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Fuentes del Derecho

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La justicia se representa por una mujer con los ojos vendados, con una balanza en una mano y una espada en la otra. El trmino fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (derecho positivo). En los pases con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas segn la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados...) o la debatida existencia de unos principios de derecho natural universales. es basicamente estatal y es este otro factor que proporciona coherencia a las disposocionas normativas vigentes Las fuentes del derecho son un criterio de determinacin del sistema jurdico de un pas considerado segn tenga antecedentes de:

El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos...) El Derecho Anglo sajn, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law El derecho natural,o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales). En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo. FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes polticas. Son las razones o hechos que provocan la aparicin de una norma y determina su contenido. FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se seala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina. b) Aplicacin del derecho y sus consecuencias sociales: La historia de los comportamientos jurdicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reaccin que experimenta la sociedad frente al estmulo que la aplicacin del derecho significa. c) Historia de las ideas jurdicas. Valoracin del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurdico como para estudiar su aplicacin y resultados, se impone conocer las ideas jurdicas de la poca.12 Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolucin nos plantea dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas: Primer Interrogante : Cmo se introduce la innovacin en materia jurdica? Y la respuesta es: 1- Por adopcin de normas viejas a situaciones nuevas 2- Por la recepcin: Es la asimilacin de un derecho extrao que un pueblo adopta como propio. 3- La creacin: Es la aplicacin de nuevas normas creadas: especialmente para regular nuevas situaciones. Segunda Interrogante: Cmo es el curso de la evolucin del derecho? 1- Es irregular y discontinua: No progresa en lnea recta, sino que vara, se estanca, inclusive a veces retrocede. 2- Es no uniforme: A veces se desarrolla ms en un sector que en otro. 3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en relacin a las situaciones que regulan13. Luego de ste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en general, estamos en condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino como: la historia especial que estudia el origen y transformacin del Derecho Argentino especficamente. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos son: a) Indgena b) Derecho Indiano c) Derecho Castellano d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: a-Precodificado b-codificado EDAD MEDIA EN ESPAA- Entre el siglo III y IV, una importante migracin de pueblos de origen asitico, comienzan a ocupar Europa, instalndose poco a poco en el interior del estado Romano. Estos pueblos fueron: a) ETNIA ESLAVA: (polacos, prusianos, rusos, srmatas, dlmatas, servios, bohemios) b) ETNIA TRTARA: (hunos, hngaros, turcos) a) ETNIA GERMNICA: (anglos, sajones, lombardos, teutones, alanos, suevos, francos,

alamanos, frisios, etc. Normandos, gticos, vndalos, visigodos, ostrogodos, bergundios, gpidos, et A fines del Siglo III diversos pueblos de origen eslavo, trtaro y germano invaden Europa, ocupando el Imperio Romano Occidental. En este perodo Hispania es ocupada por diversos pueblos germanos, logrando finalmente la hegemona sobre la pennsula durante los siglos V y VI; un pueblo germano particular: los visigodos. En la segunda mitad del siglo VI el rey Leovigildo unifica territorialmente a los pueblos visigodos de la pennsula, intentado fallidamente una unificacin poltico-religiosa a travs del arrianismo. Sin embargo, ser con Recaredo, su sucesor, con quien la nacin visigoda se transformar definitivamente al catolicismo. Tras la expulsin de los bizantinos en 629 la pennsula Hispnica quedar unificada territorial y polticamente. Los visigodos se organizaban polticamente a travs de una monarqua. En cuanto a las relaciones jurdicas, estas se construan fundamentalmente por el parentesco. Socialmente se distingua la nobleza de la plebe, reservndose para la primera las funciones polticas y el derecho de propiedad inmueble. El derecho de venganza caracterizaba al derecho penal, aunque luego fueron evolucionando diversas instituciones penales. Durante este perodo diversos cdigos fueron sancionados por los visigodos, destacndose el Cdigo de Eurico (476), la Lex Romana Visigotorum (506), y el Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654). En sntesis: La dominacin visigoda en la provincia romana de Hispana en el siglo V y VI da lugar al nacimiento de la legislacin visigoda. La Legislacin Visigoda. Caracteres. Codificacin. 1-La organizacin poltica Visigoda: Los germanos estaban organizados bajo una monarqua, que deba ajustarse a las normas y leyes morales. La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del sistema romano, el rey nombraba a los agentes y oficiales del estado que actuaban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompaado por el oficio palatino, cuerpo poltico que lo asesoraba en materias de legislacin, administracin de justicia, etc.1 2-Caracteres de la cultura jurdica: El parentesco era la base de la vinculacin jurdica, los parientes pertenecen a una misma tribu, las tribus se agrupan en aldeas y cada aldea legislaba sobre sus propios asuntos y administraba su propiedad comn. Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenan posibilidad de ejercer funciones militares, la plebe en cambio no tena derechos polticos ni propiedad inmueble. El derecho Penal era colectivista, la venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe. Hay una influencia marcada, recproca entre el derecho Romano y Germano, notoriamente Los Germanos aportaron nuevas concepciones al derecho publico y los Romanos los principios de de su formidable derecho privado. Gradualmente se lleg a una fusin de las costumbres germanas y de derecho romano en un sistema jurdico generalizado en toda Europa: El Feudalismo, pero que en Espaa adquiri caractersticas particulares. 3-Codificacin: a) Cdigo de Eurico: (476) Fue sancionado por los visigodos en su poca de Tolosa, el principal autor fue Len de Carbona, ministro de Eurico. Escrito en latn trata principalmente de derecho privado, mezclando soluciones germnicas y latinas. b) Lex Romana Visigothorum: (506) Su redaccin fue ordenada por Alarico II, por ello se conoci tambin con el nombre de Breviario de Alarico. Su contenido era principalmentederecho romano imperial (Teodosio, Valentiniano, Severo) y principios del derecho romano en textos de Gayo, Paulo y Papiniano. Su texto es comentado por los propios redactores. c) Liber Iudiciorum (Libro de los juicios): (654) Fue sancionado durante el reinado de Recesvinto constituye una

recopilacin de toso el derecho visigtico. Consagra la unidad jurdica del reino y aplicacin del principio territorial (todos los habitantes de un Estado se rigen por la misma ley). Una segunda edicin se efectu en el 681 bajo el patrocinio del Concilio XII de Toledo El Derecho Foral: origen, fuentes, desarrollo, caractersticas 1- Origen: A principio del siglo VIII comienzan a suceder las guerras Santas, por medio de las cuales los Musulmanes fervientes seguidores de su tradicin y por la revelacin de su Dios Mahoma, emprenden sta nueva experiencia, as cruzando Gibraltar llega a Europa, invaden territorio visigodo y se apoderan de gran parte del territorio de Espaa. Los cristianos intensifican su tarea de lucha, defensa, repoblacin y recuperacin de sus costumbres en los territorios ganados por los musulmanes. Luego de lo expuesto vemos que la legislacin foral surge originada en una situacin de inestabilidad poltica que se viva y que determin que los reyes deban contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los musulmanes en todos los aspectos, polticos, militares, etc. Tal consenso se lograba mediante un sistema que prometa reparto de honores, bienes y frutos de las victorias militares en las zonas que se recuperaban como as tambin otros privilegios como los fiscales que luego se tornaron toda una legislacin. 2-Desarrollo - Definicin de fuero: El fuero es un pacto solemne celebrado entre los pobladores y el rey mediante la consulta y aplicacin de un conjunto de disposiciones y leyes que rigen un determinado lugar o pueblo. En virtud de este pacto el rey reconoca (otorgaba) una serie de derechos, prerrogativas y privilegios a los pobladores de un lugar, con la obligacin de que estos lucharan y repoblaran los espacios ocupados por los musulmanes. Este concepto tiene una naturaleza mixta: en primer lugar es un contrato porque se adquieren compromisos de servicios y tambin una gracia porque se reconocen (adquieren y otorgan) privilegios. La mecnica era la siguiente: generalmente los pobladores de las zonas de repoblacin recopilaban aquellos derechos que les interesaba que se cumplieran. Se colocaban en los fueros -en general- aquellos derechos que estaban en discusin. El derecho privado no formaba parte del fuero, no era necesario por que era cumplido por el pueblo y por el rey. Es por esto que los fueros se van a desarrollar fundamentalmente en el derecho Pblico4. 3Las fuentes. Las fuentes eran: - Las costumbres pre-romnicas - El Derecho Romano Algunas costumbres rabes - El Derecho Cannico Para su constitucin: La firma real era imprescindible, pero a veces lo firmaba un delegado del rey (generalmente un noble), no obstante siempre era necesaria la suscripcin real. Formacin de esta legislacin: Definiciones: a) Forum: lugar o sitio en que se ejerca el derecho de legislar. b) Costumbre: disposicin o precepto legal con fuerza obligatoria. c) Cartas de Poblacin: condiciones que el seor solariego y los pobladores pactaban para poblar. d) Escritura de Donacin: donaciones que un propietario otorgaba a favor de particulares o monasterios e) Derecho consuetudinario: exencin, franqueza o libertad, cualquier tributo y el reconocimiento del seoro real. f) Sentido Estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey conceda a los pobladores, la villa ciudad y las leyes por las cuales deban regirse. Elementos: Son los citados como fuentes, tambin vale aclarar que la Influencia eclesistica no se hizo sentir ya que reconocen el matrimonio civil y el divorcio, creemos que vale la pena aclarar5. Constitucin de los Fueros: Por la autoridad real: compromiso de vasallaje a cambio de beneficios. Les da cierta autonoma. Por la autoridad seorial: El rey poda confirmarlos, derogarlos o modificarlos a su arbitrio. Evolucin de los fueros. a) De

constituir favores, exenciones de tributo en un primer momento llegan a formarse verdaderos cdigos por el nmero de preceptos legales hacia el siglo XI. b) Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el reflejo ms exacto de la realidad, la cultura y las ideas de la poca. c) En el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la legislacin general. Las causas de este fenmeno fueron la decadencia de los municipios, el despotismo real, la recepcin del derecho romano, la del derecho cannico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad. Principales Fueros: A modo de ejemplo: Siglo X: los de los Burgos y Castrogeriz, Siglo XI: los de Len y Njera, Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII) Liber Iudiciorum: Traducido al romance y otorgado a varias ciudades como cdigo municipal con el nombre de Fuero Juzgo. 4-Caracteres: a) Particularismo: Geogrfico Social Premios de Guerra Tiene un fondo democrtico y federalista Los municipios eran entidades polticas y sociales independientes. b) Privilegiado: Derivacin del Feudalismo Forma de incentivar la reconquista. c) No tcnico: Provena de la manera ocasional con que se pactaron o promulgaron los fueros. Se daban por sabidos los grandes principios y se especificaron las normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era aplicado por los hombres buenos de las villas y elaborado por caudillos militares, no por abogados6. En sntesis: los fueros eran particulares, privilegiados y de carcter no tcnico y si provenan de autoridad real o seorial deban ser ratificados por el rey. Fuero de Albedro: Se origin para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos casos. Se otorgaban para ello amplias facultades a los juzgadores o alcaldes para que aplicasen lo ms conveniente segn el caso que no estuviera comprendido en el fuero. Estas sentencias se llamaban Albedros, eran dictadas por caudillos militares y formaron fazaas si eran dictadas por personas determinadas, en materias importantes que, por una Jurisprudencia que se constituy en fuente del derecho. Contenido de los fueros.- 1- Libertades y Garantas de los vecinos: a- Igualdad ante la ley- (Salvo Privilegios originados en acciones de guerra). b- Inviolabilidad de domicilio: c- Jueces naturales. d- Participacin en la Administracin. eMovilidad en los cargos. f- Responsabilidad de los magistrados. g- Tolerancia Religiosa. 2- Derecho Penal. Existen delitos simples con enormes penas y otros graves, como homicidio, sancionado con penas pecuniarias. La pena de muerte se aplicaba con horrorosas variantes: despear al reo, enterrarlo vivo, castrarlo, morir de hambre y otras 3-Derecho Procesal. Se usaba el juicio de Dios, en la prueba caldaria, el hierro encendido o el duelo judicial, etc., que demostraba la voluntad de Dios por medio de una batalla entre el acusador y el acusado. 4-Derecho Civil. Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dndole a los casados ms derechos polticos y civiles. A-Formas: 1- de Bendicin: religioso y moderno 2-de Yuras: contrato sin publicidad, por puro acuerdo de las partes. Como ejemplo de los procedimientos utilizados para la celebracin citaremos mediante esponsales, casamiento, y barragana. Fueros Municipales y Territoriales.- FUEROS MUNICIPALES-------------------privilegios que el rey otorga o Sr. Feudal Concedan a las ciudades-se refieren a una mayor o menor autonoma. FUEROS TERRITORIALES-------------se referan a una comarca. Ej.: Fuero Viejo de Castilla-Fuero de Len. Glosadores, post-glosadores y ordenamientos ms importantes de la poca. 1.4.3. La Recepcin de Derecho Comn: Glosadores y post-glosadores. A la baja edad media podemos situarla entre mediados del Siglo XII y la coronacin de la Isabel como reina de Castilla en 1474 (XV). Podemos ver sta etapa como el Renacimiento del Derecho Romano. 1.- Concepto de recepcin: Es La admisin del derecho comn es la admisin

de partes principales o esenciales de un ordenamiento jurdico extrao por un pueblo sin haber sido sometido o dominado por otro (F. Wieacker)1. De all que no son recepciones las imposiciones forzadas del derecho romano o del Islam, y si lo es, la adopcin del cristianismo. 2.- Materias de recepcin: Lo que se recept fue la teora jurdica de los glosadores y conciliadores, que a continuacin veremos: En lo que hace a materias que fueron objeto de asimilacin se limit al derecho privado, siguieron vigentes en derecho poltico las instituciones de la poca: el derecho penal Justinianeo. 3.- Causas de la recepcin: No sera posible atribuir la recepcin a una serie aislada de causas: entre las ms importantes se encuentran: a) La conviccin de la Edad Media de que el derecho Romano era una especie de derecho natural., b) a partir del siglo XIII se difunde un movimiento cultural El Humanismo, en el campo literario y cientfico. c) Los juristas que al ocupar cargos en la administracin tuvieron el monopolio de la Jurisprudencia. Para Miguel Ortiz Pellegrini la causa ms importante, la recepcin del derecho romano se vincula estrechamente a la formacin de los estados nacionales modernos2. 4.- Escuela de Glosadores. El nacimiento de esta escuela data del siglo XI y se encuentra relacionado totalmente con el gran movimiento cultural en la que Europa avanz hasta las capas ms profundas de la cultura antigua. En Bolonia ya exista un estudio metdico, crtico y exegtico de los textos antiguos, su tarea comienza con el descubrimiento del Corpus Iuris, y su estudio desde el punto de vista filosfico. Fue Irnerio el iniciador de stos trabajos, a principio del siglo XII, y sus glosas conocidas bajo la sigla y tuvieron gran difusin. La Autoridad de la Escuela aument con los llamados cuatro doctores Blgaro, Martn Gosia, Hugo de Alberico Y Jacobo de Porta Ravenata, y llega a su culminacin con Accursio (1182-1260) que rene las glosas e interpretaciones anteriores en la Glosa Ordinaria (1227) 5.- Los Post-glosadores o Conciliadores. Podemos decir que la tarea de los glosadores sobre el Corpus Iuris, que era un texto jurdico no vigente, fue ms terica. All se aprendi un mtodo ms que un derecho, por eso fue necesario que ese mtodo se aplicara al derecho prctico, al vigente, y esa fue la tarea de los Post-glosadores. Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y prctica, sistematizando la multitud de derechos particulares no romanos y mediante ellos el ideal del derecho natural de la cristiandad de Occidente-el derecho romano-se torn en realidad. Eran nombrados rbitros y por eso tambin conciliadores. Indagaban la razn de ser de la ley. Tendieron a una nueva ordenacin de la materia jurdica y a la formacin de conceptos generales. La escuela se desarrolla desde el siglo XIII hasta los principios del siglo XIV, fundada por Cino de Pistoia, siendo su principal exponente Bartola de Saxoferrato (1313-1357), uno de los ms grandes juristas de todos los tiempos. Cabe destacar una de las innovaciones ms profundas y realizada por el citado Jurista: La distincin entre estatuto personal y estatuto real del hombre. Esta distincin nace de una reaccin frente a la desproteccin que tenan los extranjeros, y llega a tal afirmacin mediante una interpretacin forzada que l mismo realiza del cdigo Justinianeo, sentando as principios de derecho internacional. 6.- Derecho Cannico El derecho cannico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta las relaciones de sta con sus fieles y la actividad religiosa de los ltimos, que se exterioriza a travs del culto y de los sacramentos (Zorraqun Bec).4 Su origen: Biblia, primera y fundamental fuente, tradicin, patrsticas (normas de los Santo Padres), los decretos de los papas y los cnones de los concilios. En el

siglo XII el derecho cannico era un derecho vigente que regulaba adems de la actividad de la Iglesia el derecho laico, absorbiendo materias como el matrimonio, la familia, el parentesco, represin penal, etc. 1.4.4. Las siete Partidas. Ordenamiento de Alcal. Ordenanzas reales de Castilla. Leyes de Toro. La Nueva y Novsima Recopilacin. En ste punto tenemos que ubicarnos jurdicamente en la situacin histrica que se va desarrollando en Europa. Dejamos atrs la presencia del Rey rudo, jefe de campesinos, de los primeros tiempos, para pasar a reyes de grandes territorios y ricas ciudades, de cortes elegantes y ejrcitos eficaces. La unidad jurdica va a ser ahora el camino hacia la unidad poltica. 1Las Siete Partidas El Rey Alfonso X El Sabio (1221-1284) es el personaje central de siglo XIII, fue llamado el emperador de la cultura, protegi las ciencias, cultivo la poesa, msica, astronoma entre otras.ste libro de fuero tambin es conocido como Especulo para distinguirlo de otros del mismo ttulo, teniendo en cuenta que en su prlogo expresa que es espejo del derecho, su elaboracin se da entre 1256-1258, afirmando el rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicacin por el tribunal del rey. Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de opiniones, impide establecer fecha y autora de las Partidas, y distinguen sus antecedentes entre la segunda mitad del Siglo XIII y los principios del XIV, en cuatro libros: a) El Setenario: cuya elaboracin oscilara entre los reinados de Fernando III y Alfonso X, si bien habra sido concebido por el primero y realizado por el segundo- La obra tendra carcter doctrinal. b) El Fuero Real: habra sido redactado a comienzos del reinado de Alfonso X, posiblemente por Fernando Martnez de Zamora tiene carcter de ley y fue usado por el Tribunal Real y concedido como fuero a algunas ciudades castellanas. A partir de la aplicacin permanente de el Fuero Real surge una Jurisprudencia publicada, Leyes de Estilo (1300). c) El Especulo: Escrito por Alfonso X dividido en 5 libros, sera una obra paralela al Fuero Real. d) Las Partidas, fue la obra cumbre de Alfonso X, aunque la mayora de los investigadores coinciden que fue objeto de varias redacciones, componiendo finalmente un texto enciclopdico de derecho, de carcter sistemtico, integral y profunda calidad cientfica, pese a lo cual recin adquiere fuerza legal con el Ordenamiento de Alcal. ( Cfr.A. Levaggi). Las Siete Partidas son las siguientes: 1-La primera partida trata del estado eclesistico, e cristiana religin ()la cual contiene XXIV ttulos. tem DXVI leyes (DERECHO CANNICO). 1-La segunda partida, que fabla de los emperadores e de los reyes e de los otros grandes seores de la tierra..contiene XXXI ttulos. tem CCCLIX (actualmente diramos DERECHO POLTICO) 3- La tercera partida que fabla de la justicia, como se ha de facer ordenadamente en cada lugar por palabra de juicio..contiene XXXII ttulos tem DXLIII leyes (DERECHO PROCESAL Y DERECHO REALES). 4- La cuarta partida que fabla del humano y ayuntamiento matrimonial, e del parentesco que ha entre los omes.contiene XXVII ttulos. tem CCLVI leyes. (MATRIMONIO, ESTADO DE LAS PERSONAS, FAMILIA). 5- La quinta partida de este libro que fabla de los emprstitos, e de las compras, e de los cambios e todos los otros pleytoscontiene XV ttulos. tem CCCLXXIV leyes (CONTRATOS EN GENERAL). 6- La sesta partida que fabla de los testamentos e de las herencias la cual contiene XIX ttulos . tem CCLXXII leyes (DERECHO SUCESORIO) 7- La setena partida que fabla de las acusaciones e malfechos que fazem los omes, e de las penasla cual contiene XXXIV ttulos. tem CCCLXIII leyes (DERECHO Y PROCEDIMIENTO PENAL). Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medieval , de autoridad y magnitud en el campo jurdico. 1- Ordenamiento de Alcal. Este ordenamiento trata de remediar la confusin que se creaba desde el siglo XIII mediante la doble aplicacin de derecho: la de los foros y la

del rey. Con el tiempo los fueros van quedando en desuso y se plantean dudas respecto de qu fuentes jurdicas deban aplicarse. Es as que Alfonso XI pretende enmendar tal situacin mediante El Ordenamiento de Alcal en 1348. Lo ms importante: 1- Esta legislacin Uniforma la legislacin: a- de Burgos de 1328 b- Segovia de 1347 c-Coleccin privada, llamada Ordenamiento de Njera dado por Alfonso VII de 1138. 2- Su contenido se distribuye en 32 ttulos 3- Fija orden de prelacin respecto de las distintas fuentes que se vienen aplicando. Queda el orden de prelacin de la siguiente manera: 1- El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra. 2- Fueros municipales. 3- Las partidas. 4- Los jueces deben recurrir al rey para que ste dicte una ley que aclare o resuelva la cuestin. 2- Las Ordenanzas Reales de Castilla Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocasiones que se recopilen las leyes y ordenanzas; esto recin se cumple en 1480 cuando los Reyes Catlicos encargan la tarea a Alonso Das de Montalvo, quien imprime en 1484 el cuerpo conocido como Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento Montalvo que agrupa por materias en ocho libros la leyes de cortes a partir de 1348, pragmticas y ordenanzas reales.-De gran utilidad, pese a no tener sancin real, los reyes lo hacen distribuir a cada pueblo. Sin embargo adolece de defectos importantes63- Libros de Bulas y Pragmticas Tienen carcter privado. Obra realizada por Juan RAMIREZ en 1503. Buena aceptacin y difusin- Reproduce diversas bulas sobre la jurisdiccin de los reyes y pragmticas del siglo XV y de los Reyes Catlicos. 6-La leyes de Toro En 1502 se renen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta Doa Juana , Los Reyes Catlicos encargaron a stas cortes la confeccin de un ordenamiento sobre los puntos ms dudosos e interesantes. La misma est compuesta de 83 leyes , no es promulgada sino hasta 1505, por las cortes reunidas en Toro y cuando el Rey Fernando ejerca la regencia de Castilla. Algunos redactores de la obra que se destacan: Juan Lpez Palacios Rubios. Se considera a esta obra como aclaratoria y supletoria en mltiples aspectos al Ordenamiento de Alcal, si bien ratifica el orden de prelacin de aqul ordenamiento. 4- La Nueva Recopilacin En razn de los defectos del Ordenamiento de Montalvo, la Reina Isabel ordena en su codicilo (1504) se forme una nueva recopilacin, para que se aclaren dudas y se eliminen las leyes superfluas y se ordenen correctamente las restantes. Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en Derecho Pblico ni en Derecho Privado, se mantiene el orden de Prelacin mencionado en Alcal y acenta el poder Real.- Contiene 9 Libros y 312 ttulos.- 7-La Novsima Recopilacin Se difunde desde mitad del siglo XVIII la idea de codificacin en Europa . Encargado por Carlos IV se sanciona en 1805 La Novsima Recopilacin de leyes de Espaa.En 1808 se publica un suplemente con leyes posteriores, para mantenerla actualizada.7 2.1. ESPAA EN LA EDAD MODERNA La Edad Moderna en Espaa trae consigo grandes cambios. Llegarn a constituirse en primera potencia mundial. Piedra angular de ste camino ser el reinado de los reyes catlicos, a partir de 1474 coronada Isabel I como reina de Castilla, quien dar el impulso al descubrimiento de Amrica. Espaa hacia 1470 apareca dividida en cinco reinos: Castilla, Aragn, Portugal, Navarra y Granada. Castilla era ms poblado y el ms fuerte. Al morir Isabel La Catlica deja como heredera a su hija Juana La Loca y para el caso de que no pudiera ejercer quedara como regente su esposo Fernando el Catlico. Se suceden una serie de regencias hasta que CARLOS I de Espaa llega a la Pennsula para quedarse para siempre. La Expansin y Hegemona Espaola-Capitulaciones de Santa FeJustos Titulos- 2.2. LAS CAPITULACIONES DE SANTA FE El 17 de abril de 1492 suscriba Cristbal Coln con los reyes Catlicos la Capitulacin que le conceda ttulos y beneficios a cambio del xito de la empresa, constituyndose ste acuerdo en la primera

fuente de derecho indiano. En general decimos que la capitulacin era un contrato de derecho pblico celebrado entre la Corona y un particular, por el cual aquella conceda permiso o licencia para llevar a cabo una empresa, establecer un servicio pblico, sujeto a determinadas condiciones. Tena tres partes: 1-La licencia propiamente dicha 2-Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona (buen tratamiento de los indios, cobro de impuestos, poblar, etc.) y las mercedes regias concesin de ttulos o funciones pblicas en los territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las minas, participacin de las rentas y beneficios de la Corona 3-Condicin al xito de la empresa o conducta del jefe1. 2.3.. LAS BULAS DE ALEJANDRO VI. EL TRATADO DE TORDESILLAS. EL PROBLEMA DE LOS JUSTOS TTULOS 1- Las Bulas de Alejandro VI Debido a la confusa redaccin del Tratado de Alcacovas-Toledo (1479) impuls- entre otros motivos el viaje de Coln para colocar a Castilla en una situacin favorable frente a Portugal a fin de reivindicar como propio el ocano arriba de Canarias y al oeste de las islas. sta discutida interpretacin tuvo sus consecuencias. Fernando e Isabel para consolidar sus pretensiones, deciden pedir al papa Alejandro VI , un aragons de la familia de los Borja, que les concediera el dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad Media que asignaba al Pontfice la facultad de disponer de los territorios ocupados por infieles para atribuirlos en plena soberana a un prncipe cristiano. As surgieron el 3 de mayo de 1493 la primera Inter Caetera o bula de donacin, y la segunda Inter Caetera o bula de Particin, antidatada 4 de mayo de 1493 y suscripta realmente 28 de junio del mismo ao. Por stas el papa don perpetuamente a los Reyes Catlicos y sus legtimos sucesores de la corona de Castilla, las islas y tierra firme descubierta y por descubrir: les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdiccin sobre ella, excluy a todos los dems prncipes europeos: les impuso el cargo de convertir a los naturales en cristianos sentando la primera base del patronato ( Levaggi)2. La falta de demarcacin de lmites entre Espaa y Portugal motivaron la segunda Inter Caetera Tercera bula de Comunicacin: Se otorgaba a los monarcas espaoles privilegios anlogos a los que anteriormente les haba concedido a los portugueses sobre frica. Cuarta Bula ampliacin de Donacin: se extiende con todas sus clusulas a todas y cualquiera de las islas y tierras firmes halladas y descubiertas y que se hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia occidente o medioda3. 2- Tratado de Tordesillas Portugal no acepta las bulas papales e insiste en su reclamo de propiedad sobre mar y tierras occidentales a Canarias. Juan II negocia un acuerdo bilateral. Previo a varias tratativas, El 7 de junio de 1494 se firma el tratado de Tordesillas. All los lusitanos slo consiguieron una modificacin de la lnea Alejandrina, ubicndola a la 370 leguas oeste de las Islas de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras situadas al oeste de la lnea. El tratado signific en realidad una verdadera particin del mundo entre dos potencias: no obstante, sus solemnes trminos y promesas Portugal extendi sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando continuos conflictos con Espaa, y que le dieron buen rdito a tenor de la expansin lograda4. 3- El problema de los justos Ttulos Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente. Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento propuesto por Cristbal Coln, debi figurar un lugar preferente el relativo a la forma ms conveniente de tomar posesin de las nuevas tierras En virtud de qu ttulo o ttulos podran stos territorios ser incorporados a la real Corona ?. Aqu hay dos puntos de vista de la problemtica: a) Con relacin a los dems pases europeos y b) Con relacin a los habitantes del nuevo continente ( Zorraquin Bec5). Con relacin al primer punto el hecho del descubrimiento sumado a la ocupacin territorial,completado,segn el derecho

pblico de la poca con las Bulas PapalesPero al declinar la autoridad pontificia sus actos atributivos de soberana pierden vigencia y dan lugar a los tratados como medio de resolucin de conflictos. Con relacin a los indios, el problema era distinto, Qu ttulo tena Castilla para someter a los habitantes de Amrica a su poder? Aqu es Fray Antonio de Montesinos uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato cruel y horrible servidumbre a la que estaban sometidos por los espaoles. Estos cuestionamientos, reclamos son odos por Fernando quien convoca a una junta para que se estudie la cuestin; As se renen en Burgos ( 1512) Licenciados como Gregorio Santiago y Jos Palacio Rubios, frailes como Matas de Paz, Pedro de Covarrubios y Torres Durn, quienes admiten la validez y legitimidad de la donacin papal como ttulo de poder legtimo de los Reyes de Castilla para someter a los indios, disponiendo que los conquistadores debern leer a los aborgenes un Requerimiento y sancion las llamadas leyes de Burgos. En la segunda dcada del siglo XVI Fray Bartolom de las Casas sostendr la libertad de lo indios antes de su conversin al catolicismo y sta deba realizarse por medios pacfico, calificando de injusta toda guerra contra las naturales. En 1539 Francisco de Vitoria , dict en Salamanca una leccin o conferencia sobre el tema relectio de Indis analizando las posiciones conocidas hasta ese momento y dividiendo los ttulos en Legtimos o Ilegtimos. Como consecuencia de ste estudio Carlos I reconoce a los jefes indios como seores naturales de sus pueblos y procura obtener la sumisin voluntaria, abandona el antiguo Requerimiento y en su lugar prepara una Carta que se les ha de leer aludiendo al derecho de los espaoles a circular y comerciar pacficamente y a predicar el evangelio se busca una simple alianza con ellos (Garca Gallo)7. Sigue la discusin a pesar de la valerosa predica de De las Casas, quien se considera un verdadero precursor de los derechos Humanos- De las Casas sostiene que los indios an no convertidos no pueden ser obligados a la sumisin, que slo puede producirse por un acto voluntario. Aqu aparecen los Telogos como Francisco de Vitoria quien establece: que a los indios no se les poda hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran el evangelio, pero si en caso de negarse a admitir extranjeros, atacar sin provocacin a comerciantes o misioneros. (Ejemplo de causales de guerra justa)8. En sntesis, se establece que hay Ttulos Legtimos e Ilegtimos: Ttulos Ilegtimos: 1) Los indios son los verdaderos dueos antes de la llegada de los espaoles. 2) El emperador no es el Seor del mundo. 3) Aunque lo fuese no puede ocupar provincias de los brbaros. 4) El Papa no es el Seor temporal o civil del mundo. 5) Aunque tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a prncipes seculares. 6) El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales. 7) El Papa no tiene potestad temporal en orden a los indios 8) Si los brbaros no quieren reconocer el Papa no por ello se les debe hacer la guerra. 9) Si los brbaros no quieren reconocer la fe no por ello se les debe hacer la guerra. 10) Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los indios por los pecados contra la ley natural. Ttulos legtimos: 1) Sociedad y Comunicacin Natural ( Ius Peregrinandi) 2) Propagacin de la religin Cristiana ( Ius Predicand) 3) Ayuda a convertidos si son molestados por brbaros- 4) Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano 5) Para defender inocentes de una muerte injusta: Sin autoridad del Pontfice pueden los espaoles prohibir a los brbaros toda costumbre y rito nefasto, por que pueden defender los inocentes de una muerte injusta. 6) Eleccin voluntaria de la mayora de los indios. Estos pueden mencionarse a modo de ejemplo entre otros. Algunos juristas importantes en la misma temtica de la legitimidad o no de los Ttulos: a) Palacios Rubios: b) Gregorio Lpez A su vez dentro del pensamiento Humanistas mencionaremos algunos eruditos de la poca enrolados en esta corriente: Juan Gins Seplveda. Humanista,

aristotlico, erudito. Bartolom de las Casas: el ms enftico en la defensa de los indiosEl Derecho Indiano 1. El Derecho indiano: caractersticas, elementos, orden de prelacin. Recopilacin de 1680. 1 El Derecho Indiano 1-El Derecho Indiano es el que rigi en el nuevo mundo tras la conquista de Amrica por los espaoles. Y esto Por qu? Se tuvieron que dictar nuevas normas para hacer frente a las situaciones hasta ese momento desconocidas, nuevas circunstancias sociales, econmicas, raciales y geogrficas del nuevo mundo que no encuadraban en los preceptos rgidos del Derecho Castellano por lo que se haca necesario dictar normas destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y espiritual, la justicia, las finanzas, las relaciones humanas y mercantiles entre Espaa y Las Indias, la condicin de los naturales y otros problemas 1. Por todo lo dicho, cabe aclarar que en un pimer momento, como ya veremos ms adelante, convivieron derecho castellano y derecho Indiano .Pasando en claro, definiremos al Derecho Indiano como: Derecho sancionado en Espaa especialmente para Amrica rigi en Amrica durante tres siglos de dominacin espaola, e incluso tuvo vigencia posterior2 2- Elementos Desde lo expuesto hasta ahora vemos como el Derecho Castellano y el Derecho Indiano han tenido conexiones y vigencias simultneas, lo cual obliga a estudiarlos en conjunto y a lo que se suma el derecho indgena, el derecho que estaba vigente en Amrica hasta la llegada de los espaoles. Por lo tanto, vemos que convivieron tres tipos de derecho DERECHO CASTELLANO DERECHO INDIANO DERECHO INDGENA El Derecho CastellanoEra el que imperaba en Castilla al momento de la conquista, y que se sigui sancionando posteriormente para ese reino. Se aplica en Amrica slo una parte de ese Sistema que tena carcter supletorio, es decir, se aplicaba si no haba disposiciones especiales para el nuevo mundo3. Tuvo mayor alcance en el campo del derecho privado (civil y comercial), penal y procesal (que no fueran reemplazadas por otras, especialmente dictadas para las Indias). Para que el Derecho Castellano tuviera vigencia en Amrica era preciso que las nuevas leyes que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias. El Derecho Indiano- Este derecho propiamente dicho se compona : - De las normas sancionadas en Espaa para regular el funcionamiento de los rganos gubernativos indianos all existentes. - De las leyes expedidas en Espaa para resolver los problemas de la Amrica Hispnica y de Filipinas. - De las leyes y costumbres establecidas en las indias derecho indiano criollo. - De las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales superiores (Consejos de Indias y Audiencias). Bsicamente este nuevo derecho se limitaba a Derecho Pblico Eclesistico (organizacin de la Iglesia, real patronato, evangelizacin de los indios, entre otros), el gobierno poltico de las indias, el rgimen administrativo, judicial, financiero y militar, a la condicin de los indios al ingreso de personas y a la regulacin de las actividades econmicas. El Derecho Indgena El Derecho Indgena era el que rega en las Indias desde antes de la conquista espaola, esencialmente no escrito, y se compona de las rdenes emanadas de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. No todo ste derecho fue rechazado por los espaoles, pero tampoco se mantuvieron muchas de las instituciones de este tipo de derecho debido a que chocaban con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de derecho indgena como: El Casicazgo, que eran los jefes de las tribus. El ayllu, que era la propiedad colectiva de la tierra, que se haba impuesto como rgimen agrario en el Incanato, sobre la base del parentesco y de la religin. La mita,obligacin de concurrir al trabajo por turnos. 3-Caracterstica del Derecho indiano Casuismo acentuado: consecuencia de un conjunto de normas individuales. Se legisl sobre problemas muy concretos como

aspiracin al mejor gobierno, y su vigencia se expresa a travs de la facultad de las autoridades indianas de suspender la ejecucin de una ley. Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trat de que la legislacin fuera asimilada a la propia legislacin del territorio pensinsular como un principio rector de uniformidad. Se impuso la realidad y las instituciones adquirieron modalidades diferentes segn el ambiente geogrfico, social y econmico en que hubieron de desenvolverse. Una gran minuciosidad reglamentaria: Existan en muchos casos cuestiones que slo interesaban a un reducido distrito rural, por lo que se daba amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales. Un profundo sentido religioso: La conversin a la fe de Cristo de los aborgenes sometidos y a la defensa de la religin catlica en estos territorios fue uno de los mviles que impulsara la poltica colonizadora. Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: que se desprenda de las costumbres locales, de los indgenas, de stos y los espaoles, o de las prcticas americanas de los espaoles solos. Es un derecho especial o municipal: adaptado a las distintas regiones, grados de cultura y sumisin del indio al espaol. Es un derecho singular: por que nace de acuerdo a las circunstancias de Indias, como adaptacin de los principios del derecho natural y del derecho castellano. Es diverso y a la vez tiene unidad. 4-Orden de prelacin Fue necesario establecer un orden de prelacin por existir normas contradictorias. El problema se resolvi imitando la solucin adoptada por los espaoles desde antao y se dio preferencia a las leyes dictadas especficamente para las Indias. Ante un problema los jueces para resolver, deban buscar la norma aplicable: 1- En el derecho Indiano, prefiriendo la ley ms especfica a la general, ms reciente a la ms antigua. 2-En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva Recopilacin de 1567, y las posteriores, siempre que hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la Secretara de Indias despus de 1716. 3- En el fuero Real y en el Fuero Juzgo. 4- En las Siete Partidas de Alfonso, el Sabio. 5Recopilacin de 1680. Finalmente durante el reinado de Carlos II se promulg la Real Cdula del 18 de mayo de 1680, que dio fuerza legal a la Recopilacin de las Leyes de las Indias, conjunto de disposiciones jurdicas, que se considera una obra monumental ordenadas en 9 libros, que contienen alrededor de 6.400 leyes. La Recopilacin de 1680 es de gran importancia para conocer los principios polticos, religiosos, sociales y econmicos que inspiraron la accin de gobierno espaol. Si bien la obra adolece de tcnica legislativa implica el reconocimiento y aplicacin del derecho de Indias, sancionado en Espaa. Los 9 libros con materias de distinto ndole a saber: RECOPILACION DE 1680----------- Se promulga durante el reinado de Carlos II Obra monumental de disposiciones jurdicas Comprende varias materias Ordenadas en 9 libros Libro I. Se refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato, la organizacin de la Iglesia americana; la situacin del clero (regular y secular) y diversos aspectos relacionados con la cultura y la enseanza, entonces muy conectada con la religin. Libro II. Se ocupa de la estructura del gobierno indiano con especial referencia a las funciones y competencia del Consejo de Indias y las audiencias. Libro III. Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de virreyes y gobernadores. Igualmente hace referencia a la organizacin militar indiana. Libro IV. Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista territorial. En consecuencia fija las normas de poblamiento, reparto de tierras y las relacionadas con las obras pblicas y minera. Libro V. Legisla sobre diversos aspectos del derecho pblico (lmites jurisdiccionales) y funciones, competencia y atribuciones de los alcaldes, corregidores y dems funcionarios menores. Libro VI. Se ocupa fundamentalmente de la situacin de los indgenas (condicin social, rgimen de encomiendas, tributos, etc.). Libro VII. Resume todos los aspectos vinculados con la accin

policial, especialmente los relacionados con la moralidad pblica. Libro VIII. Legisla sobre la organizacin rentstica y financiera. Libro IX. Se refiere a la organizacin comercial indiana y a los medios de regularla, con especial referencia a la Casa de Contratacin y a los sistemas de comercio. Resumiendo: Se suele denominar derecho indgena al sistema jurdico y a diversas instituciones jurdicas que regan en Amrica antes de la llegada de los espaoles y que era esencialmente NO escrito. Entre otras, algunas de las instituciones que persistieron parcial y limitadamente- a la llegada de los conquistadores fueron el cacicazgo, el ayllu, y la mita. El Derecho Indiano se caracterizaba por un acentuado casuismo, una tendencia asimiladora y uniformadora, una gran minuciosidad reglamentarista y un profundo sentido religioso. Adems era un derecho basado en gran parte en las costumbres locales, y de carcter singular. 2.2 LA ORGANIZACIN POLTICA INDIANA Una vez conocido el descubrimiento de Amrica y realizada la donacin, el nuevo mundo es incorporado a la Corona de Castilla en calidad de bien realengo. Al comienzo Amrica se rigi por las leyes y autoridades del reino de Castilla, pero las particularidades de sus problemas hicieron necesaria la creacin de un gobierno y una legislacin propia. Es aqu cuando las tierras descubiertas por Coln adquieren categoras de reinos6. La poblacin de ste nuevo territorio descubierto estaba compuesto de grandes culturas indgenas, pueblos con gran desarrollo, con determinada organizacin social econmica y poltica, pero tambin habitaban otros grupos que no haban alcanzado el mismo grado de civilizacin, lo que motiv diferentes reacciones de los indios frente a los espaoles y viceversa. A blancos e indios, se agregaron los mestizos y tambin los negros trados de frica, que dieron origen a zambos y mulatos. La organizacin poltica estaba compuesta por distintos rganos, con contrapeso entre si. Se distingue las funciones de gobierno, justicia, guerra y hacienda. Las primeras se entremezclaban dependiendo de todo tipo de funcionarios, salvo la Hacienda que era totalmente organizada por el rey7. Quien gobernaba era el que organizaba todo lo que se refera a su jurisdiccin, esto es lo que era el estado natural de las cosas, no constitua una violacin de derecho como sera ahora. 1-Las Funciones del Estado Existieron cuatro funciones principales en el rgimen de la organizacin poltica indiana: el Gobierno, la justicia ,la guerra y la real hacienda. Gobierno: comprende dos materias: 1-temporal: materia amplia que comprenda la legislacin, el nombramiento de funciones, actividad econmica, buen tratamiento de los indios, entre otras -2-espiritual: de gran importancia ya que significaba la organizacin de la Iglesia, nombramientos de las autoridades eclesisticas, pase de bulas, fundacin de dicesis, iglesias, conventos y hospitales, la enseanza y misiones entre otras. Justicia: solucin de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas por distintas autoridades. Guerra: organizacin del ejrcito y las milicias Real hacienda: funcin destinada a recaudar e invertir recursos fiscales, constituy uno de los principales problemas de los reyes ya que siempre cre dficit8. 2.3 El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratacin, Consejo de Indias. 1-El gobierno metropolitano. Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas tierras eran resueltos directamente por el rey y los funcionarios del Consejo de Castilla. A medida que el proceso de conquista avanza se constituir una sala dentro del Consejo de Castilla que se va a ocupar directamente del Nuevo Mundo. Finalmente en 1524 se constituye el Consejo Real y Supremo de Indias9. 2- El rey. El rey era la cabeza, representaba la nacin espaola. El origen de su poder estaba en la comunidad, deba procurar su bien comn y gobernar de acuerdo a la s leyes vigentes. En un primer momento poder del rey se justificaba por la teora clsica del poder (Francisco Suarez, Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la teora del absolutismo monrquico,

que considera que el rey ocupa el trono por concesin divina: teora desarrollada por Bossuet y que fue aplicada en Espaa por los Borbones. Funciones: a-El rey ejerce las ms altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales. b-Dicta leyes y las interpreta c-Exige el pago de los impuestos. d-Nombra los funcionarios. e-Es jefe del ejercito. f-Administra justicia. 3-Casa de Contratacin. Fue el primer rgano residente en Espaa, creado en 1503 especialmente para Amrica. La casa fue un centro de Comercio y navegacin con sede en Sevilla, luego fue trasladada a Cdiz ( 1717) donde funcion hasta su desaparicin en 1790. Integrantes. En sus orgenes un factor, un tesorero, y un contador- En 1557 se agrega un presidente y 1583 se forman dos salas distintas, una de administracin con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos oidores, luego tres (1596); ambas bajo la direccin del presidente11. Atribuciones. Estricto control del comercio, vigilando el rgimen de monopolio impuesto en Amrica, registro de barcos, licencias de pasajeros, registros de mercaderas. Funciones judiciales derivadas de la contratacin y navegacin, atiende algunos intereses fiscales12. Es un rgano independiente hasta que en 1524 pasa a depender del Consejo de Indias. 4-Consejo de Indias. Carlos V crea dentro de la Comisin del Consejo de Castilla una comisin encargada de las Indias, que se transformara en 1524 en el Real y Supremo Consejo de Indias. Se encargaba de resolver todo lo referente a Amrica ejerciendo numerosas funciones. Funciones del Consejo. - Asesoramiento-Aconseja y hace planteos al rey. participa en los actos de gobierno. -Gobierno-Ejerce el gobierno temporal y espiritual. -Justicia. Es el tribunal supremo de Amrica -Guerra y hacienda. Las ejerca conjuntamente con el Consejo de hacienda y con la Junta Guerra del rey. El consejo se expresa a travs de Reales Ordenanzas . Composicin. Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal, un secretario, contador, entre otros, nmero que aumenta durante la segunda mitad del s. XVI y XVII Resumiendo: La organizacin poltica indiana se basaba en cuatro funciones principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades indianas, segn el lugar de residencia se clasificaban en autoridades metropolitanas y autoridades residentes en Amrica. Las primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratacin. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de Gobernador, el Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado. Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarn en las Indias las Gobernaciones Intendencias, dividindose el territorio en ocho Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares. Los habitantes originarios de Amrica, usualmente denominados indios o indgenas, si bien jurdicamente no eran considerados esclavos, si eran tenidos por personas miserables, inferiores y subordinadas a los conquistadores, quienes deban protegerlos. No obstante ello, el criterio de la corona respecto a la condicin jurdica de los indgenas fue cambiando en el correr de los siglos en los que se ejerci la dominacin. Por ltimo, podemos sealar que las Indias integraban la real hacienda; es decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Adems se contaba con un rgimen rentstico que al decir de Tau Anzoteguise integraba por regalas, monopolios o estancos, e impuestos. Estos ltimos, a su vez, se dividan en reales y eclesisticos. Entre los reales encontramos el almojarifzgo, la alcabala, derechos de trnsito, el tributo, la media anata y el derecho de avera. Los impuestos eclesisticos se subdividan, a su vez, en el diezmo, la santa cruzada y la mesada eclesistica. 2.4 El gobierno local: adelantados, gobernadores y virreyes. Los cabildos. El virreynato del Ro de la Plata. La Real Ordenanza de Intendentes. 1- El gobierno Local de

las Indias. Para la organizacin de los reinos de Indias, Espaa traslad a Amrica su propia organizacin. Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el Gobierno local de las Indias: 1-Adelantados. 2-Gobernadores. 3-Virreyes. 2-Los Adelantados. En sta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada por los particulares a travs de los contratos de las capitulaciones que se hacan con el rey y que traan a cambio una serie de ttulos de nobleza y beneficios econmicos13. Por razones de orden econmico, para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia todo a cambio de los privilegios. Funciones-Tenan funciones de Gobierno, justicia y guerra. -Podan dictar ordenanzas generales, que requeran la confirmacin del rey pero mientras tanto se aplicaban. Aceptada las capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante el pregn. En el Ro de la Plata el primer adelantado fue Pedro de Mendoza, designado por Carlos I en 1534, quien realiza la primera fundacin de Buenos Aires. 3-Los gobernadores. El gobernador era el funcionario que se encontraba frente de una provincia mayor o menor; se diferenciaban por que una posea Audiencia, un considerable territorio y una posicin estratgica mientras que la provincia menor careca de esas particularidades14. En las mayores adems el gobernador era presidente de la Audiencia y capitn general. En las menores tena el titulo de justicia mayor. Eran nombrados directamente por el rey a propuestas del consejo de Indias por un periodo de tres a cinco aos. Nuestro pas comprenda las siguientes gobernaciones: a) La provincia del Ro de la Plata, creada en 1593. b) La gobernacin de Tucumn .( 1593) c) Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitana General de Chile Funciones. Los gobernadores que se encontraba frente de una provincia mayor tienen por lo general las mismas atribuciones conferidas al virrey en su carcter de gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como capitn general. Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situacin, slo que stos no se encuentran limitados por el poder del virrey sino por el gobernador de la provincia mayor15. Hasta 1680 tuvieron facultades legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los indios y gobiernos de las ciudades. 4-Los Virreyes. El virrey era el representante directo del rey en Amrica, el Alter nos. Este titulo fue otorgado por primera vez para las Indias al almirante Coln en las capitulaciones de Santa Fe en 1492. Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraban tres aos en sus cargos, con posibilidad de prorroga. Funciones. Adems de virrey, era gobernador, capitn general y presidente de las Audiencias de su distrito o sea que ejerca funciones mltiples. Los Corregidores y Alcaldes Mayores. Eran funcionarios nombrados para partidos o pueblos donde no haba gobernador, por lo tanto sus funciones eran similares. La diferencia entre corregidor y Alcalde mayor no era sustancial, sino que el nombre de corregidor se us en el Virreinato del Per y el del alcalde mayor en Nueva Espaa16. Tena adems amplia funcin gubernativa, gozaron de poder de expedir nuevas normas. Deban hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar a los indios. Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran en su jurisdiccin. Ejecutaban rdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarqua, procuraba aumentar el ingreso de las rentas fiscales ejerca el vicepatronato. Como presidente de la Real Audiencia imparta justicia en representacin del rey. Como capitn general es jefe supremo de las fuerzas militares del virreynato. 5-Los cabildos. Fue una de las primeras instituciones espaolas trasladadas a Amrica para su gobierno. Antes de iniciar un viaje se preparaban los funcionarios que gobernaran las nuevas tierras, llegando al lugar de asentamiento se produca la instalacin, distribucin de tierras y el nombramiento de los cabildantes Funciones de los Cabildos. Principalmente la de administracin de Justicia y gobierno de la ciudad. Integrantes. Haba

tres categoras de personas que integraban los cabildos: a) Los Alcaldes ordinarios: en la mayora de los cabildos haba dos, en los menor importancia uno. Funcin primordial: presidir el cabildo. b) Los Regidores: tenan voz y voto dentro del cabildo segn el orden jerrquico.- c) otros funcionarios especiales: tenan voz pero no voto. Funciones. Judicialestanto como cuerpo como individualmente algunas de sus autoridades tenan funciones criminales y civiles. Gobierno Comunal. Estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas edilicias ,de asistencia social, instruccin primaria y seguridad. Legislativas. Daba lo que podramos llamar ordenanzas municipales . Militares: Todo vecino desde los 15 aos formaba parte de la milicia comunal Tipos de cabildos Ordinario. Se rene por temas corrientes Abierto. Se rene por temas extraordinarios Los cabildos convocaban a los vecinos ms notables, altos funcionarios, sacerdotes y milicias, para consultar graves asuntos en los que se requera la opinin publica y especialmente el apoyo para la resolucin que tomara el cabildo17. 6-LAS AUDIENCIAS. Fueron adems de los tribunales ms importantes de Amrica, los organismos de gobierno que deban procurar la realizacin de Buena administracin de justicia, fin que tena la Monarqua para estos territorios. Tenan tres funciones diferenciadas: A) Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito, especialmente lo relativo al tratamiento de los indios. B) Gubernativas: Adems de cooperacin con el virrey, el rey poda encomendarles funciones ejecutivas. La ms importante atribucin eran los recursos acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno, especialmente contra las disposiciones del virrey. Por ste recurso los particulares tienen la posibilidad de obtener una revisin de los actos de gobiernos ante el tribunal. Se procuraba mantener el imperio de la ley. Exista relacin de coordinacin entre virrey y audiencia. Segn que funcionario preside las audiencias pueden ser: 1-Virreinales- preside el virrey 2-Pretoriales- preside un gobernador C) Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de corte, en las causas criminales ocurridas en el radio de cinco leguas de su sede, en las causas de encomienda7El Virreinato del Ro de la Plata (1776-1810). En el ltimo cuarto de siglo del s.XVIII, la corona espaola cre el Virreynato del Ro de la Plata. La colonia haba progresado: creca su poblacin, crecan las estancias que producan sebo, cueros y ahora tambin tasajo, todos productos exportables, y se desarrollaban los cultivos19. Una real cdula del 1 de agosto de 1776 cre el Virreinato y design virrey a Pedro Ceballos. Las gobernaciones del Ro de la Plata, del Paraguay y del Tucumn, los territorios de Cuyo, Potos, Santa Cruz de la Sierra y Charcas quedaron unidas bajo la autoridad virreinal, y as se dibuj el primer mapa de lo que sera el territorio argentino. Cevallos logr pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del Sacramento20. De todos los virreyes, se destaca Vrtiz: bajo su administracin se implant el reglamento de libre comercio para Espaa e Indias, se aplic el rgimen de intendencias, se instal la aduana y audiencia de Buenos Aires, entre las reformas ms importantes. 8-La Real Ordenanza de Intendentes. Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las gobernaciones intendencias. La Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782, dividi al territorio en ocho gobernaciones intendencias y cuatro gobiernos militares. Las primeras son: Buenos Aires, Crdoba del Tucumn, Salta del Tucumn, Paraguay, Potos, Charcas, Cochabamba y la Paz: los cuatro gobiernos militares eran: Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos. Los intendentes ejercan funciones de polica, de hacienda: justicia y guerra, y aunque dependan del Virrey eran nombrados directamente por el rey. Las intendencias representan un proceso de centralizacin de la vida administrativa colonial2 de indios inferiores a mil ducados. Su sentencia era de vista, y luego podan hacerlo de revista, mediante el recurso de splica. A

travs del recurso de fuerza contra los tribunales eclesisticos, cuando stos se excedan en sus facultades o no actuaban conforme a derecho. En segunda instancia conocan las apelaciones de las causas sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas civiles y criminales Fuente: Nociones de Historia del Derecho Argentino Tomo 1 y 2 Ortiz Pellegrini y otros, ed Lerner, Cba, Argentina

Contenido
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1 Visin terica de las Fuentes del Derecho 2 Fuentes del Derecho interno 3 Fuentes del Derecho internacional 4 Regulacin por pases o 4.1 Espaa o 4.2 Mxico o 4.3 Per 5 Referencias bibliogrficas 6 Vase tambin 7 Enlaces externos

[editar] Visin terica de las Fuentes del Derecho


Segn la taxonoma aristotlica de la causa, podemos distinguir:

Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora, segn R. Castro. Esta acepcin es la adquirida por los realistas, quienes sitan como fuente prioritaria a la jurisprudencia por ser derecho vinculante y aplicable. Influye insoslayablemente a esta acepcin la Teora de la Institucin, la cual califica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de accin de los entes sociales organizados (instituciones). Dentro de sta podemos distinguir:

Por su orientacin: - Fuentes polticas (programas de partidos polticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presin colectiva o desencadenar procesos institucionales. - Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurdicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio terico de la realidad social actual. Por la poltica en el momento en que se originan: - Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo, sin un sistema jurdico precedente. Caracterstico de los procesos revolucionarios. - Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los mtodos procedimentales establecidos en un rgimen jurdico preexistente.

Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorizacin del derecho, donde nos encontramos:

- Fuentes formales de conocimiento jurdico, entendido como formas de manifestacin emprica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepcin nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho. - Fuentes formales de interpretacin y aplicacin, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de rganos externos que eligen a los rganos de interpretacin y aplicacin, as como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los rganos de intepretacin y aplicacin, que son los tribunales de justicia. Por ltimo nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurdico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecern como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.

Por su causa eficiente: son las categoras, instituciones y facultades que fundamentan el derecho. Por ej. Dios, la razn, el ser humano, el sentimiento jurdico, etc. Por su causa final: destacamos dentro de sta a dos muy importantes, que son la seguridad jurdica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a solventar.

- Seguridad jurdica: el problema aparece si se produce un "non liquet" por ausencia de ley. Para ello se utilzan los medios de integracin (interpretacin extensiva, analoga, equidad, principios generales del derecho) unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar una solucin.

[editar] Fuentes del Derecho interno


Segn la doctrina comunmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:

La Constitucin. En algunos pases, la constitucin puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajn. La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definicion sera: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se prohibe aloja en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun as, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos

de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento espaol.

Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la prctica tienen mucha importancia. Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerrquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autnoma. La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopcin de normas o criterios de interpretacin.

La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajn.

[editar] Fuentes del Derecho internacional

El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia. En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:

Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados; La costumbre internacional; Los Principios generales del Derecho;

A su vez, resultan medios auxiliares para la determinacin del Derecho internacional:


La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los trminos del art. 59 del Estatuto; Las opiniones de la Doctrina;

Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es as porque la equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principio general del Derecho, por lo que es fuente en base al art. 38.1. Adems, segn cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar tambin a:

Los actos unilaterales de los Estados. Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 (incisos a), b), y c)) -convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del Derecho- son las nicas que tienen tal carcter y el resto de las supuestas "fuentes" se reducen, en ltima instancia, a ellas tres. En muchos casos la doctrina habla tambin del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que slo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carcter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en ltimo trmino, las normas de ius cogens son objeto de discusin y algunos pases no reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con carcter de costumbre imperativa o -tcnicamente- norma imperativa de derecho internacional general. La doctrina es casi unnime en admitir que no existe jerarqua alguna entre las tres fuentes formales citadas en el art. 38.1.

[editar] Regulacin por pases


[editar] Espaa
Artculo principal: Derecho de Espaa.

Primera pgina del Cdigo Civil de Espaa. Edicin de 1888. Segn el artculo 1.1 del Cdigo Civil, las fuentes del ordenamiento jurdico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no est enumerada dentro del artculo mencionado anteriormente. El artculo 1.6 del Cdigo Civil establece que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En la actualidad, en Espaa, se encuentra abierta una intensa polmica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categora de las fuentes del Derecho. A favor de dicha inclusin se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, an en defecto de regulacin estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objecin de conciencia), o incluso llega a constituirse como una fuente del Derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jurdico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no tener carcter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario), sentencias, esto es, actos de conocimiento del Derecho, siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningn tipo, sino que tan slo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condicin de supremo intrprete de la Constitucin.

[editar] Mxico
En Mxico, son fuentes directas del derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Pleno que tambin es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas ;es importante sealar que tambin integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalece , las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federacin y del Fuero Comn. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Comn las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decision en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, segn esta exposicin es de dimensin vertical de arriba a abajo. La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en trminos del artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantacin definitiva, es necesario que

concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una prctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha prctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal prctica no contravenga disposiciones legales o contractuales. Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en Mxico, pero el poder judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas. Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Segn el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como fundamento de su determinacin los principios generales de derecho, como son el de economa procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artculo 14 constitucional, no debindose entender su aplicacin restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jurdicos, "por estimarse tales principios como la formulacin ms genrica de los valores establecidos por nuestro actual orden jurdico y cuya funcin no slo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la interpretacin y aplicacin del derecho". Asimismo en materia agraria, tambin es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se contrapone al texto Constitucional.

[editar] Per
En el sistema jurdico peruano, encuadrado dentro de la tradicin romano-germanocannica, son fuentes del derecho la legislacin, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la declaracin de voluntad.

[editar] Referencias bibliogrficas


Aguil Regla, Josep: Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico), Ariel, Barcelona, 2000 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, traduccin de Rozo Acua, E., Temis, Madrid, 1997. Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1996. Otto, Ignacio de, "Sistema de fuentes" Daz Castillo, Roberto. "Manual de Fundamentos de Derecho". Serviprensa Centroamericana. 1975, p. 76. Prez Luo, A. Enrique. Teora del Derecho: una concepcin de la experiencia jurdica. Madrid. Tecnos. 2009. Captulo XVI. ISBN: 978-84-309-49.

[editar] Vase tambin

Diario oficial

Promulgacin y publicacin Costumbre mercantil

www.khkmb@vkmvn lo iss yo

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