cuenta al juez de las personas que, por padecer enfermedades mentales (o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos), pudieran daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica y tal internacin slo podr ordenarse previo dictamen del mdico oficial (art. 482, 2do. prrafo).
c) Traslado
131 incapaz no puede ser trasladado fuera de la Repblica sin autorizacin judicial previo consejo de, por lo menos, dos mdicos que declaren que la medida es conveniente (art. 483).
d) Remisin
Todo lo que se ha dicho al estudiar los derechos y deberes del tutor, en especial lo relativo al cuidado, alimentos, asistencia, administracin de bienes, rendicin de cuentas y su aprobacin, se aplica a la curatela.
103. FIN DE LA CURATELA
La curatela termina por los mismos modos como concluye la tutela (arts. 455, 456 y 457) salvo por mayora de edad del incapaz. Pero, adems, puede concluir si cesan las causas que le dieron origen, por la declaracin judicial que levante la interdiccin (art. 484); es decir, que si el incapaz, recobra su salud finalizar la curatela, previa comprobacin judicial de que ello as ha ocurrido.
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PARTE PRACTICA
26. SOLICITA TUTELA
Sr. Juez: M.A. de B. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle .................. con el patrocinio del Dr. ............. . ... . .... ... ... . ........ constituyendo ambos domicilio en .................... . .................................. a V. S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar se me designe tutora de mi nieto menor de edad A.B. de conformidad con lo dispuesto en los arts. 377, 378, 380, 389, 390 y conos. del Cdigo Civil. II. FUNDAMENTO Y VINCULO a) El .... de .................................de .....naci R.B. (Doc. A) hija de la suscripta y de mi difunto cnyuge M.B., cuya muerte acredito con la partida respectiva (Doc. B). Mi hija tuvo un hijo extramatrimonial A.B. el ......de ....................................de ......cuyo nacimiento justifico con la partida correspondiente (Doc. O'>). Tiempo despus en un accidente de trnsito, falleci mi hija, el .... de .............................de ...... (Doc. D) mi nieto no tena an dos aos quedando el menor a mi cuidado pero sin representacin legal. III. IDONEIDAD Sin perjuicio del vnculo de sangre que me une con el menor y de ser la pariente ms directa y de encontrarme a cargo del mismo desde la muerte de mi hija, ofrezco, a efectos de acreditar mi idoneidad, la siguiente prueba: 1. Testimonial Se designe audiencia para recibir la declaracin de: a) ............................empleada, con domicilio en ................................... b) .............................comerciante, con domicillo en .................................. c) etctera. Los testigos sern interrogados a tenor del siguiente pliego: 1. Por las generales de la ley. 2. Si sabe y le consta dnde y con quin vive el menor A.B. 3. Si sabe y le consta cmo es el trato que la abuela le dispensa en cuanto crianza, alimentacin, salud, etc. 4. Si sabe y le consta cmo es la situacin econmica de doa M.A. de B. 5. Si sabe y le consta cul es el concepto que le merece la Sra. M.A. de B.

6. De pblico y notorio. 2. Informativa
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Se libren los siguientes oficios: a) Al Registro Nacional de Reincidencia y al Sr. Jefe de la Polica Federal (Divisin Informacin de Antecedentes) a efectos de que informen s doa M.A. de B. registra antecedentes. b) A la Secretara de Educacin de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para que informe si doa M.A. de B. se desempea como maestra en la Escuela N .... del Distrito Escolar N .... de la Capital y, en caso afirmativo, antigedad, sueldo y concepto personal y profesional que ha merecido en el ltimo ao lectivo. IV. DERECHO Fundo el derecho que me asiste sobre lo establecido en los arts. 377, 378, 380, 389, 390 y conos. del Cdigo Civil. V. PETITORIO En mrito de lo expuesto a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la documentacin acompaada. 3. En su caso, se reciba la declaracin testimonial y se libren los oficios solicitados. 4. Oportunamente, y previa vista Pupilar, se me designe tutora de mi nieto A. B. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
27. SOLICITA DECLARACION INCAPACIDAD. CURATELA DEFINITIVA Sr. Juez: N.N. por mi propio derecho, con domicilio real en ..................................... con el patrocinio letrado del Dr.................................................. constituyendo ambos domicilio en ............... ......... . ...... . ....... .......a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar la declaracin de incapacidad de mi esposa doa M.A. de N. en los tminos del art. 141 del Cdigo Civil.
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II. FUNDAMENTO
a) Legitimidad Con la partida que agrego (Doc. A) se acredita el matrimonio celebrado el .... de ........................................de .... Acta N .... Tomo .... Ao en la Capital Federal, con lo cual me encuentro legitimado, en virtud de lo dispuesto en el art. 144, inc. 1, del Cdigo Civil para promover esta accin. b) Enfermedad mental de la causante A los efectos de cumplimentar con lo establecido en el art. 624 del Cdigo de Proc. acompao dos certificados extendidos por los doctores A.A. y B.B., fechados el .... de .........................de .... y el .... de ................................. de .....respectivamente, en los que consta que m cnyuge padece una enfermedad mental bajo la forma de esquizofrenia paranoide (Doc. <B y C). III. CURADOR PROVISIONAL Y MEDIDA CAUTELAR a) Solicito se designe curador provisional a un abogado de la matrcula del colegio pblico respectivo (art 626, inc. 1, del Cdigo de Proc.). b) A los efectos de proteger nuestro patrimonio y los bienes propios de la causante pido se decrete la inhibicin general de bienes, oficindose al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y al Registro de igual carcter de la ciudad de .............................................. IV. PERITACION MEDICA Solicito se fije trmino para la produccin de la prueba y se designe tres mdicos psiquiatras o legistas (art. 626, inc. 3, del Cdigo de Proc.) para que efecten el examen de la denunciada, con el diagnstico de su enfermedad y dems conclusiones exigidas en el art. 631 del cdigo indicado. V. COMPETENCIA V.S. es competente para entender en la causa pues el domicilio conyugal est dentro de vuestra jurisdiccin. VI. PETITORIO Por todo lo expuesto a V.S. solcito: 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la partida de matrimonio y los certificados mdicos. 3. Se designe curador provisional y se decrete la inhibicin general de bienes, oficindose a los registros indicados. 4. Se designen tres mdicos psiquiatras o legistas para el examen pertinente. 5. En su oportunidad, previos los trmites de ley y vista al Sr. Asesor de Menores e Incapaces, se decrete la incapacidad civil de doa M.A. de N.
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de conformidad con lo dispuesto en los arts. 140, 141, 142 y 143 del Cdigo Civil y se me designe curador definitivo de mi cnyuge. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
28. SOLICITA DESIGNACION CURADOR
Sr. Juez: N.N. por mi propio derecho con domicilio real en la calle ..........................con el patrocinio del Dr.......................................... constituyendo ambos domicilio en ...................................................en autos XX s/insana, a V.S. digo: I. Que, en los autos de referencia ya se ha producido el dictamen mdico que prescribe el art. 626, inc. 1, del Cdigo de Proc. y se ha solicitado resolucin. II. Que, en mi carcter de to del causante lo que acredito con mi partida de nacimiento, partida de nacimiento del presunto incapaz, partida de defuncin de los padres de ste y partidas de matrimonio y de defuncin de mis padres (abuelos del denunciado), documentos indicados con las letras A, B, C, D, E', F y G, respectivamente vengo a peticionar se me designe curador definitivo de mi sobrino ante la inexistencia de familiares ms prximos. III. Que para el supuesto de que V.S. lo considere necesario ofrezco la siguiente prueba a efectos de acreditar la idoneidad para el cargo: a) Instrumental. Constancia de la empresa en la que se consigna m antigedad, ltimo sueldo percibido y concepto sobre mi persona. b) Informativa. Se libre oficio al Registro Nacional de Reincidencia y a la Polica Federal a efectos de que informen sobre la existencia o inexistencia, en su caso de antecedentes. o) Testimonial. Se designe primera audiencia para recibir la declaracin de A.A, empleado, con domicilio en ...... . ............... . ................ y B. B., maestro de escuela, con domicilio en ............ . ................................... a tenor del siguiente interrogatorio: 1. Por las generales de la ley. 2. Si sabe y le consta cmo es el trato de N.N. con respecto a su sobrino XX. 3. Si sabe y le consta qu tipo de asistencia, ayuda o apoyo dispensa N.N. a su sobrino. 4. Si sabe y le consta si N.N. puede desempear las funciones de curador de XX.
300
5. Si sabe y le consta cualquier otra referencia sobre el particular. 6. De pblico y notorio. IV. Por lo expuesto a V.S. solicito: 1. Se me tenga por presentado y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba instrumental y, en su caso, se libren los oficios indicados y se reciban las declaraciones testimoniales. 3. Oportunamente y previa vista al Sr. Asesor de Menores e Incapaces se me designe curador definitivo del causante de autos. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA
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PROLOGO DE LA PRIMERA EDICION

I. Esta obra est destinada a estudiantes y abogados y se desenvuelve sobre la base del examen de las cuestiones esenciales y prcticas del Derecho de Familia. Los contenidos fundamentales y generales son tratados de manera objetiva para su mejor comprensin, sin perjuicio de puntualizar, a menudo, opinin personal pero siempre con la posibilidad de que el panorama permita a los destinatarios acentuar algunos aspectos, fundar determinados criterios y precisar ciertas soluciones. Se desarrollan las instituciones bsicas del matrimonio, de la filiacin y de la adopcin con sus efectos personales y patrimoniales con rigurosa vigencia legal pero, a la vez, se incorporan nuevos temas como las pruebas biolgicas en las acciones filiales y otros que, si bien no han sido an recibidos por el derecho positivo, lo han conmovido en importantes sectores. As, un captulo se dedica al estudio de las nuevas tcnicas cientficas en materia de filiacin y al examen de su incidencia sobre distintos temas: condicin jurdica del hijo habido por la mujer en forma heterloga con consentimiento del marido (o sin l); el comienzo de la persona (fuera del seno materno); el desarrollo del embrin en una matriz que no es la de la madre y la destruccin reprochable de los productos de gestacin no implantados. Temas stos que, seguramente, en plazo no lejano sern receptados por la ley. II. El derecho de familia constituye rama muy espcial del derecho civil; no en vano a pesar de su posterior rectificacin Cicu hablaba de la triparticin del derecho: pblico, privado y de familia. La problemtica de este ltimo no puede entenderse sino a partir de voliciones y de vivencias dentro de un grupo natural de individuos unidos por su relacin biolgica afectiva-legal y por las condiciones de su medio ambiente. Participo del criterio que sostiene que la familia es agrupacin natural que el hombre recibe del animal y de la tesis que rechaza la idea de convertir a la familia en persona jurdica o sujeto de derecho. Es evidente que sus funciones naturales, econmicas, educativas y sociales estn ms all del lmite jurdico y la ley slo puede regular las instituciones que la integran, as
como tambin los derechos subjetivos de los cnyuges o de los padres e hijos pero no podra reglarse a la familia como persona de derecho pues ello equivaldra a convertirla en una sociedad, con presidente, directores o gerentes. 111. La prdida progresiva del hbito de la lectura y el desconocimiento de los nombres de los autores de obras o temas de la materia han sido determinantes para seleccionar diversas piezas y un fallo judicial con los que se inicia cada captulo, a veces con criterio antropolgico, social, histrico o psiquitrico, de acuerdo con lo permitido en cuanto a su reproduccin en el art. 10 de la ley 11.723 y en los arts. 92, inc. 2, y concs., del Convenio de Berna de 1886 y sus sucesivas revisiones aprobadas por la ley 22.195. Por otra parte, no se puede prescindir del manejo de las grandes obras clsicas y/o actuales de la doctrina nacional: LAFAILLE, Krso, SPOTA, BORDA y DIAz DE GUIJARRO, ste en la teora general del derecho de familia, y dejando a salvo la bibliografa bsica que se indica al final del trabajo. IV. A su turno, la vertiente prctica referida en el principio de este prlogo se patentiza, al trmino de la mayora de los captulos, con ventisis modelos de escritos judiciales (demandas y ofrecimientos de pruebas) junto con los formularios de afectacin de un inmueble como bien de familia y su desafectacin, que, sin duda, sern de utilidad, especialmente, para el abogado en el ejercicio de su profesin. V. He procurado explicar los temas con criterio lgico en cuanto a su elaboracin para que el lector distinga con precisin las cuestiones esenciales de las accidentales o circunstanciales y pueda con la totalidad de la obra adentrarse en la naturaleza de cada una de las instituciones sin olvidar que tanto stas como la familia en s, exceden el marco de la ley. La posibilidad de que la obra pueda ser leda por algunos magistrados o juristas ha fundado mi preocupacin por la claridad de exposicin. Sobre el particular BERTRAND RUSSELL sostena que no existe nada por ms difcil o complicado que fuera que no pueda decirse de la manera ms simple e inteligible. VI. Por ltimo, no se debe olvidar que el derecho de familia es un derecho viviente y que la familia, a pesar de sus crisis y de los ataques seudocientficos y de algunos grupos polticos, se mantiene an vigente ms all de sus miembros. Los hombres mueren, los matrimonios se disuelven, pero la familia permanece.
ARTURO R. YUNGANO
PROLOGO A LA TERCERA EDICION

En esta nueva edicin se ha puesto al da la obra al incorporar las ltimas reformas legislativas (ley de adopcin, delitos contra la integridad sexual, supresin del adulterio penal, etc.), as como tambin los principales plenarios de la Cmara Civil de la Capital y las pruebas ms recientes en materia de filiacin. Es mi deseo que la buena recepcin que el libro ha tenido en estudiantes y profesionales en edicin y reimpresiones anteriores, se repita en esta nueva edicin actualizada. Agradezco, especialmente, la eficaz colaboracin prestada por mis Ayudantes Docentes, doctoras MARA ELEONORA CANO y MARIA EUGENIA BORRO en la actualizacin de esta obra.
ARTURO R. YUNGANO
INDICE GENERAL
Prlogo a la primera edicin .................................................................IX Xl Prlogo a la tercera edicin ....... . ..........................................................
Captulo primero NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO DE FAMILIA

Lectura: Ubicacin de los derechos de familia, LAFAILLC ............................ 1. 2. 1 2
Metodologa..................................................................................... Familia y derecho de familia ............................................................
a) Concepto de familia ................................................................ b) Caracteres .............................................................................. c) Condiciones ............................................................................ d) LI derecho de familia .............................................................. 3. LI estado de familia ......................................................................... a) Concepto ................................................................................ b) Caracteres .............................................................................. c) Presupuestos .......................................................................... d) LI ttulo de estado ................................................................... e) Clases y posesin de estado .................................................... Las acciones de estado ........................................................... O
3 3 3 4 4 4 5 6
7 7
Captulo II BIEN DE FAMILIA

Lectura: rallo de la C.S.N. efectos de la afectacin de un bien de familia. Con nota del Dr. GERMN J. BWART CAMPOS .....................................13
4. Concepto y fuente legal ...................................................................14

5. Presupuestos para constituir un inmueble en bien de familia ..... . ......
15
XIV
a) b) c) d) e)

Clase de inmueble ..................................................................15 15 Valor ............................................ . .......................................... Ncleo familiar ........................................................................15 Dominio ..................................................................................15 Obligacin ..............................................................................16 O Nmero ..................................................................................16 g) Inmueble ganancial .................................................................16 h) Inscripcin ..............................................................................16
6. Efectos ............................................................................................16 7. Cese de la constitucin del bien de familia ......................................17 8 Autoridad competente .....................................................................18 Parte prctica 1. Modelo de "Afectacin al rgimen de la ley 14.394. Bien de Familia" 18 2. Modelo de "Desafectacin" ..................................................................20 Captulo III MATRIMONIO Lectura: Naturaleza del matrimonio, Fri!oL y RIPEKT .................................21 9. 10. 11. 12. Concepto ........................................................................................22 Esponsales ......................................................................................23 Corretaje matrimonial ......................................................................23 Los presupuestos matrimoniales ......................................................24 24 a) Bilogico .................. . ....... . ...................................................... b) Psicolgico .............................................................................. 24 c) Jurisdiccional ..........................................................................25 13. Impedimentos .................................................................................25 A) Que pueden ocasionar la nulidad o la anulacin del matrimonio 1. 2. 3. 4. 25 a) Parentesco ..............................................................................26 Por consanguinidad en lnea recta .......................................26 Por consanguinidad colateral de segundo grado .................. . 26 Adoptivo .............................................................................26 Por afinidad ........................................................................26
b) Edad .......................................................................................26 c) Ligamen ..................................................................................26 d)Crimen ....................................................................................27 e) Locura ....................................................................................27 f) Sordomudez ...........................................................................27 g) Impedimento eugensico ........................................................27 B) Impedimentos que no anulan el matrimonio ................................28 1. Prohibiciones emergentes de la tutela......................................28 14. Oposicin a la celebracin del matrimonio.......................................28 15. Celebracin del matrimonio .............................................................29
INDICE GENERAL
16. Imposibilidad de concurrencia al Registro Civil y matrimonio
XV
in extremis ...................................................................................... 31 17. Acreditacin y prueba ......................................................................32 18. Efectos ............................................................................................32

a) b) c) d) Personales ..............................................................................32 Patrimoniales ..........................................................................33 Sanciones ...............................................................................33 Situacin de la mujer casada ...................................................34
19. Fin del matrimonio ..........................................................................34 20. Las segundas o ulteriores nupcias ....................................................34 21.El concubinato ................................................................................35
Parte prctica 3. Demanda de venia matrimonial ............................................................36 Captulo IV NULIDAD DEL MATRIMONIO Lectura:
Existencia y validez del matrimonio,
ARTURO C. JMOLO .................
39
22. Concepto ........................................................................................40 23. Nulidad e inexistencia ............................................... . ...................... 40 24. Supuestos de nulidad ......................................................................41 A) Nulidad absoluta .........................................................................41 a)El art. 219 ...............................................................................41 b) El art. 13 de la ley 12.331 .......................................................42 c) La accin en los casos de nulidad absoluta..............................42 5) Nulidad relativa ...........................................................................42 a) b) c) d) Edad .......................................................................................42 Locura o privacin transitoria de la razn ................................43 Impotencia ................ .... .......................................... . ............... 43 Vicios del consentimiento .......................................................43
25. La accin de nulidad del matrimonio ...............................................44 26. Efectos de la nulidad del matrimonio ...............................................45
Fuente legal ............................................................................45 Presupuestos y proyeccin ......................................................45 Buena fe de ambos .................................................................45 Suena fe de uno de los cnyuges ............................................45 Mala fe de ambos... .............................................. . .................. 46 En qu consiste la mala fe para la celebracin del matrimonio. 46 g) Derecho del cnyuge de buena fe............................................46 h) Situacin de los terceros .........................................................46
27. Convalidacin, confirmacin y consolidacin del matrimonio ..........46
a) b) c) d) e)
XVI

Parte prctica
4. Demanda de nulidad de matrimonio ....................................................47 5. Escrito de ofrecimiento de prueba (nulidad de matrimonio) ..................49 Captulo y SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR Lectura: Divorcio, STI'nN
F'LCK ................................................................
28. Concepto ........................................................................................ 29. Antecedentes histricos ................................................................... 30. Separacin personal y divorcio vincular ........................................... A) Separacin personal .................................................................... Causales ..................................................................................... a) Criterio general ....................................................................... b) Enumeracin de las causales ................................................... c) Estudio de las causales ...........................................................
54 55 55 55 56 56 56 57 57 57 57 58 58 59 59 59 59 59 60 60 60 60 61 62 63 63 64 65 65 65 65 66
1. Adulterio............................................................................. 2. Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos ......................................................................... 3. Instigacin a cometer delitos ............................................... 4. Injurias graves .................................................................... 5. Abandono ........................................................................... Alteraciones mentales, alcoholismo o drogadiccin ............. 6. 7. Separacin de hecho .......................................................... d) Causales suprimidas ............................................................... 1. Sevicia ................................................................................ 2. Malos tratamientos .............................................................. B) Divorcio vincular ......................................................................... Causales ..................................................................................... a) Criterio general ....................................................................... b) Remisin ................................................................................. c) Conversin ............................................................................. Conversin de sentencias dictadas con anterioridad o supuesd) tos de juicios en trmite, al entrar en vigencia la ley 23.515 31. El juicio de separacin personal y el juicio de divorcio ..................... a) b) c) d) Pautas generales ..................................................................... Los medios de prueba y cuestiones conexas............................ La sentencia............................................................................ Conversin ............................................................................. 32. Efectos de la declaracin de separacin personal ............................. a) Fuente legal ............................................................................ b) Efectos sobre los cnyuges ....................................................
INDICE GENERAL c)
Efectos sobre los hijos ............................................................ d) Efectos sobre los bienes ....................... . ..................................
XVII
67 67 68 '68 68 68 69 69 69 69 69 70 71 71 72 72 72 72 72 73 75 77 79 81 82 84 85
33. Efectos de la declaracin de divorcio vincular ..................................

a) b) c) d) e) fuente legal ............................................................................ Remisin ............ . ................. . ................. . ................................ Efectos esenciales ................................................................... Alimentos ............................................................................... Sentencia de divorcio durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394 ..............................................................................
34. La separacin personal y el divorcio vincular por presentacin

conjunta ........... . .............................................................................. a) b) c) d) e) a) b) c) d) 6. 7. Naturaleza y antecedentes ....................................................... Requisitos y procedimiento ..................................................... La sentencia............................................................................ Acuerdos. Naturaleza .............................................................. Efectos ................................................................................... Concepto y naturaleza ............................................................. El art. 234, ira, parte .............................................................. Efectos ................................................................................... Remisin .................................................................................
35. Reconciliacin .................................................................................
Parte prctica
Demanda por separacin personal (causada) y tenencia de hija .......... Demanda por divorcio vincular (causado). Tenencia de hijo. Medidas cautelares ......................................................................................... 8. Escrito de ofrecimiento de prueba (separacin personal o divorcio vincular) ............................................................................................ 9. Demanda de separacin personal (divorcio vincular) por separacin de hecho (conjunta) .......................................................................... 10. Demanda por separacin personal (presentacin conjunta) ................ 11. Demanda por divorcio vincular (presentacin conjunta) ...................... 12. Pedido de conversin de la sentencia de divorcio (separacin) en divorcio vincular (peticin unilateral) ............................................. 13. Pedido de conversin de la sentencia de divorcio (separacin) en divorcio vincular (peticin de ambos cnyuges) .............................
Captulo VI EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

A) La sociedad conyugal ...........................................................................87
Lectura: Datos histricos y de derecho comparado sobre las relaciones
patrimoniales de los cnyuges. Derecho romano. Antiguo derecho germnico, CALWRO GANO! ............................................87
36. Idea inicial .......................................................................................89
XVIII

90 90 90 91 91 91 92 92 92 92 93 94 94 94 95 95 95 95 96 96 96 99 99 99 102 102 102 103
37. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal .....................................
a) Criterio ................................................................................... b) Aplicacin de las reglas de la sociedad civil .............................

38. El rgimen legal argentino .... . ...........................................................
a) Naturaleza: remisin ............................................................... b) Metodologa ............................................................................ 39. Las convenciones matrimoniales ..................................................... a) Nocin .................................................................................... b) Contenido de la convencin .................................................... c) Caracteres .............................................................................. 40. Las donaciones a la mujer ............................................................... 41.La dote de la mujer ......................................................................... a) Criterio del cdigo ................................................................... b) Acepcin histrica ................................................................... c) Sentido actual ......................................................................... 42. Principio de la sociedad conyugal .................................................... 5) Bienes de la sociedad conyugal ...................................................
43. Capital de la sociedad conyugal ....................................................... 44. Bienes propios ................................................................................
a) Concepto general .................................................................... b) Enumeracin ........................................................................... 45. Bienes gananciales .......................................................................... a) Concepto general .................................................................... b) Enumeracin ...........................................................................
46. La prueba sobre la naturaleza del bien .............................................
a) Criterio general ....................................................................... b) Bienes inmuebles adquiridos con dinero de la mujer ............... c) Extensin de la disposicin del art. 1246.................................
Captulo VII
ADMINISTRACION, DISPOSICION Y CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Lectura: Apreciacin general del sistema,
GuILLRrio
A.
BORDA
....................105
47. Administracin de la sociedad conyugal ...........................................107
a) En el Cdigo Civil ....................................................................107 b) En la ley 11.357 ......................................................................107 108 c) El sistema actual con la reforma introducida por la ley 17.711 48. Actos de la administracin ...............................................................109 a) Criterio general .......................................................................109 b) Cnyuge mandatario ...............................................................109 c) Casos especiales .....................................................................110
INDICE GENERAL
49. Actos de disposicin ........................................................................
XIX
110 110 111 111 112 112 112 113 114 114 114 114
a) Criterio general ....................................................................... b) Supuestos de conformidad de ambos cnyuges con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711 ......................................... c) Consentimiento de ambos cnyuges para actos de disposicin de bienes gananciales ................................................... d) Autorizacin de un cnyuge para actos de disposicin de bienes propios del otro .......................................... . ............
50. Cargas de la sociedad conyugal y responsabilidad de un cnyuge
por las deudas del otro .................................................................... a) Principio del cdigo ................................................................. b) El sistema de la ley 11.357 .....................................................
51. Contratacin entre cnyuges............................................................
a) Criterio general ....................................................................... b) Contratos prohibidos ............................................................... c) Otros contratos .......................................................................

Captulo VIII DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Lectura: Origen y fundamento de la teora de las recompensas,
RIPRT-BOULAr1GR .......................................................................... A) Principios generales.....................................................................

52. Concepto y naturaleza ..................................................................... 53. Causas de la disolucin ...................................................................
11 7 119 119 119 119 119 119 120 120 120 121 121 121 122 122 122 122 123 123 123 123
a) Art. 1291 ................................................................................ b) Ausencia con presuncin de fallecimiento ............................... c) Sentencia de separacin personal y de divorcio ....................... d) Incapacidad de uno de los cnyuges ....................................... e) Separacin de hecho............................................................... O Mala administracin o concurso de un cnyuge .......................
54. Determinacin del momento de la disolucin ...................................
a) Muerte de uno de los cnyuges ............................................... b) Nulidad del matrimonio ........................................................... c) Ausencia con presuncin de fallecimiento ............................... d) Separacin personal y divorcio ................................................ e) Incapacidad de uno de los cnyuges ....................................... O Separacin de hecho...............................................................
55. Liquidacin de la sociedad y particin de los bienes ........................
Remisin ......................................................................................... B) La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular y la disolucin de la sociedad conyugal ..........................................
56. Sociedad conyugal y separacin o divorcio ......................................
XX

124 124 124 125 126 126 126 126 126 126 127 127 127 127 127 128 129 129 129 129 130 130 130 130 130 130 130 131 131 131 131 132 132 133 133 134
57. Medidas precautorias ....................................................................... A) Nocin general ............................................................................ B) Medidas precautorias anteriores al juicio de separacin o de divorcio .................... . ................................................ . ................. C) Medidas precautorias durante el juicio de divorcio ....................... a) Medidas precautorias personales ............................................. 1. Inhibicin general de bienes ............................................... 2. Remocin del marido administrador .................................... b) Medidas precautorias patrimoniales ......................................... 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Embargo preventivo ............................................................ Depsito ............................................................................. Fianza ................................................................................. Inventario de bienes ........................................................... Secuestro ........................................................................... Tasacin y venta de bienes ................................................. Intervencin ....................................................................... Anotacin de la litis ............................................................ Prohibicin de innovar y contratar ....................................... Informes ............................................................................. Veedor ............................................................................. ... Compulsa ........................................................................... Nulidad ............................................................................... Reivindicacin y liberacin de gravmenes .......................... Simulacin y fraude ............................................................ Accin subrogatoria ............................................................
c) Medidas de proteccin legal ....................................................
d) Medidas precautorias mixtas ................................................... 19. Rendicin de cuentas .......................................................... D) Carcter de las medidas cautelares .............................................. E) Medidas precautorias en la hiptesis del art. 67 bis de la ley 2.393 (derogada) ................................................................... F) Medidas precautorias en la hiptesis del art. 71 bis de la ley 2.393 (derogada) ................................................................... O) Medidas precautorias en la hiptesis de separacin personal o divorcio vincular por presentacin conjunta .............................. 58. Disolucin de la sociedad conyugal por separacin o divorcio .......... a) Sistema vigente ....................................................................... b) Situacin del patrimonio despus de la disolucin de la sociedad conyugal ................................................................... c) Integracin del patrimonio....................................................... d) Administracin de los bienes durante el juicio y despus de la sentencia ................................................................................
59. Liquidacin de la sociedad conyugal .................................................134
INDICE GENERAL
a) Concepto, naturaleza y fuentes................................................ b) formas de liquidacin ............................................................. c) Actos jurdicos inherentes a la liquidacin ............................... d) La teora de las compensaciones ............................................. 1. Sociedad conyugal deudora de los cnyuges ....................... 2. Sociedad conyugal acreedora de los cnyuges ..................... 60. Los alimentos durante el juicio de separacin o de divorcio ............. a) Examen de la cuestin ............................................................ b) Naturaleza de los alimentos pasados durante el juicio.............. c) Cese de la obligacin de dar alimentos .................................... d) Sistema actual (ley 23.515) ..................................................... 61.Particin de bienes .......................................................................... a) Concepto, naturaleza y excepciones ........................................ b) Mecanismo de la particin y clases .......................................... c) Consecuencias de la particin ................................................. 62. Restablecimiento de la sociedad conyugal ........................................ a) Concepto ................................................................................ b) Naturaleza del restablecimiento de la sociedad conyugal .......... c) forma y publicidad ........... .................. . .................................... d) Reconciliacin despus de la sentencia de divorcio vincular ....
XXI
134 135 135 136 137 137 138 138 138 138 139 139 139 140 141 142 142 142 143 143
Parte prctica
14. Demanda de disolucin de la sociedad conyugal (sin separacin personal ni divorcio vincular, art. 1294 del Cdigo Civil) .................... 15. Demanda de liquidacin de sociedad conyugal................................... 143 146
Captulo IX PARENTESCO
Lectura: Del parentesco. De lo que los romanos llamaban agnacin, FUSTEL DE C0uLANOES .....................................................................151 63. Concepto ........................................................................................152 64. Grado, lnea, rama y tronco .............................................................153 65. Especies de parentesco ...................................................................153 A) Natural o por consanguinidad ......................................................153 a) Lnea recta ..............................................................................153 b) Lnea colateral ........................................................................154 B) Parentesco por afinidad ...............................................................154 C) Parentesco por adopcin .............................................................154 66. Efectos jurdicos del parentesco ......................................................155 67. Derecho alimentario ........................................................................156 a) Nociones generales .................................................................156 b) Clases .....................................................................................157 c) Contenido y cumplimiento ......................................................157
XXII

d) Titulares de la relacin alimentaria .......................................... e) El juicio de alimentos .............................................................. O Cese de alimentos................................................................... g) Deber de alimentos y derecho de visitas .................................. Parte prctica 158 158 159 159
16. Demanda por alimentos (esposa e hijo) ............................................. 17. Demanda por alimentos (madre e hija)............................................... Captulo X FILIACION Lectura: fronteras temporales del individuo, ALcxIs CARRL ........................ 68. Concepto ........................................................................................ 69. Presupuestos y notas esenciales ...................................................... A) Presupuestos............................................................................... a) Elemento biolgico ................................................................. b) Elemento psicolgico .............................................................. c) Elemento jurisdiccional ........................................................... B) Notas esenciales del emplazamiento filial .................................... 70.Clases ............................................................................................. a) Sistema del Cdigo Civil .......................................................... b)La ley 2.393 ............................................................................ c) La ley 14.367 .......................................................................... d) La ley 23.264 ..........................................................................
71. Ttulo de estado y estados filiales ..................................................... 72. Filiacin matrimonial .......................................................................
160 164
167 168 168 168 169 169 169 169 170 171 171 171 171 172 173 173 173 175 175 176 176 177 177 177 179 179
Concepto y fuente legal ........................................................... Concepcin ............................................................................. Maternidad .............................................................................. Patemalidad ............................................................................ Legitimacin ........................................................................... O Determinacin y prueba de la filiacin matrimonial .................. 73. Filiacin extramatrimonial ................................................................ a) Concepto y caracteres ............................................................. b) Reconocimiento ...................................................................... c) Reconocimiento del hijo ya muerto ......................................... ci) Nombre del hijo extramatrimonial ........................................... a) b) c) d) e)
INDICE GENERAL
Captulo XI ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACION Lectura: MARCL PLANIOL ................................. . .....................................................
XXIII
Clasificacin de las acciones de reclamacin de estado,
lb
La posesin de estado de hijo legtimo como estado de hecho,

ANTONIO Cicu ............................................................................... 74. Las acciones de estado .................................... . ............................... a) Concepto ................................................................................ b) Clases ..................................................................................... c) El proceso ............................................................................... d) Efectos. Remisin ................................................................... e) Disposiciones comunes a las acciones de filiacin ................... 75.Acciones filiales matrimoniales ........................................................ A) Accin de reclamacin filial matrimonial ...................................... 5) Accin de impugnacin de la paternidad ...................................... C) Accin de negacin de la paternidad............................................ D) Accin de impugnacin de la maternidad ..................................... 76.Acciones filiales extramatrimoniales ................................................ A) Accin de reclamacin filial extramatrimonial .............................. B) Accin de impugnacin del estado filial extramatrimonial (impugnacin del reconocimiento).... ...................................... . ....
77. La prueba de filiacin ......................................................................
181 182 182 182 182 182 182 183 183 184 185 186 188 188 188 190 190 190 191 191 192 192 192 193 194 195 197 203
A) Los juicios de filiacin ................................................................. a) b) c) d) a) b) c) d) e) f) Las acciones de filiacin .................... . ..................................... El proceso. Remisin ............................................................... La demostracin ..................................................................... Aplicacin de los medios de prueba ........................................ Aspectos generales ................................................................. El dictamen pericial ................................................................. Los exmenes antropomrficos ............................................... Sistemas sanguneos ............................................................... El sistema H.L.A. (inmunogentico) .......................................... Estudios citogenticos y A.D.N . ................................................ Parte prctica 18. Demanda de impugnacin del estado filial matrimonial (impugnacin de la paternidad) ............................................................................... 19. Escrito de ofrecimiento de prueba (en impugnacin de paternidad) 20. Demanda de reclamacin filial extramatrimonial ................................ 21. Escrito de ofrecimiento de prueba (en reclamacin filial extramatrimonial) ..........................................................................................
B) La peritacin mdica ...................................................................
203 206 207 209
XXIV

Captulo XII LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FILIACION
Lectura: Fecundacin in vitro,
CARL WooD y ANN WISTMOR ..........................
213
78. Introduccin ....................................................................................215 a) Nocin ....................................................................................215 b) Esterilidad y sus formas. .......................................................... 215 c) Las causas ..............................................................................216 d) Requisitos bsicos para que se produzca la fecundacin ..........216 e) Las alternativas .......................................................................217
79. Inseminacin artificial ......................................................................217
a) Concepto y clases ...................................................................217 b) Inseminacin homloga ..........................................................217 c) Inseminacin heterloga .........................................................220 c, 1. Con consentimiento del marido.........................................220 c,2. Sin consentimiento del marido ..........................................222 d) Situacin legal del dador .........................................................223 e) Los herederos del marido ........................................................223 80. Fecundacin extrauterina ................................................................224 a) Concepto y caracteres .............................................................224 b) historia ...................................................................................224 c) Remisin .................................................................................224 81. El mtodo O.1.f.T. .............................. . ............................................ 225 82. Cuestiones vinculadas con la fecundacin extrauterina ....................225 a) Cuestiones prcticas ...............................................................225 b) El embarazo y el nacimiento ....................................................226 c) Exito y justificacin del procedimiento .............. . ...................... 227 d) Algunas cuestiones jurdicas ....................................................229 e) Prospectiva .............................................................................231 Captulo XIII ADOPCION Lectura: Adopcin, ANDREW S. WATSON ....................................................... Efectos de a adopcin, RIrERT-BOULANGR ..................................... 83. Concepto .................................................................................. 84. Presupuestos y requisitos generales ........................................... a) Nmero de adoptantes y de adoptados; edades y aos de matrimonio ....................................................................... b) Carcter de las adopciones................................................ Existencias de descendientes de sangre del adoptante. ...... c) d) Imposibilidad de adopcin ................................................ e) Guarda del menor ............................................................. f) Nulidad de la adopcin ...................................................... 235 236 237 237 237 238 238 238 238 239
INDICE GENERAL
85. Clases de adopcin .........................................................................
A) Adopcin plena ........................................................................... a) b) c) d) e) a) b) c) d) e) 1) a) b) c) d) Concepto ................................................................................ Requisitos del adoptante ......................................................... Requisitos del adoptado .......................................................... Apellido .................................................................................. Irrevocabilidad ........................................................................ Concepto ................................................................................ Requisitos y apellido ............................................................... Impedimentos matrimoniales .................................................. Vocacin sucesoria ................................................................. Reconocimiento del menor despus de la adopcin ................. Revocabilidad ......................................................................... Concepto ................................................................................ Caracteres del proceso ............................................................ Intervencin de los padres de sangre ....................................... La sentencia de adopcin ........................................................
XXV
240 240 240 240 240 241 241 241 241 242 242 242 243 243 243 243 244 244 244 244 245
B) Adopcin simple .........................................................................
86. El juicio de adopcin .......................................................................
87. Efectos de la adopcin y revocacin ................................................ 88. Residencia en el pas y adopcin otorgada en el extranjero.
Registro de aspirantes ..................................................................... Parte prctica
22. Demanda de adopcin plena .............................................................245 23. Demanda de adopcin simple ............................................................248 Captulo XIV PATRIA POTESTAD Lectura:
El deber paterno, tANT ...............................................................251 Patrones de as relaciones humanas, Lous LNN ...........................251
89. Concepto y caracteres .....................................................................253 a) Nocin histrica ......................................................................253 b) Concepto ................................................................................253 c) Caracteres ..............................................................................254 90. Titulares del derecho y del ejercicio... .............................................. 254 A) Sistema anterior ...........................................................................254 a) Hijos matrimoniales ................................................................254 b) Hijos extramatrimoniales .........................................................255 B) Sistema actual .............................................................................255 a) Hijos matrimoniales ................................................................256
XXVI

1. Regla general ...................................................................... 2. Presuncin legal .................................................................. 3. Separacin de hecho, separacin personal, divorcio o nulidad del matrimonio ....................................................... 4. Muerte, ausencia con presuncion de fallecimiento, privacin de la patria potestad o suspensin de su ejercicio ........ b) hijos extramatrimoniales ......................................................... c) Incapacidad de ambos padres o privacin de la patria potestad o suspensin del ejercicio ......................................... d) Desacuerdo entre los padres ................................................... e) Consentimiento expreso de ambos padres .............................. 256 256 256 256 256 257 257 257
91. Deberes y derechos .........................................................................258 A) Nocin ........................................................................................258 B) Enumeracin ...............................................................................258 a) Derechos y obligaciones de los padres ....................................258 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Alimentos ...........................................................................258 Guarda y vigilancia ..............................................................259 Correccin ..........................................................................260 Representacin ...................................................................260 Prestacin de servicios ........................................................260 Educacin ...........................................................................260 Administracin de los bienes...............................................261 Usufructo ............................................................................263 Habitar en la casa paterna y prestar servicios.......................265 Respeto, obediencia y asistencia .........................................265 Reconocimiento de hijos extramatrimoniales .......................266 Testamento .... . .................................................................... 266 Mandatario ..........................................................................266 Contrato de trabajo, administracin y disposicin de bienes 266 Juicio civil o penal ..............................................................266
b) Derechos y obligaciones de los hijos .......................................265
C) Intervencin del Estado ...............................................................266 92. Extincin, privacin de la patria potestad y suspensin de su ejercicio .....................................................................................267 a) b) c) d) e) Extincin ................................................................................267 Privacin .................................................................................268 Prdida del ejercicio ................................................................269 Suspensin del ejercicio..........................................................269 Privacin de la patria potestad o suspensin de su ejercicio con respecto a uno o ambos cnyuges ....................................270
INDICE GENERAL
XXVII
Parte prctica
24. Demanda de privacin de la patria potestad .......................................271 25. Demanda de suspensin del ejercicio de la patria potestad ................273
Capitulo XV TUTELA Y CURATELA

A) Tutela ..................................................................................................277 Lectura: De la tutela de los impberes (en Roma), EUGENE PCTIT .................277 93. Concepto y caracteres .....................................................................278 a) Nocin previa..........................................................................278 b) Definicin de tutela .................................................................278 c) Caracteres ..............................................................................279 94. Quines pueden ser tutores .............................................................279 a) Regla general ..........................................................................279 b) Enumeracin de los que no pueden ser tutores .......................279 95. Clases de tutela ...............................................................................280 A) Tutela general ......... .. .................................................................. 280 a) Testamentaria .........................................................................280 b) Legal .......................................................................................281 c) Dativa .....................................................................................281 B) Tutela especial ............................................................................282 96. Discernimiento de la tutela ..............................................................283 97. Derechos y deberes de los tutores ...................................................283 a) Guarda del menor y vigilancia..................................................283 b) Alimentos y educacin ............................................................284 c) Administracin de los bienes ...................................................284 1. 2. 3. 4. Nocin general ....................................................................284 Actos de administracin ......................................................284 Actos de disposicin y gravamen .........................................285 Retribucin del tutor ...........................................................287
d) Rendicin de cuentas ..............................................................288 1. Nocin.. .............................................................................. 288 2. Aspectos esenciales ............................................................288 3. finiquito .............................................................................289 98. Fin de la tutela ................................................................................289 a) Por motivos inherentes al tutor ................................................289 b) Por motivos inherentes al pupilo..............................................290 c) Efectos de la conclusin de la tutela ........................................290
XXVIII

290
B) Curatela .................... ---- .......... . .......................................... . ................ Lectura: Las causas de as enfermedades mentales, ALExI5
CAML
............. 290
Concepto y caracteres ...................................................................291 99. 100. Remisin .......................................................................................291 10l.Clases ...........................................................................................292 Curatela general .......................................................... . ............... 292 A) a) Testamentaria .........................................................................292 b) Legtima ...................... . ........................................................... 292 c) Dativa .....................................................................................293 B) Curatela especial .............................................................. . .......... 293 C) Tutela emergente de la curatela ...................................................293 D) Curatela de los inhabilitados... ............................................... . ..... 293 E) Curatela a los bienes ...................................................................294 102. Derechos y deberes del curador .............. . .......................... . ... . ....... 294 a) Recuperacin de la salud ........................................................294 b) Internacin .............................................................................295 c) Traslado..................................................................................295 d) Remisin ................................................................................. 295 103. fin de la curatela...........................................................................295 Parte prctica 26. Demanda de tutela ........... . .......................................................... ......296 27. Demanda de declaracin de incapacidad. Curatela definitiva ........... ... 297 28. Solicita designacin de curador..........................................................299 Bibliogratia ............................................................................................ 301

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Captulo 1

Nociones generales. La teora general del derecho de familia

Lectura: Ubicacin de los derechos de familia

DERECHO DE FAMILIA (TEORA Y PRACTICA)

CAP. / - NOCIONES GENERALES. LA TEOR/A GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA

2. FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

CAP. / - NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA

GUIJARRO, el estado de familia presenta los

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

CAP. 1 NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA

e) Clases y posesin de estado

DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

CAP. 1 NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 4) Efectos

Fallo de la Corte Suprema de la Nacin

Con nota del Dr.

GERMN J. BIDART CAMPOS

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

C.S.N., setiembre 10-1985, Carrizo, Jos A., incidente de levantamiento

de embargo en los autos: Rodrguez, Armando c. Carrizo, Jos A.

4. CONCEPTO Y FUENTE LEGAL

CAP. II - BIEN DE FAMILIA

5. PRESUPUESTOS PARA CONSTITUIR UN INMUEBLE EN BIEN DE FAMILIA a) Clase de inmueble

e) Ncleo familiar (art. 36)

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

CAP. II BIEN DE FAMILIA

7. CESE DE LA CONSTITUCION DEL BIEN DE

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

Ministerio de Justicia Secretara de Justicia REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL

CAP. II - BIEN DE FAMILIA

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

Lectura: Naturaleza del matrimonio

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

CAP. III - MATRIMONIO

11. CORRETAJE MATRIMONIAL

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

12. LOS PRESUPUESTOS MATRIMONIALES

CAP. III -MATRIMONIO

A) Que pueden ocasionar la nulidad o la anulacin del matrimonio

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

Por consanguinidad en lnea recta

2) Por consanguinidad colateral de segundo grado

CAP. III - MATRIMONIO d) Crimen

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

B) Impedimentos que no anulan el matrimonio

14. OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

CAP. III - MATRIMONIO

15. CELEBRACION DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)

CAP. III - MATRIMONIO

16. IMPOSIBILIDAD DE CONCURRENCIA AL REGISTRO CIVIL Y MATRIMONIO IN EXTREMIS

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

17. ACREDITACION Y PRUEBA

CAP. III MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)

19. FIN DEL MATRIMONIO

20. LAS SEGUNDAS O ULTERIORES NUPCIAS

CAP. III - MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

3. SOLICITA VENIA MATRIMONIAL

CAP. III - MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)