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RESUMEN DE DERECHO COMERCIAL IV AO 1-CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL -Dr Sotomonte: Es una parte del ordenamiento jurdico que se ocupa del mundo del comercio, del mundo de los negocios. Es la parte del ordenamiento jurdico que regula la actividad comercial y la profesin comercial. -Dr Madrian de la Torre: Es el conjunto de normas jurdicas que regulan los actos mercantiles y la profesin de quienes se dedican a celebrarlos. A partir de este concepto se puede establecer el mbito de aplicacin del derecho comercial. En primer lugar, se le aplica a los actos mercantiles o comerciales, sin importar quien los realice, es decir, sean o no realizados por comerciantes. Lo que se quiere destacar, es que siempre que se este frente a un acto comercial o mercantil (ms adelante se mostrar como se determina que un acto es mercanti) se le aplica a este la ley comercial sin importar quien lo celebro. En segundo lugar, se le aplica la ley comercial a los comerciantes, pues segn el art 10 del Cdigo de Comercio, comerciante son las personas que realizan de forma habitual y profesional alguna de las actividades que la ley considera como mercantiles. La ley en este ltimo aspecto regula asuntos como los deberes de los comerciantes, sus obligaciones, sus inhabilidades, entre otras cosa, es decir, regula su profesin. Es importante establecer que el derecho comercial ha sido considerado siempre como una rama del derecho privado, ello no desconoce el hecho que este estrechamente relacionado en algunos aspectos con el derecho pblico. El derecho privado y en especial el derecho comercial dejaron a la humanidad 3 conquistas:

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2.

Personera Jurdica: Es una conquista que naci bajo un planteamiento religioso, luego con aplicacin jurdica y que luego empez a tener aplicacin en lo poltico y en lo social. Instrumento Contractual Ttulos Valores: desde las sociedades antiqusimas se conocen la formas de los ttulos valores, sin embargo la concepcin de ttulos valores en papeles que otorgaran derechos a sus titulares fue un concepto difcil de entender, y que hoy da tiene gran importancia en el mundo moderno.

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2-HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL Se distingue entre historia de comercio e historia de derecho comercial, auque exista una fuerte incidencia entre ellas, precisando que:

Historia comercio: corresponde al desarrollo de la industria y el comercio, con sus causas, modalidades y resultados. Historia del derecho comercial: es la evolucin que ha tenido la regulacin jurdica de la produccin, circulacin y consumo de los bienes.

El derecho comercial se ocupa de la actividad comercial, que naci en el momento en que el individuo tuvo necesidades por satisfacer, es decir desde que la humanidad existe. En un principio la gente trabajaba la tierra, pero en la medida en que tuvieron hambre y otras necesidades surge la intermediacin como la forma ms pura de la actividad comercial, surge el intercambio entre las sociedades primitivas de los productos excedentes de la caza y de la pesca, siendo el trueque la primera forma de expresin de la actividad comercial. La evolucin histrica se puede analizar de la siguiente manera: De la antigedad:

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En un principio la actividad mercantil no tuvo regulacin jurdica alguna, sin embargo se observa como los pueblos de la antigedad 1 adoptaron reglas sobre el comercio martimo internacional, a pesar de que sea indudable que el comercio terrestre se desarrollo antes que el martimo. Lo anterior obedece a que el comercio que se desarrollaba entre estas ciudades no estaba regido por las mismas leyes, por lo que para asegurar las necesidades econmicas se impusieron una serie de usos internacionales, dando lugar a tratados e incluso represalias ante la violacin de dichos acuerdos. Derecho Romano: Al igual que los pueblos de la antigedad, los romanos desarrollaron un comercio martimo, el cual se puede ver en la aplicacin de instituciones mercantiles internacionales como la actio exercitoria, el nauticum foenus, la lex Rodia de Iactu, el receptum, entre otras. Sin embargo la sociedad primitiva romana no cre un verdadero derecho mercantil autnomo, es decir no hubo un estatuto comercial ni un cuerpo especial de disposiciones mercantiles. Algunas de las razones de ello son = El sistema Romano en un principio se basaba en la tierra y no en el comercio, la clase patricia era integrada en su mayora por terratenientes y daban especial importancia a la agricultura y al pastoreo. El comercio para los romanos era servil, es decir que la economa estaba fundada en la esclavitud propia de la poca: el romano tan solo se interesaba de manera indirecta por los negocios comerciales, y era el esclavo quien se ocupaba de la industria y el comercio, de dirigir la tienda o el barco. Por lo tanto, las relaciones que surgan entre amo y esclavo eran tan solo de hecho (administrativa y de contabilidad) y no jurdicas.

Los romanos no conocieron el comercio como una actividad propia de su pueblo, sino como una actividad que era propia de los extranjeros. Estos no gozaban de ciudadana y estaban sujetos al Ius Gentium2, menos formalista que el ius civile romano. Las relaciones econmicas de los romanos con otros pueblos comerciantes e industriales, tambin se rigieron por el ius gentium, el cual contena normas suficientemente aptas para las exigencias del trfico internacional, y para la regulacin de las relaciones comerciales, lo cual permita satisfacer los requerimientos de simplicidad y rapidez del trfico mercantil. Debido a la rigidez que encerraba el Ius civile se estructur el Ius praetorium o honorarium, que era flexible y expedito frente a las nuevas realidades que generaba el desenvolvimiento de las actividades econmicas.

Sin embargo, el derecho romano no carece de importancia en la historia del derecho mercantil; al contrario, es grande su importancia y a ello se debe que sea el fundamento de todo nuestro derecho privado; ms an: que el derecho romano, singularmente en los ltimos grados de su desenvolvimiento, en ms de un extremo se nos ofrezca como producto de las crecientes necesidades del trfico. Edad Media Feudalismo La cada del imperio deja un derecho romano vulgarizado y en decadencia, los brbaros comenzaron a ocupar pueblos romanos y a implementar sus prcticas rudimentarias, dando lugar a un Sacro imperio Romano y Germnico. Se observa entonces, como el florecimiento comercial de las viejas civilizaciones mediterrneas sufri una parlisis general, se dio un estancamiento de la civilizacin del siglo V al IX, el cual se reflejo en las actividades econmicas, ya que exista una inseguridad y una escasa circulacin de bienes que determinaron un autoabastecimiento.

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Se hace referencia al Mediterrneo: egipcios, babilonios, asirios, caldeos, fenicios y griegos. Ius gentium: elemento internacional y extranacional del derecho romano

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La economa de este periodo se centr en el acaparamiento de la tierra, es as como se comienzan a formar los feudos, y las alianzas entre la iglesia y seores feudales, la fuente de riqueza era la tierra y los bienes muebles no tenan valor, las mercancas no circulaban, ya que cada cual se limitaba a satisfacer sus propias necesidades. El sistema feudal desintegro ms el poder pblico, el cual paso a manos de los seores feudales. sta estructura social era bastante cerrada, quienes tenan la tierra (dinero) buscaban apoyo poltico (poder) y la iglesia se sostena con lo que los feudales le provean, es decir que se dio la siguiente triloga feudal: 1. Iglesia catlica, apostlica y romana = Econmico 2. Seor feudal = Social 3. Los prncipes = Poltico Edad Media Mercantilismo La estructura poltico- social cambio despus del siglo X con la invasin rabe a Europa, el comercio conoci su mayor auge gracias a los productos que los rabes trajeron, el pensamiento econmico vara y se descubre que la riqueza de la sociedad radica en el intercambio y la propiedad mobiliaria. Adems debido al excesivo poder de la clase feudal, se fue gestando una nueva clase: la burguesa conformada por los siervos sin tierra, que ante la miseria y la inseguridad extrema, se agruparon en comunidades alrededor de los castillos de los seores feudales o de los monasterios. En esos pequeos burgos floreci el artesanado y renaci el intercambio de productos, adquiriendo importancia econmica hasta convertirse en ciudades o repblicas independientes, debilitando el poder que hasta ese momento haba ostentado la clase feudal y la iglesia. Es as como en el Siglo XI fruto de la actividad industrial rudimentaria y artesana, las ciudades medievales se convirtieron paulatinamente en centros de consumo, de cambio y de produccin, en donde se generaron una serie de cambios no solo entorno a la actividad comercial, sino en muchos aspectos como: Artstico = aparecieron nuevos movimientos renacentistas, y pintores de gran importancia como Miguel ngel. Religioso = aparece el protestantismo (crticas de Calvino y Lutero), como reaccin al sistema de indulgencias otorgado por la iglesia, que promova el perdn de los pecados a cambio de donaciones de dinero3. Poltico = se empieza a hablar de Democracia. Jurdico = la estructura era muy formalista y lenta, y se crean una corporaciones de mercaderes, y cuando se presentaban litigios se aplicaban las practicas comerciales de cada una de estas.

Las corporaciones (guildas, hermandades, hansas, etc.) que eran clanes eran muy cerrados y exclusivos, dictaban sus propios Estatutos4, imponan su autoridad y diriman las controversias por medio de magistrados designados por los propios mercaderes asociados, por lo tanto la mayor parte de las instituciones comerciales modernas (banca, sociedades, letra de cambio, quiebra) tiene su origen en las reglas y prcticas comerciales de la Edad Media. De este periodo tambin se puede destacar lo siguiente =

Las cruzadas: Con las cruzadas empieza a darse un desenvolvimiento del trfico mercantil, se aumento el trfico mercantil con el Oriente y dieron a conocer a los europeos nuevas tcnicas agrcolas, diversidad de productos, lo cual propicio el desarrollo de diversos usos y relaciones mercantiles.

Este sistema de indulgencias, tambin obedeci a la preocupacin de la iglesia por perder el poder econmico del cual gozaba, y por ende consagro este sistema para perdonar los pecados de la clase burguesa a travs de prcticas fuertemente criticadas. 4 La recopilacin de estos Estatutos es muy importante, dando lugar a Ordenanzas como la de Lus IX y la de Bilbao que sirvieron para inspirar el cdigo napolenico.

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Mercados y ferias: Fueron otro factor que impuls el desarrollo del derecho mercantil, a los mercados locales concurran agricultores y artesanos a vender sus productos, y con el paso del tiempo fue reglamentado, y las ferias eran la ampliacin de esos mercados locales, y consistan en reuniones peridicas de productores y comerciantes para concretar sus transacciones. Lex mercatoria: Es la compilacin de los usos, precedentes y costumbres comerciales de las corporaciones, que significan una contribucin decisiva en la evolucin de las instituciones jurdico mercantiles. Algunas de las ms destacadas son:

Liber del consulat de Mar (Libro de Consulado del Mar), elaborada en Barcelona y publicada en el siglo XIII. El Constititio Uso de Pisa de 1161 y El Liber Consuetudinem de Miln, de 1216, fueron fuentes documentales de reglas de las actividades mercantiles. Estatutos de Marsella, de 1253 que sirvieron de pauta para el comercio de Francia.

El derecho mercantil es un fenmeno histrico, cuyo origen est en la consolidacin de una civilizacin burguesa y ciudadana, en contraposicin a la civilizacin feudal. En esa formacin comunal se desarrollo un nuevo espritu de empresa y una nueva organizacin de los negocios, y de los municipios5. Capitalismo Industrial La estructura cerrada de las corporaciones hizo que el acceso a ellas fuera muy difcil, dando lugar a la creacin de grandes Estados como Francia, Inglaterra y Espaa, y centralizacin del poder de las monarquas a travs de la promulgacin de ordenamientos de carcter general para sus respectivos dominios. Esos Estados sistematizaron los Estatutos de pocas anteriores, utilizndolo como instrumento para la unidad poltica y la estructura de las economas nacionales Ejemplo: Ordenanza de Bilbao, aprobadas por Felipe V en 1737, y que constituyen el primer cuerpo de Derecho mercantil espaol que abrazo las operaciones terrestres y martimas. Ordonnance sur le Comerse (Ordenanza de comercio de Francia) en 1673, que hizo referencia al comercio terrestre. Ordenanza de Sevilla de 1555, sobre los seguros en los viajes a las Indias. Ordenanza de Burgos de 1537 sobre los seguros martimos generales.

Revolucin Francesa (1789) Se dice que con la revolucin francesa se proclama la Libertad de comercio, sin embargo este era un proceso que se vena gestando paulatinamente en el mundo, hablndose entonces de una despersonalizacin de la actividad econmica. La revolucin imprimi un cambio de rumbo en la orientacin del derecho mercantil, que hasta entonces haba sido de tipo corporativo, profesional, subjetivo, esencialmente para los comerciantes. Historia de la codificacin del Derecho comercial La multiplicidad de ordenamientos que mezclaban normas de carcter personal y pblico, constituyo un punto de partida para la elaboracin de estructuras orgnicas que siguieron el modelo de las ordenanzas, y que comprendan los deberes y derechos de los particulares. Fue Federico el Grande de Prusia, quien por primera vez promulg en 1794 un sigo sobre distintas normas: derecho civil, poltico, eclesistico, penal y mercantil6. La codificacin ms importante es la hecha por Napolen, quien elaboro:
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Tullio Ascarelli. Este dato es histrico, ya que su contenido no tuvo trascendencia jurdica.

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En el ao de 1805 = expide en cdigo civil. En el ao de 1807 = expide el cdigo de comercio. Qu hizo que esos movimientos codificadores llegaran a Amrica Latina? Fueron los comerciantes quienes impulsaron a los reyes de Castilla y Aragn a realizar los viajes que terminaron con el descubrimiento de Amrica. A estos territorios llego la estructura jurdica y poltica de Europa; pero con la independencia de las colonias no se hizo el cambio necesario sino que se opto por la reproduccin de esas normas cosa que no ha cambiado. 3-ESTRUCTURA DEL CODIGO DE COMERCIO En el ao de 1971 se aprob el ltimo Cdigo de Comercio en Colombia, el cual surge de los lineamientos europeos con una tendencia de la legislacin norteamericana. LIBRO 1 2 3 4 5 6 CONTENIDO Estatuto del Comerciante Sociedades Comerciales Bienes mercantiles Contratos y Obligaciones mercantiles Transporte martimo Procedimientos mercantiles

LIBRO 1: Conceptos, deberes y organizacin del comercio: Est parte del cdigo se asimila a un estatuto de polica en el sentido de que define la actividad, el comerciante y sus deberes, los requisitos, etc. LIBRO 2: Sociedades comerciales: Las sociedades comerciales son una aplicacin de la teora de la persona jurdica, y su desarrollo responde a la necesidad de celebrar negocios y de mostrar capacidad de crdito del empresario, el cual puede tener problemas en cuanto a los recursos, riesgos y forma de circulacin de bienes, por lo que a travs de esta figura los comerciantes satisfacen sus inquietudes. Los principales antecedentes de la sociedad comercial, se pueden resumir en: El derecho romano: Se rescata dos figuras importantes: La primera fue el desarrollo de la figura societaria familiar en la que solo se lograba la obtencin de recursos, y en la que el pater familia responda ante la comunidad; hoy esta figura corresponde a la sociedad colectiva, la cual no tiene personera jurdica. La segunda figura que se revivi del derecho romano, es el contrato de comenda, a travs de la cual un esclavo realizaba actividades encomendadas por su amo, mantenindose oculto. En nuestro medio corresponde a la sociedad en comandita, en donde hay dos tipos de socios: 1. 2. Socios gestores Socios comanditarios: no responden.

Capitalismo y descubrimiento de Amrica: aparece la sociedad annima en la que se les da a los socios unos papeles, los cuales representan crditos o derechos sobre las mercaderas, los cuales se denominan acciones. Debido a la importancia que tiene la sociedad en la comunidad, el cdigo de comercio establece un acpite especial para el desarrollo de esta figura, la cual es el eje de la actividad comercial, ya que para la realizacin de negocios se requiere de recursos, responsabilidad y la facilidad en la circulacin de la riqueza. Existen diferentes clases de sociedades:

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SOCIEDAD DE PERSONAS Prototipo de la sociedad colectiva. La unin de los socios se da en virtud de una condicin personal. En la Antigua Italia, a los socios del Banco San Jorge los una un criterio personal que giraba en torno a l. Responsabilidad ilimitada frente a terceros. Los miembros de esta sociedad no son comerciantes. Los socios tienen el derecho de administrar y manejar la sociedad, porque se responde ilimitadamente frente a 3os. SOCIEDAD DE CAPITAL Prototipo de la sociedad annima. Nace en el capitalismo y con ocasin del mismo. Empieza a darse una circulacin de ttulos-valores, compra-venta de acciones, etc. No existe la responsabilidad ante terceros. Se responde por la propia conducta como cualquier mandatario. La administracin queda en manos de mandatarios; personas a quienes se les confiere ese encargo.

El Dr. Sotomonte piensa que s. Las relaciones en las sociedades son:

a.

Internas: entre la persona jurdica y los socios. Se dan relaciones de orden poltico (se puede exigir participacin en la asamblea) y econmico (se puede cobrar los aportes). Debe haber una colaboracin para no entorpecer la labor de la sociedad. Externas: se requiere del establecimiento de negocios con terceros. Ejemplo: comprar materia prima, contratacin, etc. existen 3 niveles: Directivo Administrativo: cuerpo intermedio Del representante legal

b.

LIBRO 3: Bienes mercantiles El Dr. Sotomonte dice que aunque el derecho comercial sea un derecho especial que se soporta en el derecho privado patrimonial, sigue atado al derecho civil en lo referente a los bienes y contratos: Bines en general: en los aspectos generales no regulados expresamente en el estatuto comercial, es aplicable el cdigo civil. Bienes mercantiles en particular: los bienes expresamente consagrados en el cdigo de comercio se rigen por el cdigo de comercio; Estos bienes son: 1. Establecimiento de comercio = es el bien mercantil por excelencia, al que se le da la categora de bien mueble, aunque tenga un inmueble dentro de esa organizacin como bien. Es un conjunto de bienes que organiza el empresario para su actividad, la ley lo cataloga como un bien especialsimo y le da una proteccin especial, por lo que todo lo que se haga en torno a este es mercantil. El establecimiento es pblico, y las operaciones que se hagan respecto a ste deben ser registradas en la cmara de comercio. 2. Propiedad industrial 3. Ttulos valores = son una ficcin en la cual se incorpora en un documento un derecho, con el cual se legitima a la persona para ejercerlo, facilitando la circulacin de la riqueza y del crdito, adems acelerando el desarrollo econmico. Clasificacin de los ttulos valores: Segn su forma de circular: Segn su contenido:

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a. Ttulos valores al portador: lo puede cobrar quien lo porta sin importar quien sea. b. Ttulos valores a la orden: Lo puede cobrar dependiendo de a nombre de quien este, esto opera de forma especifica. c. Ttulos valores nominativos: Son aquellos que se hacen a nombre de una sociedad a.Crediticios, como el pagar. b.Corporativos, como derechos de participacin polticos. c. De tradicin o representativos de mercancas. - Certificado de depsito y bono de prenda - Carta de porte y conocimiento de embarque

LIBRO 4: Contratos y Obligaciones mercantiles El contrato es una institucin fundamental en el derecho comercial, y se estudia desde los siguientes puntos de vista: Punto de vista jurdico: acuerdo de voluntades, que tiene como objeto crear, modificar o extinguir relaciones entre dos o ms partes. Punto de vista econmico: es un instrumento para ejecutar decisiones de carcter econmico. Punto de vista poltico: debe entenderse que la estructura poltica de un pas determina la intervencin del Estado sobre los contratos, por lo que si la tendencia es liberal habr mayor libertad econmica, empresarial y contractual, en cambio si la tendencia es socialista o conservadora, la intervencin del Estado es mayor. Un sistema poltico ideal es el que se encuentra entre el sistema liberal y el conservador, lo cual es importante en materia de contratos comerciales, debido a las facultades que pueden tener las partes en el acuerdo de voluntades. Se observa la teora general de los contratos, la cual se rige por el cdigo civil, y los contratos comerciales en particular por el cdigo de comercio, entonces lo primero que se debe establecer es el estatuto que se debe aplicar; el problema en este sentido se presenta cuando un contrato se encuentra regido por las dos materias, por ejemplo: el contrato de compraventa y el contrato de transporte. El Artculo 822 c.co establece que Los principios que gobiernan los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Esta norma hace que en materia de obligaciones y contratos se regrese al cdigo civil en caso de falta de estipulacin, por lo que se dice que el divorcio del derecho comercial del civil no se ha dado totalmente. La CSJ7 dijo que en esta materia la regla general es la consagrada en el Artculo 1 c.co que establece que lo relacionado con el comercio se regir por la ley comercial, y en los casos no regulados por ella se aplicar la analoga de sus normas, y que segn el Artculo 2 c.co los asuntos a los que no se les pueda aplicar la regla anterior, se regirn por la ley civil, es decir que en caso de vaco legal prima la aplicacin de la analoga comerciales sobre la aplicacin de normas civiles. Sin embargo explica que la excepcin a esa regla es la contenida en el Artculo 822 c.co, que en relacin con la aplicacin de los preceptos civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de est materia, sobrepasa la preferencia a la analoga comercial, estableciendo que cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado debe acudirse a lo que disponga el derecho civil, salvo que la ley establezca otra cosa. LIBRO 5: Transporte martimo La razn de ser de est consagracin especial es poltica, ya que Colombia est rodeada por 2 mares. LIBRO 6: Procedimientos mercantiles

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casacin civil; Magistrado ponente: Nicols Bachar; Fecha: 30 de Agosto de 2001.

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4-AMBITO DEL DERECHO COMERCIAL a. Derecho Comercial y Derecho Privado El Derecho mercantil es aqulla parte del derecho privado que tiene por objeto principal regular las relaciones jurdicas que dimanan del ejercicio del comercio. La relacin entre el derecho civil y el derecho comercial es muy discutida en la doctrina, un punto de vista dice que el derecho civil no se comercializ, lo que si se comercializo fueron las actividades econmicas, ya que el comerciante cambi el concepto de la propiedad privada, despersonalizando muchos de sus aspectos, por lo cual las actividades que ste realiza deben ser reguladas por un derecho especial. Es difcil marcar los lmites precisos entre la materia regida por el Cdigo civil y la que est por el cdigo de comercio, ya que el concepto jurdico del comercio se va modificando y por lo general ensanchando con los progresos de la legislacin, y bajo el gobierno de las leyes actuales, con la aparicin de nuevas formas econmicas. La dificultad de distinguir estos dos campos es superior a los esfuerzos legislativos y cientficos8. La unificacin del derecho privado Para determinar si es o no conveniente unificar el derecho privado primero hay que establecer cuales son las realidades que regulan las dos ramas de ste. Ello es importante, porque cuando hay realidades o acontecimientos diferentes ellos deben estar regulados por separado, pero cuando se trata solamente de una realidad ella solo debe tener una regulacin. Entonces para ver si es posible una unificacin habr que determinarse si la rama civil y la comercial regulan realidades diferentes o si por el contrario regulan una sola realidad. Argumentos en pro de la unificacin del Derecho Privado La dificultad de precisar la naturaleza civil o mercantil de algunos negocios jurdicos. Los negocios jurdicos y los actos jurdicos regulados en el cdigo de comercio son sustancialmente anlogos a los del cdigo civil. La sectorizacin del derecho privado se torna innecesaria ya que la rama mercantil cada da adquiere la calidad de derecho general de los negocios, abarcando lo que se conoca como atpicos o establecido sen otras materias. Al mantener la divisin en el Derecho Privado se presenta un tratamiento desigual entre quien ostentan la calidad de comerciantes y quienes no lo son, ya que se favorece los intereses particulares de los primeros por el sometimientos que hay en las actividades mercantiles a las reglas del cdigo de comercio. Como las costumbres tienen en la rama mercantil la misma autoridad de la ley, a los mercaderes se les facilita la concertacin sobre prcticas contrarias a los intereses de los consumidores, por lo tanto dichas costumbres podran terminar en contra de quien realizo un contrato con un comerciante. La fragmentacin del derecho privado estanca su progreso cientfico, ya que las reglas mercantiles son pragmticas y descriptivas, con desmedro de sus principios generales y del perfeccionamiento de sus intereses. La unificacin de legislaciones no impide la existencia de normas especiales que desarrollen ciertos aspectos comerciales. La fusin de los cdigos no dificulta la adopcin de regmenes uniformes a nivel internacional, en cuanto a obligaciones y contratos esa uniformidad es factible. La ley 32 de 92 ratifico un tratado que buscaba unificar el derecho privado.

Ordenamientos unificados Desde el siglo XIX se lanzo la iniciativa de unificar las regulaciones civiles y comerciales en un solo estatuto orgnico en lugar de fragmentar las vertientes del Derecho Privado, algunos pases que han optado por ello son: Reino Unido, Estados Unidos, Canad, Suiza, Holanda, Italia, Polonia, Per. Argumentos a favor de la dualidad de cdigos
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9 La actividad mercantil requiere normas que se adecuen a la celeridad de las transacciones y a procedimientos giles9, en cambio en el derecho civil se prefiere la seguridad de los contratantes a la facilidad de las transacciones. Cuando las normas mercantiles reglamentan negocios jurdicos regulados tambin el cdigo civil, es para introducir modificaciones sustanciales acordes con la naturaleza de las actividades, es decir que dichas modificaciones se dan para enmarcar aspectos relevantes comercialmente. La proteccin especial a los comerciantes no se deriva de los cdigos, estos no crean los privilegios de los empresarios ni su predominio sobre la comunidad, sino lo es el crecimiento de grupos de presin, la concentracin del poder econmico, etc. por lo que un cdigo nico lograra una desigualdad ms aguda. Por el lado objetivo, el derecho comercial regula materias que no le interesan al derecho civil, ya que la actividad econmica demanda gran importancia por ende merece una legislacin especial. La unificacin puramente formal no reporta ventaja prctica ni metodolgica, sino que evidencia como las actividades mercantiles son sustantivas y trascendentes en la economa general, distintas a las actividades domstica o agropecuaria, justificndose un ordenamiento legal especfico. El desarrollo econmico de cada Estado requiere constantes reformas y adiciones particulares de sus instituciones para actualizarlas y adaptarlas a las necesidades de los tiempos nuevos. En las legislaciones en que se opto por la unificacin, se comprueba que tan slo es formal, ya que se han tenido que promulgar ordenamientos especiales para regular cuestiones tpicamente mercantiles. La supranacionalizacin en materia comercial no es factible porque la uniformidad no se da realmente en las distintas sociedades.

Sotomonte dice que la existencia de 2 cdigos (civil y de comercio) es una verdad histrica, una tradicin, y con la unificacin de estos dos la utilidad que se da es mnima, y para quienes ejercen los negocios les es indiferente dicha unificacin. Ordenamientos con Cdigo Civil y de Comercio Gran nmero de Estados del mundo permanece fiel a la duplicidad de cdigos (civil y de comercio) por lo que se afirma que son de derecho privado diferenciado, entre los cuales encontramos: Francia Espaa Alemania Portugal Mayora de pases de Amrica del Sur y Amrica Central Algunos pases del Caribe Japn. b. Derecho Comercial y Derecho Pblico El Derecho Pblico fue lo primero que apareci como forma de organizacin, luego apareci el Derecho Privado, y lo que se conoca como Derecho Privado era el Derecho Civil el cual se refera a la familia y a los aspectos negciales (patrimonial y econmico). En principio el derecho comercial hace parte del derecho privado y no del derecho pblico, pero en algunos casos la frontera entre estos es muy difusa, pues aunque tradicionalmente se diga que el derecho privado se encarga de las relaciones entre lo particulares y el derecho pblico se encargue de las relaciones de los particulares con el Estado y de la organizacin del mismo. Segn el Dr. Sotomonte que el derecho comercial sea una parte del Ordenamiento Jurdico que se ocupa de la actividad comercial, no es del todo cierto, porque esta actividad tiene elementos que se rigen por el derecho pblico, por lo que dicha referencia no es absoluta. Cuando el Estado acta como comerciante, se comporta como un particular al cual le son aplicables las normas del Derecho Privado. De otro lado, la intervencin estatal en la economa hace que la frontera que separa al Derecho Pblico del Derecho Privado, sea cada vez menor. c. Derecho Comercial y Derecho de la empresa
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Esa celeridad no implica que no se busque la seguridad de las partes, o que est sea menoscabada, si bien El Artculo 1618 c.c habla de la seguridad de las partes, ste se puede extender al campo mercantil.

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Un sector de la doctrina (entre ellos el Dr. Sotomonte) dice que el derecho comercial actualmente debera denominarse derecho empresarial o derecho de la empresa, debido a que el desarrollo de la actividad econmica y el desarrollo de la vida empresarial se ejercen alrededor de la persona jurdica o persona moral. d. Derecho Comercial y Derecho Econmico El derecho comercial tiene una unidad esencial con la vida econmica, y es el encargado de establecer un conjunto de normas jurdicas relativas a la actividad del hombre en la produccin, la apropiacin, la circulacin y el consumo de las riquezas. e. Derecho Comercial y Derecho Procesal El derecho material y el derecho procesal se relacionan, en cuanto el procesal brinda los medios para que la intervencin del Estado se realice de manera efectiva, y se alcancen los intereses planteados sustancialmente. El derecho sustantivo comercial se ve complementado por los principios y teoras generales del proceso, por la teora de la prueba y los medios probatorios, y el mismo cdigo de comercio establece en el Libro VI procedimientos especiales en materia comercial; es decir, que el derecho comercial guarda una vinculacin con el derecho procesal general y adems contiene sus propias normas procesales especiales. Por otro lado el CPC en los Artculos 189 y 190 consagra la prueba de los usos y las costumbres. f. Derecho Comercial y la supranacionalidad (globalizacin) El derecho comercial se caracteriza por la informalidad y la universalidades la armonizacin del sistema, esta ltima porque va ms all de sus fronteras. Existe una tendencia internacional del derecho comercial, ya que el comercio pone en contacto distintos pueblos productores y consumidores- rebasando las fronteras de las naciones. Este aspecto internacional del comercio, corresponde a una necesidad de compensacin econmica que representa un grado de desarrollo superior al local, logrando la especializacin de productos, segn los recursos de cada pas, y con la facilidad y rapidez de su circulacin. El derecho comercial se soporta en el derecho privado patrimonial, que exige una tendencia a la universalidad, un ejemplo de ello son los tratados y acuerdos internacionales como el TLC y el ALCA, que son una simple consecuencia del carcter del trfico mercantil, y que representan al mismo tiempo medidas de regulacin, que un Estado utiliza para la regulacin del orden pblico econmico. 5-FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Una fuente es de donde emana algo, de donde brota, en este caso, de donde brota el derecho, especficamente el derecho comercial. Clases de fuentes Segn: -Dr Sotomonte: Se dividen en directas e indirectas:

Directas: Son aquellas que existiendo en su orden se aplican dentro de esa jerarqua. Indirectas: Son aquellas que sirven para ilustrar al fallador, al analista, al doctrinante, a las partes, que no son de obligatorio cumplimiento.

-Dr Narvez: El Dr Narvez primero establece que la locucin fuentes del derecho es imprecisa y ha dado lugar a mltiples confusiones, y por ello quizs sea ms adecuado y correcto hablar de los modos de manifestarse los preceptos jurdicos mercantiles. Luego establece que las fuentes se dividen en formales y materiales o reales:

Formales: Es la forma, medio o manera como el derecho comercial se manifiesta. Materiales: Son arbitrios o herramienta que la ley le permite utilizar al juzgador para colmar los vacos o insuficiencias dejados por las fuentes formales y as pueda cumplir su deber primordial de restablecer el equilibrio jurdico en los litigios o conflictos de intereses sometidos a su decisin. Queda claro que estas se aplican en subsidio de las formales.

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FUENTES FORMALES (O DIRECTAS) La ley establece el siguiente orden jerrquico: Ley comercial imperativa en sentido amplio (aqu tambin esta la ley civil imperativa por expresa remisin o invocacin de la comercial) Las estipulaciones de los contratos validamente celebrados

Ley comercial supletiva en sentido amplio (aqu tambin esta la ley civil supletiva por expresa remisin o invocacin de la comercial, adems aqu se debe hablar de la analoga)

Costumbres mercantiles (que cumpla con los requisitos del art 3 C.Co y otros) Ley civil Jurisprudencia de la Corte Constitucional, por sus efectos Erga Omnes.
FUENTES MATERIALES (O INDIRECTAS) Son: Jurisprudencia Doctrina

Costumbre mercantil que no cumpla los requisitos

Tratados o Convenios internacionales no ratificados Principios generales del derecho A continuacin se explicarn cada una de las fuentes, tanto las formales como las materiales: FUENTES FORMALES:

A. LEY COMERCIAL IMPERATIVA EN SENTIDO AMPLIO: La expresin en sentido amplio hace referencia a que no solamente deben tenerse en cuenta las reglamentaciones del cdigo de comercio sino todas las leyes especiales que versan sobre cuestiones mercantiles. Se recuerda que las normas imperativas son por su esencia obligatorias. Se inspiran el los principios generales derivados de la nocin de orden publico, seguridad del Estado, buenas costumbres, y a su vez buscan organizar, proteger y moralizar la profesin del comercio. Por ejemplo las que regulan las condiciones generales de validez del contrato o las que imponen obligaciones especiales a los profesionales del comercio, las que exigen solemnidades o requisitos especiales para ciertos contratos, entre otros. Se tiene entonces que este es el primer nivel de las fuentes formales, pero aqu tambin estn las leyes civiles imperativas que han sido invocadas expresamente por la ley comercial. As sucede por ejemplo, en lo r5elacionado con la capacidad de las personas para ejercer el comercio, con la formacin, interpretacin, efectos, extincin y pruebas de los contratos y obligaciones mercantiles, con la cesin de algunas especies de crditos nominativos, con los efectos de algunas cosas dadas en aporte a una sociedad. Esas normas civiles que han sido invocadas expresamente no pierden su carcter de normas de derecho comn o general, sino que adquieren una categora distinta en la escala de las fuentes, en otras palabras, reciben una prelacin u orden de preferencia, que no tendran por su carcter civil, si no hubieran sido invocadas expresamente. Algunos autores creen que puede haber aplicacin analgica de las normas comerciales imperativas, al respecto a dicho el Dr Gabino Pinzon que ello es incorrecto porque las normas imperativas no solo han de constar en textos expresos e inequvocos de la ley, sino que son y han de ser de estricta interpretacin y de aplicacin restringida, pues implican de suyo limitaciones a la libertad contractual y producen situaciones que son restrictivas por regla general. B. ESTIPULACIONES DE LOS CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS Este punto no requiere mayor explicacin, solo hay que aclara que se debe tener cuidado en que no cualquier estipulacin contractual goza del calificativo de ser una fuente del derecho, sino solo aquella estipulacin que este contenida en un contrato validamente celebrado, pues dicho contrato es ley para las partes. C. LEY COMERCIAL SUPLETIVA EN SENTIDO AMPLIO

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Aqu se repite lo ya dicho con respecto a la ley comercial en sentido amplio, ello es, que no solamente deben tenerse en cuenta las reglamentaciones del cdigo de comercio sino todas las leyes especiales que versan sobre cuestiones mercantiles. Lo que hay que recordar es que las normas dispositivas cumplen una funcin enunciativa. Se pueden proveer a travs de una va principal o exclusiva, o por va subsidiaria o supletiva dependiendo si tienen por objeto cuestiones ajenas a la voluntad individual del comerciante o que versen sobre aquellas en las que los particulares pueden proveer directamente por medio de pactos o acuerdos. La primera subespecie tiene que ver por ejemplo con los actos de comercio o tambin las que proveen la organizacin de ciertas instituciones comerciales como son las cmaras de comercio. O tambin las formas de interpretar los plazos, la participacin de los socios, entre otros. Las reglas supletivas no son obligatorias, sino cuando hay reglas convencionales aplicables respondiendo a la disposicin de que los particulares puedan regular sus propios intereses como ellos dispongan o como la ley lo disponga. las normas supletivas no sino una fuente subsidiaria de derecho, sobre la cual prevalece la voluntad de los contratantes, si versan sobre un objeto licito y tienen una causa licita En este punto, adems de la ley comercial supletiva en sentido amplio, tambin se habla de la ley civil supletiva cuando ella ha sido invocada de manera expresa por la comercial, debe recordarse que no se vuelve comercial sino que adquiere cierta preferencia de aplicacin. Por ltimo se debe hablar tambin de la aplicacin analgica de la ley comercial supletiva. Se habla de la analoga aqu, no como una fuente del derecho sino como procedimiento o tcnica lgico-jurdica mediante la cual se colman vacos legales (cuando no haya ley expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes), la analoga tampoco se puede creer que sea un mtodo de interpretacin. Queda entonces claro que la analoga solo se aplica para esta clase de normas. D. LA COSTUMBRE MERCANTIL Para que la costumbre sea fuente del derecho comercial primero debe cumplir ciertos requisitos para ser mercantil, y luego debe cumplir otros para ya si ser fuente de derecho. Formacin de la costumbre Antes de que exista una costumbre nos encontramos frente a ciertos hechos o practicas que no renen an los requisitos de ella. El termino uso puede equipararse a los denominados hechos o practicas constitutivos de la costumbre. Es as como la costumbre se forma se forma y desarrolla con base en las prcticas pblicas, uniformes y reiteradas de un grupo humano. Requisitos para que la costumbre sea uniforme Que, como toda costumbre, sus hechos sean: Pblicos Reiterados Uniformes

Pero adems que: Se refieran a la materia mercantil: Que los comportamientos sean propios de las relaciones mercantiles previstas en la ley. Requisitos para que la costumbre mercantil sea fuente de derecho comercial Para que sea fuente de derecho, o en otras palabras, para que se aplique a falta de norma escrita, se requiere que: Sea general: Su conocimiento con conviccin de obligatoriedad est generalizado en el mbito geogrfico o en el conglomerado social donde se ha consolidado.

No contrare manifiesta ni tcitamente la ley mercantil: Es decir, si hay un precepto legal aplicable directa o analgicamente tendr primaca ste sobre la costumbre. En otras palabras, cuando se habla de contrariar tcitamente se esta haciendo referencia a un enfrentamiento, no con un precepto legal, sino con una analoga de uno.

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Rija en donde han de cumplirse las prestaciones o donde surgen las relaciones que deban regularse por ella. Sus hechos constitutivos sean pblicos, reiterados y uniformes: Pblicos: Observados socialmente y no en forma individual. Se requiere conciencia colectiva o conviccin generalizada, en un crculo ms o menos amplio, de carcter obligatorio de su uso determinado, lo cual presupone que sea notorio y conocido. Reiterado: Repetidos de manera constante, lo cual excluye que su ejercicio sea espordico o sin tradicin alguna. Uniformes: Que sean realizados de manera idntica, que sean iguales. Funciones de la costumbre mercantil La costumbre mercantil cumple tres funciones claramente delimitadas, a saber:

Interpretativa: Precisar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, e interpretar los actos y convenciones mercantiles. Por un lado se predica de la facultad que se otorga para determinar el alcance y significado de las expresiones que se presentan en el mundo de los negocios y por el otro responde a la facultad de determinar por su parte el alcance de las partes al momento de la convencin o el contrato. Debe tenerse en cuenta que no solo se trata de las prcticas particulares sino de las prcticas locales o generales del comercio. Esta funcin interpretativa bajo ninguna circunstancia debe contrariar la ley. Integradora: Se da cuando la misma ley invoca y eleva a la categora de preceptos obligatorios las costumbres normativas. Son casos determinados por la ley en los cuales la costumbre completa el contenido de la disposicin legal. Lo que sucede por ejemplo en los artculos 640, 827, 842, 871, 909, entre otros. Colmar lagunas de la ley: Es quiz la ms trascendental. Opera cuando a falta de norma expresa o aplicable por analoga o de estipulaciones contractuales, surgen como reglas de conductas las costumbres del lugar donde han surgido las relaciones o han de cumplirse las relaciones pactadas.

Clasificacin de la costumbre mercantil Primera Clasificacin: De acuerdo con el mbito territorial: Costumbre local: Es la que se rige en un determinado sector y tiene aplicacin preferente sobre la costumbre nacional. Desafortunadamente la ley no ha sido del todo clara en este aspecto porque no soluciona el conflicto que se puede presentar sobre dos costumbres diferentes en una misma localidad. Para poder probar esta costumbre se le debe solicitar a la cmara de comercio una certificacin que va a constituir uno de los tantos medios de prueba de su existencia. Costumbre nacional: Rige en toda la nacin y solo se aplica a falta de costumbre local. Costumbre extranjera: Es la que tiene vigencia en un pas extranjero no puede ser constituida como una fuente formal porque atentara contra la soberana del pas. Es utilizada para los contratos celebrados en nuestro territorio que se cumplen en el exterior o celebrados en el exterior para cumplirse aqu. Constituye una fuente secundaria. Costumbre mercantil internacional: No solo rige en un solo pas sino en un conjunto de naciones extranjeras ligadas. Su funcin es la constituirse en una fuente subsidiaria en derecho comercial. El Dr Narvez habla adems de una costumbre general, que es la enunciada en el art 3 del C co, estableciendo que ella no es igual a la Nacional sino que hace referencia a la que se tiene en una seccin del territorio Nacional. Segunda Clasificacin Desde el punto de vista de su posicin frente a las disposiciones legales Costumbre secundum legem: integradora de la ley. Costumbre praeter legem: entra a regir en todo lo que la ley no haya dispuesto, es la que va ms all de la ley. Costumbre contra legem: contraria la ley.

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Prueba de los hechos constitutivos de la costumbre Local y Nacional No existe libertad de prueba para establecer los hechos constitutivos de la costumbre mercantil. Los cdigos de procedimiento civil y de comercio indican los medios probatorios en sus artculos 189 C.P.C, 190 C.P.C, 6 C.Co, 86 C.Co, 96 C.Co. Segn dichos artculos puede comprobarse as: Mediante certificacin de la Cmara de Comercio correspondiente al lugar donde deban cumplirse las prestaciones o haya surgido las relaciones que deban regularse por la regla consuetudinaria. Tal entidad solo puede certificar las que haya recopilado. La nica entidad que podra dar fe de la costumbre Nacional es la confederacin de Cmaras de Comercio.

Con copia autentica de dos decisiones judiciales en las que se de cuenta de su existencia, siempre en que tales providencias se hayan proferido en un lapso no superior a los cinco aos precedentes al momento en que se suscito la diferencia que se pretende dirimir con la aplicacin de la costumbre. Con testimonios de al menos cinco comerciantes matriculados en el registro mercantil, idneos a juicio del juzgador. Extranjera El Cdigo de Comercio ha establecido que se puede probar as:

Certificado del cnsul colombiano en el respectivo pas. A falta de cnsul colombiano, certificacin de cnsul de una Nacin con la cual Colombia tenga relaciones diplomticas o consulares. Para que el cnsul expida la certificacin debe solicitar previamente a la Cmara de Comercio, o a la entidad que haga sus veces, constancia de que existe y est vigente la costumbre. Si no hay Cmara de Comercio ni entidad que haga sus veces, el cnsul debe obtener testimonio de dos o ms abogados que renan estas condiciones: Estn autorizados para ejercer su profesin en el pas de origen, ser oriundos o estar domiciliados en el lugar de la costumbre, tener reconocida honorabilidad, ser especialistas en derecho mercantil.

Internacional El Cdigo de Comercio dice que su existencia u su vigencia se acreditan as: Con copia autentica en que una autoridad jurisdiccional o un laudo arbitral la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. Tambin con certificacin autentica de una entidad internacional o supranacional idnea. Si la copia de la sentencia o del laudo o la certificacin de la entidad supranacional fue extendida fuera de Colombia, debe ser autenticada por el cnsul o el agente diplomtico, y la firma de este abonada por el Ministro de Relaciones Exteriores. Si esta en otro idioma debe ser traducido. E. LA LEY CIVIL En este punto solo cabe aclarar que se esta haciendo referencia a normas civiles diferentes a las invocadas directamente por la ley comercial. Por tanto, estas si son de ltima aplicacin, tienen un carcter residual. FUENTES MATERIALES:

A. JURISPRUDENCIA La jurisprudencia no es una fuente directa del derecho, sin embargo como en todas las ramas, el derecho comercial surge, a menudo, de la repeticin de una misma solucin en las decisiones judiciales dictadas a propsito de los mismos casos prctico. En razn de la movilidad de las instituciones comerciales, de la imaginacin creadora del comercio y e la importancia de los intereses en juego, los tribunales son llamados a intervenir, con ms frecuencia que en otras ramas del derecho, para interpretar leyes siempre nuevas y a pronunciarse sobre el valor de un uso o de una prctica, tanto mas pronta a formarse cuanto mas activa sea la vida comercial.

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La jurisprudencia comercial adquiere, pues, un papel considerable, tanto por la variedad d los problemas que los tribunales deben resolver, como por la importancia de las soluciones para los intereses en juego. B. DOCTRINA Frente a la promulgacin de decisiones judiciales, a la renovacin constante de los usos y practicas del comercio y las intervenciones frecuentes del legislador, los jurisconsultos se mantienen permanentemente alerta para emitir opiniones, que formulan ya sea en sus escritos (comentarios obre leyes y decisiones jurdicas, obras y monografas), ya sea con motivos e reuniones, congresos y coloquios, ya sea en la enseanza terico y prctica. Al confrontar a regla jurdica con las necesidades de comercio, con el Estado de la economa y su porvenir, y con los intereses de las partes en causa, la doctrina participa de la evolucin del derecho y ayuda a su progreso, formulando directivas. A veces, la practica encuentra en ella un estimulo, mientras que la jurisprudencia y el legislador pueden inspirarse en la doctrina para modificar la regla jurdica. C. COSTUMBRE MERCANTIL QUE NO CUMPLA LOS REQUISITOS Cuando la costumbre mercantil no cumple los requisitos de ser general, de no contrariar manifiesta ni tcitamente la ley mercantil, de regir en donde han de cumplirse las prestaciones o donde surgen las relaciones que deban regularse por ella, o sus hechos constitutivos no son pblicos, reiterados y uniformes; la costumbre no ser fuente formal del derecho comercial, sino que servir como criterio orientador del juez en su decisin. D. TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA Sean bilaterales o multilaterales, siempre compendian prcticas internacionales de singular utilidad para los actores de la vida econmica y susceptibles de ser asimiladas en el medio jurdico Nacional. De ah que se les reconozca valor como reglas De iure condendo, que excepcionalmente pueden convertirse en pautas para colmar un determinado vaco de la legislacin mercantil. Realmente solo puede acudirse a ellas cuando sta no brinda solucin alguna. E. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son la sntesis de las ideas fundamentales inspiradoras de un determinado sistema legislativo, que facilitan desentraar el espritu de la legislacin. Se identifican mediante un proceso de generalizacin de todo el derecho positivo teniendo en cuenta los factores histricos, sociales y ticos que lo orientan. Tale ideas directrices unas veces estn implcitas y otras expresadas en el ordenamiento jurdico. Hay principios propios de la materia comercial, y otros que obviamente comparte con el derecho comn. Principios elevados a norma escrita Si un principio es erigido a norma escrita, es obvio que rige prioritariamente. Ejemplos: Analoga legis art 1 C. Co Mercantilizad art 22

Oponibilidad e inoponibilidad a terceros art 29 y 901 C. Co Consensualidad art 824 C. Co Solidaridad pasiva art 825 C. Co

Principios inherentes a la legislacin mercantil Ejemplos: Onerosidad Prioridad de sus normas 6-EL COMERCIANTE Antes de referirnos al concepto de comerciante, es prudente hablar de los sujetos de derecho mercantil y plantear desde ahora su diferencia con el aquel. As pues, son sujetos en el derecho mercantil colombiano todas las personas (naturales o jurdicas) que realizan actos de comercio. Sin embargo, aquellas que los

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realizan de manera habitual y profesional son considerados comerciantes. Vase entonces como los sujetos del derecho mercantil son los comerciantes y los no comerciantes, estos ltimos siempre y cuando realicen al menos un acto de comercio o los ejecute de manera ocasional. A. CONCEPTO: Segn el srtculo 10 del Codigo de Comercio: Son comerciantes las personas que se ocupan profesionalmente en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles Esta norma al establecer que son comerciantes las personas indica que tanto las personas naturales como las jurdicas pueden ser comerciantes, siempre y cuando realicen de manera profesional actos de comercia. Con respecto a este ltimo punto hay que hacer la siguiente aclaracin: 1. Las personas fsicas o naturales: Se hacen comerciantes ejecutando actividades profesionales.

2.

Las personas morales o jurdicas de carcter mercantil (es decir, las sociedades mercantiles): Nacen ya siendo comerciantes (se supone que se dedicarn a ejecutar nicamente actos de comercio, es ms solo los que su objeto social le permita).No obstante el Dr Gabino Pinzon considera que no basta que en la escritura social se exprese el propsito de formar una sociedad comercial, ni siquiera basta que su objeto principal lo constituyan operaciones comerciales, pues lo que importa es que dichas operaciones se lleven realmente a cabo, de lo contrario, no ser comerciante. Las personas jurdicas pueden ser: a. b. Sin nimo de lucro: No hay distribucin de utilidades. Asociacin Corporacin Fundacin Con nimo de lucro: Hay distribucin de las utilidades. Sociedades civiles Sociedades comerciales

La diferencia entre las sociedades comerciales y las civiles, radica en el objeto social nicamente, pues su rgimen jurdico es el mismo ya que despareci el rgimen especial de las sociedades civiles. B. IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE: Bajo el criterio objetivo (es un criterio para determinar quien es comerciante) la nica importancia que tiene determinar quien es comerciante, es que como la ley los considera en forma especial, solo a ellos se les aplica el estatuto profesional que se manifiesta en :

Ventajas o derechos y obligaciones profesionales.

Sometimiento a un rgimen concursal especial (concordato y liquidacin obligatoria, ley 222 de 1995. Si estuviramos en un sistema subjetivo, sera importante determinar quien es comerciante para establecer a una persona que ley se le aplica. En conclusin, podramos decir que es importante saber quien es comerciante porque el derecho comercial no es solamente el d3erecho de los actos del comercio, pues, a pesar del criterio objetivo que predomina en el cdigo, es tambin el derecho de los comerciantes. C. ADQUISICIN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE: En toda la historia se han desarrollado diferentes sistemas o criterios para determinar como se adquiere la calidad de comerciante, son los siguientes:

Sistema subjetivo: Era el que se tena en el derecho comercial antiguo, en el cual era la afiliacin a las corporaciones o gremios de los comerciantes la que confera la calidad de comerciante, especialmente al matricularse o inscribirse en el liber mercatorum. Con esto quedaba, a un mismo tiempo, sometida la persona inscrita a la jurisdiccin de los tribunales consulares

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Este sistema entonces consiste en que solamente se toma en consideracin la matricula o inscripcin en el registro de los comerciantes. Este sistema limita el mbito de aplicacin del derecho comercial, pues lo reduce a un derecho de los comerciantes.

Sistema objetivo: Fue introducido por el Cdigo de Napolen, en el se prescinde de la inscripcin o matricula en el registro de los comerciantes, para fundar la calidad de comerciante exclusivamente en el ejercicio de actos mercantiles. En este sistema eventualmente contina existiendo la institucin del registro, pero ya no ser una condicin para ser comerciante, sino una consecuencia de tal status Sistema mixto: Combina los dos criterios anteriores, para exigir la inscripcin en el registro de los comerciantes y la ejecucin de actos de comercio, como condiciones de la calidad de comerciantes. Este fue por ejemplo el sistema del Cdigo Espaol de 1829 y de algunos cdigos que se inspiraron en l.

En nuestro Cdigo de Comercio actual, en virtud del artculo 10 parece que se tiene el sistema objetivo. A pesar de tener el sistema objetivo, en nuestro rgimen subsiste la matricula en el registro pblico de comercio, pero con finalidades secundarias, como la de dar publicidad a la calidad de comerciante y la de facilitar su prueba, pues la inscripcin se conciba como una consecuencia y no como un elemento de la misma calidad. Condiciones o elementos que se requieren para considerar comerciante a una persona: De acuerdo con nuestro Cdigo de Comercio, y en virtud del sistema objetivo que el ostenta son dos los requisitos para que una persona (natural o jurdica) pueda considerarse comerciante, ellos son: Capacidad legal y habilidad para ejercer el comercio. Ejecucin ordinaria y profesional de actos de comercio.

A pesar de no ser un requisito, es importante advertir, que no es necesario que los actos de comercio se celebren personalmente, pues se pueden realizar por interpuesta persona o apoderado.

A continuacin se explicar cada uno de ellos: 1-Capacidad legal y habilidad para ejercer el comercio: Es lgico que el Cdigo de Comercio exija que el sujeto actu en el mundo jurdico mercantil sin el ministerio o autorizacin de otra persona y que adems haga exigencias desde el punto de vista gremial para as hacer legitimo el acceso del sujeto al status de comerciante. La Capacidad La capacidad lo que busca es que las manifestaciones de voluntad del sujeto sean validas. La habilidad lo que pretende es que tenga cierta aptitud circunscrita al campo estrictamente empresarial. En las personas naturales: La expresin genrica de capacidad jurdica es comprensiva de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La primera es un atributo de toda persona que le permite ser titular de derechos y obligaciones. La segunda es la aptitud de la persona para disfrutar o hacer vales sus derechos, por s misma o sin la autorizacin de nadie. El Artculo 12 C.Co dice que toda persona que segn las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hbil para ejercer el comercio. Hay que entonces remitirse a las normas del Cdigo Civil para determinar quien es capaz legalmente. El Cdigo Civil establece que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces, es por ello que es ms sencillo establecer quienes son incapaces. Incapacidades: -Absolutas: Son incapaces absolutos los impberes, los dementes y los sordomudos que no puedan darse a entender. Estas personas no pueden ser comerciantes, pero esto no quiere decir que no puedan intervenir, por conducto de sus representantes legales, en algunos actos o contratos mercantiles. -Relativas: Son relativamente incapaces los menores adultos y disipadores interdictos.

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Estas personas no pueden ser comerciantes, pero esto no quiere decir que no puedan intervenir, por conducto de sus representantes legales, en algunos actos o contratos mercantiles, o por s mismos cuando han sido autorizados por sus representantes, en los casos que lo permite la ley. El artculo 12 inc 2 del C.Co establece que Los menores adultos pueden, con autorizacin de sus representantes legales ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la direccin y responsabilidad de estas. Considero que esta norma es una simple repeticin de las normas civiles, pues ellas tambin permiten que ello suceda. Hay otra norma que establece que los impberes pueden ser socios por conducto de sus representantes legales, de compaas en que no se comprometa ilimitadamente su responsabilidad. Se puede hacer el mismo comentario arriba planteado. Se recuerda que por el hecho de actuar a travs de sus representantes no se pueden considerar comerciantes. Algunos autores, como Madrian de la Torre, considerar que un incapaz al actuar por medio de su representante legal si puede llegar a ser comerciante. En las personas jurdicas: Las personas jurdicas tienen una capacidad restringida a los negocios previstos en su objeto. Dentro de un giro ordinario la ley solamente incluye los actos relacionados en forma directa con dicho objeto, as como aquellos que procuran o facilitan el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones. Entonces, para que una persona jurdica sea comerciante tiene que tener capacidad, es decir, su objeto social debe consistir en operaciones comerciales. La Habilidad A contrario sensu, hablaramos de inhabilidad, que en el Codigo Civil es la llamada incapacidad particular que consiste en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. En el Cdigo de Comercio son circunstancias que hacen ilegitimo el acceso a la profesin de comerciante. El artculo 14 del Cdigo de Comercio establece algunas de esas circunstancias que hacen ilegitimo el acceso a la profesin. Segn este artculo son inhbiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: Los funcionarios de las entidades oficiales o semioficiales respecto de las actividades mercantiles que tengan relacin con sus funciones. Las dems personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohba el ejercicio de actividades mercantiles. Otros ejemplos de inhabilidad son:

Los funcionarios de entidades pblicas no pueden ejercer el comercio respecto de actividades que tengan relacin con sus funciones, como el proveedor, el almacenista, etc. Al respecto el Artculo 15 c.co, que nunca se ha cumplido, dice que el comerciante que tome posesin de un cargo que inhabilite para ejercer el comercio, deber comunicar a la cmara respectiva, demostrando la posesin del cargo.

El artculo 8 del Decreto 250 de 1970 prohbe el ejercicio del comercio a los empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio pblico, as como la direccin y fiscalizacin de sociedades. Todas las inhabilidades han sido establecidas por consideraciones distintas de la proteccin del sujeto, cuya capacidad se supone, miran ms bien a la seguridad y a la proteccin de la profesin misma, o a la dignidad del ejercicio de ciertos cargos, en especial los del Estado. A pesar de que la habilidad es un requisito para lograr el status de comerciante, la persona incursa en cualquier causal de inhabilidad que se dedique a una actividad mercantil, como su ocupacin ordinaria y habitual, adquiere el status de comerciante. Segn el Dr Narvez ello debe ser as, pues de lo contrario, el inhabilitado se ubicara en posicin excepcional y de ventaja frente a los dems. Lo que ocurre entonces a las personas afectadas de alguna inhabilidad y que ejercen alguna actividad mercantil, es que se les aplican ciertas sanciones previstas en el art 14 del C.Co , que por cierto jams han tenido aplicacin (es ms dichos actos ni siquiera padecen de nulidad, son plenamente validos).

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2- Ejecucin ordinaria y profesional de actos de comercio: Personas naturales: No hay dificultad alguna en establecer que se entiende por ejecucin ordinaria o habitual, no obstante ha habido mucha discusin en cuanto a que se entiende por profesional, al respecto se ha establecido lo siguiente: Profesional quiere decir: Que la actividad comercial sea la fuente principal de sus ingresos. Que la persona sea conocedor de la actividad. Sea cual sea la definicin que se adopte, no sobra decir que la profesin de comerciante puede concurrir, salvo disposicin expresa que prevea una incompatibilidad entre ellos, con otra profesin u oficio. Algunos autores establecen que la profesin de comerciante no necesita ser la principal para que el sujeto sea calificado como comerciante (se estara tomando la segunda definicin). Personas jurdicas: Ha sido tradicional en Colombia atribuir la calidad de comerciante a las sociedades en razn de su objeto social, si su objeto consiste en operaciones mercantiles la sociedad ser comercial (comerciante). No obstante el Dr Gabino Pinzon considera que no basta que en la escritura social se exprese el propsito de formar una sociedad comercial, ni siquiera basta que su objeto principal lo constituyan operaciones comerciales, pues lo que importa es que dichas operaciones se lleven realmente a cabo, de lo contrario, no ser comerciante. En la actualidad se unifico la regulacin de las sociedades civiles y mercantiles y por tanto todas ellas estn sujetas a la legislacin comercial. La nueva disposicin, por tanto, reduce a un alcance acadmico la distincin entre sociedades civiles y mercantiles (las civiles no se vuelven mercantiles pero en todo caso se les aplica la ley comercial), pues aspectos como la formacin solemne en la constitucin de las sociedades, las obligaciones profesionales que antes solo se exigan a las sociedades comerciales, hoy son comunes (lo de las oblig profe yo no creo). Tal vez, el mbito de competencia de la Superintendencia de Sociedades puede estar restringido en sus funciones de inspeccin, vigilancia y control a las sociedades comerciales, pues tanto la Constitucin como la ley mencionan estas sociedades expresamente para tal efecto. 3- No es necesario que los actos de comercio se celebren personalmente, pues se pueden realizar por interpuesta persona o apoderado: Es opinin generalizada, que hasta ha compartido la jurisprudencia Nacional, la de que no es comerciante quien ejecuta los actos de comercio por cuenta de otra persona, aunque ello se haga de manera profesional. El Dr Gabino Pinzon considera que tal opinin carece de sustento tanto en la tradicin mercantil como en el Cdigo de Comercio. Porque siemprese ha reconocido la actividad de los llamados comerciantes auxiliares, que como los factores y los dependientes de comercio, ejecutan actividades mercantiles por cuanta de otros comerciantes. Adems el mismo Cdigo reglamenta las distintas formas del mandato mercantil y profesiones tales como la de los corredores. D. PRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE: La calidad de comerciante se perder, segn el art 17 C.Co , cuado al comerciante le sobrevenga una incapacidad o una inhabilidad. No obstante, puede que la persona no pierda la calidad sino que es posible simplemente se le suspenda hasta la expiracin del termino de la inhabilidad. La extincin del status puede darse por muerte o por retiro de los negocios. La inhabilidad o incompatibilidad puede originarse en diversos motivos, como por ejemplo: Cuando el comerciante o empresario individual es declarado judicialmente interdicto. Si el comerciante toma posesin de un cargo en entidad oficial o semioficial que tenga relacin con actividades mercantiles. Si por sentencia judicial se prohba al comerciante el ejercicio de actividades mercantiles. Cuando culmina el proceso de liquidacin del patrimonio social. E. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE: Persona natural:

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Prueba Material: En virtud del criterio objetivo, determinar si la persona en la prctica realiza de manera reiterada y profesional alguno de los actos que la ley considera comercial. Hay que adems verificar si la persona es capaz o no. Para facilitar esta prueba el Cdigo ha consagrado algunas presunciones que, conforme a la experiencia, permiten inferir cuando las personas ejercen el comercio, esta es la denominada prueba forma. Prueba Formal: Segn el artculo 13 C.Co se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

Cuando se halle inscrita en el registro mercantil. Esta presuncin no esta estableciendo una modalidad subjetiva para determinar la calidad de comerciante. Simplemente que como la inscripcin es un deber del comerciante, al determinarse que ella existe, es fcil deducir que quien se inscribi esta cumpliendo un deber y ello solo le corresponde a los comerciantes. Esta presuncin, como las dems, admite prueba en contrario pues eventualmente, a pesar de que una persona esta inscrita, no es comerciante porque por ejemplo ya no realiza actos de comercio

Cuando tenga establecimiento de comercio abierto. Est presuncin se puede desvirtuar demostrando que a pesar de que se tiene el establecimiento, ste se encuentra arrendado y explotado por otro. Cuando se anuncie al pblico como comerciante por cualquier medio. La informacin que da el comerciante puede transmitirse a travs de cualquier medio de comunicacin.

Persona jurdica: Bastara mirar los estatutos de la sociedad, ms precisamente su objeto social, y si este consiste en operaciones mercantiles, la sociedad ser comercial. Al respecto hay que recordar la crtica del Dr Gabino Pinzon. F. CLASES DE COMERCIANTE: La calidad de comerciantes e adquiere siempre del mismo modo, esto es mediante el ejercicio profesional de actos de comercio. Por ello no se puede hablar de distintas clases de comerciantes basndose en la forma en que se adquiere dicha calidad. Pero las actividades mercantiles pueden ejercerce en distintas circunstancias, por tanto, pueden establecerse distintos grupos entre los comerciantes. La utilidad de la clasificacin radica en que hay diversidad de regimenes legales en que se hallan sometidos. Clasificacin: 1-Comerciantes individuales y comerciantes colectivos: Esta clasificacin se hace segn que las actividades mercantiles se ejecuten por personas naturales o por sociedades comerciales. La persona natural es una sola realmente, por el contrario, la persona jurdica es una sola formalmente, pues esta constituida por una pluralidad de personas que actan en forma unitaria. La importancia de esta diferenciacin radica en la diversa forma en que operan determinadas reglamentaciones legales, ya que la persona natural puede ejercer el comercio en cualquier ramo de operaciones, en cambio la persona jurdica comerciante no puede actuar sino dentro del ramo de la actividad que constituye su objeto social. 2-Comerciantes por menor y comerciantes por mayor: Esta clasificacin se hace segn que vendan directamente, o no, los artculos en que negocian. El comerciante por menor, vende directamente a los consumidores, por el contrario, el comerciante por mayor vende por medio de distribuidor, detallista, factor y dependiente.

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La utilidad de esta distincin radica en que el comerciante por menor no esta obligado a llevar todos los libros de contabilidad que se exigen en el Cdigo para todo comerciante por mayor. El comerciante por mayor esta obligado a llevar: un libro diario, un libro mayor o de cuentas corrientes, un libro de inventarios y balances, y un libro copiador de correspondencia. Al comerciante por menor, le basta llevar: un libro de cuentas corrientes, donde constan sus operaciones diarias y otro de inventarios y balances, en que conste su situacin, por lo menos cada dos aos. 3-Comerciantes principales y comerciantes auxiliares: Esta clasificacin se hace segn que ejerzan las actividades comerciales por cuenta propia o que lo hagan en nombre y por cuenta de otro comerciante. A los segundos se les llama comnmente auxiliares del comercio, en razn de que sus actividades estn especialmente encaminadas a facilitar el desarrollo de los negocios mercantiles. A estos auxiliares, como ya se dijo, a veces se les niega la calidad de comerciantes, debe recordarse que dichas actividades el propio cdigo las considera mercantiles, es decir, aptas para generar la calidad de comerciante si se realizan profesionalmente. La utilidad que tiene la clasificacin es que las actividades simplemente auxiliares estn reguladas con mayor amplitud en la legislacin comercial para facilitarlas a personas a las que no se les permite ser comerciantes principales. 4-Comerciantes e industriales (o empresarios): Esta clasificacin se hace segn que su actividad se relacione con la simple circulacin de los bienes o que tenga por objeto la produccin y la transformacin, en general. Ambos son comerciantes, dentro de la denominacin que hace el Cdigo de Comercio, porque tanto los actos relacionados con la circulacin como los relacionados con la produccin y la transformacin son considerados en el Cdigo como actos mercantiles. De esta manera que esta diferenciacin tiene un sentido ms bien histrico, que se remonta a la poca primitiva del derecho comercial, cuando las empresas fabriles y de manufactura no eran consideradas como actividades mercantiles. G. DEBERES DEL COMERCIANTE: El artculo 19 del Cdigo de Comercio establece los deberes de todo comerciante, que solo se explican en el carcter excepcional de su actividad. Madrian de la Torre considera que estos deberes, que por principio no recaan en otros profesionales, en virtud de la ley 222 de 1995, se extendieron a las sociedades civiles. Estos deberes son: -Matricularse en el registro mercantil. -Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad. -Llevar contabilidad de sus negocios conforme a las prescripciones legales. -Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y dems documentos relacionados con sus negocios o actividades. -Denunciar ante al juez competente la cesacin en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles. Esto fue derogado por la ley 222 de 1995. -Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. A continuacin se explicar cada uno de ellos. 1-Matricularse en el registro mercantil: Lo primero que hay que anotar en este punto es que esta matricula no otorga el carcter de comerciante, sino que es consecuencia de tal calidad. Tiene como finalidad hacer pblica su condicin de profesional del comercio y de informar, por medio de ella, de todas las circunstancias que puedan interesar a los terceros que negocian con el. Con ella tambin se logra proteger el nombre mercantil, puesto que las cmaras de comercio deben abstenerse de inscribir a un comerciante con el mismo nombre de otro ya inscrito. Tanto los comerciales principales como los auxiliares estn sujetos a esta obligacin. Persona natural: Debe diligenciar la matricula dentro del mes siguiente a la fecha en que inicie actividades, y en la peticin correspondiente debe indicar: El nombre Documento de identidad

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Nacionalidad Actividad mercantil en la cual se funda la solicitud Domicilio y direccin Lugar o lugares donde desarrollan sus negocios de manera permanente Su patrimonio liquido Detalle de los bienes races que posea Monto de las inversiones en la actividad mercantil Nombre de sus representantes y las facultades otorgadas Mencin de las entidades de crdito con las cuales haya realizado operaciones Y referencia de dos comerciantes inscritos

Persona jurdica: Las sociedades deben hacer la solicitud dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pblica de constitucin o a la del permiso de funcionamiento. La solicitud debe contener esencialmente los mismos, pero adems deber ir acompaada de la copia de la escritura de constitucin, y segn el caso, del permiso de funcionamiento. La matricula debe hacerse en la Cmara de Comercio del domicilio del comerciante, y tanto ella como sus renovaciones causan emolumentos a favor de ellas. Sanciones por incumplimiento: Multas hasta por 17 salarios mnimos mensuales legales vigentes. No ser admitido en el concordato. 2-Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad: No se deduce del texto de la disposicin el carcter profesional de la obligacin. La inscripcin de los actos, libros y documentos que all se mencionan, se derivan autnomamente de norma expresas. No debera estar este deber en esta norma porque la obligacin de inscribir estos actos, libros y documentos se predica tanto de comerciantes como de no comerciantes. 3-Llevar contabilidad de sus negocios conforme a las prescripciones legales: Ms adelante, en el tema del registro, se hablar a fondo de este tema. 4- Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y dems documentos relacionados con sus negocios o actividades: 5- Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal: Adems de que debe abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal, tambin se debe abstener de ejecutar actos que constituyan prcticas comerciales restrictivas. Ambas se explicarn ms delante de forma completa. H. AUXILIARES DEL COMERCIANTE Y DEL COMERCIO: Se les llama comnmente auxiliares del comercio a las personas cuyas actividades estn especialmente encaminadas a facilitar el desarrollo de los negocios mercantiles. Estas personas realizan actividades en nombre y por cuenta de otro comerciante. A estos auxiliares, como ya se dijo, a veces se les niega la calidad de comerciantes, debe recordarse que dichas actividades el propio cdigo las considera mercantiles, es decir, aptas para generar la calidad de comerciante si se realizan profesionalmente. Los auxiliares del comerciante y del comercio son:

El mandato: Es el encargo comercial que se le da a una persona para el desarrollo de una o varias operaciones mercantiles. El encargado, es decir, el auxiliar, es llamado mandatario. De ese mandato se pas a regular otras figuras, aunque muchas veces la doctrina niega que estas figuras sean modalidades del mandato. El artculo 1262 C.Co define el mandato como el contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o ms actos de comercio por cuenta de otro. El mandato puede conllevar o no la representacin del mandante.

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La comisin: Segn el artculo 1287 C.Co es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecucin de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena. El auxiliar aqu se le denomina comisionista. La agencia comercial: Contrato por el cual una persona especializada en representacin de servicios o productos, tiene a su encargo la promocin de estos. El artculo 1317 C.Co dice que por medio del contrato de agencia un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el cargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de un zona prefijada en el territorio nacional, como un representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe el encargo se denomina genricamente agente.

El corretaje: Los corredores son conocedores especializados de ciertos negocios, que se encargan de aproximar a compradores y vendedores, son una especie de comisionistas, agentes o mandatarios. Por ejemplo: corredor de finca raz, se encarga de estar ubicando gente interesada en vender inmuebles para colocarlos, para buscar un comprador. El artculo 1340 C.Co dice que se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relacin a dos o ms personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculadas las partes por relaciones de colaboracin, dependencia, mandato o representacin.

Diferencias: Hay un gnero que es el mandato, pero como cada vez la actividad comercial se ha ido especializando, hay otras formas contractuales o modalidades del contrato de mandato, que son las anteriormente mencionadas. Ejemplo: un corredor debe cumplir con un reglamento, un estatuto ya establecido para l; un agente de seguros es quien vende las plizas y no todo el mundo puede hacerlo, se necesita de una autorizacin de la Superintendencia Bancaria y de la autorizacin de la entidad aseguradora. I. COMENTARIO: La calidad de comerciante, como se dijo en un principio, se adquira en el derecho comercial antiguo con la simple inscripcin en el liber mercatorum, all las personas que se solan inscribir eran aquellas que se dedicaban a intercambiar bienes muebles, a ponerlos en circulacin, y en general a servir de intermediario en todas estas operaciones, el comercio pues se reduca a esas actividades. Luego, con el Cdigo de Napolen, se estableci que la calidad de comerciante se adquira con la ejecucin habitual y profesional de los actos de comercio, para esa poca el comercio ya se haba desarrollado ms, es decir, los actos de comercio no se circunscriban nicamente a la actividad de intermediacin sino que por el contrario consistan en una amplia gama de actividades, como por ejemplo, la produccin, circulacin y distribucin de bienes y servicios. Con esta aparicin de nuevas actividades, se empez a hablar de empresa y de empresario. En nuestro Cdigo de Comercio actual se habla de comerciante y se establece que las personas adquieren dicha calidad cuando realicen de manera profesional actos de comercio. As mismo, se establece una variedad de actos, que a pesar de consistir no solo en operaciones de intermediacin, sino tambin en actividades de produccin, distribucin, circulacin, entre otros; son denominados comerciales. Al respecto, algunos autores opinan que se debe abandonar tanto el concepto de acto comercial como el de comerciante, para as ser remplazados por el de empresa y empresario, pues estos ltimos estn acordes con las realidades actuales. Otros, como el Dr Gabino Pinzon, por el contrario piensan que ambos conceptos se deben conservar pues es el propio Cdigo el que los establece, lo que hay que tener en cuanta, segn estos autores, es que dichos conceptos tienen, en el derecho mercantil, un significado mucho ms amplio del que generalmente se les atribuye en el lenguaje coloquial o comn. Otros agregan, que a pesar de estarse generalizando la actividad empresarial, no todos los actos del artculo 20 del Cdigo de Comercio se pueden considerar como empresa, para el efecto basta mirar los primeros actos que enuncia dicho artculo. 7-LA MERCANTILIDAD A. CONCEOTO Y FUNCIN PRACTICA:

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La mercantilidad es un adjetivo calificativo de ciertas relaciones jurdico-patrimoniales que implica que a ellas se les aplica la ley mercantil. Cuando se determina la mercantilidad de un acto, es decir, cuando se establece que un acto es mercantil, a l, como ya se dijo, se le aplica la ley comercial. En conclusin, la funcin de la mercantilidad es establecer, con ayuda de los criterios para definirla o determinarla, a que actos se les aplica le ley comercial. En el derecho comercial colombiano la mercantilidad tiene una funcin adicional, pues segn el artculo 10 del Cdigo de Comercio, quien realice de manera profesional actos de comercio o mercantiles adquirir la calidad de comerciante. En otras palabras, la mercantilidad tambin sirve para otorgar la calidad de comerciante. B. CRITERIOS PARA DEFINIR O DETERMINAR LA MERCANTILIDAD: Durante toda la historia del derecho comercial se han establecido diferentes criterios para determinar si un acto es mercantil o no. Para aplicar un criterio determinado hay que establecer claramente en que momento histrico se creo y establecer si las caractersticas de la legislacin en la que se pretende usar el criterio son al menos similares a las que existan en el momento en que se creo el criterio en cuestin, esta aclaracin es importante, porque cada criterio responde, o tiene su razn de ser en las condiciones que se vivan al momento de ser creado. 1-Criterio subjetivo: El derecho comercial fue por mucho tiempo esencialmente subjetivo o profesional, esto es, fue el derecho de los comerciantes, y la calidad de estos se determinaba por la inscripcin en el liber mercatorum de cada mercadantia, curia o gremio. A la jurisdiccin comercial se sometan solamente los actos de quienes estaban inscritos en dicho libro, y se sometan precisamente por la razn de la inscripcin. Es decir, los actos son mercantiles por ser comerciantes quienes intervienen en ellos. En conclusin, este criterio establece que el acto es mercantil si un comerciante lo realiza. El comerciante es quien transmite la mercantilizad al acto u operacin. En el Cdigo Colombiano: Algunos autores plantean que este criterio esta contenido en el artculo 21 del Cdigo de Comercio, el cual establece: Se tendrn as mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Al respecto importantes doctrinantes rechazan la existencia de actos subjetivos porque la ley no les confiere la condicin de mercantiles en rezn de la calidad o status de quien los realiza sino de la conexin con una actividad mercantil. Por eso prefieren denominarlos actos accesorios o por conexin. Otros autores no les basta criticar el hecho de que se piense que tal norma establece el criterio subjetivo, sino que van mucho ms all, disponiendo que los llamados actos subjetivos tienen una comercialidad muy precaria, pues solamente la tiene para fijar, respecto de ellos, la competencia de los tribunales especiales del ramo, y por cuanto, aunque su comercialidad est subordinada a la calidad de comerciante de la persona, esta calidad est subordinada, a su vez, a la ejecucin profesional de actos de comercio (porque recurdese que en Colombia se es comerciante no por la inscripcin en el registro sino por la ejecucin profesional de actos de comercio). 2-Criterio Objetivo: Como ya se dijo, en la antigedad los actos eran comerciales en la medida en que fueran realizados por alguna de las personas inscritas en el libro de los comerciantes. Luego un primer acercamiento a este criterio se dio con las Ordenanzas promulgadas por Luis XIV, especialmente en la de comercio de 1673. Posteriormente en el Cdigo de Napolen se consagro el principio de que hay actividades intrnsecamente mercantiles, independientemente de la calidad o condicin de quienes las desarrollan o ejecutan. Y se

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hicieron dos aplicaciones de dicho principio: una, para someter a los tribunales comerciales las controversias relativas a actos de comercio entre toda clase de personas; y la otra, para calificar como comerciante solamente a quien ejecute actos de comercio y haga de ellos su profesin habitual. Los redactores del Cdigo de Napolen no adoptaron una definicin del acto de comercio, ni establecieron como se poda determinar un acto como comercial, ya que se limitaron a enumerar las actividades ms comnmente ejecutadas por los comerciantes. Como se puede ver, el criterio objetivo consiste en que los actos son mercantiles por su naturaleza o ratione legis (los legalmente tipificados como mercantiles) sin importar si quien los ejecuta es o no comerciante. (Cuando se dice que por su naturaleza o porque as lo dispone la ley, se quiere hacer referencia a que los actos que enuncia la ley son mercantiles porque ella lo dice, pero precisamente como no son taxativos pues hay una simple enunciacin de ellos, los que no estn enunciados sern mercantiles por su naturaleza, es decir, los que tengan los elementos del acto de comercio pero no estn enunciados, sern en todo caso comerciales. Lo difcil es, como se ver ms adelante, establecer cuales son esos elementos) En el Cdigo Colombiano: En su artculo 20 contiene una enumeracin positiva de los actos de comercio. Esa declaracin es para todos los efectos legales y, dado el carcter imperativo de la misma, excluye la posibilidad de que el arbitrio de los contratantes la modifique a su querer o pretenda convertir en civil cualquiera de los supuestos a los cuales se les ha impreso la huella de mercantiles. Ms como el mtodo de la enumeracin es emprico (como se explico se hizo en Cdigo de Napolen), la lista no es taxativa sino ilustrativa, susceptible de ser ampliada por analoga. Por tanto, en la legislacin colombiana el criterio que se parece adoptar es este. 3-Criterio Mixto: En este, como en todas las posiciones mixtas, se mezclan los dos criterios anteriores, establecindose entonces que el acto es comercial cuando es realizado por un comerciante y tambin por su naturaleza o por disposicin de la ley. Opinan varios doctrinantes que en realidad los cdigos de comercio acogen este sistema, sino que algunos tienen ms intensidad en el criterio objetivo y otros la tienen en el subjetivo. 4-Criterio de los Actos en Masa: Segn este criterio, actos mercantiles son aquellos que se realizan en gran nmero, con carcter tpico, en forma reiterada, ms o menos iguales y que presuponen una actividad econmica organizada. Precisamente como se realizan enserie requieren un derecho especial y simplificado en el que predomine la proteccin de la buena fe y la seguridad jurdica. Asimismo, los actos en masa exigen una organizacin profesional adecuada. Este trfico masivo implica que los actos aislados u ocasionales quedan fura de la regulacin de las actividades mercantiles puesto que no forman parte de la realizacin en serie de actos iguales. Y quien accidentalmente los lleve a cabo sin carcter profesional, no esta sujeta a la legislacin mercantil. 5-Criterio Empresarial: Para los que promueven esta concepcin el punto focal del derecho mercantil es la empresa. El artculo 25 del Cdigo de Comercio establece Se entender por empresa toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios Este criterio entonces lo que establece es que la ley mercantil se le aplica a toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios Establece por ltimo, que la empresa es una realidad que merece una regulacin no apegada a la estrecha nocin del acto de comercio. C. EL ACTO DE COMERCIO:

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1-Origen y Concepto del acto de comercio: Origen: Como ya se ha dicho en repetidas ocasiones, en el derecho comercial antiguo lo que determinaba la aplicacin de la ley mercantil a las diferentes operaciones o actos, era el hecho de que en ellos interviniera un comerciante, en otras palabras, en el derecho comercial antiguo no exista la teora de los actos de comercio. El primer paso hacia la teora de los actos de comercio fue dado por la Ordenanza del Comercio, del mes de marzo de 1673. Porque en ella se previo no solamente que los tribunales de comercio conocan o deban conocer de todas las controversias entre comerciantes, sino que algunas cuestiones especiales seran de la competencia de dichos tribunales, en general, independientemente de la calidad de los interesados, como por ejemplo el caso de las letras de cambio y de los contrastos propios del derecho martimo. Posteriormente en el Cdigo de Napolen se consagro el principio de que hay actividades intrnsecamente mercantiles, independientemente de la calidad o condicin de quienes las desarrollan o ejecutan. Y se hicieron dos aplicaciones de dicho principio: una, para someter a los tribunales comerciales las controversias relativas a actos de comercio entre toda clase de personas; y la otra, para calificar como comerciante solamente a quien ejecute actos de comercio y haga de ellos su profesin habitual. Los redactores del Cdigo de Napolen no adoptaron una definicin del acto de comercio, ni establecieron como se poda determinar un acto como comercial, ya que se limitaron a enumerar las actividades ms comnmente ejecutadas por los comerciantes. A pesar de que este Cdigo pretenda establecer un sistema objetivo, en virtud de ciertas normas que l tena quedaron ciertos rezagos del sistema subjetivo Con todo lo anterior, la teora de los actos de comercio adquiri carcter legal y una importancia excepcional dentro del derecho comercial. Definicin: Como ya se dijo, los redactores del Cdigo de Napolen, que fue el que consolido la teora de los actos de comercio, no adoptaron una definicin del acto de comercio, ni establecieron como se poda determinar un acto como comercial, ya que se limitaron a enumerar las actividades ms comnmente ejecutadas por los comerciantes. Nuestro Cdigo de Comercio, al igual que los de los dems pases del mundo, omitieron tambin una definicin de acto de comercio, pues de igual forma se limitaron a enunciar una variedad de actos como mercantiles, se impuso entonces a la doctrina la necesidad de expresar tal definicin. Si en nuestro Cdigo se hubiera hecho una relacin taxativa de los actos de comercio, como la del Cdigo alemn de 1897, carecera de importancia el problema creado con la total prescindencia de una nocin legal del acto de comercio. Pero como nuestro Cdigo hace una mer4a enunciacin de tales actos hay que apelar en la practica a las caractersticas ms comunes de dichos actos, para hacer la calificacin de las operaciones no incluidas en la enumeracin del Cdigo y que deben considerarse como comerciales, y de paso ir estableciendo una definicin para ellos. A continuacin se mostrara cuales son los elementos que diferentes autores le han endilgado al acto de comercio y como a partir de ellos pretenden crear una definicin del mismo. 2-Determinacin de los Actos de Comercio: La mayora de los doctrinantes estiman que en acto de comercio se conjugan los elementos interposicin y animo de lucro. En la actualidad, se esta hablando ms bien de la mediacin. La Mediacin: Consiste en interponerse entre la oferta de bienes o de servicios y la demanda de los mismos, y, ms concretamente, entre productores de materias primas o de artculos terminados o semielaborados y distribuidores mayoristas, minoristas o consumidores, o entre quien necesita un servicio y quien lo presta. Es el conducto a travs del cual el producto llega al consumidor final o el usuario obtiene el servicio que necesita. La denominacin de intermediario se aplica a distribuidores, proveedores, comisionistas,

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representantes, agentes, etc. La mediacin es directa cuando se realiza a travs de la compraventa; es indirecta cuando se utilizan medios como la comisin, el transporte, el seguro, el depsito de mercancas, etc. El animo de Lucro: Es la intencin de obtener un provecho econmico, una utilidad material susceptible de valorarse pecuniariamente. No es necesario que siempre se obtengan sino que basta el nimo o propsito de lucrarse. El Dr Madrian de la Torre establece que si bien los elementos intermediacin y nimo de lucro tiene claros relieves en muchas de las conductas calificadas como actos de comercio, en otras puede no aparecer como consideracin fundamental de su existencia. Aade que queda confirmado que la pretendida definicin de acto de comercio, cuando ms, constituye una explicacin aproximada de fenmenos, en cuya enumeracin legislativa ha estado ausente un criterio preestablecido y lgico y que sugiere una serie de precisiones y correcciones a travs de sucesivas clasificaciones. Otros autores opinan que tratar de buscar una nocin de acto de comercio es falsear el proceso de formacin del mismo y desconocer el mtodo propio del derecho comercial, en el que sus normas no son, como en el derecho civil, particularizaciones o deducciones de principios generales, sino generalizaciones de las practicas comerciales, tecnificadas por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales. 3-Clasificacin de los Actos de Comercio: Clasificacin: -Actos de comercio en que juega la intencin del sujeto -Actos de comercio con base en el elemento empresa Estas que se acaban de mencionar, hacen referencia a la ms antigua clasificacin que se hacia, pero se planteaba de una forma diferente, y as se har en este estudio. Entonces, la clasificacin originariamente era as: -Contratos mercantiles -Empresas mercantiles Las otras son: -Actos mercantiles por siempre -Actos mixtos -Actos mercantiles por relacin o accesorios -Actos no mercantiles a. Contratos Mercantiles: Hay unos contratos que son relativamente mercantiles y otros que son absolutamente mercantiles. Los relativamente mercantiles: No son comerciales por su propia naturaleza, su mercantilizad depende exclusivamente de quienes intervienen en ellos y, por eso, puede tener esta cualidad solo respecto de una de las personas. Se da cuando uno de los sujetos esta realizando una actividad comercial, pero la otra esta realizando una civil, pues la primera tiene nimo de lucro y esta intermediando, pero la segunda carece de alguno de los dos elementos. Ejemplo de estos solo pueden ser los primeros actos enunciados por el artculo 20 del Cdigo. Los absolutamente mercantiles: Son los intrnsecamente mercantiles, Cualesquiera que sea el sujeto que las lleve a cabo, la modalidad particular de su ejercicio o la intencin de quienes lo realicen. b. Empresas Mercantiles: Son bsicamente todas las empresas enunciadas en el artculo 20 del Cdigo desde el numeral 10 hasta el 18. Por supuesto son sustancialmente diferentes al acto de comercio, pues la empresa no es un acto sino una actividad organizada. c. Actos Mercantiles por Siempre: A pesar de que ningn autor establece esta categora, se podra pensar que estos actos son los que nunca dejaran de ser comerciales, en otras palabras, los que lo son por su naturaleza.

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Entonces, estos son los que la ley califica de mercantiles, atendiendo a su naturaleza y no a la persona que los realiza. Lo son por fuerza legal, aun contra la voluntad de quien los ejecuto, y confieren la calidad de comerciante a quien los lleva a cabo profesionalmente, Por eso se dice que son constitutivos de ese status. En la legislacin colombiana seran los enunciados en al artculo 20 del Cdigo de Comercio, y todos los que se establezcan por va analgica a partir de aquellos. d. Actos Mercantiles Mixtos o de Mercantilizad Unilateral: Un mismo negocio puede ser mercantil para un contratante y civil para el otro. Esta modalidad no constituye otra categora de actos. Sencillamente como su mercantilizad es unilateral, o a medias, la ley mercantil lo atrae hacia su mbito. El principio general consiste en que cuando un negocio jurdico es mercantil para una de las partes, queda sometido a las disposiciones de la ley mercantil (artculo 22 del Cdigo). Esta previsin de la ley tiende a disipar toda duda que pudiera sobrevenir para determinar las normas aplicables. e. Actos Mercantiles por Relacin o Accesorios: Aqu se hace referencia a que hay actos que son conexos o accesorios a determinados actos comerciales. Son actos que facilitan la realizacin de los actos comerciales o garantizan obligaciones comerciales, por tanto, la ley ha establecido que al igual que a los actos que acceden o dependen, a aquellos tambin se les aplica la ley mercantil. La conexidad o accesoriedad pueden ser econmicas o jurdicas, y algunas veces reviste ambas calidades. Ejemplos de actos cuya conexin es econmica: El deposito de materias primas, las labores de promocin del agente de negocios o del representante de firmas nacionales o extranjeras y en general, todas las modalidades del mandato mercantil en las que se configura la conexin con la actividad del comerciante o mandante. Con respecto a la jurdica, el Cdigo menciona los contratos de garanta que respaldan obligaciones mercantiles. Pero tal mercantilizad es simblica si se trata de fianza, en virtud de la remisin del artculo 822 del mismo estatuto, pues este contrato no esta regulado en la ley mercantil y por tanto se rige por el Cdigo Civil. f. Actos no Mercantiles: El artculo 23 del Cdigo de Comercio establece que No son mercantiles: 1. 2. 3. 4. La adquisicin de bienes con destino al consumo domstico o al uso del adquirente, y la enajenacin de los mismos o de los sobrantes. La adquisicin de bienes para producir obras artsticas y la enajenacin de stas por su autor. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio pblico. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco sern mercantiles las actividades de transformacin de tales frutos que efecten los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformacin no constituya por s misma una empresa. La prestacin de servicios inherentes a las profesiones liberales.

5.

Con respecto al punto 4 si constituyen una empresa, la actividad si ser mercantil, pues el propio artculo lo establece. Lo mismo sucede si constituyen sociedades para adelantar la explotacin y vender el fruto de las cosechas o ganados, pues ya no se cumplira el requisito exigido por la ley, debido a que en tales casos quienes realizan la actividad econmica son personas jurdicas distintas de sus socios individualmente considerados. Con respecto al punto 5 se entiende por profesiones liberales las que se ejercen depuse de haber obtenido titulo de estudios superiores en una Universidad autorizada por el Estado. Frente a este punto tambin se ha generado otra discusin, que consiste en que algunos piensan que cuando se presta el servicio de profesiones liberales mediante una empresa o una sociedad, dicha actividad ya s ser mercantil. Frente a esa discusin el Dr Narvez invoca una sentencia del 16 de mayo de 1991 del Consejo de Estado en la cual se dijo que el precepto legal alude a la prestacin de servicios inherentes a las profesiones liberales sin precisar el modo de llevar a cabo esa actividad, y por tanto, si la ley no hace distincin, no le es permitido hacerla al interprete (esto es un principio generalmente aceptado). En conclusin a pesar de ser ejecutadas mediante una empresa o una sociedad, la actividad no ser mercantil.

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El Dr Narvez aade que los servicios a que se alude en el numeral 14 del artculo 20 del Cdigo son los calificados como del sector terciario, tales como: los de energa elctrica, suministro de agua o de gas, trasporte, almacenaje, comunicaciones, bancarios, fiduciarios, de vigilancia, de seguros, de administracin de bienes, entre otros. Los dems servicios entre los cuales se mencionan los profesionales, artesanales, domsticos, etc. , no son mercantiles. No obstante todo lo anteriormente dicho, el Dr Sotomonte piensa que cuando esas profesiones se ejecutan mediante una empresa se rigen por la ley mercantil.

4-Los Actos Comerciales Enunciados en el Artculo 2O del Cdigo de Comercio: 1-La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los mismos. Este numeral anteriormente solo hablaba de bienes muebles, ahora con su nueva redaccin admite actuaciones tanto respecto de muebles como de inmuebles. 2-La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos. 3-El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en mutuo a inters. Este numeral se refiere a las relaciones entre los particulares de prstamo de dinero a inters, lo cual es una actividad especializada, que debe ser autorizada por la superintendencia bancaria. Aqu no se hace referencia a los realizados con una entidad bancaria pues ese supuesto esta establecido en el # 7 de este artculo. 4-La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimiento de comercio, y la prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas relacionadas con los mismos. Estas actuaciones son comerciales siempre que se efecten a titulo oneroso. 5-La intervencin como asociado en la constitucin de sociedades comerciales, los actos de administracin de las mismas o la negociacin a ttulo oneroso de las partes de inters, cuotas o acciones. Las sociedades comerciales son personas jurdicas con nimo de lucro, por lo que todo lo que se haga en torno a ellas es comercial. Aqu quedan excluidos los administradores judiciales, que son los secuestres. Los dems administradores no quedan excluidos, y ellos son: El representante legal y los miembros de las juntas directivas. 6-El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de ttulos-valores, as como la compra para reventa, permuta, etc. de los mismos. Los ttulos valores son bienes mercantiles por excelencia y todo lo que se haga en torno a ellos es comercial, aunque no son de exclusiva utilizacin del comerciante, ya que son utilizados por todas las personas. 7-Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos. a. La actividad bancaria: Se encuentra las unidades superavitarias 10 que tienen una capacidad de ahorro en el proceso econmico, entrando a intermediar el sector financiero, puesto que la persona que tiene dinero y capacidad de ahorro guarda su plata en cuentas corrientes, en cuentas de ahorro, en estados de depsito, etc. Al deficitario se le presta dinero y debe pagarlo a interes.
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Para explicar el supervit, se dar el siguiente ejemplo: una persona compra y vende carros, al final del ejercicio se tiene: Utilidades: capacidad de ahorro (superavitario) Prdidas: necesito recursos (deficitario)

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b. Operaciones burstiles: La bolsa de valores es una institucin en donde se desarrolla el mercado pblico de valores. Los valores son papeles representativos de derechos que en cierta medida coinciden con ttulos valores, aunque no todos los valores que se negocian en el mercados son ttulos valores, pero s son representativos del valor. Otra forma de presentar el derecho de titulacin son las acciones. Mercado primario = se realiza con la persona jurdica y con el Emisor de acciones. ACCIONES Mercado secundario = se busca a las personas que ya son Accionistas. c. Operaciones de martillo: Son instituciones especializadas en hacer el remate de bienes muebles, normalmente son unidades adscritas a entidades financieras, no son entes jurdicos independientes. Por ejemplo: el martillo del banco popular. Es una especie de compraventa, en el que la gente, en especial de bajos recursos pide crdito y deja en garanta un bien mueble, el cual no se paga, entonces se hace este remate o un proceso judicial, en el que cierta clase de bienes de remate se pide que se hagan a travs del martillo. 8-El corretaje, las agencias de negocios y la representacin de firmas nacionales o extranjeras. El corretaje: Es una forma del mandato por medio de la cual una persona se encarga de acercar a compradores y vendedores en una materia de negocios que maneja. 9-La explotacin o prestacin de servicios de puertos, muelles, puentes, vas y campos de aterrizaje. Estas actividades eran exclusivas del Estado, pero en un momento dado, por razones de inters econmicos, riesgos, necesidad de inversin, se paso a los particulares; Prcticamente la infraestructura fue del Estado por razones de seguridad nacional, pero la actividad comercial le fue quitando al estado ese privilegio u obligacin, y paulatinamente se fue particularizando y volvindose actividad comercial, y hoy en da esas actividades son rentables, por ejemplo: los puertos de Barranquilla o santa Marta. Nota: Desde el numeral10 estos actos se consideran empresariales 10-Las empresas de seguros y la actividad aseguradora. Ambas cosas son sinnimas, bastaba decir las empresas de seguros. La actividad aseguradora es la asuncin de riesgo y es de carcter comercial porque asumir un riesgo es muy costoso y requiere de grandes inversiones y de capacidad de acumulacin de recursos, por eso las empresas de seguros y la actividad aseguradora son eminentemente comerciales, y no cualquiera puede formar una compaa de est clase sin previa autorizacin del Estado, en el caso Colombiano se hace a travs de la Superintendencia Bancaria. 11-Las empresas de transporte de personas o cosas, a ttulo oneroso, cualquiera que fuera la va y el medio utilizados. Para que esta prestacin sea mercantil, debe efectivamente realizarse el transporte y no puede tratarse del denominado transporte benevolo o gratuito del artculo 995 del C.Co. 12-Las empresas de fabricacin, transformacin, manufactura y circulacin de bienes. 13-Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, espectculos pblicos y expendio de toda clase de bienes. El depsito es una actividad comercial, y los agentes relacionados con este contrato expiden unos certificados de depsito o bonos de prenda, que son ttulos valores, que se consideran bienes mercantiles.

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14-Las empresas editoriales, litogrficas, informativas o de propaganda y las dems destinadas a la prestacin de servicios. Cuando se establece en la parte final a la prestacin de servicios se esta haciendo referencia a los servicios calificados como del sector terciario, tales como: los de energa elctrica, suministro de agua o de gas, trasporte, almacenaje, comunicaciones, bancarios, fiduciarios, de vigilancia, de seguros, de administracin de bienes, entre otros. Los dems servicios entre los cuales se mencionan los profesionales, artesanales o domsticos no se encuentran comprendidos aqu. 15-Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones. Esa actividad tambin est regulada en el c.c, pero los comerciantes avanzaron y tomaron esta actividad, por ende fue consagrada en el c.co. 16-Las empresas para el aprovechamiento y explotacin mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza. La explotacin de recursos o fuerzas de la naturaleza en principio no se consideraban comercial, sin embargo se convirti en mercantil cuando se empez a explotar con nimo de lucro, de forma permanente y por particulares. 17-Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administracin, custodia o circulacin de toda clase de bienes. Las empresas promotoras de negocios: son personas que por su conocimiento, experiencia tienen la iniciativa de promover determinados proyectos. Por ejemplo. Si alguien tiene experiencia en el campo energtico podra hacer un proyecto para montar una empresa de energa, y sera una empresa promotora, que hace permanente su actividad. 18-Las empresas de construccin, reparacin, compra y venta de vehculos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios. 19-Los dems actos y contratos regulados por la ley mercantil. Este numeral indica que la norma anterior no es taxativa, sino ilustrativa de los actos mercantiles. D. LAS CAMARAS DE COMERCIO: 1-Antecedentes y Evolucin Histrica: En el Mundo: Se coincide en sealar a la Cmara de Comercio de la ciudad de Marsella (1599) como la primera institucin creada por profesionales de diversos sectores de la actividad mercantil, para promover y defender sus intereses en forma paralela o complementaria a las corporaciones de mercaderes. Durante los siglos XVII y XVIII se fundaron en Europa, con el mismo nombre, otras instituciones similares que respondan, ante todo, al ejercicio del libre derecho de asociacin. Este tipo de asociaciones sufri, como todas las de su genero, los ataques de la filosofa revolucionaria y, al par de las corporaciones de mercaderes, fueron abolidas en Francia por estimrselas contrarias a la libertad de profesiones. Sin embargo, a diferencia de estas, durante el Consulado fueron de nuevo aceptadas todas y tuvieron en el siglo XIX amplio y variado desarrollo. Las Cmaras de Comercio, difundidas en todo el mundo, se presentan bajo el denominador comn de asociaciones de comerciantes que toman a su cargo la defensa y promocin de las actividades mercantiles. En algunos pases cumplen, adems, funciones administrativas relacionadas con el comercio, y en otros, su accin se extiende a todos los campos que interesan a la comunidad (cvicos, sociales, etc). En Europa continental y en buena parte de Amrica Latina, su naturaleza varia entre instituciones tpicamente estatales y sujetos de derecho privado, ms o menos dirigidos o intervenidos por el Estado. En los pases anglosajones son entidades exclusivas del sector privado, abiertas a toda clase de profesionales (comerciantes o no), y ajenas a cualquier intervencin estatal. En Colombia: La historia de las Cmaras de Comercio en Colombia realmente comienza con la ley 111 de 1890 y se desarrolla efectivamente en el presente siglo.

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Dicha ley autorizo al gobierno para crear las Cmaras de Comercio en el pas con el carcter de rganos oficiales del comercio ante el mismo gobierno, y de cuerpos consultores en todos los asuntos relacionados con el comercio y la industria, en desarrollo de precisas funciones que el mismo estatuto legal se consagran. Estas Cmaras estaban formados por comerciantes elegidos por sus colegas de la localidad y podan servir, adems, como tribunales de comercio en calidad de rbitros y amigables componedores. La organizacin de dichas Cmaras se asimilaba a las de Francia y Espaa. Durante la vigencia de la ley 111 de 1890 se crearon las Cmaras de Comercio de Bogot (1904), Medelln (1904), Tunja (1910), Cali (1910), Manizales (1913), y la mayora de las que hoy existen en las capitales de departamento y otra ciudades importantes. La ley 28 de 1931 dio a las Cmaras de Comercio un nuevo y ms completo estatuto por el cual se rigieron hasta 1971. De esta ley es pertinente realzar, en relacin con sus funciones, la atribucin de llevar buena parte del registro pblico de comercio, especialmente la matricula del comerciante y aquellas inscripciones que se efectuaban en las secretarias de los juzgados. Segn esto, se ratificaba la mezcla de funciones oficiales y gremiales que se conoci desde la ley de 1890. En cuanto a su organizacin se conservo, en general, la orientacin de la ley anterior, pero se observo que eran instituciones de orden legal cuya creacin corresponda al Estado en virtud de iniciativa compartida con los comerciantes. 2-Naturaleza Jurdica y Concepto de las Cmaras de Comercio: Naturaleza Jurdica La naturaleza jurdica de las Cmaras de Comercio ha sido un punto particularmente controvertido en la doctrina. Desde la ley de 1931, los tratadistas han enfrentado sus tesis calificando las Cmaras de Comercio, unos, como organismos gremiales de personas de derecho privado, y otros, como entidades oficiales enmarcadas dentro de las normas de derecho pblico. Cuando se revisaba el proyecto (de Cdigo) de 1958, los redactores se dividieron en lo referente a la calificacin que deba darse a las Cmaras de Comercio; un grupo propona definirlas como entidades gremiales, el otro proponga como establecimientos pblicos, siguiendo los termines de la reforma administrativa de 1968. Al adoptarse el Cdigo, el gobierno Nacional no acogi ninguna de estas calificaciones, y prefiri repetir el calificativo de instituciones de orden legal, dejando as abierta la controversia. Se plantean entonces dos tesis fundamentales, la consistente en que las Cmaras de Comercio son establecimientos pblicos y la que establece que son organizaciones de carcter gremial. Son Establecimientos Pblicos: Su principal expositor es el Dr Jos Ignacio Narvez, que sustenta esta tesis as: Como primera medida hace referencia a los calificativos que se les han dado a ellas siempre, tales como entidades oficiales, cuerpos administrativos y establecimientos pblicos. Adems, dice, satisfacen las caractersticas que los decretos 1050 y 3130 de 1968 atribuyen a los establecimientos pblicos:

Porque tiene origen en la voluntad del legislador que se patentiza en las Cmaras de Comercio en forma mediata o indirecta porque es la propia ley la que autoriza su creacin, y en forma directa o inmediata porque solo el gobierno Nacional puede crearlas. Porque cumplen principalmente funciones publicas que solo incumben a la administracin del Estado. Porque tienen un patrimonio independiente que se integra con ingresos pblicos provenientes de tasas por los servicios que prestan y por el cumplimiento de las funciones pblicas que la ley les ha adscrito. Porque disponen de una autonoma administrativa que se ejerce conforme a los actos que las rigen y la tutela administrativa o gubernamental que, segn l afirmo, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio. Son Organizaciones de Carcter Gremial: Su principal expositor es el Dr Jaime Vidal Perdomo, quien establece que ellas no tienen las caractersticas de un establecimiento pblico porque:

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El establecimiento segn la Constitucin es parte de la estructura estatal y debe crearse por ley y no por acto del gobierno, a menos que se trate de ejercicio de facultades extraordinarias. Sus directores o gerentes son de libre nombramiento y remocin del presidente de la repblica. Los miembros de las juntas directivas, en representacin de la Nacin, son agentes del presidente de la repblica y a este le corresponde distribuir negocios administrativos entre los distintos rganos del Estado. Adems, establece, a pesar de que las Cmaras de Comercio tengan funciones administrativas, no constituyen estas su objeto principal; tampoco estn adscritas a ningn ministerio, ni ningn ministro es por derecho propio presidente de sus juntas directivas. Concluye entonces que son personas jurdicas de derecho privado, de carcter gremial, sometidas a las disposiciones especiales que las rigen, que ejercen ciertas funciones administrativas en virtud de la ley. El Consejo de Estado, en sentencia de 22 de mayo de 1974, estim que las Cmaras de Comercio son entidades de orden gremial, rechazando as la opinin de quienes las tenan por establecimientos pblicos. La Cote Constitucional ha reiterado en varias sentencias que las Cmaras de Comercio son entidades de naturaleza corporativa, gremial y privada. Por ltimo resta decir que cuando el Cdigo de Comercio en su artculo 78 defina a las Cmaras de Comercio como instituciones de orden legal, esta indicando claramente al interprete que, no obstante ser entidades de derecho privado, corresponde a la ley y no a la voluntad de las personas que las constituyen, determinar los extremos de su organizacin y funcionamiento. Definicin Se tiene entonces que las Cmaras de Comercio son personas jurdicas de derecho privado, de carcter gremial, sometidas a las disposiciones especiales que las rigen, que ejercen ciertas funciones administrativas en virtud de la ley. No obstante ser entidades de derecho privado, corresponde a la ley y no a la voluntad de las personas que las constituyen, determinar los extremos de su organizacin y funcionamiento. 3-Organizacin y Funcionamiento: Las Cmaras de Comercio pueden ser creadas por el gobierno de oficio o a peticin de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. El Gobierno Nacional determinar la jurisdiccin de cada Cmara, teniendo en cuenta la continuidad geogrfica y los vnculos comerciales de los municipios que agrupare, dentro de la cual ejercern sus funciones. En un municipio, distrito o rea metropolitana podr funcionar solo una Cmara de Comercio, es decir, en un municipio no podr funcionar dos Cmaras simultneamente. Recurdese que las Cmaras de Comercio son personas jurdicas, y por tanto, en virtud de su naturaleza estn representadas por sus respectivos presidentes de acuerdo con lo establecido en el artculo 78 del Cdigo de Comercio. En los trminos del artculo 79, las Cmaras estn integradas por los comerciantes inscritos, lo cual modifica la concepcin de la antigua ley que identificaba, como esotros pases, la entidad con su junta. La administracin y direccin de las Cmaras corresponde a sus juntas directivas. La ley prev que las Cmaras deben tener uno o ms secretarios cuyas funciones deben consagrarse en los reglamentos respectivos (art 89). Tambin habr abogados, economistas, un revisor fiscal y contadores que sern empleados permanentes de dichas Cmaras. Como se puede ver de todo lo anteriormente dicho la organizacin interna de las Cmaras de Comercio est integrada as: Los comerciantes inscritos Una junta directiva Un presidente ejecutivo Uno o ms secretarios

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Unos empleados permanentes A continuacin se explicar mas a fondo cada uno de estos ordenes. a. Los Comerciantes Inscritos: Como ya se dijo, anteriormente se tena la concepcin de que las Cmaras de Comercio solo estaban integradas por los miembros de sus juntas directivas, pero la ley al establecer en su artculo 79 que ellas estn integradas por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil modifico tal concepcin. En este punto conviene distinguir los calificativos que se dan a los comerciantes en razn con su vinculacin con las Cmaras de Comercio: Inscrito: Es aquel que simplemente a cumplido con su obligacin profesional de matricula. Afiliado: Es el inscrito que cumple con todas sus obligaciones profesionales que ha sido recomendado por un banco local o tres comerciantes inscritos y que, en virtud de una contribucin especial al sostenimiento de la Cmara tiene las ventajas enumeradas en el artculo 92 y, eventualmente, una mayor participacin electoral en la formacin de la junta directiva en la forma que se ver ms adelante. Las ventajas de que se habl son: Dar como referencia la respectiva Cmara de Comercio. A que se le envi gratuitamente las publicaciones de la Cmara. A obtener gratuitamente los certificados que soliciten a la Cmara. b. La Junta Directiva: A ella corresponde la administracin y direccin de la respectiva Cmara. Es el principal rgano de la Cmara de Comercio. Est integrada por personas naturales o jurdicas a travs de sus representantes legales. Estas juntas estarn compuestas por un nmero de 6 a 12 miembros, con sus respectivos suplentes en atencin a la importancia comercial de la correspondiente circunscripcin. Con respecto a lo anterior, el Gobierno Nacional en el artculo 12 del Decreto 898 de 2002 estableci que las juntas directivas se integrarn teniendo en cuenta el nmero de comerciantes con matricula vigente al 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior al que se realiza la eleccin, de la siguiente manera: Las Cmaras de Comercio que tengan hasta 15.000 comerciantes, seis (6) miembros principales y seis (6) suplentes personales. Las Cmaras de Comercio con ms de 15.000 y hasta 30.000 comerciantes, nueve (9) miembros principales y nueve (9) suplentes personales. Las Cmaras de Comercio con ms de 30.000 comerciantes, doce (12) miembros principales y doce (12) suplentes personales. Dentro de los miembros de estas juntas, habr unos designados por el Gobierno Nacional como sus voceros. Estos podrn ser hasta la tercera parte de cada junta (art 80 C.Co). Estos se denominan miembros oficiales. Requisitos para ser candidato y miembro de la junta Los no Oficiales: 1. Haberse matriculado o cumplido con la renovacin de su matricula, en la respectiva Cmara, entre el primer da hbil del mes de enero y el 31 de marzo del correspondiente ao (Dto 726/ 2000). El matriculado o afiliado, segn sea el caso, para ser elegido como directivo deber tener dicha calidad, durante los dos (2) aos calendario anteriores al ao en que se realice la eleccin (Dto 898/2002). Cuando la eleccin se realice entre afiliados se requerir adicionalmente esta calidad (Dto 898/2002). 2. Ser ciudadano colombiano en ejercicio de sus derechos polticos. 3. No haber sido sancionado por ninguno de los delitos determinados en el artculo 16 del Cdigo de Comercio.

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4. Estar domiciliado en la respectiva circunscripcin. 5. Ser persona de reconocida honorabilidad. 6. No ejercer el cargo de director en otra Cmara de Comercio. Los Oficiales 1. Se requieren los mismos requisitos anteriormente mencionados, excepto el de matricula mercantil o de afiliacin. 2. Estos miembros debern obrar consultando la poltica gubernamental y el inters de las Cmaras ante las cuales actan. La eleccin de los miembros Los Oficiales. Los designar el Gobierno Nacional en la poca de las elecciones, siempre y cuando cumplan con los requisitos ya establecidos. Los no Oficiales: Estos sern elegidos en asamblea que para el efecto sesionara cada dos aos por derecho propio, el primer jueves hbil del mes de junio, entre las 8:00 a.m y las 6:00 p.m. Primero los aspirantes a ser elegidos y, que renan los requisitos ya mencionados, se inscriben en unas listas que llevan las alcaldas del lugar (inscriben tambin a quien ser su suplente). De estas listas saldrn los nuevos miembros, los elegirn los comerciantes inscritos con su voto, pero cuando en una Cmara haya ms de 300 comerciantes inscritos, y simultneamente, ms del 10 % de ellos son afiliados, la eleccin corresponde a estos (art 81). En el caso en que la eleccin corresponda a los afiliados, la ley dispone que el gobierno vele por que en la eleccin haya una adecuada representacin de inscritos. Con respecto a lo anterior se debe aclarar: Que tiene derecho a sufragar, segn el caso, los comerciantes matriculados o afiliados que estn al da en sus obligaciones como tales, al ltimo da hbil de marzo del ao en el que se efectu la eleccin. Los comerciantes personas naturales votaran personalmente y las per4sonas jurdicas a travs de sus representantes legales. Entonces, quienes tengan derecho a sufragar lo harn en las mesas dispuestas en la sede de las respectiva Cmara o en sus seccionales u oficinas. Luego se cierran las votaciones y se estudia la informacin, el representante legal proceder al escrutinio y declaratoria final de la eleccin, aplicando el sistema de cuociente electoral (art 197 C.Co). Las reclamaciones relativas a la forma como se hubiere preparado o efectuado la eleccin o el escrutinio sern decididas en nica instancia por la Superintendencia de Industria y Comercio. Organizacin interna y duracin Los miembros de la junta directiva lo sern para un periodo de dos (2) aos, que se iniciar el primero de julio del ao en que se realice la eleccin. Solo podrn ser reelegidos para el periodo inmediatamente siguiente. Para aspirar nuevamente se requiere que la persona deje transcurrir como mnimo un periodo. Tendrn un presidente y vicepresidente elegido de entre sus miembros principales para el periodo de un (1) ao, pudiendo ser reelegidos. Sesiones de la junta La junta directiva sesionar, cuando menos, una vez por mes y sus decisiones se tomarn con el voto favorable de la mayora de sus miembros. El voto en las asambleas se dar personalmente y ser indelegable. Las sociedades votaran a travs de sus representantes legales. c. El Presidente Ejecutivo:

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A su cargo est la representacin legal de la Cmara, cuando sta no corresponde al presidente de la junta directiva (art 21 Dto 898 de 2002). Es elegido por la junta directiva y podr tener uno o ms suplentes segn lo determinen los estatutos. Para ser elegido debe reunir las mismas caractersticas de los miembros de la junta directiva. Podr concurrir a las reuniones de la junta directiva y en sus deliberaciones tendr voz pero no voto. Rinde informes a la junta directiva para que autorice ciertas actuaciones. d. El secretario: La ley establece que las Cmaras debern tener uno o ms secretarios. Estos autorizan con su firma los certificados que expida la Cmara y rubrica los libros del comercio. Las dems funciones sern sealadas en el reglamento respectivo. e. Empleados Permanentes: El Decreto 898/02 expresa que cada cmara de comercio deber tener, dentro de su plata de personal, un abogado vinculado a las labores propias de los registros pblicos. Adems la necesidad de un revisor fiscal, quien podr ser una persona natural o jurdica, elegido por la asamblea por mayora de votos, para un periodo de 2 aos. Tambin habr otros empleados como contadores y economistas. Con respecto a ellos el artculo 90 del Cdigo establece que las personas que reciban remuneracin como empleados de las cmaras de comercio quedarn inhabilitadas para ejercer su profesin en asuntos particulares, so pena de destitucin de su cargo y multa hasta de veinte mil pesos, ambas impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Al respecto la jurisprudencia plantea que no importa la duracin del trabajo en la cmara de comercio, es decir, si el trabajo es permanente o transitorio, ya q seria evidente la desigualdad frente unos y otros. Sin embargo para que se de esta prohibicin, es necesario que la funcin o el trabajo que desempee en la cmara de comercio este estrictamente relacionada con la funcin publica del registro mercantil. 4-Funciones de las Cmaras de Comercio: En la enumeracin de las funciones de las Cmaras de Comercio se destacan tanto las funciones de orden gremial, que tradicionalmente han sido atendidas por estas entidades, como las tpicamente administrativas que en algunos pases, entre ellos Colombia, se les han atribuido. Son funciones gremiales de las Cmaras de Comercio, entre otras (no estn todas, ver art 86): a) Servir de rgano de los intereses generales del comercio ante el gobierno y ante los comerciantes mismos. b) Adelantar investigaciones econmicas sobre aspectos o ramos especficos del comercio interior y exterior, y formular recomendaciones a los organismos estatales y semioficiales encargados de la ejecucin de los planes respectivos. c) Designar el rbitro o los rbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten. d) Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con sus finalidades. e) Promover la enseanza comercial e industrial a travs de cursos especializados, conferencias y publicaciones. f) Promover el turismo regional y participar en los programas tursticos nacionales. g) Prestar servicios de informacin comercial a las personas que los soliciten. Son funciones administrativas de la Cmara de Comercio, entre otras: a) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en inscritos. b) Dar noticia en sus boletines u rganos de publicidad, de las inscripciones hachas en el registro mercantil y de toda modificacin, cancelacin o alteracin que se haga de dicha inscripciones. c) Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de las recopiladas. d) Elaborar las listas de contralores que deban actuar en los concordatos o acuerdos de recuperacin de los negocios del deudor.

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Adems, con respecto a su particular organizacin legal, deben las Cmaras dictar su propio reglamento y rendir informe anual de las labores realizadas en el ao anterior, a la Superintendencia de Industria y Comercio. Importante es advertir, que les est prohibido realizar cualquier acto u operacin que no este encaminado al exclusivo cumplimiento de sus funciones. 5-Rgimen de Vigilancia Administrativa y Fiscal: Las Cmaras de Comercio estn sometidas al control y vigilancia administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, en orden a asegurar el cumplimiento de las funciones que le son propias (art 87). Esa entidad puede, segn la gravedad de la infraccin, imponerles multas y decretar su cierre. Corresponde a dicha Superintendencia, adems, aprobar los estatutos y presupuestos anuales de las Cmaras. Ante ella se surte el recurso de apelacin interpuesto contra los actos administrativos de las Cmaras. Aunque el artculo 94 del Cdigo de Comercio habla simplemente de actos, sin distinguir la naturaleza de estos, es obvio que se trata de los que resultan del ejercicio de las funciones administrativas que expresamente se han atribuido a las Cmaras, pues mal puede hablarse de va gubernativa con respecto a los actos civiles que pueden realizar en desarrollo de sus funciones gremiales. Las Cmaras tienen su propio patrimonio que se nutre, conforme a el artculo 93, con el producto de los derechos autorizados por la ley para inscripciones y certificados con las cuotas de afiliados e inscritos y con los productos de sus propios bienes y servicios. Los gastos de las Cmaras de Comercio se hacen con cargo a su presupuesto anual, y la vigilancia de su gestin fiscal corresponde a la Contralora General de la Republica (art 88). D e conformidad con la sentencia de 23 de agosto de 1982 de la Corte Suprema de Justicia, esa vigilancia se extiende nicamente a los ingresos pblicos provenientes del registro mercantil, pues en dicha providencia la Corte declar inexequible la disposicin citada en cuanto establece el mismo control sobre los dems ingresos. Sin embargo, la Sala de Consulta del Consejo de Estado concepto el 16 de diciembre de 1993 que los ingresos de las Cmaras de Comercio incluidos los provenientes de la funcin administrativa concerniente al registro mercantil, son de carcter privado y pertenecen a la respectiva entidad gremial. Los dineros mencionados no son susceptibles, entonces, de control fiscal por parte de la Contralora General por cuanto se encuentran por fuera de la rbita de competencia de este organismo, al que corresponde vigilar la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nacin. No obstante lo anteriormente dicho, recurdese que esos conceptos, como su mismo nombre lo indica, no son obligatorios. 6-Confederaciones de Cmaras de Comercio: El artculo 95 del Cdigo de Comercio permite a las Cmaras de Comercio, con autorizacin del gobierno, afiliarse a entidades internacionales; y el artculo 96 prev la formacin de confederaciones nacionales de Cmaras de Comercio, siempre y cuando que aquellas renan el 50% de las Cmaras del pas. La ley ha considerado la especial unidad que pueden aportar tales confederaciones, y ha previsto los aspectos generales de su misin: servir de cuerpo consultivo a las Cmaras confederadas en relacin con sus funciones y atribuciones, propugnar el mejoramiento y tecnificacin de los servicio, y compilar las costumbres de carcter general. En desarrollo de igual facultad, establecida en la ley 28 de 1931, en el ao de 1969 se cre la Confederacin Colombiana de Cmaras de Comercio (CONFECMARAS). E. EL REGISTRO MERCANTIL: Es importante hablar en primera instancia del registro pblico en general, es decir, no solo del mercantil. El registro consiste, en trminos generales, en la anotacin que una entidad especializada, normalmente oficial, hace de los hechos, actos o circunstancias que pueden interesar a los terceros, quienes tienen libre acceso a la consulta de sus archivos y pueden solicitar la informacin respectiva. 1-Concepto: De acuerdo con lo anterior, el registro mercantil es la anotacin que hace entidades como la Cmara de Comercio, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Bancaria, entre otras, de hechos, actos y circunstancias mercantiles. No obstante, como se ver ms adelante, en la actualidad el registro mercantil se ha extendido a asuntos no mercantiles.

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2-Inscripciones Obligatorias: Enunciacin El Cdigo vigente enumera en su artculo 28, en trminos generales y en diez ordinales los actos, circunstancias, libros y documentos para los cuales se exige registro mercantil. Ellos son: a) La matricula de comerciante: Esta exigencia se predica tanto del comerciante persona natural como de la persona jurdica. Asimismo, tanto de los comerciantes principales como de los auxiliares. b) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sean comerciantes. c) Las circunstancias que afectan la capacidad legal del comerciante o su habilidad para ejercer el comercio: Ejemplo de esto son las providencias que le impongan la prohibicin para ejercer el comercio, la posesin de cargos pblicos que lo inhabilitan para el ejercicio del comercio y, en general, las incapacidades sobrevivientes declaradas conforme al Cdigo Civil. Asimismo debe registrarse la recuperacin de la capacidad, el cese de las inhabilidades y la rehabilitacin. d) Las autorizaciones que conforme a la ley se otorguen a menores para ejercer el comercio, y la revocacin de ellas. e) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administracin general o parcial de los bienes o negocios del comerciante. f) La apertura de los establecimientos de comercio y sus sucursales, al igual que los actos que modifican o afectan la propiedad de los mismos o su administracin: Un ejemplo de esto es el contrato de preposicin, en virtud del cual un empresario otorga a un mandatario, llamado factor, la administracin de un establecimiento o parte de l. g) Los libros de contabilidad, los de registro y gravamen de accionistas, los de actos de asambleas y juntas de socios as como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. h) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutacin estuviere sujeta a registro mercantil: Por ejemplo los que recaigan sobre establecimientos de comercio, sobre propiedad industrial, sobre la fiducia mercantil, sobre naves y aeronaves. i) Todos los actos y circunstancias que afectan a las sociedades mercantiles desde su constitucin hasta su liquidacin: Como la escritura de constitucin, las que contengan adiciones o reformas estatutarias como la fusin, la transformacin y la escisin, las de liquidacin, las actas de designacin de sus directores, representantes legales, liquidadores y revisores fiscales, as como las constancias de su remocin. j) Los dems actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley: Entre los cuales pueden citarse: Los relativos a la propiedad industrial (art 597 y 616) La prenda sin desapoderamiento (art 1212) La constitucin de fiducia mercantil El contrato de agencia comercial La matricula de las naves y aeronaves, y los actos que tengan por objeto derechos reales sobre ellas (art 1437 a 1441 y 1793) Entre otros. Lugar, forma y oportunidad del registro En materia de registro mercantil, el Cdigo distingue entre la matricula de los comerciantes, la de los establecimientos de comercio y la inscripcin de los actos, libros y documentos respecto de los cuales se exige su registro, y prev en diversas disposiciones el lugar, la forma y el lugar de tramitar tanto las matriculas como las inscripciones. 1) La matricula de los comerciantes: Lo primero que hay que anotar en este punto es que esta matricula no otorga el carcter de comerciante, sino que es consecuencia de tal calidad. Tiene como finalidad hacer pblica su condicin de profesional del comercio y de informar, por medio de ella, de todas las circunstancias que puedan interesar a los terceros que negocian con el. Con ella tambin se logra proteger el nombre mercantil, puesto que las cmaras de comercio deben abstenerse de inscribir a un comerciante con el mismo nombre de otro ya inscrito. Tanto los comerciales principales como los auxiliares estn sujetos a esta obligacin. Persona natural: Debe diligenciar la matricula dentro del mes siguiente a la fecha en que inicie actividades, y en la peticin correspondiente debe indicar:

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El nombre Documento de identidad Nacionalidad Actividad mercantil en la cual se funda la solicitud Domicilio y direccin Lugar o lugares donde desarrollan sus negocios de manera permanente Su patrimonio liquido Detalle de los bienes races que posea Monto de las inversiones en la actividad mercantil Nombre de sus representantes y las facultades otorgadas Mencin de las entidades de crdito con las cuales haya realizado operaciones Y referencia de dos comerciantes inscritos

Persona jurdica: Las sociedades deben hacer la solicitud dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pblica de constitucin o a la del permiso de funcionamiento. La solicitud debe contener esencialmente los mismos, pero adems deber ir acompaada de la copia de la escritura de constitucin, y segn el caso, del permiso de funcionamiento. La matricula debe hacerse en la Cmara de Comercio del domicilio del comerciante, y tanto ella como sus renovaciones causan emolumentos a favor de ellas. Sanciones por incumplimiento: Multas hasta por 17 salarios mnimos mensuales legales vigentes. No ser admitido en el concordato. 2) La matricula de los establecimientos de comercio: Debe solicitarse en la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el lugar donde se haya abierto, dentro del mes siguiente a la fecha de su apertura. Con la solicitud debe indicarse su denominacin, direccin y actividad principal a que se dedique, nombre y direccin del propietario o factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Esta matricula debe renovarse anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada ao. Las Cmaras de Comercio deben abstenerse de matricular un establecimiento con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras que este no se haya cancelado por orden de autoridad competente o de quien haya solicitado la matricula. La ausencia de matricula del establecimiento se sanciona con multa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme al artculo 37. De acuerdo con los dos puntos anteriores (ambas matriculas), es importante establecer, que las Cmaras de Comercio llevaran libros separados para las matriculas de los comerciantes y de los establecimientos de comercio y conformaran expedientes individuales para cada comerciante, establecimiento o sucursal matriculado, en donde se archivaran, en orden cronolgico, las copias de los documentos que se registren y que tengan relacin con ellos. 3) La inscripcin de los actos, libros y documentos respecto de los cuales se exige su registro: Debe efectuarse en la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el lugar donde fueren celebrados u otorgados. Si el acto hubiere de realizarse fuera de dicha jurisdiccin, se inscribir, adems, en la Cmara correspondiente al lugar de su ejecucin o cumplimiento. La inscripcin se puede solicitar en cualquier tiempo, salvo que la ley disponga otra cosa, pero los efectos de esos actos y documentos respecto a terceros solo se producirn a partir de la fecha de su inscripcin. Las inscripciones se hacen en libros separados, segn la materia, en forma de extracto que de razn de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley o los interesados exijan la insercin del texto completo. Cuando los documentos deban ser devueltos al interesado, su inscripcin se har mediante copia del texto en el libro respectivo, o fotocopia o cualquier otro mtodo que asegure de manera legible su conservacin y reproduccin. El registro de los actos y circunstancias referentes a las sociedades mercantiles, tiene una importancia particular ya que se tiene que inscribir la copia autentica de la escritura de constitucin, adicin o reformas o

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del acta en que conste la designacin de los representantes legales, liquidadores y sus suplentes. Pero adems, por ser comerciantes, deben cumplir con su deber profesional de matricularse. Los documentos sujetos a registro, no autenticados por su misma naturaleza o que no hayan sido legalmente reconocidos por las partes, debern ser presentados personalmente por sus otorgantes al secretario de la respectiva Cmara de Comercio. Esta disposicin tiene por finalidad asegurar la autenticidad de los documentos que se van a hacer pblicos. Las providencias judiciales y administrativas que requieren inscripcin se registrarn presentando copia autentica. De la diligencia de registro se dejara constancia en el libro especial, donde se anotara el cargo del funcionario que dicta la providencia, el objeto, clase y fecha del mismo. Por ltimo debe resaltarse la forma como se efecta el registro de los libros de comercio. Ello es, el secretario en el respectivo libro de comercio indicar la circunstancia de haber sido registrado, con anotacin de la fecha, folio correspondiente del registro, persona a quien pertenece, uso a que se destina y numero de sus hojas hbiles, adems, sern rubricadas por dicho funcionario. Todo lo anterior quiere decir que los libros no quedan en poder de la Cmara. El registro entonces consiste en que el secretario deja constancia en un libro especial de que se realizo una diligencia en la que se hizo todo lo anteriormente explicado. Toda inscripcin se probar con certificado expedido por la respectiva Cmara de Comercio o mediante inspeccin judicial practicada en el registro mercantil. Cada inscripcin o certificacin causar los emolumentos que fije la ley. La sancin por omitir la inscripcin de los actos, hechos y documentos exigidos por la ley, es que ellos son inoponibles a terceros, no obstante tener plena efectividad para quienes intervinieron en ellos. Pero con respecto a la ausencia de la inscripcin de los libros del comercio la sancin es diferente, pues ellos carecern de valor probatorio. En general, con respecto a todos los puntos ya estudiados, se ha establecido que la falsedad en los datos que se suministren al registro mercantil ser sancionada conforme al Cdigo Penal. La respectiva Cmara de Comercio estar obligada a formular denuncia ante el juez competente. 3-Entidades Encargadas de Llevar el Registro Pblico de Comercio: El registro pblico de comercio no esta atribuido a una sola entidad. A las Cmaras de Comercio les corresponde llevar el registro de los actos, hechos y circunstancias antes mencionados y que no estn asignados a una oficina especial por razn de su materia. Hay entonces otras entidades que llevan el registro mercantil de otras actividades as: Oficina de registro de la propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio: Lo relativo a la propiedad industrial y al registro de calidad e idoneidad. Registro aeronutico, dependencia de la Aeronutica Civil: Lo concerniente a las aeronaves. Las capitanas de puerto: Todo lo relativo a las naves. Entre otras. 4-Funciones del Registro Mercantil: Las funciones perseguidas por ste son consecuentes con las sanciones que acarrea la omisin del registro exigido por la ley. Anteriormente servia para determinar la calidad de comerciante de una persona, como solemnidad de ciertos actos, como requisito de constitucin y por supuesto como mecanismo de publicidad. En la actualidad esta ltima funcin, la de publicidad, es la que predomina, as lo quiso el Cdigo de Comercio del 71. En la actualidad el registro es entonces una institucin en beneficio de terceros a quienes se les da la posibilidad de conocer aspectos de inters en la vida mercantil. Para asegurar ese conocimiento se exigen matriculas e inscripciones o pena de ciertas sanciones, adems, la posibilidad de que cualquier persona examine los libros y archivos en que so0n llevados, para tomar nota de sus asientos y, si as lo desean, para obtener copias de esto. Como ya se dijo, la publicidad es la nota caracterstica de la institucin, excepto en el caso de los libros del comercio, cuya finalidad si es la de dar autenticidad a los mismos. Se han abandonado entonces los fines de solemnidad y autenticidad.

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No obstante lo anterior, se ha establecido que el registro tiene una funcin adicional a la publicidad, que tiene consecuencias probatorias. Ejemplos de esta funcin son: La presuncin de que quien esta inscrito en el registro es comerciante. La presuncin de quien aparezca en el registro como propietario de un establecimiento de comercio realmente lo es. Los certificados de los actos y contratos que estn inscritos y se hayan perdido o destruido se admiten como prueba supletoria de los originales. F. LOS LIBROS DE COMERCIO: Es de sealar que por libros de comercio deben entenderse los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para su entendimiento completo. Ahora bien, el artculo 28 del Cdigo de Comercio, en su numeral 7, dispone que debern inscribirse en el registro mercantil los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, as como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. El artculo 49 ibdem reserv a la ley la determinacin de los libros obligatorios y el artculo 48 del mismo ordenamiento consagr la libertad de procedimientos tcnico-contables, que bien pueden llevarse en medios distintos al tradicional de los "libros", siempre que garanticen el "conocimiento y prueba" de la historia clara, completa y fidedigna, tanto individual como general del comerciante. El problema de la clase y nmero de libros es una cuestin eminentemente tcnica, que depende de los sistemas que autorice la ley y es susceptible de variar en la medida en que lo hagan estos y los adopte la ley colombiana. El Consejo de estado ha manifestado que "Son libros de comercio, que no de contabilidad, el de actas de asamblea o juntas de socios (C.Co., art. 189, 195 y 431), el de registro de acciones (C.Co., arts 195 y 406), el libro de registro de socios en la limitada (C.Cco., art.361), el libro de navegacin o bitcora; el libro de campana u rdenes a las mquinas (C.Co., art. 1501, num 17). En conclusin, son libros de comercio: Los libros de contabilidad Los libros de actas Los libros de registro de acciones A continuacin se explicara cada uno de ellos. 1-Los libros de Contabilidad: Los libros: Las funciones que cumple la contabilidad mercantil y la importancia de las mismas han determinado un considerable progreso o perfeccionamiento en su organizacin y en su prctica (sistematizada en forma cientfica y ayudada por maquinas), al mismo tiempo que la han sometido a regulaciones expresas de la regulacin comercial, con el fin de conseguir que los libros suministren una historia clara, completa y fidedigna de los negocios de los comerciantes. La Superintendencia de Sociedades opin, con carcter doctrinario, cules a su entender son los libros "indispensables" ms no obligatorios, como aquellos que por corresponder a las exigencias bsicas de la contabilidad sealados por el mismo cdigo, resultan de manera razonable. Consider as que de la obligacin de registro cronolgicos las operaciones (art. 53), se deduce la necesidad del libro diario; de la obligacin de utilizar el sistema de partida doble (art. 50), se deduce la necesidad de llevar el mayor y del deber de hacer inventarios iniciales y peridicos, as como de un balance general (art. 52), surge la de llevar el que se conoce como libro de inventarios y balances. a. Libro diario: Es un libro esencialmente analtico, en el que debe llevarse la historia pormenorizada de todas las operaciones del comerciante y que, por esta razn, esta destinado a servir de fuente o de antecedente de los asientos de los dems libros. Como su nombre lo indica, es un libro de anotaciones detalladas, que se hace da por da de los movimientos del comerciante y en el que solamente pueden hacerse asientos de resumen

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cuando se llevan libros auxiliares adecuados, como el de caja y el de facturas, que permiten registrar el movimiento de entrada y salidas, de compras, ventas y remesas de mercancas. b. Libro mayor: Es un libro destinado a resumir los asientos del diario, en el que deben abrirse las cuentas de debe y haber que sean necesarias para relacionar todas las cuantas particulares de cada persona u objeto. c. Libro de inventarios y balances: Esta destinado a registrar los inventarios y los balances que debe hacer peridicamente el comerciante. El inventario es sustancialmente una relacin pormenorizada y valorada de todos los bienes, muebles e inmuebles, y de todos los crditos, activos y pasivos, que tenga el comerciante al comenzar sus actividades y al final de cada ao, por lo menos, si se trata de comerciantes por mayor, o al final de cada dos aos, si se trata de comerciante por menor. Los saldos del inventario, agrupados o clasificados debidamente, segn las cuentas y subcuentas del mayor, son los que ha de llevarse al balance, que se presenta as como una sntesis valorada de todos los bienes y deudas del comerciante y que no solamente permite conocer la situacin de su patrimonio sino que, al mostrar por grupos de distinta liquidez o de distinta exigibilidad esos bienes y esas deudas, permite apreciar tambin las posibilidades o recursos inmediatos del comerciante. En el balance, que en su forma ms simple es esa sntesis de los saldos del inventario, debe incluirse la cuenta de prdidas y ganancias, que no solo cumple la funcin de equilibrar el activo y el pasivo sino que permite conocer los resultados de las operaciones del comerciante en el periodo correspondiente, especialmente cuando se presenta debidamente detallada. d. Libro copiador de cartas: A pesar de que no se enuncio antes, es importante mencionarlos pues algunos doctrinantes como el Dr Gabino Pinzon lo consideran obligatorio. Sirve para conservar la correspondencia que escribe el comerciante en relacin con sus negocios, pues ella no solo contiene la historia ntima de muchas de sus actividades sino que puede utilizarse, lo mismo que la correspondencia que recibe y que tambin debe conservar completa y ordenada, como medio de prueba en las controversias comerciales. Los anteriores fueron los libros que se han considerado obligatorios o principales, pero pueden llevarse tambin los denominados auxiliares. Los auxiliares se han generalizado hoy por la costumbre mercantil, pues aclaran y completan de manera extraordinaria los principales, ellos por tanto tambin deben ser llevados en debida forma para que as cumplan correctamente su finalidad. Exigencias legales en relacin con los libros: El artculo 50 del Cdigo de Comercio establece que la contabilidad solamente podr llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministren una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante. No basta que la historia de los negocios del comerciante sea clara y completa, que es lo que se persigue con la exigencia de un minino de libros, es necesario adems que esa historia ofrezca alguna credibilidad, para que haya alguna certeza sobre el contenido de cada uno de ellos, especialmente cuando estos se utilizan como prueba en un juicio. Si bien es cierto que no se tiene plena certeza de la veracidad de lo que se registra en los libros, pues es fsicamente imposible, tambin lo es que al exigirse determinados requisitos legales respecto de ellos se puede fundar una presuncin razonable de verdad. As pues, a continuacin se mirara las exigencias impuesta por la ley: El registro: Con l se asegura la integridad material de los libros y la identidad de su dueo. El registro, como ya se dijo, no consiste en dejar los libros en la Cmara de Comercio, sino que se hace llevndolos a ella donde se realiza una diligencia, en la cual el secretario verifica que estn llevados en debida forma, y si es as se rubrican (es decir, cada hoja es firmada y numerada por el secretario), adems el secretario establece en el libro del comerciante quien es su propietario y cual es su objeto, por ltimo, deja constancia de la diligencia en un libro de la Cmara. Con todo lo anterior se dificulta hacer cambios, supresiones o intercalaciones de hojas que falsifiquen su contenido, adems se impide que puedan ser utilizados por otra persona distinta a su dueo. Integridad formal: Adems de la material que ya se explico, se exige la formal, que consiste en que los asientos de los libros deben estar en orden cronolgico de operaciones, tambin se debe anotar en ellos el

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numero y fecha de los comprobantes de contabilidad que los respalden (ya que ambos deben coincidir, so pena de que carezca de eficacia probatoria), por otro lado, se prohbe que: Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que estos se refieren. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuacin de los mismos. Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos no producidas en forma de nuevo asiento (debe corregirse con un nuevo asiento en la fecha que se advierta). Borrar o tachar en todo o en parte los asientos. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros. Si se infringen estas prohibiciones, se impondrn multas, sin perjuicio de las acciones personales correspondientes. Adems, los libros carecern de valor probatorio. Por ltimo, es importante recordar que los libros deben ser llevados en idioma castellano. Reserva y exhibicin de los libros de contabilidad: Reserva: La Constitucin Nacional consagra de manera expresa el derecho de toda persona para impedir que sus libros y papeles privados sean interceptados y registrados, si no es por la autoridad, mediante orden de funcionario competente, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Las excepciones al principio de reserva de los libros de contabilidad, esto es, los casos en los que ellos pueden ser revisados por las autoridades y en los que, consiguientemente, tiene el comerciante la obligacin de exhibirlos, se justifican en razn de las funciones que cumple la contabilidad mercantil. Dichas excepciones no pueden deducirse sino de textos expresos de la ley, sin la posibilidad de ampliarlos por analoga a casos distintos, ni en las leyes pueden preverse tales casos si no es para los tres fines claramente previstos en la Constitucin Nacional, que son los siguientes: 1. Para buscar pruebas judiciales en controversias entre comerciantes y aun entre estos y personas no comerciantes, lo mismo que en investigaciones de delitos cometidos por los comerciantes o con su participacin: Pues ms adelante se var el valor probatorio que ellos tienen. 2. Para la tasacin de impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones: Porque el Estado tiene la necesidad de conocer o establecer en cualquier momento la verdad del patrimonio y de la renta del comerciante, pues la equidad de los impuestos que lo gravan se subordinan a esa verdad. 3. Para la vigilancia de los establecimientos de crdito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad comn: Porque la Constitucin le ha encomendado al ejecutivo la inspeccin sobre ellos y le ha dado el derecho de inspeccionarlos y vigilarlos para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores Cuando el revisor fiscal, el contador o el tenedor de los libros, viole la reserva de los mismos, ser sancionado con arreglo al Cdigo Penal en cuanto a la violacin de secretos y correspondencia, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias del caso. Exhibicin obligatoria: Este es un derecho que se concede a los particulares que tengan necesidad de utilizar los libros del comerciante como prueba de hechos controvertidos, tambin es un derecho del Estado para informarse y hacer una adecuada tasacin de los impuestos o hacer una fcil investigacin de ciertos delitos. Por su parte es una obligacin que tiene el comerciante de exhibir sus libros de contabilidad. La autoridad facultada para exigir la presentacin de los libros no tiene que intentar o proponer la accin especial de exhibicin regulada en el Cdigo de Procedimiento Civil, pues le basta ordenar que se pongan a su disposicin los libros. Pero el particular que necesite utilizarlos como prueba en una controversia, ha de pedir su exhibicin en la forma legal, expresando con claridad los hechos que se propone demostrar. Exhibicin total o general: Solamente cuando el legislador mismo ha considerado que puede ser necesaria la inspeccin o examen de todos los libros es posible que sea ordenada la exhibicin de todos ellos. En otras palabras, si la exhibicin

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constituye una excepcin a la reserva, la exhibicin general es, a su vez, una excepcin dentro de esa excepcin. La exhibicin general de los libros del comerciante no pueden ordenarse por los jueces o tribunales civiles sino en los casos que expresa y taxativamente se han previsto en el Cdigo de Comercio, esto es, en los casos de liquidacin obligatoria y de liquidacin de sucesiones, comunidades y sociedades, lo mismo que en los procesos penales. Exhibicin parcial de los libros: Esta exhibicin no puede decretarse por los jueces y tribunales sino para fines exclusivamente probatorios, pues solamente las finalidades que se han analizado se han previsto en la Constitucin como excepcin a la reserva. Pero la exhibicin ha de hacerse solamente en la parte pertinente de los libros, segn los hechos que se trate de demostrar. Ambas exhibiciones se practicaran en las oficinas del comerciante, en presencia de l o de la persona que lo represente. Lo primero que har el juez, es verificar si son llevados conforme a lo establecido por la ley, para reconocerles o no el correspondiente valor probatorio. Por ltimo, har constar los hechos y asientos verificados. Sancin por no acatar la obligacin de exhibicin: El cumplimiento de la obligacin de exhibir est garantizado con las sanciones previstas en la ley para la ocultacin de los libros cuya exhibicin haya sido debidamente ordenada. Tales sanciones no son las mismas ni operan del mismo modo, por eso es conveniente distinguir los siguientes casos: 1. Si la exhibicin se solicita por un funcionario administrativo, en desarrollo de las funciones de inspeccin o de intervencin oficial prevista en la Constitucin y reguladas en las leyes: La ocultacin o no presentacin puede ser sancionada con las multas que se establecen en la ley contra quienes no acatan o no cumplen las ordenes de las autoridades competentes. 2. Si es un funcionario de instruccin criminal el que solicita la exhibicin: La ocultacin o no presentacin puede generar que dicho funcionario disponga y practique el allanamiento y registro de las oficinas del comerciante, pues en la ley se le faculta para tomar tales medidas cuando sea necesario para buscar efectos o instrumentos de la infraccin o libros o papeles que sirvan para comprobar el delito o para descubrir sus autores o participes. 3. Cuando la exhibicin se ordene con fines probatorios en una controversia entre comerciantes: Recurdese que ambos entonces deben llevar contabilidad en libros. Aqu se pueden dar tres hiptesis: Que, como ya se dijo no los exhiba a quien se le exigi, pero su contraparte s los lleva y los tiene ajustados a las exigencias legales entonces, el fallo ha de fundarse totalmente sobre el contenido de estos libros, sin que el litigante que los ha ocultado pueda aducir prueba alguna en su favor. Si quien solicito la exhibicin lleva sus libros pero no conforme a la ley, se desecharan y ambas partes podrn aducir otros medios probatorios. No puede colocarse a quien oculto los libros en posicin de confeso, pues la contraparte se encuentra en posicin de infractor de una obligacin legal que se sanciona del mismo modo. Si quien solicito tampoco los lleva, se fallara con los dems medios probatorios que aduzcan 4. Cuando la exhibicin se ordene con fines probatorios en una controversia entre comerciante y no comerciante: Han de aplicarse las reglas del derecho comn o del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto es una situacin que no tiene reglamentacin o sancin especial en el Cdigo de Comercio. El Cdigo de Procedimiento Civil establece que cuando hay oposicin a la exhibicin, si los hechos de los libros son susceptibles de confesin, se tendrn como probados, en caso contrario se tendrn como indicio en contra del renuente. 5. Cuando quien solicito la exhibicin (comerciante o no) ofreci estarse o someterse solamente a lo que constara en dichos libros: En este caso al no presentarse los libros, el juez puede segn las circunstancias, deferir el juramento supletorio a la parte que hubiere exigido la exhibicin, es decir, entregar hasta cierto punto la suerte del juicio a la buena fe de la persona que de buena fe ofreci estarse a lo que conste en los libros de su contendor. Eficacia probatoria de los libros de contabilidad:

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Hay que diferenciar primero si los libros se harn valer en un asunto civil, o en uno mercantil, pues varia tal valor. Asuntos Civiles: Aqu los libros hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero solo en aquello que aparezca con claridad y de manera completa, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. (es un documento comn y corriente y para servir de prueba se deben observar todas las normas del Cdigo de Procedimiento Civil). Asuntos Mercantiles: Entre comerciantes: Los libros y papeles del comercio constituirn plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre s. Como se puede ver aqu hay tarifa legal, pues bastan los libros del comercio, no es necesario ningn otro medio probatorio, lo que no sucedera en materia civil, pues ellos eventualmente deberan ser complementados por otros medios probatorios. Entre comerciante y no comerciante: Los libros en este caso constituirn un principio de prueba por escrito, que necesitar ser complementado con otras pruebas legales. La eficacia probatoria de los libros no es absoluta, pues esta subordinada al cumplimiento de una serie de condiciones que el legislador ha considerado necesarias para que puedan utilizarse con fines probatorios. Esas condiciones son las ya estudiadas prrafos atrs. Eficacia probatoria de los libros en litigios entre comerciantes: Pueden suceder varias cosas para las cuales se tienen las siguientes reglas: a) Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley y concuerdan entre s, se decidir conforme al contenido de sus asientos. b) Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidir teniendo en cuanta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesin. c) Si los libros de una de las partes se ajusta a la ley pero los de la otra no, se falla conforme a lo establecido en los bien llevados. No obstante, el que los llevo mal puede aducir cualquier medio probatorio y si con ellos logra destruir o desvirtuar el contenido de los libros de su contraparte, se fallara con base en los medios probatorios allegados. d) Si los libros de ambas partes no se ajustan a la ley, se prescindir totalmente de ellos y solo se tomaran en cuenta las dems pruebas allegadas al juicio. e) Si una de las partes lleva los libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, se decidir conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario, es decir, el que no los llevo ni siquiera podr intentar aportar otras pruebas que desvirten el contenido de los llevados, y en caso de que las intente aportar le sern inadmitidas. La fe debida a los libros es indivisibles, es decir, quien se quiera beneficiar con los libros de un comerciante tiene que aceptar todas las enunciaciones que ellos tengan, sean o no favorables. Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles slo tendrn valor en su contra. Habr doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o ms libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos. 2-Los Libros de Actas: La vida de las sociedades comerciales se desarrolla en un doble orden: el externo o de relacin con los terceros, mediante contratos, y el interno o de relaciones de los socios entre s, mediante acuerdos adoptados en asambleas generales o juntas especiales. Estos acuerdos resultan de deliberaciones, de las cuales es importante que quede alguna historia escrita que sirva de prueba. Por eso existe la costumbre de llevar libros de actas, destinados a recoger la historia de las deliberaciones de los socios o de las juntas directivas o de administracin.

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3-Los Libros de Registro de Acciones: Una de las principales clasificaciones que pueden hacerse en relacin con las acciones de una compaa annima es en acciones al portador y acciones nominativas. Y la diferencia ms importante entre unas y otras es, a su vez, la relativa a su enajenacin, pues las primeras carecen de todo requisito distinto de la entrega del titulo correspondiente, en cambio las segundas requieren un registro hecho o llevado por la sociedad misma, como condicin necesaria para que la operacin produzca efectos respecto de la compaa y de terceros. La exigencia de este registro de las enajenaciones de las acciones nominativas implica la exigencia de un libro destinado a tal fin por las sociedades que emiten esa clase de ttulos. En dicho libro han de ser inscritos todos los ttulos nominativos que se expidan y adems las sucesivas transferencias, la constitucin de derechos reales sobre las acciones y las notas de embargos y demandas civiles que con ellas se relacionen. Es pues este libro de especial importancia en las sociedades annimas. Son sus inscripciones y solamente ellas las que confieren ante terceros y ante la sociedad la calidad de accionista. Por eso mismo la prueba de esta calidad ante terceros y ante la propia compaa no puede producirse sino por la correspondiente inscripcin en el libro de registro de acciones. Entre el cedente y el cesionario de unas acciones puede probarse libremente el negocio de la cesin, porque esta no es solemne sino meramente consensual. Pero dicho negocio no puede ser probado contra la sociedad o contra un tercero sino mediante el registro, ya que sin este no produce efectos ni respecto del uno ni respecto de la otra. A estos libros es aplicable todo lo anteriormente dicho relacionado con las exigencias que impone la ley respecto de ellos, le reserva y exhibicin de los mismos y por supuesto con su valor probatorio. G. LA CONTABILIDAD EMPRESARIAL: 1-Definicin: Existen muchas acepciones en relacin a este concepto, pero en este caso tcnicamente su significado es: un proceso que consiste en recoger informacin de hechos econmicos como compras, ventas, cobros, gastos, todo lo que tiene que ver con la economa del comerciante. Esos hechos se recogen en documentos que deben tener una formalidad especial; Posteriormente esos hechos econmicos se clasifican ordenan y codifican, tambin teniendo presente una regulacin especial en la ley; luego lo que hacemos con esa informacin, es registrarla, mediante unos parmetros legales; finalmente lo que se hace es informar, ya que la contabilidad es la comunicacin de los negocios. En trminos ms sencillos es la cuenta y razn de los negocios que llevan los comerciantes, es la historia de esos negocios. Existen distintas normas que dicen cmo llevar la contabilidad: Cdigo de c.co Estatuto Tributario. Resoluciones y normativa especial de las superintendencias. Decreto 2646/93: Se refiere a las normas y principios de contabilidad aplicados en Colombia. Art. 1o. Definicin. De conformidad con el Articulo 68 de la Ley 43 de 1990, se entiende por principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, el conjunto de conceptos bsicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o Jurdicas. Apoyndose en ellos, la contabilidad permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar. analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente econmico, en forma clara, completa y fidedigna. Decreto. 2650/93: Plan nico de Cuentas (PUC). Est dirigido especficamente a los comerciantes, porque el Estado, las entidades solidarias, etc. tienen otro plan de cuentas. 2-Importancia: La contabilidad mercantil es til para el comerciante, sea su actividad simple o compleja, porque gracias a la forma tcnica y adecuada como se lleve, estar en posibilidad de conocer el estado de sus negocios y el resultado de ellos. La contabilidad no solamente es til para el comerciante, sino tambin para otros sujetos, por ejemplo para el Estado la contabilidad es fuente de informacin valiossima en el adecuado ejercicio de su funcin fiscal, entre otras cosas. En fin, desde el punto de vista probatorio, tanto en materia penal como

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en materia civil la contabilidad constituye un acervo documental de gran importancia. Esta conjuncin de funciones, que como se ha dicho, satisfacen intereses del comerciante, de los terceros en general y del Estado, explica y justifica que las leyes impongan como obligacin profesional a los comerciantes, llevar no solo cuenta y razn de sus actividades, sino tambin llevarla segn unos presupuestos bsicos, de acuerdo con modalidades especialmente regladas. 3-Regulacin Legal: El Cdigo de Comercio permite el uso tanto del tradicional sistema de libros de contabilidad, como de cualquier otro procedimiento de reconocido valor tcnico contable que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y estado general de los negocios del comerciante. La contabilidad mercantil, segn los artculos 48, 50 y 53, debe reflejar toda la actividad y la situacin econmica del comerciante y no solamente los aspectos mercantiles de ella. Esta exigencia es aplicacin del principio de la unidad patrimonial del derecho privado colombiano, y tiene desarrollo particular en relacin con el comerciante individual cuya accin personal, desde el punto de vista econmico, abarca los campos civil y comercial. En razn de las funciones que cumple la contabilidad mercantil, el Cdigo a previsto unos requisitos mnimos que deben cumplirse. Dichos requisitos son: La contabilidad solo podr llevarse en idioma castellano. Se deber llevar por el sistema de partida doble (dar razn tanto de activos como de pasivos). Los asientos de la contabilidad se deben llevar en estricto orden cronolgico y se debe hacer referencia a los comprobantes que las respaldan. Esta prohibido llevar doble contabilidad, so pena de las respectivas sanciones. Si la contabilidad se lleva por el antiguo sistema de los libros, se deber tener en cuenta todo lo dicho anteriormente sobre ellos. G. LA EMPRESA: 1-Concepto: El artculo 25 del Cdigo de comercio establece que la empresa es Toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios. Dicha actividad se realizar a travs de uno o ms establecimientos de comercio. El Dr Sotomonte define a la empresa como: La organizacin de factores de capital y trabajo para el desarrollo de una actividad. 2-Estructura: La figura de la empresa est estructurada por tres elementos: La persona: Que es el empresario. La actividad. El medio o instrumento que le ayuda a desarrollarse: El establecimiento de comercio. El empresario, es decir, la persona titular de la empresa, puede ser tanto una persona natural como una persona jurdica. 3-Naturaleza Jurdica: La empresa no es ni objeto ni sujeto de de derecho. En otros pases la empresa s es sujeto de derecho, aqu en Colombia quien ostenta la personera jurdica es el empresario. La empresa tiene un nombre comercial, que es un signo que permite distinguirla. No obstante, establecerse que el nombre es de la empresa, realmente es un derecho del empresario, es decir, hace parte de su patrimonio (es propiedad industrial de l) 4-Funcin Social de la Empresa:

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La empresa tiene como funcin la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, ya que segn el Artculo 20 C.Co la empresa est encaminada a la actividad mercantil. La funcin social de la empresa se entiende como la defensa de los intereses sociales de los asociados, lo cual tiene fundamento en el artculo 333 Constitucin que consagra unas obligaciones a la empresa, y dice que es el motor social y econmico del pas. El fundamento es que las instituciones corresponden a la realidad social, por lo que se espera que este en funcin de satisfacer necesidades de la comunidad en general. 5-Responsabilidad Social de la Empresa: Se maneja la responsabilidad social de las empresas, que tuvo nacimiento en los aos 80, y particularmente en los 90 con la globalizacin de la economa, los conglomerados empresariales, la necesidad de proteger los recursos naturales. Por ende mantener el concepto de libertad de empresa empieza a limitarse, por lo que empiezan a desarrollarse acuerdos internacionales, por ejemplo: Europa = libro verde y el libro blanco Organizaciones que se preocupan por la funcin social, y no solamente la mxima de bienes comerciales. Se empezaron a imponer obligaciones a la empresa tales come: 1. 2. 3. 4. 5. 6. No causar perjuicios a terceros Explotar debidamente los recursos No producir artculos defectuosos, ya que existe un derecho del consumidor Responder al inters general Primaca del inters general sobre el particular Respetar los derechos fundamentales

H. EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO: 1-Concepto: Drs. Gabino Pinzon y Madrian de la Torre: La nocin de empresa suscita casi simultneamente la idea de establecimiento de comercio, porque el comerciante que realiza una actividad organizada tiene normalmente necesidad de utilizar distintos elementos productores de utilidad, que forman una unidad econmica susceptible de ser objeto de transacciones en bloque y cuyo valor comercial excede generalmente de la simple suma de los valores de los distintos elementos o bienes corporales utilizados, pues se incrementa con el de los elementos incorporales que contribuyen eficazmente a aumentar la productividad de los elementos puramente materiales. El establecimiento de comercio se presenta, pues, con la empresa, aunque como una realidad distinta, formada por el conjunto de bienes que permiten al empresario el desarrollo normal de su actividad. Para concluir, se entiende por establecimiento de comercio el conjunto de bienes corporales e incorporales organizados por el empresario hacia un fin preestablecido (de su empresa). El empresario los agrupa y organiza para tal fin. Al empresario hacer dicha organizacin, los bienes no solo adquieren una utilidad mayor, sino una utilidad distinta de la que sera propia de cada uno de ellos. Es por ello, que el establecimiento no se puede ver como una simple pluralidad, acervo o arrume de bienes, sino como una unidad econmica resultante de la organizacin o adaptacin de esos elementos a una utilizacin conjunta y coordinada. Por lo anterior es que se protege tanto la unidad del establecimiento de comercio, por lo que se procura que no se desintegre, porque eventualmente si ello sucede, perder su utilidad e importancia. Vemos como, si bien es cierto el conjunto de bienes es importante en el establecimiento de comercio, lo es ms la organizacin que el empresario le da a ellos, porque si no estuviese presente este ltimo elemento, el establecimiento de comercio en nada se diferenciara de una universalidad de bienes cuya proteccin frente a la desintegracin no es muy intensa. El establecimiento puede estar conformado por bienes o elementos corporales y bienes o elementos incorporales. (No se puede confundir el local comercial con el establecimiento de comercio, el primero eventualmente puede hacer parte del segundo).

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Por ltimo, se podra decir que en la formacin del establecimiento surgen dos caractersticas fundamentales: el conjunto variado y heterogneo de bienes, y la organizacin suministrada a ellos por el empresario. Por otro lado, hay que decir que una persona puede tener uno o varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podr pertenecer a varias personas. Dr. Sotomonte: Establece en un primer momento los tres elementos constitutivos de la empresa, los cuales son: el empresario, la actividad econmica organizada y el establecimiento de comercio. Dice con respecto a este ltimo, que es el medio para desarrollar la actividad econmica organizada. Dr. Narvez: Entre establecimiento y empresa hay una relacin de medio a fin, la empresa es una actividad econmica organizada; y el establecimiento de comercio es un conjunto de bienes que sirven de instrumento para desarrollar determinada actividad mercantil. 2-Elementos Integrantes: El establecimiento de comercio, como ya se dijo, puede estar integrado por elementos corporales y por elementos incorporales. El artculo 516 del Cdigo de Comercio establece en cuanto a los elementos integrantes del establecimiento de comercio que: Salvo estipulacin en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: 1) La ensea o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artsticas que se utilicen en las actividades del establecimiento 3) Las mercancas en almacn o en proceso de elaboracin, los crditos y los dems valores similares; 4) El mobiliario y las instalaciones; 5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenacin, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6) El derecho a impedir la desviacin de la clientela y a la proteccin de la fama comercial, y 7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideracin al titular de dicho establecimiento. A continuacin se explicaran estos elementos de la siguiente manera: Elementos materiales del establecimiento de comercio: Dr. Gabino Pinzon: Establece que estos elementos pueden ser muebles o inmuebles. En algunos establecimientos mercantiles, como los expendios de mercancas, los elementos materiales son muebles en su totalidad o en su mayor parte, pero en otros, como las fabricas, es frecuente y casi normal la existencia de inmuebles, no solamente por destinacin, sino tambin por su naturaleza misma. Para l el establecimiento de comercio no puede subsistir y no tiene esa aptitud sin el concurso de los elementos materiales o bienes corporales, ya que estos comunican forzosamente su naturaleza a la unidad o conjunto organizado de los distintos elementos. (estan en los numerales 3 y 4 del art 516). Dr. Narvez: Para este autor, contrario a lo anteriormente dicho, la principal caracterstica del establecimiento de comercio esta en que su estructura no comprende inmuebles. Hay otro autores que tambin piensan que el establecimiento de comercio no esta integrado por inmuebles debido a que el artculo 516 no los mencion en su listado, el cual, segn ellos, es taxativo, adems argumenta que precisamente la ausencia de inmuebles es subsanada con la previsin del contrato de arrendamiento de local comercial.. Los que por el contrario piensan que los inmuebles s pueden estar all, consideran que el listado es meramente enunciativo. Elementos inmateriales del establecimiento de comercio: Entre ellos podemos mencionar el derecho al arrendamiento del local, el derecho a la clientela, nombre comercial, marcas, invenciones patentadas, los diseos y modelos industriales, el aviamiento, en general los crditos. A continuacin se comentarn cada uno de ellos de manera rpida:

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a. El derecho al arrendamiento del local: Este definitivamente es un bien incorporal muy til para la empresa, debido a que la mayora de las veces ste es el principal factor de recordacin de la empresa por parte de la clientela. Este elemento incorporal, hace parte del establecimiento, cuando el mismo carece de local propio. Es de mucha importancia, sobretodo teniendo en cuenta que es difcil encontrar un local similar que cumpla igual funcin que el que se tena arrendado, es por eso que la ley protege al establecimiento que ocupa un mismo local durante un determinado tiempo y en cumplimiento de ciertos requisitos. De este derecho se desprenden otros tales como el de renovacin del contrato de arrendamiento y el de prorrogas automticas, los cuales sern estudiados al final de todo este estudio. Este elemento tambin tiene una clara manifestacin al enajenarse un establecimiento, ya que si el establecimiento funciona en locales ajenos, se deber ceder el contrato de arrendamiento y el derecho a su renovacin; pero si son de propiedad del empresario enajenante, all ira el derecho al arrendamiento de los mismos. (Esta en el numeral 5 del art 516). b. La clientela: Dr. Gabino Pinzon: Esto es, el mayor o menor numero de personas que habitualmente negocian con el empresario en su establecimiento. Segn l sobre la clientela no puede concebirse derecho distinto del de su defensa o conservacin, mediante la prohibicin y la sancin de la competencia desleal, o de cualquier maniobra que impida el libre acceso del pblico al establecimiento, este derecho tiene por objeto una obligacin de no hacer. Dr. Madrian de la Torre: La clientela no solo es el conjunto de compradores ms o menos habituales de un negocio, sino tambin la aptitud o facultad del establecimiento para atraerla o conservarla Establece que este derecho a la clientela o ms bien a impedir la desviacin de clientela no es realmente algo que forme parte del establecimiento de comercio, sino que es una calidad del establecimiento de comercio que lo acompaa en mayor o en menor grado, en forma tan intima que generalmente, nace y muere con l. Es intil entonces mencionarla como elemento, y si lo que preocupa es su proteccin, para el efecto ya hay toda una legislacin que prev ello, esto es la ley 256 de 1996. (Esta en el numeral 6 del art 516). c. El nombre comercial: Este tema hace parte de la propiedad industrial que ms adelante se estudiara. Para efectos de este estudio basta decir aqu que el nombre comercial orienta a la clientela y cumple una funcin importante de propaganda. Este es un elemento capaz de contribuir a la productividad de la empresa y es especialmente un factor decisivo en la formacin de ese otro elemento que es la clientela. Frente al nombre hay dos exigencias especiales, la primera, que se debe tutelar en debida forma, es decir, no se debe permitir que la competencia lo utilice, y la segunda, que en caso de enajenacin, el adquirente debe utilizar el mismo nombre para evitar la dispersin de la clientela. (Esta en el numeral 1 del art 516). d. Las marcas: De ellas puede decirse lo mismo que se hablo con respecto del nombre. (Esta en el numeral 1 del art 516). e. Las invenciones patentadas: Este elemento s que puede ser un monopolio temporal de explotacin y una fuente de riqueza para la empresa. En el punto de propiedad industrial se hablar con propiedad de ellas. (Esta en el numeral 2 del art 516) f. Dibujos y modelos industriales: Igualmente. (Esta en el numeral 2 del art 516). g. El aviamiento: Dr. Gabino Pinzon: Es la expresin correspondiente al goo-will, de los angloamericanos (la fama comercial).Es un elemento inmaterial de naturaleza bastante compleja. Se define como la mayor o menor aptitud del

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establecimiento para alcanzar su finalidad de lucro y acta como una verdadera fuerza de inercia que lleva implcita el establecimiento, el valor de este elemento es mayor en cuanto sea ms objetivo, es decir, en cuanto provenga ms del establecimiento mismo que del empresario. Escarra: El aviamiento es una cualidad virtual o potencial del establecimiento de comercio, que permite el acrecentamiento del volumen de sus negocios y que, ms que en el factor personal que representa el propietario del mismo, se funda especialmente en la situacin del establecimiento, y en sus factores objetivos. Dr. Madrian de la Torre: Es la aptitud de un negocio o explotacin para producir beneficios econmicos. l establece que le aviamiento no es realmente algo que forme parte del establecimiento de comercio, sino que es una calidad del establecimiento de comercio que lo acompaa en mayor o en menor grado, en forma tan intima que generalmente, nace y muere con l. 3-Proteccin de la Unidad Econmica Manifestada en el Establecimiento: El Cdigo vigente es explicito en su artculo 517 al disponer que Siempre que haya de procederse a la enajenacin forzada de un establecimiento de comercio se preferir la que se realice en bloque o en su estado de unidad econmica. Si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuar la enajenacin separada de sus distintos elementos. En la misma forma se proceder en caso de liquidaciones de sociedades propietarias de establecimientos de comercio y de particiones de establecimientos de que varias personas sean condueas. La proteccin no se limita solo a los casos mencionados donde se evidencia el peligro aproximo de la divisin o separacin de los elementos que constituyen el establecimiento, la ley, como se ver ms adelante, extiende su proteccin a los actos voluntarios en que el establecimiento es objeto de relaciones contractuales. 4-Naturaleza Jurdica del Establecimiento: Teoras en el Mundo: 1. Teora de la personalidad jurdica (Endemann, Mommsen): El establecimiento es un sujeto de derecho. Se le atribuye un nombre, un credito y la direccin de los negocios. El empresario no es sino el primer empleado del establecimiento. 2. Teora del patrimonio de afectacin (Bakker, Valery): El establecimiento es un patrimonio autnomo fruto de su destinacin especifica. Es un patrimonio profesional distinto del civil y del comercial. 3. Teora de la universalidad de hacho (Rocco): Es una unin que determina su fin, an permaneciendo idntico el todo, pueden variar los elementos particulares de l. 4. Teora de la universalidad de derecho: Tiene dos variantes: Como conjunto de derechos sobre las cosas que forman el establecimiento o como unidad de cosas impuestas por la ley. 5. Teora del bien incorporal: El establecimiento de comercio es una cosa distinta de la suma de sus elementos, de la misma manera que un automvil en marcha lo es de la suma de piezas que lo componen. En la legislacin actual colombiana: El establecimiento de comercio ha sido contemplado como objeto y no como sujeto de derechos. El Cdigo reconoce al empresario como sujeto jurdico que tiene la titularidad de los componentes del establecimiento y queda vinculado por las obligaciones que surgen de aquella. El empresario es quien puede enajenar, gravar o limitar su titularidad sobre el establecimiento, de su voluntad depende el nmero, la clase y el orden de sus elementos. l es el titular de las acciones que protegen el todo y las partes. Es importante aclarar, que el establecimiento de comercio no constituye un patrimonio autnomo, separada del resto de las relaciones del empresario, pues el patrimonio del empresario es uno solo. No obstante todo lo anterior, hay en la estructura del actual Cdigo un cambio importante en relacin con la distribucin de materias propuestas anteriormente, pues el establecimiento de comercio ya no aparece regulado en un titulo del libro primero, que se ocupa de los comerciantes y de los asuntos de comercio, sino en el libro tercero, que trata de los bienes mercantiles.

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La inclusin del establecimiento de comercio entre los bienes mercantiles, junto con los ttulos valores y la propiedad industrial, genera un cambio importante en su concepcin, hasta el punto de que constituye su definicin legal. El establecimiento, es para el derecho colombiano, en virtud de esta definicin legal, un bien. Viene a ser un bien incorporal vinculado en cierto modo a cosas corporales. Como es un bien, puede ser objeto de ciertos contratos. Tambin, se puede reconocer sobre l derecho de propiedad y no simple titularidad. Derecho de propiedad que tiene disciplina expresa en los captulos I y II del titulo primero del libro de los bienes mercantiles. Para concluir, es importante recordar que para el Cdigo la organizacin de los distintos elementos es lo que se tiene en cuanta para diferenciar en la definicin el establecimiento, de cualquier otro conjunto de bienes, la organizacin es lo que se protege en circunstancias como las enajenaciones forzadas, los embargos, etc. 5-El registro Mercantil del Establecimiento: Es preciso recordar que los establecimientos de comercio se deben matricular as: Debe solicitarse en la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el lugar donde se haya abierto, dentro del mes siguiente a la fecha de su apertura. Con la solicitud debe indicarse su denominacin, direccin y actividad principal a que se dedique, nombre y direccin del propietario o factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Esta matricula debe renovarse anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada ao. Las Cmaras de Comercio deben abstenerse de matricular un establecimiento con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras que este no se haya cancelado por orden de autoridad competente o de quien haya solicitado la matricula. La ausencia de matricula del establecimiento se sanciona con multa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme al artculo 37. Es importante establecer, que las Cmaras de Comercio llevaran libros separados para las matriculas de los comerciantes y de los establecimientos de comercio y conformaran expedientes individuales para cada comerciante, establecimiento o sucursal matriculado, en donde se archivaran, en orden cronolgico, las copias de los documentos que se registren y que tengan relacin con ellos. 6-Operaciones Sobre Establecimientos de Comercio: La realidad de unidad como concepto implcito en el establecimiento de comercio, justifica que el consentimiento de los contratantes se manifieste no solo para transferir su titularidad, sino tambin para afectarla con gravmenes o limitaciones. No obstante hacerse estas operaciones en bloque (es decir, comprendiendo todos los elementos que conforman el establecimiento), tambin es posible hacerlas de manera individual, pues la unidad impuesta a los distintos bienes por la voluntad organizadora del empresario no destruye la esencia de cada uno de ellos y se conserva la posibilidad de su circulacin separada. Entre estas operaciones, y de acuerdo con los artculos 525 a 533 del Cdigo de Comercio, estn la enajenacin, la prenda, arrendamiento, usufructo, anticresis y cualquier otra operacin que transfiera, limite o modifique su propiedad o el derecho a administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el artculo 526 del Cdigo. a. Enajenacin del Establecimiento de Comercio: Enajenacin en bloque: Conforme al artculo 525 del Cdigo, a cualquier ttulo (venta, aporte en especie, etc), se presume hecha en bloque o en estado de unidad econmica, sin que sea necesario especificar detalladamente los elementos que lo constituyen. Para determinar su contenido bastar a las partes acudir al criterio expresado en el artculo 516 (el cual enuncia los elementos integrantes de un establecimiento) y a los libros de contabilidad del enajenante, en los cuales debe aparecer un balance a la fecha de las operaciones acompaado de un anexo con la relacin discriminada de las obligaciones pendientes. Ambos documentos deben ser entregados por el enajenante al adquirente y deben estar certificados por un contador pblico.

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Segn el texto del artculo 516, es posible excluir de la operacin uno o ms elementos. Para hacer esto, los contratantes deben mirar la naturaleza de cada establecimiento, pues es el nico criterio que indica la importancia de cada uno de sus componentes y la posibilidad de excluirlo de la operacin sin que se afecte su organizacin bsica. Solemnidad y publicidad: La enajenacin de un establecimiento de comercio es un acto solemne (art 526). El contrato debe constar por escrito, en escritura pblica o privada reconocida por los contratantes ante funcionario competente. La sancin de la omisin de la solemnidad ser la nulidad. El contrato as celebrado requiere de una publicidad adecuada. El artculo 28 numeral 6 ordena que este contrato sea inscrito en el registro mercantil. La exigencia del registro del documento en el cual consta la enajenacin tiene consecuencias importantes en relacin con terceros y acreedores, para quines son inoponibles los efectos del contrato no registrado (art 901). Adems, la presuncin de propiedad que lleva en s la matricula del establecimiento solo se altera con un registro posterior (art 32 num 2). Como se ve, la inscripcin es una simple medida de publicidad de un contrato que se supone ya validamente celebrado, por eso la omisin de este requisito no afecta su validez, sino que excluye la eficacia de sus efectos respecto a terceros que no han tenido o no tienen a su alcance ese medio legal de publicidad. A pesar que la ley no lo dijo, se estima que cuando la enajenacin incluye derechos reales sobre inmuebles es indispensable la solemnidad de la escritura pblica y su tradicin requiere registro conforme a las normas civiles (es decir, en el registro de instrumentos pblicos), y entrega material segn los trminos del artculo 922 del Cdigo de Comercio. Obligaciones de enajenante y adquirente en torno al establecimiento: El Cdigo regula los extremos de las obligaciones que contraen, en torno al establecimiento, enajenante y adquirente: 1. El adquirente, dentro de los seis meses siguientes a la operacin, tiene accin contra el enajenante para exigir, sin perjuicio de la indemnizacin a que haya lugar, la restitucin del menor valor del establecimiento que resulte de la inexactitud de los libros de contabilidad (art 531). 2. Por ministerio de la ley el adquirente sustituye al enajenante en las obligaciones que no resulten de una consideracin estrictamente personal. Sin embargo, esto no ocurre de manera inmediata (porque al acreedor no le es indiferente la persona del obligado). La sustitucin se da as: Ambos son solidariamente responsables de todas las obligaciones que consten en los libros obligatorios de contabilidad y que se hayan contrado hasta el momento de la enajenacin, en desarrollo de las actividades a que se encuentra destinado el establecimiento, salvo las que provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideracin al enajenante (porque estas no hacen parte del establecimiento art 516 num. 7 y 528). Sin embargo, la responsabilidad del enajenante cesar transcurridos dos meses desde la fecha de la inscripcin de la enajenacin en el registro mercantil, siempre que se haya dado aviso a cada uno de los acreedores en particular por cualquier medio escrito, y en general a todos, en diarios de amplia circulacin. La sustitucin definitiva del adquirente al enajenante no tendr lugar si el acreedor se ha opuesto a tal situacin y su oposicin se inscribe en el registro pblico de comercio dentro del trmino antes mencionado (los dos meses a partir de la inscripcin de la enajenacin). Tampoco habr sustitucin y el adquirente no se hace solidario con el enajenante, si las obligaciones no constan en los libros de comercio o en el documento de la enajenacin y aquel ha demostrado buena fe exenta de culpa. De no haberlo hecho, quedar solidariamente responsable junto con el enajenante hasta la extincin de las respectivas obligaciones (art 529). El acreedor debe oponerse a la sustitucin en el trmino de dos meses, contados a partir de la inscripcin del acto de enajenacin, y se le reconoce la facultad para exigir la garanta o

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seguridades del caso o para reclamar el pago de sus crditos si tales garantas o seguridades no se otorgan oportunamente (art 530). b. Prenda de un Establecimiento de Comercio: En Colombia esta posibilidad se presenta como una de las ms importantes innovaciones del Cdigo. El artculo 532 admite que la prenda se otorgue sin desapoderamiento del deudor. Por otro lado, la tenencia de la cosa por el acreedor prendario, que en la prenda comn se explica en la circunstancia de que constituye la nica forma de asegurar a este los derechos de persecucin y preferencia, se sustituyen, con la publicidad mercantil del contrato, pues la ley exige su registro. En los incisos finales del artculo 532, se define un punto que ha sido controvertido en la doctrina, esto es, la situacin de los activos circulantes. Segn esas normas, a falta de estipulacin expresa, se entienden excluidos de la prenda, pero si se les incluye expresamente, se establece la subrogacin legal de los bienes nuevos, adquiridos o producidos, a los enajenados o consumidos en el curso de las actividades del establecimiento. La prenda del establecimiento de comercio, cualquiera que sea su modalidad, se constituye, segn el artculo 533, con las solemnidades previstas en el 526, es decir, los ya vistos con ocasin de la enajenacin. Por ltimo, es importante establecer que la prenda sin tenencia del acreedor sobre el establecimiento permite, que sobre l recaigan varias prendas, graduadas segn las fechas de su registro, y que puedan constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta por una cuanta, por un plazo determinado en el contrato. c. Anticresis: El contrato de anticresis que se confirma como real en el artculo 1221, tiene con respecto al establecimiento de comercio algunas normas especiales: el artculo 533, por excepcin, lo hace solemne al exigir para l los requisitos del 526; el 1224, que exige al deudor un permanente control sobre las actividades del establecimiento; y el 1225, que hace solidarios al deudor y acreedor anticrticos respecto a los negocios del establecimiento. No sobra sealar que, aun cuando por el contrato de anticresis se modifica el derecho a la administracin del establecimiento, el deudor, conforme a los trminos del artculo 1224, no pierde su calidad de comerciante. d. Usufructo y constitucin de otros derechos reales: d. Usufructo y constitucin de otros derechos reales: Aunque el artculo 533 menciona solamente el contrato como fuente del usufructo o del fideicomiso se estima que el derecho correspondiente sobre un establecimiento puede constituirse por cualquiera de las formas mencionadas en el artculo 825 del Cdigo Civil, es decir, ese derecho de usufructo tambin se puede constituir por la ley, por testamento, por donacin u otro entre vivos. En estos eventos hay que tener presente el rgimen de transferencia de las obligaciones previstas en relacin con las enajenaciones. e. Arrendamiento del Establecimiento de Comercio: Objeto: El objeto del contrato no es solamente un inmueble, como si lo es el arrendamiento de local comercial que se estudiara ms adelante, sino la organizacin vinculada al conjunto de elementos heterogneos que la forman. Por tanto, si el arrendamiento no lleva sino un inmueble no se tratar de un arrendamiento de establecimiento. Siendo distinto el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio al del local en el cual se explota, no son aplicables a aquel las restricciones que al arrendador imponen los

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artculos 518 a 523, que ms adelante se estudiaran, aunque el arrendador sea igualmente propietario del local en el cual se desarrolla la empresa. Caractersticas: Aqu se da el establecimiento a un gestor libre que lo explota por su cuenta y riesgo, correspondindole como obligacin el mantenimiento de su organizacin y el pago de un precio. El arrendamiento del establecimiento es conocido con el nombre de arrendamiento-gestin, cuya consecuencia fundamental es la de que el propietario pierde la calidad de comerciante, la cual se predicar solamente del arrendatario-gestor. Esto se explica, en virtud de que la retribucin que recibe el propietario es un fruto civil y no el resultado del ejercicio de una empresa mercantil. Por la misma razn el arrendador no es solidario en el pago de las obligaciones contradas por el arrendatario-gestor en la gestin empresarial, no habiendo un inters comn en ello, como sucede en la anticresis, no cabe una disposicin como la expresada en el artculo 1225. Solemnidad y publicidad: En Colombia se aplican a este, salvo pacto en contrario, las normas del Cdigo Civil sobre contrato de arrendamiento, y las particularidades del Cdigo de Comercio en relacin con la naturaleza solemne del contrato y la publicidad mercantil del mismo. Es decir, estamos frente a un contrato sometido a las solemnidades del artculo 526 (porque as lo manda el art533), y que debe ser inscrito en el registro mercantil segn el artculo 28 numeral 6. Obligaciones especificas del arrendador y del arrendatario: -Del arrendatario: Este, en los trminos del artculo 1996 del Cdigo Civil, est obligado a usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato, que no pueden ser otros que los de mantener la organizacin en orden a obtener de ella la realizacin de la actividad empresarial a la cual sirve. Igualmente, esta obligado a mantener, reparar o reponer los elementos que lo integran dentro del criterio de unidad econmica (art 1998 CC). En principio, el arrendatario carece de facultades para ceder el arriendo o para subarrendar, pues el carcter inmaterial de la organizacin sugiere la idea de que se trata de un contrato intuito-personae y que, por razn de la actividad que debe desarrollarse, implica una responsabilidad de tipo profesional (arts 1997 y 2004 CC). -Del arrendador: Debe entregar al arrendatario, salvo estipulacin en contrario, el conjunto de bienes organizados con la extensin prevista en el artculo 516 del Cdigo de Comercio. Esta obligado a mantener el establecimiento en estado de servir para el fin para el cual ha sido arrendado, y en especial, debe librar al arrendatario de toda perturbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Pero no basta lo anterior, sino que es necesario adems que se abstenga de toda accin que comprometa la organizacin y los elementos del establecimiento. f. Contrato de Preposicin: El artculo 1332 del Cdigo de Comercio establece que La preposicin es una forma de mandato que tiene por objeto la administracin de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se le llama factor. Este mandato esencialmente representativo y con una extensin suficiente al logro de los fines propios de la empresa, como es desempeado en condiciones de subordinacin, hace del factor un auxiliar dependiente del comerciante. Este mandato se confiere mediante un contrato consensual. No obstante, exige que sea inscrito en el registro mercantil. Al factor corresponde dar cumplimiento a las obligaciones fiscales, administrativas y algunas profesionales de su mandante so pena de indemnizar los perjuicios que su omisin le cause. 7-Proteccin del Derecho al Local Ocupado por el Establecimiento:

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E l Cdigo de Comercio tiene toda una reglamentacin para proteger el derecho al arrendamiento del local ocupado por un establecimiento de comercio (recurdese que este es un elemento inmaterial del mismo). Importante es recordar que aqu se trata del arrendamiento de un local o inmueble, no la del establecimiento de comercio, por tanto todo lo que se dir a continuacin no ser aplicable a l. Tal proteccin consiste bsicamente en los siguientes aspectos: a. Derecho a la renovacin del contrato de arrendamiento, al tiempo de su expiracin normal: Aqu pueden indicarse dos cosas distintas: que se trata de un derecho a que el inquilino sea preferido a cualquier otro interesado en el mismo local, para que pueda explotar en su beneficio los valores inmateriales que haya logrado formar ya con su establecimiento; y que no se trata de una simple prorroga del contrato sino de una renovacin, esto es, de un contrato nuevo que puede facilitar, consiguientemente, la discusin y acuerdo sobre condiciones nuevas que lo actualicen. Esta idea de que se trata de una renovacin y no de una prorroga resulta importante al advertirse que tanto el arrendador como el arrendatario tendr derecho a modificar el contrato, al tiempo de su renovacin, si las circunstancias as lo imponen. Se estableci tambin que cualquier dificultad o desacuerdo que ocurra entre las partes con ocasin a la renovacin se decidir por el proceso verbal, con intervencin de peritos. b. Subordinacin del derecho a la renovacin del contrato a dos condiciones especiales: La primera, que el arrendatario haya cumplido normalmente el contrato y la segunda, que haya ocupado por no menos de dos aos un mismo local con un mismo establecimiento de comercio. La primera es una medida til de proteccin del arrendador y un estimulo del arrendatario en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato. Por eso se prev expresamente que el derecho a la renovacin no existe cuando haya habido por parte del arrendatario incumplimiento de las obligaciones del contrato, mal uso o mala conservacin de los locales o inmuebles arrendados, subarrendamiento de los mismos, en todo o en parte, sin la expresa o tacita del arrendador. La segunda, resulta tambin de importante utilidad, pues como se trata de proteger al inquilino en la explotacin de las ventajas inmateriales que haya podido crear, es apenas natural que preceda algn tiempo suficiente para que pueda hablarse de creacin de tales elementos o ventajas. El legislador consider que ese tiempo era suficiente para que se cumplieran todas las etapas iniciales de organizacin de una empresa y para que el empresario diera a conocer y acreditara su establecimiento. Adems suficiente para que el arrendatario demuestre sus buenas condiciones de inquilino, mediante un cumplimiento adecuado del contrato, con el pago oportuno de la renta, el buen uso y la buena conservacin del local. c. Sancin del derecho a la renovacin del contrato de arrendamiento con la obligacin impuesta al propietario de indemnizar los perjuicios que sufra el inquilino, si el contrato no es renovado debiendo serlo: Si el contrato deba ser renovado y as no se hizo, se le impondr una sancin al propietario consistente en indemnizar los perjuicios causados al inquilino. Porque, en principio, el propietario puede abstenerse de renovar el contrato, pero esta conducta no puede quedar sin sancin y esa es la razn justificativa de la obligacin indicada. En la estimacin de los perjuicios se incluirn, adems del lucro cesante sufrido por el comerciante, los gastos de nueva instalacin, las prestaciones sociales de los trabajadores que tuviere que despedir con ocasin de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras que haya hecho en los locales entregado, cualquiera que sean estas. Con la salvedad de que en este caso el arrendatario no estar obligado a entregar o restituir los locales mientras no se le pague el valor de los perjuicios indicados. d. Casos excepcionales en los cuales el propietario puede abstenerse de renovar el contrato, sin que incurra en la obligacin de indemnizar perjuicios: Estos casos son los siguientes: Cuando haya habido por parte del arrendatario incumplimiento del contrato, mal uso o mala conservacin de los locales o inmuebles arrendados, subarrendamiento de los mismos, en todo o en parte, sin la aceptacin expresa o tacita del arrendador.

Cuando el propietario o el arrendador necesite los locales o inmuebles para habitacin suya, de sus padres, hijos o hermanos, o para un establecimiento suyo ya existente en otros locales de que sea privado por destruccin o por las causa previstas en este capitulo, o para la apertura o ampliacin de un establecimiento del propietario del inmueble destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario. Cuando los locales o inmuebles deban ser destruidos u objeto de reparaciones u obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupacin de los mismos.

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Cuando la edificacin vaya a ser demolida para la ejecucin de alguna obra pblica, o por su estado de ruina, o para la construccin de una nueva.

Pero el propietario debe dar al inmueble el destino que justifica las excepciones anteriores, pues de lo contrario, puede ser obligado a indemnizar los perjuicios causados al inquilino, segn lo ya dicho. e. Derecho del arrendatario a ser preferido a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales nuevos, reconstruidos o reparados, cuando haya tenido que entregar su local por razn o motivos de reparaciones, reconstrucciones o nueva edificacin: Este derecho es, desde luego, a la celebracin de un nuevo contrato, ajustado segn las nuevas condiciones que impongan las obras hechas, y como se trata de un inquilino anterior que vuelve al sitio donde tenia abierto y organizado su establecimiento, se prev expresamente que no habr lugar a pagar primas o valores especiales distintos del valor o precio del arrendamiento, que se fijar por peritos, en caso de desacuerdo. Con la salvedad de que los inquilinos ms antiguos tienen mejor derecho que los ms recientes. f. Hiptesis Distinta. Desahucios y Prorrogas: El artculo 520 ofrece una hiptesis diferente. Renovado el contrato y mientras el arrendatario cumpla sus obligaciones, solo podr recuperarse el local o inmueble cuando: El propietario lo necesite para su propia habitacin. Lo necesite para un establecimiento de comercio suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario. Deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupacin. Deba ser demolido por su estado de ruina o para la construccin de una obra nueva. Y adems siempre y cuando el propietario desahucie al arrendatario con no menos de seis meses de anticipacin a la fecha de terminacin del contrato, so pena de que este se considere prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo trmino del contrato inicial. Ese lapso de seis meses se estima suficiente para que el arrendatario tome las medidas pertinentes a reducir o eliminar los perjuicios derivados de un traslado apresurado o intempestivo. g. Ineficacia completa de las clusulas del contrato en que se exonere al propietario del cumplimiento de las obligaciones correlativas a los derechos mencionados del arrendatario: El artculo 524 del Cdigo de Comercio establece que contra las normas indicadas no producir efecto ninguna estipulacin de las partes. Esta es una medida que tiene como fin impedir que el propietario abuse de su condicin de tal para obtener del arrendatario una renuncia a esas ventajas o garantas. Porque, no tratndose de una mera nulidad, no es necesario declaracin judicial previa para privar de efectos tales estipulaciones, sino que estas son ineficaces de pleno derecho, esto es, por el solo ministerio de la ley. Este elemento tambin tiene una clara manifestacin al enajenarse un establecimiento, ya que si el establecimiento funciona en locales ajenos, se deber ceder el contrato de arrendamiento y el derecho a su renovacin; pero si son de propiedad del empresario enajenante, all ira el derecho al arrendamiento de los mismos. Si en esta ltima hiptesis no se cumple lo dicho, se podr accionar para que se formalice el respectivo contrato o para demandar la resolucin de la enajenacin por incumplimiento del vendedor. Para concluir, se advierte que todo lo expuesto no impedir que el arrendador pida la restitucin de los locales por el incumplimiento del arrendatario a las clusulas del contrato relacionadas con el pago de la renta, la destinacin y la conservacin de la cosa arrendada. Porque no se trata de hacer salvedades a favor del inquilino mientras este ejecutndose el contrato, ya que todo ello queda sujeto a las reglas comunes sobre arrendamiento, se trata simplemente de regular la situacin en que queda, al terminar el contrato, en relacin con las ventajas inmateriales que haya creado en desarrollo de su empresa. I. DERECHO DE LA COMPETENCIA: 1-Definicin: En Colombia el tema de la libre competencia apenas ha venido tomando importancia a partir de la Constitucin de 1991, pues en las Constituciones anteriores no se hacia referencia al derecho de la competencia.

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El artculo 333 de la Constitucin es el que regula este tema, y establece: La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades Como se puede ver fcilmente, la libre competencia es un derecho de todos, que como todo derecho tiene una funcin social, y tiene unos limites, los cuales son, los derechos de los dems y el bien comn. Este derecho tiene fundamento constitucional pues Colombia es un Estado social de derecho, hay intervencin y direccin de la economa por parte del Estado por expreso mandato de la ley y porque la Constitucin protege los derechos colectivos y este es uno de ellos. Este derecho se puede proteger a travs de una accin popular (art 88 C.P) y tambin mediante acciones individuales (ley 256/96 y Dto 2153/92). Este derecho consiste, segn el profesor Alfonso Miranda en la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado de concurrir a l en contienda con los dems, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar o mantener una clientela. Dicha contienda tiene que desarrollarse en condiciones de lealtad. El Dr. Montoya establece que el derecho a la competencia es el conjunto de disposiciones que regulan la rivalidad de los agentes econmicos en la constitucin, desarrollo y proteccin de una clientela. Independientemente de la definicin, lo que s queda claro, es que se trata de un derecho, y de un derecho de todos, lo que quiere decir que no se circunscribe nicamente a los comerciantes, sino que abarca a todo aquel que pretenda o logre efectivamente concurrir al mercado para estar en contienda con otros ofreciendo y vendiendo sus bienes y servicios. Se tiene entonces que todas las normas que protegen este derecho se aplican a todo agente econmico y no solo a los comerciantes. Es prudente recordar, no obstante lo anterior, que un deber de todo comerciante es no realizar actos de competencia desleal ni efectuar practicas comerciales restrictivas, debido a que, como se ver ms adelante, son conductas violatorias al derecho de que se viene hablando. El bien jurdico que se protege aqu es: La libre competencia econmica, y al protegerla se logra: Mejora en la eficiencia del aparato productivo. Mejora en la oferta y calidad de bienes y servicios. Libre escogencia / libre acceso al mercado

Este derecho en ocasiones se restringe o se limita, es decir, a veces no hay tal libertad de competencia. Unas veces dicha restricciones son permitidas por el ordenamiento jurdico, como en el caso de: Monopolios de derecho arbitrios rentsticos. Derechos de propiedad industrial. Otras veces, tales restricciones configuran conductas violatorias de este derecho, y por tanto no estn avaladas por el ordenamiento, tales como: Competencia desleal Prcticas restrictivas de la libre competencia practicas comerciales restrictivas Integraciones empresariales no autorizadas. A continuacin se explicarn estas tres ltimas de manera amplia: 2-Competencia Desleal: a. Definicin: Busca proteger al agente econmico de las conductas desplegadas por otros agentes en la bsqueda de una clientela que estn en contrava de las buenas costumbres mercantiles y la buena fe comercial. Como ya se dijo, el agente comercial puede o no ser comerciante, adems hay proteccin a pesar de que el agente victima y el victimario no tengan una competencia directa, o en otras palabras, a pesar de que no se disputen una misma clientela (antes un comerciante solo poda demandar a un comerciante, ahora un comerciante puede demandar a un medico).

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Lo que se reprocha aqu es que un agente ejecute conductas contrarias a las costumbres mercantiles y a la buena fe comercial frente a otro ocasionndole as que le sea imposible concurrir al mercado o le embarace su estada all. Hay un exceso en la competencia. Estando en el campo de la competencia desleal lo que se mira son las relaciones entre los agentes econmicos, se procura que ninguno de ellos se exceda en su actividad de competencia, hay primaca en proteger al inters particular. b. Actos de competencia desleal: La ley 256 de 1996 regula todo el rgimen de competencia desleal y a partir de su artculo 7 hasta el 19 establece cuales son los actos de competencia desleal, as: ARTCULO 7o. PROHIBICIN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial. se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando est encaminado a afectar o afecte la libertad de decisin del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado. ARTCULO 8o. ACTOS DE DESVIACIN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. ARTCULO 9o. ACTOS DE DESORGANIZACIN. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. ARTCULO 10. ACTOS DE CONFUSIN. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artculo 10 bis del Convenio de Pars, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusin con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. ARTCULO 11. ACTOS DE ENGAO: Comentario: El engao es la generacin de una representacin distorsionada de una realidad en la mente del consumidor, como consecuencia de la conducta que despliega el competidor desleal. Se puede inducir a error respecto de la realidad de una actividad, de una prestacin, de un servicio o de un producto. Se requiere entonces para que haya un acto de engao que se den los siguientes elementos: -Que la persona, actividad, prestacin, servicio o producto, cuya realidad se distorsiona, se encuentra identificado o cuando menos sea identificable. - Que para inducir a error respecto de la realidad de esa actividad, prestacin, persona o producto se utilice o divulgue informacin falsa o incorrecta o se omitan caractersticas verdaderas de ellas. - Que dichas aseveraciones u omisiones sean susceptibles de inducir en tal error. ARTCULO 12. ACTOS DE DESCRDITO: Comentario: El descrdito es una afectacin negativa del prestigio o reputacin de un competidor ante su clientela. Esa afectacin negativa del prestigio o de la estimacin, no solo se predica de una persona, sino tambin de una actividad, de una prestacin, de un establecimiento o de un producto. Esa afectacin negativa del prestigio o reputacin o de la estimacin tiene como consecuencia que se vicia el juicio y la valoracin que se tena del competidor o de sus productos o servicios, afectando de esta forma las decisiones de compra. El descrdito es entonces la distorsin negativa de la imagen o reputacin de una persona, marca, producto o servicio en al mente del consumidor. Se requiere entonces para que haya un acto de descrdito que se den los siguientes elementos: -Que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o el producto que sufren el descrdito se encuentre identificado, o cuando menos sea identificable.

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-Que respecto de esa persona, actividad, prestacin o producto identificado o identificable un tercero utilice o difunda aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se omitan las verdaderas caractersticas de los mismos. -Que dichas aseveraciones u omisiones tengan por objeto o como efecto desacreditar, por ello deben ser susceptibles de afectar negativamente la reputacin. ARTCULO 13. ACTOS DE COMPARACIN: Comentario: En el tema de las comparaciones el elemento caracterstico de estas se basa en el ENFRENTAMIENTO que se exponga de las caractersticas objetivas de dos o ms ofertas pertenecientes a distintos oferentes, los cuales pueden ser identificados o identificables. Se puede establecer entonces de lo anterior los siguientes elementos para que se configure el acto: - Tiene que haber comparacin, es decir, se tiene que enfrentar dos cosas, fijar la atencin en dos o ms objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas. Entonces para que haya comparacin es preciso que la informacin que se transmita PLANTEE UN ENFRENTAMIENTO. - E l enfrentamiento debe versar sobre aspectos objetivos y comparables, toda vez que de lo contrario, es decir, si la comparacin no se refiera a aspectos tangibles o medibles, no ser posible establecer relaciones entre los elementos comparados. Por tanto, no existen comparaciones referidas a aspectos subjetivos. -En la informacin se debe encontrar identificado o debe ser identificable por los receptores de esta, la persona, la marca, el producto que se esta enfrentando con la oferta propia. Hasta aqu van los elementos para que haya una comparacin. Hay otros tres elementos que deben darse para que la comparacin se a desleal: - Que la comparacin utilice aseveraciones falsas o incorrectas, ya sea del producto propio o del ajeno. - Que en la comparacin se omitan las verdaderas caractersticas de los productos anunciados. -Que se comparen extremos que no sean anlogos ni comparables. ARTCULO 14. ACTOS DE IMITACIN: Comentario: La imitacin en principio es legal, pero si cierta actividad esta protegida por ejemplo por un derecho de autor, ya no se podra efectuar la misma. No basta tener patente, basta que se haya solicitado. Nunca basta la imitacin, se necesita adems generar confusin, pero es importante aclarar que si el agente no esta conciente de que genera confusin, all ya no habr competencia desleal. Cuando la imitacin es repetitiva (usted hace eso yo hago eso, usted hace aquello yo hago aquello) y se ve la intencin de neutralizar, habr competencia desleal. ARTCULO 15. EXPLOTACIN DE LA REPUTACIN AJENA. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Penal y en los tratados internacionales, se considerar desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engaosas aunque estn acompaadas de la indicacin acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo" , "clase", "gnero", "manera", "imitacin", y "similares". ARTCULO 16. VIOLACIN DE SECRETOS: Comentario: Para que se configure este acto de competencia desleal tiene que concurrir los siguientes elementos: -Tiene que haber un secreto empresarial. - Que una persona haya accedido a tal secreto legtimamente, con deber de reserva, o ilegtimamente. -Que el secreto se divulgue o se explote sin autorizacin de su titular. ARTCULO 17. INDUCCIN A LA RUPTURA CONTRACTUAL: . Comentario: La Superintendencia ha establecido que para que se configure este acto de competencia desleal deben concurrir cuatro elementos (resolucin 6309 del 28 de febrero de 2003) a saber: -Necesidad de preexistencia, a las conductas denunciadas, de un contrato vigente o que se encuentre en causal de terminacin regular. -La induccin debe provenir de un tercero competidor ajeno a la relacin contractual.

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-Que entre el sujeto activo de la conducta y el sujeto afectado exista, por disposicin de la norma, una relacin calificada de competencia. -Que la induccin sea ilegitima. ARTCULO 18. VIOLACIN DE NORMAS: Comentario: El cumplimiento de la ley genera gastos, y por tanto, no cumplirla generar ventajas, ejemplo de esto es el contrabando. La Superintendencia ha dicho que ella se podr pronunciar en estos casos a pesar de que la autoridad competente no lo haya hecho, es decir, aqu no hay prejudicialidad. ARTCULO 19. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD: Comentario: Esta norma fue declarada exequible condicionalmente. La Corte dijo: La norma sera inconstitucional si comprendiera, sin discriminacin alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la clusula de exclusividad per se viola la Constitucin Poltica, sin tomar en consideracin su efecto real en la restriccin de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar el tipo de mercado, su tamao, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, entre otros factores. Sin embargo, si la disposicin acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es nicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminucin de la competencia existente. La circunstancia de que la disposicin demandada se refiera a prcticas restrictivas de la libre competencia, mientras el resto de la ley se ocupa de los actos de competencia desleal, no significa que se vulnere la unidad de materia, puesto que el tema genrico de la competencia sirve de eje al entero cuerpo legal." c. Acciones que surgen del rgimen de competencia desleal: La accin preventiva o de prohibicin: Busca que se ordena al demandado abstenerse de cometer la conducta de que se trate. Se interpone cuando el acto de competencia desleal no se ha producido el efecto negativo derivado de la comisin de la conducta an no se ha producido. La accin declarativa y de condena: Busca que se declare la ilegalidad de la conducta, que se de la orden al infractor de remover los efectos de la conducta, y por ltimo, que se indemnicen los perjuicios causados con la conducta. d. Aspectos procesales: Legitimacin: La Activa: Cualquier persona que participe o demuestre su intencin para participar en el mercado, cuyos intereses econmicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, est legitimada para el ejercicio de las acciones. La Pasiva: Cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realizacin del acto de competencia desleal. Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artculo 20 de esta ley, debern dirigirse contra el patrono. Prescripcin de la accin: Es de 2 aos contados desde que se tuvo conocimiento de la persona que realiz el hecho o en todo caso 3 aos desde su ocurrencia. Solo hay que aclarar que la Superintendencia ha establecido que cuando el acto de competencia desleal es diferido en el tiempo, el termino de prescripcin empieza a corre desde el momento en que se ejecuto el primer acto (resolucin 10875 de mayo 18 de 2005). Tramite: En los procesos por violaciones de las normas de competencia desleal sern competentes, a eleccin del demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio (lo resuelve el grupo de competencia desleal) y el

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juez civil del circuito, ambos tramitaran el litigio por medio del procedimiento abreviado (art 24 ley 256/96 y art 49 ley 962/05). Medidas cautelares: Son exactamente las mismas previstas para el proceso civil, pero hay una especial que es adicional, consistente en que cesen los actos de competencia desleal. Esta medida cautelar especial, adems tiene una forma de ser decretada particular, pues se tiene que decidir si se concede o no dentro de las 24 horas siguientes a la peticin de la misma (antes eran horas hbiles, ahora son de oficina). En caso de existir pretensiones indemnizatorias, estas se tramitarn dentro del mismo proceso. Las apelaciones se surten ante el tribunal de distrito judicial en la sala civil. Este proceso siempre se inicia a peticin de parte, nunca de oficio, como si puede suceder en las prcticas comerciales restrictivas. 3-Practicas Comerciales Restrictivas: a. Definicin: Es toda conducta desplegada por los agentes que intervienen en el mercado que tenga por objeto, o como efecto, (esto es, que tiene la finalidad o que efectivamente consigue independientemente de si ese era su cometido) restringir, falsear, torpedear o de alguna manera influenciar negativamente la libre competencia buscando reducirla artificialmente. Impedir: Eliminacin total de la competencia. Restringir: No se elimina totalmente sino con relacin a ciertos modos de accin competitiva. Falsear: Como consecuencia de un acuerdo decisin o prctica los competidores enfrentan una disminucin provocada de la competencia. Aqu solo se mira al agente respecto de su actuacin en el mercado, lo que se percibe es una disminucin de la competencia, se atiende ms el inters general. b. Conductas que constituyen prcticas comerciales restrictivas: Son: Actos restrictivos de la Libre Competencia. Acuerdos Restrictivos de la Libre Competencia. Abuso de Posicin Dominante.

A continuacin se explicarn cada uno de ellos: Acuerdos restrictivos de la competencia: Acuerdo: todo contrato, convenio, concertacin, prctica concertada o conscientemente paralela entre dos o ms empresas. Los acuerdos pueden ser concientes o inconscientes. Si el acuerdo se hace mediante contrato, la autoridad administrativa podr declarar su nulidad, este es el nico evento en que ello se hace por fuera de la jurisdiccin. El artculo 47 del Decreto 2153 de 1992 establece, de manera enunciativa, que son contrarios a la libre competencia los acuerdos que tenga por objeto o como efecto: La fijacin directa o indirecta de precios. Determinar condiciones de venta o comercializacin discriminatoria para con 3ros. La reparticin de mercados (se refiere a lugares)

La asignacin de cuotas de produccin o de suministro (yo produzco esto, usted aquello, es reparticin de productos). La asignacin, reparticin o limitacin de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. La limitacin de los desarrollos tcnicos.

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Ventas atadas. Abstenerse de producir un bien o afectar sus niveles de produccin.

Acuerdos Restrictivos de la Libre Competencia: Acto: todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad econmica. El artculo 48 del mismo decreto establece, de manera taxativa, que son contrarios a la libre competencia los actos: Infringir normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de proteccin al consumidor. Influenciar a una empresa para que incremente precios o desista de su intencin de rebajarlos. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma como retaliacin a su poltica de precios. Abuso de Posicin Dominante: Posicin dominante: Es cuando una empresa tiene la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. El artculo 50 del mismo decreto establece que cuando exista posicin dominante constituyen abuso de la misma las siguientes conductas (son taxativas): Disminucin de precios por debajo de los costos cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansin de estos (precios predatorios). Discriminar a un consumidor o a un proveedor. Ventas atadas. Obstruir o impedir a 3ros el acceso a los mercados o a los canales de comercializacin c. Rgimen de excepciones: Cuando hablamos de excepciones nos referimos a que a pesar de que se configure cualquiera de las prcticas comerciales restrictivas, si se dan unos supuestos simultneos a ellas, dichas prcticas no se tendrn como contrarias a la libre competencia. Se tienen dos clases de excepciones, la general y la individual. La primera, si se dan los supuestos automticamente deja de ser sancionable, por el contrario la segunda, para que no lo sea requiere que se haga una peticin. En Colombia la general, esta establecida en el artculo 49 del decreto 2153 de 1992, el cual establece que no se tendrn como contrarios a la libre competencia los acuerdos y actos (porque la excepcin solo es para ellos) que: tengan por objeto la cooperacin en investigaciones y desarrollo de nueva tecnologa. Los acuerdos sobre cumplimiento de normas estndares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. se refieran a procedimientos, mtodos, sistemas y formas de utilizacin de facilidades comunes. La excepcin individual, que como ya se dijo se tiene que solicitar se haga efectiva la excepcin, esta establecida en el pargrafo del artculo 1 de la ley 155 de 1959. Dicho artculo establece que: Se autorizar la celebracin de acuerdos o convenios, que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector bsico de la produccin de bienes o servicios de inters para la economa general. Dicha solicitud se har a la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta entidad estableci que para determinar que es un sector bsico de la produccin de bienes y servicios de inters para la economa, se tendra en cuanta: La ubicacin, el porcentaje de producto interno bruto que representa y el nmero de empleos que genera, entre otras cosas. d. Sistema de evaluacin de las prcticas comerciales restrictivas: Existen dos reglas para establecer si hay o no una prctica comercialrestrictiva: La regla per se:

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Es originaria del sistema europeo. Esta regla implica primero que la ley tenga un catalogo de conductas que ella misma considera practicas comerciales restrictivas. La aplicacin de la regla entonces consiste, en verificar si se cometio alguna de aquellas conductas establecidas por la ley, nada ms. No es necesario demostrar un dao actual. Al supuesto infractor slo le queda demostrar que no se cometi la conducta. La regla de la razn: Es originaria del sistema norteamericano. La ley no establece ningn catalogo de conductas consideradas practicas comerciales restrictivas. La aplicacin de la regla consiste en que se mira si la conducta afecta el mercado, Implica un estudio detallado de sus caractersticas as como de las circunstancias de hecho que la rodearon. Se tiene en cuenta la naturaleza, el propsito y el efecto de la restriccin. Al supuesto infractor solo le queda demostrar que la conducta no es anticompetitiva, que genera efecto de eficiencia o un beneficio para los consumidores. e. Aspectos procesales: El procedimiento para estas violaciones es netamente administrativo, y se tramita nica y exclusivamente ante la Superintendencia de Industria y Comercio. El proceso puede iniciarse de oficio o a peticin de parte, si es este ltimo se har mediante derecho de peticin. La accin tiene la misma prescripcin que se da para los actos administrativos. Iniciado el proceso, lo primero que se hace es una investigacin preliminar, donde determinan si realmente hay indicios de que este cometiendo alguna de las conductas antes descritas. En caso de que as sea, se abre la investigacin y se le notifica al denunciado. Todo el proceso es llevado por la divisin de la promocin de la competencia. Se surte un periodo probatorio y luego el superintendente delegado (de la promocin de la competencia) le manda un informa motivado (proyecto de solucin) al superintendente para lo apruebe o lo rechace. Si lo aprueba, lo har por medio de una resolucin, la cual ser la decisin. Como se trata de un acto administrativo, tiene recurso de reposicin en la va gubernativa, y adems las acciones correspondientes en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Para concluir, es importante mencionar que este proceso puede clausurar en cualquier momento si el presunto infractor brinda garantas suficientes de que suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga. 4-Integraciones empresariales no autorizadas: J. PROPIEDAD INTELECTUAL: