Konsultacje spoeczne nad projektem zaoe do ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw Cz II rodki zaradcze, dobrowolne poddanie

ie si karze
1. PKPP Lewiatan rodki zaradcze OTWARTY KATALOG RODKW ZARADCZYCH, WSTPNE ZAPOZNANIE SI Z PROPONOWANYM RODKIEM Pomys wprowadzenia rodkw zaradczych, co do zasady naley oceni pozytywnie. Jednoczenie jednak, wprowadzenie przez Prezesa UOKiK takiego narzdzia prawnego, w szczeglnoci w postaci rodkw strukturalnych, moe skutkowa istotn ingerencj administracyjn w dziaalno przedsibiorcy, jak rwnie jego otoczenie rynkowe. Naley zatem wskaza, e stosowanie rodkw zaradczych wymaga zastosowania szerokiej wiedzy biznesowej i zawsze powinno zosta poprzedzane analizami ekonomicznymi, potencjalnych skutkw ich wprowadzenia. Wtpliwoci moe budzi, w szczeglnoci otwarty katalog rodkw zaradczych, bdcych do dyspozycji Prezesa UOKiK-u oraz moliwo naoenia przez ww. organ rodka, polegajcego na nakazie powierzenia wykonywania okrelonych rodzajw dziaalnoci gospodarczej lub prowadzenia dziaalnoci na rnych szczeblach obrotu poszczeglnym, podmiotom w ramach grupy kapitaowej lub odrbnym jednostkom organizacyjnym wewntrz struktury przedsibiorcy. Tworzy to ryzyko wydawania arbitralnych decyzji przez Prezesa UOKiK, niezgodnych lub wrcz sprzecznych z interesem gospodarczym przedsibiorcy, objtego tym rodkiem zaradczym. Istnieje wic realna obawa, e proponowane rodki zaradcze, bed kolejnym rodzajem kary dla przedsibiorcy. Ze wzgldu na ich dolegliwy charakter, na co wskazuje sam projektodawca, nie znajduje uzasadnienia pozostawienie tak szerokiemu uznaniu Prezesa UOKiK, zastosowanie rodkw zaradczych. Inwazyjno takiego rozwizania jest zbyt dua. Nie zabezpiecza przy tym, praw przedsibiorcy, uzalenienie moliwoci zastosowania tego rodka, jedynie w wyjtkowych okolicznociach, tzn. w 1 - uwaga nieuwzgldniona. Wprowadzenie zamknitego katalogu nie jest moliwe, poniewa kady analizowany przez Prezesa UOKiK przypadek jest indywidualny i wymaga zastosowania innych rodkw. Otwarty katalog pozwala na dostosowanie rodka do specyfiki naruszenia i pozwala na przywrcenie konkurencji na rynku. Naley take zwrci uwag, e w innych jurysdykcjach katalog moliwych rodkw rwnie jest otwarty.

przypadku, gdy inne rodki mogyby okaza si nieskuteczne lub te gdy byyby rwnie skuteczne, lecz bardziej uciliwe dla przedsibiorcy. Wskazane kryteria bd w praktyce oznaczay pozostawienie Prezesowi UOKiK zbyt duej swobody w wyborze rodka. Naszym zdaniem, oprcz wspomnianego powyej wniosku o zastosowanie rodkw zaradczych, naley rwnie rozway, wprowadzenie moliwoci zapoznania si z proponowanymi rodkami zaradczymi, w celu wstpnej oceny moliwoci oraz kosztu ich wykonania. Uwaamy, i Prezes UOKiK nie powinien w sposb cakowicie uznaniowy decydowa o rodzaju rodkw zaradczych, gdy, co do zasady, organ regulacyjny nie ma wystarczajcej wiedzy, co do moliwoci operacyjnych wykonania danych zalece oraz kosztw ich wykonania, ktre naszym zdaniem powinny by brane pod uwag. Naley te pamita, e decyzja Prezesa UOKiK, podlega kontroli sdowej, w wyniku, ktrej moe ona zosta uchylona i w konsekwencji trudno bdzie przedsibiorcy dochodzi kosztw wykonania rodkw zaradczych, ktre zostay okrelone bez wzicia pod uwag moliwoci i koszty ich wykonania. Jednoczenie uwaamy, e poziom kary proponowanej w wypadku braku realizacji obowizkw informacyjnych, tj. do 50.000.000 EURO jest przesadnie wysoki. Nie powinno by te karane tak wysokimi sankcjami dziaanie nieumylne.

- uwaga nieuwzgldniona. rodki maj by adekwatne, proporcjonalne, podlega kontroli sdu. Ponadto obowizek ich wykonania rodkw zaradczych powstanie dopiero po uprawomocnieniu decyzji je nakadajcej.

- uwaga nieuwzgldniona naruszenie pod wzgldem rodzajowym jest zblione do narusze, o ktrych mowa w art. 106 ust. 2 (maksymalna Dodatkowo, z uwagi na tak wysoki poziom kary uwaamy, e kara pienina dla tych przedsibiorcy, podejmujcemu dziaania w celu zastosowania rodkw narusze to 50 mln euro) zaradczych po uprawdopodobnieniu, e nieosignicie rodkw zaradczych byo nieumylne, przysugiwaoby prawo wystpienia do Prezesa UOKiK, o - poza zakresem nowelizacji dostosowanie naoonych wczeniej rodkw zaradczych do moliwoci przedsibiorcy. W przeciwnym razie instrument, w postaci rodkw zaradczych stanowi bdzie narzdzie, z jednej strony zbyt daleko ingerujce w swobod dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcy, z drugiej za oznacza moe obowizki niemoliwe do wykonania lub wykonalne wycznie przy ogromnym nakadzie rodkw (kosztw), biorc pod uwag

moliowci przedsibiorcy. POTENCJALNY SPR KOMPETENCYJNY PREZESA UOKIK Z PREZESEM URE: Istnieje prawdopodobiestwo wystpienia sytuacji rynkowych, w ktrych jednoczenie zastosowanie znajdoway bd przepisy projektowanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw (w zakresie rodkw zaradczych) i - dziaania podejmowane art. 97 projektowanej aktualnie przez Ministerstwo Gospodarki ustawy przez inne organy Prawo gazowe. administracyjne bd brane pod uwag przez Prezesa Z projektu, w rozdziale dotyczcym rodkw zaradczych wynika, e: "W proponowanej regulacji, Prezes UOKiK bdzie mg naoy rodek UOKiK zarwno pod ktem zaradczy, w przypadku naruszenia przez przedsibiorc zakazw, o ktrych prac nad nowelizacj mowa w art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw lub art. przepisw, jak i w procesie 101 lub 102 TFUE, czyli w przypadku zawarcia niedozwolonego stosowania regulacji w porozumienia lub naduywania pozycji dominujcej. Przepis bdzie praktyce. Gdy dojdzie do zawiera otwart list rodkw, takich jak: () umoliwienie dostpu do kolizji, Prezes UOKiK nie bdzie nakada rodkw okrelonej infrastruktury na niedyskryminacyjnych warunkach ()". zaradczych. Jednoczenie art. 97 ust. 4 projektu ustawy Prawo gazowe stanowi, e Prezes URE, w celu wspierania skutecznej konkurencji i ochrony odbiorcw kocowych moe, w drodze decyzji, naoy na przedsibiorstwo gazownicze obowizek: 1) sprzeday: a) okrelonej iloci gazu ziemnego, b) okrelonych mocy przesyowych, c) okrelonych pojemnoci magazynowych - na warunkach okrelonych przez Prezesa URE; W naszej opinii istnieje prawdopodobiestwo, i w razie uchwalenia obu aktw, normy w nich zawarte, bd zblione i bdzie mg powsta spr

kompetencyjny. W zwizku z tym, chcielibymy zwrci na to uwag, postulujc konieczno zawarcia, w ktrej z usataw, normy kolizyjnej, ktra odpowiednio precyzyjnie ksztatowaoby waciwo rzeczow poszczeglnych organw. 2. Stowarzyszenie Prawa konkurencji rodki zaradcze FAKULTATYWNE NAKADANIE RODKW ZARADCZYCH, SPOSB WYKONANIA Majc na wzgldzie ww. poparcie udzielone Prezes UOKiK przez czonkw grupy roboczej odnonie do projektowanego podejcia do zmian legislacyjnych w kwestii instytucji rodkw zaradczych, czonkowie grupy roboczej wnioskuj o doprecyzowanie w Projekcie zaoe ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw w zakresie: 1) Zapewnienia, e naoenie rodkw zaradczych bdzie ustawow - uwaga uwzgldniona moliwoci, ktr Prezes UOKiK bdzie mg rozway w procesie wydawania decyzji organu antymonopolowego. Nie wydaje si bowiem zasadnym, aby w przypadku braku sygnalizowania przez przedsibiorcw trudnoci w wypracowaniu koncepcji wykonania decyzji, naoenie rodkw zaradczych byo konieczne. 2) Zapewnienia, i projektowane przepisy bd pozwalay przedsibiorcy na eliminacj ryzyka w sytuacji, gdyby (finalnie) zdecydowa si on na wykonanie decyzji w sposb inny ni okrelaj to rodki zaradcze. Zagwarantowania w Projekcie instrumentu "kontroli" przedsibiorcy nad procesem jednostronnego stopniowania rodkw zaradczych przez Prezesa UOKiK. Ju na etapie Projektu wanym jest aby Prezes UOKiK precyzyjnie okreli przesanki ingerencji organu antymonopolowego w wewntrzn struktur przedsibiorcy oraz strategi dziaania. PODZIA FUNKCJONALNY PRZEDSIBIORSTWA - uwaga nieuwzgldniona. Wykonanie naoonego rodka bdzie obligatoryjne. Przedsibiorca bdzie jednak mg si od decyzji Prezesa UOKiK w tym zakresie odwoa. - uwaga nieuwzgldniona. 4

3.

Polska

rodki

Organizacja Handlu Dystrybucji

zaradcze i

4.

Pracodawcy Rzeczypospolitej Polskiej

rodki zaradcze

1. Problematyczna wydaje si regulacja planujca wprowadzenie tzw. rodkw zaradczych. W szczeglnoci due zastrzeenie budzi plan wyposaenia Prezesa Urzdu w kompetencj umoliwiajce mu nakazanie powierzenia wykonywania okrelonych rodzajw dziaalnoci gospodarczej lub prowadzenia dziaalnoci na rnych szczeblach obrotu poszczeglnym podmiotom w ramach grupy kapitaowej lub odrbnym jednostkom organizacyjnym wewntrz struktury przedsibiorcy. Z ekonomicznego punktu widzenia jest wysoce wtpliwe, czy dany podmiot, ktry nie jest do tego przygotowany ze strony operacyjnej, powinien wykonywa poszczeglny rodzaj dziaalnoci gospodarczej. 2. Z prawnego punktu widzenia wydaje si wysoce wtpliwie, czy organ administracyjny moe nakaza podmiotowi wykonywanie poszczeglnego rodzaju dziaalnoci gospodarczej i czy taki nakaz nie ingeruje w swobod wykonywania dziaalnoci, chronionej przez art. 20 Konstytucji RP. PODZIA FUNKCJONALNY PRZEDSIBIORSTWA
1. Proponowane regulacje przewiduj moliwo naoenia rodkw zaradczych. W ocenie Pracodawcw RP brak jest uzasadnienia do wprowadzenia instytucji rodkw zaradczych do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, byyby one bowiem kolejnym rodzajem kary dla przedsibiorcy. 2. Szczeglnie negatywnie naley oceni proponowany rodek zaradczy w postaci naoenia na przedsibiorc nakazu powierzenia wykonywania okrelonych rodzajw dziaalnoci lub prowadzenia dziaalnoci na rnych szczeblach obrotu poszczeglnym podmiotom w ramach grupy kapitaowej lub odrbnym jednostkom organizacyjnym wewntrz struktury przedsibiorcy. Nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia taka ingerencja Prezesa UOKiK w dziaalno gospodarcz przedsibiorcy. Take wysoko kary przewidzianej za niedopenienie obowizku wydaje si wysoce nieadekwatna moe siga nawet 50 mln euro.

Podzia funkcjonalny bdzie rodkiem stosowanym wyjtkowo. Nie bdzie nakazu prowadzenia dziaalnoci gospodarczej, moliwe bdzie jedynie powierzenie zajmowania si poszczeglnymi rodzajami dziaalnoci przez rne czci (oddziay) przedsibiorstwa. rodek ten bdzie proporcjonalny do stwierdzonego naruszenia.

- uwaga nieuwzgldniona. Podzia funkcjonalny bdzie rodkiem stosowanym wyjtkowo. Nie bdzie nakazu prowadzenia dziaalnoci gospodarczej, moliwe bdzie jedynie powierzenie zajmowania si poszczeglnymi rodzajami dziaalnoci przez rne czci (oddziay) przedsibiorstwa. rodek ten bdzie proporcjonalny do stwierdzonego naruszenia, - uwaga nieuwzgldniona naruszenie pod wzgldem

5.

Zwizek Bankw rodki Polskich zaradcze

PODZIA FUNKCJONALNY PRZEDSIBIORSTWA, LICENCJE rodki zaradcze majce prima facie na celu zapewnienie skutecznoci postanowie i decyzji Prezesa UOKiK, mog stanowi de facto ukryt sankcj skierowan przeciwko przedsibiorcy, ktry jest stron postpowania. Przy tworzeniu poszczeglnych przepisw ustawowych naley jak najbardziej zawzi katalog ww. rodkw zaradczych, bdcych w dyspozycji Prezesa UOKiK, aby zagwarantowa stronom postpowania moliwo prowadzenia dziaalnoci gospodarczej pomimo postpowania przed Prezesem UOKiK. Due obawy budzi propozycja wyposaenia Prezesa UOKiK w prawo stosowania oprcz rodkw behawioralnych, takich jak udzielenie licencji praw wycznych konkurentom, umoliwienie dostpu do okrelonej infrastruktury na niedyskryminacyjnych warunkach etc., take rodkw polegajcych na nakazie powierzenia wykonywania okrelonych rodzajw dziaalnoci gospodarczej lub prowadzenia dziaalnoci na rnych szczeblach obrotu poszczeglnym podmiotom w ramach grupy kapitaowej lub odrbnym jednostkom organizacyjnym wewntrz struktury przedsibiorcy. W ocenie ZBP jest to zbyt daleko idca ingerencja organu w dziaalno przedsibiorcy nie znajdujca dostatecznego uzasadnienia.

rodzajowym jest zblione do narusze, o ktrych mowa w art. 106 ust. 2 (maksymalna kara pienina dla tych narusze to 50 mln euro) - uwaga nieuwzgldniona. Wprowadzenie zamknitego katalogu nie jest moliwe, poniewa kady analizowany przez Prezesa UOKiK przypadek jest indywidualny i wymaga zastosowania innych rodkw. Otwarty katalog pozwala na dostosowanie rodka do specyfiki naruszenia i pozwala na przywrcenie konkurencji na rynku. Naley take zwrci uwag, e w innych jurysdykcjach katalog moliwych rodkw rwnie jest otwarty. - uwaga nieuwzgldniona. Podzia funkcjonalny bdzie rodkiem stosowanym wyjtkowo. Nie bdzie nakazu prowadzenia dziaalnoci gospodarczej, moliwe bdzie jedynie powierzenie zajmowania si poszczeglnymi rodzajami dziaalnoci przez rne

6.

Polska Izba rodki Ubezpiecze zaradcze

PODZIA FUNKCJONALNY PRZEDSIBIORSTWA Wtpliwoci Izby budzi wprowadzenie przepisw, zgodnie z ktrymi Prezes UOKiK bdzie mg naoy rodek zaradczy, w przypadku naruszenia przez przedsibiorc zakazw, o ktrych mowa w art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw lub art. 101 lub 102 TFUE (s.14 drugi i trzeci akapit od dou). W szczeglnoci, otwarty katalog rodkw zaradczych bdcych do dyspozycji Prezesa UOKiK-u oraz moliwo naoenia przez ww. organ rodka polegajcego na nakazie powierzenia wykonywania okrelonych rodzajw dziaalnoci gospodarczej lub prowadzenia dziaalnoci na rnych szczeblach obrotu poszczeglnym podmiotom w ramach grupy kapitaowej lub odrbnym jednostkom organizacyjnym wewntrz struktury przedsibiorcy.
TERMIN NA REALIZACJE RODKA, PODZIA FUNKCJONALNY

7.

Polska Izba rodki Informatyki i zaradcze Telekomunikacji (str. 12 i 13)

PRZEDSIBIORSTWA, INFORMACJI

SANKCJA

ZA

NIEUDZIELENIE

1) Negatywnie oceniamy wprowadzenie rodkw zaradczych w proponowanych ksztacie. Propozycja nie znajduje uzasadnienia i jest bardzo dyskusyjna. Ze wzgldu na kontrowersyjno tego rozwizania konieczne jest jego szersze przeanalizowanie w gronie przedsibiorcw oraz ekspertw gospodarczych. Zwracamy uwag, e w przepisach ustawy przewidziane s ju decyzje zobowizaniowe (art. 12 i art. 28 ustawy), co w ogle stawia pod znakiem zapytania sens proponowanej regulacji w tym zakresie. 2) Istnieje powana obawa, e bd to kolejne kary dla przedsibiorcw. Jeeli ju miayby by stosowane to powinny by dopuszczalne tylko na wniosek przedsibiorcy lub za zgod przedsibiorcy a ich zakres powinien by z nim ustalany jak nie dojdzie do ustale, nie powinny by wprowadzane. Z tego te wzgldu wskazanym rozwizaniem, ktre pozwalaoby na zmniejszenie liczby

czci (oddziay) przedsibiorstwa. rodek ten bdzie proporcjonalny do stwierdzonego naruszenia, - uwaga nieuwzgldniona. Podzia funkcjonalny bdzie rodkiem stosowanym wyjtkowo. Nie bdzie nakazu prowadzenia dziaalnoci gospodarczej, moliwe bdzie jedynie powierzenie zajmowania si poszczeglnymi rodzajami dziaalnoci przez rne czci (oddziay) przedsibiorstwa. rodek ten bdzie proporcjonalny do stwierdzonego naruszenia. 1. uwaga nieuwzgldniona. Decyzje zobowizaniowe maj fakultatywny charakter przedsibiorca proponuje zobowizanie i si na nie godzi. Natomiast wykonanie naoonego rodka bdzie obowizkiem przedsibiorcy. 2. uwaga nieuwzgldniona rodek zaradczy ma na celu usunicie naruszenia i jego skutkw, kara ma charakter represyjny. 3. Termin realizacji rodka

odwoa do decyzji Prezesa, byoby wprowadzenie instytucji przedstawiania przedsibiorcy przez Prezesa Urzdu propozycji rodka zaradczego przed wydaniem decyzji w celu umoliwienia zgoszenia uwag i wyraenia zgody na jego zastosowanie. 3) W przypadku wprowadzenia regulacji, naleaoby rozway wprowadzenie moliwoci wyduenia wyznaczonego w decyzji Prezesa UOKiK terminu do realizacji rodka zaradczego oraz terminu do realizacji obowizkw sprawozdawczych zwizanych z realizacj rodka na umotywowany wniosek przedsibiorcy, zoony przed upywem terminu wyznaczonego w decyzji. Mog si bowiem zdarzy sytuacje, w ktrych wykonanie rodka zaradczego lub zadouczynienie obowizkom sprawozdawczym w terminie wskazanym w decyzji jest niemoliwe z przyczyn niezalenych od przedsibiorcy lub nadmiernie negatywnie wpywajce na dziaalno przedsibiorcy. 4) Szczeglnie nieuzasadniony jest rodek zaradczy w postaci naoenia na przedsibiorc nakazu powierzenia wykonywania okrelonych rodzajw dziaalnoci lub prowadzenia dziaalnoci na rnych szczeblach obrotu poszczeglnym podmiotom w ramach grupy kapitaowej lub odrbnym jednostkom organizacyjnym wewntrz struktury przedsibiorcy. Tak daleka ingerencja w dziaalno gospodarcz jest niedopuszczalna i moe skutkowa nieuzasadnionym wzrostem kosztw dziaalnoci gospodarczej. W konsekwencji, negatywnie wpyn na konkurencj na rynku. 5) Propozycja wprowadzenia sankcji za nieprzekazanie informacji lub przekazanie informacji nieprawdziwych lub wprowadzajcych w bd do 50.000.000 euro, rwnie naley oceni bardzo krytycznie. Jeeli ju nawet kara zostaaby wprowadzona to maksymalna wysoko kary powinna by znacznie nisza, uwzgldniajca realia polskich przedsibiorcw. Kary w takiej wysokoci paraliuj przedsibiorcw przy podejmowaniu decyzji o obronie swoich praw.

bdzie okrelany indywidualnie w decyzji. 4. uwaga nieuwzgldniona. Podzia funkcjonalny bdzie rodkiem stosowanym wyjtkowo. Nie bdzie nakazu prowadzenia dziaalnoci gospodarczej, moliwe bdzie jedynie powierzenie zajmowania si poszczeglnymi rodzajami dziaalnoci przez rne czci (oddziay) przedsibiorstwa. rodek ten bdzie proporcjonalny do stwierdzonego naruszenia. 5. uwaga nieuwzgldniona naruszenie pod wzgldem rodzajowym jest zblione do narusze, o ktrych mowa w art. 106 ust. 2 (maksymalna kara pienina dla tych narusze to 50 mln euro) - uwaga nieuwzgldniona. Podzia funkcjonalny bdzie rodkiem stosowanym wyjtkowo. Nie bdzie nakazu prowadzenia dziaalnoci gospodarczej, moliwe bdzie jedynie powierzenie zajmowania si 8

8.

Polskie Stowarzyszenie Sprzeday Bezporedniej

rodki zaradcze (str. 13)

PODZIA FUNKCJONALNY PRZEDSIBIORSTWA Przy opracowywaniu projektu zmian Ustawy naley pamita, e przywracanie konkurencji na rynku przy pomocy rodkw zaradczych powinno by dokonywane z uwzgldnieniem interesw przedsibiorcy, na ktrego rodek taki jest nakadany. Na przykad w przypadku proponowanego nakadania obowizku dostawy okrelonych produktw innemu przedsibiorcy nie mona w naszej ocenie zapomina o mogcych

9.

Polskie Stowarzyszenie Prawnikw Przedsibiorcw

rodki zaradcze

ulec zmianie realiach rynkowych skutkujcych niemoliwoci lub nieopacalnoci dalszej produkcji danego towaru. Trudne do wykonania i nadmiernie obciajce innych przedsibiorcw moe okaza si nakadanie okrelonych obowizkw na podmioty bdce w tej samej grupie kapitaowej co kontrolowany przedsibiorca. Naoone obowizki (np.: prowadzenie okrelonej dziaalnoci wytwrczej) mog bowiem wykracza poza specjalizacj danego podmiotu w ramach grupy, czy te niekorzystnie wpywa na realizowane ju przez ten podmiot zadania. Przede wszystkim jednak rozwizanie to moe prowadzi do powstawania negatywnych konsekwencji dla podmiotw, ktre nie dopuciy si adnych narusze i nie miay informacji o naruszeniach, ktrych dopuci si podmiot z nimi powizany. Z powyszych wzgldw zagadnienie rodkw zaradczych wymaga dalszej analizy, w szczeglnoci w zakresie ewentualnych skutkw ich stosowania dla przedsibiorcy i podmiotw powizanych z przedsibiorc. PODZIA FUNKCJONALNY PRZEDSIBIORSTWA, OTWARTY KATALOG RODKW, RODKI ZARADCZE A NAPRAWIENIE SZKODY Instytucja rodkw zaradczych w proponowanym ksztacie, zdaniem prawnikw przedsibiorstw, wykracza poza tradycyjne metody regulacji prawa konkurencji, przez co niebezpiecznie zblia si do instrumentw regulacji sektorowej. Prawo konkurencji koncentruje si na oddziaywaniu na zachowania przedsibiorcw w sposb negatywny i to zwykle ex post, tj. poprzez formuowanie zakazw i ich efektywne egzekwowanie. Tymczasem planowane rodki zaradcze maj charakter nie tylko szczegowego sposobu wykonania decyzji jak chce Prezes UOKiK, ale wrcz strukturalnych rodkw regulacji rynku. Ju w komentarzu do ustawy o przeciwdziaaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesw konsumentw z dnia 24 lutego 1990 roku (art. 8 ust. 1 i 3; dalej Ustawa Antymonopolowa), w ktrej przewidywano moliwo okrelenia warunkw zaniechania praktyki monopolistycznej przez Prezesa UOKiK, podkrelano, e Organ nie moe

poszczeglnymi rodzajami dziaalnoci przez rne czci (oddziay) przedsibiorstwa. rodek ten bdzie proporcjonalny do stwierdzonego naruszenia.

- uwaga nieuwzgldniona. Podzia funkcjonalny bdzie rodkiem stosowanym wyjtkowo. Nie bdzie nakazu prowadzenia dziaalnoci gospodarczej, moliwe bdzie jedynie powierzenie zajmowania si poszczeglnymi rodzajami dziaalnoci przez rne czci (oddziay) przedsibiorstwa. rodek ten bdzie proporcjonalny do stwierdzonego naruszenia. Instytucja rodkw zaradczych jest powszechnie znana w krajach UE i poza

jednak przy tej okazji nakazywa stronie spenienia dziaa pozytywnych . Zupenie wyjtkowo, w ograniczonym zakresie art. 8 ust. 3 Ustawy Antymonopolowej przewidywa, e jeeli wskutek stosowania praktyk monopolistycznych nastpio podwyszenie cen, to wwczas Prezes UOKiK moe wyda decyzj o ich obnieniu oraz okreli w niej czas obowizywania ceny i warunki jej zmiany przez przedsibiorc w tym czasie. Przy czym, jeli chodzi o ustalenie przez Prezesa UOKiK cen na okres przyszy, to mogo to dotyczy jedynie krtkich okresw. Proponowana moliwo nakadania na przedsibiorcw wicych nakazw - w postaci np. obowizku udostpnienia infrastruktury, udzielenia licencji, wiadczenia okrelonych usug, rozdzielenia przedsibiorcy - czy nakazu wydzielenia okrelonych rodzajw dziaalnoci gospodarczej do odrbnych podmiotw gospodarczych, stanowi nic innego jak mechanizm sterowania procesami gospodarczymi, typowy dla regulacji sektorowej. Jest to powrt do porzuconej instytucji z ustawy z 1990 roku tylko w znacznie szerszym, w zasadzie nieograniczonym zakresie. W swoich propozycjach Prezes UOKiK zmierza zatem w kierunku dublowania rozwiza regulacji sektorowych, co w praktyce moe doprowadzi do konfliktw kompetencyjnych z organami regulacyjnymi, takimi jak Prezes Urzdu Komunikacji Elektronicznej czy Prezes Urzdu Regulacji Energetyki, a w konsekwencji do przeregulowania rynkw. Nie jest rwnie adekwatne powoywanie si na przepisy prawa Unii Europejskiej, jako rzekomo uzasadniajce wprowadzenie do prawa polskiego rodkw zaradczych. Art. 7 Rozporzdzenia Rady (WE) NR 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 roku w sprawie wprowadzenia w ycie regu konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu, przewiduje moliwo stosowania przez Komisj Europejsk rodkw strukturalnych, ale jedynie w celu zaprzestania przez przedsibiorc wykrytego naruszenia prawa konkurencji, a nie jak proponuje Prezes UOKiK usunicia skutkw naruszenia. Ponadto jest to rodek ostateczny, ktry moe by stosowany tylko wtedy, gdy nie istniej rwnie skuteczne rodki behawioralne lub gdy rwnie skutecznie rodki behawioralne byyby bardziej uciliwe dla

ni.

- dziaania podejmowane przez inne organy administracyjne bd brane pod uwag przez Prezesa UOKiK zarwno pod ktem prac nad nowelizacj przepisw, jak i w procesie stosowania regulacji w praktyce. Gdy dojdzie do kolizji, Prezes UOKiK nie bdzie nakada rodkw zaradczych.

10

10. Dr. Anna Piszcz rodki Uniwersytet w zaradcze Biaymstoku

zainteresowanych przedsibiorstw ni rodki strukturalne. Trzeba wskaza, e na gruncie prawa europejskiego decyzje stosujce rodki zaradcze wydano do tej pory jedynie w przypadku 5 postpowa kartelowych . Jeli takie rozwizanie miaoby zaistnie w polskiej Ustawie, to postulujemy poddanie tego instrumentu cisym ograniczeniom na wzr rozwiza europejskich . Uwaamy za konieczne wskazanie w tym zakresie zamknitego katalogu rodkw zaradczych oraz ograniczenie ich stosowania jedynie w celu zmuszenia przedsibiorcy do zaprzestania naruszenia i to tylko w sytuacji, jeli organ na podstawie analizy rynku uzna to za niezbdne. Niedopuszczalne wydaje si w szczeglnoci, by tego rodzaju rodki zaradcze miay zmierza do naprawienia szkody. Kwestie ustalenia obowizku naprawienia szkody nale bowiem do sfery prawa cywilnego i stanowi element sprawowania wymiaru sprawiedliwoci. Jako takie, zastrzeone s do kompetencji sdw powszechnych. Co wicej, tak propozycj Prezesa UOKiK naley uzna za zaskakujc w sytuacji promowania przez Komisj Europejsk prywatnoprawnych narzdzi wdraania prawa konkurencji (private enforcement). RODKI ZARADCZE TERMINOLOGIA, SPOSB WYKONANIA, TERMIN WYKONANIA A RYGOR NATYCHMIASTOWEJ WTKONALNOCI Projekt zaoe przewiduje wprowadzenie do u.o.k.k. regulacji tzw. - uwagi o charakterze rodkw zaradczych, wzorowanej na rozwizaniach wprowadzonych w legislacyjnym do rozwaenia rozporzdzeniu Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie na etapie pisania projektu. wprowadzenia w ycie regu konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu . Sama idea tej zmiany zasuguje na aprobat, natomiast osobn kwesti jest sposb, w jaki unijny wzr zostanie przeniesiony do polskiej ustawy. Wydaje si, e najprostsze dla projektodawcy byoby dodanie w dotychczasowym art. 10 u.o.k.k. (Prezes Urzdu wydaje decyzj o uznaniu praktyki za ograniczajc konkurencj i nakazujc zaniechanie jej stosowania, jeeli stwierdzi naruszenie zakazu okrelonego w art. 6 lub 9

11

ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE) regulacji analogicznej do przepisw art. 7 ust. 1 zd. 2-3 rozporzdzenia nr 1/2003 (W tym celu Komisja moe uy wobec przedsibiorstw rodkw zaradczych o charakterze behawioralnym lub strukturalnym, proporcjonalnych do popenionego naruszenia i koniecznych do jego skutecznego zakoczenia. rodki strukturalne zastosowa mona jedynie, gdy nie istniej rwnie skuteczne rodki behawioralne lub gdy rwnie skutecznie rodki behawioralne byyby bardziej uciliwe dla zainteresowanych przedsibiorstw ni rodki strukturalne). Nasuwa si tu jednak kilka uwag. Po pierwsze, skoro Projekt zaoe (s. 13) motywuje proponowan zmian interesem przedsibiorcw, ktrzy niejednokrotnie zgaszali potrzeb szczegowego wskazania przez Prezesa UOKiK sposobu wykonania decyzji, poniewa mieli wtpliwoci jak j wykona, a obawiali si kary za jej niewykonanie, to nowa regulacja art. 10 u.o.k.k. powinna przewidywa obligatoryjne szczegowe wskazywanie przez Prezesa UOKiK sposobu wykonania decyzji (a nie fakultatywne jak w regulacji unijnej, na co wskazuje uycie w niej frazy Komisja moe). Mona bowiem ywi obaw, e motywacja projektodawcy jest nieco przewrotna. W literaturze podkrela si, e tzw. rodki zaradcze, ktrych obowizek podjcia jest nakadany na przedsibiorcw, to pewne nowe dziaania, ktre nie polegaj na samym tylko prostym zaniechaniu dalszego stosowania antykonkurencyjnych praktyk . Jeli z nowej regulacji bdzie wynikao, e Prezes UOKiK moe zastosowa tzw. rodki zaradcze rozumiane tak jak w prawie unijnym, to zachodzi obawa, e opisane wyej potrzeby przedsibiorcw nie bd zaspokojone. Prezes UOKiK i tak nie bdzie mia obowizku wyjani sposobu zaniechania dalszego stosowania antykonkurencyjnych praktyk, ale bdzie mg nakada na przedsibiorc obowizek pewnych nowych dziaa, ktre nie polegaj na samym tylko zaniechaniu praktyk (do czego obecnie nie ma podstawy prawnej). Oczywicie, poszerzenie kompetencji Prezesa UOKiK o moliwo stosowania tzw. rodkw zaradczych sprzyja skutecznoci prawa ochrony konkurencji, dlatego zasuguje na poparcie. Jeli jednak w Projekcie

12

zaoe stwierdza si, e na wprowadzeniu tej instytucji najbardziej skorzystaj strony postpowania, to przygotowujc nastpnie propozycje brzmienia konkretnych przepisw, projektodawca powinien mie na uwadze te korzyci dla stron postpowania, zwaszcza e drug stron medalu bd nowe sankcje pienine (zob. s. 15 Projektu zaoe). Po drugie, przestrzec naley przed pokus powielenia unijnej terminologii. Jzyk regulacji unijnych, krytykowany jako urzdniczy ponadnarodowy argon, z reguy nie pozwala w prosty sposb przekada si na polski jzyk prawny . rodki zaradcze to dosowne tumaczenie na jzyk polski angielskiego rzeczownika remedies. Okrelenie to nie funkcjonowao w polskim jzyku prawnym, dopki nie pojawio si w szeregu aktw prawnych (gwnie rozporzdze) wskutek jego bezrefleksyjnego powielenia z umw midzynarodowych czy unijnych aktw prawnych. Nie ma potrzeby wprowadzania nowego terminu do polskiego jzyka prawa antymonopolowego. Okrelenie rodki zaradcze moe funkcjonowa w jzyku prawniczym, ale nie musi trafi do polskiego jzyka prawnego (jzyka prawa antymonopolowego), zwaszcza e w wierny przekad sowa remedies nie oddaje istoty rodkw zaradczych. Sam projektodawca zdaje si dostrzega ten problem, poniewa wyjania w Projekcie zaoe (s. 14), e rodki zaradcze maj suy usuniciu skutkw naruszenia i zapobiega naruszeniom prawa konkurencji w przyszoci, natomiast nie s rodzajem kary, gdy kary maj przede wszystkim charakter prewencyjno-represyjny. Owe rodki zaradcze to nic innego jak rodzaj sankcji prawnej (w ujciu realnym ). Faktycznie, zwykle nie bd one speniay funkcji represyjnej. Nazwa rodki zaradcze wskazywaaby jednak, e ich funkcj jest prewencja. Zaradczy to zgodnie ze sownikowym rozumieniem taki, ktry ma bd moe czemu zaradzi, przeciwdziaa , czyli prewencyjny. Jednak nie mniej istotn funkcj tzw. rodkw zaradczych jest restytucja, czyli przywrcenie stanu poprzedniego, czy te stanu zgodnego z prawem (tak samo jak w przypadku samego nakazu zaniechania stosowania praktyki). Gdyby ustawodawca zdecydowa si mimo wszystko na wprowadzenie w ustawie odrbnej nazwy dla

13

sankcji, o ktrych tu mowa, to nazwa rodki zaradcze bdzie odzwierciedla jedynie jedn z funkcji tych sankcji, pomijajc ich funkcj pierwszorzdn. To tak, jak gdyby kary pienine nazwa karami zaradczymi, bo przecie jedn z ich funkcji jest prewencja. Oczywicie, w tym przerysowanym przykadzie nazwa kary zaradcze nie miaaby tego atutu, ktry posiada okrelenie rodki zaradcze, mianowicie unijnej proweniencji. W Projekcie zaoe (s. 15) podkrelono, e przedsibiorca bdzie zobowizany do wykonania naoonych na niego rodkw dopiero po - uwaga uwzgldniona. W uprawomocnieniu si decyzji, w ktrej to Prezes UOKiK je naoy. W projekcie zostanie dodane z tym miejscu nasuwa si pytanie o relacj tej deklaracji do art. 90 u.o.k.k., zastrzeeniem art. 90 zgodnie z ktrym Prezes UOKiK moe nada rygor natychmiastowej wykonalnoci decyzji w caoci lub w czci, jeeli wymaga tego ochrona konkurencji lub wany interes konsumentw. Trudno wyobrazi sobie, aby projektodawca zamierza proponowa zmian art. 90 u.o.k.k. w ten sposb, e z zakresu jego zastosowania wyczone zostan rozstrzygnicia dotyczce tzw. rodkw zaradczych. Jeli istotnie projektodawca nie ma takiego zamiaru, to kategoryczne twierdzenia Projektu zaoe aby odzwierciedlay faktyczne intencje projektodawcy winny by zagodzone choby krtk wzmiank o moliwoci nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalnoci na oglnych zasadach. Inna propozycja projektodawcy zakada wprowadzenie do u.o.k.k. instytucji dobrowolnego poddania si karze. I znowu sam pomys zasuguje na aprobat. Nowa instytucja umoliwiaby stosowanie sankcji pieninych w sposb, ktry moe przyczyni si do wikszej skutecznoci prawa ochrony konkurencji. Przedsibiorca w zamian za przyznanie si do stosowania zakazanej praktyki uzyskiwaby obnienie wysokoci kary pieninej. Natomiast zastrzeenia budzi konstrukcja. Projektodawca chce wzorowa si do pewnego stopnia na rozwizaniach z zakresu procedury karnej lub karno-skarbowej, o czym zreszt wiadczy ju sama nazwa proponowanej nowej instytucji. Dobrowolne poddanie si karze bd odpowiedzialnoci wystpuje jedynie w postpowaniach karnych, karno-skarbowych oraz

14

11. Izba Gospodarcza rodki Wodocigi zaradcze Polskie:

dyscyplinarnych, ale nie w postpowaniach administracyjnych. Antymonopolowe dobrowolne poddanie si karze byoby w prawie administracyjnym prototypem. I tu rodz si wtpliwoci natury systemowej. Nie wydaje si prawidowe recypowanie instytucji prawa karnego do prawa administracyjnego. Wskazane dziay prawa posuguj si rnymi metodami regulowania stosunkw spoecznych. Metoda karnistyczna polega na stosowaniu kary jako podstawowego rodka oddziaywania , za kary pienine nakadane przez Prezesa UOKiK niezalenie od sporu o ich charakter nie s podstawowym rodkiem ksztatowania praw czy obowizkw przedsibiorcw i w myl przepisw u.o.k.k. s jedynie fakultatywne. MOLIWO WYKONANIA PRZEZ PRZEDSIBIORCE RODKA, SPOSB WYKONANIA - Pozytywnie naley oceni wprowadzenie instytucji rodkw zaradczych. W praktyce faktycznie zdarzaj si problemy z waciwym wykonaniem decyzji Prezesa Urzdu. Podejmowane w tym zakresie decyzje powinny uwzgldnia realne moliwoci ich realizacji przez przedsibiorc; - brak jest w zapisach dotyczcych instytucji rodkw zaradczych jako uprawnienia Prezesa UOKiK, odpowiednio z nimi skorelowanych uprawnie przedsibiorcy, zgodnie z zasad rwnouprawnienia stron, do dania wskazania sposobu wykonania decyzji, co do treci ktrej przedsibiorca ma wtpliwoci w zakresie jej prawidowego wykonania bez naraenia si na sankcj.

12. PKPP Lewiatan

Dobrowolne WYSOKO OBNIKI poddanie si 1. W ocenie PKPP Lewiatan, dobrowolne poddanie si karze moe istotnie karze przyczyni si do przyspieszenia procesu wydawania decyzji przez Prezesa UOKiK. Niemniej, przedstawione w projekcie, odniesienie do 10% obniki wysokoci kary, nakadanej na przedsibiorc, w przypadku dobrowolnego poddania si karze, moe nie stanowi wystarczajcej zachty dla przedsibiorcw, do wsppracy z UOKiK w ramach przedmiotowej

- uwaga nieuwzgldniona strona w toku postpowania ma moliwo zapoznania si z ustaleniami urzdu i zaproponowania rodkw zaradczych 1. uwaga nieuwzgldniona. Wyszy poziom obniki powodowaby, e instytucja ta konkurowaaby z programem leniency (najmniejsza obnika wynosi 20%), powodujc tym

Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 16;

15

procedury. 2. W k.p.k., inicjatywa dobrowolnego poddania si karze, ley po stronie oskaronego, na bazie materiau zgromadzonego w postpowaniu przygotowawczym (art. 387 k.p.k.). A zatem, oskarony ma pen wiadomo zebranego w sprawie materiau dowodowego i jest w stanie oceni czy materia ten budzi wtpliwoci, czy nie. W proponowanym projekcie, instytucja jest cakowicie nieatrakcyjna, gdy przedsibiorca, nie znajc ustale organu, ju na wstpie ma zgodzi si lub nie, na propozycj organu o dobrowolnym poddaniu si karze, w zamian za 10% zniki, proponowanej przez UOKiK kary. 3. Rwnie fakt, e organ antymonopolowy dysponuje pen uznaniowoci w zakresie zastosowania instytucji dobrowolnego poddania si karze nie jest zwizany wnioskami zainteresowanych przedsibiorcw w zakresie wszczcia procedury settlements, jak rwnie na kadym etapie postpowania moe zadecydowa o rezygnacji ze stosowania tej procedury ze wzgldu na dobro toczcego si postpowania1, powoduje, e przediebiorcy zapewne nie bd skonni korzysta, z wprowadzanej do ustawy instytucji dobrowolnego poddania si karze. Zatem, zbyt niski prg obniki kary, brak dostpu do ustale faktycznych dokonanych przez Prezesa UOKiK, oraz wprowadzenie zasady, zgodnie z ktr organ antymonopolowy dysponuje pen uznaniowoci, w zakresie zastosowania instytucji dobrowolnego poddania si karze i na kadym etapie postpowania, moe zadecydowa o rezygnacji ze stosowania tej procedury, ze wzgldu na dobro toczcego si postpowania powoduj, e proponowany instrument, w praktyce moe okaza si martwy. 4. Wobec powyszego, naley si te zastanowi, czy instytucja dobrowolnego poddania si karze, nie powinna rwnie przewidywa moliwoci wystpienia przez przedsibiorc z wnioskiem do Prezesa

samym znaczne osabienie atrakcyjnoci programu. W ramach programu leniency UOKiK otrzymuje nowe nieznane sobie dowody pozwalajce na wykrycie kartelu lub wydanie decyzji, natomiast procedura dobrowolnego poddania si karze suy jedynie potwierdzeniu ustale Urzdu. 2. uwaga nieuwzgldniona przedsibiorcy maj dostp do akt, a wic i dowodw, w trakcie caego postpowania, nie wydaje si wic konieczne dodatkowe zobowizywanie Prezesa UOKiK do przedstawiania dowodw na etapie informowania o wstpnych ustaleniach Urzdu 3. uwaga nieuwzgldniona podejmujc decyzj o rozpoczciu procedury lub jej zakoczeniu Prezes UOKiK bdzie kierowa si kryterium przypieszenia postpowania. 4. uwaga nieuwzgldniona Przedsibiorca niczym nie

16

UOKiK, o zastosowanie tej procedury.

13. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Dobrowolne poddanie si POZIOM OBNIKI KARY karze Wydaje si, e 10% prg obniki kar bdzie zbyt ma zacht do skorzystania z tej instytucji. Uwzgldniajc procesy inflacyjne oraz dugo trwania postpowania sdowego, a take majc na uwadze realn moliwo obnienia kary w postpowaniu odwoawczym, tak nieznaczna obnika kary nie bdzie stanowi realnej korzyci dla przedsibiorcy. Zwracamy uwag, e poddanie si karze oznacza konieczno niezwocznego uiszczenia teje kary. Tymczasem zaangaowanie si w proces sdowy odsuwa konieczno zapaty kary czsto o wiele lat. Jeli korzy finansowa wynikajca z poddania si karze bdzie dla przedsibiorcy nisza od

ryzykuje przystpujc do procedury i moe wycofa si na kadym etapie z udziau w procedurze, nie przekazujc UOKiK dowodw. Dodatkowo interesy przedsibiorcy wzmacniaj przepisy dotyczce braku moliwoci wykorzystania jego owiadczenia w przypadku odstpienia od procedury. Dopuszczenie moliwoci wystpienia przedsibiorcy z wnioskiem dot. objcia go procedur, mogoby sta w sprzecznoci z celem tej instytucji, ktrym jest przypieszenie postpowania. - uwaga nieuwzgldniona. Wyszy poziom obniki powodowaby, e instytucja ta konkurowaaby z programem leniency (najmniejsza obnika wynosi 20%), powodujc tym samym znaczne osabienie atrakcyjnoci programu. W ramach programu leniency UOKiK otrzymuje nowe nieznane sobie dowody pozwalajce na wykrycie

17

korzyci finansowej zwizanej z kilkuletnim odroczeniem obowizku zapaty kary, to proponowana instytucja moe nie odnie spodziewanego skutku. Proponujemy, aby obnienie kary wynosio co najmniej 30%. KWESTIE PROCEDURALNE Zgodnie z zaoeniami z propozycj poddania si procedurze wystpuje Prezes UOKiK, za strony maj 7 dni na wyraenie zgody na dobrowolne poddanie si karze. Dopiero po tej wstpnej deklaracji strony s informowane o wstpnych ustaleniach podjtych w toku postpowania, przewidywanej treci rozstrzygnicia i planowanej wysokoci kar. Proponujemy, aby informacje o wstpnych ustaleniach i planowanym rozstrzygniciu byy przekazywane przedsibiorcy, zanim wyrazi on ch poddania si procedurze. Nie znajc zarzutw stawianych przez UOKiK (z uwagi na lakoniczno postanowienia o wszczcia postpowania antymonopolowego), przedsibiorca nie bdzie mia moliwoci przeanalizowania wszelkich za i przeciw. TERMINY NA ZOENIE OWIADCZENIA W SPRAWIE DOBROWOLNEGO PODDANIA SI KARZE Termin 7-dniowy na wyraenie wstpnej zgody na dobrowolne poddanie si karze jest zbyt krtki. Decyzja o poddaniu si procedurze, ktra ogranicza moliwo podejmowania obrony w postpowaniu sdowym, jest dla przedsibiorcy decyzj strategiczn, wymagajc dogbnej i skrupulatnej analizy oraz skonsultowania si z doradcami prawnymi, a czsto take z zagranicznym wacicielem. Proponujemy wyduenie tego terminu do przynajmniej 21 dni.

kartelu lub wydanie decyzji, natomiast procedura dobrowolnego poddania si karze suy jedynie potwierdzeniu ustale Urzdu. - uwaga nieuwzgldniona przedsibiorcy maj dostp do akt, a wic i dowodw, w trakcie caego postpowania, nie wydaje si wic konieczne dodatkowe zobowizywanie Prezesa UOKiK do przedstawiania dowodw na etapie informowania o wstpnych ustaleniach Urzdu

- uwaga nieuwzgldniona przedsibiorca przystpujc do procedury nie bierze na siebie adnych obowizkw, wyduenie terminu zaprzeczyoby celowi instytucji, ktrym jest przypieszenie postpowania.

18

ODSTPIENIE OD PROCEDURY Projekt de facto zakada pen uznaniowo Prezesa UOKiK co do odstpienia od stosowania procedury dobrowolnego poddania si karze. Proponujemy sprecyzowanie w ustawie przesanek powodujcych odstpienie Prezesa UOKiK od procedury. Naleaoby rwnie wprowadzi przepis, e motywy te zostan podane w pimie informujcym o odstpieniu od procedury (realizacja zasady wynikajcej z art. 11 k.p.a.). Uwaamy rwnie, e przedsibiorca nie powinien ponosi negatywnych konsekwencji odstpienia od procedury. W takim przypadku kara ostatecznie naoona przez Prezesa UOKiK nie powinna przekroczy wysokoci kary proponowanej wczeniej, powikszonej maksymalnie o 10%. W ten sposb przedsibiorca uzyskiwaby pewno, e otrzyma kar nie wysz od tej, ktra zostaaby naoona, gdyby nie wdroono procedury poddania si karze. Jedynym wyjtkiem od powyszej zasady mogaby by sytuacja, w ktrej Prezes UOKiK wszed w posiadanie nowych faktw i dowodw, ktre prowadz do istotnej zmiany stanu faktycznego rzutujcej na wymiar kary. AUTOMATYCZNA UTRATA OBNIKI KARY Projekt przewiduje, e wniesienie odwoania przez przedsibiorc dobrowolnie poddajcego si karze automatycznie powoduje utrat tej obniki. Proponujemy, aby w ustawie doprecyzowa przesanki powodujce utrat tej obniki, w tym wyjani, czy w takim przypadku decyzja Prezesa UOKiK (ktra moe przecie dotyczy innych przedsibiorcw nieobjtych t procedur) jest uchylana w caoci, czy tylko w czci dotyczcej przedsibiorcy poddajcego si karze i czy

- uwaga czciowo uwzgldniona Prezes UOKiK inicjujc procedur kieruje si kryterium przypieszenia postpowania. Odstpujc od procedury, poinformuje przedsibiorc o przesankach podjcia takiej decyzji. - uwaga czciowo uwzgldniona - w przypadku odstpienia od procedury kara co do zasady nie bdzie wysza ni proponowana w trakcie procedury, nie mona jednak wykluczy sytuacji w ktrej, po odstpieniu od procedury ujawnione zostan okolicznoci, ktre wpyn na wysoko kary. - uwaga uwzgldniona - w przypadku wniesienia odwoania przez jednego z przedsibiorcw, decyzja bdzie zmieniana tylko w czci go dotyczcej.

19

wydawana jest nowa decyzja administracyjna. PROCEDURA ODWOAWCZA Pewne zastrzeenia budzi ograniczenie prawa do zaskarania decyzji koczcej postpowanie. Zarzuty odwoania mog dotyczy nie tylko ustale faktycznych Prezesa UOKiK czy te wysokoci kary, ale take narusze proceduralnych czy te takich elementw stanu faktycznego, ktre nie znalazy si w pimie informujcym o wstpnych ustaleniach organu. Ponadto orzecznictwo sdowe zezwala na zoenie odwoania od krzywdzcego uzasadnienia decyzji. Nie wydaje si waciwe, aby takie zarzuty odwoania czy te zoenie odwoanie od samego uzasadnienia decyzji winny automatycznie skutkowa utrat obniki kary. Takie zastrzeenie budzi rwnie wtpliwo w wietle art. 78 Konstytucji. Proponujemy ucilenie, e automatyczna utrata obniki kary nastpuje wwczas, gdy w odwoaniu przedsibiorca kwestionuje swoje wczeniejsze owiadczenia zoone w propozycji dobrowolnego poddania si karze. DOSTP DO MATERIAW W TOKU POSTPOWANIA SDOWEGO Rozumiemy powody, dla ktrych Projekt przewiduje szerok ochron owiadcze zoonych przez przedsibiorc poddajcego si karze. Chcielibymy jednak zwrci uwag, e proponowane zapisy mog ogranicza prawo do obrony stronom kwestionujcym owiadczenia zoone przez takiego przedsibiorc oraz moliwo dochodzenia roszcze przez osoby trzecie, i to w duo wikszym stopniu ni ma to miejsce w obecnym stanie prawnym w odniesieniu do programu agodzenia kar. Wydaje si, e w przypadku proponowanej instytucji wzgld na ochron - uwaga nieuwzgldniona prawo przedsibiorcy do odwoania od decyzji nie bdzie ograniczone, nadal bdzie on mg korzysta ze wszystkich rodkw odwoawczych, jednake bdzie musia liczy si wtedy z utrat obniki. Utrata obniki w przypadku odwoania si przedsibiorcy jest jednym z elementw zabezpieczajcych skuteczno wprowadzanej instytucji

20

interesw przedsibiorcy poddajcego si karze nie uzasadnia a tak daleko posunitej ochrony zoonych przez niego owiadcze. Ponadto ograniczenie prawa do kopiowania przez inne strony owiadcze zoonych przez przedsibiorc poddajcego si karze, przy jednoczesnym umoliwieniu im sporzdzania z nich notatek, wydaje si nie mie racjonalnego uzasadnienia. Projekt i tak zakazuje tym stronom korzystania z notatek, informacji i dowodw pochodzcych z postpowania przed Prezesem UOKiK w innym postpowaniu sdowym (pod grob kary porzdkowej), wic jedynym postpowaniem, w ktrym mog by one wykorzystane, jest postpowanie w sprawie. W zwizku z tym fakt, czy zostanie zrobiona kopia, czy notatka, nie ma istotnego znaczenia. Proponujemy rezygnacj z powyszego mechanizmu. - uwaga nieuwzgldniona ograniczenia prawa do kopiowania ma znaczenie, poniewa ogranicza moliwo wykorzystania pozyskanych w ten sposb materiaw w postpowaniu przed sdem cywilnym, chronic tym samym przedsibiorc korzystajcego z procedury i wpywajc na atrakcyjno instytucji.

14. Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Dobrowolne ODSTPIENIE OD PROCEDURY, PRZESANKA poddanie si PRZYPIESZENIA POSTPOWANIA i karze Z projektu wynika, e celem nowego instrumentu jest wzmocnienie polskiego systemu ochrony konkurencji, przyspieszenie i uproszczenie postpowania. Wydaje si, e instytucja w proponowanym ksztacie nie pozwoli na realizacj tego celu i jej praktyczne zastosowanie bdzie niewielkie. 1. Organ antymonopolowy moe na kadym etapie postpowania zrezygnowa z zastosowania tego rodka. Rwnoczenie warunkiem jego zastosowania jest zoenie przez przedsibiorc owiadczenia o przyznaniu si do stosowania praktyki lub potwierdzeniu faktw ustalonych przez organ. Naley wskaza jaki bdzie faktyczny skutek powyszych owiadcze, jeeli po ich zoeniu, a przed wydaniem decyzji organ odstpi - uwaga nieuwzgldniona owiadczenia potwierdzajce stosowanie praktyki, skadane przez przedsibiorc nie bd mogy by wykorzystywane

21

od tego rodka i zdecyduje si na naoenie kary bez jej zagodzenia. Taka przez Urzd w przypadku regulacja godzi w podstawowe prawa przedsibiorcy w postpowaniu. odstpienia od procedury. Istnieje niebezpieczestwo, i przyznanie si przez przedsibiorc do praktyki lub potwierdzenie ustale w zwizku z moliwym zagodzeniem kary, moe nastpnie wpywa na wynik postpowania, a w szczeglnoci przesdza o naoeniu kary. Przedsibiorca w ten sposb jest w swoistej puapce. Z uwagi na fakt, e strona przyznaje si do stosowania zakazanej praktyki, skada obszerne wyjanienia co moe mie wpyw wynik postpowania i na pozycj strony w dalszym toku postpowania, rezygnacja z instytucji dobrowolnego poddania si karze przez organ powinna mie miejsce w precyzyjnie opisanych w ustawie sytuacjach. 2. Przesanka dobra toczcego si postpowania wydaje si zbyt szeroka. Takiej regulacji nie przewiduje art. 387 kpk (do ktrego odwouje si projekt zaoe), ktry zasadniczo jako warunki zastosowania nadzwyczajnego zagodzenia kary wymienia rodzaj naruszenia (wystpek) i wniosek oskaronego. Oskarony jednak nie przyznaje si do winy (nie potwierdza ustale), gdy zgodnie z art. 387 2 kpk takich ustale dokonuje wycznie sd. Taka sama konstrukcja, nie zmuszajca przedsibiorcy do przyznania si do winy, powinna by zastosowana rwnie w ustawie. Proponowane rozwizanie w okrelonych przypadkach moe powodowa pozbawienie strony moliwoci obrony swoich praw w postpowaniu, majc tym samym istotny wpyw na wydane orzeczenie. Wprawdzie znajdujemy zastrzeenie (str. 18 projektu), i informacje te i dowody nie bd wykorzystywane przez Prezesa Urzdu w przypadku odstpienia od moliwoci zagodzenia kary, jednak nie zmienia to faktu, i takie owiadczenie zostao przez przedsibiorc zoone i pozostaje w aktach sprawy. Stanowi to zagroenie zblienia si do zapomnianej ju - uwaga nieuwzgldniona wbrew sugestiom, owiadczenia nie bd traktowane jako gwny dowd w sprawie, poniewa decyzja o naoeniu kary podejmowana bdzie na podstawie zgromadzonego materiau dowodowego.

22

zasady confessio est regina probationum (przyznanie si do winy jest krlow dowodw). Niepewno co do moliwych skutkw rozpoczcia procedury dobrowolnego poddania si karze moe zniechca przedsibiorcw do korzystania z tej instytucji. Izba Dobrowolne 15. Polska UZNANIE ADMINISTRACYJNE, WYCZENIE MOLIWOCI poddanie si ODWOANIA Komunikacji Elektronicznej karze 1) Prezes UOKiK, jako wystpujcy z propozycj przystpienia do procedury dobrowolnego poddania si karze, powinien dziaa w ramach ustawowych kryteriw, a nie cakowitej swobody administracyjnej. Kryteria te winny uwzgldnia aspekt indywidualny przedsibiorcy wobec ktrego ma zosta wymierzona kara, a take korzyci dla rynku pynce z zastosowania instytucji dobrowolnego poddania si karze. Rwnie odstpienie od stosowania tej procedury przez Prezesa UOKiK winno nie by cakowicie uznaniowe. 2) Zakadane wyczenie moliwoci zoenia przez ukaranego przedsibiorc odwoania od wydanej decyzji do sdu, pod rygorem automatycznego przywrcenia penej wysokoci kary, nie powinno by absolutne. Sdowa kontrola decyzji administracyjnych stanowica jeden z podstawowych filarw prawa administracyjnego, nie zawsze bdzie bowiem wykorzystywana w celu podwaenia wysokoci kary, lecz moe zosta zastosowana w celu kontroli aspektw formalnych wydania decyzji.

1. uwaga nieuwzgldniona podejmujc decyzj o rozpoczciu procedury lub jej zakoczeniu Prezes UOKiK bdzie kierowa si kryterium przypieszenia postpowania. 2. uwaga nieuwzgldniona prawo przedsibiorcy do odwoania od decyzji nie bdzie ograniczone, nadal bdzie on mg korzysta ze wszystkich rodkw odwoawczych, jednake bdzie musia liczy si wtedy z utrat obniki. Utrata obniki w przypadku odwoania si przedsibiorcy jest jednym z elementw pozwalajcych na przypieszenie zakoczenia sprawy. Izba Dobrowolne 1. uwaga nieuwzgldniona 16. Polska UZNANIE ADMINISTRACYJNE, UTRATA OBNIKI Ubezpiecze poddanie si 1. Obawy budz zapisy zwizane z kwesti dobrowolnego poddania si podejmujc decyzj o karze karze wprowadzenie zasady, zgodnie z ktr organ antymonopolowy rozpoczciu procedury lub dysponuje pen uznaniowoci w zakresie zastosowania instytucji jej zakoczeniu Prezes 23

dobrowolnego poddania si karze, i na kadym etapie postpowania moe zadecydowa o rezygnacji ze stosowania tej procedury ze wzgldu na dobro toczcego si postpowania (s. 16 drugi akapit od gry). 2. Wprowadzenie przepisu (do art. 81 ustawy), zgodnie z ktrym wniesienie przez przedsibiorc dobrowolnie poddajcego si karze odwoania od decyzji, w ktrej uwzgldniono propozycje tego przedsibiorcy zgoszone w ramach tej procedury, automatycznie powoduje utrat 10% obniki kary, jak przedsibiorca otrzyma w zwizku z dobrowolnym poddaniem si karze (s. 18 drugi akapit od gry). Oznacza to de facto wprowadzenie kary za skorzystanie z prawa do zaskarenia decyzji. Taki przepis w naszej ocenie byby niekonstytucyjny.

17. Polskie Stowarzyszenie Sprzeday Bezporedniej

Dobrowolne poddanie si karze (str. 15)

WSZCZCIE PROCEDURY NA WNIOSEK PRZEDSIBIORCY Nasze wtpliwoci, co do rzeczywistej efektywnoci i pozytywnych skutkw wprowadzenia moliwoci dobrowolnego poddania karze dla przedsibiorcw budzi przede wszystkim moliwo inicjowania procedury dobrowolnego podania si karze przez przedsibiorc wycznie przez Prezesa UOKiK. Brak moliwoci wystpowania przez przedsibiorc z takim wnioskiem (ktry musiaby zaakceptowa Prezes UOKiK) moe uczyni t instytucj iluzoryczn, a jej wprowadzenie nie bdzie miao wikszego znaczenia. Z tego wzgldu naley w naszej ocenie rozway ostateczn propozycj mechanizmu dobrowolnego podanie karze ze szczeglnym uwzgldnieniem moliwoci wystpowania z inicjatyw naoenia kary w tym trybie przez przedsibiorc. W przypadku bowiem podejmowania decyzji o moliwoci wystpienia z wnioskiem o dobrowolne poddanie karze wycznie przez Prezesa UOKiK, instytucja ta

UOKiK bdzie kierowa si kryterium przypieszenia postpowania. 2. uwaga nieuwzgldniona prawo przedsibiorcy do odwoania od decyzji nie bdzie ograniczone, nadal bdzie on mg korzysta ze wszystkich rodkw odwoawczych, jednake bdzie musia liczy si wtedy z utrat obniki. Utrata obniki w przypadku odwoania si przedsibiorcy jest jednym z elementw pozwalajcych na przypieszenie zakoczenia sprawy. - uwaga nieuwzgldniona Przedsibiorca niczym nie ryzykuje przystpujc do procedury i moe wycofa si na kadym etapie z udziau w procedurze, nie przekazujc UOKiK dowodw. Dodatkowo interesy przedsibiorcy wzmacniaj przepisy dotyczce braku moliwoci wykorzystania jego owiadczenia w przypadku odstpienia od procedury.

24

pozbawiona bdzie cechy dobrowolnoci.

18. Biuro Informacji Dobrowolne Kredytowej S.A. poddanie si karze (str. 15)

OBLIGATORYJNY CHARAKTER PROCEDURY Proponujemy, aby przewidziana w projekcie instytucja dobrowolnego poddania si karze, w przypadku skorzystania z tej moliwoci przez przedsibiorc, bya obligatoryjnie respektowana przez UOKiK, a nie pozostawiona bya do swobodnego uznania Urzdu. Jeli bowiem jak przewiduje projekt organ antymonopolowy ma dysponowa pen uznaniowoci w zakresie zastosowania instytucji dobrowolnego poddania si karze i nie jest zwizany wnioskami zainteresowanych przedsibiorcw, to takie rozwizanie wypacza sens tej instytucji i raczej nie bdzie sprzyja osigniciu zamierzonych przez UOKiK celw, tj. przyspieszenia i uproszczenia postpowania antymonopolowego w sprawie praktyk ograniczajcych konkurencj oraz szybszego osignicia stanu podanego na danym rynku (w zakresie ochrony konkurencji).

19. Polskie Stowarzyszenie Prawnikw Pracodawcw

Dobrowolne WSZCZCIE PROCEDURY NA WNIOSEK PRZEDSIBIORCY, poddanie si ODSTPIENIE, WYKORZYSTANIE INFORMACJI karze UZYSKANYCH W TRAKCIE PROCEDURY 1. W zakresie instytucji dobrowolnego poddania si karze (settlement),

Dopuszczenie moliwoci wystpienia przedsibiorcy z wnioskiem dot. objcia go procedur, mogoby sta w sprzecznoci z celem tej instytucji, ktrym jest przypieszenie postpowania. Uwaga nieuwzgldniona Przedsibiorca niczym nie ryzykuje przystpujc do procedury i moe wycofa si na kadym etapie z udziau w procedurze, nie przekazujc UOKiK dowodw. Dodatkowo interesy przedsibiorcy wzmacniaj przepisy dotyczce braku moliwoci wykorzystania jego owiadczenia w przypadku odstpienia od procedury. Dopuszczenie moliwoci wystpienia przedsibiorcy z wnioskiem dot. objcia go procedur, mogoby sta w sprzecznoci z celem tej instytucji, ktrym jest przypieszenie postpowania. 1. uwaga nieuwzgldniona Przedsibiorca niczym nie ryzykuje przystpujc do procedury i moe wycofa

25

zaoenia UOKiK zasadniczo odpowiadaj regulacjom unijnym. W pierwszej kolejnoci naley jednak wskaza, i zbyt daleko idcym i niezasadnym jest - pomimo podobnego uregulowania na poziomie UE ograniczenie inicjatywy dotyczcej dobrowolnego poddania si karze wycznie do propozycji ze strony organu. Aby instrument ten w peni realizowa swoje funkcje, celowym jest przyznanie moliwoci wystpienia z wnioskiem o dobrowolne poddanie si karze take zainteresowanemu przedsibiorcy. 2. Po drugie, szczegln uwag naley zwrci na kwesti sposobu postpowania w przypadku braku akceptacji przez Prezesa UOKiK propozycji przedsibiorcy w sprawie dobrowolnego poddania si karze lub odstpienia przez Prezesa UOKiK od stosowania tej procedury. Zgodnie z zaoeniami UOKiK, informacje i dowody uzyskane w ramach procedury dobrowolnego poddania si karze, majce charakter owiadczenia przedsibiorcy, nie bd wykorzystywane w postpowaniu dowodowym przez Prezesem Urzdu. Jednoczenie Urzd proponuje wprowadzenie zasad ochrony ww. informacji i dowodw w sposb analogiczny do leniency m.in. poprzez nieudostpnianie ich stronom w toku postpowania czy ograniczenia w kopiowaniu (za zgod zainteresowanego). 3. W ocenie prawnikw przedsibiorstw konieczne jest natomiast zagwarantowanie uznania za cofnite wszelkich owiadcze zoonych przez przedsibiorc w ramach procedury dobrowolnego poddania si karze, z jednoczesnym zapewnieniem wszelkich gwarancji przedsibiorcy w postpowaniu antymonopolowym. Powysze, pomimo propozycji ogranicze w dostpie ze strony podmiotw trzecich, moe by osignite wycznie przez nakazanie usunicia zgromadzonego w ten sposb materiau z akt postpowania i zwrotu zoonych dokumentw (owiadcze i dowodw) zainteresowanemu przedsibiorcy. Uregulowanie trybu w ten sposb usunie wtpliwoci co do statusu informacji i dowodw uzyskanych w ramach procedury dobrowolnego poddania si karze, ktre przecie nie mog zosta wykorzystywane przeciwko stronom postpowania na adnym etapie i w adnym postpowaniu.

si na kadym etapie z udziau w procedurze, nie przekazujc UOKiK dowodw. Dodatkowo interesy przedsibiorcy wzmacniaj przepisy dotyczce braku moliwoci wykorzystania jego owiadczenia w przypadku odstpienia od procedury. Dopuszczenie moliwoci wystpienia przedsibiorcy z wnioskiem dot. objcia go procedur, mogoby sta w sprzecznoci z celem tej instytucji, ktrym jest przypieszenie postpowania. 3. owiadczenia, w przypadku odstpienia od procedury nie bd mogy by wykorzystywane w postpowaniu.

4. uwaga uwzgldniona

26

materiay bd udostpniane stronom przed wydaniem decyzji. Ponadto naley zwrci uwag, e materia dowodowy w wikszoci bdzie ju wczeniej znany, poniewa jest on podstaw do wszczcia procedury dobrowolnego poddania si karze i jest dostpny dla stron - uwaga o charakterze 20. Dr. Anna Piszcz Dobrowolne TERMINOLOGIA, WYSOKO OBNIKI Uniwersytet w poddanie si Zastanawia moe, dlaczego projektodawca w przypadku dobrowolnego legislacyjnym - do Biaymstoku karze poddania si karze zachowuje si inaczej ni w przypadku rodkw rozpatrzenia na etapie pisania zaradczych. W Projekcie zaoe operuje si angielskim okreleniem przepisw projektu. settlements, ktrego nie tumaczy si dosownie, lecz szuka si odpowiednika wrd nazw funkcjonujcych w polskim jzyku prawnym czy prawniczym oraz polskich instytucji, sigajc a do dziau prawa karnego. A przecie settlement to ugoda czy te umowa. Ale one s z natury instytucjami prawa prywatnego. Ugoda administracyjna uregulowana w Kodeksie postpowania administracyjnego wystpuje tylko w jednym wariancie moe by zawarta jedynie pomidzy stronami postpowania, a nie pomidzy stron (stronami) postpowania a prowadzcym je organem administracji publicznej (cho w przepisach u.o.k.k. o postpowaniu w sprawach praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, w ktrym to postpowaniu z natury wystpuje jedna strona postpowania, ustawodawca o tym zapomnia i w art. 102 zapisa, e w postpowaniu takim moe by zawarta ugoda, jeeli przemawia za tym charakter sprawy, a ugoda nie zmierza do obejcia prawa lub nie narusza interesu publicznego lub susznego interesu konsumentw). Prace legislacyjne nad projektem ustawy Przepisy oglne prawa administracyjnego , ktra mogaby rozwiza omawiany problem za pomoc instytucji umowy 4. Po trzecie naley wskaza, e proponowane przez UOKiK zasady ogranicze w dostpie do informacji i materiaw powstaych w toku procedury o dobrowolne poddanie si karze w stosunku do pozostaych stron postpowania, nie znajduj uzasadnienia. Materia, ktry potencjalnie obcia pozostaych uczestnikw ewentualnego niedozwolonego porozumienia, powinien nie tylko zosta im udostpniony w formalny sposb, ale take strony te powinny mie odpowiedni czas na ustosunkowanie si do niego. W ten sposb zapewnione zostan take ich gwarancje w postpowaniu antymonopolowym.

27

administracyjnej, nie zostay zamknite do koca VI kadencji Sejmu RP i projekt pozosta jedynie projektem historycznym wobec zastosowania zasady dyskontynuacji. Skoro zatem polskie prawo administracyjne nie zna drugiego wariantu ugody (umowy) administracyjnej, to w polskim prawie pojawiaj si rne rozwizania, za pomoc ktrych obchodzi si t luk. Tak jest w mojej ocenie w przypadku decyzji zobowizujcej, o ktrej mowa w art. 12 u.o.k.k., a przecie nie szukano dla tej instytucji adnego odpowiednika w prawie karnym. Gdyby prawo polskie znao drugi wariant ugody (umowy) administracyjnej, to by moe w tej formule uregulowano by decyzj z art. 12 u.o.k.k. W mojej ocenie, nawet w braku takiej formuy, i tym razem moliwe jest wprowadzenie w u.o.k.k. kolejnej instytucji sui generis porozumienia pomidzy przedsibiorc a Prezesem UOKiK co do sposobu zaatwienia sprawy bdcej przedmiotem postpowania, bez koniecznoci wprowadzania do u.o.k.k. terminologii karnistycznej rodzcej wtpliwoci co do zastosowanej metody regulacji stosunkw spoecznych. Rwnie szczegowe rozwizania w zakresie projektowanej instytucji wymagaj kilku uwag. Analiza procedury (s. 17-18 Projektu zaoe) nasuwa przypuszczenie, e projektowana instytucja moe nie spotka si z zainteresowaniem przedsibiorcw. Obnienie kary pieninej w zamian za przyznanie si do zarzucanej praktyki siga miaoby jedynie 10%. Przedsibiorcy, majc wiadomo, jak czsto sdy uchylaj bd zmieniaj decyzje Prezesa UOKiK, w tym take w zakresie samej wysokoci kary pieninej naoonej na stron (strony), oraz wiedzc, e koszty procesowe w razie przegrania sprawy sdowej s niskie, a czas rozpatrywania spraw bardzo dugi, mog nie mie motywacji do korzystania z projektowanej instytucji. Prosta kalkulacja doprowadzi przedsibiorc do wniosku, e jeli w praktyce decyzja wydana wobec przedsibiorcy, ktry korzysta z prawa do wniesienia odwoania od decyzji i apelacji od wyroku Sdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw, uprawomocni si po ok. trzech latach, to bardziej bdzie mu si opacao przez te trzy lata obraca kwot, ktr musiaby w razie porozumienia z Prezesem UOKiK wyda od razu. A

28

przy tym wci bdzie mia szans na sukces w sdzie. Wydaje si, e projektowana instytucja mogaby zainteresowa przedsibiorcw, ktrym zagraa bdzie niewysoka kara (tego rzdu, e poniesione honoraria na rzecz prawnikw byyby zbyt wysokie w relacji do wysokoci kary, co i tak nie dotyczy przedsibiorcw stale zatrudniajcych prawnikw), albo przedsibiorcw, w przypadku ktrych szanse na obron nie byyby zbyt due, np. w zwizku z dostarczeniem niezbitych dowodw zakazanego porozumienia przez jego uczestnika ubiegajcego si o odstpienie od naoenia kary. Chocia zauway naley, e w tym ostatnim przypadku to zapewne Prezes UOKiK nie bdzie zainteresowany obnieniem kary w zamian za przyznanie si do uczestnictwa w porozumieniu, a po drugie, rwnie i w tego rodzaju sprawach zdarzaj si korekty wysokoci naoonej kary pieninej w wyroku sdowym. Reasumujc, projektowana instytucja miaaby perspektywy szerszego zastosowania, gdyby Prezes UOKiK nie by zwizany 10%-owym limitem obnienia kary pieninej, lecz mg bardziej swobodnie negocjowa wysoko kary z przedsibiorc (oczywicie, konieczne byoby takie korzystanie z uznania, by projektowana instytucja nie umniejszaa motywacji przedsibiorcw do ubiegania si o odstpienie od naoenia kary na podstawie art. 109 u.o.k.k.). Co wicej, projektowana regulacja powinna pozwala Prezesowi UOKiK na wiksz swobod w negocjowaniu treci porozumienia z przedsibiorc. Propozycje, o ktrych mowa w Projekcie zaoe, mogyby obejmowa pewne zobowizania przedsibiorcy (jak tzw. rodki zaradcze czy jak zobowizania z art. 12 u.o.k.k.), co z drugiej strony mogoby wiza si z dodatkow redukcj wysokoci kary pieninej. Warto wskaza tu jako przykad do naladowania moliwoci czeskiego organu ochrony konkurencji, ktry w jednej z prowadzonych spraw wyda w rezultacie negocjacji z przedsibiorc decyzj i naoy ni na przedsibiorc zredukowan kar pienin oraz warunek naprawienia szkody dziesitkom tysicy poszkodowanych . Polskie przepisy nawet po planowanej nowelizacji nie pozwalayby na tak elastyczne i korzystne dla poszkodowanych, w tym

- uwaga nieuwzgldniona. Wyszy poziom obniki powodowaby, e instytucja ta konkurowaaby z programem leniency (najmniejsza obnika wynosi 20%), powodujc tym samym znaczne osabienie atrakcyjnoci programu. W ramach programu leniency UOKiK otrzymuje nowe nieznane sobie dowody pozwalajce na wykrycie kartelu lub wydanie decyzji, natomiast procedura dobrowolnego poddania si karze suy jedynie potwierdzeniu ustale Urzdu.

29

konsumentw, zakoczenie postpowania. 21. Pracodawcy Rzeczypospolitej Polskiej Dobrowolne WYSOKO OBNIKI, WSZCZCIE PROCEDURY NA WNIOSEK poddanie si PRZEDSIBIORCY karze Przedsibiorcy RP, uwaaj e stopie agodzenia sankcji wobec przedsibiorcy, ktry skorzysta z instytucji dobrowolnego poddania si karze jest niewystarczajcy projektodawca przewiduje obnienie wysokoci kary jedynie o 10%. Zgodnie z kpk instytucja dobrowolnego poddania si karze stosowana jest, gdy okolicznoci popenienia przestpstwa nie budz wtpliwoci cele postpowania zostan osignite mimo nieprzeprowadzenia rozprawy. W proponowanej nowelizacji wskazuje si, e organ przedstawia wstpne ustalenia, a zatem dalekie od wykazania okolicznoci czynu, tak aby nie budziy adnych wtpliwoci. 1. Pracodawcy RP zwracaj uwag na to, e w kpk inicjatywa dobrowolnego poddania si karze ley po stronie oskaronego (na bazie materiau zgromadzonego w postpowaniu przygotowawczym). A zatem oskarony ma pen wiadomo zebranego w sprawie materiau dowodowego i jest w stanie oceni, czy materia ten budzi wtpliwoci, czy nie. W proponowanych zaoeniach instytucja dobrowolnego poddania si karze jest cakowicie nieatrakcyjna, gdy przedsibiorca, nie znajc ustale organu, ju na wstpie ma zgodzi si lub nie na propozycj organu (w zamian za 10 % upust proponowanej przez UOKiK kary). 2. Wobec powyszego, zdaniem Pracodawcw RP wystarczajce byoby stosowanie przewidzianych w ustawie decyzji zobowizaniowych. Jeeli jednak miaaby zosta wprowadzona instytucja dobrowolnego poddania si karze, powinny by stosowane zasady nie mniej korzystne dla przedsibiorcy ni przewidziane dla oskaronego w kpk. Naleaoby ograniczy do minimum zakres uznania administracyjnego Prezesa UOKiK przy stosowaniu tej instytucji. 1. uwaga nieuwzgldniona. Wyszy poziom obniki powodowaby, e instytucja ta konkurowaaby z programem leniency (najmniejsza obnika wynosi 20%), powodujc tym samym znaczne osabienie atrakcyjnoci programu. W ramach programu leniency UOKiK otrzymuje nowe nieznane sobie dowody pozwalajce na wykrycie kartelu lub wydanie decyzji, natomiast procedura dobrowolnego poddania si karze suy jedynie potwierdzeniu ustale Urzdu. 2. uwaga nieuwzgldniona Przedsibiorca niczym nie ryzykuje przystpujc do procedury i moe wycofa si na kadym etapie z udziau w procedurze, nie przekazujc UOKiK dowodw. Dodatkowo interesy przedsibiorcy wzmacniaj przepisy dotyczce braku moliwoci wykorzystania jego

30

owiadczenia w przypadku odstpienia od procedury. Dopuszczenie moliwoci wystpienia przedsibiorcy z wnioskiem dot. objcia go procedur, mogoby sta w sprzecznoci z celem tej instytucji, ktrym jest przypieszenie postpowania. - uwaga nieuwzgldniona uznaniowo ograniczona jest kryterium przypieszenia postpowania 22. Centrum Studiw Dobrowolne INFORMACJA O WSTPNYCH USTALENIACH, WYSOKO Antymonopolowy poddanie si OBNIKI, ODSTPIENIE OD PROCEDURY, TRAKTOWANIE ch i karze INFORMACJI, RELACJA Z LENIENCY, SDOWA KONTROLA regulacyjnych POSTPOWANIA Projekt zaoe wprowadza instytucj dobrowolnego poddania si karze. Jakkolwiek zmiany w tym zakresie mona ocenia jako przejaw poszukiwania efektywnych instrumentw wdraania prawa konkurencji (zgodny zreszt z aktualnymi tendencjami legislacyjnymi w wiecie), to w obecnym ksztacie wzbudzaj one znaczce wtpliwoci. Po pierwsze propozycja, aby decydujc si na zastosowanie instytucji dobrowolnego poddania si karze, organ antymonopolowy musia przed wydaniem decyzji poinformowa przedsibiorc o wstpnych ustaleniach wzgldem udziau tego przedsibiorcy w naruszeniu, o przewidywanej wysokoci kary, a naoona kara powinna by obniona w stosunku do kary jak przedsibiorca otrzymaby, gdyby nie podda si dobrowolnie karze jest niczym innym jak oglnym obowizkiem Prezesa UOKiK, ktremu powinien zadouczyni Prezes UOKiK wszczynajc przeciwko danemu przedsibiorcy postpowanie antymonopolowe.

31

Po drugie oferowane obnienie kary o 10% moe okaza si Ad 2. uwaga niewystarczajc zacht dla korzystania z tej instytucji przez nieuwzgldniona. Wyszy poziom obniki przedsibiorcw w przypadku praktyk zagroonych wysokimi karami. powodowaby, e instytucja Po trzecie pewne wtpliwoci wzbudza z perspektywy pewnoci prawa ta konkurowaaby z moliwo odstpienia przez Prezesa UOKiK w kadym czasie od programem leniency stosowania procedury dobrowolnego poddania si karze. W praktyce (najmniejsza obnika wynosi zniechca to moe przedsibiorcw do wyraenia zgody na objcie ich t 20%), powodujc tym procedur. W sytuacji odstpienia przez Prezesa UOKiK od stosowania samym znaczne osabienie procedury dobrowolnego poddania si karze Prezes UOKiK powinien by atrakcyjnoci programu. W zobowizany nie tylko do niewykorzystania owiadcze przedsibiorcw w ramach programu leniency postpowaniu dowodowym, ale take informacji i dowodw uzyskanych w UOKiK otrzymuje nowe tym trybie. Obecna propozycja w tym zakresie nie jest jasna (s. 18 zaoe) nieznane sobie dowody Po czwarte, w wietle art. 74 uokik i art. 81 kpa w zwizku z art. 10 kpa, za pozwalajce na wykrycie niedopuszczalne naley uzna nieudostpnienia stronom postpowania kartelu lub wydanie decyzji, dowodw i informacji uzyskanych w dobrowolnego poddania si karze. natomiast procedura Ewidentnym naruszeniem prawa do wysuchania i prawa do obrony jest dobrowolnego poddania si oparcie decyzji o dowody, co do ktrych strona nie moga si karze suy jedynie ustosunkowa. Warto wskaza take, e informacje i dowody uzyskane w potwierdzeniu ustale trybie leniency podlegaj udostpnieniu stronom postpowania (art. 70 Urzdu. Ad 3. Uwaga do dyskusji uokik). Prezes UOKiK bdzie mg Po pite konieczne jest jasne uregulowanie w uokik relacji midzy odstpi od procedury jeeli procedur dobrowolnego poddania si karze i procedur leniency (np. czy nie zostanie spenione przedsibiorca, ktry bezskutecznie wnioskowa o leniency, moe kryterium przypieszenia skorzysta z procedury dobrowolnego poddania si karze). postpowania Po szste wtpliwoci wzbudza znaczce ograniczenie kontroli sdowej Ad 4. uwaga postpowania, w ktrym bdzie stosowana procedura dobrowolnego nieuwzgldniona poddania si karze. Cho dopuci mona zaoenie, e przedsibiorca przedsibiorcy maj dostp jeeli chce by objty redukcj kary nie bdzie kwestionowa przed sdem do akt, a wic i dowodw, w faktu naruszenia regu konkurencji, do ktrych w ramach ww. procedury si trakcie caego postpowania, przyzna. Nie mona jednak wykluczy z perspektywy reguy kontroli nie wydaje si wic sdowej postpowania administracyjnego prawa przedsibiorcy (przy 32

rwnoczesnym nie odbieraniu mu prawa do redukcji kary) do kwestionowania przed sdem naruszenia regu procesowych w trakcie trwania postpowania przed Prezesem UOKiK czy te kontroli sdowej w zakresie ewentualnych uchybie w trakcie przebiegu procedury dobrowolnego poddania si karze (opisanej na s. 17 i 18 zaoe). Podkreli naley, e w procedurze stosowanej przez Komisj settlements podlegaj kontroli sadowej (por. pkt 41 tzw. obwieszczenia ugodowego, zob. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:167:0001:0006:P L:PDF).

konieczne dodatkowe zobowizywanie Prezesa UOKiK do przedstawiania dowodw na etapie informowania o wstpnych ustaleniach Urzdu Ad 5. obie procedury nie wykluczaj si, Prezes UOKiK bdzie mg zaproponowa objcie procedur dobrowolnego poddania si karze take przedsibiorc, ktry nie zosta objty programem leniency. Ad 6. uwaga nieuwzgldniona prawo przedsibiorcy do odwoania od decyzji nie bdzie ograniczone, nadal bdzie on mg korzysta ze wszystkich rodkw odwoawczych, jednake bdzie musia liczy si wtedy z utrat obniki. Utrata obniki w przypadku odwoania si przedsibiorcy jest jednym z elementw pozwalajcych na przypieszenie zakoczenia sprawy.

23. Polska

Izba Dobrowolne

DOBROWOLNE PODDANIE SI KARZE DLA PRACOWNIKW,

33

Informatyki i poddanie Telekomunikacji karze (str. 15)

si MODYFIKACJA WYSOKOCI KARY, ZGODA NA OBJCIE PROCEDUR, WYKORZYSTANIE INFORMACJI, ODSTPIENIE OD PROCEDURY, PRZESANKA PRZYPIESZENIA POSTPOWANIA 1) Wprowadzona do ustawy instytucja dobrowolnego poddania si karze jest rozwizaniem mocno kontrowersyjnym, ktre nie moe zosta poparte przez PIIT. Niezalenie od powyszego, proponowany ksztat dobrowolnego poddania si karze zakada ponadto zbyt du uznaniowo Prezesa UOKiK i jest niebezpieczny dla przedsibiorcw, ktrzy chcieliby z niej skorzysta. Nie powinno si stosowa tej instytucji do osb fizycznych. Projekt chce w szczeglnoci zakci relacje pracownik pracodawca. W naszej ocenie nie ma potrzeby wprowadzania nowej instytucji, wystarczajce byoby rozszerzenie zakresu korzystania przez Prezesa UOKiK z decyzji zobowizaniowych (art. 12 i art. 28 ustawy). Naleaoby jednak zmniejszy zakres swobody Prezesa UOKiK w ich stosowaniu. 2) Niezalenie od negatywnej oceny caej instytucji, wskazujemy, e wad zaproponowanej konstrukcji jest te wprowadzenie do procedury dobrowolnego poddania si karze moliwoci modyfikacji przez organ informacji o przewidywanej treci rozstrzygnicia, w tym o wysokoci kar, jakie mog zosta naoone na przedsibiorc, ju po uzyskaniu informacji od przedsibiorcy. Przy takim zaoeniu, moe si okaza, e spodziewana przez przedsibiorc korzy w postaci zagodzenia kary nie bdzie miaa miejsca w rzeczywistoci, poniewa organ bdzie pocztkowo proponowa kar stosunkowo nisk wynikajc z maej iloci zebranych materiaw i dowodw, eby po uzyskaniu dodatkowych informacji i dowodw j znacznie zwikszy. 3) W przypadku wprowadzenia instytucji, konieczne jest zapewnienie, aby wyraenia zgody na dobrowolne poddanie si karze przez przedsibiorc nastpowao dopiero po przedstawieniu przedsibiorcy informacji o przewidywanej treci rozstrzygnicia, w tym wysokoci kar. 4) Wydaje si, e dla jasnoci planowanej regulacji w pkt. 3 (str. 17, opis procedury) powinna by raczej mowa o przystpieniu przedsibiorcy do procedury, co nie powinno oznacza przyznania stosowania praktyki. 5) Ograniczenie moliwoci wykorzystania informacji uzyskanych w

1. uwaga nieuwzgldniona uznaniowo ograniczona jest kryterium przypieszenia postpowania

2. modyfikacja bdzie moliwa jedynie w zakresie wynikajcym z informacji uzyskanych od stron, jest to rozwizanie korzystne dla stron poniewa umoliwia skorygowanie ustale jeeli ustalenia UOKiK w wietle uzyskanych informacji, nie sprawdziyby si. 3. uwaga nieuwzgldniona

4. uwaga uwzgldniona

5. uwaga uwzgldniona

34

ramach procedury powinno obejmowa rwnie inne postpowania prowadzone przez Prezesa Urzdu oraz inne organy. 6) Istotne wtpliwoci budzi brak zamknitego katalogu przypadkw, w ktrych Prezes UOKiK moe odstpi od stosowania procedury i zbyt dua uznaniowo tej decyzji. Jeeli instytucja zostanie wprowadzona, zakres uznania Prezesa UOKiK powinien by zminimalizowany. 7) Poza tym inicjatywa do zastosowania instytucji dobrowolnego poddania si karze powinna by przyznana nie tylko Prezesowi UOKiK, ale rwnie przedsibiorcy. Wniosek zoony przez przedsibiorc podlegaby ocenie Prezesa UOKiK i on decydowaby czy w danych okolicznociach zastosowa wobec przedsibiorcy procedur dobrowolnego poddania si karze czy nie. W podobnej instytucji k.p.k., dobrowolne poddanie si karze stosuje si, gdy okolicznoci popenienia przestpstwa nie budz wtpliwoci i cele postpowania zostan osignite mimo nieprzeprowadzenia rozprawy w caoci. W proponowanej noweli wskazuje si, e organ przedstawia wstpne ustalenia, a zatem dalekie od wykazania wszystkich okolicznoci czynu, tak aby nie budziy adnych wtpliwoci. 8) Za saby punkt instytucji dobrowolnego poddania si karze naley uzna pomys, aby jedynym warunkiem zastosowania wobec przedsibiorcy tej instytucji byo przyspieszenie postpowania toczcego si przed Prezesem UOKiK (co sugeruje pkt 1 opisu procedury). Jak wynika z propozycji nowelizacji ustawy, Prezes UOKiK moe wystpi z propozycj przystpienia do procedury dobrowolnego poddania si karze, jeli uzna, e z uwagi na charakter sprawy, moe przyczyni si to do przyspieszenia postpowania. W naszej ocenie, przypieszenie postpowania powinno by wyznacznikiem, ale nie jedynym, zastosowania procedury dobrowolnego poddania si karze. Wydaje si, e rwnie interes przedsibiorcy chccego skorzysta z tej instytucji powinien by brany pod uwag przez Prezesa UOKiK. Dodatkowo brak moliwoci przypieszenia postpowania na skutek zastosowania procedury dobrowolnego poddania si karze nie powinien by w ogle wyznacznikiem podjcia przez Prezesa UOKiK decyzji o rezygnacji z procedury dobrowolnego poddania si karze. Co

ograniczenie bdzie obejmowa te inne postpowania 6. uwaga nieuwzgldniona jedynym kryterium bdzie przypieszenie postpowania 7. uwaga nieuwzgldniona Przedsibiorca niczym nie ryzykuje przystpujc do procedury i moe wycofa si na kadym etapie z udziau w procedurze, nie przekazujc UOKiK dowodw. Dodatkowo interesy przedsibiorcy wzmacniaj przepisy dotyczce braku moliwoci wykorzystania jego owiadczenia w przypadku odstpienia od procedury. Dopuszczenie moliwoci wystpienia przedsibiorcy z wnioskiem dot. objcia go procedur, mogoby sta w sprzecznoci z celem tej instytucji, ktrym jest przypieszenie postpowania. 8. uwaga nieuwzgldniona celem wprowadzenia instytucji jest przypieszenie postpowania.

35

wicej nie jest dopuszczalne, aby Prezes UOKiK mia moliwo rezygnacji z tej procedury na kadym etapie postpowania. Ustawa powinna jasno i precyzyjnie okrela powody, dla ktrych Prezes UOKiK moe dokona rezygnacji ze stosowania procedury dobrowolnego poddania si karze oraz moment, do ktrego moe on tego dokona. 9) Wyjaniamy, e uwagi merytoryczne do konkretnych rozwiza instytucji dobrowolnego poddania si karze zgosilimy wycznie z obawy o nieuwzgldnienie interesu przedsibiorcw w dalszych pracach nad nowelizacj ustawy. Zgoszenie tych uwag, nie zmienia naszego stanowiska, e brak jest podstaw do wprowadzania tej instytucji. Obawiamy si, e dla celw propagandowych (nakadanie kar) zupenie zostanie zaniechana, ju i tak za rzadko stosowana, praktyka wydawania decyzji zobowizaniowej, czyli instytucji o wiele lepszej z punktu widzenia ochrony konkurencji i konsumentw, w tym z punktu widzenia usunicia skutkw niedozwolonych praktyk. Przy takiej przesance zastosowania instytucji (przypieszenie postpowania) nie ulega wtpliwoci, e korzystniejsze jest wydanie decyzji zobowizaniowej, w ktrej przypadku wymagane jest jedynie uprawdopodobnieniu niedozwolonej praktyki. 24. Izba Gospodarcza Dobrowolne WYSOKO OBNIKI Wodocigi poddanie si - wprowadzenie instytucji dobrowolnego poddania si karze jest oceniane Polskie karze pozytywnie natomiast zastrzeenia budzi wysoko obniki ktra w wysokoci 10 % moe by zbyt ma zacht dla przedsibiorcw oraz brak w konstrukcji caej instytucji czynnika kontroli sdowej i naruszenie zasady rwnoci stron w postpowaniu przez moliwo odstpienia w kadej chwili przez Prezesa UOKiK od stosowania tej procedury bez zdefiniowania przypadkw warunkujcych to uprawnienie jak i bez przyznania przedsibiorcy moliwoci zaskarenia tej decyzji np. w formie zaalenia jak jest to uregulowane w kodeksie karnym skarbowym (art. 147 kks).

uwaga nieuwzgldniona. Wyszy poziom obniki powodowaby, e instytucja ta konkurowaaby z programem leniency (najmniejsza obnika wynosi 20%), powodujc tym samym znaczne osabienie atrakcyjnoci programu. W ramach programu leniency UOKiK otrzymuje nowe nieznane sobie dowody pozwalajce na wykrycie kartelu lub wydanie decyzji,

36

natomiast procedura dobrowolnego poddania si karze suy jedynie potwierdzeniu ustale Urzdu.

37