Biuro Analiz Sejmowych OPINIA ZLECONA

dr Ryszard Piotrowski Wydzia Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

BAS-890/12(2)

Warszawa, 13 czerwca 2012 r.

Ocena dopuszczalnoci prawnej projektw ustaw dotyczcych zwizkw partnerskich w wietle art. 18 Konstytucji RP

Teza opinii:

Projekty ustaw dotyczce zwizkw partnerskich s dopuszczalne prawnie w wietle art. 18 Konstytucji RP.

Uzasadnienie:

1. Art. 18 Konstytucji RP stanowi: Maestwo jako zwizek kobiety i mczyzny, rodzina, macierzystwo i rodzicielstwo znajduj si pod ochron i opiek Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten moe by rnie rozumiany. Moliwe s nastpujce interpretacje:

a) Konstytucja ustala zasad heteroseksualnoci maestwa jako norm prawn zapewniajc mu ochron i opiek; b) Konstytucja nie ustala zasady hereroseksualnoci maestwa, a jedynie deklaruje ochron i opiek dla maestw heteroseksualnych, nie wykluczajc przez to maestw nieheteroseksualnych; c) Konstytucja wyklucza jakiekolwiek inne zwizki podobne do maestwa lub rwne mu pod wzgldem statusu prawnego, w szczeglnoci homoseksualne, poniewa naruszaoby to szczeglny status prawny maestw i nie gwarantowaoby im ochrony i opieki; d) Konstytucja nie wyklucza innych zwizkw w szczeglnoci partnerskich, zorganizowanych na zasadach przewidzianych w przedmiotowych projektach - podobnych do maestwa lub rwnych mu pod wzgldem statusu prawnego, w szczeglnoci homoseksualnych, poniewa nie naruszaoby to szczeglnego statusu prawnego maestwa; ochrona i opieka gwarantowana maestwom wymaga dziaa pozytywnych, a nie negatywnych, polegajcych na ograniczaniu lub eliminowaniu zwizkw o innym charakterze. Powysze interpretacje maj oparcie w tekcie ustawy zasadniczej. Wskazuje to na trafno goszonego przed wiekami pogldu, e prawo jest sztuk sdzenia o tym, co dobre i suszne (ius est ars boni et aequi). Dylematu wyboru waciwej interpretacji nie da si rozstrzygn bez uwzgldnienia kontekstu normatywnego, determinujcego aksjologi Konstytucji i kontekstu kulturowego ustawy zasadniczej. W wietle doktryny nie budzi wtpliwoci interpretacja a), w myl ktrej Konstytucja ustala zasad heteroseksualnoci maestwa[1]. Znajduje to take potwierdzenie w dokumentacji prac ustrojodawczych Komisja Konstytucyjna Zgromadzenia Narodowego nie rozwaaa innych moliwoci, a zwaszcza nie odnosia stanowionego przez siebie przepisu do problematyki zwizkw partnerskich, ktre przed uchwaleniem Konstytucji byy regulowane w 4 krajach europejskich. W dyskusji podczas obrad Komisji przepis dotyczcy maestwa rozpatrywano w zwizku z potrzeb zaznaczenia w Konstytucji roli rodziny[2]. Zdaniem P. Winczorka, ktry bra udzia w pracach Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego jako ekspert, z art. 18 Konstytucji nie wynika, i istnienie zwizkw osb tej samej pci jest przez prawo zakazane[3]. W. Skrzydo wskazuje jednak, e wobec sporw i kontrowersji, jakie pojawiy si w toku prac nad Konstytucj, a take w obliczu da mniejszoci seksualnych domagajcych si uznania ich praw do zakadania rodziny i zawierania zwizkw maeskich, Konstytucja jednoznacznie rozstrzyga t kwesti stanowic, i tylko zwizek kobiety i mczyzny jest prawnie uznawany przez pastwo i tylko taki zwizek korzysta z ochrony i opieki Rzeczypospolitej[4]. W orzecznictwie Trybunau Konstytucyjnego wyraono przekonanie, e maestwo (jako zwizek kobiety i mczyzny) uzyskao w prawie krajowym Rzeczypospolitej odrbny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniami art. 18 Konstytucji. Zmiana tego statusu byaby moliwa jedynie przy zachowaniu rygorw trybu zmiany Konstytucji, okrelonych w art. 235 Konstytucji[5]. W wietle doktryny ochrona i opieka, o ktrej mowa w art. 18 Konstytucji powinna mie jednoznacznie pozytywny charakter pastwo dziaajc przez swoje organy, tak w dziedzinie stanowienia, jak i stosowania prawa nie dopuszcza do zagroenia maestwa, rodziny, macierzystwa i rodzicielstwa w sferze ich normalnego funkcjonowania z powodu niemonoci znalezienia si w grupie, spoeczestwie i pastwie lub z powodu braku dostatecznych rodkw materialnego utrzymania[6]. 2. Projekty ustaw[7], do ktrych odnosi si niniejsza opinia, przewiduj regulacj zwizkw partnerskich. Polega ona na ustanowieniu instytucji zwizku partnerskiego i wprowadzeniu w wikszoci obowizujcych ustaw regulujcych sytuacj maestwa odniesie do zwizku partnerskiego. Wywouje to wtpliwo co do zgodnoci tego rodzaju rozwizania z art. 18 Konstytucji RP, podniesion w szczeglnoci przez Biuro Legislacyjne. Chodzi zatem o ustalenie, czy regulacja zwizkw partnerskich zmienia status konstytucyjny maestwa w zakresie wymagajcym zmiany Konstytucji RP. Problem konstytucyjnej dopuszczalnoci regulacji zwizkw partnerskich jest przedmiotem zrnicowanych ocen prawnych. Z jednej strony art. 18 Konstytucji jest interpretowany jako przyznanie maestwu heteroseksualnemu ochrony i udogodnie, jakie nie przysuguj parom, ktre nie chc lub nie mog zawrze maestwa, a zarazem jako uznanie, e zwizek osb tej samej pci nie moe by maestwem, ani te nie moe by zrwnany z maestwem. Podobnie zwizek osb rnej pci, ktre nie zawary maestwa, nie moe wywoywa takich samych skutkw jakie wywouje maestwo, ani te skutkw zblionych do skutkw maestwa[8]. A zatem w wietle tego pogldu - prawna regulacja zwizkw partnerskich i przyznanie im wikszoci (a tym bardziej wszystkich) przywilejw zastrzeonych dla maonkw jest niedopuszczalna w wietle art. 18 Konstytucji[9]. Istnienie maestwa jako instytucji konstytucyjnie uprzywilejowanej

powodowaoby wic dla praw obywatelskich swoisty efekt mrocy wywoany tym, e poniewa maestwo wymaga ochrony i opieki, to zwizek inny anieli maestwo musi stanowi w stosunku do maestwa swoisty substandard, nawet gdyby pocigao to za sob ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych praw i wolnoci. Ograniczenia te nie miayby jednak charakteru dyskryminacyjnego, poniewa byyby zwizane z nierwnym traktowaniem nierwnych kategorii: maeskiej i niemaeskiej. Nierwno traktowania znajdowaaby uzasadnienie w tym, e maestwo jako zwizek doywotni[10] spenia funkcj prokreacyjn, socjalizacyjn i opiekucz wobec dzieci[11]. Jednake argumentacja ta przechodzi do porzdku nad faktem otaczania ochron i opiek maestw niezdolnych do speniania owych funkcji oraz odmawiania ochrony i opieki zwizkom, ktre funkcje te peni nie stanowic maestw. W literaturze wskazano na sprzeczno z Konstytucj ewentualnej instytucjonalizacji homoseksualnych zwizkw partnerskich[12], podkrelono take, i objcie homoseksualnych zwizkw partnerskich nazw maestwa przekrela sens tej instytucji[13]; jest to zreszt zbdne, poniewa brak regulacji nie oznacza dyskryminacji tych zwizkw[14]. W literaturze wyraono pogld, e chocia konkubenci (mczyzna i kobieta) korzystaj z ochrony prawnej, ale nie narusza ona konstytucyjnej ochrony udzielanej maestwu[15], natomiast poycie pary pciowo jednorodnej jest zachowaniem uznanym w wietle dominujcych wzorcw kulturowych za wynaturzenie, ktre szczeglnie zagraaoby dobru dziecka wychowywanego przez tak par[16]. W wietle sygnalizowanych stanowisk regulacja zwizkw partnerskich stanowi prb obejcia Konstytucji, a nawet jest w istocie antykonstytucyjna, poniewa eskalacja pogldw o rwnoci maestw homoseksualnych z heteroseksualnymi[17] jest sprzeczna z utrwalonymi w spoeczestwach wartociami, wielowiekow tradycj kultury europejskiej, chrzecijaskiej i innych religii, stanowi zagroenie, poniewa im wicej bdzie homoseksualistw, tym gorsze bd perspektywy przyrostu naturalnego, ktry gwarantuje rozwj spoeczny, gospodarczy, kulturalny i wszelki inny sprzyjajcy prawom czowieka[18], godzi w dobra gwarantowane prawem midzynarodowym i krajowym, dotyczce ochrony praw czowieka, skoro art. 16 ust. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Czowieka stanowi, e Mczyni i kobiety (...) maj prawo (...) do zawarcia maestwa i zaoenia rodziny. Podobnie art. 23 ust. 2 Midzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych uznaje prawo mczyzn i kobiet do zawarcia maestwa. Argumentacja ta oparta jest jednak na zaoeniu, e przyznanie praw jednym oznacza ich odebranie drugim, nie bierze take pod uwag czynnika zmian w kulturze prawnej i zwizanej z tym zmiennoci katalogu praw uwaanych za naturalne; zjawiska te zwykle okrela si mianem postpu, cho w zalenoci od zastosowanych kryteriw mog take oznacza regres. Z drugiej strony, zdaniem ekspertw w dziedzinie praw czowieka Kady ma prawo do zaoenia rodziny, niezalenie od orientacji seksualnej lub tosamoci pciowej. Istniej rnorodne formy rodziny. adna rodzina nie moe by przedmiotem dyskryminacji ze wzgldu na orientacj seksualn lub tosamo pciow ktregokolwiek z jej czonkw, a pastwa powinny zapewni, by prawo i polityka uznay rnorodno form rodziny, rwnie i tych, ktre nie s zdefiniowane poprzez pochodzenie lub maestwo (...) [19]. Zarazem te ochrona wartoci rodzinnych nie moe abstrahowa od innych zasad i wartoci konstytucyjnych, zawsze musi wic respektowa zasad godnoci osoby ludzkiej (art. 30) i zawsze musi by harmonizowana z zasad wolnoci czowieka (art. 31 ust. 1-2)[20], a wykluczenie dopuszczalnoci maestwa tej samej pci (art. 18 Konstytucji) nie implikuje dopuszczalnoci zakazywania czy ograniczania tego typu zwizkw[21]. Naley podkreli, e Rada Praw Czowieka ONZ w jednej z rekomendacji dotyczcych przestrzegania praw czowieka w Polsce wskazaa na potrzeb uregulowania zwizkw jednopciowych[22]. Trzeba zatem bra pod uwag konsekwencje przemian kulturowych i obyczajowych, dostrzegane w prawie rnych krajw, a take w refleksjach nad prawem midzynarodowym, w jego wykadni i stosowaniu w europejskiej jurysprudencji praw czowieka, wreszcie te uwzgldnia konsekwencje odkrycia godnoci czowieka dla polskiej kultury prawnej. W doktrynie znalaz wyraz pogld, e celem ustawodawcy powinno by denie do takiego stanu, w ktrym w naszym demokratycznym kraju w peni bdzie respektowana godno czowieka, bez wzgldu na jego orientacj seksualn. (...) Nie sposb mwi o poszanowaniu godnoci osb homoseksualnych w kraju, w ktrym jednopciowe zwizki partnerskie nie s akceptowane[23]. Godno przysuguje przecie kademu bez wzgldu na orientacj seksualn. By moe problem udaoby si rozwiza odwoujc si do imperatywu kategorycznego Immanuela Kanta, wedug ktrego naley postpowa wedug takich regu, by mogy sta si one powszechnym prawem[24]. Przeciwnicy regulacji zwizkw partnerskich mogliby zatem wyobrazi sobie, e z woli wikszoci dopuszczalne s jedynie maestwa homoseksualne, a zwizki partnerskie osb heteroseksulanych budz wtpliwoci prawne zdeterminowane kulturowo niepokojem o przeludnienie planety, aczkolwiek relacje heteroseksualne nie stanowi przestpstwa. Na podobnej zasadzie przecie stwierdzamy obecnie, e z punktu widzenia wikszoci prawo gwarantujce przetrwanie ludzkoci moe by realizowane wycznie w drodze prokreacji moliwej dziki parom heteroseksualnym. Heteroseksualista traktowaby zapewne prawne

preferencje dla homoseksualizmu podobnie, jak homoseksualista traktuje ustawowe preferencje dla heteroseksualizmu.

2. Kluczowe znaczenie dla oceny dopuszczalnoci prawnej projektw ustaw dotyczcych zwizkw partnerskich maj ustalenia dotyczce zgodnego z Konstytucj RP sposobu wykadni art. 18 ustawy zasadniczej. Chodzi o odpowied na pytanie, czy Konstytucja RP dopuszcza tak wykadni przepisu art. 18, ktra dopuszcza uznanie, e przyznanie pewnych praw jednym oznacza jednoczenie dorozumiane odebranie innych praw drugim, a tym samym uznanie, e nawet jeli ustawa zasadnicza nie wprowadza ograniczenia praw, to wynika ono z jej milczenia. W razie wtpliwoci zatem domniemywa naley, e Konstytucja ogranicza wolno, zgodnie z zasad in dubio contra libertatem. Ustalenia te wymagaj zarwno sprecyzowania charakteru pastwa, jak i charakteru jego ustawy zasadniczej. Rzeczpospolita jako demokratyczne pastwo prawne jest jak wskazuje Trybuna Konstytucyjny ustrojem demokracji konstytucyjnej, stworzonym w celu uniknicia historycznie znanego dowiadczenia. To dowiadczenie to zarwno ryzyko, jak i realne niebezpieczestwo uproszczonego rozumienia demokracji sprowadzajcego j gwnie, jeli nie wycznie do wszechwadzy wikszoci parlamentarnej[25]. W ustroju demokracji konstytucyjnej rola wadzy publicznej nie polega na przeksztacaniu mniejszoci wedug wartoci uznawanych przez wikszo stanowic polityczne zaplecze wadzy. Przeciwnie, mniejszoci maj prawo do zachowania i rozwijania wasnej tosamoci, a obowizkiem prawodawcy jest poszanowanie praw mniejszoci w granicach konstytucyjnie zdefiniowanej aksjologicznej tosamoci pastwa. W ustroju demokracji konstytucyjnej, od czasw Deklaracji Niepodlegoci z 1776 roku, denie do szczcia obok prawa do ycia i wolnoci - jest uznawane za jedno z niezbywalnych praw czowieka, ktrych zagwarantowanie stanowi naturalny cel wadzy legitymowanej przez zgod rzdzonych. W mocy wikszoci w ustroju demokratycznym nie pozostaje jednak okrelanie na czym polega szczcie i zmuszanie mniejszoci, by stosowaa si do wikszociowej recepty. Niezbywalnym prawem czowieka jest ze wzgldu na jego godno prawo do denia do szczcia na swj wasny sposb. Prawo to moe by ograniczone w zgodzie z Konstytucj RP tylko wtedy, jeeli jest to konieczne w demokratycznym pastwie, a zatem jedynie wwczas, jeeli istniej przekonujce dowody, wskazujce na niezbdno tego rodzaju ograniczenia dla dobra wsplnego[26]. Ustawodawca w demokratycznym pastwie nie moe odmawia nikomu prawa do ycia wedug wasnego wyboru, nie zagraajcego innym, ani dobru wsplnemu, tylko dlatego, e pragnie opnia zmiany, ktre jego zdaniem nie s korzystne z punktu widzenia modelu ycia rodzinnego uznanego za optymalny[27]. Ustawodawca demokratyczny moe promowa uznany przez siebie za optymalny model ycia rodzinnego, ale nie moe pozbawia obywateli prawa do prawnej regulacji ycia wedug ich wasnego wyboru, skoro wybr ten jest dozwolony przez prawo i nie stanowi czynu zabronionego pod grob kary przez obowizujce ustawy. Uznanie w art. 31 ust. 1 Konstytucji RP zasady wolnoci czowieka za jedn z zasad ustroju determinuje sposb rozumienia i stosowania nie tylko przepisw o prawach i wolnociach jednostki, ale te wszelkich innych postanowie konstytucyjnych, okrelajcych cele i zadania pastwa[28], w tym rwnie ustanowionych w art. 18 Konstytucji. Przepis ten nie moe by zatem rozumiany wbrew zasadzie wolnoci, ktrej jest podporzdkowany. Ma on gwarantowa wolno maestwom, ale nie kosztem wolnoci zawierania zwizkw o innym charakterze. Zakaz tego rodzaju zwizkw musiaby zosta wyranie ustanowiony w Konstytucji RP w taki sposb, jak czyni to ona w odniesieniu do partii politycznych w art. 13, czy te w odniesieniu do zrzesze w art. 58 ust. 2. Brak tego rodzaju zakazu w Konstytucji nie moe zosta uzupeniony w drodze domniemania jego istnienia, opartego na arbitralnym przekonaniu, e nadanie prawnego charakteru innym zwizkom midzy ludmi anieli maestwo osabia maestwo nawet wtedy, kiedy dotyczy to zwizkw nieheteroseksulanych, ktre nie mog sta si maestwem korzystajcym z ochrony i opieki Rzeczypospolitej w wietle art. 18 Konstytucji RP. Wykluczenie dopuszczalnoci prawnej regulacji zwizkw partnerskich wymagaoby zatem zmiany Konstytucji RP, polegajcej na wprowadzeniu wyranego zakazu tego rodzaju zwizkw. Byaby to jednak zmiana naruszajca aksjologiczn tosamo ustawy zasadniczej[29]. Obywatele pastwa demokratycznego maj prawo do prawa. Nie po to utrzymuj ustawodawc, aeby ten stwierdza, e nie ma obowizku bezkrytycznego dostosowywania unormowa do oczekiwa okrelonych grup obywateli[30]. Oczekiwania te wynikaj przecie ze sposobu ycia i rodzaju relacji dozwolonych przez prawo, nie stanowicych przestpstwa. Ustawodawca demokratyczny nie moe zatem skoro relacji tych nie

penalizuje uznawa ich w istocie za indyferentne prawnie. W pastwie demokratycznym ludzie i ich relacje nie s indyferentni prawnie, poniewa wsptworz zbiorowy podmiot wadzy. Prawo nie zabrania relacji, take seksualnych, midzy osobami rnej pci, tak pozostajcych w maestwie, jak i pozamaeskich, nie zabrania rwnie stosunkw midzy osobami tej samej pci. Zabronione s jedynie stosunki kazirodcze oraz pedofilia. Relacje o charakterze heteroseksualnym s w pewnym zakresie - relewantne prawnie, relacje homoseksualne maj status pozaprawny. Skoro prawo ich nie zabrania, to nie moe ich ignorowa tylko dlatego, e w tych kwestiach wikszo parlamentarna reprezentuje skonnoci heteroseksualne, nie uznajc przy tym zachowa nieheteroseksualnych za zabronione przez prawo. W demokratycznym pastwie prawnym obywatele maj prawo do tego, co nie jest zabronione przez prawo. Maj wic take prawo do optymalnej regulacji prawnej tego, co nie jest zabronione. W wietle doktryny potraktowanie zasady wolnoci jako jednej z podstaw caej aksjologii konstytucyjnej daje wyraz zmianie pojmowania relacji jednostka wadza publiczna i przy zdecydowanym zerwaniu z kolektywistycznymi koncepcjami porzdku spoecznego uznanie suebnej roli pastwa (wadzy publicznej) wobec wolnoci jednostki i procesu jej samorealizacji[31]. Z tej perspektywy zatem art. 18 Konstytucji nie moe by rozumiany jako przepis wykluczajcy prawn regulacj zwizkw partnerskich. W wietle art. 31 ust. 1 Konstytucji stanowicego, e wolno czowieka podlega ochronie prawnej - na wadzach publicznych spoczywa nakaz podejmowania takich dziaa i przyjmowania takich uregulowa[32], ktre tworz odpowiednie gwarancje proceduralne umoliwiajce ochron wolnoci. Prawna regulacja zwizkw partnerskich jest rodzajem takich gwarancji. Istot aktu nazywanego Konstytucj RP jest promowanie wolnoci, zgodnie z zasad in dubio pro libertate, a nie odbieranie wolnoci. Interpretacja Konstytucji RP powinna by podporzdkowana tej regule, w przeciwnym razie ustawa zasadnicza straci swoje znaczenie ustrojowe. Zarazem jednak konstytucyjnie dopuszczalne s take ograniczenia wolnoci ze wzgldu na godno czowieka, w myl zasady in dubio pro dignitate. Wspistnienie tych dwch zasad wyznacza rozumienie wolnoci w demokratycznym pastwie prawnym wice ustawodawc. Konstytucja RP jest po stronie wartoci, po stronie dobra, ktre wymaga budowania zaufania midzy ludmi w czasach nieufnoci. Zwizki partnerskie su budowaniu zaufania, stanowicego podstaw spoeczestwa obywatelskiego, ktre stanowi fundament pastwa. W Polsce brak przesanek kapitau spoecznego, do ktrych naley wzajemne zaufanie ludzi i znaczny udzia wolontariatu w populacji czynnych zawodowo[33]. Jak zauwaa J. Czapiski yjemy cigle w kulturze zawici i nieufnoci. Nie wyruszylimy jeszcze w drog ku spoeczestwu obywatelskiemu[34]. Prawo nie moe pozostawa obojtne w obliczu zmian w spoeczestwie, postpu spoecznego, jak to formuuje preambua do Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Pogldy zmieniaj si w czasie, o czym wiadcz choby losy prawnych regulacji dotyczcych kobiet, dzieci, niewolnikw, innowiercw, rdzennych mieszkacw innych kontynentw, chopw i mieszczan[35]. Do niedawna w Wielkiej Brytanii karano homoseksualistw, w 2009 roku premier tego kraju Gordon Brown przeprasza[36] za to jednego z nich Alana Turinga, wybitnego matematyka i wsptwrc informatyki, ktry w 1954 roku popeni samobjstwo, poddany kastracji chemicznej z powodu przyznania si do homoseksualizmu. By moe - w bliskiej przyszoci - wspomnienia sporw wok interpretacji art. 18 Konstytucji bd budzi podobne reakcje, jak znane z przeszoci prby korygowania orientacji seksualnej przy zastosowaniu prawa karnego. Przyjtemu w opinii rozumieniu ustawy zasadniczej odpowiada wyraony w doktrynie pogld, zgodnie z ktrym art. 18 Konstytucji RP wprowadza bezwzgldne wymaganie heteroseksualnego charakteru maestwa i zakazuje ustawodawcy zwykemu nadawania charakteru maestwa zwizkom faktycznym (konkubinatowi) midzy kobiet a mczyzn, jak te zwizkom pomidzy osobami jednej pci, przy czym w adnym razie jednak nie implikuje to dopuszczalnoci zakazywania czy ograniczania tego typu zwizkw, bo choby z zasady godnoci i wolnoci czowieka wynika swoboda doboru partnerw i rodzaju zwizku[37]. Naley podkreli, e art. 18 Konstytucji RP nie dotyczy zakazu ustanawiania innych zwizkw midzy ludmi anieli maestwo. Opieka i ochrona gwarantowana maestwu nie stanowi wartoci konstytucyjnej wykluczajcej regulacj zwizkw partnerskich. Obrona maestwa sprowadzona do zakazu zwizkw partnerskich byaby rodzajem nieproporcjonalnej ingerencji w sfer wolnoci wyboru sposobu ycia, ktra stanowi podstaw wolnoci jednostki. Zwizek tego rodzaju zakazu z ochron maestw i opiek nad nimi jest wtpliwy, poniewa partnerzy zwizku homoseksualnego nie mog zawrze maestwa, a w przypadku relacji heteroseksualnej maestwo zawarte w wyniku oszacowania korzyci trudno uzna za sukces polityki prorodzinnej. Brak wic powizania midzy brakiem regulacji dotyczcej zwizkw partnerskich rozumianym jako ograniczenie wolnoci a celem utrzymywania tego stanu rozumianym jako promocja instytucji maestwa. Naley podkreli, e w orzecznictwie Trybunau Konstytucyjnego wyraono przekonanie, e jeli wprowadzane ograniczenia nie doprowadz do osignicia zamierzonego celu, to naley rozway weryfikacj

tych ogranicze i zastpienie ich mniej uciliwymi[38]. Jeeli zatem brak regulacji zwizkw partnerskich ma wtpliw przydatno dla ochrony instytucji maestwa i opieki nad maestwami, to naley rozway proporcjonalno utrzymywania tego braku regulacji, rwnoznacznego z ograniczaniem praw potencjalnych beneficjentw regulacji. W wietle orzecznictwa Trybunau Konstytucyjnego cech ogranicze proporcjonalnych jest to, e chroni okrelone wartoci w sposb, bd w stopniu, ktry nie mgby by osignity przy zastosowaniu innych rodkw[39]. Jeeli zatem uwaamy, e rezygnacja z uregulowania zwizkw partnerskich suy ochronie maestwa i opiece nad nim, to przecie cele te mona osign przy zastosowaniu innych rodkw, mniej uciliwych dla zainteresowanych. 3. Rozwaajc znaczenie art. 18 Konstytucji RP dla oceny dopuszczalnoci prawnej regulacji zwizkw partnerskich naley uwzgldni rol jurysprudencji wartoci w dziedzinie interpretacji konstytucji w kulturze prawnej demokratycznego pastwa prawnego[40]. Konstytucja zawiera klauzule generalne oraz pojcia, ktrych znaczenie nie zostao w niej sprecyzowane. Znaczenie tych klauzul i poj moe by ustalone w wietle zasad i wartoci zawartych w preambule do konstytucji. Wstp do Konstytucji RP[41] wyznacza aksjologiczn tosamo demokracji konstytucyjnej i okrela zasady ustrojowe, w tym takie, ktre zostay wymienione w tekcie konstytucji tylko w preambule (dotyczy to zasady pomocniczoci). Zdaniem Trybunau Konstytucyjnego wprawdzie istniej wtpliwoci co do normatywnego charakteru preambuy ustawy zasadniczej, jednak we wstpie do Konstytucji z 1997 r. zawarta zostaa charakterystyka drogi ustrojowej Polski, wraz z podkreleniem dowiadcze niepodlegociowych i demokratycznych, wskazanie uniwersalnych wartoci konstytucyjnych oraz podstawowych zasad organizujcych ycie wsplnoty pastwowej, takich jak: demokracja, poszanowanie praw jednostki, wspdziaanie wadz, dialog spoeczny oraz zasada pomocniczoci (subsydiarnoci)[42]. Trybuna stwierdzi, e w wietle najnowszej doktryny konstytucjonalistycznej, jest to wystarczajce do uznania normatywnoci preambuy Konstytucji[43]. W przekonaniu Trybunau tendencja do normatywizacji wstpu do ustawy zasadniczej jest nieuchronna na gruncie systemu prawa stanowionego, wedug ktrego konstytucja jest najwyszym aktem prawnym, o najwyszej mocy obowizywania, co dotyczy take jej preambuy jako integralnej czci Konstytucji[44]. W wietle wstpu do Konstytucji RP jej art. 18 nie moe by interpretowany jako podstawa wykluczenia zwizkw partnerskich nie bdcych maestwami. Aksjologicznym fundamentem Konstytucji RP jest dobro, ktrego afirmacja pozostaje take fundamentem zarwno maestwa, jak i zwizku partnerskiego, w ktrym jak zauwaa kardyna Carlo Maria Martini - (...) wartoci jest trwaa i wierna przyja midzy dwiema osobami tej samej pci[45]. A zatem w wiecie wspczesnym zwizkw midzy osobami tej samej pci nie naley ani demonizowa, ani otacza ostracyzmem[46]. Wprawdzie to rodzina heteroseksualna ma dla spoeczestwa fundamentalne znaczenie, Koci Katolicki promuje zwizki sprzyjajce rozwojowi rodzaju ludzkiego, jednak nie byoby suszne jakiekolwiek dyskryminowanie innych typw zwizkw[47]; nie jest zem nadanie okazjonalnym stosunkom homoseksualnym midzy dwiema osobami pewnej stabilizacji; pastwo powinno zatem temu sprzyja. (...) Tradycyjne maestwo ze wszystkimi swoimi wartociami nie podlega dyskusji. Jeli jednak niektre osoby, zarwno rnej, jak i tej samej pci d do zawarcia porozumienia, ktre ma zapewni stabilno ich zwizkowi, dlaczego koniecznie chcemy, eby tak si nie stao ?[48]. W wietle wstpu do Konstytucji adne wartoci nie usprawiedliwiaj tej niechci ani prawda, ani sprawiedliwo, ani dobro, ani pikno. Przeciwnie, dowiadczenie kulturowe stanowice podstaw Konstytucji wskazuje, e wartoci te maj szans peniejszej realizacji w stabilnych zwizkach nawet partnerskich anieli poza nimi. We wstpie do Konstytucji brak aksjologicznego uzasadnienia dla takiej wykadni art. 18 ustawy zasadniczej, ktra prowadziaby do ekskluzji prawnej, polegajcej na wykluczeniu moliwoci ustawowej regulacji zwizkw partnerskich dlatego, e maestwo jako zwizek kobiety i mczyzny znajduje si pod ochron i opiek Rzeczypospolitej Polskiej. Wykadnia Konstytucji RP, pozwalajca na stwierdzenie, e jej art. 18 uchyla wbrew wewntrznej hierarchii norm konstytucyjnych - ustrojow zasad zawart w art. 5, w myl ktrej Rzeczpospolita zapewnia wolnoci i prawa czowieka i obywatela oraz bezpieczestwo obywateli, wymagaaby oparcia w podstawowych wartociach konstytucyjnych, w szczeglnoci wyraonych we wstpie lub z niego dekodowanych. Jednake postanowienia wstpu do Konstytucji nie tworz takich moliwoci. W myl wstpu do Konstytucji podstaw praw a zatem take art. 18 Konstytucji jest zasada pomocniczoci umacniajca uprawnienia obywateli i ich wsplnot. Art. 18 Konstytucji powinien zatem by interpretowany w taki sposb, aby umacnia uprawnienia obywateli i ich wsplnot, nie za je osabia. Wykadnia art. 18 wykluczajca inne wsplnoty obywateli niezalenie od ich charakteru tylko dlatego, e istniej maestwa, byaby niezgodna z zasad pomocniczoci, poniewa osabiaaby uprawnienia obywateli i ich wsplnot zamiast je umacnia.

W wietle Konstytucji RP byoby zatem trudne do jednoznacznego ustalenia, e zakaz prawnej regulacji zwizkw partnerskich wynika z ochrony i opieki przysugujcej maestwu w myl art. 18 ustawy zasadniczej. Nie wydaje si, by wzgld na interes publiczny uzasadnia tego rodzaju zakaz. Skoro Konstytucja RP uznaje w art. 53 ust. 1 wolno sumienia, to tym samym afirmuje pluralizm wiatopogldowy i wielokulturowo, a zatem nie ustanawia obowizujcego na mocy uznania wikszoci systemu regu moralnoci publicznej, pozwalajcego na odmow prawnej regulacji zwizkw partnerskich. Trudno byoby uzna, e tego rodzaju regulacja przyniosaby jednoznacznie negatywne skutki spoeczne, skoro zwizki takie istniej obecnie i nie s zabronione przez prawo. W doktrynie wskazano, e twrcy Konstytucji RP posuyli si pojciem moralnoci publicznej jako przesanki legitymujcej ograniczenia praw i wolnoci jednostki, a pojcie to znajduje zastosowanie w Europejskiej Konwencji Praw Czowieka. Celowe jest zatem, by polski ustawodawca nie nadawa pojciu moralnoci publicznej bardziej restryktywnego znaczenia anieli ma ono w wietle Konwencji, poniewa narazi si na zarzut naruszenia konwencji[49]. Orzecznictwo Europejskiego Trybunau Praw Czowieka nie stwarza powodw do uznania wykluczenia moliwoci prawnej regulacji zwizkw partnerskich ze wzgldu na moralno publiczn. Nie wydaje si take moliwe uznanie dopuszczalnoci wykluczenia prawnej regulacji zwizkw partnerskich ze wzgldu na wolnoci i prawa innych osb jako przesank ogranicze w interesie publicznym. Nie zachodzi bowiem kolizja midzy wolnociami osb zawierajcych maestwo lub w nim pozostajcych a wolnociami osb zawierajcych zwizek partnerski lub w nim pozostajcych, poniewa zwizki te maj charakter dobrowolny co do zasady towarzyszcej ich zawieraniu. Uznanie w art. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej za dobro wsplne wszystkich obywateli powoduje, e prawa tego pastwa powinny uwzgldnia interesy, potrzeby i przekonania nie tylko wikszoci, ale take mniejszoci, ze wzgldu na godno czowieka , ktra jest fundamentaln wartoci porzdku prawnego powizan cile z pojciem dobra wsplnego[50]. Wzgld na prawa i wolnoci innych osb jako przesanka ograniczania praw i wolnoci jednostki powinien zatem bra pod uwag zachowanie godnoci jednych i drugich jako fundament dobra wsplnego. Przemawia to na rzecz poszukiwania kompromisu jako podstawy ksztatowania porzdku prawnego, a zatem przeciw interpretacji art. 18 Konstytucji w sposb wykluczajcy ochron dobra zainteresowanych regulacj zwizkw partnerskich z zakresu oddziaywania zasady dobra wsplnego, skoro pomylno kadego obywatela jest w interesie wszystkich[51]. Z tej perspektywy zgodna z Konstytucj jest taka interpretacja jej art. 18, ktra polega na uznaniu, e nie wyklucza on prawnej regulacji zwizkw partnerskich. Przeciwnie, wzgld na zasad dobra wsplnego wymaga od ustawodawcy ustanowienia tego rodzaju regulacji dla zachowania charakteru pastwa jako podmiotu, ktry jest wsplnym dobrem wszystkich obywateli, niezalenie od ich stosunku do maestwa lub zwizku partnerskiego, a przede wszystkim niezalenie od ich orientacji seksualnej. Z art. 1 Konstytucji wynika, potwierdzony w jej art. 32 ust. 2, zakaz dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny, a wic take ze wzgldu na orientacj seksualn, co wprost formuuje art. 21 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, zgodnie z art. 6 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej majcej taka sam moc prawn, jak Traktaty. Interpretacja art. 18 Konstytucji RP, wykluczajca moliwo prawnej regulacji zwizkw partnerskich, prowadziaby do dyskryminacji osb nieheteroseksualnych. W orzecznictwie Trybunau Konstytucyjnego znalaz wyraz pogld, w myl ktrego zrnicowanie sytuacji prawnej podmiotw podobnych zostaje uznane za niekonstytucyjn dyskryminacj jeeli nie znajduje podtrzymania w zasadzie sprawiedliwoci spoecznej[52]. Trudno byoby uzna za spoecznie sprawiedliwe zaoenie, e przyznanie w art. 18 Konstytucji maestwom ochrony i opieki Rzeczypospolitej wymaga odmowy udzielenia jakiegokolwiek uznania zwizkom nieheteroseksualnym i zakada czciow ochron zwizkw heteroseksualnych, ktre nie s maestwami. Zasada dobra wsplnego wymaga, by chronic maestwo i otaczajc je opiek zachowywa bezstronno wobec rnych orientacji seksualnych, poniewa wszystkie s przejawem czowieczestwa, ze wzgldu na ktre w myl zasady omne ius hominum causa constitutum est powstaj prawa. Ustawodawca ma zatem moliwo wyboru pomidzy przeciwstawnymi interpretacjami art. 18 Konstytucji. Jest to zarazem wybr pomidzy rnymi modelami relacji midzy wikszoci a mniejszociami, midzy rnymi koncepcjami rozumienia ustawy zasadniczej, w tym zwaszcza kluczowych w demokracji konstytucyjnej poj wolnoci i godnoci jednostki. Chodzi tu w istocie o uznanie, e promowanie instytucji maestwa jako zwizku kobiety i mczyzny, majcego fundamentalne znaczenie w spoeczestwie, nie moe by dokonywane kosztem godnoci i wolnoci osb, ktre si w tej formie zwizkw midzy ludmi nie odnajduj. Blisze literze Konstytucji i jej duchowi, a take jak mona sdzi blisze przyszoci, jest uznanie, e projekty ustaw dotyczce zwizkw partnerskich s dopuszczalne prawnie w wietle art. 18 Konstytucji RP. W doktrynie znalaz wyraz pogld, w myl ktrego z konstytucji wynika zobowizanie, by pastwo uregulowao zwizki

osb, ktre nie mog zawrze maestwa. Osoby te na rwni z innymi s adresatami norm konstytucyjnych. Maj prawo do poszanowania godnoci, rwnoci, prywatnoci i wolnoci. Z tego wynikaj obowizki dla ustawodawcy[53]. Trudno jednak jednoznacznie stwierdzi, e prawna regulacja zwizkw partnerskich jest bliska teraniejszoci i nie spowoduje napi i konfliktw spoecznych jako rozwizanie kontestowane przez cz doktryny i take z tego powodu - wyprzedzajce swj czas. Projektowana ustawowa regulacja zwizkw partnerskich, niezalenie od jej oceny z punktu widzenia konstytucyjnych i midzynarodowych standardw praw czowieka, wymaga rozwaenia w oderwaniu od kontekstu rywalizacji politycznej, ktry moe sprawi, e uchwalenie przedmiotowych ustaw bdzie kontestowane, a ich stosowanie spotka si ze stygmatyzacj spoeczn. Przedsiwzicie tego rodzaju wymaga politycznego i spoecznego uzgodnienia; jego brak, manifestowany w trakcie prac ustawodawczych, moe pogbi poczucie wykluczenia u tych osb, ktre miayby sta si beneficjentami projektu, a bd jedynie instrumentem politycznej autopromocji zwolennikw i przeciwnikw zwizkw partnerskich. Podjcie prac nad projektem tego rodzaju regulacji wymagaoby najpierw stworzenia ponadpartyjnego partnerstwa midzy wikszoci a opozycj[54] i bezstronnoci w tworzeniu prawa, od czego zaley przyszo instytucji parlamentu.

[1] Tak zwaszcza L. Garlicki: uwagi do art. 18, w: L. Garlicki, red.: Konstytucja RP. Komentarz, t. IV, Warszawa 2005, s. 2 Podobnie P. Winczorek: Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa 2008, s. 54, a take J. Bo, red.: Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku, Wrocaw 1998, s. 48. [2] Por. zwaszcza Komisja Konstytucyjna Zgromadzenia Narodowego, Biuletyn nr XLIV z obrad w dniu 7 marca 1997 roku, s. 29 i nast. [3] Por. P. Winczorek: op. cit., s. 54. [4] Tak W. Skrzydo: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Krakw 2000, s. 30. [5] Tak w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. K 18/04. [6] Tak J. Bo: op. cit., s. 49. [7] Projekt ustawy o zwizkach partnerskich oraz projekt ustawy przepisy wprowadzajce ustaw o zwizkach partnerskich. [8] Por. Uwagi Sdu Najwyszego do poselskiego projektu ustawy i umowie zwizku partnerskiego, do druku nr 4418 (VI kadencja), s. 10 i powoana tam literatura. [9] Ibidem. [10] Ibidem, s. 8. [11] Ibidem. [12] Por. zwaszcza B. Banaszkiewicz: Problem konstytucyjnej oceny instytucjonalizacji zwizkw homoseksualnych, Kwartalnik Prawa Prywatnego, nr 2/2004, s. 386. [13] Por. R. Sobaski: Zwizki partnerskie, Forum Iuridicum, nr 2/2003, s. 226 i nast. [14] Por. przykadowo J. Syk: projekt ustawy o rejestrowanych zwizkach partnerskich. Analiza proponowanych rozwiza, Jurysta, nr 2/2004, s. 13. [15] Por. przykadowo T. Smyczyski: Rodzina i prawo rodzinne w wietle nowej Konstytucji, Pastwo i Prawo, z. 11-12/1997, s.188. [16] Ibidem. [17] Tak L. Winiewski: Zdanie odrbne, w: R. Wieruszewski, M. Wyrzykowski, red.: Orientacja seksualna i tosamo pciowa. Aspekty prawne i spoeczne, Warszawa 2009, s. 157. [18] Ibidem.

[19] Tak w Zasadach Yogyakarty (zasada 24), w: R. Wieruszewski, M. Wyrzykowski : op. cit., s. 37. [20] Tak L. Garlicki: uwagi do art. 18, w: L. Garlicki, red.: Konstytucja RP. Komentarz, t. IV, Warszawa 5. [21] Ibidem, s. 3. [22] Por. http://www.hfhr.pl/rada-praw-czlowieka-onz-przedstawila-rekomendacje-dla-polski/ [23] Tak F. Hartwich: Zwizki partnerskie. Aspekty prawne, Warszawa 2011, s. 65. [24] Por. M. Szyszkowska: Zarys europejskiej filozofii prawa, Biaystok 2004, s. 156. [25] Tak Trybuna Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. U 4/06. [26] Podobnie na temat ogranicze prawa do denia do szczcia D. Bok: The Politics of Happiness, Princeton 2010, s. 49. [27] Tak Uwagi Sdu Najwyszego do poselskiego projektu ustawy i umowie zwizku partnerskiego, do druku nr 4418 (VI kadencja), s. 5. [28] Tak L. Garlicki: uwagi do art. 31, w: L. Garlicki, red.: Konstytucja RP. Komentarz, t. III, Warszawa 2003, s. 5. [29] Por. R. Piotrowski: Zagadnienie granic zmiany konstytucji w pastwie demokratycznym, w: J. Czajowski, red.: Ustroje, doktryny, instytucje polityczne, Krakw 2007, s. 275. [30] Tak Uwagi Sdu Najwyszego do poselskiego projektu ustawy i umowie zwizku partnerskiego, do druku nr 4418 (VI kadencja), s. 5. [31] L. Garlicki: op. cit., s. 6. [32] L. Garlicki: op. cit., s. 11. [33] Tak J. Czapiski, T. Panek, red.: Diagnoza spoeczna 2009, Warszawa 2009, s. 271. [34] Ibidem, s. 345. [35] Por. przykadowo K. Sjka-Zieliska: Drogi i bezdroa prawa, Ossolineum 2000. [36] http://www.telegraph.co.uk/news/politics/gordon-brown/6170112/Gordon-Brown-Im-... [37] Tak L. Garlicki: uwagi do art. 18, w: L. Garlicki, red.: Konstytucja RP. Komentarz, t. IV, Warszawa 2005, s. 3. [38] Tak zwaszcza w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. K 33/02. [39] Tak w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. Kp 1/05. [40] Wartoci zapewniaj oparcie w prawie ponowoczesnym, nieostrym i rozmytym, policentrycznym i wielopoziomowym. Tak T. Giaro: Wartoci w jzyku prawnym i dyskursie prawniczym, w: Trybuna Konstytucyjny: Preambua Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009, s. 15. [41] Na temat znaczenia preambu por. zwaszcza M. E. Stefaniak: Preambua aktu normatywnego w doktrynie oraz w procesie stanowienia i stosowania polskiego prawa w latach 1989 2007, Lublin 2009. Por. take R. Piotrowski: The Importance of Preamble in Constitutional Court Jurisprudence, Acta Juridica Hungarica, 52, 2011, No 1, s. 29 i nast. [42] Tak w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. Kp 5/08. [43] Ibidem. [44] Ibidem. [45] Tak C. M. Martini, I. Marino: Credere e conoscere, Torino 2012, s. 48. [46] Ibidem. , s.

[47] C. M. Martini, I. Marino: op. cit., s. 51. [48] C. M. Martini, I. Marino: op. cit., s. 50. [49] Por. L. Garlicki: uwagi do art. 31, w: L. Garlicki: op. cit., s. 27. [50] Tak Trybuna Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. P 10/06. [51] Por. S. Gebethner: Rzeczpospolita w wietle postanowie rozdziau pierwszego Konstytucji z 1997 roku, w : Podstawowe pojcia pierwszego rozdziau Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Katowice 2000, s. 25. [52] Tak Trybuna Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. K 10/96. [53] Tak M. Wyrzykowski: Zwizki partnerskie obowizkowe,

http://wyborcza.pl/1,75478,10683837,Zwiazki_partnerskie _obowiazkowe.html [54] Por. R. Piotrowski: Legislatywa w systemie parlamentarnym, w: T. Modawa, J. Szymanek, M. Mistygacz: Parlamentarny system rzdw. Teoria i praktyka, Warszawa 2012.