Res in Commercio 04/2012

Wydanie witeczne
kwiecie 2012
numer 26
NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE
Zapraszamy do lektury witecznego wydania miesicznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjani, e cho pismo pene jest twrczych prawniczych pomysw i tekstw, to jego amy nie wyczerpuj wszystkich pisarskich dokona prawnikw Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prdzej czy pniej stay si fragmentami wikszych publikacji czyli ksiek. Nasze dowiadczenia w tym zakresie s wanie takie, e kilka tekstw na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn ksiki. Zachcamy te do zapoznania si z drug czci ksiki pt. Due diligence - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skoni do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachci do wymiany praktycznych dowiadcze w tej materii.
Spis treci
Split voting i grupy
Karolina Muskaa
7 10 15 18 22 31 32
Banki Mahometa
Agnieszka Janus
Ochrona przed szantaem

Katarzyna Bielat
Puste miejsce
Wojciech Deja
Due diligence. Cz druga

Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Micha Tomczak
Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.
Streszczenia tekstw Summary
N O T I T I A
WIADOMOCI
GIEDA I FINANSE
LEGISLACJA
Polskiej a Rzdem Republiki Cypru w sprawie unikania podwjnego opodatkowania w zakresie podatkw od dochodu i majtku z dnia 4 czerwca 1992 roku. Na mocy przedmiotowego protokou obniono podatek u rda z tytuu wypaty dywidendy oraz odsetek z 10 procent do 5 procent. Druga zmiana wprowadzona protokoem to zmiana w zasadzie opodatkowania wynagrodze dyrektorw. Dotychczasow zasad opodatkowania wynagrodze menaderw jedynie w kraju siedziby spki wypacajcej wynagrodzenie zastpi opodatkowanie wynagrodze dyrektorw spek cypryjskich w pastwie miejsca zamieszkania lub siedziby osoby uprawnionej z tytuu wynagrodzenia. Rwnie moc nowelizacji dochody z tytuu czonkostwa w zarzdzie, radzie nadzorczej (lub podobnym organie) podlega bd zasadom opodatkowania takim jak wynagrodzenia dyrektorw. Kluczow za zmian bdzie nowelizacja zasady unikania podwjnego opodatkowania poprzez likwidacj klauzuli tax sparring, ktra pozwalaa dotychczas na odliczanie w Polsce podatku z tytuu dywidend, odsetek oraz nalenoci licencyjnych, ktry na Cyprze mg by, a nie by faktycznie pobierany. Zmiany wprowadzone protokoem obowizywa bd od roku podatkowego nastpujcego po ratyfikacji protokou przez obie strony umowy.
Ustawa o zatorach
Ministerstwo Gospodarki przygotowao zaoenia projektu nowelizacji ustawy o terminach zapaty w transakcjach handlowych. Ratio legis regulacji jest zdyscyplinowanie rozlicze midzy przedsibiorcami poprzez skonienie stron umowy do okrelania stosunkowo krtkich terminw zapaty. Zaoenia do projektu przewiduj okrelenie maksymalnego 60-dniowego terminu na regulowanie patnoci w transakcjach midzy przedsibiorcami, z moliwoci przeduenia tego okresu. Ministerstwo proponuje jednoczenie wprowadzenie 30dniowego terminu zapaty nalenoci przez organy publiczne w przypadkach transakcji z przedsibiorcami. Celem projektu jest rwnie umoliwianie wierzycielom naliczania odsetek za opnienia ju od dnia nastpujcego po dniu patnoci. Wyjtkiem od tego rozwizania ma by sytuacja, w ktrej dunik wykae, e nie ponosi winy za opnienia. Dodatkowym bodcem dla spnialskich dunikw ma by podwyszenie odsetek za opnienia w patnociach. Zgodnie za z pozostaymi propozycjami Ministerstwa Gospodarki, procedura zbadania usugi lub towaru, jeli strony j ustal, nie bdzie moga przekroczy 30 dni. Kolejnym novum ma by zryczatowana rekompensata w wysokoci 40 euro za koszty zwizane z odzyskaniem nalenoci. W przypadku gdy koszty te przekrocz powysz warto, wierzyciel bdzie mg dochodzi penego odszkodowania na drodze sdowej.
konkurencji, ustaw dotyczcych funduszy emerytalnych, inwestycyjnych, gied, usug patniczych czy Prawa bankowego. Resort nie odnosi si jednak do odpowiednich regulacji zawartych w kodeksie karnym. Obowizywa zatem wci bd przestpstwa okrelone w Kodeksie karnym. Resort przewiduje jednak zamian odpowiedzialnoci karnej, wynikajcej z popenienia niektrych przestpstw, na odpowiedzialno administracyjn lub cywiln. Spord przepisw Kodeksu spek handlowych okrelajcych odpowiedzialno karn, uchylone maj zosta m.in. przepisy dotyczce popenienia przestpstwa w wypadku niezgoszenia wniosku o upado spki handlowej (art. 586 k.s.h.), dopuszczenia do nabycia przez spk handlow wasnych udziaw lub akcji (art. 588 k.s.h.), umoliwienia bezprawnego gosowania (art. 590 k.s.h.), bezprawnego posugiwania si dokumentem (art. 591 k.s.h), bezprawnego wydawania akcji (art. 592 k.s.h.), proponowania nabycia papierw wartociowych bez wymaganego ustaw zatwierdzenia prospektu emisyjnego lub memorandum informacyjnego (art. 99 ustawy o ofercie publicznej), ujawnienia lub wykorzystania tajemnicy bankowej (art. 171 ust. 5 Prawa bankowego). Obecnie trwa zgaszanie uwag do omawianego projektu.
VAT 2013
Ministerstwo Finansw opracowuje projekt nowelizacji Ustawy VAT. Zmiany maj na celu dostosowanie prawa polskiego do regulacji unijnych i orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej. Jedn z najwaniejszych zmian ma by okrelenie nowego momentu powstania obowizku podatkowego. Obecnie powyszy obowizek powstaje, co do zasady, w momencie wystawienia faktury. Nowelizacja zakada przeniesienie momentu powstania obowizku podatkowego na koniec miesica, w ktrym zostaa wykonana usuga lub dokonano sprzeday. Ministerstwo Finansw planuje rwnie zmodyfikowa przepisy dotyczce podstawy opodatkowania. Ma ona zosta odniesiona do pojcia zapaty, a nie do pojcia obrotu. Zmiany maj dotyczy take regulacji w zakresie potwierdzania faktur. W projekcie przewidziano obowizek zgromadzenia
Prawo karne dla biznesu

Ministerstwo Sprawiedliwoci pracuje nad projektem ustawy o ograniczeniu prawa karnego w obrocie gospodarczym. Celem powyszej regulacji jest likwidacja typw przestpstw zbdnych dla zapewnienia efektywnej ochrony obrotu gospodarczego, zmiana typw przestpstw zawartych w pozakodeksowych ustawach dla osignicia ich systemowej spjnoci oraz zwikszenie bezpieczestwa prawnego w zakresie prowadzenia dziaalnoci gospodarczej. Realizujc powysze cele, resort planuje uchylenie przepisw prawa karnego oraz modyfikacj innych przepisw lub zastpienie ich sankcjami o charakterze administracyjnym. Zaoenia do projektu ustawy o ograniczeniu prawa karnego w obrocie gospodarczym mwi o uchyleniu norm Kodeksu spek handlowych, Prawa upadociowego,
Cypr - modyfikacje
16 marca 2012 roku przedstawiciele wadz Cypru i Polski podpisali protok o zmianie Umowy midzy Rzdem Rzeczypospolitej
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
N O T I T I A
WIADOMOCI
dokumentacji, z ktrej by wynikao, e nabywca ma wiedz, e transakcja zostaa zrealizowana na warunkach okrelonych w fakturze korygujcej. Poza nowymi regulacjami, Ministerstwo zamierza przeduy niektre stare regulacje zwizane z VAT. Mianowicie, do 31 grudnia 2013 roku pozosta maj ograniczenia w odliczaniu VAT od samochodw osobowych i niektrych pojazdw do 3,5 tony, tj. 60 proc. VAT, nie wicej ni 6 tys. z. Ponadto, wyczona ma zosta moliwo odliczenia VAT nalenego przy nabyciu przez podatnika paliwa, oleju napdowego oraz gazu m.in. do samochodw osobowych. Aktualnie projekt jest na etapie konsultacji. Wejcie w ycie planowane jest na 1 stycze 2013 roku.
tylko wtedy, gdy dotyczy ona wprost interesw prawnych tego akcjonariusza. Sd Najwyszy skonkludowa przy tym, e powoana przez Powdk generalna kategoria dbaoci o dobro spki nie daje podstaw do wniesienia skutecznego powdztwa na podstawie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego wedug Sdu tak sformuowana podstawa jest zbyt oglna i niewystarczajca. Jednoczenie Sd Najwyszy stwierdzi, e w ujciu oglnym zaskaranie uchwa rad nadzorczych na podstawie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego jest dopuszczalne. Zastrzeg rwnoczenie, e zastrzeenia, co do dziaalnoci wadz spki, mog stanowi podstawy do wyczeniapowdztwa odszkodowawczego opartego o art. 486 w zwizku z art. 483 Kodeksu spek handlowych, ktre ustanawiaj odpowiedzialno m.in. czonka rady nadzorczej za szkod wyrzdzon spce dziaaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spki, chyba e nie ponosi winy.
jej wartoci rynkowej, nie stanowi usugi, gwnie ze wzgldu na brak wynagrodzenia, ktre dostaje nabywca wierzytelnoci. Kwoty, ktre s cigane od dunikw nie mog by traktowane jako wynagrodzenie objte VAT. Dlatego te podmioty uczestniczce w obrocie tzw. zymi dugami nie bd zobowizane do zapaty podatku VAT.
Legalna selekcja
Sd Okrgowy w Warszawie oddali powdztwo kibica klubu pikarskiego Polonii o naruszenie jego dbr osobistych. Sd uzna, e Klub Legia Warszawa mia prawo nie wpuci go na stadion. Kibic zoy w zeszym roku pozew przeciwko Legii. Klub odmwi mu uczestnictwa w pucharowym mecz Legii z inn druyn. W centralnym systemie biletowym figurowa on jako posiadacz karty kibica Polonii Warszawa. Przed sdem domaga si przyznania mu prawa do wejcia na stadion, przeprosin (wywieszonych przez miesic przy stadionowych kasach) i wpacenia na rzecz PCK 1 tys. z. Zdaniem Sdu jednak, klub nie naruszy dbr osobistych kibica. Uzna, e Klub Legia mia prawo odmwi wejcia na stadion klubu, bowiem odmowa wejcia na stadion mieci si w uprawnieniach Klubu, za odseparowanie kibicw poszczeglnych klubw jest jedyn moliwoci zapewnienia bezpieczestwa na tego typu imprezach. Kibic zapowiedzia ju apelacj. Powouje si na orzeczenie Sdu Najwyszego, ktry w wyroku z 10 czerwca 1977 r. (sygn. akt. II CR 187/77) uzna, e dobrem osobistym jest m.in. zapewnienie obywatelowi prawa do korzystania z tych dbr, ktre s dostpne na danym etapie rozwoju spoeczno-ekonomicznego spoeczestwa.
ORZECZNICTWO
Art. 189 si stosuje

W jednym z ostatnich wyrokw Sd Najwyszy orzek, e podstaw dania sdowego ustalenia niewanoci lub nieistnienia uchway rady nadzorczej nie moe by szeroko rozumiana dbao o interesy spki (sygn. akt II CSK 252/11). Tym samym Sd Najwyszy potwierdzi, e uchway rad nadzorczych mog by zaskarane na podstawie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego, jak rwnie dookreli przesank formaln takich powdztw zwizan z kategori interesu spki. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy bya prezes zarzdu spki akcyjnej zaskarya szereg uchwa rady nadzorczej podjtych na jednym z posiedze ze wzgldu na fakt, e przedmiotowe posiedzenie nie byo wedug niej prawidowo zwoane, a jego skad by osobowy niepeny. Powdka opara powdztwo na art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego, uzasadniajc przy tym e kieruje si trosk o dobro spki, a w szczeglnoci trosk o zgodne z przepisami powoywanie wadz, a w rezultacie penienie funkcji przez nowo powoanych czonkw organw. Sd Najwyszy nie podzieli argumentacji Powdki i przyj stanowisko, zgodnie z ktrym akcjonariusz moe domaga si stwierdzenia niewanoci uchway rady nadzorczej
Problem niskiej ceny

Trybuna Sprawiedliwoci Unii Europejskiej uzna, w odpowiedzi na pytanie sowackiego Sdu Najwyszego, e dyrektywa 2004/18/ WE w sprawie zamwie publicznych wymaga, by zamawiajcy weryfikowa elementy skadowe oferty. W przypadku raco niskiej ceny, instytucja zamawiajca powinna zwrci si do kandydata o przedstawienie uzasadnienia. (Oczekuje si jednak, e zamawiajcy sformuuje danie udzielenia wyjanie w sposb jasny, tak aby kandydat mg wykaza, e jego oferta ma powany charakter). Dyrektywa nie nakada natomiast na zamawiajcych obowizku dania od kandydatw wyjanie dotyczcych wymogw technicznych zawartych w specyfikacji zamwienia, zanim oferta zostanie odrzucona.
Dugi bez VATu

Naczelny Sd Administracyjny, w skadzie siedmioosobowym, wyda w dniu 19 marca 2012 roku wyrok dotyczcy wierzytelnoci. Wspomniane orzeczenie jest zgodne z lini orzecznicz Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej. Sd uzna, e nabycie wierzytelnoci nominalnej, ktra jest odzwierciedleniem
RES IN COMMERCIO
| KWIECIE 2012
N O T I T I A
WIADOMOCI
NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE
LEGISLACJA
notarialnego, konieczne stao si ustalenie wysokoci wynagrodzenia notariuszy za ich udzia w zawieraniu tyche umw. Zgodnie z projektem rozporzdzenia Ministra Sprawiedliwoci maksymalna stawka jak notariusz bdzie mg pobra za sporzdzenie umowy deweloperskiej wyniesie jedn czwart taksy. Rozporzdzenie okrela rwnie, e za sporzdzenie aktu notarialnego obejmujcego: 1. umow ustanowienia odrbnej wasnoci lokalu i przeniesienia wasnoci tego lokalu na nabywc, w tym w wykonaniu umowy deweloperskiej, 2. umow przeniesienia na nabywc wasnoci nieruchomoci zabudowanej domem jednorodzinnym lub prawa uytkowania wieczystego nieruchomoci gruntowej i wasnoci domu jednorodzinnego na niej posadowionego, w tym w wykonaniu umowy deweloperskiej, 3. umow sprzeday lokalu mieszkalnego (tzw. sprzeday na rynku wtrnym), notariusz otrzyma poow taksy. Cao taksy notariusz bdzie uprawniony pobra jedynie za sporzdzenie aktu notarialnego obejmujcego umow sprzeday nieruchomoci gruntowej. Projekt rozporzdzenia Ministra Sprawiedliwoci nie zosta jeszcze uchwalony.
jest pouczenie zbywcy w akcie notarialnym o obowizku przekazania wiadectwa energetycznego nabywcy, przy czym nabywca wyrazi zgod na brak tego dokumentu. Najnowszy projekt zaoe do projektu ustawy o charakterystyce energetycznej ma to zmieni, albowiem zgodnie z nim notariusz bdzie mg ju sporzdzi akt, tylko jeli sprzedajcy bdzie dysponowa kopi wanego wiadectwa charakterystyki energetycznej zbywanej nieruchomoci. Pojawia si jednak pytanie co z transakcjami, do ktrych dojdzie mimo braku wiadectwa jaki wywoaj skutek, a take jak bdzie skutkowao uniewanienie tych wiadectw w procesie kontrolnym. Moe to bowiem stanowi wad przedmiotu sprzeday, albo doprowadzi do uniewanienia transakcji. Zmiany te wedug ekspertw przeo si na wzrost cen nieruchomoci na rynku wtrnym, sprzedajcy bd bowiem zmuszeni ponie dodatkowe koszty sporzdzenia wiadectwa. Ustawodawca planuje rwnie wprowadzi obowizek kontroli energooszczdnoci budynkw, a take zastosowanych w nich urzdze sucych do ogrzewania. Z pewnoci w tym celu zostanie powoany nowy urzd, ktry bdzie przeprowadza wspomniane kontrole.
Wydruk dokumentem
W Ministerstwie Sprawiedliwoci trwaj prace nad nowelizacj ustawy o ksigach wieczystych i hipotece. W wyniku planowanych zmian kady odpis ksigi wieczystej pobrany z bazy on-line i wydrukowany na domowej drukarce bdzie mia cechy dokumentu urzdowego zarwno sdy, jak i urzdy bd miay obowizek go honorowa. Nowelizacja ma rwnie uatwi komornikom i urzdom centralnym dostp do ksig wieczystych on-line. Ksig wieczyst danej nieruchomoci bdzie mona przeglda znajc choby jej ulic lub dane osobowe waciciela, a nie tylko numer ksigi, jak to jest obecnie. Rejenci za zyskaj prawo do skadania w formie elektronicznej wnioskw o zaoenie ksigi wieczystej oraz o wpis praw do niej. Do takiego elektronicznego wniosku notariusze bd mogli docza skany niezbdnych dokumentw, a nie ich papierowe odpisy. Sporzdzony w ten sposb wniosek bdzie musia zosta podpisany przy uyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Projekt znajduje si obecnie w fazie uzgodnie resortowych.
ORZECZNICTWO
Notariusz sprawdzi wiadectwo

Obowizek sporzdzenia wiadectwa charakterystyki energetycznej zosta zapisany w 2009 roku w ustawie Prawo budowlane. Ciy on na kadym wacicielu, ktry chce m.in. sprzeda czy wynaj nieruchomo. Obowizek ten w praktyce jest realizowany jedynie przez inwestorw nowo powstajcych budynkw. Uzyskanie takiego wiadectwa warunkuje bowiem uzyskanie przez nich pozwolenia na uytkowanie. Ministerstwo Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej zapowiada zmiany w tym zakresie. Resort chce ukrci powszechnie stosowan praktyk unikania obowizkowego sporzdzenia wiadectwa charakterystyki energetycznej. Obecnie umowy sprzeday zawierane bez tego wiadectwa s wane i mog zosta zawarte, a jedynym warunkiem
Arbitra niezwizany
Zgodnie z zasad przyjt w Kodeksie postpowania cywilnego, prawomocne orzeczenie wie zarwno strony, sd, ktry je wyda, inne sdy, organy pastwowe i organy administracji publicznej, za inne osoby jeli ustawa tak stanowi. W wyroku z dnia 13 kwietnia 2012 roku (sygn. akt I CSK 416/11) Sd Najwyszy stwierdzi, e w gronie tych podmiotw prno szuka sdu polubownego. Wyrok zapad w sprawie, w ktrej sd arbitraowy orzeka dwukrotnie. Za pierwszy razem opar si na pewnej interpretacji umowy najmu budynku (wyrok ten zosta uznany przez sd okrgowy), a w nastpnym orzeczeniu interpretacji tej zaprzeczy. Niezadowolona z tego ostatniego rozstrzygnicia strona umowy wniosa o uchylenie
Niskie taksy
W dniu 29 kwietnia 2012 roku wchodzi w ycie ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu rodzinnego, czyli tzw. ustawa deweloperska. Jako e, jednym z podstawowych zaoe tej ustawy jest, i umowa na podstawie ktrej deweloper zobowizuje do ustanowienia lub przeniesienia na nabywc, po zakoczeniu przedsiwzicia deweloperskiego, prawa wasnoci lokalu lub nieruchomoci (tzw. umowa deweloperska) ma zosta zawarta w formie aktu
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
N O T I T I A
WIADOMOCI
wyroku jako sprzecznego z poprzednim orzeczeniem, ktre, dziki uznaniu go przez sd okrgowy, zyskao moc prawn na rwni z wyrokiem sdu powszechnego. Sd Najwyszy uzna, e uprawnienie sdu polubownego do orzekania wynikao ze stosownego zapisu umowy. Umowa ta nie przewidywaa za, e sd ten winien by zwizany uprzednim prawomocnym orzeczeniem. Taki skutek nie wynika natomiast z samego Kodeksu postpowania cywilnego, bowiem sd polubowny w ogle nie jest zobowizany stosowa przepisw tej ustawy.
na to, e wszystkie roboty zostay wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidowo ukoczone.
ci przez gmin, nawet na podstawie Dekretu o gruntach warszawskich. Wobec powyszych argumentw stron postpowania, Naczelny Sd Administracyjny, w lad za Wojewdzkim Sdem Administracyjnym w Warszawie, orzek, e odmowna decyzja prezydenta Warszawy w przedmiocie zwrotu nieruchomoci spadkobiercom byej wacicielki nieruchomoci jest prawidowa. Naczelny Sd Administracyjny podkreli, e w jego ocenie Dekret o gruntach warszawskich wszed w ycie z dniem ogoszenia, czyli w dniu 21 listopada 1945 roku. Tego dnia wszelkie grunty na obszarze m.st. Warszawy przeszy na wasno gminy. W zwizku z powyszym,, orzeczenie sdu grodzkiego o przywrceniu posiadania wacicielce, w rzeczywistoci nie przywrcio wasnoci gruntu. Powodem tego stwierdzenia by fakt, e ju wczeniej zostaa ona pozbawiona wasnoci na mocy Dekretu. Konsekwencj przyjcia takiej interpretacji byo stwierdzenie, e po objciu gruntu w posiadanie przez gmin byych wacicieli i posiadaczy nieruchomoci objtych dziaaniem tego dekretu obowizywa szeciomiesiczny termin na zoenie wniosku o przyznanie wieczystej dzierawy. Z jego upywem wygasao uprawnienie do uzyskania wasnoci czasowej w trybie ustanowionym tym Dekretem.
Wygasajce usprawnienie
W wyroku Naczelnego Sdu (sygn. akt.: I OSK 486/11), stwierdzono, e w wietle art. 7 Dekretu o gruntach warszawskich nie ma znaczenia, czy kto by wacicielem, czy posiadaczem gruntu, ktry zosta objty w posiadanie przez gmin, bowiem norma ta umoliwiaa jedynie, w okrelonym tym Dekretem terminie szeciu miesicy, zoenie wniosku o przyznanie prawa wieczystej dzierawy. W stanie faktycznym bdcym podstaw wydania niniejszego orzeczenia spadkobiercy kobiety, ktra kiedy bya wacielk gruntu na ktrym w przeszoci staa kamienica, a obecnie jest kompleks biurowcw Atrium Plaza, wystpili w 1990 roku z wnioskiem o przywrcenie prawa wasnoci nieruchomoci. Ich zdaniem grunt nie zosta w ogle objty w posiadanie przez gmin na podstawie dekretu, poniewa w 1947 roku doszo do wydania przez sd grodzki w Warszawie orzeczenia o przywrcenieich spadkobiercy. posiadania tej nieruchomoci na podstawie dekretu z 1946 r. o majtkach opuszczonych i poniemieckich. Orzeczenie to nie zostao nigdy uchylone ani uniewanione. Zdaniem spadkobiercw, skoro o statusie nieruchomoci zadecydowao orzeczenie sdu w przedmiocie zwrotu nieruchomoci wacicielce, nie do zaakceptowania jest teza, e z dniem 21 listopada 1945 roku grunt ten przeszed na wasno gminy na podstawie Dekretu o gruntach warszawskich. Gwn kwesti sporn w zawis przed Naczelnym Sdem Administracyjnym spraw staa si kwestia, czy zoony w 1990 roku przez spadkobiercw wniosek nie uchybi terminowi z Dekretu o gruntach warszawskich. Prezydent Warszawy zaprezentowa stanowisko, zgodnie z ktrym gmina obja przedmiotow nieruchomo w posiadanie w kwietniu 1948 roku, to jest w dniu ogoszenia decyzji w tym przedmiocie. W zwizku z powyszym termin na zoenie upyn wanie w padzierniku 1948 roku. Penomocnik spadkobiercw podnosi natomiast, e posiadanie jest faktem prawnym. W zwizku z powyszym, jeeli sd przywrci posiadanie na podstawie orzeczenia niewyeliminowanego z obrotu prawnego do dzi, to wszystkie organy pastwa s nim zwizane. Niemoliwym stao si wic objcie nieruchomo-
Referencje nacigane
W wietle wydanego ostatnio wyroku Krajowej Izby Odwoawczej, w sprawie sygn. akt KIO 408/12, referencje wydane w trakcie trwania inwestycji nie powinny przesdza o tym, e inwestycja ta zostaa prawidowo zrealizowana. Stan faktyczny sprawy, w ktrej zapad wyrok dotyczy rozstrzygnicia przetargu na budow i modernizacj wodocigw w Radomiu. Podmiotem ktry wygra przetarg byo konsorcjum, ktre skadajc ofert przedstawio referencje dotyczce rozbudowy sieci wodocigowokanalizacyjnej w odzi wystawione w 2009 roku. Zdaniem innych uczestnikw przetargu, konsorcjum to powinno zosta wykluczone z procedury przetargowej, gdy nie spenio warunku dotyczcego dowiadczenia. Przedstawione przez konsorcjum referencje nie powinny zosta uwzgldnione bowiem nie stanowiy one wystarczajcego dowodu, aby stwierdzi, e roboty zostay wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Okres realizacji robt, ktrych dotyczyy referencje zosta okrelony od 27 sierpnia 2007 roku do 30 czerwca 2010 roku, dlatego te opinia wystawiona przed ukoczeniem robt, nie moe potwierdza, e roboty te zostay prawidowo ukoczone. Skad orzekajcy przyzna racj odwoujcej si firmie. Na uwag zasuguje rwnie fakt, e w opinii Krajowej Izby Odwoawczej przedstawiony przez oferenta, dodatkowy dokument w postaci pisma inyniera kontraktu, z ktrego wynikao, e w dniu 31 stycznia 2011 roku wydano wiadectwa przejcia dla wszystkich elementw robt objtych t inwestycj, rwnie nie potwierdza naleytego wykonania inwestycji. Zdaniem skadu orzekajcego, wiadectwa przejcia nie stanowi dowodu
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
Gieda finanse
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
C o r p u s
l e x
Karolina Muskaa
Split voting i grupy

grupy nie dochodzi z uwagi na to, e inni akcjonariusze tego minimalnego progu nie osignli. Dotychczas, wobec jednoOd 3 sierpnia 2009 roku, wobec wprowadzenia przez znacznego brzmienia przepisu art. 385 5 in fine Kodeksu spek ustawodawc do Kodeksu spek handlowych artykuu handlowych, oraz wobec przewaajcych pogldw doktryny 4113, zakoczono doktrynalne spory co do dopuszczalnoci oponujcych przeciwko niejednolitemu gosowaniu z akcji przez odmiennego gosowania przez akcjonariusza z kadej akcji. jednego akcjonariusza, nie dopuszczano uczestnictwa akcjonaNowelizacja Kodeksu spek handlowych wprowadzona riusza w wicej ni jednej grupie dokonujcej wyboru czonka w ramach implementacji Dyrektywy 2007/36/WE Parlamentu rady nadzorczej. A zatem z akcji, ktre stanowiy nadwyk Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L z dnia 14 lutego 2007 roku) ponad konieczny do utworzenia grupy limit nie mona byo bya bardzo oczekiwana przez rynek, ale jak wkrtce si oka- wykonywa prawa gosu. Kolokwialnie rzecz ujmujc akcje te zao, doprowadzia do powstania kolejnych sporw interpre- byy zmarnowane. tacyjnych. Jednym z nich jest kwestia moliwoci uczestnictwa akcjonariusza w wicej ni jednej grupie akcjonariuszy majcych Obecnie, w naszej opinii, sytuacja ta nie jest tak jednoznaczna prawo wyboru czonka rady nadzorczej w trybie art. 385 3- 9 jak dotychczas. Co prawda, z literalnego brzmienia art. 385 5 Kodeksu spek handlowych. in fine Kodeksu spek handlowych, bez uwzgldnienia znowelizowanego art. 4113 Kodeksu spek handlowych wynika, e Stosownie do art. 385 3 Kodeksu spek handlowych, na to osoby (nie akcje) reprezentujce na walnym zgromadzeniu wniosek akcjonariuszy reprezentujcych co najmniej jedn okrelon cz akcji mog tworzy oddzieln grup i to one pit kapitau zakadowego, wybr rady nadzorczej powinien nie bior udziau w wyborze pozostaych czonkw. Oznacza to by dokonany przez najblisze walne zgromadzenie w drodze po pierwsze, e akcjonariusz traci prawo gosu ze swoich akcji gosowania oddzielnymi grupami, nawet gdy statut przewiduje stanowicych nadwyk ponad minimalny prg wymagany do inny sposb powoania rady nadzorczej. Do utworzenia gru- utworzenia grupy a po drugie, e nie ma moliwoci przystpiepy dochodzi po ustaleniu przez przewodniczcego walnego nia do jednej grupy z czci akcji a do innej grupy z pozostaej zgromadzenia jaka, minimalna, liczba akcji moe tak grup czci posiadanego pakietu lub gosowania z tej czci poza ukonstytuowa. W tym celu ogln liczb reprezentowanych trybem wyboru czonkw rady nadzorczej grupami. na zgromadzeniu akcji dzieli si przez liczb czonkw rady nadzorczej, ktrzy maj zosta wybrani. Nie mona jednak na tej literalnej wykadni przepisu poprzesta. Przede wszystkim bowiem, samo wyrane dopuszczenie W praktyce, niejednokrotnie zdarza si tak, e jedna grupa przez ustawodawc moliwoci odmiennego wykonywania skupia akcjonariuszy posiadajcych wicej akcji ni minimalny gosu z kadej akcji oznacza zerwanie z zasad, e to akcjonaprg wymagany do utworzenia grupy, a do powstania kolejnej riusze gosuj a nie akcje, a zatem gosowanie jednoczenie za
RES IN COMMERCIO | KWIECIE 2012 | 7
Kolejny problem
C o r p u s
l e x
i przeciw przez t sam osob jest co najmniej nieracjonalne, a w zasadzie niedopuszczalne. Zamiar zerwania z t zasad wyrane wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji. Obecnie ustawodawca wyranie wie prawo gosu z akcj, a nie z osob akcjonariusza. A zatem wydaje si, e posugiwanie si czysto literaln wykadni art. 385 5 Kodeksu spek handlowych nie uwzgldnia celu i przesania najnowszych zmian w Kodeksie.
Pierwsze obejcie
Co wicej, z zastosowaniem znowelizowanych przepisw bardzo atwo jest obej rozwaany przepis art. 385 5 Kodeksu spek handlowych w rozumieniu przyjtym dotychczas. Skoro bowiem osoba reprezentujca na walnym zgromadzeniu dan cz akcji moe wchodzi w skad tylko jednej grupy, to wystarczy aby akcjonariusz ustanowi kilku penomocnikw kadego do wybranej czci posiadanych akcji. Umoliwia to znowelizowany art. 412 1 i 2 Kodeksu spek handlowych, zgodnie z ktrym akcjonariusz moe uczestniczy w walnym zgromadzeniu oraz wykonywa prawo gosu osobicie lub przez penomocnika, a jego prawa do ustanawiania penomocnika oraz ich liczby nie mona ogranicza.
nadzorczej, otwiera art. 412 6 Kodeksu spek handlowych. Zgodnie z tym przepisem akcjonariusz spki publicznej posiadajcy akcje zapisane na wicej ni jednym rachunku papierw wartociowych moe ustanowi oddzielnych penomocnikw do wykonywania praw z akcji zapisanych na kadym z rachunkw. Sytuacja wic jest podobna jak w poprzednim przykadzie kady z penomocnikw, uprawniony z odpowiedniej liczby akcji moe bd utworzy osobn grup, bd wej w skad jednej z nich lub te w ogle nie bra w nich udziau i gosowa w wyborach rady nadzorczej poza trybem gosowania grupami. Wskazane wyej sposoby su przede wszystkim realnemu zabezpieczeniu interesu akcjonariusza. Przede wszystkim zachowuje on prawo gosu ze wszystkich posiadanych przez siebie akcji, nie tracc prawa gosu z akcji stanowicych nadwyk ponad liczb akcji w grupie. Druga, istotniejsza kwestia to ta, e moliwo obecnoci w wicej ni jednej grupie, cho niekoniecznie wszystkich, daje tym akcjom realny wpyw na wyniki gosowania przez moliwo gosowania odmiennie w kadej grupie lub poza ni. Oczywicie nie zawsze chodzi o liczb akcji, ktra odmieni czy przesdzi wynik gosowania, ale o sam moliwo wyraenia swojego stanowiska, czy chociaby zgoszenia sprzeciwu przy gosowaniu przeciwko w danej sprawie.
Innymi sowy akcjonariusz moe do posiadanego pakietu Powyej wskazane przykady wiadcz zatem o tym, e 1.000 akcji ustanowi piciu penomocnikw, kadego w dotychczasowa wykadnia art. 385 5 in fine Kodeksu spek zakresie wykonywania gosu z 200 akcji. Kady z tych peno- handlowych staa si nieaktualna. Cel bowiem nowelizacji mocnikw jako osoba reprezentujca odpowiedni cze akcji, z 3 sierpnia 2009 roku wynika bezporednio z implementow rozumieniu art. 385 5 in principio Kodeksu spek handlo- wanej dyrektywy jest to ochrona mniejszociowych akcjowych, bdzie mg uczestniczy w innej grupie uprawnionej nariuszy. do wyboru czonka rady nadzorczej lub te wykona prawo gosu przy jego wyborze poza trybem gosowania grupami. Oczywicie liczba penomocnikw oraz przyznane im pakiety Przez przypadek akcji, z ktrych uprawnieni s do wykonywania gosu, moe by dostosowana dowolnie do sytuacji. Tylko zatem interpretacja systemowa i celowociowa zapewni najpeniejsz realizacj zasad ochrony akcjonariuszy mniejszociowych. Pominicie przy nowelizacji dostosowania brzmienia art. 385 Kodeksu spek handlowych do pozostaych noweliDrugie obejcie zowanych przepisw, w szczeglnoci do art. 4113 Kodeksu spek handlowych, nie jest zabiegiem celowym a raczej, czKolejn moliwo obejcia dotychczas przyjmowanego zaka- sto w naszym systemie prawnym spotykanym, przypadkowym zu uczestnictwa akcjonariusza w wicej ni jednej grupie czy te przeoczeniem. Zatem obecnie prawidowa wydaje si taka in szerzej - udziau w wyborze wicej ni jednego czonka rady terpretacja tego przepisu, ktra umoliwi udzia akcjonariusza
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
C o r p u s
l e x
przez ustawodawc prawa do niejednolitego gosowania z posiadanych akcji sprzyja wzmocnieniu pozycji akcjonariusza w spce. Moe on swobodnie i adekwatnie do sytuacji koTaka interpretacja uatwi take, do skomplikowany dotych- rzysta ze swoich uprawnie. Z prawnoteoretycznego punktu czas, mechanizm tworzenia grup, gdy kada taka grupa bdzie widzenia prawo to stanowi podkrelenie, czy wrcz emanacj moga skada si dokadnie z takiej liczby akcji, jaka wynika z kapitaowego charakteru spki akcyjnej. podziau ich oglnej liczby przez liczebno rady nadzorczej. Natomiast pozostae akcje, z nadwyek, bd mogy utworzy Skoro doszo do zerwania z zasad, e akcjonariusz moe czy wej w skad kolejnej grupy, lub stosownie do woli waci- tylko jednolicie wykonywa prawo gosu z caego posiadanego ciela, nie bra udziau w gosowaniu. Takie rozwizanie eliminuje pakietu akcji, to a contrario dopuszczono moliwo rnego kolejny problem interpretacyjny dotyczcy moliwoci wyboru wykonywania praw z poszczeglnych, dowolnie przez akcjoprzez jedn grup wicej ni jednego czonka rady nadzorczej, nariusza ustalonych pakietw akcji. Tym samym nie ma adjeli liczba akcji tworzcych te grup stanowi wielokrotno nych powodw ani prawnych przeszkd aby tego prawa nie liczby akcji wymaganej do utworzenia samodzielnej grupy. wykonywa w ten sposb w sytuacji wyboru czonkw rady nadzorczej oddzielnymi grupami. Powysze uwagi odnosz si rwnie do przepisu art. 385 6 Kodeksu spek handlowych. Przewiduje on, e mandaty W szczeglnoci, nie moe stanowi takiej podstawy art. 385 w radzie nadzorczej nieobsadzone przez odpowiedni grup 9 Kodeksu spek handlowych pozbawiajcy akcji wszelkich akcjonariuszy, obsadza si w drodze gosowania, w ktrym przywilejw i ogranicze przy gosowaniu w sprawie wyborw uczestnicz wszyscy akcjonariusze, ktrych gosy nie zostay czonkw rady nadzorczej oddzielnymi grupami, gdy odnosi oddane przy wyborze czonkw rady nadzorczej, wybieranych si on do cakowicie innej kategorii uprawnie. w drodze gosowania oddzielnymi grupami. I chocia podobnie jak w przypadku art. 385 5 in fine Kodeksu spek handlowych, Podsumowujc, tylko interpretacja art. 385 5 z uwzgldliteralnie z treci przepisu wynika, e to akcjonariusze (nie ak- nieniem nowego art. 4113 Kodeksu spek handlowych, docje) uczestnicz w gosowaniu w sprawie obsadzenia wakatw puszczajca moliwo udziau jednego akcjonariusza z czci w radzie nadzorczej, to konsekwentnie naley interpretowa akcji w jednej grupie a z pozostaej czci pakietu w innej (lub ten przepis z uwzgldnieniem art. 4113 Kodeksu spek han- wcale), urzeczywistnia realnie zasad ochrony praw akcjonadlowych. Oznacza to, e obecnie w takim gosowaniu mog riuszy mniejszociowych. uczestniczy akcjonariusze, ktrzy gosowali w grupach jedynie z czci swoich akcji.
w wicej ni jednej grupie, z rnej liczby akcji, z moliwoci odmiennego gosowana z kadej z nich.
Ratio legis
karolina.muskala@tomczak.pl
Oczekiwana, do powana nowelizacja Kodeksu spek handlowych w swoim podstawowym zaoeniu miaa na celu ochron praw akcjonariuszy mniejszociowych. Dlatego oczywistym jest, e nie mona obecnie interpretowa przepisw Kodeksu spek handlowych bez uwzgldnienia celu wprowadzonych zmian. Niewtpliwie bowiem zagwarantowanie
radca
prawny
w spek
Dziale prawa
Finansowania handlowego, i poczenia
Korporacji. Specjalizuje si w biecej obsudze korporacyjnej wprocesach spek.

z uwzgldnieniem spek giedowych, a take przeksztacenia
D u i s
L e g e m
Agnieszka Janus
Banki Mahometa
Interwencja uboczna
Reakcja jak wywouje termin bankowo islamska to zazwyczaj pobaliwy umieszek okraszony komentarzem w postaci: to oni tam maj w ogle banki? opowieci w postaci hadisw o yciu Mahometa sunna oraz opinie prawne wydawane przez muzumaskich duchownych aprobujcych nierzadko poszczeglne umowy fatwy.
Riba
Maj, i wedug przewaajcych opinii, system bankowoci islamskiej jest naturalnie odporny na wiatowe kryzysy finansowe. Podstawow zasad bankowoci islamskiej, wywodzc si wiadczy o tym midzy innymi fakt, e w 2008 roku to wanie z Koranu, jest zakaz riba czyli zakaz lichwy i w oglnoci pobiebanki islamskie jako jedyny sektor wiatowych finansw nie rania nienalenych opat, bdnie pojmowany tylko jako zakaz tylko nie odczuy kryzysu, ale co ciekawe, odnotoway wiksze pobierania odsetek. Obrt pienidzmi, zgodnie z zakazem riba obroty. jest oparty na cakowitym wykluczeniu pobierania, dawania, a nawet bezczynnego przygldania si lichwie. W praktyce Bankowo islamska zwana rwnie muzumask lub arab- zostao to zrwnane przede wszystkim do tego, e oprocensk jest bardzo modym system finansowym opartym o zasady towanie kredytw i lokat jest grzechem. Pobiera odsetek nie islamu. Filozofia bankowoci islamskiej siga VI wieku n.e., moe nie tylko bank, ale take klient, bowiem Allah dozwoli jednak pierwszy bank tego typu powsta dopiero w 1963 roku sprzeda, a zabroni lichwy (Koran 2, 275). w Egipcie pod nazw Egipskie Towarzystwo Oszczdnociowe. Riba wedug teoretykw wywodzi si z zasady sprawiedliwoci spoecznej, a pobieranie procentu jest niesprawiedliwe jeli np. Z uwagi na to, e islam szczegowo reguluje praktycznie poyczkobiorca w zwizku z pozyskaniem rodkw finansokad sfer ycia pobonego muzumanina, od ycia rodzinne- wych nie osignie zaplanowanego zysku. Koran opierajcy si go, sztuk prowadzenia wojen, na stosunkach gospodarczych na zasadzie rwnoci dy do wyeliminowania nieuzasadnionej koczc, rwnie funkcjonowanie bankw musi odbywa si przewagi - w tej sytuacji poyczkodawcy. W bankowoci islamw zgodzie z religi. Banki spod znaku pksiyca dziaaj wic skiej, obie strony s obarczone ryzykiem, w ten sposb rwnie w oparciu o system prawny islamu, zwany Szariatem. Na bank bdzie ponosi konsekwencje nieudanej inwestycji. Szariat skadaj si: wita ksiga muzumanw Koran, zbir
10 | RES IN COMMERCIO | KWIECIE 2012
D u i s
L e g e m
Zakaz riba cile wie si rwnie z generaln zasad, wedug ktrej pienidze w wiecie muzumaskim nie s wartoci sam w sobie i nie mona ich pomnaa przez samo obracanie nimi. Przekada si to na niemoliwo poyczania i obracania pienidzmi, ktre nie s zabezpieczone przez bank kapitaem wyklucza to spekulacje. Zakazane s jakiekolwiek transakcje czym co nie jest wasnoci strony umowy.
w wachlarzu oferowanych produktw i w organizacji przedsibiorstwa bankowego.
Funkcjonowanie bankowoci zgodnie z prawem Szariatu, a wic z pominiciem transakcji lichwiarskich i spekulacyjnych, wie si rwnie z zakazem inwestowania w dziaalno gospodarcz sprzeczn z islamem, czyli w produkcj alkoholu, nikotyny, handel nim oraz innymi uywkami, w budowanie Kolejn cech charakterystyczn islamskiego sytemu bankowe- nocnych klubw, kasyn, w pornografi czy sektor zbrojeniogo jest rola banku. Podstawow funkcj banku nie jest genero- wy. Klient lokujcy pienidze w banku muzumaskim moe wanie zysku, ani pomnaanie dochodw swoich klientw, ale spa spokojnie i by stuprocentowo pewny tego, e bank nie wspieranie rozwoju lokalnej spoecznoci, przedsibiorczoci zainwestuje jego pienidzy np. w wisk rzeni. i niezalenoci jej czonkw. Grameen Bank w Bangladeszu, ktrego twrca - Muhammad Yunus - otrzyma Nagrod Nobla za wykreowanie sprawnego systemu mikrokredytw dla Gharar, maisir, guimar najuboszych, organizuje kursy czytania, pisania oraz podstaw przedsibiorczoci. Gharar (niejasno), maisir (hazard) i guimar (wyzysk) stanowi kolejne ograniczenia bankowoci islamskiej. Pierwszy zakaz roGodnym uwagi jest rwnie pakistaski bank First Women zumiany jest jako konieczno formuowania umw pomidzy Bank Ltd. Pierwszy bank dla kobiet adresuje usugi do pci stronami tak, aby wynikajce z nich wzajemne zobowizania piknej. Produkty s przeznaczone zwaszcza na wspieranie byy zrozumiae i transparentne dla obu stron. Kupujcy musi przedsibiorczoci, rozpoczcie dziaalnoci gospodarczej albo by jasno poinformowany co kupuje, a sprzedajcy co zakup samochodu. Jednoczenie bank oferuje swoim klientkom sprzedaje. Jeli w toku prowadzonych czynnoci, po podpisaszeroki pakiet szkole z zakresu marketingu i finansw. Istnienie niu umowy okae si, e klient z uwagi na tzw. kruczki jej nie bankw oraz przynoszenie zyskw swoim wacicielom jest zrozumia, moe zada jej uniewanienia. tolerowane tylko pod warunkiem przyczyniania si do rozwoju caego spoeczestwa. Maisir odnosi si do zabronienia wszystkiego co niepewne i co moe by okrelone mianem hazardu. W ten sposb, poza Co do zasady banki wyznawcw Mahometa s mniejsze ni sfer marze pozostaje dziaalno polegajca na tworzeniu tradycyjne banki i koncentrujce si na dziaalnoci depozyto- i inwestowaniu w instrumenty pochodne, gdy s one uznawawej, finansowaniu przedsiwzi prywatnych i komercyjnych, ne za ryzykowne i noszce znamiona hazardu. Jako e esencj nie odbiegaj w swoim funkcjonowaniu od tradycyjnych islamu jest poszukiwanie rwnoci i sprawiedliwoci spoecznej, bankw europejskich. Natomiast due rnice istniej do fundamentalnych zasad bankowoci islamskiej naley zakaz
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
11
D u i s
L e g e m
zawierania umw, bdcych wyranie niekorzystnymi dla jednej ze stron. Umowa taka pomimo podpisania dobrowolnego przez obie strony, ipso iure jest niewana (zakaz guimar). guimar
wszystkich rat, nieruchomo staje si wasnoci kredytobiorcy. Jedn z kolejnych metod pozwalajcych na wyeliminowanie zakazanego oprocentowania jest instrument zwany mudaraba. Ten model wsppracy klienta z bankiem jest zbliony do polskiej umowy spki komandytowej. Opiera si na kontrakcie dzielcym ryzyko pomidzy podmiotem finansujcym (rabbul-mal), ktry dostarcza kapita, a osob zarzdzajc caym przedsiwziciem (mudariba). Tak jak komandytariusz rabbul-mal jest ograniczony, lecz nie pozbawiony moliwoci wpywania na rozwj inwestycji. Zyski z okrelonego przedsiwzicia dzieli si pomidzy bank, ktry wyoy gotwk oraz osob bdc mzgiem operacyjnym caego projektu, zgodnie z proporcjami ustalonymi w umowie mudaraba. Obie strony nie tylko wsplnie uczestnicz w zyskach, ale i w stratach, przy czym osoba zarzdzajca ryzykuje jedynie brakiem wynagrodzenia za wykonan prac.
Murabaha
Do podstawowych produktw bankowych w bankowoci islamskiej zalicza si murabaha islamski kredyt (przy czym pojcie kredytu z uwagi na pejoratywne powizanie z odsetkami oraz wyzyskiem, nie jest uywane w bankowoci islamskiej, zamiast tego murabaha pojmuje si jako sprzeda z ustalonym zyskiem). Murabaha jest nieoprocentowany, a w dodatku praktycznie nie wymaga si od klienta zabezpieczenia. Nic dziwnego, bank islamski nie ponosi adnego ryzyka. Potencjalny kredytobiorca zwraca si do banku z wybran uprzednio nieruchomoci. Bank kupuje j za fundusze wasne i wynajmuje kredytobiorcy, ktry co miesic jest zobowizany do zapaty dwch patnoci. Z jednej strony paci raty bezodsetkowe, ktrych suma daje kwot zakupu nieruchomoci przez bank. Z drugiej strony bank jako waciciel pobiera opat za wynajem mieszkania i to stanowi jego mar, zysk. Wysoko mary jest niezmienna i dokadnie okrelona w umowie. W murabaha, ktry tak naprawd stanowi instrument finansowania dunego, w przeciwiestwie do klasycznej formy kredytu od samego pocztku mamy jasno ile zapacimy. Po uregulowaniu caej nalenoci banku od razu lub po spaceniu
Ljara
Popularnym produktem jest Ijara, ktra odpowiada leasingowi. Bank przekazuje na okrelony czas (zazwyczaj s to umowy krtkoterminowe) w uytkowanie pewne dobro inwestycyjne leasingobiorcy, po z gry ustalonej cenie. Warunkiem dopuszczalnoci tego instrumentu finansowego jest to, aby leasingodawca, jako waciciel danego dobra, ponosi ryzyko i odpowiedzialno zwizane z jego korzystaniem.
D u i s
L e g e m
Fatamorgana
Muhammad Saleem autor ksiki Islamska bankowo oszustwo warte 300 miliardw dolarw twierdzi, e to fatamorgana stworzona przez islamskich duchownych i bankierw. Saleem nie tylko odrzuca podstawowe zaoenia islamskiej bankowoci, ale deklaruje wprost: Islamskie banki nie praktykuj tego, czego nauczaj: wszystkie naliczaj odsetki, ale przebrane w islamskie szaty. Zagbiajc si w tematyk mona doj do wniosku, e pod lnic otoczk etycznoci produktw i braku oprocentowania wciska si rzeszom muzumanw podatnych na tego rodzaju moralne zagrania, produkty tak naprawd bdce odpowiednikami klasycznych instrumentw bankowych. Hasa typu brak odsetek staj si chwytliwe i atrakcyjne rwnie dla niewiernych z cywilizacji Zachodu czego dowodem jest fakt, e najwiksze banki europejskie (Citi Corp, Societe Generale, Deutsche Bank) tworz wewntrzne oddziay islamskiej bankowoci. Pomimo e tak naprawd pobieranie odsetek jest skrztnie omijane oraz niejednokrotnie kredytobiorcy musz ponie o wiele wiksze koszty zakupu domu na kredyt, ni gdyby musieli zapaci konwencjonalne oprocentowanie, to nie mona bankowoci islamskiej odmwi przejrzystoci funkcjonowania i inwestowania. Natomiast zarzdzanie konkretnymi aktywami oraz silne powizanie operacji finansowych z obrotem towarowym (system od ktrego europejskie banki odeszy okoo 15 lat temu) moe czciowo obroni banki islamskie przed kryzysem. Nie jest jednak moliwe cakowite wyeliminowanie ryzyka, bowiem jeli banki spod znaku pksiyca zaangauj si w finansowanie nieruchomoci, a ich ceny spadn, to banki te wpadn w takie same tarapaty jak banki tradycyjne.
O ile ten rodzaj leasingu jest dozwolony, o tyle leasing finansowy wywouje wtpliwoci z uwagi na dugoterminow umow oraz elementy ryzyka. Natomiast Istisna jest specyficzn technik finansowania wielkich inwestycji np. budowy samolotw, autostrad czy kompleksw handlowych. Bank w oparciu o umow finansuje dugotrwa inwestycj poprzez stopniowe patnoci w miar postpu budowy. W rezultacie autostrada wybudowana z funduszy banku staje si jego wasnoci, a poyczkobiorca moe jedynie przez okrelony czas pobiera z niej opaty. Co ciekawe, w tym wypadku mamy do czynienia z odstpstwem od podstawowej zasady pyncej z Szariatu zakaz handlu czym, co nie stanowi wasnoci sprzedajcego w chwili sprzeday. Muzumascy finansici oraz duchowni islamscy wykorzystujc globalny kryzys gosz wyszo bankowoci islamskiej wskrzeszonej ze zotej epoki gdzie pienidz mia pokrycie w kruszcu, nad znan nam klasyczn form, w ktrej krluje kult pienidza. W konwencjonalnym banku, co nikogo nie dziwi, biedny klient bdcy w potrzebie i w trudnej sytuacji finansowej, paci kredytodawcy najwyszy procent oraz ponosi wiksze ryzyko utraty kapitau. Co wicej przedstawiciele bankowoci islamskiej s zdania, e tylko taka forma bankowoci jest w stanie zapobiec kryzysom, gdy grzeszne, nie-islamskie banki poprzez sztuczne generowanie pienidza, nie majcego pokrycia w rzeczywistym kapitale wywoay kryzys i przyczyniaj si do destabilizacji gospodarek narodowych. Bankowo islamska jest kreowana jako ostoja moralnoci i stabilnoci.
agnieszka.janus@tomczak.pl prawnik, naley do zespou Dziau Finansowania Korporacji; specjalizuje si w prawie cywilnym handlowym, konsumenckim i prawie pracy; jej pasj jest postpowanie cywilne.
Nieruchomoci
inwestycje
14
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
M a t t i s
l e g e m
Katarzyna Bielat - Sadowska
Ochrona przed szantaem

Obrona interesw deweloperw przed szantaem ze strony uczestnikw postpowa administracyjnych w toku procesu inwestycyjnego moe znale oparcie przede wszystkim w roszczeniach cywilnoprawnych. Jednym z takich roszcze jest roszczenie odszkodowawcze, suce naprawieniu poniesionej szkody. W polskim systemie prawnym wyrnia si dwa rodzaje odpowiedzialnoci odszkodowawczej: odpowiedzialno deliktow, gdy szkoda wyrzdzona jest tzw. czynem niedozwolonym, oraz odpowiedzialno kontraktow, gdy szkoda powstaje wskutek niewykonania lub nienaleytego wykonania zobowizania umownego. W relacji pomidzy deweloperem a podmiotem szantaujcym, zastosowanie znajdzie odpowiedzialno deliktowa wobec braku jakiejkolwiek relacji kontraktowej. Oglna regua odpowiedzialnoci deliktowej wyraona jest w art. 415 Kodeksu cywilnego, zgodnie z ktrym kto z winy swej wyrzdzi drugiemu szkod, obowizany jest do jej naprawienia, przy czym zgodnie z art. 361 par. 1 Kodeksu cywilnego zobowizany do odszkodowania ponosi odpowiedzialno tylko za normalne nastpstwa dziaania lub zaniechania, z ktrego szkoda wynika. Powoane przepisy statuuj przesanki warunkujce powstanie odpowiedzialnoci deliktowej, ktrymi s: zdarzenie rodzce odpowiedzialno deliktow, szkoda oraz zwizek przyczynowy pomidzy zdarzeniem a szkod. Tylko ich czne spenienie stwarza podstawy do wystpienia z roszczeniem odszkodowawczym. Skuteczne wystpienie z roszczeniem odszkodowawczym na drog sdow wymaga, w myl art. 6 Kodeksu cywilnego regulujcego rozkad ciaru dowodu, udowodnienia przez powoda wszystkich przesanek odpowiedzialnoci deliktowej. Nieudowodnienie choby jednej z nich bdzie skutkowa nieuwzgldnieniem roszczenia przez sd i oddaleniem powdztwa.
rdo szkody
Przez zdarzenie powodujce szkod rozumie si zachowanie czowieka, kierowane jego wol, polegajce na dziaaniu lub zaniechaniu. Zdarzeniem takim moe by rwnie zesp zachowa sprawcy (postpowanie sprawcy w pewnym okresie), chyba e poszczeglne zachowania sprawcy wyrzdzaj szkod w rnych dobrach osoby poszkodowanej. W relacji pomidzy deweloperem a podmiotem szantaujcym, za zdarzenie powodujce szkod po stronie dewelopera mona uzna zesp zachowa podmiotu szantaujcego prowadzcych do opnienia lub uniemoliwienia prowadzenia inwestycji przez dewelopera, w tym w szczeglnoci skadanie odwoa od decyzji i postanowie wydawanych przez organy administracji w toku procesu inwestycyjnego, ktre maj skoni dewelopera do zapaty na rzecz podmiotu szantaujcego okrelonej sumy pieninej.
Bezprawno i wina
Zgodnie z powoywanym ju art. 415 kodeksu cywilnego warunkiem odpowiedzialnoci deliktowej jest, by zachowanie powodujce szkod byo zachowaniem zawinionym. Kodeks cywilny nie definiuje pojcia winy, jednak w oparciu o judykatur i pimiennictwo powszechnie przyjmuje si, e wina skada si z dwch elementw: obiektywnego (zwanego bezprawnoci) i subiektywnego (stanowicego win sensu stricto). Zachowanie stanowice podstaw odpowiedzialnoci deliktowej musi nosi zarwno cech bezprawnoci, jak i winy w wskim znaczeniu. Za bezprawne kwalifikuje si tylko takie zachowania, ktre s niezgodne z przepisami prawa obowizujcymi w Polsce (z Konstytucj RP lub innymi ustawami, ratyfikowanymi umowami midzynarodowymi, rozporzdzeniami, aktami prawa
M a t t i s
l e g e m
Biorc pod uwag powysze, bezprawno dziaa podmiotu szantaujcego mona oprze przede wszystkim na ich sprzecznoci formalnie majcych podstaw w przepisach prawa z zasadami wspycia spoecznego i dobrymi obyczajami. W tym celu naley wykaza, e dziaania podmiotu szantaujcego w rzeczywistoci nie s wykorzystywane do zadouczynienia interesom podanym przez ustaw (w tym wypadku nie s nakierowane na ochron jego interesw, czyli zapewnianie W ramach zjawiska szantau deweloperskiego co do zasady spokoju, ciszy, bezpieczestwa dzieci itp.), lecz do osignicia nie mona i w tym caa trudno skutecznie wywodzi bez- celu niegodnego aprobaty (w tym wypadku uzyskanie nieuzaprawnoci po stronie podmiotu szantaujcego ze sprzecznoci sadnionej korzyci majtkowej), wpywajc jednoczenie negajego zachowa z przepisami prawa. Nie istniej bowiem adne tywnie na sfer interesw innego podmiotu (w tym wypadku przepisy, w tym przepisy karne, z ktrych mona by w sposb dewelopera), co jest w powszechnym rozumieniu i odbiorze niebudzcy wtpliwoci wywie zakaz podejmowania zacho- nieuczciwe. wa skadajcych si na szanta. Przepisy mona te powoywa jedynie posikowo. Innymi sowy dziaania podmiotu szantaujcego, za pomoc ktrych dochodzi on swoich praw, stanowi powinny Taki stan prawny stanowi kluczow przesank podejmowania bezspornie dziaania pozorne, ukrywajce i dezidentyfikujce dziaa o charakterze szantau deweloperskiego, ktry przed- rzeczywist tre tych dziaa. stawia si zawsze jako dziaanie zgodne z prawem czy te w granicach prawa. Oczywicie naley liczy si z tym, e powysza koncepcja, zwana zasad naduycia prawa procesowego, nie ma szerokiej Dziaania podejmowane przez podmiot szantaujcy formalnie podbudowy w orzecznictwie polskich sdw. Istnieje jednak kilstanowi realizacj przysugujcych mu na gruncie przepisw ka orzecze, w ktrych Sd Najwyszy orzek o dopuszczalnoprawa administracyjnego uprawnie i tym samym pozostaj ci wystpienia z roszczeniem odszkodowawczym na podstawie w zgodzie z tymi przepisami, co nawet w razie zakwalifikowania art. 415 Kodeksu cywilnego w sytuacji, gdy zachowanie sprawcy tych zachowa jako sprzecznych z przepisem karnym mogoby szkody nie narusza obowizujcych przepisw prawnych, ale stanowi okoliczno wyczajc bezprawno. W doktrynie jest sprzeczne z zasadami wspycia spoecznego (sygnatury bowiem przyjmuje si, e zachowania podejmowane w ramach orzecze: I CR 517/70, IV CR 279/86, I PK 273/02).Nie mniej wykonywania uprawnie, w tym uprawnie procesowych, jednak orzeczenia te mog stanowi tylko wskazwk dla sdu nie mog by kwalifikowane jako zachowania bezprawne. orzekajcego w konkretnych okolicznociach szantau deweloperskiego, ktry to sd bdzie samodzielnie rozstrzyga, czy
miejscowego) lub okrelonymi reguami etycznymi, to jest normami moralnymi powszechnie akceptowanymi w caym spoeczestwie lub okrelonej grupie spoecznej, nakazujcymi lub zakazujcymi okrelonego zachowania, mimo e nie jest ono nakazane lub zakazane norm prawn. Takimi reguami etycznymi mog by zasady wspycia spoecznego lub dobre obyczaje.
M a t t i s
l e g e m
w danych okolicznociach doszo do naruszenia zasad wspycia spoecznego lub dobrych obyczajw. Z kolei skadnik subiektywny winy wyraa si w uznaniu za zawinione zachowa rozmylnie wyrzdzajcych szkod oraz niedbalstwo. W typowej relacji pomidzy deweloperem a podmiotem szantaujcym nie powinno budzi wtpliwoci, e dziaania podmiotu szantaujcego s zawinione, skoro s one powodowane chci wzbogacenia si, a wic s one wiadomie nieuczciwe i sprzeczne z zasadami wspycia spoecznego oraz dobrymi obyczajami.
Zwizek przyczynowy
Warunkiem odpowiedzialnoci deliktowej jest wykazanie adekwatnego zwizku przyczynowego pomidzy bezprawnym i zawinionym zachowaniem sprawcy a szkod, czyli udowodnienie, e dane zdarzenie byo warunkiem koniecznym do wystpienia szkody oraz e szkoda stanowi normalne nastpstwo tego zdarzenia. Warunki szantau deweloperskiego zwykle przemawiaj za uznaniem, e zwizek przyczynowy pomidzy zachowaniami podmiotu szantaujcego a szkod po stronie dewelopera istnieje. Zaskarenie orzecze organw administracji czy sdw administracyjnych jest bowiem warunkiem koniecznym do wyduenia si czasu realizacji inwestycji przez dewelopera i powstania z tego tytuu kosztw. Jednoczenie wyduenie si czasu realizacji inwestycji i powstanie z tego tytuu kosztw jest normalnym nastpstwem zaskarania orzecze warunkujcych tak realizacj. Powyszy zwizek przyczynowy limituje zakres szkody, naprawienia ktrej deweloper moe da. Wtpliwe jest, czy za szkod mona uzna koszty poniesione co prawda na skutek zaskarenia orzeczenia przez podmiot szantaujcy, ale w istocie w konsekwencji uchylenia przez organ odwoawczy decyzji warunkujcej budow z uwagi na jej wadliwo. Naley raczej stwierdzi, e szkod mog stanowi tylko koszty spowodowane bezzasadnym zaskareniem decyzji przez podmiot szantaujcy, ktre to zaskarenie w efekcie nie doprowadzio do jej uchylenia czy zmiany. Poza tym, przenoszc te rozwaania na grunt bezprawnoci: zdecydowanie trudniej jest wykaza bezprawno dziaa podmiotu szantaujcego podejmowanych na gruncie procesowym, jeli z przebiegu postpowania wynika, e dziaania te byy uzasadnione i doprowadziy do wydania prawidowego rozstrzygnicia.
Co jest szkod?
Szkod jest uszczerbek w prawnie chronionych dobrach poszkodowanego, w tym m.in. w jego majtku. Wielko uszczerbku wyznacza rnica midzy rzeczywistym stanem dbr poszkodowanego a stanem hipotetycznym, gdyby do owego zdarzenia nie doszo. Na szkod skadaj si zarwno poniesione straty (zwikszenie pasyww lub zmniejszenie aktyww), jak i korzyci, ktre poszkodowany mgby osign, gdyby mu szkody nie wyrzdzono (przykadowo utrata spodziewanego zysku z zamierzonych transakcji handlowych). Szkoda w postaci utraconych korzyci jest jednak zwykle bardzo trudna do wykazania. Szkod t stanowi mog bowiem konkretne korzyci, ktrych uzyskanie byo pewne lub wysoce prawdopodobne. Jeeli natomiast prawdopodobiestwo uzyskania korzyci nie byo bardzo wysokie, nie stanowi one szkody w rozumieniu art. 415 Kodeksu cywilnego i nie podlegaj kompensacji. W przypadku szantau deweloperskiego ustalenie i udowodnienia wysokoci szkody nie jest procesem atwym, przede wszystkim dlatego, e szkod po stronie dewelopera zwykle nie jest bezporednia utrata okrelonej sumy pieninej, ale w istocie konieczno ponoszenia przez dewelopera okrelonych kosztw przez czas, o ktry wyduya si realizacja inwestycji na skutek dziaa podmiotu szantaujcego. Koszty te jako szkoda wymagaj cisego udowodnienia w zakresie ich wysokoci, w szczeglnoci przy pomocy dokumentw finansowych, w przeciwnym razie danie zapaty odszkodowania nie zostanie uwzgldnione przez sd.
Biorc pod uwag tak wyznaczony zakres szkody, ktrej naprawienia moe da deweloper, okres opnienia w realizacji inwestycji stanowicy podstaw do wyliczenia kosztw naleaoby liczy od dnia, w ktrym dane rozstrzygnicie uprawomocnioby si, gdyby rodek zaskarenia nie zosta zoony przez podmiot szantaujcy, do dnia uzyskania ostatecznego Zgodnie z art. 363 par. 1 Kodeksu cywilnego naprawienie i prawomocnego rozstrzygnicia dajcego podstaw do realizaszkody powinno nastpi, wedug wyboru poszkodowanego, cji inwestycji. Oznacza to, e rodek ochrony w postaci roszczebd przez przywrcenie stanu poprzedniego, bd przez nia odszkodowawczego deweloper moe stosowa dopiero po zapat odpowiedniej sumy pieninej. Jednake gdyby przy- tym, jak sprawa administracyjna zwizana z realizacj inwestycji wrcenie stanu poprzedniego byo niemoliwe albo gdyby zostanie ostatecznie i prawomocnie rozstrzygnita. pocigao za sob dla zobowizanego nadmierne trudnoci lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza si do wiadczenia w pienidzu. Biorc pod uwag, e szkod dewelopera wywoan szantaem s koszty poniesione z tytuu opnienia w realizacji inwestycji, jej naprawienie ze swej istoty moe nastpi tylko poprzez zapat odpowiedniej sumy pieninej, rwnej poniesionym kosztom. Zaznaczy naley, e zakres szkody podlegajcej naprawieniu wyznacza rwnie zwizek przyczynowy. Szkod, ktra podlega kompensacji, stanowi moe bowiem wycznie uszczerbek pozostajcy w tzw. adekwatnym zwizku przyczynowym ze zdarzeniem wywoujcym ten uszczerbek.
katarzyna.bielat@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycji, aplikant adwokacki przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie; zajmuje si doradztwem w zakresie prawa cywilnego i handlowego; posiada bogate dowiadczenie w dziedzinie prawa nieruchomoci, a w szczeglnoci procesu inwestycyjnego.
H y p o t h e c a e
Wojciech Deja
Puste miejsce
Zmiany wprowadzone do ustawy o ksigach wieczystych i hipotece dnia 20 lutego 2011 roku miay mie kluczowe znaczenie dla praktyki ustanawiania zabezpiecze na nieruchomociach. Nowelizacja miaa charakter rewolucyjny na przykad, potrafia usun jeden z dwch rodzajw hipoteki (hipotek kaucyjn) tylko po to, by dotychczas jemu przypisane zasady zastosowa do nowej, ujednoliconej postaci hipoteki. Innymi sowy, hipoteka kaucyjna znikna, poniewa kada hipoteka staa si kaucyjna. Ustawodawca wykaza si rwnie brakiem przywizania do powojennej tradycji w zakresie elementarnych dotychczas zasad wieczystoksigowych takich jak system posuwania si naprzd hipotek dotyczcy przypadku wyganicia hipoteki. Do ustawy wprowadzono bowiem nieznan dotychczas polskiemu prawu instytucj rozporzdzania oprnionym miejscem hipotecznym przez waciciela nieruchomoci, ktra miaa by przejawem nagrodzenia tego ostatniego, w szczeglnoci za rzetelne regulowanie swoich nalenoci. Praktyka pokazuje jednak, e do chwili obecnej, mechanizm rozporzdzenia oprnionym miejscem hipotecznym uruchamiany jest jednak niezwykle rzadko. W rzeczywistoci praktyka dy do cakowitego wyczenia jego stosowania, dajc wyraz zasadniczej nieufnoci do tego rozwizania. Na tej podstawie jedn nieruchomo mogo obcia wiele hipotek, ktre mona byo uszeregowa wedug pierwszestwa, ustalanego na powyszej zasadzie. W razie wyganicia jednej z nich, hipoteki o dalszym pierwszestwie awansoway o jedno miejsce. Przykadowo, jeli nieruchomo obciono czterema hipotekami na rzecz wierzycieli A, B, C oraz D, uszeregowanymi wedug kolejnoci pierwszestwa, za hipoteka na rzecz wierzyciela B wygasa, hipoteka na rzecz wierzyciela A zachowywaa pierwsze miejsce, za hipoteki na rzecz wierzycieli C i D zajmoway odpowiednio drugie i trzecie miejsce.
Uprzywilejowanie wierzyciela kosztem waciciela

System posuwania si hipotek naprzd faworyzowa zatem dalszych wierzycieli. W omawianym powyej przykadzie wierzyciele C i D stali si beneficjentami zdarzenia od nich niezalenego, to jest wyganicia hipoteki przysugujcej wierzycielowi B. Doszo zatem do zmiany okolicznoci, ktrej waciciel nieruchomoci oraz wierzyciele C i D nie brali pod uwag w momencie ustalania warunkw ustanowienia zabezpieczenia na rzecz tych ostatnich na przykad przy ustalaniu zasad udzielenia oraz sposobu zabezpieczenia spaty kredytu hipotecznego. Tymczasem do wyganicia hipoteki dochodzi w nastpujcych przypadkach: 1.wyganicie wierzytelnoci zabezpieczonej hipotek (w tym spenienie zabezpieczonego wiadczenia przez waciciela nieruchomoci),
Hipoteki naprzd, czyli jak byo

Znana od czasw powojennej unifikacji prawa cywilnego zasada posuwania si hipotek naprzd nie budzia wtpliwoci. Na danej nieruchomoci mona byo ustanowi wicej ni jedn hipotek, przy czym hipoteka, ktrej wpisu do ksigi wieczystej dotyczy wniosek zoony wczeniej, miaa pierwszestwo przed hipotek, o ktrej wpis wnioskowano pniej.
18
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
H y p o t h e c a e
2.wykrelenie hipoteki z ksigi wieczystej bez wanej podstawy prawnej przy czym w tym przypadku wymagane jest upynicie dziesiciu lat, 3. zoenie zabezpieczonej kwoty do depozytu sdowego w przypadku zwoki wierzyciela albo trudnoci w jego zaspokojeniu, 4.zniesienie hipoteki przez czynno prawn zrzeczenie si hipoteki przez wierzyciela, 5.przejcie hipoteki na waciciela nieruchomoci albo przejcie wasnoci nieruchomoci na wierzyciela hipotecznego. Jak wynika z analizy powyszych przypadkw, do wyganicia hipoteki niejednokrotnie dochodzi wskutek podanego przez wierzyciela zachowania waciciela nieruchomoci spenienia zabezpieczonego wiadczenia czy wanego zoenia kwoty do depozytu sdowego, co przynosi identyczny skutek. Rwnie w innych sytuacjach, takich jak zrzeczenie si hipoteki przez wierzyciela czy skumulowanie przez jedn osob prawa wasnoci nieruchomoci oraz hipoteki jej obciajcej, monaby przypuszcza, e waciciel nieruchomoci powinien sta si beneficjentem zaistniaych zdarze. Wedug systemu posuwania si hipotek naprzd, wacicielowi nieruchomoci nie przysugiwaa jednak w omawianych przypadkach adna rekompensata. Powracajc do przykadu wyganicia hipoteki na rzecz wierzyciela B, waciciel nieruchomoci mg ustanowi now hipotek jedynie na ostatnim, czwartym miejscu wedug pierwszestwa, to jest w dalszej kolejnoci wzgldem hipotek przysugujcych wierzycielom C i D.
Oprnione miejsce
Nowelizacja ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, ktra wesza w ycie dnia 20 lutego 2011 roku, miaa przeciwdziaa dotychczasowemu stanowi rzeczy. Uznano, e skoro wygaso istniejce obcienie, waciciel nieruchomoci powinien mc rozporzdzi swoim prawem wasnoci. W zakresie ustalania pierwszestwa poszczeglnych hipotek obciajcych t sam nieruchomo nic si nie zmienio. Nowe rozwizania dotycz natomiast przypadku wyganicia hipoteki. Na powyszym przykadzie, w aktualnym stanie prawnym po hipotece na rzecz wierzyciela B, jako drugiej w kolejnoci co do pierwszestwa (po hipotece na rzecz wierzyciela A), pozostaje oprnione miejsce hipoteczne. Pierwszestwo przysugujce hipotekom wierzycieli C i D nie ulega zatem zmianie, jako e wyganicie hipoteki na rzecz wierzyciela B byo okolicznoci nieprzewidzian przez waciciela nieruchomoci oraz wierzycieli C i D w momencie ustalania warunkw zabezpieczenia, jak rwnie wyganicie to nastpio niezalenie od wierzycieli C i D.
Elastyczno prawa wasnoci

W zamierzeniu ustawodawcy, oprnione miejsce hipoteczne miao by wyrazem uelastycznienia zakresu uprawnie przysugujcych wacicielowi nieruchomoci wzgldem niej. Waciciel moe dokona rozporzdzenia oprnionym miejscem hipotecznym, to jest:
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
19
H y p o t h e c a e
1.ustanowi na tym miejscu now hipotek (na powyszym przykadzie hipotek na rzecz osoby trzeciej, wierzyciela E), 2.przenie na to miejsce ktrkolwiek z hipotek obciajcych nieruchomo (w nawizaniu do omawianego przykadu w praktyce hipotek na rzecz wierzyciela C albo D, jako e wierzyciel A nie byby skonny zrezygnowa z pierwszego miejsca co do pierwszestwa na rzecz miejsca drugiego). W kadym z omawianych przypadkw hipoteka powstaa na oprnionym miejscu hipotecznym bdzie korzystaa z pierwszestwa wygasej hipoteki w powyszym przykadzie, pozycji drugiej co do pierwszestwa. Naley podkreli, e uprawnienie do rozporzdzenia oprnionym miejscem hipotecznym przysuguje wycznie w granicach wygasej hipoteki. W powyszym przykadzie hipoteka na rzecz wierzyciela E albo przeniesiona na oprnione miejsce hipoteczne hipoteka na rzecz wierzyciela C albo D nie bd mogy zabezpiecza wysokoci wyszej ni kwota zabezpieczana pierwotnie przez hipotek na rzecz wierzyciela B. Rwnie dlatego nowelizacja przewidziaa, e przy jedynie czciowym wyganiciu hipoteki, rozporzdzenie oprnionym miejscem hipotecznym moe nastpi wycznie w tej czci. Uprawnienie do rozporzdzenia oprnionym miejscem hipotecznym daje wacicielowi nieruchomoci, w zwizku z wyganiciem dotychczasowego obcienia, korzy w postaci moliwoci zaproponowania innemu wierzycielowi zabezpieczenia o pierwszestwie wygasej hipoteki, co zapewni mu przykadowo lepsze warunki kredytu hipotecznego ni te, ktre
uzyskaby zgodnie z systemem posuwania si hipotek naprzd. W poprzednim stanie prawnym nowo ustanowionej hipotece zostaoby przypisane ostatnie, najnisze pierwszestwo. Na marginesie, warto zauway, e jakkolwiek obie formy rozporzdzenia oprnionym miejscem hipotecznym s symetryczne co do swojego zakresu, istnieje istotny wyjtek od tej zasady. Na oprnionym miejscu hipotecznym nie mona ustanowi hipoteki przymusowej. Tymczasem uprawnienie do przeniesienia hipoteki na oprnione miejsce hipoteczne dotyczy ktrejkolwiek z hipotek obciajcych nieruchomo, a zatem rwnie hipoteki przymusowej. Wpisanie na oprnionym miejscu hipotecznym nowego zabezpieczenia, bdce wyrazem rozporzdzenia tyme miejscem, moe nastpi jednoczenie z chwil wykrelenia wygasej hipoteki. Wacicielowi nieruchomoci przysuguj jednak uprawnienia do rozporzdzenia oprnionym miejscem hipotecznym w pniejszym czasie, przy czym powinno to zosta wpisane do ksigi wieczystej wraz z wykreleniem wygasej hipoteki.
Projektowane zmiany a praktyka obrotu

Oczywistym jest, e nawet najlepsza regulacja prawna, oparta na susznych przesankach, podlega weryfikacji w rzeczywistym obrocie, wskutek ktrej lece u jej podstaw zaoenia mog nie zosta zrealizowane. Na dzie dzisiejszy, blisko rok po wprowadzeniu omawianej nowelizacji do ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, mona stwierdzi, e tak wanie
H y p o t h e c a e
dzieje si z instytucj rozporzdzania oprnionym miejscem hipotecznym. Z informacji przekazywanych przez Fundacj na Rzecz Kredytu Hipotecznego z siedzib w Warszawie, zajmujc si midzy innymi monitorowaniem rynku zabezpiecze na nieruchomociach, rozwizanie to nie sprawdza si w praktyce. Jako e niedopuszczalne jest zastrzeenie, przez ktre waciciel nieruchomoci zobowizuje si do nierozporzdzania oprnionym miejscem hipotecznym, wierzyciele najczciej d do tego, aby do oprniania miejsc hipotecznych de facto w ogle nie dochodzio. Niezalenie od ustanowienia hipoteki zgodnie z oglnymi zasadami pierwszestwa (ktre, podobnie jak w poprzednim systemie posuwania si hipotek naprzd, zakadaj, e hipoteka, ktrej wniosek o wpis do ksigi wieczystej zoony wczeniej, ma pierwszestwo przed hipotek, o ktrej wpis wnioskowano pniej) wierzyciel da ujawnienia w ksidze wieczystej na jego rzecz roszczenia o przeniesienie jego hipoteki na oprnione miejsce hipoteczne o wyszym pierwszestwie, ni to, ktre przysuguje wanie ustanawianej hipotece, o ile miejsce takie powstanie w przyszoci. W rzeczywistoci waciciel nieruchomoci nie skorzysta zatem z uprawnie zwizanych z rozporzdzaniem oprnionym miejscem hipotecznym (z formalnego punktu widzenia korzysta z nich ju w momencie ustanawiania hipoteki), za wierzyciel uzyska wskutek okolicznoci od niego niezalenych wysze pierwszestwo swojego zabezpieczenia. Biorc pod uwag, e danie wpisywania do ksigi wieczystej roszcze o ustanawianie hipotek na ewentualnych oprnionych miejscach hipotecznych o wyszym pierwszestwie stao si powszechn praktyk, jak rwnie pamitajc o tym, e do pierwszestwa roszcze ujawnionych w ksidze wieczystej stosuje si odpowiednio przepisy o pierwszestwie hipotek, o pierwszestwie takich roszcze rwnie decyduje chwila zoenia wniosku o wpis roszczenia.
W ostatecznym rozrachunku hipoteki na rzecz wierzycieli A, C i D bd zajmoway odpowiednio pierwsze, drugie i trzecie miejsce co do pierwszestwa. Wskutek zaistniaej praktyki obrotu, osignity zostanie zatem dokadnie taki sam skutek, jaki przewidywa system posuwania si hipotek naprzd. Skutkiem ubocznym pozostanie natomiast konieczno skadania wnioskw o ujawnianie w ksigach wieczystych stosownych roszcze, rozstrzyganie pierwszestwa midzy nimi a co za tym idzie, znaczne przeduenie postpowania wieczystoksigowego. W rezultacie stron najbardziej pokrzywdzon okazuj si waciciele nieruchomoci, ktrzy m.in. ponosz skutki opnie zaistniaych tym samym w procesie udzielania kredytw hipotecznych przez banki.
Czy praktyka zawsze musi dojrze

Jak wynika z powyszej analizy, wprowadzenie do ustawy o ksigach wieczystych i hipotece nowej instytucji w postaci rozporzdzania oprnionym miejscem hipotecznym nie przynioso podanych skutkw. Praktyka obrotu wykazuje, e wierzyciele d do uzyskania skutkw poprzednio stosowanego systemu posuwania si hipotek naprzd, co generuje jednake koszty, ktre nie miay miejsca w stanie prawnym sprzed nowelizacji. Mona liczy na to, e z czasem pozycja negocjacyjna wacicieli nieruchomoci udzielajcych zabezpiecze rzeczowych na swoim majtku bdzie na tyle silna, e roszczenia o przeniesienie hipoteki na ewentualne oprnione miejsce hipoteczne nie bd powszechnie ujawniane w ksigach wieczystych, w zwizku z czym waciciele nieruchomoci bd mogli w peni korzysta z uprawnienia w postaci rozporzdzenia oprnionym miejscem hipotecznym, za zamiar ustawodawcy bdzie stopniowo realizowany. Mona jednak rwnie zada pytanie, czy zaistniay stan rzeczy nie wynika z nadmiernego stopnia innowacyjnoci nowelizacji ustawy o ksigach wieczystych i hipotece, ktra wesza w ycie dnia 20 lutego 2011 roku. Czy przeprowadzenie szerokich konsultacji spoecznych nie mogo da podstaw do przewidzenia, w jaki sposb instytucja rozporzdzania oprnionym miejscem hipotecznym bdzie stosowana? Jeli nawet rewolucje s rzeczywicie lokomotywami historii, by moe rewolucje w przypadku zmian prawa s tu istotnym wyjtkiem.
Rzeczywiste skutki nowelizacji

Powracajc do powyszego przykadu, zamy, e wierzyciele C i D wraz z wnioskami o wpisanie hipotek przysugujcych im zgodnie z zasadami pierwszestwa, zoyli wnioski o wpisanie do ksigi wieczystej roszczenia o przeniesienie hipoteki na oprnione miejsce hipoteczne o najwyszym moliwym pierwszestwie - wyszym od pierwszestwa wanie ustanawianych hipotek. Jako e wnioski wierzyciela C zoono wczeniej ni wnioski wierzyciela D, w relacji midzy tymi dwoma wierzycielami C przysuguje wysze pierwszestwo. W momencie wyganicia hipoteki na rzecz wierzyciela B, na podstawie roszczenia wpisanego na rzecz wierzyciela C, na oprnione tym samym miejsce hipoteczne przeniesiona zostanie hipoteka na jego rzecz. Jako e wskutek przeniesienia jednej z hipotek (w tym przypadku na rzecz wierzyciela C) na miejsce oprnione przez inn hipotek (na rzecz wierzyciela B) rwnie powstaje oprnione miejsce hipoteczne (po hipotece na rzecz wierzyciela C), na podstawie roszczenia wpisanego na rzecz wierzyciela D hipoteka na jego rzecz rwnie awansuje o jedno miejsce co do pierwszestwa.
wojciech.deja@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycje, aplikant radcowski przy Okrgowej Izbie Radcw Prawnych w Warszawie, specjalizuje si w zagadnieniach prawa handlowego oraz prawa cywilnego ze szczeglnym uwzgldnieniem umw zwizanych z procesem budowlanym, zajmuje si rwnie doradztwem w przedmiocie postpowania cywilnego i prawa sportowego.
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
21
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
Komentarze Res in Commercio

Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu o badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie, skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwnie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego knowhow poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze naszego miesicznika druga cz naszych rozwaa.
22
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
C O R P U S
l e x
Prawo HANDLOWE
Due diligence. Cz druga.
Rozdzia drugi
Typologia due diligence?

2.1.
48
Znaczenie typologii Wyrnianie rnych wariantw due diligence w oglnoci ma charakter cile konwencjonalny, poniewa t nazw mona obj bardzo rne procedury. Wyrnianie za wariantw prawnego due diligence ma sens tylko i wycznie w przypadku, gdy poszczeglne typy badania uda si powiza z pewnym charakterystycznym rodzajem transakcji, ktremu to badanie suy. Systematyzujc jednak wiedz na temat procesu due diligence, poniej przedstawiamy najczciej wyrniane typologie. Typologia ze wzgldu na zakres podmiotowy Jak wspomniano, due diligence nie jest pojciem zarezerwowanym dla badania stanw prawnych, a przedmiotem due diligence mog by i najczciej s take inne aspekty dziaalnoci przedsibiorstw czy spek. Due diligence komercyjne. Punktem wyjcia kadej transakcji dotyczcej podmiotw gospodarczych jest komercyjne due diligence. Jest to badanie stanu interesw badanego podmiotu w najcilejszym biznesowym sensie sowa. Takie badanie stwarza podstaw do oceny sytuacji gospodarczej spki, popytu na jej produkty, relacji z dostawcami i odbiorcami. Jest to take badanie efektu synergii, a szerzej wpywu, jaki planowane nabycie okrelonego aktywa moe wywrze na dotychczasow dziaalno nabywcy. Celem tego rodzaju due diligence jest zasadniczo uzyskanie przez nabywc odpowiedzi na pytanie, czy warto kupi pewne dobro majtkowe.
52
49
2.2.
50
W praktyce komercyjne due diligence czsto nie zostaje przeprowadzone w sposb systematyczny i kompletny, zwaszcza w warunkach takiego rynku jak polski. Wynika to przede wszystkim z tego, e transakcje dokonywane s czsto midzy podmiotami konkurencyjnymi, ktre posiadaj odpowiednio du wiedz na temat najwaniejszych aspektw dziaalnoci konkurenta. Badanie komercyjnych aspektw w ramach due diligence sprowadza si zatem do tych tylko okolicznoci, ktre firmy staraj si utrzyma w cisej tajemnicy (jak np. listy klientw i polityka cenowa), oczywicie jeli w ramach komercyjnego due diligence takie badanie zostanie zaakceptowane. W kadym razie komercyjne due diligence nie jest procesem sformalizowanym i konwencjonalnym w takim sensie, w jakim dotyczy to badania prawnego. Due diligence finansowe. Drugie pod wzgldem chronologicznym jest due diligence finansowe, nierzadko prowadzone rwnolegle z prawnym, gdy dzieli z badaniem prawnym wiele istotnych aspektw. Do due diligence finansowego nale: badanie wynikw sprzeday, ocena wartoci majtku, rnego rodzaju krtko- i dugoterminowe obcienia badanego podmiotu, a take projekcje finansowe. Chodzi o to, czy majtek ujawniony w ksigach oraz w bilansie podmiotu ma warto zblion do wartoci rzeczywistej, a jeeli ma inn, to czy zgadza si przynajmniej liczbowo i jakie s rnice tej wartoci. W ramach badania finansowego ustala si take rentowno danego podmiotu, koszt pozyskania kapitau dla niego, dochodowo czy w kocu pynno (dostpno biecych rodkw pieninych) i poziom zaduenia. Finansowe due diligence moe ogranicza si do zbadania sprawozda finansowych danego podmiotu przez biegych rewidentw i wydania opinii oraz raportu z tego badania.
53
51
54
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
23
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
Moe te mie formu znacznie szersz i sprowadza si do analizy poszczeglnych zdarze gospodarczych odzwierciedlonych na kontach ksigowych. W adnym razie natomiast finansowego due diligence nie mona utosamia z raportem i opini biegego rewidenta sporzdzan w odniesieniu do sprawozda finansowych zgodnie z ustaw o rachunkowoci.
55
2.3. 2.3.1.
Typologia ze wzgldu na podmiot zlecajcy badanie Vendors due diligence due diligence sprzedajcego Nie tylko kupujcy moe zleca przeprowadzenie due diligence. Bardzo czsto moemy take mie do czynienia z badaniem przeprowadzonym przez sprzedajcego (wspomniane ju wczeniej vendors due diligence VDD). Jest to zjawisko wzgldnie rzadkie sprzedajcy musi mie wane powody, aby zleci badanie. Nie jest oczywicie wystarczajco wanym powodem to, e nie wie on dostatecznie duo, cho w rzeczywistoci czsto tak wanie jest, e nie wie tego, co powinien wiedzie na temat sprzedawanej spki lub przedsibiorstwa, aby nie ba si badania przeprowadzonego przez kupujcego. Niewiedza nie jest dostatecznym powodem przeprowadzenia badania prawnego przez sprzedajcego, poniewa sprzedajcy nie musi wiedzie bardzo szczegowo, co sprzedaje. Jak si przekonamy w dalszej czci opracowania, zdobywanie wiedzy na temat stanw faktycznych i prawnych nie jest jedynym, a nawet gwnym celem due diligence. Jest nim przede wszystkim okrelenie granic odpowiedzialnoci obydwu stron transakcji za ujawnione wady przedmiotu umowy. Vendors due diligence jest przeprowadzane przede wszystkim wtedy, gdy sprzedajcy, zwaszcza w przypadku duych i wartociowych biznesw, chce by fundamentalnie przygotowany do obrony ceny i swoich pozycji. Sytuacja taka zachodzi w szczeglnoci wtedy, gdy transakcja ma charakter przetargowy, a potencjalnych nabywcw jest co najmniej kilku i kady z nich stwarza swoiste zagroenie dla wyobraonej przez sprzedajcego ceny wskutek przeprowadzenia swojego wasnego badania. Innymi sowy, sprzedajcy niekiedy woli przed przystpieniem do transakcji, zwaszcza jeli jest ona wieloetapowa i do rozbudowana, wykona wasne due diligence spki lub przedsibiorstwa, chociaby po to, aby zanim stanie si to przedmiotem targw z kupujcym wyeliminowa mniejsze czy wiksze nieprawidowoci, ktre si rzeczy w kadym organizmie gospodarczym zdarzy si musz. Bywa te i tak, e na podstawie VDD, w toku postpowania przetargowego, okrelona zostaje wstpna, tzw. indykatywna cena, przy zaoeniu, e odstpstwa od niej wiza si powinny z odmiennym ustaleniami due diligence przeprowadzanego przez kupujcego. Cho znaczenie due diligence wykonanego na zlecenie sprzedajcego jest zupenie inne ni typowego badania dokonanego przez kupujcego i raczej pozostaje ono bez wpywu na zakres praw i obowizkw stron transakcji, warto jednak takie badanie przeprowadzi. W ten sposb zaoszczdza si duo czasu, a przede wszystkim duo niepotrzebnych sporw. Wikszo bowiem nieprawidowoci, jakie mona zidentyfikowa w toku procesu due diligence, s to nieprawi-
59
Jak ju wspomniano, wedug standardu stosowanego powszechnie na rynkach rozwinitych kwestie podatkowe nale do badania prowadzonego w ramach due diligence finansowego. W Polsce wci zagadnienia podatkowe traktowane s raczej jako cz due diligence prawnego. Rzecz jest zawsze konwencjonalna zwaszcza tam, gdzie zachodzi konieczno rozrnienia kwestii biecych i standardowych obcie podatkowych z jednej strony oraz spraw spornych, a zwaszcza zwizanych z zalegociami podatkowym z drugiej strony. Kwestie sporne z wadzami podatkowymi i przed sdami administracyjnymi nale wedug standardw krajowych zdecydowanie do zakresu badania prowadzonego przez prawnikw. Natomiast podatki rozumiane jako regularne, standardowe finansowe obcienie dziaalnoci spki nale do zakresu kompetencji doradcw finansowych. Due diligence prawne. Dopiero w trzeciej, chronologicznie, kolejnoci pojawia si prawne due diligence. Obejmuje ono badanie wszystkich aspektw prawnych. Prawne due diligence opiera si na danych: - udostpnionych przez spk w postaci dokumentw; - dostpnych publicznie w rnego rodzaju rejestrach i ewidencjach; - dostpnych i ujawnianych przez rnego rodzaju instytucje i firmy prywatne zajmujce si zbieraniem i agregowaniem danych z rynku; - pozyskanych w inny sposb, np. od kontrahen tw i konkurentw spki (te rda maj ograniczo ne znaczenie w przypadku prawnego due diligence, lecz w poszczeglnych przypadkach mog stanowi tzw. lad informacyjny). Poniewa prawie cae niniejsze opracowanie jest powicone due diligence prawnemu, std te w tym miejscu poprzestaniemy jedynie na tej krtkiej, typologizujcej wzmiance. Inne rodzaje due diligence. Jak to ju zasygnalizowano, z perspektywy przedmiotu badania mona wyrni jeszcze inne rodzaje due diligence, np. due diligence techniczne czy z zakresu ochrony rodowiska. W branach bardzo wyspecjalizowanych mona sobie wyobrazi wyodrbnione badanie w takim wanie specjalistycznym zakresie: np. due diligence polityki regulatora pastwowego, badanie dostpnoci kredytw.
56
60
57
61
58
62
24
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
C O R P U S
l e x
Prawo HANDLOWE
dowoci usuwalne. Pod kadym wzgldem lepiej jest, aby usun je sprzedajcy przed przystpieniem do transakcji ni w trakcie transakcji pod wpywem uwag kupujcego albo, co gorsza, gdyby kupujcy zdyskontowa jej w oferowanej cenie. Wykonanie vendors due diligence zalecamy przede wszystkim tym sprzedajcym, ktrzy wobec przedmiotu transakcji odgrywaj rol zupenie pasywnego waciciela. 2.3.2.
63
64
W nomenklaturze niniejszego opracowania oznacza to, e minister do spraw Skarbu Pastwa jest zobowizany do przeprowadzenia due diligence prawnego i finansowego. W ramach analizy przedprywatyzacyjnej moe zosta zlecone take przeprowadzenie analiz w zakresie: (1) ustalenia stanu i perspektyw rozwoju przedsibiorstwa; (2) oceny realizacji obowizkw wynikajcych z wymo gw ochrony rodowiska; (3) w kadym innym, jeeli wymaga tego ochrona interesw Skarbu Pastwa.
Analiza przedprywatyzacyjna Typowym przypadkiem vendors due diligence jest analiza przedprywatyzacyjna wystpujca przy sprzeday spek Skarbu Pastwa w toku procesu prywatyzacji poredniej. Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm.), przed zaoferowaniem do zbycia akcji Skarbu Pastwa minister waciwy do spraw Skarbu Pastwa jest zobligowany do przeprowadzenia analizy majcej na celu ustalenie sytuacji prawnej majtku spki oraz oszacowanie wartoci przedsibiorstwa.
65
Art. 32. ust. 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji: Przed zaoferowaniem do zbycia akcji Skarbu Pastwa minister waciwy do spraw Skarbu Pastwa:
1) dokonuje lub zleca dokonanie analizy majcej na celu oszacowanie wartoci przedsibiorstwa spki, w tym ustalenie sytuacji prawnej majtku spki w zakresie zgodnym z ust. 1a, 2) moe dokona lub zleci dokonanie analiz w zakresie: a) ustalenia stanu i perspektyw rozwoju przed sibiorstwa spki, b) oceny realizacji obowizkw wynikajcych z wymogw ochrony rodowiska, c) innym, kadorazowo okrelonym przez ministra waciwego do spraw Skarbu Pastwa, jeeli wymaga tego ochrona interesu Skarbu Pastwa, 3) moe zobowiza spk, w ktrej Skarb Pastwa posiada wikszo gosw na walnym zgromadzeniu, do wprowadzenia w jej przedsibiorstwie zmian wynikajcych z wymogw ochrony rodowiska, a w szczeglnoci wynikajcych z analizy, o ktrej mowa w pkt 2 lit. b.
W przypadku sprzeday w ramach procedury prywatyzacyjnej due diligence prowadzone jest przede wszystkim w tym wanie nieco zapomnianym i staromodnym celu, jaki Minister Skarbu Pastwa sobie stawia, a mianowicie w celu zdobycia wiedzy przez samego sprzedajcego na temat tego, co sprzedaje. Chodzi przede wszystkim o ustalenie wideek cenowych, czyli wartoci, za jak dane akcje mog zosta sprzedane przez Skarb Pastwa bez naraenia si na zarzut naruszenia jego interesw. Ponadto badanie takie ma take umoliwi uwzgldnienie w umowie prywatyzacyjnej innych (poza cenowymi) elementw, ktre maj dodatkowo zabezpieczy tene interes (np. w zakresie obronnoci kraju albo zobowiza inwestycyjnych czy te zobowiza co do kontynuacji prowadzenia dziaalnoci i utrzymania okrelonego poziomu zatrudnienia). Aby te wszystkie elementy mogy by przedmiotem negocjacji, a w kocu sta si elementem umowy prywatyzacyjnej, Skarb Pastwa najpierw musi si o nich dowiedzie, a take podda analizie. Temu wanie suy midzy innymi badanie przedprywatyzacyjne. Analiza przedprywatyzacyjna koczy si stosownym raportem lub raportami przygotowywanymi przez poszczeglnych doradcw. Na podstawie tych analiz przygotowywane jest nastpnie memorandum informacyjne, ktre Skarb Pastwa przekazuje potencjalnym inwestorom i w ten sposb memorandum informacyjne staje si jednym z podstawowych dokumentw w procesie due diligence realizowanym nastpnie przez inwestorw kupujcych. Kupujcy zwykle materia ten uwaa za bardzo wstpny i nie kieruje si jego zawartoci. Niemniej jednak bardzo czsto ju na tej podstawie jest on zmuszony do formuowania tzw. ofert wstpnych. Skarb Pastwa w bardzo ograniczonym stopniu akceptuje bowiem oglnie obowizujce w obrocie reguy odpowiedzialnoci sprzedajcego za ujawnione wady sprzedawanej spki, co ma istotny wpyw na rol badania stanu prawnego. W cisym sensie Ministerstwo Skarbu z zaoenia nie akceptuje adnej odpowiedzialnoci za niezgodno stanu prawnego spki ze stanem uznawanym za waciwy czy normalny, jak rwnie nie skada adnych
66
67
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
25
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
owiadcze i zapewnie gwarancyjnych, czyli co widzisz, to dostajesz. Dlatego te w przypadku spek Skarbu Pastwa prawne due diligence staje si naprawd czym w rodzaju ledztwa gospodarczego kupujcego. Jeli bowiem czego si kupujcy nie dowie przed zamkniciem transakcji i nie uzyska przez to podstaw redukcji ceny, to potem ju mu nic nie pomoe. Taki sposb funkcjonowania Skarbu Pastwa jest, swoj drog, klasycznym potwierdzeniem powszechnie znanej prawdy, e pastwo nie jest i nie zamierza sta si normalnym uczestnikiem obrotu kapitaowego w Polsce. 2.3.3.
68
2.4.
Due diligence w zwizku z przejciem zarzdu lub obsugiprawnej podmiotu Wreszcie due diligence jest procedur, ktra moe i powinna zosta przeprowadzona w niektrych innych sytuacjach, w ktrych wystpuje potrzeba dokonania podsumowania aktualnego stanu prawnego spki. I tak, nie byoby niczym nadzwyczajnym, gdyby takie ewidencyjne badanie przeprowadzi nowy zarzd spki, zwaszcza w przypadku gdy w stosunku do poprzedniego zarzdu byy stawiane istotne zarzuty. Przeprowadzenie due diligence jest take rekomendowanym sposobem rozpoczynania wsppracy z nowym klientem przez firm prawnicz zwaszcza gdy wsppraca obejmuje cao spraw prawnych spki. Pozwala to kierownictwu firmy na caociow ocen stanu prawnego, co zawsze moe si przyda, a firmie prawniczej pozwala na wyrane ustalenie momentu, od ktrego odpowiada za prawn rzeczywisto dziaalnoci swojego klienta. Typologia due diligence ze wzgldu na moment jego przeprowadzenia Due diligence moe zosta przeprowadzone zarwno przed dokonaniem transakcji (pre-acquisition due diligence), jak i po jej zawarciu, czyli closingu (post-acquisition due diligence). To wyrnienie typologiczne zwrmy uwag moe nie mie adnego wpywu na sam charakter i zakres badania. Innymi sowy, due diligence w obu przypadkach moe by najzupeniej takie samo. W praktyce transakcyjnej w Polsce, a zapewne i na wiecie, zdecydowanie dominuje pierwszy typ prowadzenia badania, czyli badanie przedtransakcyjne. Jak bdziemy chcieli to wykaza w niniejszym opracowaniu, z punktu widzenia skutkw prawnych badania jego moment nie musi mie decydujcego znaczenia. To, e kupujcy znacznie czciej decyduj si na due diligence przedtransakcyjne, wynika z prostej psychologicznej reguy, zgodnie z ktr due diligence ma pozwoli kupujcemu na zdobycie wiedzy na temat tego, co kupuje. Kady lubi wiedzie, co kupuje czy przedmiot zakupu jest may, duy, tani czy drogi. Prawd jest te to, e due diligence przedtransakcyjne moe prowadzi do ujawnienia przez prawnikw takich aspektw stanu prawnego, ktre czyni transakcj wtpliw lub te po prostu spowoduj odstpienie od transakcji. Tak naprawd jednak zdarza si to rzadko. Ta zgoa logiczna regua, zgodnie z ktr badanie przed transakcj jest lepsze ni badanie po transakcji, jest poza wszelk dyskusj trafna w odniesieniu do badania komercyjnego i finansowego. Badanie po transakcji skutkw, jakie moe ona spowodowa dla prowadzonej przez kupujcego dziaalnoci gospodarczej, po prostu nie ma sensu. Na takie badanie jest ju wtedy za pno. W odniesieniu do badania
71
Due diligence w zwizku z emisj publiczn Ze swoistym przypadkiem vendors due diligence mamy do czynienia take przy procesie emisji publicznej akcji lub ich wprowadzenia do obrotu na rynku regulowanym. Swoisto bowiem tego procesu polega na tym, e takie due diligence najczciej nie jest wykonywane na zlecenie samego sprzedajcego akcje, lecz na zlecenie spki, ktrej akcje maj by przedmiotem emisji (emitenta). W takim przypadku odpowiednikiem memorandum informacyjnego podbudowanym powag Komisji Nadzoru Finansowego jest prospekt emisyjny. Swoisto due diligence w procesie emisji publicznej akcji lub wprowadzenia ich do obrotu giedowego polega take na tym, i jest to jedyne due diligence, ktre jest wykonywane w toku takiego procesu. Inwestorzy zainteresowani nabyciem akcji danej spki w ramach emisji lub przez rynek regulowany nie maj, co do zasady, moliwoci przeprowadzenia swojego wasnego due diligence. W konsekwencji swoje decyzje inwestycyjne musz w caoci opiera na prospekcie emisyjnym i badaniu przeprowadzonym przez sprzedajcego. Dlatego te tre prospektu emisyjnego jest tak szczegowo regulowana przez przepisy prawa, a realizacja tych wymogw jest pod sta kontrol ze strony Komisji Nadzoru Finansowego, ktra zatwierdza sam prospekt oraz wszystkie wprowadzane do niego zmiany (aneksy do prospektu emisyjnego). Za podanie w treci prospektu emisyjnego danych nieprawdziwych, nierzetelnych albo takich, ktre mog wprowadza w bd co do rzeczywistego stanu, jak te za nieujawnienie w treci prospektu okrelonych danych pomimo obowizku ich ujawnienia, osoby odpowiedzialne za sporzdzenie prospektu ponosz odpowiedzialno zarwno administracyjn, jak i cywilnoprawn. Nawiasem mwic, przepisy regulujce wymogi stawiane prospektowi emisyjnemu s bardzo dojrzae prawniczo i po prostu bardzo porzdne. Z tego powodu mog one stanowi punkt odniesienia dla rnych aspektw due diligence w ogle i suy do okrelenia zakresu penego badania stanu prawnego i finansowego w ramach klasycznych bilateralnych transakcji.
2.5.
72
69
73
70
74
26
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
C O R P U S
l e x
Prawo HANDLOWE

prawnego, ktrego zasadniczym celem bywa okrelenie odpowiedzialnoci stron, regua wiem, co kupuj nie odgrywa wycznej roli. W badaniu prawnym zdobycie wiedzy o kupowanej spce nie jest jedynym godnym uwagi motywem caego przedsiwzicia badawczego.
75
tylko to, co zmienio si w czasie od pierwotnego badania, ale take te kwestie wraliwe. 2.6. Typologia due diligence ze wzgldu na przedmiot badania Rozrnienie rodzajw due diligence ze wzgldu na przedmiot badania jest chyba najbardziej oczywiste. Inaczej bowiem bada si spk lub przedsibiorstwo w znaczeniu przedmiotowym, a inaczej nieruchomo lub wierzytelno. Warto przy tym podkreli, e to rozrnienie ma znaczenie bardziej techniczne i operacyjne ni merytoryczne. Determinuje ono sposb przeprowadzenia badania oraz zakres zbieranych informacji, a nie jego skutki prawne. Rodzaj skutkw prawnych due diligence nie zaley bowiem w aden bezporedni sposb od przedmiotu badania. Innymi sowy, tego samego rodzaju skutki prawne moe wywoywa due diligence nieruchomoci oraz due diligence spki. Przedmiotem badania prawnego moe by jak ju wspomniano wszystko, co ma warto i moe by przedmiotem transakcji lub dziaalnoci gospodarczej. Najwaniejsze z praktycznego punktu widzenia jest wyrnienie due diligence spki i przedsibiorstwa w znaczeniu przedmiotowym. I tu znw, pobodnie jak poprzednio, samo badanie jednego i drugiego przedmiotu nie rni si wcale lub prawie wcale. Zasadnicza i w zasadzie jedyna rnica operacyjna midzy tymi badaniami jest taka, e przy badaniu przedsibiorstwa w znaczeniu przedmiotowym nie podlegaj analizie kwestie stricte korporacyjne. Natomiast sama natura prawna transakcji rni si na tyle, i moe ona mie wpyw na znaczenie due diligence i umiejscowienie jego skutkw w strukturze transakcji. Przedmiotem due diligence mog by take inne przedmioty transakcji, w tym zwaszcza nieruchomoci, budynki, a take inne obiekty znaczcych rozmiarw (takie jak statki morskie, sieci dystrybucji, linie produkcyjne), jak rwnie wierzytelnoci i inne prawa, w szczeglnoci prawa wasnoci intelektualnej i przemysowej. Jak atwo zauway, pene due diligence spki czy przedsibiorstwa si rzeczy musi obejmowa take due diligence poszczeglnych ich elementw. Jeli zatem spka posiada nieruchomoci bd linie produkcyjne, bd te patenty i znaki towarowe, to badanie stanu prawnego tych elementw bdzie stanowio cz skadow due diligence spki. Podobnie te jest w przypadku przedsibiorstwa i jego badania. W tym sensie due diligence spki czy przedsibiorstwa pochania niejako due diligence poszczeglnych ich elementw. Typologia due diligence ze wzgldu na charakter pro cesu transakcyjnego
Z praktycznego punktu widzenia to rozrnienie jest oczywicie bardzo wane, poniewa pre-acquisition due diligence opiera si na materiaach dostarczonych przez sprzedajcego, pod ktrego kontrol znajduje si spka. Sytuacja ta wyglda cakowicie inaczej po przejciu kontroli. Ta odmienno momentu prowadzenia badania moe by oczywicie rdem pewnych kontrowersji z punktu widzenia oceny wynikw samego badania. Sens i skutek prawny wynikw due diligence, cho zawsze ksztatowany przez umow, na og jest jednak ten sam lub bardzo zbliony: to, co zostao wiadomie ujawnione kupujcemu przez sprzedajcego, wycza odpowiedzialno sprzedajcego. Rnica jest jednak taka, e w przypadku badania przedtransakcyjnego sprzedajcy ujawnia stan prawny, a w przypadku badania po transakcji ju tego nie moe zrobi. Przedtransakcyjne badanie due diligence umoliwia stronom tak modyfikacj owiadcze i zapewnie gwarancyjnych sprzedajcego, aby dostosowa je do rzeczywistego stanu badanego przedmiotu transakcji. Si rzeczy w przypadku due diligence potransakcyjnego tak ju by nie moe i wwczas jego wyniki s oceniane pod ktem tych zapewnie i gwarancji, ktre zostay zawarte w umowie. Nie mog natomiast ich modyfikowa W poszczeglnych przypadkach z uwzgldnieniem postanowie umowy sprzeday samo ujawnienie dokumentw opisujcych problemy dotyczce przedmiotu transakcji moe si w przyszoci sta przesank uchylania si przez sprzedajcego od odpowiedzialnoci za jego wady, zwaszcza jeeli owiadczenia i zapewnienia gwarancyjne zostan ujte w odpowiedni sposb. W bardziej zoonych procesach transakcyjnych wyrnia si take tzw. due diligence uzupeniajce. Jest to zazwyczaj element przedtransakcyjnego due diligence. Ma ono miejsce wtedy, gdy proces sprzeday przedua si, a w midzyczasie w odniesieniu do przedmiotu transakcji zachodzi wiele zmian. Wwczas istnieje potrzeba przeprowadzenia uzupeniajcego badania w celu uaktualnienia danych i informacji zdobytych pierwotnie. Poza tym due diligence uzupeniajce wystpuje take wtedy, gdy mamy do czynienia z realizacj transakcji w trybie przetargowym, gdy do badania dopuszczonych jest kilka podmiotw rwnoczenie, a badanie to ma ograniczony zakres przedmiotowy i np. nie dotyczy kwestii wraliwych dla przejmowanego podmiotu lub przedsibiorstwa. Wwczas inwestorzy, ktrym przyznana zostaje na pewnym etapie wyczno negocjacyjna albo ktrzy znaleli si na tzw. krtkiej licie, mog wykona badanie uzupeniajce, ktre obejmowa bdzie ju nie
77
77
78
76
79
77
80
2.7.
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
27
C O R P U S
l e x
Prawo HANDLOWE

Due diligence moe stanowi element transakcji, w ktrej jeden sprzedajcy rozmawia z jednym potencjalnym nabywc. Jednake due diligence jest te przeprowadzane w toku konkursu ofert czy przetargu, kiedy przedmiot transakcji usiuje kupi kilku nabywcw. Zazwyczaj to pierwsze badanie wystpuje wci jeszcze w tradycyjnej postaci organizacyjnej, cznie z tradycyjnym, data roomem, w ktrym zgromadzone s wszelkie dokumenty w wersji papierowej. Ta druga transakcja standardowo skojarzona jest z dostpem do dokumentw zorganizowanym w postaci elektronicznej. T pierwsz transakcj nazywamy tutaj umownie prywatn, drug za przetargow. Due diligence przy transakcji prywatnej jest co do zasady mniej sformalizowane. Badajcy najczciej maj bezporedni dostp do dokumentw rdowych oraz co niekiedy najwaniejsze do osb, ktre o tych dokumentach albo spce mog powiedzie najwicej. Najczciej polega ono na tym, e badajcy przesya kwestionariusz z zapytaniami do spki albo sprzedajcego, spka albo sprzedajcy gromadzi odpowiedzi na te zapytania (dokumenty, wyjanienia pracownikw) i udostpnia je badajcemu. Jest to romantyczny i zanikajcy wariant due diligence. Bywa ono przeprowadzane w taki sposb, jak byo prowadzone w przeszoci przez wiele lat na caym wiecie. W ramach takiego tradycyjnego modelu osoby badajce przebywaj przez trzy dni w jednym pokoju z ksigow spki, ktra w zalenoci od zapytania wyciga z szafy poszczeglne segregatory i opowiada szczegowo, co z czego wynika, i co najwaniejsze co ona uwaa na dany temat. W tym czasie do tego pokoju zaglda co jaki czas prezes spki, prezentujc swoje zdanie na kady temat i sugerujc na wszelki wypadek, e w spce nie ma adnych problemw. Z tego punktu widzenia due diligence w prywatnej transakcji moe jest trudniejsze i wymaga wikszej dyscypliny, ale na pewno jest ciekawsze i daje moliwo poznania spki czy przedsibiorstwa od podszewki. Daje te inteligentnym prawnikom cenn i niemoliw do uzyskania w inny sposb wiedz o nastroju biznesowym i midzyludzkim w spce oraz wrd jej pracownikw. Due diligence przy transakcji przetargowej jest znacznie bardziej sformalizowane. Badajcy rzadko kiedy maj bezporedni dostp do pracownikw spki lub przedsibiorstwa, z wyjtkiem jednego wyznaczonego spotkania z zarzdem. Take zakres udostpnianej dokumentacji jest z gry oznaczony i taki sam dla wszystkich badajcych, a jeeli istnieje potrzeba jego uzupenienia, trzeba pisa szczegowe zamwienia na okrelonym druczku. Podobnie jest, gdy chce si dokument skopiowa. W pewnym sensie jest to zrozumiae. Gdyby przy procedurze przetargowej sprzedajcy chcia zapewni wszystkim zainteresowanym peny i nieograniczony dostp do spki oraz jej
86
81
pracownikw, z ca pewnoci w pewnym momencie straciby kontrol, co mogoby zagrozi interesom badanego podmiotu. Dlatego te bardzo czsto przy transakcjach przetargowych mamy do czynienia z dwoma badaniami: pierwszym standardowym, dostpnym dla wszystkich uczestnikw przetargu oraz drugim dostpnym ju tylko dla tego inwestora, ktrego oferta zostaa wybrana, albo dla dwch lub kilku inwestorw z tzw. krtkiej listy, ktrych oferty s najlepsze. To drugie due diligence peni jednoczenie funkcj wspomnianego ju due diligence uzupeniajcego. Co ciekawe, w praktyce wystpuj oczywicie take kombinacje elementw obydwu transakcji i tym samym mog przeplata si rne rodzaje due diligence, a w zasadzie ich poszczeglne elementy te sformalizowane z tymi o ludzkiej twarzy. Przykadowo, wikszo transakcji z udziaem Skarbu Pastwa jako sprzedajcego opieraa si (w czasach, kiedy Skarb Pastwa naprawd prywatyzowa) na negocjacjach z kilkoma dopuszczonymi inwestorami z krtkiej listy, z jednoczenie tradycyjnym, sierminym due diligence prowadzonym w kupowanej spce gdzie w Polsce, gdzie albo nie byo kserokopiarki, albo nie pozwalano kserowa dokumentw, a najczciej zdarzao si i jedno, i drugie. W konsekwencji z jednej strony nic nie mona byo kserowa, a zakres udostpnionej dokumentacji by bardzo ograniczony, z drugiej strony za mona byo swobodnie rozmawia z zarzdem albo ksigow i w ten sposb dowiedzie si znacznie wicej, niby wynikao z jakichkolwiek przedstawionych dokumentw. Zdarzenia te, lepsze lub gorsze, ale zawsze pouczajce i ciekawe, miay jednak miejsce w zamierzchych z obecnego punktu widzenia czasach. Obecnie takie przypadki zdarzaj si bardzo rzadko, a Skarb Pastwa stosuje bardzo sformalizowane procedury, wcznie z elektronicznym, zdalnie dostpnym data roomem. Typologia due diligence ze wzgldu na zakres werytkalny i horyzontalny Na koniec dochodzimy do najbardziej zapewne umownego rozrnienia dwch wymiarw due diligence: gbi i szerokoci. To, co nazywamy zakresem wertykalnym, czyli gbi to szczegowo badania, a zwaszcza szczegowo opisu poszczeglnych dokumentw w raporcie. Zaley ona nie tylko od uzgodnie ze zlecajcym badanie, lecz moe nawet w wikszym stopniu od know-how firmy prawniczej przeprowadzajcej badanie. Niemniej jednak porednio gbia docieka powinna by w kadym przypadku dla bezpieczestwa uzgadniana ze zleceniodawc. S bowiem tacy, ktrzy traktuj raport z due diligence jako swoiste kompendium wiedzy na temat badanego przedmiotu transakcji, std te dla nich powinien by on tak szczegowy, jak to tylko moliwe. S te tacy, dla ktrych znaczenie maj wycznie konkluzje, i to jeszcze w zakresie kwestii najistotniejszych, tzw. key findings
82
83
84
2.8.
87
85
28
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
C O R P U S
l e x
Prawo HANDLOWE
(kifajndingsy, jak si mwi w zaangaowanych w transakcje firmach prawniczych).

88
To, co nazywamy zakresem horyzontalnym, odnosi si natomiast do prawnych sfer dziaalnoci spki poddanych badaniu, czyli do zakresu przedmiotowego badania. Jak o tym bdzie jeszcze mowa, kupujcy bardzo czsto ogranicza zakres badania do spraw jego zdaniem standardowo najwaniejszych. Mwimy wwczas o ograniczonym due diligence, cho oczywicie bez uszczegowienia tego zakresu pojcie ograniczone due diligence oznacza tylko tyle, e nie badamy wszystkich sfer dziaalnoci spki. Zakres badania w obydwu jego wymiarach, tj. wertykalnym i horyzontalnym, jest zawsze kwesti do dyskusji i uzgodnienia zarwno midzy kupujcym a sprzedajcym, jak i midzy kupujcym a podmiotami, ktre na jego zlecenie bd wykonywa badanie. Konieczno kadorazowego uzgodnienia zakresu badania wynika z jego natury. W istocie rzeczy bowiem nie istnieje in abstracto co takiego, jak normalne czy zwyke due diligence. Tym bardziej nie istnieje co takiego, jak pene due diligence, cho bardzo czsto z tym okreleniem mona si spotka w praktyce. Jest to jednak okrelenie konwencjonalne. Oznacza ono tylko tyle, e przedmiotem badania prawnego bd wszystkie dziedziny dziaalnoci spki czy przedsibiorstwa, ale przy zazwyczaj standardowej wnikliwoci badajcych. W zwykych warunkach adne due diligence nie obejmuje absolutnie wszystkich dokumentw i informacji majcych znaczenie dla stanu prawnego firmy. Jest to po prostu niemoliwe. Co wicej, nawet te zazwyczaj badane dokumenty s opisywane i streszczane, a kade streszczenie dokumentu w jakim stopniu ogranicza zakres badania. Zakres badania, zwaszcza rozumiany horyzontalnie, zawsze jest przedmiotem uzgodnienia z kupujcym i oczywicie w zasadniczej mierze zaley od uzgodnionego wynagrodzenia za przeprowadzenie badania, czyli porednio od wartoci transakcji. Kwesti t omawiamy szczegowo w rozdziale pitym. w zakres zaley jednak take od strategii przyjtej przez prawnikw obu stron transakcji. Rozbudowany zakres due diligence rzadko kiedy zwiksza rzeczywiste bezpieczestwo kupujcego, a czsto w rzeczywistoci porednio dziaa na jego niekorzy.
89
90
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
29
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
Zacznik nr 1 - List intencyjny (w formule listu)
Warszawa, 20 stycznia 2011 r.
Szanowny Pan Marcin Jaworski Prezes Zarzdu Minimex Spka akcyjna ul. Bakaanowa 16 07-144 Warszawa
ofert kupna wszystkich lub czci udziaw Spki, a take nie bdzie prowadzi w tej sprawie negocjacji z innymi podmiotami. Jakiekolwiek zmiany i uwagi odnoszce si do treci niniejszego listu powinny mie form pisemn i powinny by niezwocznie przekazane drugiej stronie. Postanowienia listu nie stanowi wicych zobowiza prawnych, z wyjtkiem gdy to wyranie wskazano. W przypadku zaakceptowania zaoe niniejszego dokumentu prosz o odesanie go na podany adres wraz z Paskim podpisem w oznaczonym miejscu.
Szanowny Panie Prezesie, nawizujc do naszej ostatniej rozmowy z dnia 15 grudnia 2010 r., podczas ktrej prowadzona bya dyskusja na temat przedstawianej przez reprezentowan przeze mnie Spk propozycji, prosz rozway niniejszy list intencyjny jako nasz ch podjcia negocjacji prowadzcych do transakcji nabycia wszystkich udziaw Spki z ograniczon odpowiedzialnoci pod firm Towarzystwo rozwoju Biznesu Gigantex z siedzib w Warszawie, ktra w dalszym cigu niniejszego listu okrelana bdzie jako Spka. W niniejszym licie pragniemy zawrze nasz niewic propozycj nabycia wszystkich udziaw Spki, jak rwnie przedstawi dalsze czynnoci, ktrych podjcie, w naszym mniemaniu, jest niezbdne do zakoczenia transakcji. Fakt zawarcia z Pastwem ostatecznej umowy uzaleniamy od spenienia si warunkw zawieszajcych, ktre pozwalam sobie przedstawi poniej: 1. Wyniki przeprowadzonego due diligence komercyjnego, finansowego i prawnego nie wyka informacji, ktre naszym zdaniem bd wykluczay moliwo zawarcia umowy. 2. Stan prawny przedmiotu transakcji do czasu podpisania umowy nie ulegnie zmianie w stosunku do stanu przedstawionego w wynikach due diligence. Zastrzegamy sobie jednak prawo podpisania umowy mimo zmian zaistniaych w przedmiocie transakcji. Zobowizujemy si przy tym do zakoczenia due diligence nie pniej ni w dniu 15 lutego 2011 r. Jednoczenie w cigu siedmiu dni od dnia zakoczenia due diligence zobowizujemy si poinformowa Pastwa o jego wynikach, z jednoczesnym wskazaniem terminu rozpoczcia negocjacji warunkw umowy, a w przypadku uzyskania niezadowalajcych informacji na temat stanu Spki poinformujemy o rezygnacji z dalszych rozmw.
Z wyrazami szacunku, Pawe Makulski, prezes Zarzdu Megantex sp. z o.o.
Przyjem do akceptujcej wiadomoci w imieniu Minimex Marcin Jaworski ___________________________________
Zastrzegamy, i negocjacje warunkw umowy powinny by prowadzone w dobrej wierze i w celu pomylnego zakoczenia transakcji. Jednoczenie zakadamy, i Sprzedajcy nie bdzie w okresie negocjacji lecz najpniej do dnia 30 marca 2011 r. skada jakichkolwiek
30
RES IN COMMERCIO
KWIECIE 2012
S T R E S Z C Z E N I E
matyki mona bowiem odnie wraenie, e system Kodeksu Cywilnego nie jest bardzo odporny na zjawisko naduycia prawa, czyli na dziaania w oczywisty sposb, bezdyskusyjnie nieetyczne, lecz podszywajce si pod pozr korzystania z przysugujcych powszechnie uprawnie. Puste miejsce (s. 18) Wprowadzone w zeszym roku, oczekiwane od dawna zmiany w ustroju ksig wieczystych kierowane, byy ponad wszelk wtpliwo, suszn intencj uelastycznienia systemu opartego na hipotece. Nie zapominajmy, e jest to jedno z kluczowych dla funkcjonowania nowoczesnego systemu gospodarczego rozwiza. Niestety, jak to niekiedy bywa, poszczeglne rozwizania s na tyle nowatorskie, e do szybko okazuje si, e nie s one jeszcze dopracowane. Wojtek Deja tak wanie ocenia przyjte w nowelizacji z 20 lutego 2011 roku rozwizanie oparte na dopuszczalnoci oprnionym miejscem hipotecznym przez waciciela nieruchomoci. W duym uproszczeniu w wikszoci przypadku wyjdzie na to samo, co byo dotychczas, tylko przy koniecznoci dokonania dodatkowych czynnoci prawnych. Taka opinia o nowym rozwizaniu spowodowaa, e nie jest ono w praktyce stosowane. Komentarze Res in Commercio (str. 22) Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie, skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwnie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego know-how poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze miesicznika, druga cz naszych rozwaa dotyczca typologii due diligence.
Wydanie kwiecie 2012

Split voting i grupy (s. 7) Karolina Muskaa rozwaa kontrowersje zwizane ze sposobem wyboru rady nadzorczej grupami. Nowelizacja do Kodeksu Spek Handlowych wprowadzona 3 sierpnia 2009 roku umoliwia korzystanie przez akcjonariusza ze swoich uprawnie akcyjnych w sposb zrnicowany. Rozwizanie to, zgodne ze standardami europejskimi, nie zostao jednak wprost przeniesione do sposobu wyboru czonkw rady nadzorczej grupami. Powstaj na tym tle, w sposb oczywisty, kontrowersje - poniewa grup mona utworzy tylko z pewnej czci akcji tak, aby dawaa ona uprawnienie do wyboru czonka rady. Stosownie do przyjtej interpretacji przepisw pozostaa cz akcji - nadwyka ponad to, co potrzeba do wyboru jednego czonka - zostanie niewykorzystana, lub te przeznaczona do wyboru innych czonkw rady. Rozstrzygnicie tej kwestii w poszczeglnych przypadkach moe si okaza kluczowe dla wyniku wyborw. Banki Mahometa (s. 10) Pojcie bankowoci islamskiej stao si odkryciem w krajach Zachodu przed paroma laty, po tym, jak twrca owej bankowoci, Muhammad Yunus otrzyma pokojow nagrod Nobla. Agnieszka Janus wyjania podstawowe pojcia bankowoci islamskiej, ktrej punktem wyjcia jest, co interesujce, zakaz nie tylko lichwy, ale pobierania jakichkolwiek odsetek. Oczywicie, jak mona si zapewne domyla, banki bez osigania korzyci funkcjonowa po prostu nie mog. Tote to, co ma form odsetek w bankowoci, nazwijmy j, tradycyjnej - przybiera inn posta w bankowoci islamskiej. Niemniej warto si dowiedzie jak taki system funkcjonuje choby po to, eby poj, e dla tego systemu kluczowe jest zupenie inne traktowanie wasnoci, ni ma to miejsce w tradycji prawa rzymskiego i cywilizacji zachodniej. Ochrona przed szantaem (s. 15) Kasia Bielat-Sadowska rozwija systematycznie analiz problematyki zagadnie prawnych, powstajcych na tle tak zwanego szantau deweloperskiego. Zagadnienie z punktu widzenia funkcjonowania biznesu budowlanego moe nie jest kluczowe, ale na pewno wane. Co wicej - temat wydaje si niezwykle istotny w wietle konstytucyjnych zasad stosowania prawa. Na tle tej proble-
Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria obsuguje take biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba Micha Tomczak Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara Katarzyna Bielat - Sadowska Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Prawnicy: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Piotr Mikosik Krzysztof ak Kontakt dla mediw: Anna Dzienio Manager ds. PR i Komunikacji Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Joanna Pramo Anna Wako Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona: www.tomczak.pl ISSN 2081-9056
Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk.
RES IN COMMERCIO
| KWIECIE 2012
31
S U M M A R Y
April 2012 Issue

Split voting and groups (p. 7) Karolina Muskaa addresses various controversies pertaining to the election of the supervisory board by a vote held in separate groups. The amendment introduced to the Code of Commercial Partnerships and Companies on 3 August 2009 enables the shareholders to exercise their entitlements in a diverse manner. The suggested solution, based on European standards, has not been directly applied to selecting supervisory board members chosen by separate group voting. The conclusion seems inescapable that the situation concerned provokes many controversies, since the group may be represented only by a specific part of shares giving the right to elect a supervisory board member. Pursuant to the adopted interpretation the remaining part of shares, i.e. the surplus exceeding a critical number of shares necessary for selecting one member, will remain unused, or will be designated for the selection of other members. The answers to all those questions may prove pivotal to the result of the election. Mahomets Banks (p. 10) The notion of Islamic banking was discovered in Western countries several years ago, after the forefather of the banking in question, Muhammad Yunus, won the Nobel Peace Prize. Agnieszka Janus explains the basic concepts of the Islamic banking, where what is even more interesting the starting point are not anti-usury laws but rather a ban on any interests whatsoever. It goes without saying that banks may simply not exist without generating any benefits. Therefore, what may be classified as interests in the field of, so to say, traditional banking, takes an utterly different form in the Islamic banking. Nevertheless, the awareness of the fact that such system does exist may prove highly useful, at least for the purpose of capturing the idea of ownership, which is ascribed a completely different meaning within the Islamic background than within the Roman codified law or Western civilization. Protection against blackmail (p. 15) Kasia Bielat-Sadowska on a systematic basis elaborates upon the so-called developers blackmail. From a point of view of construction business the topic in question seems to be highly relevant. Furthermore, the subject proves extremely essential in light of constitutional principles of applying the law.
32 | RES IN COMMERCIO |
Taking the foregoing into consideration, one may infer that the Civil Code is very resistant to any kind of abuse, i.e. irresponsive to unquestionably unethical activities which give the impression of the exercise of universally effective entitlements. Empty gap (p. 18) The long-awaited amendments to land and mortgage registers were, beyond reasonable doubts, driven by inclinations to make the mortgage-grounded system more flexible. Please keep in mind that it is one of the key solutions relevant to the modern economic field. Unfortunately, it happens that individual solutions are insofar innovative that they very quickly prove to be improperly analyzed and classified. This is the way in which Wojtek Deja evaluates the amendment of 20 February 2011. To cut the long story short, any act initiated in accordance with the amendment in question leads to the very same, i.e. previous, result; however, the new modification requires certain additional legal activities. Such conclusion pertaining to the adopted solution discouraged entities from its application. Commentaries of Res in Commercio (p. 22) The notion due diligence has become a legally binding term pertaining to the examination of a legal, economic and financial state of companies, enterprises and all considerable components of property involved in the economic trade. We have assumed that it would be worth introducing and discussing the most essential legal circumstances and consequences associated with the performance of due diligence procedure and with the report on such an examination. It is a self-evident truth that legal consequences of due diligence may be mainly regulated upon the parties agreement. However, one should in advance get acquainted with consequences of contractual solutions as well as with legal effects of no contractual regulation. We attempted to summarize certain practical knowledge illustrating the way in which due diligence is conducted, although we are fully aware that such a technique belongs to know-how of individual legal firms and lawyers. The current issue of our monthly presents the second part of considerations in question and concerns into typology of due diligence.
Tomczak & Partners Law Office A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba Micha Tomczak Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - Sadowska Dominika Latawiec - Chara Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Associates Lawyers: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Piotr Mikosik Krzysztof ak Contact for media: Anna Dzienio PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Joanna Pramo Anna Wako Address: Tomczak & Partners Law Office 3 Podwale St. apt. no 9 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056
Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk.
KWIECIE 2012

Res in Commercio 04/2012

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Res in Commercio 04/2012

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Wydanie witeczne

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Ochrona przed szantaem

Due diligence. Cz druga

Streszczenia tekstw Summary

Prawo karne dla biznesu

Art. 189 si stosuje

Problem niskiej ceny

Dugi bez VATu

Notariusz sprawdzi wiadectwo

Split voting i grupy

Finansowania handlowego, i poczenia

Korporacji. Specjalizuje si w biecej obsudze korporacyjnej wprocesach spek.

z uwzgldnieniem spek giedowych, a take przeksztacenia

w wachlarzu oferowanych produktw i w organizacji przedsibiorstwa bankowego.

Katarzyna Bielat - Sadowska

Ochrona przed szantaem

Uprzywilejowanie wierzyciela kosztem waciciela

Hipoteki naprzd, czyli jak byo

Elastyczno prawa wasnoci

Projektowane zmiany a praktyka obrotu

Czy praktyka zawsze musi dojrze

Rzeczywiste skutki nowelizacji

Komentarze Res in Commercio

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz druga.

Typologia due diligence?

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz druga.

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz druga.

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz druga.

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz druga.

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz druga.

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz druga.

(kifajndingsy, jak si mwi w zaangaowanych w transakcje firmach prawniczych).

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz druga.

Zacznik nr 1 - List intencyjny (w formule listu)

Warszawa, 20 stycznia 2011 r.

Z wyrazami szacunku, Pawe Makulski, prezes Zarzdu Megantex sp. z o.o.

Przyjem do akceptujcej wiadomoci w imieniu Minimex Marcin Jaworski ___________________________________

Wydanie kwiecie 2012

April 2012 Issue

You might also like