Konsultacje spoeczne nad projektem zaoe do ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw Cz III program leniency, kary

ry pienine, pozostae zagadnienia

Lp.

1.

Zgaszajcy Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Cz zaoe Tre propozycji Odpowiedzialn OTWARTY KATALOG NARUSZE, STOPIE WINY o osb 1. Podstawowy problem przy proponowanej regulacji, to sprzeczno z i fizycznych zasad nullum crimen (nulla poena) sine lege, z uwagi na otwarty katalog moliwych narusze z art. 6 i art. 9 ustawy oraz art. 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Problem ten oczywicie wystpuje ju obecnie, a w tej chwili nabiera jeszcze wikszego znaczenia z uwagi na projektowan moliwo zastosowania dotkliwych rodkw, o charakterze w istocie karnym, w stosunku do osb fizycznych. Projekt nowelizacji przewiduje moliwo penalizacji zachowa szerokiego krgu osb, co dodatkowo powoduje konieczno zwrcenia uwagi na gwarancje procesowe dla tych osb. 2. Postulat ten jest znany w innych jurysdykcjach europejskich (np. w Niemczech pod hasem Organhaftung). Naley jednak wskaza, i np. w Niemczech orzeczenia sdw uzaleniaj odpowiedzialnoci osb fizycznych za naruszenia przez przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj od spenienia przesanki nieprzestrzegania przez osob fizyczn naleytej starannoci. Okoliczno t musi udowodni organ administracyjny, ktry zarzuca osobie fizycznej takie naruszenie. Projekt nie wyjania, czy odpowiedzialno bdzie skonstruowana na zasadzie winy (umylnej czy nieumylnej) czy na zasadzie winy domniemanej. Nie przewiduje te moliwoci ekskulpacji osoby fizycznej,

Stanowisko UOKiK

- uwaga uwzgldniona odpowiedzialno osb fizycznych zostanie ograniczona do czynw okrelonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-7 ustawy i 101 TFUE, bdzie to zamknity katalog poprzez odesanie do poszczeglnych praktyk, a nie do caego artykuu.

- odpowiedzialno osb fizycznych oparta jest na zasadzie winy umylnej i nieumylnej. Tak szeroki zakres odpowiedzialnoci oparty jest na zaoeniu, e dziaalno wykonywana przez te osoby ma charakter profesjonalny std wic oczekuje si od nich dochowania wyszych standardw prowadzonej

2.

PKPP Lewiatan

jeeli ta wykae e dooya wszelkiej starannoci w celu zapobiegania dziaalnoci naruszenia przez przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj (np. przez wprowadzenia rodkw zapobiegawczych typu legal compliance). Odpowiedzialn 1. uwaga nieuwzgldniona POMINICIE PROCEDURY KARNEJ, PODWJNE KARANIE, o osb w obecnym stanie prawnym STOPIE WINY, WYSOKO KARY, PROCEDURA fizycznych inne organy administracji ODWOAWCZA, ZAKRES PODMIOTOWY, WYCZENIE 305 publicznej mog nakada KK, BYLI PRACOWNICY kary o podobnej wysokoci. 1. Bardzo due zdziwienie, budzi propozycja UOKiK, polegajca na Prezesi UKE i URE mog przyznaniu Prezesowi UOKiK, szerokich kompetencji do nakadania kar naoy kar na osoby finansowych na osoby fizyczne, za naruszenie przez przedsibiorc kierujce przedsibiorstwem zakazw okrelonych w art. 6 i 9 ustawy oraz art. 101 i 102 TFUE. Jest to do wysokoci 300% kolejna inicjatywa, na wzr obecnego art. 108 ustawy, majca na celu miesicznego wynagrodzenia wprowadzenie tzw. deliktu administracyjnego, z cakowitym pominiciem i tej osoby. Z przeprowadzonej obejciem przepisw wynikajcych z k.k. oraz z k.p.k. Na uwag zasuguj przez UOKiK analizy chociaby fakt, e obecnie, najwysza kwota grzywny wynikajca z wysokoci zarobkw przepisw oglnych k.k., (nie biorc pod uwag kilku przepisow prezesw najwikszych szczeglnych), zgodnie z art. 33 k.k., wynosi 1080000 z. Tymczasem, w przedsibiorcw w Polsce, projekcie znajduje si propozycja kary na poziomie 500 000 EURO, czyli wynika e zarabiaj oni okoo 2000000 z., co stanowi blisko dwukrotno sumy, ktr w Polsce nawet do 6 milionw zotych nakada mog sdy karne! Tym samym, proponowana kara daleko rocznie. Nie jest wic wykracza poza najwysze kwoty grzywien, ktre sd powszechny, nie za prawd, e kara organ administracji, moe naoy na podstawie przepisw k.k. i naley j proponowana przez UOKiK uzna za zbyt represyjn. Stan taki w naszej ocenie budzi powany jest bezprecedensowo niepokj. wysoka. Ponadto naley Proponowana regulacja nie zasuguj na aprobat z nastpujcych zauway, e przy obliczaniu kary bdzie brana powodw: pod uwag sytuacja

1 2

Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 22; Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 22;

Do ustawy wprowadzane s nowe kategorie deliktw administracyjnych, zblione do odpowiedzialnoci karnej osob fizycznych, o ktrej wydawaoby si, e w demokratycznym pastwie prawnym decyduje niezawisy i niezaleny sd powszechny, za k.p.k. zapewnia oskaronemu o popenienie przestpstwa, (w tym przestpstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), szeroki system gwarancji procesowych z zasad domniemania niewinnoci na czele. Tymczasem, nadanie organom administracji publicznej zbyt szerokich kompetencji, w zakresie nakadania tzw. sankcji administracyjno-karnych, budzi wtpliwoci, tym bardziej, e jednoczenie nie zostaje zagwarantowany odpowiedni tryb odwoawczy do sdu. 2. Czyny objte karalnoci, de facto i de jure objte s ju karalnoci w samym k.k., na co autorzy projektu notabene sami wskazuj w projekcie: Naley take zauway, e moliwo karania osb fizycznych zostaa przewidziana take w kodeksie karnym, w ktrym to penalizowane s tzw. zmowy przetargowe1. 3. W odniesieniu do deliktw i sankcji administracyjnych, brak jest jednoznacznych regu procesowych i norm gwarancyjnych w zakresie postpowania w przedmiocie wymierzania kar za delikty administracyjne. Nie ma te wyranych dyrektyw chociaby na wzr art. 53 i nastpnych k.k., co do tego, jak wymierza kar, jakie okolicznoci mog przemawia za jej zagodzeniem, odstpieniem i od jej wymierzenia itp. Regulacje te rzecz jasna istniej na gruncie prawa karnego. Innymi sowy wszelkie zasady i reguy wynikajce z k.k., z k.p.k., a stanowice osigniecie cywilizacyjne, majce na celu ochron podmiotu podejrzanego o popenienie danego czynu, zostaj w duej mierze pominite w procedurze administracyjnej lub opartej na podstawie przepisw k.p.c. (art. 47928 47978 k.p.c.). Pominicie to, wynika natomiast z faktu przekwalifikowania przestpstwa, w tzw. delikt administracyjny. Kara administracyjna za delikt administracyjny nakadana jest w ramach postpowania administracyjnego - czyli przez organ

finansowa takiej osoby. Naley take zwrci uwag, na fakt, i Prezes UOKiK mimo i moe naoy na przedsibiorc kar do 10% rocznego przychodu, w praktyce rzadko siga po tak dotkliw sankcj, zwykle kary dochodz do poowy tej stawki. 2. odpowiedzialno osb fizycznych bdzie wyczona w przypadku zmw przetargowych, tak aby nie zachodzia moliwo podwjnego karania 3. osoba na ktr zostanie naoona kara bdzie miaa moliwo drogi odwoawczej: SOKiK, Sd Apelacyjny, SN. Kary nakadane bd w tym samym postpowaniu co na przedsibiorc, osoba fizyczna bdzie miaa niezalen od przedsibiorcy legitymacje procesow do odwoania si od decyzji.

administracyjny, ktry waciwie peni dwie role - oskaryciela i sdziego. Budzi to z kolei pytanie o prawo do obrony podmiotu postawionego przed moliwoci naoenia kary wtym wypadku bardzo dolegliwej, gdy w wysokoci do 500 000 EURO. Obecna procedura odwoawcza, w naszej ocenie nie zapewnia przedsibiorcom odpowiednich gwarancji procesowych. Zreszt autorzy projektu nie okrelili, czy naoenie kary na osob fizyczn, miaoby miejsce w odrbnym postpowaniu, czy w decyzji dotyczcej samego przedsibiorcy. Tym samym, nie jest jasne, jak wygldaoby postpowanie odwoawcze i kto bdzie uprawniony do jego wszczcia czy tylko przedsibiorca, czy rwnie osoba, na ktr naoono kar. Obecnie, w praktyce to przedsibiorca, (jako powd) musi udowadnia, e decyzja organu, (jako pozwanego) jest wadliwa, nie za organ obowizany jest udowadnia prawidowo swojej decyzji. Przyjmujc, e ten sam tryb odwoawczy stosowany bdzie do osb fizycznych, okazuje si, e to osoba fizyczna, na ktor Prezes UOKiK naoy kar pienin, na przykad w wysokoci 2 mln. z, bdzie musiaa udowadnia brak winy przed SOKiK, nie za odwrotnie. Konstrukcja taka, jest nie do pogodzenia z konstytucyjn zasad domniemania niewinnoci, gdy powoduje, e przed sdem domniemuje si, e kara naoona na osob fizyczn naoona zostaa susznie. Problem jest jeszcze bardziej skomplikowany, gdy podstaw wymierzenia sankcji za delikt administracyjny, co do zasady jest samo wyczerpanie znamion ustawowych tego deliktu. Nie ustala si natomiast stopnia winy dziaajcego. Przyjmuje si rwnie, i kary administracyjne s oderwane od umylnoci bd nieumylnoci. Tymczasem, ocenie podlega powinny osobiste kwalifikacje sprawcy, dotyczce postawienia mu zarzutu nieprawidowego postpowania. Ocena woli sprawcy, winna prowadzi do ustalenia stopnia winy, gwnie do stwierdzenia czy mona przypisa mu win umyln, czy te nieumyln (co ma zasadniczy wpyw na wysoko kary). Elementy te, stanowi przedmiot analizy w przypadku

Przewiduje si co do zasady naoenie kary na osob fizyczn i na przedsibiorcw w jednej decyzji.

postpowa prowadzonych na podstawie przepisw k.p.k. oraz k.k. W tym kontekcie, wtpliwoci budzi, w szczeglnoci odpowiedzialno osb fizycznych za choby nieumylne naruszenie, w szczeglnoci poprzez niedopenienie obowizkw w zakresie nadzoru. 4. W toku postpowania przed SOKiK, nie s te oceniane naruszenia przepisw postpowania przez organ, co umoliwia organom prowadzenie postpowa administracyjnych bez naleytego poszanowania interesw przedsibiorcw, jako stron tych postpowa. Pomimo, i w postpowaniu przed SOKiK organ i przedsibiorca wystpuj odpowiednio, w roli pozwanego i powoda, nierwno wystpuje rwnie na etapie sporzdzania odwoania. Przedsibiorca ma bowiem tylko 2 tygodnie na zapoznanie si z decyzj i zoenie odwoania, za organ pniej w praktyce ma kilka miesicy eby przygotowa si do odpowiedzi na to odwoanie. W konsekwencji pozycja przedsibiorcy w postpowaniu odwoawczym, jest znacznie gorsza ni pozycja organu. Majc powysze na uwadze, w ocenie PKPP Lewiatan konieczne jest dokonanie zmian procedury odwoawczej od decyzji Prezesa UOKiK, w celu zapewnienia odpowiednich gwarancji procesowych dla przedsibiorcw i zapewnienia stosowania chociaby zasady domniemania niewinnoci. W tym konekcie, na poparcie zasuguj propozycja wyduenia terminu na zoenie odwoania od decyzji Prezesa UOKiK, z tyme uwaamy, e termin ten naleaoby wyduy do 2 miesicy. 5. Delikt administracyjny co do zasady nie przedawnia si NIGDY, a to oznacza, e organy publiczne mog podejmowa dziaania majce na celu naoenie sankcji administracyjnej, nawet po 10 czy 20 latach. Prowadzi to do paradoksu, gdy przykadowo nawet przestpstwo zabjstwa ze szczeglnym okruciestwem, kiedy si przedawnia, natomiast zdecydowanie lejsze gatunkowo czyny, zabronione przepisami prawa nie ulegaj przedawnieniu, gdy kwalifikowane s przez ustaw jako tzw. delikt administracyjny. Problem ten, wbrew pozorom nie dotyczy wycznie przedsibiorcw, lecz rwnie systemu wymiaru sprawiedliwoci jako 4. Uwaga nieuwzgldniona proponowany 30-dniowy termin na zoenie odwoania jest w ocenie UOKiK wystarczajcy

5. w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw obowizuj obecnie przepisy na podstawie ktrych nie wszczyna si postpowania jeeli upyno 5 lat od koca roku, w ktrym dopuszczono si naruszenia przepisw ustawy. Rwnie w zakresie postpowa w zwizku odpowiedzialno naruszeniem przepisw ustawy przez osoby fizyczne przewidywany jest 5-letni termin przedawnienia na podobnych zasadach, dla byych pracownikw termin bdzie liczony od dnia zakoczenia pracy dla przedsibiorcy

podmioty 6. odpowiedzialno osb fizycznych bdzie wyczona w przypadku zmw 6. W projekcie proponuje si take wyczenie przepisu 305 k.k., ale tylko przetargowych, tak aby nie jeli Prezes UOKiK podj decyzj co do odstpienia lub obnienia kary. Powysze sugeruje, e jeli nie podj takich decyzji, osoba fizyczna moe zachodzia moliwo podwjnego karania by ukarana dwa razy, raz z 305 k.k. i drugi raz z przepisw karnych ustawy. Powysze jest sprzeczne z zakazem podwjnego karania za ten sam czyn. Zreszt przykad ten pokazuje wyranie, e niewykluczone, i czyn, za ktry UOKiK prbuje wprowadzi odrbn kar pienin, ktra ma wynika z ustawy, czciowo jest ju penalizowany wanie na podstawie art. 305 k.k. i nie ma adnych podstaw do tego, aeby odpowiedzialno t dublowa, a tym bardziej, eby kompetencje w tym zakresie przekazywa organowi innemu ni sd. 7. Dodatkowo, niejasny jest zakres podmiotowy proponowanej regulacji. Zgodnie z projektem, odpowiedzialnoci podlegayby osoby penice funkcj kierownicz lub wchodzce w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy. O ile ta druga przesanka nie budzi wtpliwoci, nieprecyzyjna jest przesanka pierwsza. Czy odpowiedzialnoci za naruszenie ustawy, zgodnie z projektem, miayby by objte rwnie osoby kierujce poszczeglnymi placwkami handlowymi przedsibiorcy, albo pracownicy dziaw lub sekcji? Projektodawca nie okrela, jak daleko w d hierarchii subowej sigaaby odpowiedzialno. Jest to niezgodne z postulatem, wedle ktrego, przepisy prawa karnego lub przepisy przewidujce sankcje winny by okrelone maksymalnie jasno i precyzyjne, tak, aeby adresat, ale rwnie organ stosujcy prawo, mia wiedz, jakie czyny ustawodawca uwaa za bezprawne i karygodne. 8. Wtpliwoci budzi rwnie rzekoma konieczno objcia zakresem podmiotowym regulacji take osb, ktre nie pracuj ju dla przedsibiorcy, a ktre pracoway dla niego w trakcie trwania naruszenia2. Projekt nie zawiera rwnie propozycji uregulowania, terminu wyganicia odpowiedzialnoci osb, ktre kiedy pracoway dla danego przedsibiorcy. 7. osoba taka musi mie realny wpyw na podejmowanie decyzji, naley zwrci uwag, e zakres podmiotowy zosta uregulowany tak samo jak w prawie telekomunikacyjnym.

caoci, gdy organy pastwa obowizane dopuszczajce si deliktw administracyjnych.

ciga

8. zgodnie z obecnie obowizujcymi przepisami postpowania nie wszczyna si jeeli upyno 5 lat od koca roku, w ktrym

Wtpliwoci budzi okrelenie osoby fizycznej bdcej stron postpowania przez Prezesem UOKiK. Czy chodzi o osob fizyczn prowadzc dziaalno gospodarcz lub wykonujc t dziaalno w spce cywilnej, czy chodzi o t osob fizyczn, ktra kiedy penia funkcje kierownicze, a teraz toczy si wobec ktrej toczy si postpowanie? Podsumowujc, proponowana regulacja w ogle nie bierze pod uwag szerszego kontekstu ekonomicznego. Tak wysokie kary, nakadane na menederw, z pominiciem zasad wynikajcych z procedury karnej, mog doprowadzi do paraliu decyzyjnego u przedsibiorcw. Przedsibiorcy, obawiajc si takich kar, mog rezygnowa z podejmowania jakichkolwiek decyzji, w sytuacji, gdy nie sposb jednoznacznie stwierdzi, czy dana decyzja w przyszoci nie zostanie podwaona przez Prezesa UOKiK. Jednoczenie stosowanie bardzo wysokich kar, a nawet samo ich zagroenie, bdzie zastraszao gwnie uczciwych menederw, przed podejmowaniem niekiedy bardziej ryzykownych decyzji. Proponowana regulacja, w poczeniu z instrumentem rodkw zaradczych, w proponowanej formie, pozwala zada pytanie, czy wikszy wpyw na dziaalno przedsibiorstwa, bd mieli nadal jego waciciele i menederowie, czy te urzd ? Polska Izba Odpowiedzialn KARA NA PRZEDSIBIORCE A KARANIE PRACOWNIKW, o osb ZAKRES PODMIOTOWY Komunikacji fizycznych Elektronicznej 1) Jedn z najdalej idcych zmian w zaoeniach do projektu jest propozycja przyznania Prezesowi UOKiK kompetencji do nakadania kar finansowych na osoby fizyczne za naruszenie przez przedsibiorc zakazw naduywania pozycji dominujcej lub porozumie ograniczajcych konkurencj. Wskazane w zaoeniach analogiczne rozwizania w odniesieniu do osb fizycznych niewykonujcych decyzji, postanowie lub wyrokw w sprawach antymonopolowych, oraz nieudzielajcych bd udzielajcych bdnych informacji Prezesowi UOKiK s tylko pozornie

dopuszczono si naruszenia przepisw ustawy. Przez osob fizyczn bdc stron postpowania naley rozumie osob penic funkcj kierownicz, podlegajc odpowiedzialnoci na podstawie znowelizowanych przepisw ustawy

3.

zblione do proponowanego wprowadzenia karalnoci za czyny wasne osoby fizycznej zatrudnionej u przedsibiorcy. 2) Motywy wprowadzenia rozwizania, w ktrych podkrela si, i pracownik przedsibiorcy podejmuje dziaania mogce wywrze negatywny wpyw na rwnowag na rynku ze wzgldu na osobiste pobudki, nie uwzgldniaj relacji midzy pracownikiem a zatrudniajcym go przedsibiorc. W szczeglnoci dziaania pracownika mog by jedynie realizacj polece przedsibiorcy, ktre mog zosta wynagrodzone np. w drodze premii za zwikszon sprzeda, wobec czego niedopuszczalnym byoby pociganie pracownika do odpowiedzialnoci za naruszenie przepisw antymonopolowych inicjowanych de facto przez samego przedsibiorc. 3) PIKE co do zasady wystawia pozytywn ocen proponowanemu rozwizaniu, uznajc za moliwe wystpienie sytuacji, w ktrej przedsibiorca nie jest wiadomy ani tym bardziej nie jest inicjatorem zachowania swojego pracownika. Zastrzegamy jednak, i do zagadnienia tego podej naley z najwysz ostronoci, tak aby pokusa uzyskania wartociowych informacji od pracownikw wystraszonych kar, nie wpyna na nieuzasadnione przesunicie odpowiedzialnoci z przedsibiorcw na pracownikw. Nie jest take jasna relacja kar wymierzanych przedsibiorcy i zatrudnionym u niego osobom fizycznym, w szczeglnoci czy wymierzenie kary osobie fizycznej wyklucza naoenie kary na przedsibiorc. Jeeli tak, to dochodzioby wwczas do obnienia kary za naruszenie przepisw antymonopolowych, ktrej maksymalny puap ulegby wwczas zmniejszeniu z 500.000.000 euro do 500.000 euro. Projektowane wyczenie stosowania art. 305 Kodeksu karnego w stosunku do osb, wobec ktrych Prezes UOKiK podj decyzj o odstpieniu lub obnieniu kary w drodze administracyjnej, cho nie pozostaje w sprzecznoci z wystpujc w prawie tendencj do dekryminalizacji obrotu

- dziaanie na polecenie w adnym wypadku nie moe by przesank wyczajc odpowiedzialno. Pracownik nie moe ama przepisw prawa.

- odpowiedzialno osb fizycznych bdzie wyczona w przypadku zmw przetargowych, tak aby nie zachodzia moliwo podwjnego karania

gospodarczego, moe jednak budzi zastrzeenia z uwagi na odrbno tych regulacji. Realizacja tego postulatu wymagaaby rozszerzenia zakresu zmian dokonywanych w drodze projektowanej ustawy na nowelizacj Kodeksu karnego, poprzez wskazanie w art. 305 KK, e nie podlega karze ten, wobec ktrego Prezes UOKIK zastosowa zagodzenie lub odstpienie od wymierzenia kary z uwagi na przedstawienie dowodw na wystpowanie porozumienia ograniczajcego konkurencj. 4) Zakres podmiotowy proponowanego rozwizania powinien by zawony wycznie do osb penicych funkcje kierownicze lub wchodzce w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy w okresie, w ktrym podejmowane przez nich decyzje doprowadziy do naruszenia przez przedsibiorc zakazw porozumie ograniczajcych konkurencj lub naduywania pozycji dominujcej. Z drugiej jednak strony pozbawiony znaczenia powinien by rodzaj stosunku prawnego czcego przedsibiorc i powysze osoby, co oznacza, i pojcia zatrudniony i pracujcy wystpujce w opiniowanym projekcie, naley potraktowa szeroko i zastosowa je zarwno do pracownikw w rozumieniu Kodeksu pracy, jak i pozostaych. 4. Polska Izba Odpowiedzial STOPIE WINY, WYSOKO KARY, RWNO STRON Ubezpiecze no osb Projekt zaoe do ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i fizycznych konsumentw przewiduje odpowiedzialno osb fizycznych za (str. 22) dopuszczenie do naruszenia przez przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj (str. 22 i nast.). Propozycja ta budzi zdecydowane wtpliwoci, co do zasadnoci wprowadzenia takiej karalnoci. Fakt, e w niektrych ustawodawstwach UE, a dokadnie w dwch tj. niemieckim i holenderskim i w USA wystpuje taka karalno osb fizycznych, nie wiadczy o tym, e takie prawo jest powszechne w krajach Unii. Wbrew tezom uzasadnienia rozwizania takie nie funkcjonuj bowiem w wikszoci krajw europejskich. Ponadto w Niemczech podnoszone s zastrzeenia dotyczce zgodnoci 9 - propozycja UOKiK dot. zakresu podmiotowego jest tosama ze zgoszon uwag, przepis bdzie stosowany szeroko, bez wzgldu na rodzaj stosunku prawnego na podstawie ktrego wiadczona jest praca

- osoby fizyczne podlegaj odpowiedzialnoci w za naruszenie prawa konkurencji w nastpujcych krajach: Bugaria, Dania, Estonia, Francja, Niemcy, Irlandia, Litwa, Malta, Holandia, Portugalia, Rumunia, Sowacja, Sowenia, Hiszpania, Wlk. Brytania.

tego rozwizania z konstytucj. Obowizywanie proponowanej regulacji w wymienionych wyej krajach nie przesdza o poprawnoci takiego unormowania oraz o skutecznoci tego rodzaju sankcji dla poprawnego funkcjonowania rynku. Obawa przed takimi karami moe wpywa zachowawczo na decyzje przedsibiorcw, na innowacyjno biznesow przedsibiorcw i rozwj rynku sprzeday towarw i usug, ze szkod dla konsumentw. Naley take zauway, e rozszerzenie katalogu nakazw i zakazw, ktre zagroone byyby kar pienin wobec osb fizycznych jest rozwizaniem bardziej restrykcyjnym od rozwiza prawa unijnego. Wedug prawa unijnego organy UE mog nakada administracyjne sankcje pienine tylko na przedsibiorcw ich zwizki, wzgldnie na osoby kontrolujce przedsibiorstwo w przypadku koncentracji, nie ma natomiast przewidzianych adnych sankcji nakadanych na osoby fizyczne niemajce statusu przedsibiorcy za ich udzia w nawet bezwzgldnie zakazanych praktykach antykonkurencyjnych. Nie jest to wskazane ani zalecane, a
jedynie dopuszczalne rozwizanie w prawodawstwach krajowych.

- przepisy unijne nie nakadaj w tym zakresie adnych ogranicze na pastwa czonkowskie, moliwe jest wic bardziej restrykcyjne uregulowanie tej kwestii

W opinii Polskiej Izby Ubezpiecze projekt nadaje zbyt daleko idce kompetencje Prezesowi UOKiK do nakadania kar pieninych na osoby fizyczne, szczeglnie osoby penice funkcj kierownicze lub wchodzce w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy, ktre w ramach sprawowania swojej funkcji, choby nieumylnie, przez swoje dziaanie lub zaniechanie, w tym rwnie niedopenienie obowizkw w zakresie nadzoru, dopuciy do naruszenia przez przedsibiorc zakazw okrelonych w art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Naley zauway, ze w prawie niemieckim, na ktre powouj si zaoenia istnieje zrnicowanie sankcji w zalenoci od tego czy wykroczenie zostao popenione z winy nieumylnej czy umylnej. Uwagi szczegowe: 1. patrz uwagi PKPP 1. Maksymalna, proponowana wysoko kary jest zdecydowanie za wysoka Lewiatan w polskich warunkach ekonomicznych, np. w porwnaniu do kwot 10

grzywien zawartych w przepisach prawa karnego. 2. Zdaniem Izby, zasadnym jest, aby tak surowa sankcja bya ograniczona wycznie do najpowaniejszych narusze prawa konkurencji (np. kartele). Wydaje si, e przyjcie tak uksztatowanych propozycji moe wymusi konieczno oceny ich zgodnoci z konstytucj. 3. Stosowaniu przez Prezesa UOKiK tak znaczcego rodka represyjnego, powinny towarzyszy odpowiednie standardy proceduralne, gwarantujce tej osobie odpowiednie do represyjnego charakteru postpowania antymonopolowego uprawnienia procesowe oraz jasne kryteria zarwno nakadania jak i okrelania wysokoci takiej kary. Nie wydaje si, aby oglny zapis mwicy o tym, i przy obliczaniu wysokoci kary bdzie brana pod uwag indywidualna sytuacja danej osoby, w tym jej zarobki jest wystarczajcy, tym bardziej e projekt ju przewiduje, i niezapacenie kary w terminie powoduje obowizek zapacenia odsetek za opnienie w zapacie, za odmowa w zakresie rozoenia patnoci kary na raty byaby niezaskaralna.

2. uwaga uwzgldniona odpowiedzialno osb fizycznych zostanie ograniczona do czynw okrelonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-7 ustawy i 101 TFUE, bdzie to zamknity katalog poprzez odesanie do poszczeglnych praktyk, a nie do caego artykuu. 3. wraz z wprowadzeniem odpowiedzialnoci osb fizycznych za naruszanie zakazu porozumie ograniczajcych konkurencj ustanowione zostan odpowiednie standardy proceduralne zapewniajce karanym osobom odpowiednie uprawnienia proceduralne. Znowelizowane przepisy dotyczce wytycznych w zakresie ustalania wysokoci kary dotyczy bd rwnie kar dla osb fizycznych

5.

Polska Izba Odpowiedzial Informatyki i no osb Telekomunikacji fizycznych (str. 22)

WYSOKO KARY, ZAKRES PODMIOTOWY, ZWIZEK PRZYCZYNOWY, PRAWO DO OBRONY, WYCZENIE STOSOWANIA ART. 305 KK 1) Wystarczajc sankcj za naruszenie zakazu naduywania pozycji dominujcej lub zakazu porozumie ograniczajcych konkurencj jest naoenie na przedsibiorc kary pieninej na podstawie art. 106 ustawy.

1) Odpowiedzialno osb penicych funkcje kierownicze jest w peni uzasadniona. Osoby te de

11

Kara ta z uwagi na jej znaczc wysoko stanowi wystarczajco dolegliw sankcj. Moliwo dodatkowego pocignicia do odpowiedzialnoci osb fizycznych wchodzcych w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy nie znajduje adnego uzasadnienia. Co wicej, pocignicie do odpowiedzialnoci osb fizycznych penicych funkcje kierownicze za naruszenie przedsibiorcy w ogle nie powinno mie miejsca. Osoby sprawujce funkcje kierownicze u przedsibiorcy nie podejmuj samodzielnie decyzji skutkujcych ewentualnym naruszeniem zakazw okrelonych we wskazanych przepisach, a co za tym idzie nie powinny by one pocignite do odpowiedzialnoci finansowej. 2) Niezalenie od powyszego, proponowana wysoko kary finansowej dla osb fizycznych sprawujcych funkcje kierownicze lub wchodzcych w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy za naruszenie ww. zakazw, jaka miaaby zosta naoona na te osoby, jest nie do zaakceptowania. Nawet jeeli instytucja ta zostaaby wprowadzona, nie ma podstaw do rnicowania tej kary pod wzgldem wysokoci od kary okrelonej w art. 108 ustawy. 3) Rozszerzenie moliwoci nakadania na osoby fizyczne (penice funkcj kierownicz lub wchodzce w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy) opisanych kar wydaje si by nadmierna (nieproporcjonalna do oczekiwanego celu) i szkodliwa, zarwno dla tyche osb, jak i zatrudniajcych je przedsibiorcw. Koncepcja wydaje si by w szczeglnoci sprzeczna z zasadami odpowiedzialnoci wynikajcymi z prawa pracy, a tym samym nie powinna by wprowadzana w ycie, poniewa prowadziaby do naruszenia zakazu dyskryminacji obowizujcych w relacjach pracownik-pracodawca. Kara naoona przez Prezesa UOKiK moe si skumulowa z odpowiedzialnoci osb fizycznych wobec pracodawcy, przez co taka osoba odczuje nadmiernie dotkliw sankcj. 4) Ponadto, naley zauway, e dodanie takiego uprawnienia Prezesowi UOKiK moe si w rzeczywistoci sprowadzi do zdublowania kary przedsibiorcy, ktry zapaci kar w imieniu swojego pracownika, przez co

facto decyduj o dziaaniach podejmowanych przez przedsibiorc, w tym o uczestnictwie w niedozwolonych porozumieniach a na gruncie obecnych przepisw nie ponosz absolutnie adnej odpowiedzialnoci. 2) uwaga nieuwzgldniona patrz uwaga PKPP Lewiatan, zrnicowanie proponowanej kary pieninej w stosunku do kar okrelonych w art. 108 jest uzasadnione wprowadzany rodzaj odpowiedzialnoci dotyczy najciszych narusze prawa antymonopolowego, std grny puap kary rwnie powinien by wyszy 3. Uwaga nieuwzgldniona proponowana regulacja nie ingeruje w relacje pracodawca - pracownik 4. uwaga nieuwzgldniona inny jest podmiot na ktry nakadana jest kara, nie ma

12

to sankcja w stosunku do przedsibiorcy stanie si nadmierna. Wskaza naley te na czsty przypadek, w ktrym gwny (jedyny) udziaowiec przedsibiorcy jest jednoczenie czonkiem organu zarzdzajcego, co moe prowadzi de facto do dwukrotnego ukarania za jeden czyn. 5) Na szczegln krytyk zasuguje brak jakiegokolwiek powizania naoenia kary pieninej na osob fizyczn z koniecznoci wykazania winy tej osoby. Zgodnie z dotychczasow praktyk decyzyjn Prezesa Urzdu czsto dla stwierdzenia istnienia porozumienia wykorzystywane s dowody prima facie, a za namacalny dowd istnienia porozumienia uznawana jest chociaby korespondencja menederw niszego szczebla, ktra niekoniecznie jest (a w praktyce czsto nie jest) objta zakresem nadzoru zarzdu. Posugiwanie si takimi samymi standardami w postpowaniu przeciwko osobie fizycznej naleaoby uzna za niedopuszczalne w wietle standardw konwencyjnych i konstytucyjnych. Dla osignicia planowanego celu (aczkolwiek naruszajce zasad proporcjonalnoci) wystarczajce byoby wprowadzenie odpowiedzialnoci na zasadzie winy co obejmowaoby opisywan w projekcie zaoe sytuacj, w ktrej osoba de facto kierujca naruszeniem dziaa w celu osignicia osobistych korzyci w postaci np. premii za wiksz sprzeda przedsibiorcy. 6) Niezasadne jest obejmowanie regulacj osb ktre przyczyniy si do naruszenia ale ju nie pracuj u danego przedsibiorcy, nie maj bowiem dostpu do informacji, dokumentw, ktrymi mogyby posuy w ramach prawa do obrony. Jeeli ju (czemu si sprzeciwiamy), wskazane byoby okrelenie maksymalnie 3 miesicznego okresu na pocignicie do odpowiedzialnoci takich osb od zakoczenia wiadczenia pracy. 7) Za niedopuszczalne uznajemy naoenie na osob fizyczn bdc stron postpowania przed Prezesem UOKiK obowizku dostarczania informacji na danie Prezesa UOKiK i sankcj za niepodporzdkowanie si daniu Prezesa UOKiK (do pidziesiciokrotnoci przecitnego wynagrodzenia). Przewidziane ograniczenie tego obowizku nie zabezpiecza naleycie osb fizycznych przed ryzykiem dostarczenia dowodw skutkujcych ich

wic mowy o dublowaniu. Przypadki w ktrych waciciel jest take organem zarzdzajcym stanowi uamek wszystkich spraw prowadzonych przez UOKiK. Prezes UOKiK moe w takim przypadku odstpi od wymierzenia kary (karanie os. fiz. bdzie fakultatywne) 5. uwaga nieuwzgldniona osoba bdzie odpowiadaa na zasadzie winy umylnej bd nieumylnej, Prezes UOKiK bdzie musia wykaza jej win.

6. uwaga nieuwzgldniona zgodnie z obecnie obowizujcymi przepisami postpowania nie wszczyna si jeeli upyno 5 lat od koca roku, w ktrym dopuszczono si naruszenia przepisw ustawy; osoby takie mog posiada du wiedz na temat naruszenia. 7. uwaga uwzgldniona - do projektu przepisw zostan

13

6.

Polskie Stowarzyszenie Sprzeday Bezporedniej

odpowiedzialnoci. Pomimo wspomnianych wypadkw wycze, brak jednak naleytych i penych propozycji w zakresie gwarancji prawa do obrony. Skoro wprowadza si przepisy karne wobec osb fizycznych, winno by gwarantowane prawo do obrony wzorem gwarancji przewidzianych w k.p,k., a zatem znacznie szerszych ni przewiduje si w zaoeniach. 8) Niezrozumiae jest proponowane wyczenie stosowania przepisu art. 305 k.k., ale tylko jeli Prezes UOKiK podj decyzj co do odstpienia lub obnieniu kary. Powysze sugeruje, e - jeli Prezes UOKiK nie podj takich decyzji - osoba fizyczna moe by ukarana dwa razy, raz na podstawie art. 305 k.k. i drugi raz na podstawie przepisw karnych ustawy. Powysze jest sprzeczne z zakazem podwjnego karania za ten sam czyn. Odpowiedzial STOPIE WINY, WYSOKO KARY no osb Dalszej analizy wymaga natomiast konieczno poszerzenia katalogu fizycznych przypadkw, kiedy moliwe jest naoenie kar pieninych na osoby (str. 22) fizyczne, ktre peni funkcje kierownicze lub wchodz w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy oraz osoby upowanione przez przedsibiorc do udziau w czynnociach kontrolnych. Funkcjonujcy obecnie system kar, ktrymi zagroone s okrelone dziaania podejmowane przez przedsibiorcw, jest w naszej ocenie wystarczajcy dla zapewnienia okrelonej dolegliwoci oraz efektywnoci dziaania mechanizmu kontroli. Wprowadzenie rwnolegych mechanizmw karania przedsibiorcy i osb dziaajcych w jego imieniu moe zatem doprowadzi do nakadania dwch odrbnych kar za te same dziaania, za ktrych uiszczenie odpowiedzialne bd rne podmioty. Wtpliwoci budzi przewidywana moliwo nakadania kar pieninych na osoby fizyczne penice funkcje kierownicze lub wchodzce w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy za dopuszczenie (choby nieumylne) do naruszenia przez przedsibiorc zakazu naduywania pozycji dominujcej lub zakazu porozumie ograniczajcych konkurencj. Istotne jest, e kierownik danej jednostki (osoba penica funkcje zarzdcze) odpowiada za swoje dziaania przed tak jednostk. Dodawanie kolejnego reimu

wprowadzone odpowiednie gwarancje pozwalajce unikn tzw. samooskarania

8. odpowiedzialno osb fizycznych bdzie wyczona w przypadku zmw przetargowych, tak aby nie zachodzia moliwo podwjnego karania - uwaga nieuwzgldniona odnonie wysokoci kary patrz uwagi PKPP Lewiatan. W przypadku dziaa nieumylnych naoona na osob fizyczn kar z pewnoci bdzie mniejsza ni w przypadku winy umylnej. Wynika to bdzie z wytycznych w sprawie ustalania wysokoci kary.

14

7.

odpowiedzialnoci tej kategorii osb nie jest zatem konieczne. Nieuzasadnione jest w naszej ocenie wprowadzenie tego rozwizania przede wszystkim w odniesieniu do przypadkw nieumylnego doprowadzenia do naruszenia okrelonego zakazu. Gdyby jednak nawet bra takie rozwizanie pod uwag, wydaje si i przypadki nieumylnych narusze powinny by zagroenie agodniejszymi sankcjami, za w kadym przypadku niezbdne powinno by wykazanie winy po stronie danej osoby penicej funkcje zarzdcze. Ponadto propozycja maksymalnej kary dla osb fizycznych na poziomie 500.000 Euro jest raco wygrowana. Wydaje si, e kara pienina w tej wysokoci moe okaza si niemoliwa do uiszczenia nawet dla osb penicych funkcje zarzdcze w redniej wielkoci spkach. Biuro Informacji Odpowiedzial WYSOKO KARY, OBCIENIE KOSZTAMI POSTPOWANIA Kredytowej S.A. no osb 1) Z duym niepokojem odbieramy propozycje bardzo restrykcyjnych fizycznych rozwiza zmierzajcych do karania wysokimi karami pieninymi osb (str. 22) fizycznych wchodzcych w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy lub penicych funkcje kierownicze, w tym tych osb, ktre ju nie pracuj dla danego przedsibiorcy. Nie ma adnego uzasadnienia, aby wprowadza kary dla osb fizycznych kierujcych przedsibiorstwem. W wikszoci przypadkw przedsibiorcy s niezalenymi podmiotami prawnymi (osoby prawne, jednostki organizacyjne niemajce osobowoci prawnej), ktre dziaajc w obrocie gospodarczym odpowiadaj za swoje zobowizania samodzielnie lub tak odpowiedzialno ponosi za nie organ zaoycielski. Tak jest rwnie w przypadku odpowiedzialnoci o charakterze administracyjnym, wynikajcej z decyzji UOKiK. Zatem zarwno w przypadku niewyraenia przez UOKiK zgody na koncentracj, jak i w przypadku naoenia kary pieninej na przedsibiorc niewykonujcego decyzji UOKiK, to tene wanie przedsibiorca ponosi konsekwencje, czy to w czysto biznesowym wymiarze: brak nowych rynkw zbytu, brak moliwoci realizacji planu biznesowego, itp., czy te w sensie bezporednio finansowym: kara pienina (zwikszenie kosztw, niestanowicych kosztw uzyskania przychodw). Czonek kierownictwa

1. uwaga nieuwzgldniona Odpowiedzialno osb penicych funkcje kierownicze jest w peni uzasadniona. Osoby te de facto decyduj o dziaaniach podejmowanych przez przedsibiorc, w tym o uczestnictwie w niedozwolonych porozumieniach a na gruncie obecnych przepisw nie ponosz absolutnie adnej odpowiedzialnoci

15

przedsibiorcy (czsto jeden z wielu) nie moe w zwizku z tym ponosi niejako dodatkowej odpowiedzialnoci z tego tytuu, zarwno w sensie formalnym (nie by objty postpowaniem administracyjnym), jak i w sensie faktycznym. Nadto, w jakim sensie czonek kierownictwa ukaranego przedsibiorcy i tak najprawdopodobniej poniesie kar. Jeli bowiem przedsibiorca zostanie ukarany, to konsekwencje tej kary bd miay bezporedni wpyw na sytuacj finansow czonka jego kierownictwa. Utrata potencjalnych rynkw zbytu, czy klientw ma bezporedni wpyw na zyskowno firmy, a co za tym idzie na wynagradzanie pracownikw. Zatem pracownik moe by ukarany na skutek braku moliwoci podwyszenia wynagrodzenia, a w skrajnych przypadkach moe to oznacza obnienie wynagrodzenia lub utrat stanowiska (albo pracy). Tego typu konsekwencje zwizane s nieodcznie z ryzykiem pracy menadera, od ktrego pracodawca oczekuje zazwyczaj zwikszania wynikw firmy. Zatem brak tych wynikw wprost przekada si na sytuacj finansow takiej osoby. Ten rodzaj odpowiedzialnoci menedera wpisuje si jednak w relacje korporacyjne i wynikajc z tego tytuu odpowiedzialno cywilnoprawn (kontrakt menaderski) lub odpowiedzialno pracownicz (umowa o prac). Wyranie trzeba jeszcze podkreli, e odpowiedzialno cywilna czonka zarzdu przedsibiorcy, bdcego spk z ograniczon odpowiedzialnoci, czy spk akcyjn wynika te wprost z Kodeksu Spek Handlowych odpowiednio art. 293 i art. 483, ktre stanowi, e czonek zarzdu, rady nadzorczej oraz likwidator odpowiada wobec spki za szkod wyrzdzon dziaaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spki, chyba e nie ponosi winy. Obydwa przepisy nakadaj na czonkw zarzdu obowizek dooenia naleytej starannoci przy wykonywaniu swoich obowizkw, wynikajcej z zawodowego charakteru dziaalnoci. Takie zobowizanie oznacza, e odpowiedzialno cywilna czonka zarzdu oceniana jest z wiksz surowoci, bo z uwzgldnieniem profesjonalnego charakteru jego dziaania. 2) Poza argumentami natury prawnej przemawiajcymi za koniecznoci

16

odstpienia od proponowanej penalizacji osb fizycznych, zwracamy uwag, e przedstawione w projekcie uzasadnienie wprowadzenia raco wysokich kar pieninych sprowadzajce si do tego, e osoby penice funkcje kierownicze w przedsibiorstwie s bardzo dobrze opacane, osigajc zarobki wielokrotnie przekraczajce rednie wynagrodzenie krajowe jest jak si wydaje wysoce populistycznym argumentem abstrahujcym od konstytucyjnie zagwarantowanej zasady swobody dziaalnoci gospodarczej, a tym samym swobody przedsibiorcy w zarzdzaniu przedsibiorstwem i ustalaniu zasad wynagradzania dla swoich pracownikw. Poza tym, na co trzeba wyranie zwrci uwag zarobki pracownikw penicych funkcje kierownicze w przedsibiorstwach s zrnicowane i zale od kondycji finansowej samego przedsibiorcy i rynku, na ktrym dziaa. 3) Zwracamy te uwag, e w projekcie proponuje si rwnie obcienie osoby fizycznej kosztami postpowania, co nie znajduje adnego uzasadnienia prawnego, choby z tej przyczyny, e postpowanie antymonopolowe toczy si przeciwko przedsibiorcy, a nie jego pracownikom. To przedsibiorca jest stron postpowania, a zgodnie z art. 261 i 262 Kodeksu postpowania administracyjnego koszty postpowania ponosi strona postpowania. 4) Biorc pod uwag powysze argumenty uznajemy, i przewidziana w projekcie moliwo karania czonka zarzdu czy osb wchodzcych w skad kierownictwa przedsibiorcy za naruszenie przez przedsibiorc prawa konkurencji (bardzo szerokie potraktowanie zakresu odpowiedzialnoci) jest cakowicie nieuzasadnionym prawnie, bardzo restrykcyjnym rozwizaniem, ktre w istocie prowadzi do naruszenia konstytucyjnych praw jednostki, w szczeglnoci do karania osoby dwa razy za to samo przewinienie, gdy jak wskazalimy wyej proponowana sankcja karna zbiega si z odpowiedzialnoci cywiln tych osb przewidzian w odrbnych ustawach.

2. uwaga nieuwzgldniona patrz odpowied na uwagi PKPP Lewiatan

3. uwaga nieuwzgldniona stron postpowania bdzie rwnie osoba fizyczna, std te powinien na niej ciy obowizek pokrycia jego kosztw 4. uwaga nieuwzgldniona w takich wypadkach nie nastpuje zbieg odpowiedzialnoci ze wzgldu na inne cele obu tych sankcji, kara nakadana przez UOKiK ma charakter represyjno prewencyjny, natomiast odpowiedzialno cywilna ma charakter czysto odszkodowawczy, polegajcy na kompensacie

17

8.

9.

skutkw dziaa podjtych przez te osoby Zwizek Bankw Odpowiedzial WYSOKO KARY - patrz odpowied na uwagi Polskich no osb Odpowiedzialno osb fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez PKPP Lewiatan fizycznych przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj w pierwszej kolejnoci naley podkreli, e limit pojedynczej kary dla osoby fizycznej wydaje si by w polskich warunkach stanowczo za wysoki. W opinii Zwizku Bankw Polskich maksymalna kara pienina naoona na osob fizyczn powinna stanowi wielokrotno jego wynagrodzenia np. redniego miesicznego wynagrodzenia za ostatnie trzy miesice kalendarzowe pozwoli to na utrzymanie odpowiedniego poziomu dolegliwoci tej kary, ale nie doprowadzi do nakadania przez organ antymonopolowy zbyt wysokich kar. Pracodawcy Odpowiedzial ZAKRES PODMIOTOWY, BYLI PRACOWNICY, SPOSB Rzeczypospolitej no osb USTALANIA KARY, ODPOWIEDZIALNOC SKARBU PASTWA Polskiej fizycznych ZA BDNE DECYZJE, PRAWO DO OBRONY, WYCZENIE ART. 305 KK 1. Na wstpie naley zauway, e w projekcie zaoe obok odpowiedzialnoci przedsibiorcy przewidziano take odpowiedzialno osb fizycznych, penicych funkcje kierownicz lub wchodzcych w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy, ktry naruszy zakazy okrelone w 2. Projekt nowelizacji bdzie art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si precyzyjnie okrela zakres rwnie objcie regulacj osb, ktre dopuciy si naruszenia, ale ju nie podmiotowy tej regulacji. pracuj u danego przedsibiorcy. Poniewa odpowiedzialno 2. Proponowana regulacja jest bardzo restrykcyjna. Dlatego w dotyczy zachowa osb przypadku jej wprowadzenia wane jest dookrelenie, jakich osb dotyczy fizycznych zwizanych z oraz co naley rozumie przez funkcje kierownicze. Zasadne wydaje si profesjonalnie wykonywan rwnie zawenie karalnoci jedynie do przypadkw winy umylnej. przez nich dziaalnoci 3. Zdaniem Pracodawcw RP niezasadne jest obejmowanie regulacj uzasadnione jest osb, ktre dopuciy si naruszenia, ale ju nie pracuj u danego wprowadzenie rwnie przedsibiorcy. Nie maj one bowiem dostpu do informacji i dokumentw odpowiedzialnoci w potrzebnych do obrony. Konieczne jest okrelenie maksymalnego terminu przypadku winy nieumylnej

18

(od momentu zaprzestania przez takie osoby pracy), w ktrym moliwe byoby pocignicie do odpowiedzialnoci. 4. Uwzgldniajc tak restrykcyjne podejcie do cigania niedozwolonych praktyk, zwaszcza wysoko proponowanej kary (do 500 000 euro), naley cile okreli warunki ustalania kary w indywidualnym przypadku (jak w kpk), a take rozway zaostrzenie odpowiedzialnoci Skarbu Pastwa za bdne decyzje wydane w tego typu sprawach. Chodzi tu zwaszcza o to by nie ogranicza tej odpowiedzialnoci wycznie do racego naruszenia prawa, lecz zastosowa analogiczne rozwizania jak w kpk. 5. Przewiduje si przy tym, e osoba fizyczna bdca stron postpowania objta zostanie obowizkiem dostarczenia informacji na danie Prezesa UOKiK, pod rygorem zastosowania sankcji pidziesiciokrotnoci przecitnego wynagrodzenia. Budzi to wtpliwoci, zwaszcza jeli osoba fizyczna miaaby dostarczy dowody na swoj niekorzy (za co moe by potem pocignita do odpowiedzialnoci), Brakuje naleytych propozycji w zakresie zagwarantowania prawa do obrony. Skoro wprowadza si przepisy karne wobec osb fizycznych, powinno si przewidzie gwarancje wzorem tych w kpk. Z pewnoci tej roli nie odgrywa prawo odwoania od decyzji Prezesa UOKiK do SOKiK. 6. W zaoeniach proponuje si take wyczenie stosowania przepisu art 305 Kodeksu karnego, ale tylko jeli Prezes UOKiK podj decyzje co do odstpienia od wymierzenia lub obnienia kary. Powysze sugeruje, e jeli nie podejmie takiej decyzji, osoba fizyczna bdzie moga zosta ukarana dwa razy raz na podstawie art. 305 kk i drugi na podstawie przepisw karnych ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Jest to sprzeczne z zasad podwjnego karania za ten sam czyn. 7. Naley podkreli, e w doktrynie podkrela si szczegln wag wymogu poprawnej legislacji w zakresie formuowania norm represyjnych z punktu widzenia praw jednostki. Z art. 7 Konstytucji mona wywie zasad podstawowej zrozumiaoci i precyzji jzykowej w zakresie okrelenia elementw oraz kryteriw sankcji administracyjnych w

3. Okrelony bdzie termin przedawnienia odpowiedzialnoci osb fizycznych 4. Kary dla osb fizycznych ustalane bd wg ustawowych wytycznych

5. projekt nowelizacji bdzie zakada zagwarantowanie prawa do obrony osobom pocignitym do odpowiedzialnoci. Do projektu przepisw zostan wprowadzone odpowiednie gwarancje pozwalajce unikn tzw. samooskarania

6. odpowiedzialno osb fizycznych bdzie wyczona w przypadku zmw przetargowych, tak aby nie zachodzia moliwo podwjnego karania 7. uwaga do uwzgldnienia na etapie prac legislacyjnych nad nowelizacj

19

przepisach rangi ustawowej. Analiza dotychczasowych przepisw w tym zakresie wskazuje, e ustawodawca czsto posuguje si konstrukcj klauzul generalnych i zwrotw niedookrelonych przy formuowaniu znamion deliktu administracyjnego. Precyzja i jasno maj szczeglne znaczenie w formuowaniu przepisw okrelajcych sankcje. Adresaci nakazw lub zakazw maj prawo oczekiwa, e s one ksztatowane w sposb jasny i klarowny. Wszelkie luzy decyzyjne w postaci klauzul generalnych i zwrotw niedookrelonych (wieloznacznych) w przepisach okrelajcych znamiona deliktu administracyjnego powinny by stosowane wyjtkowo. W przypadku nakadania kar pieninych organ powinien dysponowa jak najmniejszym zakresem uznaniowoci. 8. Zdaniem Pracodawcw RP naley zwrci uwag na konieczno ustalenia stopnia szkodliwoci czynu oraz umylnoci/nieumylnoci (w postaci zamiaru bezporedniego lub ewentualnego) sprawcy naruszenia. W literaturze podkrela si, e jest to istotne, zwaszcza jeli naruszenie prawa mona przypisa konkretnej osobie fizycznej. W takim przypadku organ winien si odwoa do podstawowych kryteriw oceny bezprawnego postpowania zwizanych z czynnikiem przewidywania i czynnikiem woli. Ocena woli sprawcy ma prowadzi do ustalenia stopnia winy oraz do stwierdzenia, czy mona przypisa mu win umyln, czy te nieumyln (co ma zasadniczy wpyw na wysoko kary). W zwizku z tym, e karze podlega take przedsibiorca jako organizacja, ewentualne kary na kierownikw przedsibiorstwa, stosowane w wyjtkowych sytuacjach, winny odnosi si wycznie do winy umylnej.

8.Tak szeroki zakres odpowiedzialnoci oparty jest na zaoeniu, e dziaalno wykonywana przez te osoby ma charakter profesjonalny std wic oczekuje si od nich dochowania wyszych standardw prowadzonej dziaalnoci

10. Polskie

Odpowiedzial

WYSOKO

KARY,

ZAKRES

STOSOWANIA,

BRAK

20

Stowarzyszenie Prawnikw Przedsibiorcw

no osb PRECYZYJNEGO OKRELENIA PENALIZOWANYCH CZYNW, STOPIE WINY, KARA W EURO, PRAWO DO OBRONY, NIEJASNE fizycznych PRZEPISY DOT. LENIENCY DLA OSB FIZYCZNYCH Zasady odpowiedzialnoci osb fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj stanowi novum w sferze polskich uregulowa. Dlatego istotna jest nie tylko uzasadniona i proporcjonalna ingerencja w sfer uprawnie i obowizkw jednostek, ale take bardzo ostrone - w przypadkach, gdy wzorzec unormowa stanowi inny porzdek prawny - recypowanie ewentualnych rozwiza. Tymczasem odpowiedzialno antymonopolowa osb fizycznych w ksztacie zaproponowanym przez UOKiK stanowi nadmiernie dolegliwy rodek represji, nie za skuteczny instrument odstraszajcy. Podstawowe wtpliwoci nasuwa wprowadzenie odpowiedzialnoci z tytuu naruszenia przepisw antymonopolowych, dotyczcych wszystkich praktyk antykonkurencyjnych, w tym take porozumie wertykalnych czy naduycia pozycji dominujcej. W ten bowiem sposb katalog przedmiotowy czynw podlegajcych karze obejmuje wszelkie naruszenia regu konkurencji, niezalenie od ich rodzaju, ciaru gatunkowego czy zagroenia dla konkurencji. Trudno natomiast przyj, jakoby np. naruszenie pod postaci tzw. hard-core restrictions (jak np. zmowa cenowa) mogo by traktowane tak samo, jak np. stosowanie zrnicowanych rabatw w niektrych relacjach. Uregulowanie zaproponowane przez UOKiK jest tym bardziej zaskakujce, jeli wemiemy pod uwag, i gradacj narusze pod wzgldem zagroe dla konkurencji Prezes UOKiK stosuje (por. np. Wytyczne w sprawie kar ). Naley take wskaza, i UOKiK nie bierze pod uwag faktu, e (szczeglnie w przypadku naduycia pozycji dominujcej) znamiona badanego czynu maj charakter niedookrelony, za kwalifikacja naruszenia czsto zaley od pynnych i zmiennych kryteriw (w tym m.in. wyznaczenia rynku waciwego, oceny uwarunkowa rynkowych, itd.). Co wicej, naduycie w niektrych przypadkach stwierdzane jest dopiero po dokonaniu obszernych ustale co do pozycji rynkowej i innych uwarunkowa. Std, nie jest zasadna penalizacja kadego przejawu naruszenia regu konkurencji, a jedynie tych ze swej natury najciszych, tj. przede wszystkim niektrych porozumie horyzontalnych. Zasadzie proporcjonalnoci nie odpowiada take wprowadzenie nieumylnoci

- uwaga czciowo uwzgldniona odpowiedzialno osb fizycznych zostanie ograniczona do czynw okrelonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-7 ustawy i 101 TFUE, bdzie to zamknity katalog poprzez odesanie do poszczeglnych praktyk, a nie do caego artykuu.

21

jako przesanki odpowiedzialnoci. Ze wzgldu na specyficzne kryteria oceny narusze w toku postpowania antymonopolowego oraz specyfiki regulacji ochrony konkurencji i jej stosowania, niezasadne jest przypisywanie odpowiedzialnoci jednostkom przy braku z ich strony umylnego dziaania. Czsto bowiem brak jest moliwoci precyzyjnego okrelenia powinnego w danym momencie realiw rynkowych zachowania, a co za tym idzie, oceny zgodnoci postpowania z reguami konkurencji, tym bardziej w sytuacji podjcia odpowiednich stara w celu zapobiegnicia naruszeniu (np. wprowadzenia compliance policy). W ocenie PSPP konieczne jest zatem ograniczenie przesanek karalnoci zachowania jednostki do umylnoci. Wreszcie, za niezasadnie rnicujce sytuacj prawn poszczeglnych jednostek naley uzna ustalenie kary pieninej nakadanej na osoby fizyczne z tytuu narusze prawa konkurencji w Euro. Jak ju wspomniano i jak wynika z ostatnich dowiadcze, ryzyko rnic kursowych moe w znaczny sposb wpyn na wymiar ewentualnej kary, ktra z tej przyczyny moe si waha nawet o kilkanacie procent w skali tygodniowej. Nie ma powodu, aby konsekwencje rnic kursowych ponosiy jednostki. Dlatego te konieczne jest, aby ewentualna kara wyraana bya w zotych. Jednoczenie, w wikszym stopniu moliwociom finansowym jednostek odpowiada bdzie kara uzaleniona od ich zarobkw. Zasadnym byoby wic odniesienie wysokoci kary do przychodw jednostek, osiganych w roku poprzedzajcym naruszenie. Z punktu widzenia caoksztatu zaproponowanego unormowania, zaoenia UOKiK s wysoce nieprzejrzyste, a same instytucje dotyczce przedsibiorcw i osb fizycznych zdaj si ze sob miesza. Po pierwsze, nie jest jasne, w jakim zakresie osoba fizyczna, przeciwko ktrej toczy ma si postpowanie w sprawie naruszenia regu konkurencji, objta bdzie obowizkiem dostarczania informacji na danie Prezesa UOKiK. Z jednej strony obowizek udzielenia informacji sankcjonowany jest kar, z drugiej natomiast jednostce przysuguje w odpowiednich przypadkach prawo odmowy udzielenia informacji. Nie jest wic wiadome, w jakim zakresie osoba fizyczna ma udziela informacji o przedsibiorcy i na odwrt. W obecnych uregulowaniach osoba fizyczna nie ma obowizku udzielenia informacji. Naoenie takiego obowizku w postpowaniu przeciwko niej zmierza do obejcia tej ochrony.

uwaga nieuwzgldniona w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw zasad jest podawanie kwot w rwnowartoci euro

- uwaga uwzgldniona - do projektu przepisw zostan wprowadzone odpowiednie gwarancje pozwalajce unikn tzw. samooskarania

22

Po drugie, nie jest jasne, czy i w jakim zakresie wniosek leniency ze strony osoby fizycznej moe wpywa na moliwo uniknicia kary przez przedsibiorc. UOKiK wskazuje na analogiczne stosowanie przepisw odnoszcych si do przedsibiorcw. Osoba fizyczna moe zatem obciy przedsibiorc, dostarczajc Prezesowi Urzdu niezbdnych informacji, w sposb faktyczny wyczajc moliwo wnioskowania w ramach leniency przez przedsibiorc (przedsibiorca nie bdzie w stanie dostarczy dostatecznych dowodw). Rozwizanie to jest tym bardziej niezrozumiae w sytuacjach, gdy osoba wnioskujca o odstpienie od wymierzenia lub obnienie kary jest jednoczenie osob uprawnion do dziaania i udzielania informacji w imieniu przedsibiorcy. Wreszcie, za niezrozumiae naley uzna rozwizanie polegajce na przyjciu domniemania, e wniosek leniency przedsibiorcy zosta zoony take w imieniu wszystkich osb zatrudnionych przez skadajcego wniosek przedsibiorc, wobec ktrych w tej sprawie toczy si postpowanie przed Prezesem UOKiK. Pomijajc przydatno tego rodka wycznie w przypadku sporzdzania wniosku w imieniu przedsibiorcy przez osoby, przeciwko ktrym toczy si postpowanie, wydaje si, i osoby te nie bd miay wpywu na byt wniosku, za moliwo zastosowania programu leniency w stosunku do nich zalena bdzie od spenienia wymogw przez wniosek przedsibiorcy. Wskazane powyej oraz dalsze wtpliwoci powstaj na tle zaproponowanej przez Urzd regulacji, dotyczcej odpowiedzialnoci osb fizycznych. Zaoenia zdaj si w prosty sposb przenosi obce uregulowania na grunt polski, bez uwzgldnienia specyfiki systemu ochrony konkurencji i porzdku prawnego w Polsce. W ocenie prawnikw przedsibiorstw, Urzd powinien zrezygnowa ze swoich postulatw w tym zakresie lub dokona ich gruntownej weryfikacji i modyfikacji proponowanych zmian tak, aby mogy one w realiach polskich w peni zapewni efektywne mechanizmy ochrony konkurencji z jednoczesnym zabezpieczeniem interesw jednostek i przedsibiorcw.

- wniosek leniency zoony przez osob fizyczn nie obejmuje przedsibiorcy. Wniosek o leniency dla przedsibiorcy bd skada niejako w imieniu przedsibiorcy na og te same osoby, ktre podlegayby odpowiedzialnoci osb penicych funkcje kierownicze bdce jednoczenie przeoonymi innych osb penicych funkcje kierownicze, ponoszcych odpowiedzialno na podstawie wprowadzanych przepisw. Wzgldy ekonomiki postpowania przemawiaj za uproszczeniem procedury w ww. zakresie i przyjciu, e wniosek przedsibiorcy obejmuje rwnie osoby fizyczne, podlegajce odpowiedzialnoci na podstawie przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Ponadto naley zwrci uwag na fakt, i program leniency

23

przede wszystkim promuje szybko, jeeli przedsibiorca nie decyduje si na zoenie wniosku musi liczy si z moliwoci utraty korzyci z objcia go programem. Odpowiedzial STOPIE WINY, OKRELONO PRZESTPSTWA, PRAWO DO 11. Profesor Magorzata Krl- no osb OBRONY, ZAKRES PODMIOTOWY, KONIECZNO Bogomilska fizycznych DOOKRELENIA POJCIA DOPUCIY, KONIECZNO DOPRECYZOWANIA PRZEPISW DOT. LENIENCY DLA OSB FIZYCZNYCH 1. W projekcie przewidziano wprowadzenie podstaw odpowiedzialnoci osb fizycznych niebdcych przedsibiorcami (dalej: osoby fizyczne) za naruszenia polegajce na stosowaniu praktyk ograniczajcych konkurencj z art. 6 i 9 ustawy okik lub art. 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE). Odpowiedzialno ta miaaby dotyczy osb, ktre peni funkcj kierownicz lub wchodz w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy. W obecnym stanie prawnym w polskim systemie prawa karnego istniej do ograniczone moliwoci stosowania odpowiedzialnoci takich osb za tego rodzaju naruszenia. Jedynie zmowa przetargowa jest przestpstwem (z art. 305 kk). Istnieje take moliwo wykorzystywania przepisu art. 296 kodeksu karnego okrelajcego tzw. przestpstwo naduycia zaufania, w sytuacji doprowadzenia przez osoby wskazane w tym przepisie do koniecznoci zapacenia przez przedsibiorc kary pieninej w takiej wysokoci, e moe by to uznane za wyrzdzenie przedsibiorcy znacznej szkody majtkowej (albo nawet szkody majtkowej w wielkich rozmiarach). Wedug projektu Zaoe odpowiedzialno osb fizycznych za naruszenia polegajce na stosowaniu praktyk ograniczajcych konkurencj z art. 6 i 9 ustawy okik lub art. 101 i 102 TFUE byaby odpowiedzialnoci za delikty

24

administracyjne. Rozstrzyganie tych spraw byoby objte kompetencj organu administracji, jakim jest Prezes Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw (dalej: Prezes UOKiK). Odpowiedzialno ta poczona byaby z moliwoci nakadania kar pieninych do wysokoci rwnowartoci 500.000 euro. Naruszenia, ktrych ta odpowiedzialno miaaby dotyczy s naruszeniami duej wagi. W szczeglnoci, do najciszych narusze prawa konkurencji nale naruszenia kartelowe. Pod wzgldem wagi czynu i moliwej skali skutkw delikty administracyjne polegajce na stosowaniu praktyk ograniczajcych konkurencj mog by porwnywane do najciszych przestpstw przeciwko obrotowi gospodarczemu w najszerszym tego sowa znaczeniu, a wic z uwzgldnieniem nie tylko przestpstw z rozdz. XXXVI kodeksu karnego, ale take przestpstw oddziaywujcych na funkcjonowanie rynku w tym rynkw finansowych, za ktre zwykle gro najsurowsze sankcje majtkowe, czsto wystpujce nawet w kumulacji z karami pozbawienia wolnoci. W polskim systemie prawa po 1990 r. ugruntowaa si tradycja zakotwiczenia podstaw odpowiedzialnoci za praktyki ograniczajce konkurencj w prawie administracyjnym. Znaczc rol w tym zakresie odegrao zaczerpnicie w tamtym okresie wzorw z prawa wsplnotowego, w obrbie ktrego organom wsplnotowym nie przysugiwaa jurysdykcja w sprawach karnych. Proces odwzorowywania rozwiza wsplnotowych w zakresie prawa konkurencji (bdcych w niektrych pastwach czonkowskich UE nawet ich lustrzanym odbiciem, doprowadzi do tego, e w wielu pastwach unijnych funkcjonuje system identyczny lub bardzo zbliony do unijnego prawa konkurencji. W projekcie Zaoe napisano, e moliwo nakadania kar na osoby fizyczne w przypadku naruszenia przez nie przepisw antymonopolowych zostaa przewidziana w wielu jurysdykcjach europejskich, a take krajw spoza Europy (np. Stany Zjednoczone). Konstrukcja proponowanego uregulowania oparta jest przede wszystkim na podobnych rozwizaniach, ktre funkcjonuj w Niemczech i Holandii.

25

Wymienienie w projekcie Zaoe przykadu Stanw Zjednoczonych, gdzie mamy do czynienia z kryminalizacj karteli, oznacza, e w projekcie tym niejako na rwni postawiono rozwizania umoliwiajce penalizacj zachowa osb fizycznych: i te poczone z kryminalizacj tych zachowa (w przypadku ktrych organem waciwym do rozstrzygni jest sd) i te, ktre cz si z uznaniem zachowa tych osb za delikty administracyjne (w przypadku ktrych organem waciwym do rozstrzygni jest organ administracji). Z kryminalizacj karteli - poza Stanami Zjednoczonymi mamy do czynienia take np. w Australii. Rwnie pord pastw bdcych czonkami UE mona znale przykady pastw, w ktrych odpowiedzialno za naruszenia kartelowe ma stricte prawnokarny charakter (np. w Wielkiej Brytanii). W przypadku zamiaru skorzystania z wzorw holenderskich, warto byoby przeanalizowa cao stosowanych tam rozwiza i uwzgldni fakt powizania przepisw podstaw stosowania przez organ ds. konkurencji kar administracyjnych wobec osb fizycznych z uregulowaniami prawnokarnymi umieszczonymi w kodeksie karnym (na ten temat poniej w pkt III niniejszych uwag). Sprawy wynike z postawienia zarzutu osobom fizycznym niebdcym przedsibiorcami naley zaliczy do spraw o szczeglnie skomplikowanym charakterze. Decyduje o tym konieczno dokonywania ustale i rozstrzygni nie tylko w zakresie, w jakim dotd organ antymonopolowy tych rozstrzygni dokonuje z wykorzystaniem swego ogromnego dowiadczenia na tym polu. Decyduje o tym rwnie konieczno oceny czynu w paszczynie subiektywnej (winy, strony podmiotowej, oceny tej winy z uwzgldnieniem oceny roli poszczeglnych osb w zespoowym zazwyczaj dziaaniu), postaci zjawiskowych, okolicznoci wyczajcych bezprawno albo win itd. Zagadnienia te wymieniono tu jedynie jako przykady, nie ulega jednak wtpliwoci, e wprowadzenie tego rodzaju odpowiedzialnoci oznaczaoby naoenie na organ antymonopolowy obowizku rozpatrywania spraw de facto w penym zakresie analizy tych

26

spraw - analogicznym jak czyni to sdy karne w odniesieniu do przestpstw. Skala problemw wymagajcych rozstrzygnicia w przypadku postawienia zarzutu osobie fizycznej jest bez porwnania o wiele wiksza w porwnaniu z naruszeniami, za ktre de lege lata organ antymonopolowy w polskim systemie prawa moe nakada kar pienine (z tytuu niewykonania w terminie orzeczenia, z tytuu niezgoszenia zamiaru koncentracji i z tytuu narusze proceduralnych, o ktrych mowa w art. 108 ustawy okik) Stosowanie odpowiedzialnoci wobec osb fizycznych za czyny tak cikie jak naruszenia art. 6 lub 9 ustawy okik lub art. 101 i 102 TFUE wymaga uwzgldniania wszelkich zasad objtych czci ogln kodeksu karnego. Naley pamita, e w odniesieniu do osb fizycznych ponoszcych odpowiedzialno karn - za fundamentalna zasad uznaje si zasad okrelonoci przestpstwa. Prawo antymonopolowe ukierunkowane gwnie na odpowiedzialno przedsibiorcw - standardu tego nie spenia. Katalog praktyk ograniczajcych konkurencje jest otwarty, wyliczenia praktyk maj charakter jedynie egzemplifikacyjny. Jest to uzasadnione potrzeb przeciwdziaania naruszeniom konkurencji w skuteczny sposb poprzez zapewnienie moliwoci szybkiego reagowania organu antymonopolowego na nowe zjawiska, nowe typy zachowa podejmowane w ramach obrotu gospodarczego. W stosunku do osb fizycznych nie ma moliwoci czynienia wyjtkw od fundamentalnej zasady, jaka stanowi zasada okrelonoci przestpstwa. Uznanie narusze za delikty administracyjne, a nie za przestpstwa nie znosi obowizku przestrzegania tej zasady rwnie na polu okrelenia podstaw stosowania kar i w trybie administracyjnym za takie naruszenia. Przemawia za tym skala czynw, ktre byyby zarzucane osobom fizycznym wskazanym w projekcie Zaoe oraz skala kar moliwych do naoenia zgodnie z tym projektem, a cile to ujmujc bliskie pokrewiestwo tych spraw i kar z przestpstwami i odpowiedzialnoci stricte karn. Stosowanie odpowiedzialnoci wobec osb fizycznych za czyny tak cikie jak naruszenia art. 6 lub 9 ustawy okik lub art. 101 i 102 TFUE wymaga

- uwaga uwzgldniona odpowiedzialno osb fizycznych zostanie ograniczona do czynw okrelonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-7 ustawy i 101 TFUE, bdzie to zamknity katalog poprzez odesanie do poszczeglnych praktyk, a nie do caego artykuu.

27

take cisego przestrzegania wszystkich zasad procesowych objtych prawem karnym procesowym. Wiele spord tych zasad, wci budzi niestety wtpliwoci co do zakresu podanego ich przestrzegania w sprawach o delikty administracyjne. W projekcie Zaoe przewidziano np. obowizek dostarczania informacji przez takie osoby na danie Prezesa UOKiK. Jednoczenie w projekcie zaoe przewidziano moliwo orzekania kar za nieudzielanie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzajcych w bd. Pozostaje to w sprzecznoci z zakresem prawa do milczenia przysugujcego osobie oskaronej o przestpstwo. W zakresie rozstrzygania spraw o tak powane naruszenia, w przypadku zarzutu kierowanego do osb fizycznych, podkrelenia wymaga take potrzeba oddzielenia kompetencji dochodzeniowych, oskarycielskich i orzeczniczych. Take wic i te wzgldy przemawiayby za uznaniem tych narusze za przestpstwa i powierzeniem kompetencji w zakresie ich rozstrzygania sdom karnym. W podsumowaniu tej czci uwag - za w peni uzasadnione naley uzna podkrelenie w opisie projektu Zaoe racji przemawiajcych za wprowadzeniem podstaw odpowiedzialnoci osb fizycznych za naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczajcych konkurencj. Wprowadzenie podstaw odpowiedzialnoci osb fizycznych naley uzna za bardzo istotne dla zwikszenia skutecznoci zwalczania ogranicze konkurencji. Naleaoby to jednak uczyni w sposb oznaczajcy stworzenie podstaw odpowiedzialnoci stricte karnej, nie za uznanie tych narusze dokonywanych przez osoby fizyczne za delikty administracyjne. Na temat potrzeby kryminalizacji najciszych narusze prawa konkurencji (narusze kartelowych) wskazywaam w monografii pt. Kary pienine w prawie antymonopolowym: w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw, w europejskim prawie wsplnotowym, Warszawa 2001, s. 257 i nast. Z powyszych wzgldw w szczeglnoci z uwagi na gwarancyjn funkcj zasady rozstrzygania spraw tej wagi przez sdy, celowe byoby analogicznie jak w przypadku innych przestpstw poddanie rwnie

- uwaga uwzgldniona - do projektu przepisw zostan wprowadzone odpowiednie gwarancje pozwalajce unikn tzw. samooskarania

28

narusze polegajcych na stosowaniu praktyk ograniczajcych konkurencj przez osoby fizyczne jurysdykcji sdw karnych. III. Sposb okrelenia podstaw i zasad odpowiedzialnoci osb fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj. Niezalenie od powyszych uwag uzasadniajcych rezygnacj z proponowanego poszerzenia pola penalizacji zachowa osb fizycznych, na wypadek gdyby projekt ten mia by realizowany, pragn przekaza nastpujce szczeglne uwagi: Niejasne jest, jakie bdzie okrelenie strony przedmiotowej w opisie narusze dokonywanych przez osoby fizyczne, ktre miayby podlega penalizacji. W projekcie Zaoe mowa jest o odpowiedzialnoci osb fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj. Projekt zakada wprowadzenie odpowiedzialnoci osb, ktre penic funkcj kierownicz lub wchodzc w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy, w ramach sprawowania swojej funkcji, choby nieumylnie, przez swoje dziaanie lub zaniechanie, w tym rwnie niedopenienie obowizkw w zakresie nadzoru, dopuciy do naruszenia przez przedsibiorc zakazw okrelonych w art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw lub przepisw art. 101 lub 102 TFUE, czyli dopuciy do naruszenia zakazu porozumie ograniczajcych konkurencj lub zakazu naduywania pozycji dominujcej. Okrelenie dopuciy do naruszenia przez przedsibiorc - jest niejasne, w zasadzie pasuje ono do jednej tylko z form wymienionych powyej (tj. niedopenienia obowizkw w zakresie nadzoru). Tymczasem w powyszym opisie wymieniono jeszcze oglnie formy popenienia czynu: dziaanie, zaniechanie, niestety ju bez sprecyzowania na czym te

29

zachowania maja polega. Okrelenie strony przedmiotowej naruszenia odbiega tym samym dalece np. od okrelenia zastosowanego w prawie holenderskim, na ktre jako na wzr powoano si w projekcie Zaoe. Przegld dostpnych rde ze strony holenderskiego organu ds. konkurencji www.nma.nl (wg stanu na dzie 5 czerwca 2012 r.) wskazuje, e: - W art. 56 holenderskiej ustawy dotyczcej konkurencji przewidziano stosowanie grzywien administracyjnych z tytuu praktyk ograniczajcych konkurencje, o ktrych mowa m. in. w art. 6 tej ustawy wobec przedsibiorcw. S to grzywny z tytuu porozumie ograniczajcych konkurencj i z tytuu naduy pozycji dominujcej. - W art. 57 ust. 1 w/w ustawy wskazano rwnie, e jeli art. 51(2)(2) holenderskiego Kodeksu karnego stosuje si zgodnie z art. 5:1 ust. 3 ustawy Oglne Prawo administracyjne grzywna bdzie wymierzona do wysokoci 450.000 euro. W art. 5:1 ustawy Oglne Prawo administracyjne mowa jest o tym, e naruszenia mog by popenione przez osoby fizyczne albo przez osoby prawne oraz e art. 51.2 i 51.3 holenderskiego Kodeksu karnego stosuje si odpowiednio. Art. 51 holenderskiego kodeksu karnego stanowi, e: gdy przestpstwo jest popenione przez osob prawn, mona wszcz postpowanie karne i mog by naoone kary i rodki, ktre s przewidziane przez prawo: (1) przeciwko osobie prawnej (2) przeciwko tym, ktrzy polecili popenienie przestpstwa i przeciwko tym, ktrzy kierowali takim bezprawnym zachowaniem (3) przeciwko osobom wskazanym w pkt (1) i (2) cznie. Ponadto naley zauway, e z opisu projektu Zaoe nie wynika, jaki sd rozpatrywaby odwoania od decyzji Prezesa UOKiK w sprawie dotyczcej naruszenia art. 6 lub 9 ustawy okik lub art. 101 i 102 TFUE przez osob

30

fizyczn i ewentualnego naoenia kary. IV. Wprowadzenie moliwoci skorzystania z programu leniency przez osoby fizyczne, ktre ponosz odpowiedzialno za dopuszczenie do naruszenia przez przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj. Wprowadzenie podstaw odpowiedzialnoci dla osb fizycznych i wprowadzenie moliwoci skorzystania z programu leniency przez takie osoby rodzi potrzeb uwzgldnienia w przepisach dotyczcych programu leniency rnych sytuacji. W szczeglnoci niezbdne byoby uregulowanie zasad agodzenia kar w sytuacji gdy osoba fizyczna jest pierwszym podmiotem, ktry dostarcza informacj organowi antymonopolowemu: zalenie od tego czy czyni to wycznie we wasnym imieniu czy jednoczenie w imieniu przedsibiorcy. Potrzebne byoby rwnie uregulowanie zasad agodzenia kar w sytuacji gdy co najmniej dwie osoby fizyczne skadaj razem wniosek o zastosowanie wobec nich programu leniency. Projekt zakada take, by w przypadku zoenia wniosku przez przedsibiorc przyj, e wniosek zosta take zoony w imieniu wszystkich osb, zatrudnionych przez skadajcego wniosek przedsibiorc, wobec ktrych w tej sprawie toczy si postpowanie przed Prezesem UOKiK. Osoba, ktrej taki wniosek dotyczyby, mogaby liczy na odstpienie od wymierzenia kary, o ile speni wszystkie przesanki wymienione w przepisach dotyczcych odstpienia lub obnienia kary przedsibiorcy. Nie jest jasne dlaczego w projekcie Zaoe zastosowano takie zbiorcze potraktowanie osb fizycznych, bdce de facto odwrotnoci indywidualizacji przy ocenie zachowa poszczeglnych osb fizycznych w postpowaniach toczcych si na podstawie przepisw penalizujcych okrelone zachowania tego rodzaju osb.

- podejmujc decyzj o objciu danej osoby wnioskiem leniency zaoonym przez przedsibiorc, bdzie brane pod uwag kryterium wsppracy tej osoby z Urzdem. Naley zauway, e wniosek o leniency dla przedsibiorc bd skaday niejako w imieniu przedsibiorcy na og te same osoby, ktre podlegayby odpowiedzialnoci osb penicych funkcje kierownicze bdce jednoczenie przeoonymi innych osb penicych funkcje kierownicze, ponoszcych odpowiedzialno na podstawie wprowadzanych przepisw. Wzgldy ekonomiki postpowania przemawiaj za

31

12. Polska Ksiki

uproszczeniem procedury w ww. zakresie i przyjciu, e wniosek przedsibiorcy obejmuje rwnie osoby fizyczne Izba Odpowiedzial WYSOKO KARY, ZAKRES PRZEDMIOTOWY, STOPIE WINY - patrz uwagi PKPP Lewiatan no osb naley zdecydowanie zaprotestowa przeciwko koncepcjom wprowadzanie fizycznych do przepisw Ustawy drastycznie wysokich (do 500.000 EURO) kar dla osb fizycznych, ktre penic funkcj kierownicz lub wchodzc w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy, w ramach penienia swoich obowizkw dopuciy, choby nieumylnie, do naruszenia przez przedsibiorc przepisw Ustawy. Odpowiedzialno ta ma dotyczy nie tylko najciszych narusze - uwaga uwzgldniona przepisw Ustawy (takich jak zmowy cenowe midzy konkurentami), ale odpowiedzialno os wszelkich przejaww praktyk ograniczajcych konkurencj. Jest to o tyle fizycznych zostanie ograniczona do czynw niepokojce, e przepisy Ustawy s bardzo lakoniczne (np. zakazuj okrelonych w art. 6 ust. 1 stosowania cen nieuczciwych lub cen raco niskich), co powanie pkt 1-7 ustawy i 101 TFUE, utrudnia ustalenie, jakiego rodzaju dziaania lub zaniechania mog bdzie to zamknity katalog narusza reguy konkurencji. Konstytucyjna zasada nullum crimen sine poprzez odesanie do lege sprzeciwia si wprowadzaniu surowej odpowiedzialnoci dla osb poszczeglnych praktyk, a nie do caego artykuu. fizycznych w relacji do tak oglnie sformuowanych przepisw prawa. - odpowiedzialno osb fizycznych oparta jest na zasadzie winy umylnej i nieumylnej. Tak szeroki zakres odpowiedzialnoci oparty jest na zaoeniu, e dziaalno wykonywana Istnieje take powana obawa, e wprowadzenie w ycie tak daleko idcych przez te osoby ma charakter rozwiza de facto przyczyni si do osabienia konkurencji, bowiem profesjonalny std wic menaderowie firm, obawiajc si drakoskich kar, bd powstrzymywa Sprzeciw musi take budzi rozszerzenie odpowiedzialnoci na przypadki nieumylnego przyczynienia si osoby fizycznej do naruszenia przez przedsibiorc przepisw Ustawy. Sankcje karne powinny dotyczy wycznie przypadkw wiadomego i celowego naruszenia przepisw prawa. 32

13. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

si przed dziaaniami, ktre w ostatecznym rozrachunku byyby dla konkurencji korzystne lub co najmniej neutralne. Przykadowo, przedsibiorcy dominujcy mog unika konkurencji cenowej, obawiajc si zarzutw drapienictwa cenowego, a przedsibiorstwa konkurujce ze sob na rynku nie zawr umowy o wsplne badania czy w sprawie standaryzacji, obawiajc si zarzutu zmowy. Odpowiedzial UWAGI WPROWADZAJCE no osb Projekt ("Projekt") zaoe nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i fizycznych konsumentw ("Ustawa") wprowadza instytucj odpowiedzialnoci osb fizycznych za dopuszczenie do zawarcia przez przedsibiorc antykonkurencyjnego porozumienia lub naduycia pozycji dominujcej. Zgodnie z Projektem Prezes UOKiK mgby naoy na tak osob fizyczn kar pienin w wysokoci do rwnowartoci 500,000 EUR (obecnie ok. 2.200.000 PLN). Nie ulega wtpliwoci, e naruszenia prawa antymonopolowego posiadaj znaczn szkodliwo spoeczn, a ich ocena moralna jest zdecydowanie negatywna. Przypadki naoenia przez Prezesa UOKiK znacznych kar finansowych na prezesw duych firm z pewnoci bd szeroko i szczegowo komentowane przez opini publiczn w Polsce. Naley zatem zada pytanie czy, ze wzgldu na surowo proponowanych kar oraz ze wzgldu na swego rodzaju publiczne napitnowanie osb, na ktre taka kara zostanie naoona, Projekt nie zakada wprowadzenia odpowiedzialnoci de facto karnej. Wprowadzenie moliwoci nakadania tego rodzaju kar w ramach postpowania administracyjnego, a wic bez bezporedniego stosowania konstytucyjnych gwarancji obejmujcych postpowania o charakterze karnym, budzi wtpliwoci. W zwizku z tym naley rozway rozszerzenie proponowanej nowelizacji poprzez wprowadzenie odpowiednich regulacji dotyczcych praw osb fizycznych, ktrym zarzuca si tego rodzaju dziaania oraz odpowiednich obowizkw Prezesa UOKiK.

oczekuje si od nich dochowania wyszych standardw prowadzonych dziaa

Projekt zakada wprowadzenie odpowiednich gwarancji praw osb ponoszcych odpowiedzialno na

33

Nawet w przypadku wprowadzenia sankcji o charakterze odpowiedzialnoci administracyjno-prawnej (do ktrej nie maj bezporedniego zastosowania konstytucyjne gwarancje dotyczce odpowiedzialnoci karnej), naley pamita, e take prawo administracyjne oparte jest na standardach zapewniajcych poszanowanie praw osb fizycznych (szczeglnie w przypadku postpowa, w ramach ktrych istnieje moliwo naoenia sankcji bezporednio na te osoby). Minimalne standardy, ktre powinny mie zastosowanie w takim przypadku zostay okrelone m.in. w rekomendacji Komitetu Ministrw Rady Europy nr (91) 1 z 13 lutego 1991 roku w sprawie sankcji administracyjnych. Okrelaj one nastpujce zasady: 1. obowizek okrelenia w przepisach prawa rodzaju sankcji administracyjnej oraz okolicznoci, w ktrych sankcja ta moe by naoona; 2. zakaz retroaktywnoci sankcji (lex retro non agit); 3. zakaz podwjnego karania (ne bis in idem); 4. obowizek zakoczenia postpowania administracyjnego w rozsdnym czasie; 5. obowizek zakoczenia postpowania administracyjnego w drodze decyzji; obowizek przestrzegania regu rzetelnego postpowania administracyjnego, tj. m.in.: a. informowanie osoby fizycznej o stawianych jej zarzutach; b. udzielenie osobie fizycznej wystarczajcego czasu do przygotowania si do sprawy (w szczeglnoci majc na uwadze stopie skomplikowania sprawy i surowo grocych kar); c. informowanie osoby fizycznej lub jej doradcy prawnego o naturze dowodw wiadczcych o naruszeniu; d. zagwarantowanie osobie fizycznej moliwoci

podstawie znowelizowanych przepisw

34

wysuchania przed wydaniem decyzji; e. uzasadnienie decyzji nakadajcych sankcje administracyjne; 7. obowizki dowodowe (ciar dowodu) spoczywaj na organie administracji; 8. kontrola legalnoci decyzji nakadajcej sankcj administracyjn przez niezawisy i bezstronny sd. Naley zwrci uwag, e w 2011 roku Sejm poprzedniej kadencji pracowa nad projektem Ustawy Przepisy oglne prawa administracyjnego, przygotowanym przez Rzecznika Praw Obywatelskich. Projekt ten (opracowany w 2008 roku) zawiera rozdzia powicony karom administracyjnym, co miao suy realizacji wyej wymienionych standardw minimalnych, tj.: "[...] realizacji zasad okrelonych w rekomendacji Komitetu Ministrw Rady Europy nr R (91) 1 z 13 lutego 1991 r. w sprawie sankcji administracyjnych. W memorandum wyjaniajcym do rekomendacji zaznaczono, e ujte w niej zasady naley traktowa jako minimalne wsplne standardy" (minimum shared standards). Komitet zaleci rzdom pastw czonkowskich uwzgldnienie ich w swoim prawie i praktyce w celu powstrzymania zjawiska ywioowego rozprzestrzeniania si sankcji administracyjnych". Za podane uznano w rekomendacji poddanie rozmaitych form sankcji administracyjnych ostrzejszym rygorom prawnym, jak te ustanowienie dodatkowych gwarancji poszanowania interesu jednostki." Rwnie Trybuna Konstytucyjny w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. (sygn. akt P 29/09) przypomnia o powyszych minimalnych standardach.6 W tym kontekcie Trybuna Konstytucyjny przypomina, e: "[w] myl rekomendacji Komitetu Ministrw Rady Europy nr R

35

1/(91) przyjtej 13 lutego 1991 r. w sprawie sankcji administracyjnych, wadze administracyjne korzystaj ze znacznych kompetencji sankcyjnych, co wynika ze wzrostu zada administracyjnych pastwa, a take widocznej tendencji w kierunku dekryminalizacji. Komitet zauway jednake rwnie, e z punktu widzenia ochrony jednostki podane jest zahamowanie rozprzestrzeniania si sankcji administracyjnych jako dziaajcych wprawdzie szybko i automatycznie, lecz jednoczenie stwarzajcych zagroenia dla poszanowania praw i interesw jednostki [podkrelenie SPK]. Dlatego rekomendacja zawiera szereg zasad wyznaczajcych minimalny standard posugiwania si karami administracyjnymi. [...]Rekomendacja nie podwaa instytucji kar pieninych i wymierzania przez organy administracji publicznej sankcji administracyjnych, lecz ustala pewne zasady, w tym konieczno okrelenia przez prawo okolicznoci, w ktrych takie kary mog by nakadane, stosowania zasady ne bis in idem, przeprowadzenia w rozsdnym czasie postpowania administracyjnego, ktrego efektem jest zastosowanie kary, zapewnienia kontroli legalnoci decyzji o naoeniu kary przez niezawisy i bezstronny sd." Ze wzgldu jednak na surowo proponowanych kar (nawet zakadajc, e maksymalny poziom kary zostanie istotnie obniony), natur czynu oraz negatywn spoeczn ocen, naley przyj, e powysze minimalne standardy procedury administracyjnej nie bd z definicji wystarczajce. Ewentualne wprowadzenie odpowiedzialnoci osb fizycznych wymagaoby zatem signicia po dalsze wzory, wypracowane w ramach odpowiedzialnoci karnej. Poniej przedstawiamy bardziej szczegowe uwagi i propozycje. ZASADY ODPOWIEDZIALNOCI OSB FIZYCZNYCH 36

Zgodnie z Projektem Prezes UOKIK bdzie mg naoy na osob fizyczn kar finansow za okrelone praktyki ograniczajce konkurencj: [projekt zakada, aby odpowiedzialnoci podlegay osoby, ktre penic funkcj kierownicz lub wchodzc w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy, w ramach sprawowania swojej funkcji, choby nieumylnie, przez swoje dziaanie lub zaniechanie, w tym rwnie niedopenienie obowizkw w zakresie nadzoru, dopuciy do naruszenia przez przedsibiorc zakazw okrelonych w ort. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw (dalej Ustawa") lub przepisw art. 101 lub 102 TFUE, czyli dopuciy do naruszenia zakazu naduywania pozycji dominujcej lub zakazu - odpowiedzialno osb stosowania porozumie ograniczajcych konkurencj" fizycznych oparta jest na Uwaamy, e w obecnym ksztacie Projekt posuguje si nieprecyzyjnymi zasadzie winy umylnej i nieumylnej. Tak szeroki sformuowaniami. Przykadowo: zakres odpowiedzialnoci - odpowiedzialno osb fizycznych za dopuszczenie do naruszenia oparty jest na zaoeniu, e przez przedsibiorc zakazu stosowania praktyk ograniczajcych dziaalno wykonywana konkurencj'''; oraz przez te osoby ma charakter - ...osoby, ktre penic funkcj kierownicz lub wchodzc w skad profesjonalny std wic organu zarzdzajcego przedsibiorcy, w ramach sprawowania oczekuje si od nich swojej funkcji, choby nieumylnie, przez swoje dziaanie lub dochowania wyszych zaniechanie, w tym rwnie niedopenienie obowizkw w zakresie standardw prowadzonej nadzoru, dopuciy do naruszenia przez przedsibiorc zakazw... ". dziaalnoci Uwaamy, e pojcia takie jak: dopuszczenie do naruszenia", zaniechanie" i niedopenienie obowizkw w zakresie nadzoru" s zbyt mao precyzyjne i rodz ryzyko sporw interpretacyjnych. Przykadowo, jeli menader dowie si o praktykach antykonkurencyjnych swych podwadnych i nie podejmie adnych dziaa w celu ich powstrzymania, zaniechanie takie mona potraktowa jako posiadanie bezporedniej wiedzy o bezprawnym dziaaniu. Jeeli jednak menader w spce, ktrej sprzeda ronie dziki zmowie, nie wie o praktykach antykonkurencyjnych swych 37

podwadnych, jego zaniechania nie mona traktowa w ten sam sposb, co w pierwszym przykadzie. W konsekwencji, nie powinien on naszym zdaniem ponosi odpowiedzialnoci i podlega karze z tytuu naruszenia Ustawy. Naszym zdaniem, planowana nowelizacja osignie zakadany cel prewencyjny, jeeli odpowiedzialno zostanie ograniczona do osb bezporednio zaangaowanych w naruszenie lub posiadajcych o nim bezporedni wiedz. W szczeglnoci obowizujca w Stanach Zjednoczonych ustawa Shermana, do ktrej Prezes UOKiK odwouje si w Projekcie, uzalenia odpowiedzialno osoby fizycznej od tego, czy "wiadomie" {ang. knowingly) uczestniczya ona w naruszeniu. Instrukcje dla amerykaskich prokuratorw odnonie stosowania ustawy Shermana stwierdzaj m.in.: "wiadomie przystpienie do naruszenia: dla stwierdzenia, e oskarony dziaa wiadomie, naley wykaza, e dziaa on dobrowolnie i w sposb zamierzony, a nie z powodu pomyki, wypadku lub innej niezawinionej przyczyny (ang. other innocent reason). Pozwany musia uczestniczy w naruszeniu z zamiarem wsparcia lub osignicia przedmiotu lub celu naruszenia "7 [tumaczenie SPK]. Z kolei w niemieckim prawie antymonopolowym konstrukcja odpowiedzialnoci osb fizycznych oparta jest na winie umylnej lub niedbalstwie (ang. intentionally or negligently). Oznacza to, e proponowane w Projekcie oparcie odpowiedzialnoci osb fizycznych na kadej formie winy nieumylnej daleko odbiega od utrwalonych koncepcji odpowiedzialnoci w najstarszych systemach prawa antymonopolowego. RODZAJ PRAKTYK, W ZWIZKU Z KTRYMI OSOBA FIZYCZNA MOE ZOSTA UZNANA ZA WINN NARUSZENIA USTAWY LUB TFUE

38

Prezes UOKIK proponuje wprowadzenie odpowiedzialnoci osb fizycznych za naruszenie zakazw, o ktrych mowa w art. 6 i 9 Ustawy oraz art. 101 i 102 TFUE. Uwaamy, e tak szerokie ujcie przedmiotowe odpowiedzialnoci jest nieracjonalne. Postulujemy, aby osoby fizyczne odpowiaday jedynie za zmowy horyzontalne (art. 6 Ustawy lub art. 101 TFUE) i by odpowiedzialno ta bya ograniczona jedynie do osb penicych funkcje kierownicze, ktre dysponuj bezporedni wiedz lub s bezporednio zaangaowane w takie zmowy. Take tylko te osoby w sposb niebudzcy wtpliwoci mogyby odpowiada za win umyln lub niedbalstwo (race niedbalstwo), jeeli uchwalona wersja nowelizacji miaaby wprowadza tak szerokie zasady odpowiedzialnoci. W przypadku art. 9 ustawy i 102 TFUE fakt naruszenia ustawy jest czsto nieznany przedsibiorcy lub kierujcej ni osobie fizycznej, do momentu przeprowadzenia przez Prezesa UOKiK oceny jego pozycji rynkowej. Nie mona zatem wprowadzi odpowiedzialnoci osoby fizycznej za naruszenie, ktre moe nastpi bez jej wiedzy. Naszym zdaniem wprowadzenie odpowiedzialnoci osb fizycznych za naduycie pozycji dominujcej lub porozumienia wertykalne nie jest uzasadnione. Spenienie podstawowej przesanki odpowiedzialnoci z tego tytuu - przekroczenie okrelonego udziau w rynku waciwym - jest ze swej natury kryterium obiektywnym, poniewa jest uzalenione w duej mierze od okrelenia definicji tego rynku i od sytuacji na nim panujcej. Uwaamy, e nie moe by mowy o odpowiedzialnoci osb fizycznych za naduycia pozycji dominujcej lub porozumienia wertykalne, skoro wysoko udziaw rynkowych reprezentowanych przez nich przedsibiorcw jest uzaleniona w znacznym stopniu od dziaa ich konkurentw (np. przedsibiorca decyduje si skoncentrowa na sprzeday eksportowej, w skutek czego relatywny udzia jego konkurenta w rynku krajowym wzrasta do poziomu powyej 30 %). Ponadto jak podkrela sam Prezes UOKIK, najgroniejsze dla konkurencji s porozumienia horyzontalne (a nie wertykalne) i to zwalczanie zmw

- uwaga czciowo uwzgldniona odpowiedzialno osb fizycznych zostanie ograniczona do czynw okrelonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-7 ustawy i 101 TFUE, bdzie to zamknity katalog poprzez odesanie do poszczeglnych praktyk, a nie do caego artykuu.

39

horyzontalnych stanowi priorytet polityki konkurencji w Polsce . PRAWA OSB FIZYCZNYCH - REGUY RZETELNEGO POSTPOWANIA ADMINISTRACYJNEGO W przypadku ewentualnego wprowadzenia do Ustawy instytucji odpowiedzialnoci osb fizycznych za naruszenia przedsibiorcw, Ustawa powinna bardziej szczegowo uregulowa prawa takiej osoby oraz obowizki Prezesa UOKiK. NIEZWOCZNE WSZCZCIE POSTPOWANIA ANTYMONOPOLOWEGO; OKRELENIE ZARZUCANEGO CZYNU I KWALIFIKACJI PRAWNEJ ORAZ PRZYJTYCH FAKTW I DOWODW Ustawa powinna przewidywa, e jeeli informacje posiadane przez Prezesa UOKiK lub zebrane wtoku postpowania wyjaniajcego dostatecznie uzasadniaj podejrzenie, e przedsibiorca naruszy Ustaw, a odpowiedzialno za to naruszenie moe by przypisana osobie fizycznej, Prezes UOKiK winien niezwocznie wszcz postpowanie antymonopolowe. W postanowieniu o wszczciu postpowania antymonopolowego Prezes UOKiK winien dokadnie okreli zachowanie (zarwno przedsibiorcy, jak i osoby fizycznej), ktre uzasadnia podejrzenie naruszenia oraz jego kwalifikacj prawn. Uzasadnienie powinno take okrela, jakie fakty i dowody w opinii Prezesa UOKiK uzasadniaj takie podejrzenie. Zapewnioby to pewien stopie ochrony prawa osoby fizycznej, analogicznie jak w przypadku art. 313 kodeksu postpowania karnego (instytucja postanowienia o przedstawieniu zarzutw), odesanie do ktrego wydaje si by uzasadnione ze wzgldu na de facto karny charakter tej odpowiedzialnoci. Stanowioby to rwnie prawidow realizacj wspomnianych wyej minimalnych standardw rzetelnego postpowania administracyjnego w zakresie obowizku informowania osoby fizycznej o stawianych jej zarzutach oraz o naturze dowodw

- Prezes UOKiK bdzie prowadzi jedno postpowania wobec przedsibiorcy i osoby fizycznej

40

uzasadniajcych to podejrzenie. KONIECZNO WYSUCHANIA STRONY PRZED WYDANIEM DECYZJI ("STATEMENT OFOBJECTIONS") Postulujemy, e jeli Prezes UOKiK planuje wyda decyzj o uznaniu praktyki za ograniczajc konkurencj i nakazujc zaniechanie jej stosowania (ewentualnie decyzj stwierdzajc zaniechanie stosowania lub decyzj zobowizaniow) przez osob fizyczn i naoenie kary, Prezes UOKiK powinien poinformowa o tym t osob, dokadnie okreli zarzucane jej naruszenie ze wskazaniem czasu, miejsca, sposobu i okolicznoci jego popenienia oraz naruszenia zarzucanego przedsibiorstwu, ktrym (w uproszczeniu) kierowaa. Ponadto Prezes UOKiK powinien uzasadni swj zarzut poprzez dokadne przytoczenie wszystkich faktw i dowodw, na ktrych si opiera oraz elementw, ktre chce uwzgldni przy wymiarze kary (przyjt przez Prezesa UOKiK wysoko dochodw, itp.) - w obecnej nowelizacji nie przewiduje si wprowadzenia instytucji statement of objections

Powysze oznaczaoby wprowadzenie do postpowania Prezesa UOKiK odpowiednika Statement of Objections10, co jest postulowane przez rodowisko prawnicze ju od wielu lat. Stanowioby to rwnie realizacj minimalnego standardu rzetelnego postpowania administracyjnego, poprzez zagwarantowanie osobie fizycznej moliwoci wysuchania przed wydaniem decyzji. - uwaga legislacyjna powstan odpowiednie LEX RETRO NON AGIT przepisy intertemporalne Sugerujemy, by nowelizacja w sposb wyrany przewidywaa, e kara finansowa nie moe zosta naoona na osob fizyczn za jej zachowanie, ktre miao miejsce przed wejciem w ycie nowelizacji. Podobny przepis przewidywa wspomniany wczeniej projekt Ustawy Przepisy oglne prawa - do rozwaenia w toku prac administracyjnego. legislacyjnych nad projektem IN DUBIOPRO REO nowelizacji Ze wzgldu na karny charakter odpowiedzialnoci, w Ustawie powinien

41

znale si przepis wyranie stanowicy, e nie dajce si usun wtpliwoci powinny zosta rozstrzygnite na korzy osoby fizycznej (odpowiednik art. 5 1 Kodeksu postpowania karnego). PRAWO DO OBRONY; PRAWO DO OBROCY - uwaga uwzgldniona - do projektu przepisw zostan Popieramy propozycj Prezesa UOKiK dotyczc wprowadzenia prawa osoby fizycznej do odmowy udzielenia informacji w okrelonych wprowadzone odpowiednie okolicznociach. Jest wskazane, by nowelizacja posza dalej w tej kwestii, gwarancje pozwalajce unikn tzw. samooskarania ze wzgldu na karny charakter odpowiedzialnoci.

W szczeglnoci osobie fizycznej, ktrej zarzuca si naruszenie Ustawy, powinno przysugiwa prawo do obrony, w tym prawo do korzystania z pomocy obrocy. O prawie do obrony Prezes UOKiK powinien pouczy osob fizyczn przy wszczciu postpowania antymonopolowego. Co waniejsze, podobnie jak w przepisach prawa karnego, prawo do obrony powinno obejmowa nie tylko prawo do odmowy skadania wyjanie (odpowiednik art. 6 k.p.k., tzn. e osoba ta ma prawo odmwi odpowiedzi na pytanie lub w ogle skadania wyjanie, a skorzystanie z tej moliwoci nie moe by poczytane za okoliczno obciajc). Powinno rwnie oznacza, e osoba nie bdzie ponosi odpowiedzialnoci za faszywe zeznania (np. Prezes UOKiK nie bdzie mg naoy na ni kary administracyjnej za przekazanie faszywych informacji). NE BIS IN IDEM (NOWELIZACJA ART. 305 KODEKSU KARNEGO) Nowelizacja przewiduje, e w przypadkach, w ktrych Prezes UOKIK postanowi odstpi od wymierzenia kary lub obniy jej wymiar {leniency), osoba fizyczna nie bdzie ponosi odpowiedzialnoci przewidzianej w art. 305 Kodeksu karnego. Naszym zdaniem naley pozytywnie oceni t propozycj, gdy ogranicza to ryzyko odpowiedzialnoci karnej dla osb fizycznych i przedsibiorcw, ktrzy chc ubiega si o odstpienie od wymierzenia kary lub jej obnienie za - uwaga uwzgldniona odpowiedzialno osb fizycznych bdzie wyczona w przypadku zmw przetargowych, tak aby nie zachodzia moliwo podwjnego karania

42

udzia w zmowie przetargowej w przetargach publicznych. Zwikszy to prawdopodobiestwo otrzymywania przez Prezesa UOKIK wnioskw leniency oraz dowodw dotyczcych zmw przetargowych. Docelowe rozwizanie legislacyjne powinno jednak wykluczy moliwo jednoczesnego naoenia kary okrelonej w art. 305 k.k. oraz kary administracyjnej za naruszenie Ustawy. Przytoczone wyej orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego wyranie okrela, e przepisy umoliwiajce podwjne karanie za ten sam czyn s sprzeczne z Konstytucj12. W konsekwencji proponujemy tak zmian art. 305 Kodeksu karnego, ktra przewidywaaby, e wszczcie postpowania przez pierwszy organ (prokuratora lub Prezes UOKIK), wyczy moliwo prowadzenia postpowania przez inny organ. Uniemoliwiaoby to m.in. wszczcie postpowania karnego przeciwko osobom fizycznym, ktrych wniosek leniency zosta rozpatrzony negatywnie przez Prezesa UOKIK (np. ze wzgldu na brak nowych dowodw).

- w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw obowizuj obecnie przepisy na podstawie ktrych nie wszczyna si postpowania jeeli upyno 5 lat od koca roku, w ktrym dopuszczono ZAKOCZENIE POSTPOWANIA ADMINISTRACYJNEGO W si naruszenia przepisw ROZSDNYM CZASIE ustawy. Kwestia Jak rozumiemy (chocia nie wynika to jednoznacznie z opublikowanych przedawnienia karalnoci zaoe), Prezes UOKIK planuje wprowadzi terminy przedawnienia do przesdzenia na etapie moliwoci wszczcia postpowania przeciwko osobom fizycznym, takie projektowania przepisw same jak te, ktre obowizuj w przypadku przedsibiorcw. nowelizacji Proponowalibymy dodatkowo, zgodnie z zasad rzetelnego postpowania administracyjnego, wprowadzenie przedawnienia karalnoci w razie zwoki w zakoczeniu postpowania, np. 5 lat liczc od zaprzestania naruszenia. Podobne rozstrzygnicie zostao rwnie wprowadzone we wspomnianym wczeniej projekcie Ustawy Przepisy oglne prawa administracyjnego przygotowanym przez Rzecznika Praw Obywatelskich13. Zgodnie z uzasadnieniem do art. 36 tego projektu: "Takie podejcie do moliwoci wykorzystania przepisu przewidujcego wymierzenie kary administracyjnej motywowane jest

43

koniecznoci zagwarantowania - z jednej strony stanu pewnoci prawa, a rwnoczenie winno zagwarantowa pobudzenie organw i pracownikw administracji publicznej do sprawnego dziaania (powodujc swoj opieszaoci przedawnienie sami naraaj si na odpowiedzialno za dziaanie na szkod dobra publicznego). Naley zauway, e takie samo rozwizanie (tj. wprowadzajce przedawnienie karalnoci naruszenia) powinno zosta wprowadzone zarwno w przypadku postpowa prowadzonych wobec osb fizycznych, jaki i w przypadku postpowa dotyczcych osb prawnych. KARY FINANSOWE DLA OSB FIZYCZNYCH WYSOKO KAR Projekt przewiduje kar finansow dla osb fizycznych w wysokoci do rwnowartoci 500.000 EUR. Zwracamy uwag, e przy tak wysokim puapie, kara finansowa naoona na osoby fizyczne moe okaza si znacznie bardziej uciliwa ni maksymalna kara finansowa przewidziana dla przedsibiorcw. W wielu przypadkach 500.000 EUR moe przekroczy 100% rocznego dochodu osoby fizycznej, podczas gdy kara dla przedsibiorcy nie moe przekroczy progu 10% rocznego obrotu. Gdyby jednak Prezes UOKiK by przekonany, e konieczne jest, by maksymalny wymiar kary dla osb fizycznych stanowi warto bezwzgldn, sugerujemy znaczne obnienie obecnie zaproponowanego poziomu 500.000 EUR. Poziom ten w rzeczywistoci bardziej odpowiada realiom holenderskim i niemieckim, na ktre powouje si Prezes w Projekcie, anieli polskim. SPOSB OBLICZANIA KAR Projekt nie podaje rwnie powodw, dla ktrych obliczanie wymiaru kary - uwaga nieuwzgldniona dla osb fizycznych miaoby si odbywa w sposb odmienny od wyliczania wprowadzanie takiego kar dla przedsibiorcw. Proponujemy, aby kary finansowe dla osb sposobu obliczania kary - patrz uwagi PKPP Lewiatan

44

fizycznych byy obliczane w sposb podobny do kar dla przedsibiorcw, byoby wyomem od czyli jako procent (np. 10%) rocznego wynagrodzenia, a nie stanowi kwot dotychczas stosowanego bezwzgldn. systemu kar dla osb Postulujemy by maksymalny poziom kar finansowych dla osb fizycznych fizycznych w ktrym to zosta ustanowiony na poziomie 10% rocznych dochodw wykazanych we maksymalna wysoko kary waciwej deklaracji podatkowej. (Przy czym jeli osoba fizyczna nie osiga podawana bya kwotowo przychodu, maksymalna kara powinna zosta okrelona zgodnie z art. 106 ust. 4 Ustawy, jako wielokrotno przecitnego wynagrodzenia.) Zastosowanie poziomu procentowego pozwolioby osobie fizycznej oszacowa spodziewany poziom kary finansowej, co ma kluczowe znaczenie przy decyzji o zoeniu wniosku w programie agodzenia kar {leniency). Jednoczenie w celu zapewnienia powizania midzy naruszeniem lub ewentualnymi korzyciami osignitymi w wyniku naruszenia, a kwot kary nakadanej na osob fizyczn, postulujemy, by kary te byy obliczane w oparciu o wynagrodzenie uzyskane w ostatnim roku naruszenia, a nie w roku poprzedzajcym wydanie decyzji o naoeniu kary finansowej. Urealni to rwnie moliwo oszacowania ewentualnej kary w przypadku podejmowania decyzji o leniency. Wykluczy rwnie ryzyko stwierdzenia niekonstytucyjnoci przyjtego obecnie rozwizania, na co w podobnej sprawie wskaza Trybuna Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 listopada 2004 r. (sygn. akt K 18/03). ODSETKI Projekt przewiduje naliczanie odsetek od kar naoonych na osoby fizyczne, ktre nie zostay opacone w terminie. Zwracamy uwag, e przedsibiorcy nie maj obowizku zapaty odsetek od niezapaconych w terminie kar, zatem podobnie w przypadku osb fizycznych nie powinny by one naliczane. Jednake, jeeli zdaniem Prezes UOKiK konieczne jest wprowadzenie moliwoci naliczania odsetek od kar finansowych niezapaconych w terminie przez osoby fizyczne, wydaje si, e

w przypadku zwoki w uiszczeniu kary przez przedsibiorc nakadana jest na niego kara- Uwaga nieuwzgldniona -Naley zwrci uwag, e mimo braku moliwoci pobierania odsetek w przypadku braku terminowej zapaty kary, Prezes UOKiK moe naoy na przedsibiorc kar w wysokoci do 10 tys. euro za kady dzie opnienia, ktrej wysoko jest wiksza ni odsetki, ktre bd

45

nowelizacja powinna take wyranie okrela, e bd one naliczane nakadane na osoby dopiero po upywie [x] dni od uprawomocnienia si decyzji. fizyczne.. Kara ta jest bardziej dolegliwa od odsetek, ktre bd pobierane od osb fizycznych w przypadku zwoki w zapacie kary.. 14. Centrum Studiw Odpowiedzial UWAGA WSTPNA Antymonopolowy no osb 1. Przedstawiony przez Prezesa UOKiK projekt zaoe projektu ustawy ch i fizycznych o zmianie uokik przewiduje moliwo nakadania kar pieninych Regulacyjnych (do rwnowartoci 500.000 EURO) na osoby fizyczne. Proponowana sankcja bdzie moga by stosowana w odniesieniu do osb penicych funkcj kierownicz lub wchodzcych w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy, ktre w ramach penienia swoich obowizkw dopuciy si, choby nieumylnie, naruszenia przez przedsibiorc zakazu naduywania pozycji dominujcej lub zakazu porozumie ograniczajcych konkurencj (tj. zakazw okrelonych w art. 6 i 9 uokik oraz art. 101 i 102 TFUE.) 2. Proponowana w Projekcie zmiana poszerzajca krg podmiotw odpowiedzialnych za naruszenie przepisw prawa antymonopolowego o osoby fizyczne jest inicjatyw zbyt daleko idc i nie powinna sta si przedmiotem dalszych prac legislacyjnych. W pierwszym rzdzie powane wtpliwoci budzi fakt, i osoby fizyczne bd mogy by karane za przyczynienie si (co samo w sobie jest pojciem niejasnym) do uczestniczenia przez przedsibiorc we wszystkich przejawach praktyk ograniczajcych konkurencj wskazanych w art. 6 i 9 uokik (oraz w ich unijnych odpowiednikach). Naley podkreli, i sankcje dla osb fizycznych za naruszenia 46

SPRZECZNO Z ZASAD NULLUM CRIMEN SINE LEGE 1.

2.

3.

antymonopolowe maj co do zasady charakter wyjtkowy i wystpuj jedynie w niektrych ustawodawstwach krajw UE, a jeeli s ju - uwaga uwzgldniona przewidziane to jedynie za najcisze ograniczenia konkurencji (ang. odpowiedzialno osb hard-core restrictions) takie jak kartele. fizycznych zostanie W myl zmian proponowanych w Projekcie kadra menaderska ograniczona do czynw bdzie moga zosta pocignita do odpowiedzialnoci zarwno za okrelonych w art. 6 ust. 1 uczestnictwo przedsibiorcy we wszystkich stypizowanych przez pkt 1-7 ustawy i 101 TFUE, uokik porozumieniach ograniczajcych konkurencj, jak i w bdzie to zamknity katalog przypadku stwierdzenia faktu naduywania pozycji dominujcej. poprzez odesanie do Powysze ramy przedmiotowe wydaj si by zdecydowanie zbyt poszczeglnych praktyk, a szerokie, szczeglnie biorc pod uwag niedookrelon (nazbyt nie do caego artykuu. oglnikow) tre przepisw art. 6 oraz szczeglnie art. 9, ktrych naruszenie stanowioby podstaw naoenia kary pieninej na czonkw kadry kierowniczej przedsibiorcy. Przykadowo, przedmiotem zainteresowania organw ochrony konkurencji (zarwno na szczeblu krajowym, jak i w praktyce Komisji Europejskiej) s zasady prowadzenia polityki rabatowej przez podmioty posiadajce pozycj dominujc na rynku (np. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 13 maja 2009 r., COMP/37.990 Intel lub decyzja Prezesa UOKiK z dnia 26 sierpnia 2010 r., DOK-8/2010). Jednake ani polskie, ani unijne prawo nie definiuje kiedy dokadnie stosowanie rabatw ma charakter praktyki antykonkurencyjnej i jest dziaaniem przez prawo zakazanym. Pewnych wskazwek w tym zakresie udziela jedynie orzecznictwo jednak trzeba pamita, e w myl art. 87 Konstytucji RP orzecznictwo sdowe nie jest zaliczane w Polsce do rde prawa, a wic trudno uzna, i przepisy art. 9 uokik (odpowiednio art. 102 TFUE) s same w sobie na tyle jednoznaczne (i nie pozostawiajce luzu interpretacyjnego) , aeby ich naruszenie mogo stanowi skuteczn przesank odpowiedzialnoci osb fizycznych.

4.

Naley rwnie podkreli, i komentowana zmiana w jeszcze

47

wikszym stopniu przyblia uokik do krgu regulacji o karnym albo przynajmniej quasi-karnym charakterze, albowiem odpowiedzialnoci za materialnoprawne naruszenia tej ustawy obarczone zostan take osoby fizyczne, a sugerowana wysoko kary przemawia za tym, e jej dolegliwo porwnywalna bdzie do sankcji natury bardziej karnej, anieli administracyjnej. Dlatego te trzeba zaakcentowa, e od przepisw rodzcych skutki karne wymaga si najwyszej jednoznacznoci zagroone kar mog by wycznie czyny precyzyjnie okrelone w ustawie (zgodnie z zasad nullum crimen sine lege), a art. 6 i art. 9 uokik tego kryterium nie speniaj. BRAK WYSTARCZAJCYCH RAM PROCEDURALNYCH DLA WPROWADZENIA ODPOWIEDZIALNOCI OSB FIZYCZNYCH Obecnie obowizujce reguy proceduralne zarwno w odniesieniu do postpowania przed Prezesem UOKiK, jak i pniejszy tryb rozpatrywania odwoa przez SOKiK, nie daj w naszym przekonaniu gwarancji wystarczajcego zabezpieczenia praw osb fizycznych penicych funkcje kierownicze w przedsibiorstwach, ktre podlega bd sankcjom pieninym zaproponowanym w Projekcie. - uwaga uwzgldniona - do projektu przepisw zostan Warto w tym kontekcie powoa si na dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunau Praw Czowieka w Strasburgu (dalej jako wprowadzone odpowiednie ETPCz), ktry orzek, e wymierzanie kary za praktyki gwarancje praw osb antykonkurencyjne powinno nastpowa w postpowaniu podlegajcych gwarantujcym oskaronemu przedsibiorcy prawa wynikajce z art. 6 odpowiedzialnoci, m.in. Konwencji o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci pozwalajce unikn tzw. (dalej jako Konwencja) (np. wyrok ETPCz w sprawie Menarini samooskarania Diagnostics S.R.L. przeciwko Wochom, pkt. 38-45). Rwnie polskie sdy (w szczeglnoci Sd Najwyszy) podkrelaj, e w zakresie w jakim dochodzi do wymierzania przedsibiorcy kary pieninej, zasady sdowej weryfikacji prawidowoci orzeczenia organu regulacji (np. Prezesa URE czy Prezesa UOKiK) w tym zakresie powinny odpowiada 48 1.

wymogom analogicznym do tych, jakie obowizuj sd orzekajcy w sprawie karnej. W stosunku do postpowania przed Prezesem UOKiK pogld ten zosta potwierdzony przez SN w wyroku z 21 kwietnia 2011 r. (zob. np. wyrok SN z dnia 14 kwietnia 2010 r., sygn. III SK 1/10; LEX: 579549; wyrok SN z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. III SK 5/10, LEX nr 622205; wyrok SN z dnia 21 wrzenia 2010 r., sygn. III SK 8/10, LEX nr 646358; wyrok SN z dnia 21 padziernika 2010 r., sygn. III SK 7/10, LEX nr 686801; wyrok SN z dnia 10 listopada 2010 r., sygn. III SK 27/08, LEX nr 677766). 2. A zatem postpowania przed Prezesem UOKiK w sprawach praktyk ograniczajcych konkurencj powinny charakteryzowa si najwyszym moliwym poziomem ochrony praw podmiotu oskaronego o stosowanie takich praktyk. W myl zmian zaproponowanych w Projekcie owym oskaronym bdzie mg by menader czyli osoba fizyczna, co do ktrej standard ochrony ustanowiony przez przepisy Konwencji w sposb jeszcze bardziej bezporedni, anieli do osb prawnych. Oznacza to, e w postpowaniu przed Prezesem UOKiK musz by gwarantowane podstawowe standardy odnoszce si do sprawiedliwoci proceduralnej, w tym wynikajce z art. 6 Konwencji, ktry ustanawia prawo do sprawiedliwego procesu (ang. right to a fair trial). Obejmuje ono m.in. prawo do obrony, ktre jest wspierane przez takie uprawnienia, jak prawo do bycia wysuchanym (ang. a right to be heard), w tym prawo do zapewnienia moliwoci ustnego wysuchania (dostp do rozprawy) oraz prawo do posiadania odpowiedniego czasu i moliwoci do przygotowania obrony co wie si take z przekazywaniem stronie informacji o istocie i przyczynie stawianych zarzutw.

Wskazane powyej fundamentalne uprawnienia, ktre mona wywie z art. 6 Konwencji, skadajce si na sprawiedliwo proceduraln, znajduj take swoje odzwierciedlenie w przepisach Konstytucji RP (art. 2 zasada

49

demokratycznego pastwa prawnego, art. 7 zasada praworzdnoci oraz art. 42 ust. 2 prawo do obrony). 3. Tymczasem, jak rozumiemy, Projekt zakada, e o odpowiedzialnoci osb fizycznych rozstrzyga bdzie si w ramach jednego postpowania (tj. w ramach postpowania antymonopolowego prowadzonego przeciwko przedsibiorcy). W tym celu przepisy uokik maj zosta uzupenione o dodatkowe regulacje odnoszce si do tej kwestii. Prba wpisania odpowiedzialnoci osb fizycznych w przepisy, ktre od samego pocztku pomylane byy z myl o przedsibiorcach, musi budzi zasadniczy sprzeciw. Takie dziaanie si rzeczy bdzie prowadzi do trudnych dzi do przewidzenia trudnoci zwizanych z zasadnicza rn odpowiedzialnoci przedsibiorcy i osoby fizycznej. Krzyowanie si odpowiedzialnoci moe rwnie w wielu wypadkach prowadzi do konfliktw interesw, w ktrych prawa osb fizycznych nie konieczne musz znale si na pierwszym miejscu.

BRAK WYSTARCZAJCEJ KONTROLI ZE STRONY SDW ROZPATRUJCYCH ODWOANIA OD DECYZJI PREZESA UOKIK - osoba na ktr zostanie 1. Naley take pokreli, e w aktualnym stanie prawnym, SOKiK naoona kara bdzie miaa odmawia rozpatrywania zarzutw natury proceduralnej podniesionych moliwo drogi w odwoaniu od decyzji Prezesa UOKiK. Sytuacja, w ktrej kary odwoawczej: SOKiK, Sd finansowe bd nakadane na osoby fizyczne w ramach apelacyjny, SN. Kary postpowania administracyjnego, ktrego prawidowo nie nakadane bd w tym podlega ocenie przez niezaleny sd (a to w toku tego samym postpowaniu co na postpowania zbierane s np. dowody naruszenia przepisw przedsibiorc, osoba prawa) nie daje si pogodzi z podstawowymi zasadami pastwa fizyczna bdzie miaa niezalen od przedsibiorcy prawa. legitymacje procesow do KLUCZOWE ZMIANY PROJEKTU WARUNKUJCE odwoania si od decyzji. EWENTUALNE DALSZE NAD NIM PRACE 50

1.

W naszej ocenie, prace nad Projektem w tym zakresie mogyby by kontynuowane wycznie wtedy, gdyby zapewniono daleko idce zmiany podstawowych zasad odpowiedzialnoci osb fizycznych:

a) Odpowiedzialno winna by ograniczona do przypadkw dziaa umylnych oraz do osb bezporednio zaangaowanych w dziaania lub a) dziaalno wykonywana zaniechania prowadzce do ograniczenia konkurencji. przez osoby penice funkcje kierownicze ma charakter profesjonalny std oczekuje si od nich dochowania wyszych - uwaga uwzgldniona standardw b) Odpowiedzialno winna by ograniczona przedmiotowo do karteli w zakresie podejmowanych (poziomych porozumie midzy konkurentami w sprawie ustalenia cen, zada dlatego podziau rynkw, itp.). odpowiedzialno bdzie dotyczy rwnie zachowa nieumylnych b)uwaga czciowo uwzgldniona odpowiedzialno osb fizycznych zostanie ograniczona do czynw okrelonych w art. 6 ust. 1 c) Odpowiedzialno winna by ograniczona w czasie. pkt 1-7 ustawy i 101 TFUE, bdzie to zamknity katalog poprzez odesanie do poszczeglnych praktyk, a nie do caego artykuu. c) w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw obowizuj obecnie przepisy d)Podstaw odpowiedzialnoci winna by odrbna decyzja administracyjna, na podstawie ktrych nie

51

wydana w odrbnym postpowaniu, zapewniajcych ochron praw osb fizycznych; zasadniczo postpowanie to powinno by wszczynane po zakoczeniu postpowania w sprawie praktyki ograniczajcej konkurencj, ktrej dopuci si przedsibiorca (choby decyzja nie bya prawomocna). e) Sd musi bada poprawno zarwno merytoryczn, jak i formaln rozstrzygnicia wydanego przez Prezesa UOKIK (full review). f)Wysoko kary winna by ograniczona do okrelonego procenta przychodw osoby fizycznej. 2. Alternatywnym rozwizaniem wobec proponowanego w pkt 1. powyej jest cakowite zaniechanie prac nad tym rozwizaniem w UOKiK i przekazanie sprawy do Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego w celu rozwaenia, czy nie naleaoby stworzy przestpstwa kartelu.

15. Dr. Anna Piszcz Odpowiedzial WYSOKO KARY, SPOSB OBLICZANIA KARY Uniwersytet w no osb Bardzo wana jest z perspektywy skutecznoci prawa ochrony konkurencji

wszczyna si postpowania jeeli upyno 5 lat od koca roku, w ktrym dopuszczono si naruszenia przepisw ustawy bd one miay zastosowanie rwnie wobec osb fizycznych podlegajcych odpowiedzialnoci na podstawie ustawy. d) wobec przedsibiorcy i osoby fizycznej prowadzone bdzie jedno postpowanie a kary bd nakadane w tej samej decyzji e) kontrola sdowa co do zasady bdzie dokonywa si wedug tych samych regu co kontrola decyzji wydawanych w stosunku do przedsibiorcw f)uwaga nieuwzgldniona wprowadzanie takiego sposobu obliczania kary byoby wyomem od dotychczas stosowanego systemu kar dla osb fizycznych w ktrym to maksymalna wysoko kary podawana bya kwotowo - patrz stanowisko wobec uwag PKPP Lewiatan

52

Biaymstoku

16. Polskie Stowarzyszenie Prawnikw Przedsibiorcw

propozycja, by wprowadzi w u.o.k.k. odpowiedzialno osb fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez przedsibiorc zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj (s. 22 Projektu zaoe). Maksymalna wysoko kary pieninej dla osb fizycznych miaaby wynosi 500.000 euro. Przy obliczaniu wysokoci kary pod uwag miaaby by brana indywidualna sytuacja danej osoby, w tym rwnie jej zarobki. Zindywidualizowana w ten sposb kara miaaby zapewnia, e gorzej usytuowane materialnie osoby nie dostan kary pieninej, ktrej wykonanie mogoby by dla nich zbyt dolegliwe lub wrcz niemoliwe. Powysze zasady indywidualizacji kary pieninej budz zastrzeenia. I nie chodzi tu o sam fakt, e analogicznych zasad organ ochrony konkurencji nie powinien stosowa przy nakadaniu kar pieninych na przedsibiorcw niebdcych osobami fizycznymi (co potwierdza orzecznictwo por. np. wyrok Sdu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2011 r., VI ACa 996/10). Sytuacja finansowa karanego przedsibiorcy nie moe stanowi podstawy przy ustalaniu wysokoci naoonej kary. Uwzgldnienie gorszej sytuacji finansowej przedsibiorcy jako okolicznoci agodzcej, byoby bowiem rwnoznaczne z przyznaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej przedsibiorcom gorzej przystosowanym do warunkw rynkowych. Ale chodzi rwnie o to, e nawet w nauce prawa karnego przyjmuje si, e trudna sytuacja materialna sprawcy nie moe przesdza o wysokoci naoonej grzywny . Wreszcie, naley wzi pod uwag rwnie dowiadczenia praktykw, ktrzy niejednokrotnie obserwuj praktyki np. dunikw alimentacyjnych pozorujcych z powodzeniem swoj z sytuacj materialn. Rozwizania ustawowe nie powinny do takich praktyk w najmniejszym stopniu zachca. Kary pienine DOPRECYZOWANIE PRZEPISW KARNYCH 1. Obok wyranego wskazania w ustawie poszczeglnych przesanek byoby jednak wskazane dookrelenie take, jak (w jakim konkretnie stopniu) przesanki te maj wpywa na wymiar kary.

fizycznych

1. Uwaga nieuwzgldniona; zaproponowane rozwizanie byoby zbyt kazuistyczne i sztywne jak na materie

53

2. Ponadto, proponowane przez nas zmiany obejmuj: OGRANICZENIE PODSTAWY USTALANIA WYSOKOCI KARY DO WYSOKOCI PRZYCHODU OSIGANEGO Z DZIAALNOCI OBJTEJ NIEDOZWOLON PRAKTYK W ocenie prawnikw przedsibiorstw zasadna jest zmiana sposobu ustalania wysokoci kar pieninych nakadanych na przedsibiorcw, poprzez odniesienie wysokoci kary do przychodu osignitego przez przedsibiorc w roku rozliczeniowym poprzedzajcym rok naoenia kary, jednak wycznie w zakresie obszaru dziaalnoci przedsibiorcy objtego niedozwolon praktyk. Ma to istotne znaczenie dla wysokoci kary pieninej w sytuacji, gdy dziaalno, ktrej dotyczya stosowana praktyka antykonkurencyjna, stanowi jedynie marginalny obszar aktywnoci danego przedsibiorcy. Przyjcie za podstaw wymiaru kary jedynie przychodu przedsibiorcy, osiganego w zwizku z dan praktyk antykonkurencyjn, bdzie korespondowa z rzeczywistymi korzyciami osiganymi przez podmiot naruszajcy Ustaw. Taki sposb sankcjonowania narusze stanowiby zatem realizacj zasady proporcjonalnoci. Mona si w tym kontekcie posuy przykadem zmowy na rynku farb i lakierw (Decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-12/2010), w przypadku ktrej wysoko kary zostaa ustalona w oparciu o cay przychd osigany przez przedsibiorcw prowadzcych markety budowlane, podczas gdy rzeczywisty przychd osigany z dziaalnoci objtej niedozwolonym porozumieniem by wielokrotnie niszy, a w niektrych przypadkach marginalny. Przyjcie w projekcie nowelizacji Ustawy powyszego rozwizania byoby zgodne z metodologi ustalania wysokoci kar pieninych przyjt na gruncie prawa Unii Europejskiej i stosowan przez Komisj Europejsk. Jak wskazano bowiem w Wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien : W celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny, Komisja uwzgldni warto sprzeday dbr lub usug zrealizowanych przez przedsibiorstwo, majcych bezporedni lub poredni zwizek z naruszeniem w danym sektorze geograficznym na terytorium EOG.

ustawow ustawa bdzie okrela przesanki wpywajce na obnienie lub podwyszenie kary, natomiast praktyczne zasady, jakie Urzd stosuje w ramach przepisw ustawowych, bd jak dotychczas prezentowane w publikowanych przez UOKiK wyjanieniach 2. Uwaga nieuwzgldniona w praktyce trudne byoby dokadne ustalenie wartoci przychodu z dziaalnoci objtej niedozwolon praktyk

54

3) OKRELENIE WYSOKOCI KAR PIENINYCH W WALUCIE POLSKIEJ Ponadto, naley postulowa, aby kary pienine, okrelone w ustawie kwotowo, byy ujte w walucie polskiej, a nie w Euro. Po pierwsze, znakiem pieninym Rzeczpospolitej Polskiej oraz prawnym rodkiem patniczym w Polsce jest zoty. Po drugie, wyraenie kar pieninych w walucie polskiej pozwolioby unikn elementu niepewnoci zwizanego z ryzykiem kursowym, ktre szczeglnie w czasach kryzysu gospodarczego moe stanowi istotny czynnik ryzyka dla przedsibiorcw. Ujcie kar w Euro prowadzi do nieuzasadnionego rnicowania kar nakadanych na przedsibiorcw za takie same lub podobne naruszenia. Tytuem przykadu mona wskaza, e kurs EUR do PLN na przestrzeni ostatniego roku zmieni si o blisko 10%. Np. w przypadku decyzji nr DOK-9/2010 kara naoona w 2010 r. wyniosa 123.246.000 PLN. Gdyby decyzja wydana zostaa dwa miesice pniej, kara wyniosaby ju 118.809.000 PLN. Natomiast wydanie tej samej decyzji w roku 2012 powodowaoby, e jej wysoko wyniosaby 132.504.000 PLN. Mamy wic do czynienia z wahaniami rzdu od kilku do kilkunastu milionw zotych. 4) PRZYCHD PODSTAW WYMIARU KAR PIENINYCH ZA NARUSZENIA PROCEDURALNE W odniesieniu do kar proceduralnych, wzorem ustawodawstwa Unii Europejskiej, prawnicy przedsibiorstw opowiadaj si za rezygnacj z ich ujcia kwotowego (50.000.000 EUR) na rzecz ich wymiaru, w oparciu o procent przychodu przedsibiorcy. Tego rodzaju kary nie powinny przekracza 1% przychodu przedsibiorcy osignitego w roku poprzedzajcym rok naoenia kary. Ujcie to pozwolioby na indywidualizacj sankcji i dostosowanie kary do sytuacji ekonomicznej przedsibiorcy oraz skali prowadzonej przez niego dziaalnoci, zapewniajc z jednej strony dolegliwo sankcji, z drugiej natomiast jej proporcjonalno. Przyczynioby si to rwnie do unifikacji mechanizmw nakadania kar w przypadku materialnych narusze prawa

3) Uwaga nieuwzgldniona planowana nowelizacja nie ma na celu (obok wprowadzenia nowych instytucji) zmian tylko tych przepisw, ktre w znaczcy sposb budz wtpliwoci interpretacyjne; funkcjonujca od lat i niepowodujca wikszych problemw regua dot. wyraania wysokoci kar pieninych w rwnowartoci euro nie ulegnie wic zmianie

4) Uwaga nieuwzgldniona; kary proceduralne maja inny charakter ni kary na naruszenie prawa materialnego, ich zadaniem jest dyscyplinowanie przedsibiorcy nie wykonujcego decyzji, postanowie i wyrokw; aby zapewni ich wykonanie (co jest niezbdne, aby konkurencja na rynku zostaa przywrcona), kary powinny

55

konkurencji i narusze proceduralnych.

17. PKPP Lewiatan

Leniency

KONTYNOWANIE UDZIAU W POROZUMIENIU Bardzo duo wtpliowci budzi rozwizanie polegajce na zobowizaniu przedsibiorcy, ktry zawiadomi Prezesa UOKiK o niedozwolonym porozumieniu, do kontynuowania udziau w tym porozumieniu. Z projektu wynika, e uzasadnieniem dla takiej regulacji jest fakt, e obecnie wobec braku takiego uregulowania, moe dochodzi do sytuacji zacierania dowodw przez przedsibiorcw uczestniczcych w niedozwolonym porozumieniu, gdy tylko zauwa oni, e np. jeden z uczestnikw nagle zaprzestaje z nimi wsppracy w ramach kartelu. Sytuacja taka byaby wielce niepodana w kontekcie skutecznoci kontroli i przeszukania, a w konsekwencji postpowania prowadzonego przed Prezesem UOKiK3. Cho powysze uzasadnienie, nie jest pozbawione logiki, to naley podkreli, e instytucja leniency zakada, e przedsibiorca zawiadamiajcy Prezesa UOKiK o niedozwolonym porozumieniu, skada wyjanienia odnonie wszystkich aspektw dokonanych ustale, co powinno pozwoli Prezesowi UOKiK, na ukaranie tych podmiotw. Tymczasem nakazanie przedsibiorcy informujcego UOKiK, do kontynuowania udziau w porozumieniu, stanowi bdzie nakaz, do prowokowania pozostaych podmiotw, uczestniczcych w porozumieniu, do dalszych niedozwolonych dziaa, ktre w przeciwnym wypadku mogyby nie mie miejsca. Wtpliwym i kontrowersyjnym wydaje si dopuszczenie tego typu rozwiza wobec przedsibiorcw, czyli podmiotw nie reprezentujcych organw wadzy publicznej, ktre dziaaj w oparciu o cile okrelone przepisy. Z powyzszych powodw,

by stosunkowo dotkliwe (przedsibiorcy nie moe opaca si niewykonywanie decyzji nawet w krtkim okresie) Uwaga nieuwzgldniona. Dopuszczenie moliwoci pozostania przez przedsibiorc w niedozwolonym porozumieniu ma suy wycznie jednemu celowi skutecznemu przeprowadzeniu kontroli/przeszukania, ktre umoliwi pozyskanie przez organ antymonopolowy kluczowych dowodw dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia. Przewidywania zmiana w ww. zakresie w adnym razie nie ma nic wsplnego z prowokacj kontynuowanie udziau w porozumieniu bdzie miao z zaoenia charakter bierny i krtkotrway. Naley

Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 20;

56

proponowane rozwizanie naley oceni negatywnie.

18. Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Leniency i

KONTYNOWANIE UDZIAU W POROZUMIENIU Wtpliwoci budzi rozwizanie, zgodnie z ktrym organ antymonopolowy moe zobowiza (czyli przedsibiorca nie bdzie mia wyboru) przedsibiorc, ktry zoy wniosek leniency do dalszego pozostawania w zakazanym porozumieniu jeeli bdzie to konieczne dla skutecznego przeprowadzenia kontroli lub przeszukania. Naley wyjani przy tym, czy takie narzdzie gromadzenia dowodw naley uzna za akceptowalne oraz w jaki sposb urzd oceni konieczno pozostawania w porozumieniu. Ponadto naley rozway jak bd oceniane dziaania przedsibiorcy zobowizanego przez organ do pozostawania w porozumieniu i podejmowane po zoeniu wniosku leniency, czy organ bdzie je traktowaa jako dziaania naruszajce prawo. Niepokj budzi rwnie to czy od takiego przedsibiorcy oczekiwa si bdzie prowokowania pozostaych uczestnikw zakazanego porozumienia do podejmowania pewnych dziaa po to, aby zaoszczdzi pracy organowi antymonopolowemu. Zgodnie z przepisami przedsibiorca bdcy inicjatorem porozumienia czy nakaniajcy (przymuszajcy) innych przedsibiorcw ponosi surowsz kar, naley zatem jednoznacznie okreli w jakiej sytuacji bdzie przedsibiorca, ktry zgosi wniosek leniency i bdzie zobowizany do kontynuowania udziau w porozumieniu. W zwizku z powyszym pojawiaj si kolejne wtpliwoci, przykadowo w sytuacji, gdy na skutek

podkreli, e wiele systemw leniency funkcjonujcych w pastwach UE przewiduje podobne rozwizania (a wic dopuszczalno krtkotrwaego, biernego pozostawania w porozumieniu do czasu przeprowadzenia przez organ czynnoci kontrolnych) Uwaga czciowo uwzgldniona znowelizowana ustawa bdzie dopuszcza moliwo kontynuowania udziau przedsibiorcy w porozumieniu (a nie zobowizywa go do tego), jednake naley podkreli, e ww. moliwo bdzie bezwzgldnie podporzdkowana kontroli, ktra bdzie przeprowadzona u przedsibiorcw uczestniczcych w kartelu. Przewidywania zmiana w ww. zakresie w adnym razie nie ma nic wsplnego z prowokacj kontynuowanie udziau w porozumieniu

57

Izba Leniency 19. Polska Informatyki i (str.19-21) Telekomunikacji

bdzie miao z zaoenia charakter bierny i krtkotrway. Naley podkreli, e wiele systemw leniency funkcjonujcych w pastwach UE przewiduje podobne rozwizania (a wic dopuszczalno krtkotrwaego, biernego pozostawania w porozumieniu do czasu przeprowadzenia przez organ czynnoci kontrolnych). KONTYNOWANIE UDZIAU W POROZUMIENIU, TERMIN NA 1) Uwaga nieuwzgldniona. UZUPENIENIE WNIOSKU 1) Nowelizacja ustawy zakada szersze ni dotychczas moliwoci Dopuszczenie moliwoci wspdziaania przedsibiorcw z organem w zamian za agodzenie pozostania przez odpowiedzialnoci. Przewiduje si np. w przypadku przyznania si do przedsibiorc w uczestnictwa dalsze uczestniczenie na danie organu w niedozwolonym niedozwolonym porozumieniu. W tej sytuacji de facto przedsibiorca przyjmuje niejako rol porozumieniu ma suy szpiega czy prowokatora. Wtpliwym i kontrowersyjnym wydaje si wycznie jednemu celowi dopuszczenie tego typu rozwiza wobec przedsibiorcw, czyli skutecznemu podmiotw nie reprezentujcych organw wadzy publicznej, ktre dziaaj przeprowadzeniu w oparciu o cile okrelone przepisy. Zdecydowanie protestujemy przeciwko kontroli/przeszukania, ktre prowokacji przy Leniency. umoliwi pozyskanie przez Niezalenie od powyszego, takie rozwizanie jest te nieetyczne i trudne organ antymonopolowy do zrealizowania dla przedsibiorcy, ktry w ramach wykonywania kluczowych dowodw dla porozumienia bdzie generowa dokumenty oraz wykonywa czynnoci, wykazania istnienia ktre nastpnie bdzie trzeba uniewania, co bdzie nadmiernie niedozwolonego zwikszao wpyw niedozwolonego porozumienia na prowadzon przez porozumienia. niego dziaalno gospodarcz. Rwnie z tego powodu, naley si Przewidywania zmiana w

dziaa przedsibiorcy zostan ujawnione obciajce go okolicznoci, ktrych nie uwzgldni we wniosku leniency (przedsibiorca nie musi wiedzie o wszystkich dziaaniach podejmowanych przez swoich pracownikw).

58

sprzeciwi propozycji. Jeeli przedsibiorca chce skorzysta z Leniency powinien tak jak przewiduj to obowizujce przepisy - natychmiast zaprzesta udziau w kwestionowanej praktyce. Skutkiem wprowadzenia takiej regulacji bdzie dusze istnienie stanu sprzecznego z prawem konkurencji ni gdyby przedsibiorca zaprzesta praktyki od razu (jak przewiduj obecnie obowizujce przepisy) ze szkod dla samej konkurencji i w rezultacie take dla konsumentw. 2) Korekty wymaga kwestia prawa Prezesa UOKiK do wyznaczania terminu przedsibiorcy na uzupenienie zoonego skrconego wniosku leniency. Termin ten nie moe by uzaleniony cakowicie od woli Prezesa UOKiK, poniewa to wanie naleycie przygotowana tre wniosku leniency ma wpyw na jego atrakcyjno dla przedsibiorcy, ktry moe liczy na objcie go programem agodzenia kar o ile jego wniosek speni ustawowe wymagania. Wydaje si, e wprowadzenie do ustawy minimalnego rozsdnego terminu, jaki mgby wyznaczy Prezes UOKiK, zabezpieczyaby interesy przedsibiorcw.

20. Polskie Stowarzyszenie Prawnikw Przedsibiorcw

Leniency

ww. zakresie w adnym razie nie ma nic wsplnego z prowokacj kontynuowanie udziau w porozumieniu bdzie miao z zaoenia charakter bierny i krtkotrway. Naley podkreli, e wiele systemw leniency funkcjonujcych w pastwach UE przewiduje podobne rozwizania (a wic dopuszczalno krtkotrwaego, biernego pozostawania w porozumieniu do czasu przeprowadzenia przez organ czynnoci kontrolnych) 2) Uwaga nieuwzgldniona w zakresie terminu na uzupenienie wniosku konieczne jest zapewnienie elastycznoci korzystnej zarwno dla organu jak i wnioskodawcy. Kwestia ta nie budzia ta dotychczas istotnych wtpliwoci w praktycznym stosowaniu WYKORZYSTYWANIE INFORMACJI UZYSKANYCH DZIKI 1-3. Uwaga uwzgldniona, LENIENCY, ZAKRES LENIENCY, KONTYNOWANIE UDZIAU kwestie te bd przedmiotem nowelizacji W POROZUMIENIU 1. Z punktu widzenia uregulowa systemu agodzenia kar i

59

proponowanych przez Prezesa UOKiK zmian do Ustawy, najistotniejszym zagadnieniem jest brak propozycji odnonie sposobu i trybu postpowania z informacjami i dowodami uzyskanymi od przedsibiorcy w ramach leniency w przypadku ich niezaakceptowania przez Prezesa UOKiK (z przyczyn formalnych lub merytorycznych) lub jego cofnicia przez wnioskodawc. 2. Obecnie, wiele kontrowersji budzi stopie swobody organu w zakresie nie tylko zaakceptowania wniosku przedsibiorcy, ale take moliwoci wykorzystania materiau zgromadzonego w toku procedury leniency przeciwko wnioskodawcy w postpowaniu antymonopolowym. W praktyce bowiem doszo do sytuacji, w ktrej Prezes UOKiK, po uzyskaniu od przedsibiorcy informacji i zgromadzeniu niezbdnych dowodw w ramach leniency, nie zaakceptowa ostatecznie wniosku, wykorzystujc jednoczenie zebrany materia przeciwko wnioskodawcy. Rozwizanie takie w sposb oczywisty przeczy zasadzie braku obowizku samooskarenia, zasadzie zaufania obywateli do organw administracji publicznej oraz zasadzie ochrony uzasadnionych oczekiwa (protection of legitimate expectations). 3. W ocenie PSPP, prawnikw przedsibiorstw, niezbdne jest zatem przyjcie przepisw i zasad nakazujcych organowi w przypadku niezaakceptowania wniosku leniency lub cofnicia go przez przedsibiorc, usunicie materiau uzyskanego w ramach leniency z akt lub jego zwrot przedsibiorcy, jak rwnie gwarantujcych zakaz wykorzystywania informacji i dowodw przeciwko stronom postpowania. 4. Drugim zagadnieniem budzcym wtpliwoci jest utrzymanie moliwoci ubiegania si o leniency w przypadku porozumie wertykalnych. Naley wskaza, e dopuszczenie tej moliwoci spowodowao, i w obrocie wyksztaciy si niepokojce praktyki polegajce na antagonizowaniu kontrahentw z uwagi na t wanie moliwo. Pomimo zblienia zaoe UOKiK do Modelowego Programu Leniency w zakresie niektrych rozwiza, UOKiK pomin, i w tym

4. Uwaga nieuwzgldniona. Nowelizacja nie przewiduje zmian dotyczcych zakresu rodzaju porozumie objtych moliwoci ubiegania si leniency. W opinii Prezesa UOKiK w okrelonych przypadkach leniency moe by skutecznym narzdziem walki z niedozwolonymi porozumieniami wertykalnymi 5. Uwaga nieuwzgldniona. Dopuszczenie moliwoci pozostania przez przedsibiorc w niedozwolonym porozumieniu ma suy wycznie jednemu celowi skutecznemu przeprowadzeniu kontroli/przeszukania, ktre umoliwi pozyskanie przez organ antymonopolowy kluczowych dowodw dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia. Przewidywania zmiana w ww. zakresie w adnym razie nie ma nic wsplnego z

60

dokumencie nie przewidziano dopuszczalnoci leniency dla porozumie wertykalnych. Uzasadnieniem dla takiego ujcia by charakter porozumie pionowych (ktre s atwiej wykrywalne i nie uzasadniaj stosowania programu leniency) oraz ryzyko wystpienia faktycznego mechanizmu zgoszeniowego, ktry jest niepodany . 5. Wreszcie, za kontrowersyjne w realiach polskiego systemu ochrony konkurencji uzna naley wprowadzenie moliwoci zobowizania wnioskujcego w ramach leniency przez Prezesa UOKiK do kontynuowania udziau w niedozwolonym porozumieniu. rodowisko prawnikw przedsibiorstw uwaa taki rodek za zbyt daleko idcy i nieuzasadniony, zwaywszy na kryteria i obowizki informacyjne przedsibiorcy wnioskujcego o odstpienie od wymierzenia lub obnienie kary (informacje wystarczajce do wszczcia postpowania, wydania decyzji lub przyczyniajce si do wydania decyzji), jak rwnie obcienie dla osb, ktre miayby podejmowa wskazane dziaania, zwykle ju ze wiadomoci swojej pozycji. Wydaje si wic, e na tym etapie rozwoju wiadomoci przedsibiorcw nie ma uzasadnienia, aby ewentualne dowody w postpowaniu antymonopolowym nie powinny by uzyskiwane za pomoc tego rodzaju dziaa prowokacyjnych. 21. Centrum Studiw Leniency Antymonopolowy ch i regulacyjnych 1.

prowokacj kontynuowanie udziau w porozumieniu bdzie miao z zaoenia charakter bierny i krtkotrway. Naley podkreli, e wiele systemw leniency funkcjonujcych w pastwach UE przewiduje podobne rozwizania (a wic dopuszczalno krtkotrwaego, biernego pozostawania w porozumieniu do czasu przeprowadzenia przez organ czynnoci kontrolnych)

2.

3.

1.Uwaga uwzgldniona. Naley wskaza, e w obecnym stanie brak uregulowania tego, co Kwestie te bd przedmiotem dzieje si z nieuwzgldnionym lub cofnitym wnioskiem leniency. Nie jest jasne, co Prezes UOKiK moe zrobi z dokumentami nowelizacji doczonymi do wniosku czy te informacjami w nim zawartymi. 2. Uwaga nieuwzgldniona Kwestia ta winna zosta wprost uregulowana w ustawie. w zakresie terminu na Rwnie kwestie dotyczce terminw wyznaczanych na uzupenienie uzupenienie wniosku wniosku nie znalazy si w proponowanym przez Prezesa UOKiK konieczne jest zapewnienie dokumencie dotyczcym wprowadzenia zmian w Ustawie. Kwestia ta elastycznoci korzystnej wymaga jednoznacznej regulacji. zarwno dla organu jak i Projekt przewiduje, e Prezes UOKiK bdzie mg zobowiza wnioskodawcy. Kwestia ta nie przedsibiorc do dalszego uczestnictwa w porozumieniu jeeli uzna, budzia ta dotychczas e taki udzia jest niezbdny do prawidowego przeprowadzenia istotnych wtpliwoci w

61

3. Uwaga czciowo uwzgldniona znowelizowana ustawa bdzie dopuszcza moliwo kontynuowania udziau przedsibiorcy w porozumieniu (a nie zobowizywa go do tego), jednake naley podkreli, e ww. moliwo bdzie bezwzgldnie podporzdkowana kontroli, ktra bdzie przeprowadzona u przedsibiorcw 4. Prezes UOKiK proponuje rwnie zmian w zakresie sposobu uczestniczcych w kartelu. obliczania kary a raczej jej zmniejszenia w przypadku zastosowania leniency. 4. a) uwaga nieuwzgldniona a) Odwoanie si w tym zakresie do kwoty bazowej (tj. kary, jak projekt zaoe przewiduje otrzymaby zgodnie z wytycznymi Prezesa UOKiK przedsibiorca, doprecyzowanie przepisw gdyby nie zoy wniosku leniency, nie wydaje si by rozwizaniem dotyczcych ustalania susznym, bowiem przedsibiorcy mog napotyka na problemy z wysokoci kary w tym kwoty obliczeniem kwoty bazowej (Wytyczne nie zawsze s bazowej jednoznaczne, czsto odwouj si si rzeczy do terminw b) uwaga nieuwzgldniona nieostrych). proponowana regulacja b) Wskazane byoby, by wysoko redukcji zostaa okrelona jako zmierza w stron bardziej czytelnego okrelenia regu odpowiednio zmniejszony procent przychodu (jako puap grny). redukcji kary, wzoruje si na 5. Sprzeciwiamy si wprowadzeniu odpowiedzialnoci osb fizycznych. W rozwizaniach przyjtych w konsekwencji nie widzimy podstaw do rozszerzania programu leniency na innych pastwach UE. osoby fizyczne. 62

kontroli lub przeszukania (aktualnie przepisy nie przewiduj takiej moliwoci).Zmiana powinna zmierza w innym kierunku. Przepisy uokik winny wprost wskazywa, e przedsibiorca nie ma obowizku zaniechania udziau w porozumieniu w dacie zoenia wniosku leniency. Obowizek taki powinien nakada na przedsibiorc Prezes UOKiK; organ antymonopolowy miaby rwnie moliwo naoenia na przedsibiorc obowizku kontynuowania udziau w porozumieniu. W ten sposb Prezes UOKiK uzyska moliwo penej kontroli nad tym, jak zachowa si wnioskodawca (a jednoczenie przedsibiorcy nie bd obawiali si, e brak zaniechania udziau w porozumieniu w dacie zoenia wniosku pozbawi ich benefitu leniency). Poniewa Prezes UOKIK bdzie mg wyda stosowne rozstrzygnicie w dowolnym terminie (nawet i tego samego dnia, w ktrym otrzyma wniosek), brak jest istotnego ryzyka dla konkurencji zwizanego z kontynuowaniem realizacji porozumienia przez wnioskodawc).

praktycznym stosowaniu.

5. Uwaga nieuwzgldniona konsekwencj wprowadzenia odpowiedzialnoci osb penicych funkcje kierownicze na naruszenie zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj, jest dopuszczenie moliwoci skorzystania przez osoby fizyczne z programu leniency 22. Stowarzyszenia Prawa Konkurencji Leniency OBOWIZEK WSPPRACY Z PREZESEM UOKIK 1.Przewidziana w projekcie instytucja skadania wyjanie przez pracownikw i osoby zarzdzajce bdzie wymagaa wprowadzenia odrbnej podstawy prawnej od art. 52 i 53 UOKiK. 2. Ponadto, majc na wzgldzie szeroki zakres obowizku wsppracy z Prezes UOKiK oraz dolegliwo sankcji za naruszenie w/w obowizku, proponujemy rozwaenie wprowadzenia mechanizmw zabezpieczajcych uprzywilejowan sytuacj wnioskodawcy. W tym, przede wszystkim poprzez zapewnienie, e utrata statusu pierwszego podmiotu, ktry zoy wniosek leniency bdzie nastpowaa jedynie w wyjtkowych przypadkach (np. powtarzajce si sytuacje wprowadzania w bd lub umylne wprowadzanie w bd). ZOBOWIZANIE DO KONTYNUOWANIA NARUSZENIA 3. W peni popieramy zaproponowany kierunek zmian. Jednoczenie, chcielibymy wskaza na konieczno uregulowania problemu braku pewnoci prawa, przed jakim bd stawa przedsibiorcy przygotowujcy wniosek leniency. 2. Uwaga nieuwzgldniona przewidziane w zaoeniach doprecyzowanie

1. Uwaga nieuwzgldniona. Projekt nowelizacji nie bdzie zakada wprowadzania odrbnej postawy prawnej dla skadania wyjanie przez pracownikw i osoby zarzdzajce. Obecna regulacja wydaje si wystarczajca

63

W momencie skadania wniosku leniency przedsibiorca musi podj kluczow dla skutecznoci takiego wniosku decyzj odnonie zaprzestania antykonkurencyjnej dziaalnoci. Jeli dla dobra postpowania wszcztego w nastpstwie wniosku leniency konieczne bdzie kontynuowanie naruszenia, to w momencie skadania wniosku leniency przedsibiorca nie powinien np. zmienia zawartych wczeniej umw. Tym niemniej, w momencie skadania wniosku leniency przedsibiorca nie dysponuje jeszcze wiedza na temat decyzji prezesa UOKiK odnonie do kontynuacji naruszenia. Dlatego te z ostronoci, powinien on zawsze zaprzesta dziaania antykonkurencyjnego przed zoeniem leniency, gdy w innym przypadku ryzykowaby, e jego wniosek nie bdzie spenia wymogw formalnych dla uzyskania redukcji kary. a) Std te, proponujemy rozwaenie rozwizania, zgodnie z ktrym zaprzestanie antykonkurencyjnych dziaa" oznaczaoby odstpienie od zawierania nowych antykonkurencyjnych porozumie po dacie zoenia wniosku leniency. W takiej sytuacji, Prezes UOKiK podejmowaby odrbn decyzje odnonie do potrzeby kontynuowania przez wnioskodawc dotychczasowych narusze niezwocznie po otrzymaniu wniosku leniency. b) Ponadto, warto uzupeni zakres kompetencji, jakimi dysponuje Prezes UOKiK w procedurze leniency o moliwo wskazywania przedsibiorcy koniecznoci wprowadzenia dalej idcych zmian zwizanych z zaprzestaniem naruszenia, jak tylko zmiana antykonkurencyjnych porozumie (np. konieczno zmiany cen sztywnych stosowanych na podstawie porozumienia, ktre byo przedmiotem wniosku leniency). Wprowadzenie tego rodzaju zmian powinno przebiega w uzgodnieniu z prezes UOKiK i nie wpywa na status wnioskodawcy.

warunkw wsppracy wnioskodawcy z organem antymonopolowym w wystarczajcy sposb zabezpiecza interesy wnioskodawcy.

3.a) uwaga nieuwzgldniona nie jest konieczne regulowanie obowizku niezawierania nowych antykonkurencyjnych porozumie po dacie zoenia wniosku o leniency taki obowizek wynika ju obecnie z art. 6 ustawy b) uwaga nieuwzgldniona wydaje si, e kwestia dokadniejszego zdefiniowania zaprzestania naruszenia

64

SPOSB OBLICZANIA WYSOKOCI REDUKCJI KARY DLA PRZEDSIBIORCY SKADAJCEGO WNIOSEK LENIENCY 4. Popieramy inicjatyw zwikszenia pewnoci odnonie do wysokoci redukcji kar w sytuacji, gdy przedsibiorcy nie kwalifikuj si na pene zwolnienie z kary. Jednake poddajemy pod rozwag moliwo rwnolegego wprowadzenia pewnych progw wyznaczajcych maksymaln wysoko kary, gdy w naszej ocenie zwiksza to atrakcyjno programu leniency. Popierajc zatem przedstawiony przez Prezes UOKiK projekt w zakresie redukcji kar, proponujemy jednoczesne utrzymanie mechanizmu z art. 109 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, wprowadzajcego grne granice kar nakadanych na przedsibiorcw, ktrzy nie zakwalifikowali si do cakowitego zwolnienia z kary. Utrzymanie sztywnych, grnych granic kar ma istotne znaczenie zwaszcza w kontekcie uatrakcyjnienia procedury leniency dla uczestnikw karteli. W przypadku antykonkurencyjnych porozumie horyzontalnych (zwaszcza tych, ktre s dugotrwae) kara obliczona zgodnie z Wyjanieniami Prezesa UOKiK moe bardzo czsto wynosi lub zblia si do progu maksymalnej kary (10% przychodu przedsibiorcy). W konsekwencji redukcja tak obliczonej kary np. o 30% lub 40% dla przedsibiorcy, ktry jako pierwszy kwalifikuje si na redukcj kary, spowoduje, i ostatecznie naoona kara moe by wysza ni 5% przychodu, tj. bdzie przekracza obecnie przyjty grny prg. Poniej przedstawimy propozycj odpowiedniej zmiany art. 109 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw:

nie wymaga precyzyjniejszego uregulowania ew. wtpliwoci w tym zakresie bd wyjaniane poprzez odpowiednie wytyczne i komunikaty Prezesa UOKiK 4. Uwaga nieuwzgldniona proponowana w projekcie zaoe regulacja zmierza w stron bardziej czytelnego okrelenia regu redukcji kary, wzoruje si na rozwizaniach przyjtych w innych pastwach UE.

65

3. W przypadku, o ktrym mowa w ust. 2, Prezes Urzdu, z zastrzeeniem art. 110, nakada kar: 1) obliczon z uwzgldnieniem redukcji o od 30% do 50% kary, ktra zostaaby naoona, ale w wysokoci nie wikszej ni 5 % przychodu osignitego w roku rozliczeniowym poprzedzajcym rok naoenia kary na przedsibiorc, ktry jako pierwszy speni warunki, o ktrych mowa w ust. 2; 2) obliczon z uwzgldnieniem redukcji o od 20% do 30% kary, ktra zostaaby naoona, ale w wysokoci nie wikszej ni 7 % przychodu osignitego w roku rozliczeniowym poprzedzajcym rok naoenia kary - na przedsibiorc, ktry jako drugi speni warunki, o ktrych mowa w ust. 2; 3) obliczon z uwzgldnieniem redukcji o maksymalnie 20% kary, ktra zostaaby naoona, ale w wysokoci nie wikszej ni 8 % przychodu osignitego w roku rozliczeniowym poprzedzajcym rok naoenia kary na pozostaych przedsibiorcw, ktrzy spenili warunki, o ktrych mowa w ust. 2." 5. SKRCONY WNIOSEK LENIENCY Dodatkowo, proponujemy aby ju w momencie zoenia skrconego wniosku Prezes UOKiK potwierdza kolejno wnioskodawcw. 6. UPROSZCZONY WNIOSEK LENIENCY W peni zgadzamy si z propozycj zmiany przedstawion przez Prezes 5. i 6. Uwagi nieuwzgldnione. Nieuzasadnione jest z punktu widzenia skutecznoci funkcjonowania programu leniency odstpienie od stosowanej od 2004 r. w polskim programie leniency zasady, zgodnie z ktr potwierdzenie kolejnoci zoenia wniosku jest moliwe dopiero w momencie

66

UOKiK. Dodatkowo, proponujemy aby w momencie zoenia uproszczonego wniosku Prezes UOKiK potwierdza kolejno wnioskodawcw. 7. SYSTEM LENIENCY PLUS Pragniemy jednak wskaza na potrzeb szczegowego wyjanienia przesanek dopuszczalnoci zoenia wniosku leniency plus. W tym, w szczeglnoci warto rozway precyzyjne zdefiniowanie okrelenia inne, dotychczas nieznane porozumienie". W szczeglnoci, warto doprecyzowa czy moe by to porozumienie dotyczcego tego samego rynku; tych samych produktw/usug; tego samego porozumienia midzy tymi samymi podmiotami, ale, o innym zakresie czasowym; tego samego porozumienia midzy tymi samymi podmiotami, ale o innym wymiarze (np. ujawnienie we wniosku leniency plus horyzontalnego efektu porozumienia opisanego we wniosku leniency jako jedynie wertykalnego). 8. SPOSB OBLICZANIA WYSOKOCI REDUKCJI KARY DLA PODMIOTW SKADAJCYCH WNIOSKI LENIENCY PLUS Proponujemy, aby sposb obliczania wysokoci redukcji kary w przypadku wnioskw leniency plus odpowiada metodom zaproponowanym w punkcie 4. 9. ROZSZERZENIE PROGRAMU LENIENCY NA OSOBY FIZYCZNE Osoby fizyczne kieruj si innymi pobudkami, to prawda, ale w ich przypadku istnieje ryzyko pojawienia si wielu wicej niskich pobudek.

zoenia uzupenionego wniosku, dajcego organowi antymonopolowemu moliwo penej oceny przedstawionych przez wnioskodawc informacji i dowodw pod ktem speniania ustawowych warunkw w zakresie leniency. 7. Uwaga nieuwzgldniona w opinii projektodawcw nie jest konieczne doprecyzowywanie tego sformuowania. W przypadku pojawiania si wtpliwoci w toku praktycznego stosowania tej instytucji, w szczeglnoci interpretacji pojcia inne porozumienie, Urzd przygotuje odpowiednie wyjanienia i wytyczne, ktre bd dostpne dla przedsibiorcw 8. Uwaga nieuwzgldniona (pkt 4 wyjanie)

67

Std warto o wiksz ostrono w ocenie wnioskw jednostek (umylne dziaanie jednostek w celu obcienia pracodawcy win za antykonkurencyjny czyny bdzie sanowane przez zoony pniej wniosek leniency). W peni podzielamy pogld wyraony na stronie 24 przedoonego projektu, zgodnie z ktrym motywacja stojca za zoeniem wniosku leniency jest znaczco rna od motywacji kierujcej dziaaniami przedsibiorcy. W zwizku z powyszym, chcielibymy zwrci uwag na potrzeb wnikliwej oceny wnioskw leniency skadanych przez jednostki, szczeglnie w kontekcie ich wiarygodnoci i wartoci dowodowej przedstawionego w nich materiau. Trudno bowiem wykluczy sytuacje, kiedy jedyn motywacj wnioskodawcy bdzie ch zemsty lub zo byych pracownikw lub te zo obecnych pracownikw przedsibiorcy, ktrzy najpierw umylnie doprowadz do naruszenia prawa przez pracodawc, a nastpnie zo wniosek leniency obejmujcy okolicznoci takiego naruszenia. 10. ZAKRES PRZEDMIOTOWY WNIOSKW LENIENCY SKADANYCH PRZEZ OSOBY FIZYCZNE Jak susznie wskazuje Prezes UOKiK w przedstawionym projekcie, kary dla osb fizycznych powinny zachca je do skadania leniency. Zatem, konsekwentnie, zakres przedmiotowy wnioskw leniency powinien odpowiada zakresowi odpowiedzialnoci finansowej osb fizycznych za naruszenie prawa konkurencji. Sdzimy, e symetria pomidzy zakresem odpowiedzialnoci a zakresem potencjalnego wniosku o odstpienie od wymierzenia kary pozwoli na zmniejszenie ryzyka wystpowania przez

9. Uwaga nieuwzgldniona motywacja wnioskodawcy nie bdzie mie wpywu na sposb rozpatrzenia wniosku leniency

10. projektowana regulacja zmierza bdzie do jak najszerszego dostpu osb fizycznych do programu leniency zakres przedmiotowy wniosku leniency skadanego przez osoby fizyczne bdzie odpowiada zakresowi odpowiedzialnoci osoby fizycznej

68

jednostki z wnioskami leniency z pobudek innych ni ch uniknicia kary finansowej za naruszenia prawa konkurencji. 11. KOLEJNO WNIOSKW SKADANYCH PRZEZ OSOBY FIZYCZNE I PRZEDSIBIORCW W PROGRAMIE LENIENCY W kontekcie uwag do punktu 10 warto take rozway moliwo odrbnego klasyfikowania kolejnoci zoenia wnioskw leniency przez osoby fizyczne i przedsibiorcw. Naturalne jest bowiem, i osoba fizyczna nie bdzie dysponowaa takim materiaem dowodowym i informacji, jak ma to miejsce w przypadku przedsibiorcy, ktry ma moliwo przeprowadzenia kompleksowego badania i zebrania kompletnego materiau dowodowego. 12. SPOSB OBLICZANIA WYSOKOCI REDUKCJI KARY DLA OSOBY FIZYCZNEJ SKADAJCEJ WNIOSEK LENIENCY Zgodnie z propozycj zawart w przekazanym projekcie (str. 24 in fine) proponujemy, aby sposb obliczania redukcji kar dla osb fizycznych skadajcych wniosek leniency lub leniency plus by identyczny, jak w przypadku przedsibiorcw. Przy tym wielko obrotu i zysku podawana przez przedsibiorcw w zeznaniu podatkowym CIT-8 powinna by zastpiona przez wielko dochodu i przychodu deklarowan przez osoby fizyczne w odpowiednich zeznaniach PIT. 13. WNIOSKI LENIENCY SKADANE PRZEZ GRUP PRACOWNIKW W przypadku propozycji Prezes UOKiK wskazanej na stronie 24 przedoonego projektu, dotyczcej stosowania do wnioskw leniency skadanych przez jednostki przepisw dotyczcych leniency dla

11.Uwaga nieuwzgldniona Naley zwrci uwag, e istnienie jednej kolejki stanowi bdzie wiksz motywacj do szybszego skadania wnioskw, a wic szybszego poinformowania organu o niedozwolonym porozumieniu 12.Nowelizacja zakada, e kary dla osb fizycznych bd nakadane w konkretnych kwotach nie jako % obrotu.

13.w projekcie nowelizacji nie bdzie przewidzianej moliwoci zoenia zbiorowego wniosku

69

przedsibiorcw, mog powsta wtpliwoci w zakresie oceny wnioskw skadanych przez grup pracownikw przedsibiorcy. a) Po pierwsze, w przypadku leniency dla przedsibiorcw zoenie wsplnego wniosku przez grup podmiotw zaangaowanych w antykonkurencyjny dziaania wyklucza skuteczno takiego wniosku. Zatem zbiorowe leniency jednostek jest daleko idcym wyomem od zasad przewidzianych dla przedsibiorcw. b) Po drugie, czy w sytuacji kiedy grupa pracownikw zoy zbiorowy wniosek leniency, kady z nich bdzie traktowany tak samo i uzyska tak sam redukcj kary, bez wzgldu na to, na ile przyczyni si do przekazania UOKiK wartociowych dowodw i informacji o naruszeniu? 14. ZAKRES PODMIOTOWY WNIOSKU LENIENCY ZOONEGO PRZEZ PRZEDSIBIORC Popieramy zaproponowane przez Prezes UOKiK rozwizanie polegajce na objciu wnioskiem leniency skadanym przez przedsibiorc wszystkich jego pracownikw. a) Tym niemniej, warto rozway, czy wniosek przedsibiorcy nie powinien dotyczy take osb, ktre byy pracownikami przedsibiorcy w czasie trwania naruszenia, ale zostay pozbawione tego statusu przed lub po zoeniu wniosku leniency. Ponadto, doprecyzowania wymaga samo okrelenie osoby zatrudnione przez skadajcego wniosek przedsibiorc", tak aby obejmowao jak najwicej form wsppracy pomidzy przedsibiorcami a osobami fizycznymi. b) Pewien niepokj budzi te uyte w projekcie zaoe nowelizacji sformuowanie, e przyjmowane bdzie, e wniosek taki zoony byby a)ten postulat bdzie uwzgldniony w projekcie 14.

b) uwaga zostanie uwzgldniona w toku prac nad projektem nowelizacji

70

take w imieniu wszystkich osb, zatrudnionych przez skadajcego wniosek przedsibiorc, wobec ktrych w tej sprawie toczy si postpowanie przed Prezesem UOKiK [wyrnienie nasze]. Celem uniknicia wtpliwoci interpretacyjnych bezpieczniej byoby przyj sformuowanie: wobec ktrych w tej sprawie toczy si lub mogoby si toczy postpowanie przed Prezesem UOKiK". c) Dodatkowo, proponujemy aby projektowana regulacja wyranie okrelaa, czy w przypadku objcia osoby fizycznej wnioskiem leniency zoonym przez przedsibiorc, poziom redukcji kary dla osoby fizycznej bdzie odpowiada pozimowi redukcji kary przyznanemu przedsibiorcy, czy tez bdzie obliczany odrbnie dla kadej osoby fizycznej zatrudnionej przez przedsibiorc. 15. OCHRONA DOKUMENTW I INFORMACJI ZAWARTYCH WE WNIOSKU LENIENCY SPK popiera propozycj Urzdu w tym zakresie. Wskazujemy jedynie na konieczno zmiany - w zakresie postpowania przed Sdem Ochrony Konkurencji i Konsumentw i dalszymi instancjami odwoawczymi - nie tylko kpc, ale take par. 94 ust. 2 regulaminu urzdowania sdw powszechnych. Ponadto zwracamy uwag na konieczno antycypowania i uwzgldnienia ewentualnych skutkw przyszego orzeczenia ETS w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne w sprawie C-536/111. Wydaje nam si przy tym, e rozwizaniem bezpiecznym - take w wietle w/w zapytania (zakadajc z ostronoci jego zasadno) - byoby wzorowanie si na 406e ust. 1 i zwaszcza ust. 2 niemieckiego kodeksu postpowania karnego2. Wrd czonkw SPK wystpiy jednak take gosy wyraajce 71

c) konkretna warto obniki bdzie moga si rni, jednak co do zasady pozostanie w ramach tego samego przedziau obniki kary przewidzianego dla przedsibiorcy

wtpliwoci wobec proponowanego przez Urzd rozwizania. Opieraj si one na konstatacji, e brak dostpu do w/w dokumentw i informacji lub utrudnianie dostpu do nich mog mie kluczowe znaczenie dla skutecznoci dochodzenia roszcze odszkodowawczych opartych na deliktach antymonopolowych. Ponadto, przewidziane restrykcje mog wpywa na zakres prawa do obrony, jeli podmioty, ktre zoyy wniosek leniency nie bd mogy zapozna z materiaem zebranym w sprawie wniosku leniency plus w zakresie, w jakim dotyczy on porozumienia objtego pierwotnym wnioskiem leniency. 16. UNORMOWANIE POSTPOWANIA Z NIEUWZGLDNIONYM WNIOSKIEM I ZACZONYM DO NIEGO MATERIAEM DOWODOWYM Rozporzdzenie wykonawcze nie normuje obecnie postpowania z nieuwzgldnionym wnioskiem i zaczonym do niego materiaem dowodowym, co stwarza stan niepewnoci prawa po stronie przedsibiorcw. Jest on potgowany przez art. 70 ust. 2 Ustawy. W jego wietle Prezes Urzdu udostpnia stronom informacje i dowody uzyskane w trybie art. 109, w tym informacje o wystpieniu przedsibiorcy o odstpienie od wymierzenia kary pieninej lub jej obnienie przed wydaniem decyzji. Celem uniknicia wtpliwoci celowe jest sprecyzowanie w Ustawie, e nieuwzgldniony wniosek o leniency podlega zwrotowi wraz z zaczonym do niego materiaem dowodowym. To rozwizanie przyczyni si do uatrakcyjnienia programu leniency dla przedsibiorcw. 23. Centrum Studiw Leniency plus Antymonopolowy ch i Regulacyjnych DOPRECYZOWANIE POJCIA INNE POROZUMIENIE

15.Wydaje si, e projekt w odpowiedni sposb zabezpiecza interesy przedsibiorcw skadajcych wnioski leniency, nie wpywajc jednoczenie negatywnie na moliwo dochodzenia roszcze odszkodowawczych

16. Uwaga uwzgldniona. Nowelizacja bdzie zakada uregulowanie sposobu postpowania z nieuwzgldnionym wnioskiem i zaczonym do niego materiaem dowodowym

Uwaga nieuwzgldniona w opinii projektodawcw nie Po pierwsze, naley wyjani, co to oznacza, i wniosek dotyczy jest konieczne innego, dotychczas nieznanego porozumienia; wydaje si celowe doprecyzowywanie tego

72

wskazanie, i chodzi tu o wszelkie przypadki, w ktrych w dacie zoenia wniosku leniency plus Prezes UOKiK nie prowadzi w sprawie tego porozumienia ani postpowania wyjaniajcego, ani postpowania antymonopolowego; Po drugie, przepisy powinny wyranie wskazywa, i wniosek moe dotyczy kadego porozumienia innego ni to, ktrego dotyczy ju prowadzone postpowanie (tzn. e moe to by porozumienie dotyczce innego rynku, z innymi stronami, itp.).

sformuowania. W przypadku pojawiania si wtpliwoci w toku praktycznego stosowania tej instytucji, w szczeglnoci interpretacji pojcia inne porozumienie, Urzd przygotuje odpowiednie wyjanienia i wytyczne, ktre bd dostpne dla przedsibiorcw.

24. Pracodawcy Rzeczypospolitej Polskiej

Leniency (w KONTYNOWANIE UDZIAU W POROZUMIENIU, SPOSB tym leniency OBLICZANIA KARY plus) 1. Nowelizacja zakada szerzsze ni dotychczas moliwoci wspdziaania przedsibiorcw z organem w zamian za agodzenie odpowiedzialnoci. Przewiduje si np., i w przypadku przyznania si do uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu organ moe zada dalszego w nim udziau. W tej sytuacji przedsibiorca przyjmuje niejako rol szpiega. Kontrowersyjne jest dopuszczenie tego typu rozwiza wobec przedsibiorcw, czyli podmiotw niereprezentujcych organw wadzy publicznej, ktre dziaaj w oparciu o cile okrelone przepisy. 2. W projekcie zaoe zaproponowano nowy sposb obliczania kary przy Leniency. Naley postulowa, aby kryteria zwaszcza pierwszego etapu wyznaczania kary byy bardziej przewidywalne i cise, umoliwiajc oszacowanie grocej kary i jej skutkw. To zmotywuje przedsibiorcw do korzytsania tego rozwizania.

1. Uwaga nieuwzgldniona. Dopuszczenie moliwoci pozostania przez przedsibiorc w niedozwolonym porozumieniu ma suy wycznie jednemu celowi skutecznemu przeprowadzeniu kontroli/przeszukania, ktre umoliwi pozyskanie przez organ antymonopolowy kluczowych dowodw dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia. Przewidywania zmiana w ww. zakresie w adnym razie nie ma nic wsplnego z

73

Izba Leniency plus 25. Polska Informatyki i (str. 21) Telekomunikacji

prowokacj kontynuowanie udziau w porozumieniu bdzie miao z zaoenia charakter bierny i krtkotrway. Naley podkreli, e wiele systemw leniency funkcjonujcych w pastwach UE przewiduje podobne rozwizania (a wic dopuszczalno krtkotrwaego, biernego pozostawania w porozumieniu do czasu przeprowadzenia przez organ czynnoci kontrolnych 2. Projekt zaoe przewiduje doprecyzowanie przepisw dotyczcych ustalania wysokoci kary w tym kwoty bazowej Protestujemy przeciwko wprowadzeniu instytucji Leniency Plus bdzie to Uwaga nieuwzgldniona nagroda dla wielokrotnych naruszycieli, niedostpna dla tych, ktrzy potencjalne korzyci naruszyli przepisy prawa konkurencji tylko raz. wynikajce z wprowadzanej instytucji, czyli znaczca poprawa wykrywalnoci szkodliwych dla gospodarki niedozwolonych porozumie uzasadniaj dopuszczenie moliwoci wymierzenia mniejszej kary dla przedsibiorcy

74

26. Centrum Studiw Kary Antymonopolowy pienine ch i Regulacyjnych

ODROCZENIE PATNOCI KARY Oglnikowo przedstawionych przez Urzd zaoe dotyczcych doprecyzowania zasad odroczenia kary pieninej lub rozoenia jej na raty, a take zwrotu czci lub caoci kary na skutek zmiany lub uchylenia decyzji Prezesa UOKiK sprawia, e nie ma moliwoci odniesienia si do tej propozycji, ze wzgldu na brak szczegw regulacji.

uczestniczcego w wicej ni jednym porozumieniu. Wprowadzenie do ustawy instytucji leniency bdzie stanowi realizacj zada przyjtej przez Rad Ministrw Polityki konkurencji na lata 2011-13 w zakresie modyfikacji regu leniency w celu poprawy skutecznoci wykrywania niedozwolonych porozumie Przepisy projektu nowelizacji ustawy bd szczegowo regulowa t kwesti (projekt zostanie poddany szerokim konsultacjom spoecznym)

27. PKPP Lewiatan

Kary KARA ZA NIEUDZIELENIE INFORMACJI pienine (str. Zgadzamy si z projektodawc, e ustawa o ochronie konkurencji i 26) konsumentw wymaga rwnie zmian jej przepisw w zakresie kar pieninych. Zmiany te, powinny jednak zmierza do usunicia niekonstytucyjnoci i sprzecznoci z Europejsk Konwencj Praw Czowieka a nie rozszerzenia zakresu kar i wprowadzenie jeszcze wikszego uznania administracyjnego Prezesa UOKiK.

Uwaga nieuwzgldniona konieczne jest objcie sankcjami na podstawie przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw podmioty, ktre celowo, dziaajc z wasnej inicjatywy wprowadzaj Wskazane przez Prezesa UOKiK doprecyzowanie, e kara za udzielenie organ antymonopolowy w faszywych informacji dotyczy zarwno informacji dostarczanych na bd. danie Prezesa Urzdu, jak i z wasnej inicjatywy przedsibiorcy, jest w rzeczywistoci rozszerzeniem zakresu obecnej regulacji, a nie jej doprecyzowaniem. Rozszerzenie takie, nie znajduje uzasadnienia, zwaszcza, e projektodawca zamierza kara rwnie za dziaania

75

Izba Kary 28. Polska Komunikacji pienine Elektronicznej

nieumylne. Przykadowo, przekazanie niepenych informacji z wasnej inicjatywy, moe by uznane za przekazanie informacji wprowadzajcych w bd, a przekazujcy moe nie by wiadomy, e informacje te s niepene. Przedstawiona w projekcie propozycja, umoliwiaaby ukaranie takiego podmiotu. MOLIWO OSZACOWANIA PRZEZ PRZEDSIBIORC WYSOKOCI KARY Projektowane zmiany w zakresie kar pieninych, majce na celu ujednolicenie systemu kar oraz doprecyzowanie obowizujcych przepisw, uzna naley za dziaanie w odpowiednim kierunku. Jako szczeglnie wane dla przedsibiorcw jawi si planowane doprecyzowanie w Ustawie przesanek, ktre winny by brane pod uwag przy szacowaniu wysokoci kary. Przepisy powinny przyj ksztat pozwalajcy przedsibiorcom oszacowa choby w przyblieniu wysoko prawdopodobnej kary przed wydaniem decyzji; wwczas przedsibiorca bdzie mia moliwo oceni realn korzy, ktr uzyskaby przystpujc do procedury leniency, poprzez obnienie kary o konkretnie okrelon sum. Przyjte przesanki powinny uwzgldnia dotychczasow praktyk orzecznicz UOKiK w zakresie nakadania kar, opart o oglne wytyczne zawarte w art. 111 Ustawy, oraz publikowane przez UOKiK wyjanienia dotyczce zasad, jakimi kieruje si UOKiK szacujc wysoko nakadanych kar pieninych. KARA DLA BIEGEGO, KARY DLA PRZEDSIBIORCW NIEUZYSKUJCYCH DOCHODW, ZASADY OBLICZANIA KARY 1) Okrelenie przez Prezesa UOKIK w Ustawie sankcji za przekroczenie terminu przez biegego do zoenia opinii moe w praktyce prowadzi do sytuacji problematycznych. Po pierwsze, Prezes UOKIK moe nie posiada wystarczajcej wiedzy, aby mc precyzyjnie okreli termin wystarczajcy do rzetelnego sporzdzenia opinii przez biegego. Po drugie, dziaanie przez biegego pod presj kar za przekroczenie terminu moe wpyn negatywnie

Uwaga uwzgldniona projekt nowelizacji, ktry powstanie na bazie zaoe bdzie uwzgldnia ww. postulaty

29. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Kary pienine

1) stosowanie kar w odniesieniu do biegych bdzie w praktyce ograniczone do wyjtkowych sytuacji, niemniej konieczne jest uregulowanie ww.

76

na jako sporzdzonych przez niego opinii. Z tego wzgldu uwaamy, e stosowanie kar w odniesieniu do biegych, jeli w ogle miaoby by wprowadzone do Ustawy, powinno by ograniczone do absolutnie wyjtkowych sytuacji. 2) Zgadzamy si ze zagodzeniem surowoci kar dla przedsibiorcw nie uzyskujcych dochodw. Mamy jednak zasadnicze zastrzeenia co do okresu, za ktry Prezes UOKIK miaby weryfikowa uzyskanie dochodu przez przedsibiorc. Rozumiemy, e propozycja ma na celu zmian obecnego art. 106 ust 4 Ustawy w taki sposb, e bdzie on dotyczy przypadkw nakadania kar na przedsibiorcw, ktrzy nie osignli przychodu w adnym z trzech lat rozliczeniowych poprzedzajcych rok naoenia kary. Uwaamy, e zasadnicza zmiana powoanego przepisu powinna jednak pj w innym kierunku, tj. aby dotyczy on sytuacji, w ktrych przedsibiorca nie osign przychodu za ostatni peny rok jego udziau w naruszeniu przepisw. Uwaamy, e pozostawienie "roku naoenia kary" jako wyznacznika okresu nie uwzgldnia uwag Trybunau Konstytucyjnego (TK") (poniej) dotyczcych analogicznej konstrukcji kary, ktra niegdy funkcjonowaa na gruncie art. 7 ustawy z dnia 28 padziernika 2002 r. o odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych za czyny zabronione pod grob kary ("Ustawa o odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych"): "[...] zwizanie wymiaru kary pieninej z przychodem (wydatkami) podmiotu zbiorowego za rok poprzedzajcy wydanie orzeczenia zasuguje na negatywn ocen. Tak okrelona konstrukcja wymiaru kary cakowicie zrywa zwizek pomidzy popenionym czynem a wysokoci kary. W okresie pomidzy popenieniem czynu zagroonego pod grob kary a jej orzeczeniem, w sytuacji finansowej podmiotu zbiorowego mog nastpi zasadnicze zmiany skutkujce wysokoci kary. Wymiar kary, nieskorelowany z sytuacj gospodarcz podmiotu zbiorowego w chwili

kwestii w ustawie

2) i 3) uwaga nieuwzgldniona. Proponowana regulacja jest spjna z obecnym brzmieniem art. 106 ust. 1 ustawy, wprowadzenie zmian oznaczaoby m.in. zerwanie z zasad i wysoko kary powinna uwzgldnia aktualne moliwoci finansowe uregulowania kary przez przedsibiorc

77

popenienia czynu, ale uzaleniony od przyszych zdarze gospodarczych, nie pozwala przewidzie konsekwencji zachowania niezgodnego z prawem. W wietle powyszej argumentacji uwaamy, e proponowana zmiana moe pogbi niepewno zwizan z zastosowaniem przepisu art. 106 ust. 4 Ustawy. 3) okrelenie zasad obliczania kary, o ktrej mowa w art. 106 ust. 1 ustawy, w przypadku, jeeli przedsibiorca przed wydaniem decyzji nie dysponuje jeszcze danymi finansowymi niezbdnymi do ustalenia obrotu za rok obrotowy poprzedzajcy rok naoenia kary - sugerujemy zastpienie "roku naoenia kary" "ostatnim penym rokiem udziau przedsibiorcy w naruszeniu". 4) Rozumiemy, e zamierzeniem Prezesa UOKIK jest przeniesienie materii objtej obecnie Wyjanieniami w sprawie ustalania wysokoci kar pieninych za stosowanie praktyk ograniczajcych konkurencj ("Wyjanienia") wprost do Ustawy. Mamy nadziej, e bdzie to okazja do uwzgldnienia sugestii i uwag zgaszanych przez SPK na etapie konsultacji poprzedzajcych opublikowanie Wyjanie w styczniu 2009 r. Zgaszane wwczas postulaty w peni zachoway aktualno, dlatego przedstawiamy je ponownie poniej. KWOTA BAZOWA, WPYW DUGOCI NARUSZENIA NA WYSOKO KARY TRWANIA 4)uwaga czciowo wykracza poza zakres nowelizacji zaoenia nowelizacji przewiduj rozwinicie, doprecyzowanie obecnego art. 111 ustawy, przeniesienie czci regulacji z wyjanie do ustawy, niemniej zakada si, e wyjanienia rwnie bd funkcjonowa. Uwagi dot. tego punktu bd co do zasady rozwaane na etapie modyfikacji wyjanie

i. Obecnie Prezes UOKIK okrela kwot bazow kary w oparciu o cakowity obrt przedsibiorcy, a nie, jak to ma miejsce w Wytycznych Komisji Europejskiej ("Wytyczne Komisji"), w oparciu o obrt przedsibiorcy pochodzcy z rynkw produktowych i geograficznych objtych wpywem danej praktyki. Powoduje to zerwanie zwizku midzy wpywem (rzeczywistym lub potencjalnym) praktyki na rynek i nakadan

78

kar. Przyznanie prymatu abstrakcyjnemu i w duej mierze sztucznemu zwizkowi midzy cakowit wielkoci obrotu przedsibiorcy a wymierzon mu kar narusza konstytucyjn zasad proporcjonalnoci kary. Co prawda w dalszej czci Wyjanienia (punkt 2.2(g)) przewiduj moliwo zagodzenia kary, jeli obrt na rynkach objtych praktyk stanowi niewielki udzia cakowitego obrotu przedsibiorcy; niemniej jednak zasada ta (ktra w naszym przekonaniu powinna mie charakter fundamentalny) jest obecnie traktowana w sposb drugorzdny i niejako opcjonalny. Z tego wzgldu sugerujemy umieszczenie w docelowej regulacji ustawowej odpowiednika punktu 13 Wytycznych Komisji: W celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny Komisja uwzgldni warto sprzeday dbr lub usug zrealizowanych przez przedsibiorstwo, majcych bezporedni lub poredni zwizek z naruszeniem, w danym sektorze geograficznym na terytorium EOG. ii. Obecnie zgodnie z art. 106 Ustawy kwota bazowa wyznaczana jest w odniesieniu do przychodu osignitego w roku rozliczeniowym poprzedzajcym rok naoenia kary. Jest to naszym zdaniem rozwizanie wadliwe, gdy w praktyce prowadzi do zerwania bezporedniego zwizku midzy korzyciami (przychodami) uzyskanymi z naruszenia i kar. Problem ten ujawnia si w szczeglnoci w przypadku dugotrwaych postpowa antymonopolowych. Jednoczenie przedsibiorca nie jest w stanie przewidzie, w ktrym roku zakoczy si postpowanie prowadzone przez Prezesa UOKIK. i w konsekwencji nie jest zdolny oszacowa wielkoci grocej mu kary. Ma to istotne znaczenie w szczeglnoci przy decyzji o zoeniu wniosku leniency. W zwizku z powyszymi niedogodnociami sugerujemy zaadoptowanie rozwizania przyjtego w punkcie 13 Wytycznych Komisji, tj. oparcie kwoty bazowej na przychodach uzyskanych w ostatnim penym roku udziau przedsibiorcy w danym

79

naruszeniu. Zwracamy uwag, e zmian analogiczn do postulowanej wprowadzono w 2011 r. do art. 7 Ustawy o odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych, Naley podkreli, e zmiana art. 7 Ustawy o odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych stanowi reakcj ustawodawcy na krytyk TK, ktry stwierdzi: "[...] zwizanie wymiaru kary pieninej z przychodem (wydatkami) podmiotu zbiorowego za rok poprzedzajcy wydanie orzeczenia zasuguje na negatywn ocen. Tak okrelona konstrukcja wymiaru kary cakowicie zrywa zwizek pomidzy popenionym czynem a wysokoci kary. W okresie pomidzy popenieniem czynu zagroonego pod grob kary a jej orzeczeniem, w sytuacji finansowej podmiotu zbiorowego mog nastpi zasadnicze zmiany skutkujce wysokoci kary. Wymiar kary, nieskorelowany z sytuacj gospodarcz podmiotu zbiorowego w chwili popenienia czynu, ale uzaleniony od przyszych zdarze gospodarczych, nie pozwala przewidzie konsekwencji zachowania niezgodnego z prawem. Naszym zdaniem powysze zastrzeenia TK odzwierciedlaj rwnie poczucie braku pewnoci prawa, jakie towarzyszy stosowaniu obecnego art. 106 Ustawy. Dlatego sugerujemy jego zmian w analogiczny sposb. iii. Sugerujemy doprecyzowanie roli dugotrwaoci naruszenia na wysoko kary (punkt 3 Wyjanie). Obecnie Prezes UOKIK moe zwikszy kwot bazow o maksymalnie 200% zarwno w odniesieniu porozumie trwajcych 1,5 roku jak porozumie wieloletnich. Naszym zdaniem tak dua rozpito przy ocenie roi dugotrwaoci naruszenia znacznie utrudnia moliwo oszacowania wysokoci kary.

80

Ponadto postulujemy: SPRECYZOWANIE, E ART. 106 UST. 4 USTAWY MA ZASTOSOWANIE NIE TYLKO DO KAR Z ART. 106 UST. 1, ALE TAKE DO KAR PIENINYCH Z ART. 106 UST. 2 Przyjcie kwotowego okrelenia maksymalnej wysokoci kary pieninej, ktra moe by zastosowana na podstawie art. 106 ust. 2 Ustawy rodzio w przeszoci opinie, e art. 106 ust. 4 ma zastosowanie jedynie do art. 106 ust. 1 Ustawy. Celowe byoby wyrane ustawowe przesdzenie tej kwestii, poprzez wyrane potwierdzenie w przepisie, e art. 106 ust. 4 Ustawy ma zastosowanie nie tylko do kar z art. 106 ust. 1, ale take do kar pieninych z art. 106 ust. 2.xxiii Uwaga nieuwzgldniona art. 106 ust. 4 nie ma zastosowania do kar okrelonych w art. 106 ust. 2 stosuje si go jedynie do kar, dla obliczenia ktrych podstaw jest wysoko przychodu (jeeli przychodu brak nie ma moliwoci obliczenia wysokoci kary; brak przychodu nie jest natomiast przeszkod do naoenia kar okrelonych w art. 106 ust. 2) Uwaga nieuwzgldniona w praktyce nie dochodzio do naruszania zasady ne bis in idem, dlatego nie jest konieczna zmiana przepisw w tym przypadku

WPROWADZENIE ZAKAZU RWNOLEGEGO STOSOWANIA KAR NA MOCY ART. 106 UST. 2 PKT 2 I ART. 108 UST. 1 PKT 3 USTAWY W PRZYPADKU OSB FIZYCZNYCH PROWADZCYCH DZIAALNO GOSPODARCZ W przypadkach, w ktrych zachodzi tosamo osoby penicej funkcj kierownicz i przedsibiorcy bdcego osob fizyczn prowadzc dziaalno gospodarcz we wasnym imieniu rwnolege nakadanie kar na t sam osob oznaczaoby naruszenie zasady ne bis in idem. WPROWADZENIE PODSTAW DO INDYWIDUALIZACJI KAR NAKADANYCH NA POSZCZEGLNYCH CZONKW ORGANW KOLEGIALNYCH PRZEDSIBIORCY

Uwaga nieuwzgldniona; stosujc art. 108 Prezes Urzdu zawsze rozwaa

81

Izba Kary 30. Polska Informatyki i pienine Telekomunikacji (str. 25-27)

W przypadku zarzdu wykonywanego przez organ kolegialny, ukaranymi mog by - w zalenoci od okolicznoci sprawy - jedna, niektre lub wszystkie osoby wchodzce w jego skad. Zwaywszy na cile osobisty charakter odpowiedzialnoci na podstawie art. 108 Ustawy, powinno si w takim przypadku uwzgldnia formuowany w orzecznictwie i aprobowany w doktrynie pogld o koniecznoci indywidualizowania kary. Powinna ona obejmowa tylko te osoby, ktre swoim zawinionym zachowaniem przyczyniy si do zaistnienia jednej z przesanek uzasadniajcych jej naoenie (np. gosoway w zarzdzie spki za uchwa, aby nie wykona decyzji organu antymonopolowego). KONIECZNO PRECYZYJNEGO OKRELANIA ZASAD ODPOWIEDZIALNOSCI, KORZYCI UZYSKANE DZIKI NARUSZENIU POWINNY BY BRANE POD UWAG PRZY OBLICZNIU KARY, PODSTAWA KARY PRZYCHD WYKAZANY W SPRAWOZDANIU FINANSOWYM 1) Brak jest uzasadnienia dla rozszerzania katalogu kar oraz krgu osb nimi zagroonych. Znaczna cz zmian okrelanych jako doprecyzowania w rzeczywistoci zmierza do rozszerzenia zakresu stosowania przepisw karnych. W konsekwencji, proponowane zmiany nie s w wikszoci korzystne dla przedsibiorcw. 2) Naley zauway, e w doktrynie podkrela si szczegln wag wymogu poprawnej legislacji w zakresie formuowania norm represyjnych z punktu widzenia praw jednostki. Z art. 7 Konstytucji RP mona wywie zasad podstawowej zrozumiaoci i precyzji jzykowej w zakresie okrelania elementw oraz kryteriw sankcji administracyjnych w przepisach rangi ustawowej. Analiza dotychczasowych przepisw w tym zakresie wskazuje, e ustawodawca czsto posuguje si konstrukcj klauzul generalnych i zwrotw niedookrelonych przy formuowaniu znamion deliktu administracyjnego. Precyzja i jasno regulacji ma szczeglne znaczenie przy formuowaniu przepisw okrelajcych sankcje. W zakresie nakazw lub zakazw okrelonego zachowania, zagroonych

kwestie zwizane z rzeczywist odpowiedzialnoci danej osoby za naruszenie zmiana przepisw ustawowych w tym zakresie nie wydaje si konieczna (wynika to z zasad oglnych i praktyki).

1) Uwaga nieuwzgldniona. Zaproponowane zmiany maj przede wszystkim usun istniejce wtpliwoci interpretacyjne; pewne rozszerzenie przepisw karnych (dot. m.in. kar nakadanych na biegych i wiadkw) maja na celu umoliwienie sprawnego przeprowadzenia postpowania

2) Uwaga do uwzgldnienia na etapie prac legislacyjnych

82

31. Dr. Anna Piszcz Kary Uniwersytet w pienine Biaymstoku

sankcjami, adresaci maj prawo oczekiwa, e te nakazy lub zakazy s ksztatowane w sposb jasny i klarowny. Wszelkie luzy decyzyjne w postaci klauzul generalnych i zwrotw niedookrelonych (wieloznacznych) w przepisach okrelajcych znamiona deliktu administracyjnego powinny by stosowane wyjtkowo. Jest to o tyle istotne, e kary pienine nakadane przez organ nie powinny mie charakteru uznaniowego. 3) W ramach doprecyzowywania przesanek branych pod uwag przy ustalaniu wymiaru kary naleaoby wzi rwnie pod uwag zgodnie z orzecznictwem Sdu Najwyszego korzyci uzyskane przez przedsibiorc z naruszenia, jak rwnie udzia przychodu z tytuu sprzeday konkretnych towarw lub usug bdcych przedmiotem praktyki w cakowitym przychodzie przedsibiorcy. 4) Podstaw wymiaru kary powinien by nie przychd podatkowy, lecz przychd przedsibiorcy wynikajcy ze sprawozdania finansowego. Przychd podatkowy obejmuje bowiem rwnie przychd przedsibiorcy np. jak wsplnika spki osobowej, ktra czsto prowadzi zupenie inn dziaalno ni przedsibiorca. Obecna sytuacja prowadzi do nakadania na przedsibiorcw nieproporcjonalnych kar, poniewa cz przychodu przyjmowanego za podstaw do ich wymierzenia wynika z dziaalnoci innego przedsibiorcy. TERMINOLOGIA, OBLICZANIE WYSOKOCI OBROTU Projekt zaoe przewiduje szereg zmian w przepisach dotyczcych kar pieninych. W tym miejscu naley zaznaczy, e niewaciwe jest posugiwanie si w Projekcie zaoe okreleniem przepisy karne odnonie do tych przepisw. Caa u.o.k.k. zawiera tylko jeden przepis karny jest nim art. 114, wprowadzajcy wykroczenie, ktre polega na naruszeniu obowizku udzielenia rzecznikowi konsumentw wyjanie i informacji bdcych przedmiotem wystpienia rzecznika lub obowizku ustosunkowania si do uwag i opinii rzecznika. Wikszo z proponowanych zmian zasuguje na aprobat. Mam natomiast wtpliwoci co do proponowanej zmiany, zgodnie z ktr w przypadku, jeeli przedsibiorca przed wydaniem decyzji nie dysponuje jeszcze danymi

nad nowelizacj ustawy 3) Uwaga do ew. uwzgldnienia na etapie prac legislacyjnych nad nowelizacj ustawy 4) Podstaw wymiaru kary bdzie obrt uzyskiwany przez przedsibiorc.

- uwaga do rozwaenia na etapie dalszych prac

Uwaga nieuwzgldniona. Jak wynika z praktyki Urzdu, proponowana zmiana

83

32. Zwizek Bankw Pozostae Polskich zmiany

finansowymi niezbdnymi do ustalenia obrotu (obecnie przychodu) za rok obrotowy poprzedzajcy rok naoenia kary, Prezes UOKiK miaby bra pod uwag obrt osignity przez przedsibiorc w roku ten rok poprzedzajcym. Oczywicie, zrozumiaa (cho nieujta w Projekcie zaoe) jest motywacja projektodawcy. Jako e przedsibiorcy sporzdzaj swoje sprawozdania finansowe w okresie trzech miesicy po zakoczeniu danego roku obrotowego, Prezes UOKiK czasem nie jest w stanie zakoczy prowadzonego postpowania w ustawowym terminie, gdy musi oczekiwa na dane finansowe niezbdne do dokonania wymiaru kary pieninej. Wprowadzenie proponowanej zmiany rozwizaoby omawian trudno. Zmiana taka wizaaby si jednak z innymi problemami. Jeli Prezes UOKiK byby zobligowany oprze si o dane z przedostatniego zamknitego roku obrotowego, przedsibiorca majcy wiadomo wyszych obrotw w ostatnim zamknitym roku obrotowym mgby wiadomie opnia opracowanie danych finansowych niezbdnych do ustalenia obrotu, byleby uzyska wymiar kary w niszej wysokoci. Dane te i tak w ustawowym terminie trafiaj do organw podatkowych jeli nie od przedsibiorcy, to od organu podatkowego mgby je uzyska Prezes UOKiK. Inna wtpliwo dotyczy kwestii rwnego traktowania przedsibiorcw w przypadku, gdy Prezes UOKiK prowadzi postpowanie przeciwko kilku przedsibiorcom, spord ktrych niektrzy dysponuj ju danymi za poprzedni rok obrotowy, a inni jeszcze nie (a przy tym nie upyn jeszcze termin na sporzdzenie sprawozdania finansowego wynikajcy z przepisw o rachunkowoci). Rna przychodowo stron w rnych latach moe doprowadzi do wtpliwego zrnicowania naoonych na nie kar . Wiele zaoe projektu sformuowanych zostao raczej jako normy programowe (swoiste policy guidelines) kierunek zmian wydaje si oczywicie podany, jednak bez wgldu w konkretne propozycje ciko jest proponowane rozwizania oceni. Jest tak, przykadowo, w dziale H zaoe projektu np. druga z wypunktowanych zmian przewiduje

umoliwi nakadanie kary w sytuacji, kiedy dane finansowe niezbdne do ustalenia obrotu za rok obrotowy poprzedzajcy rok naoenia kary s niemoliwe do uzyskania

Przedstawione wtpliwoci nie podwaaj istoty proponowanej zmiany, bd one wyjaniane na gruncie praktycznego stosowania przepisw Uwaga do uwzgldnienia w toku prac legislacyjnych nad ustaw zaoenia z zasady maj wskazywa kierunek zmian w prawie, konkretne

84

33. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Pozostae zmiany (wyduenie terminu na wniesienie odwoanie od decyzji Prezesa UOKiK)

34. Centrum Studiw Antymonopolowy ch i Regulacyjnych

Pozostae zmiany (zmowy przetargowe)

dookrelenie rynku oraz rezygnacj z obecnego kryterium rozwizania pojawi si na przychodowego, nie wyjaniajc przy tym, na czym dookrelenie rynku etapie prac legislacyjnych ma polega, jak rwnie czym zastpione ma zosta usuwane kryterium (jeli w ogle). Podobnie w przypadku czwartej proponowanej zmiany, wspominajcej o wyjanieniu zasad przeliczania walut obcych na zote, nie precyzujc, na czym w wyjanienie ma polega. 1. uwaga nieuwzgldniona TERMIN NA WNIESIENIE ODWOANIA termin dwutygodniowy liczony jest od dnia 1. Stowarzyszenie z uznaniem przyjmuje propozycj wyduenia terminu dorczenia wyroku z na wniesienie odwoania od decyzji Prezesa Urzdu do 30 dni. Ponadto uzasadnieniem, strona ma de podkrelamy, e logiczn konsekwencj wyduenia terminu na odwoanie facto wicej czasu ni dwa do Sdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw powinno by jednoczesne tygodnie na przygotowanie wyduenie terminu na zoenie apelacji od wyroku tego sdu. apelacji, poniewa tre wyroku i jego ustne Postulujemy zatem, aby wyduy take termin do wniesienia apelacji uzasadnienie jest ju jej od wyrokw SOKiK do 30 dni. znane po rozprawie na ktrej 2. W gronie czonkw SPK silne s te gosy za wydueniem terminu na wyrok jest ogaszany. Termin zoenie odwoania (i - odpowiednio - apelacji) do dwch miesicy. dwch tygodni wystarczajco Uzasadniane jest to tym, e ostatnia nowelizacja kpc zasadniczo zmienia gwarantuje prawa strony. charakter procesu w sprawach gospodarczych, a w tym w sprawach 2. Uwaga nieuwzgldniona odwoa od decyzji i postanowie Prezesa Urzdu, z zasadniczo pisemnego w opinii Prezesa UOKiK na zasadniczo ustny. Nakada to na penomocnikw stron dodatkowe wyduenie terminu na obowizki i powoduje wyduenie procesu przygotowywania odwoa i wniesienie odwoania do 30 apelacji, co uzasadnia dodatkowe wyduenie terminu na zoenie dni jest wystarczajce i w odwoania i apelacji. Termin dwumiesiczny odpowiadaby jednoczenie odpowiedni sposb standardowi unijnemu. zabezpiecza interesy stron Uwaga bezprzedmiotowa ZMOWY PRZETARGOWE w wyniku uwag zgoszonych 1. Propozycja UOKiK co do zmiany w art. 6 ust. 1 pkt 7, polegajca na w toku konsultacji wykreleniu z katalogu przykadowych porozumie, wertykalnych midzyresortowych UOKiK porozumie przetargowych moe zasugiwa na akceptacj przy zaoeniu, odstpi od zawarcia tej

85

e katalog antykonkurencyjnych porozumie ma by postrzegany jako propozycji w zaoeniach katalog najbardziej typowych rodzajw antykonkurencyjnych porozumie (s. 28 Projektu, tiret drugi). Przyjcie takiego zaoenia wymagaoby jednak rozwaenia wykrelenia z tego katalogu porozumie wizanych (art. 6 ust. 1 pkt 5), ktre rwnie niezmiernie rzadko wystpuj w praktyce, a ich nieuwzgldnienie w katalogu nie oznaczaoby (ze wzgldu na otwarty charakter katalogu), e nie mog by objte zakazem. 2. Bardziej ograniczon zmian art. 6 ust. 1 pkt 7 byoby doprecyzowanie przepisu tak, aeby byo jasne, czy ma dotyczy zmw w postpowaniach o udzielenie zamwienia publicznego (a wic take np. negocjacji z ogoszeniem), czy take tzw. przetargw niepublicznych. 35. Centrum Studiw Antymonopolowy ch i Regulacyjnych Pozostae zmiany (wyczenia spod zakazu porozumie str. 27) RYNEK, ZAKRES WYCZE 1. Jeli chodzi o propozycj UOKiK co do dookrelenia rynku na potrzeby wyczenia spod zakazu porozumie ograniczajcych konkurencj na podstawie art. 7 uokik, poprzez eliminacj czasowego elementu definicji (udzia w rynku w roku poprzedzajcym zawarcie porozumienia) (s. 27, tiret drugi ), naley si z ni zgodzi, gdy w istocie jak argumentuje to UOKiK prowadzi to do wyczenia porozumie, ktrych uczestnicy w chwili zawarcia porozumienia nie dysponuj w ogle lub dysponuj niewielkim (poniej progw bagatelnoci) udziaem w rynku waciwym, a nastpnie osigaj znaczce udziay rynkowe. 2. Nie jest to jednak jedyna zmiana, jaka powinna zosta wprowadzona do art. 7 uokik. Sugerowane byoby posugiwanie si w tym przepisie pojciem 2. uwaga uwzgldniona rynku waciwego zamiast rynku (aby jasnym byo, e chodzi o udzia w rynku (rynkach) waciwych dla danego porozumienia, a nie udzia w jakimkolwiek rynku waciwym strony porozumienia). W praktyce czste s sytuacje, w ktrych przedsibiorcy prowadz zrnicowan dziaalno gospodarcz. Wysoki udzia w rynku waciwym nie majcym zwizku z przedmiotem porozumienia nie powinien mie znaczenia dla moliwoci zastosowania de minimis.

86

Izba Pozostae 36. Polska Komunikacji zmiany Elektronicznej

3. W treci art. 7 ust. 1 pkt 2 naleaoby zmieni sowo 3. uwaga do uwzgldnienia ktregokolwiek na kadego. Obecne brzmienie przepisu wywouje na etapie prac nad projektem nowelizacji ustawy wtpliwoci (wyraane take w doktrynie), czy uznanie za porozumienie de minimis wymaga, aby obie strony miay udzia w rynku poniej 10%, czy te wystarczy, aby jedna strona miaa poniej 10% udziau w rynku, za udzia w rynku drugiej strony moe by jakikolwiek (co przeczy w istocie bagatelnoci). 4. Uwaga nieuwzgldniona; 4. Naley opowiedzie si rwnie za eliminacj stosowania proponowana zmiana art. 7 wyczenia przewidzianego w art. 7 tylko wobec porozumie ust. 2 mogaby skutkowa horyzontalnych (obecnie art. 7 ust. 2 nie rnicuje kategorii porozumie), wyczeniem spod zakazu, o co pozwolioby na zakwalifikowanie jako de minimis np. porozumie ktrym mowa w art. 6, wertykalnych, w ktrych dochodzi co prawda do ustalania cen odsprzeday, porozumie majcych ale uczestnicy tego porozumienia posiadaj niewielkie, bagatelne udziay negatywny wpyw na w rynku, przez co trudno mwi o antykonkurencyjnych skutkach konkurencj porozumienia. 5. Uwaga nieuwzgldniona 5. Naley te rozway realizacj postulatu podniesienia progw obecnie stosowane progi bagatelnoci do poziomu 10% i 15% (odpowiednio dla porozumie bagatelnoci we waciwy horyzontalnych i wertykalnych), na wzr progw przyjtych przez Komisj sposb speniaj swoje funkcje w obwieszczeniu de minimis z 2001 r. UDZIA ORGANIZACJI SPOECZNYCH, WYDUENIE 1. Uwaga nieuwzgldniona. TERMINW W SPRAWACH DOT. PRAKTYK NARUSZAJCYCH W opinii Prezesa UOKiK ZBIOROWE INTERESY KONSUMENTW brak jest uzasadnienia dla 1) PIKE wyraa stanowcz dezaprobat wobec, planowanego wrd dalszego funkcjonowania opiniowanych zaoe projektu, wykluczenia z postpowania przed przepisu dotyczcego udziau Prezesem UOKiK udziau organizacji spoecznych jako podmiotw na dotyczcego organizacji prawach stron. Zmiana ta idzie w kierunku przeciwnym do ducha spoecznych w postpowaniu prawodawstwa unijnego wskazujcego na jak najszerszy udzia organizacji przed Prezesem UOKiK. w postpowaniach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentw. Naley zauway, e na Przykadowo dyrektywa 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia gruncie przepisw ustawy o 20 maja 1997 r. w sprawie ochrony konsumentw w przypadku umw ochronie konkurencji i 87

zawieranych na odlego w motywie 20., z uwagi na fakt, i nieprzestrzeganie przepisw dyrektywy moe przynosi szkod nie tylko konsumentom, ale rwnie konkurencji, wskazuje jako przykad rodkw gwarantujcych realizacj celw dyrektywy, ustanowienie przepisw umoliwiajcych monitorowanie ich stosowania instytucjom publicznym oraz m.in. organizacjom zawodowym, majcym uzasadniony interes w podejmowaniu dziaa. rodki te, zgodnie z art. 11 ust. 2 dyrektywy 97/7/WE obejmuj zarwno wystpowanie o wszczcie postpowania przez instytucje publiczne jak i rwnie organizacje zawodowe. Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczca reklamy wprowadzajcej w bd i reklamy porwnawczej w motywie 16. wskazuje, e organizacje uwaane na mocy prawa krajowego za majce uzasadniony interes w sprawie, musz mie moliwo wszczynania postpowania przeciwko reklamie wprowadzajcej w bd i niedozwolonej reklamie porwnawczej przed sdem lub przed organem administracji, ktry jest waciwy do rozstrzygania skarg albo wszczynania stosownego postpowania sdowego. Powyej wskazane regulacje wyranie wskazuj na nietrafno proponowanego rozwizania w zakresie, w ktrym organizacje spoeczne, w tym zawodowe i konsumentw, zostayby pozbawione moliwoci realizacji swych celw statutowych poprzez udzia w postpowaniach przez Prezesem UOKiK. 2) Przy ocenie samego ksztatu planowanego ograniczenia uprawnie organizacji spoecznych sprecyzowania wymaga, czy wyczeniu stosowania ulegby cay art. 31 KPA, czy tylko niektre jego artykuy, dziki czemu organizacje spoeczne nie zostayby pozbawione cakowicie moliwoci realizacji swych celw statutowych. Zauway bowiem naley, i art. 31 KPA nie stanowi jednakowej podstawy dla uczestnictwa organizacji kadego rodzaju we wszelkich postpowaniach wymagajcych udziau spoeczestwa. Przykadowo art. 44 ustawy z dnia 3 padziernika

konsumentw jedynym podmiotem uprawnionym do podejmowania (w ramach prowadzonych postpowa) w interesie publicznym ochrony interesw przedsibiorcw i konsumentw jest Prezes UOKiK. Prezes UOKiK faktycznie reprezentuje w postpowaniach sabszych uczestnikw rynku konsumentw lub przedsibiorcw pokrzywdzonych dziaaniami podmiotw naduywajcych pozycji dominujcej na rynku lub zawierajcych niedozwolone porozumienia ograniczajce konkurencj.

2) Zgodnie z zaoeniami przewidziane byoby wyczenie stosowania caego art. 31 kpa

88

2008 r. o udostpnianiu informacji o rodowisku i jego ochronie, udziale spoeczestwa w ochronie rodowiska oraz o ocenach oddziaywania na rodowisko stanowi lex specialis w stosunku do art. 31 KPA, wyczajc jednak stosowanie jedynie 4 tego artykuu, w zakresie zniesienia obowizku zawiadamiania organizacji spoecznej przez organ administracji publicznej. 3) Planowane wyduenie terminw na zakoczenie postpowania wyjaniajcego oraz w sprawach praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw z 2-3 do 4-5 miesicy pozostaje w sprzecznoci z faktycznym czasem trwania tych postpowa w rzeczywistoci trwaj one zdecydowanie duej, nawet od proponowanych przeduonych terminw. PIKE z zadowoleniem przyjmuje aktywno Prezesa UOKiK przejawiajc si w zaproponowaniu w niniejszym projekcie zaoe rozwiza majcych na celu skrcenie postpowa z zakresu ochrony konkurencji i konsumentw, jednake planowane wyduenie terminw na zakoczenie postpowa antymonopolowych skutkowa bdzie zwikszeniem przewlekoci tych postpowa. Niezalenie od deklarowanych terminw, majcych co do zasady charakter instrukcyjny, najistotniejsze dla podlegajcych kontroli przedsibiorcw pozostaje rzeczywiste skrcenie postpowa przed Prezesem UOKiK. Obecny za stan orzecznictwa Prezesa UOKiK, pozostawia w przedmiotowym zakresie wiele do yczenia. W celu zapobieenia ewentualnej przewlekoci postpowania, postulujemy uproszczenie zasad obliczania terminu wydania decyzji w sprawach koncentracyjnych na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. W tym zakresie uzasadnione wydaje si przyjcie rozwiza wynikajcych z kodeksu postpowania administracyjnego oraz ugruntowanych w dotychczasowym orzecznictwie. 37. Centrum Studiw Antymonopolowy ch i Regulacyjnych Pozostae zmiany (decyzje zobowizanio we str. 28) DECYZJA ZOBOWIZANIOWA - ART. 12 I 28 USTAWY O OCHRONIE KONKURENCJI I KONSUMENTW 1. Propozycja UOKiK polega na doprecyzowaniu, i w ramach zobowiza naoonych na przedsibiorc w trybie art. 12 bd art. 28

3) Uwaga nieuwzgldniona planowane zmiany nie bd miay negatywnego wpywu na czas trwania postpowa

89

uokik organ antymonopolowy bdzie mg da nie tylko zapobieenia naruszeniom, ale take usunicia skutkw naruszenia ustawy. 2. Jest to propozycja jedynie doprecyzowujca obecne brzmienie przepisu z art. 12 i 28 uokik (naley zaoy, i zmiana obejmie zarwno decyzje w sprawach praktyk ograniczajcych konkurencj, jak rwnie decyzje w sprawach naruszania zbiorowych interesw konsumentw). W obecnie obowizujcych przepisach brak jest rzeczywicie wyranego uprawnienia Prezesa UOKiK w zakresie zobowizania przedsibiorcy co do koniecznoci usunicia skutkw dziaania sprzecznego z ustaw. Tym nie mniej praktyka orzecznicza Prezesa UOKiK wyranie wskazuje, i w ramach zobowizania do zaniechania dziaania, organ antymonopolowy zobowizywa rwnie do usunicia skutkw (np. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 12 lutego 2010 nr DOK-1/2010, z dnia 20 kwietnia 2012 r. RO8/2012). Naley zatem stwierdzi, i zaproponowana przez Prezesa UOKiK zmiana w zakresie zmiany art. 12 i 28 ustawy ma jedynie charakter doprecyzowujcy. 3. Proponowana przez Prezesa UOKiK zmiana w zakresie tej instytucji jest jednak nie wystarczajca i nie uwzgldnia zasadniczych problemw, ktre ujawniy si w jej praktycznym zastosowaniu. Mianowicie chodzi o moliwo zastosowania decyzji zobowizaniowej w sytuacji wczeniejszego zaniechania praktyki (dziaania zakwestionowanego przez Prezesa UOKiK). Cz decyzji Prezesa UOKIK wskazuje, na brak moliwoci objcia tej kategorii przedsibiorcw procedur decyzji zobowizaniowej. Powoduje to, i podmioty, ktre nie zaniechay praktyk stoj w bardziej uprzywilejowanej sytuacji procesowej. Podmiot, ktry praktyki nie zaniecha i zoy odpowiedni wniosek, moe liczy na wydanie decyzji zobowizaniowej przez co uniknie kary, natomiast ten, ktry sam, dobrowolnie zaprzesta naruszenia np. w trakcie postpowania wyjaniajcego, w przypadku wszczcia postpowania antymonopolowego nie moe skorzysta z instytucji decyzji zobowizaniowej i zostanie na niego naoona kara pienina. Co wicej, w takiej sytuacji Urzd, 3. i 4. Uwaga nieuwzgldniona. Uwaga wykracza poza zakres nowelizacji, wydaje si, e problem wskazany w tej uwadze jest do rozwizania bez koniecznoci nowelizowania ustawy, np. poprzez odpowiedni modyfikacj praktyki decyzyjnej.

90

wymierzajc kar pienin, nie zastosuje okolicznoci agodzcej w postaci zaniechania praktyki. W konsekwencji instytucja zobowizania, jeli nie zostanie ono przyjte przez Urzd w decyzji, staje si faktycznie puapk dla przedsibiorcy. Ponadto, obecnie obowizujce przepisy prawne wrcz premiuj zachowanie, ktre nie skania przedsibiorcw do szybkiego zaniechania dziaa sprzecznych z ustaw, a raczej nakazuje im (z uwagi na ochron susznych interesw) kontynuowanie praktyki w celu moliwoci skorzystania z instytucji decyzji zobowizaniowej. Nie jest to z pewnoci sytuacja, ktra sprzyja szybkiemu i skutecznemu wyeliminowaniu zachowa sprzecznych z prawem. 4. Dla uniknicia wtpliwoci, postulowane jest wskazanie w przepisach ustawy, e w przypadku zaniechania praktyki ograniczajcej konkurencj/naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw, Prezes UOKIK moe wyda decyzj zobowizujc, odpowiednio modyfikujc zobowizanie. 38. PKPP Lewiatan Pozostae zmiany TERMIN ZAKOCZENIA POSTPOWANIA WYJANIAJCEGO, WGLD DO DOKUMENTW, TERMIN ODWOANIA, UDZIA ORGANIZACJI SPOECZNYCH PKPP Lewiatan nie popiera propozycji wyduenia terminu na zakoczenie postpowania wyjaniajcego. Nie znajduje to bowiem uzasadnienia. Aktualnie, w praktyce, nawet termin jednego miesica, czasem nie jest przestrzegany nawet w prostych sprawach. Niektre postpowania prowadzone s nawet latami. Wprowadzenie duszego terminu mogoby skutkowa jeszcze wiksz przewlekoci tych postpowa. Projekt nie wprowadza natomiast, jak najbardziej zasadnego obowizku informowania przez organ, podmiotw zainteresowanych o zakoczeniu postpowania. Postulujemy zatem, o okrelenie obowizku informowania podmiotw zaangaowanych w danym postpowaniu o jego zakoczeniu oraz o jego przedueniu. Uwaga nieuwzgldniona wyduenie terminu na zakoczenie postpowania wyjaniajcego jest w peni uzasadnione specyfik tego typu postpowania. W jego toku zachodzi czsto konieczno podejmowania czasochonnych czynnoci zwizanych z ustaleniem stanu faktycznego, z Trzeba przy tym pamita, e wbrew pozorom - postpowania zebraniem dowodw, wyjaniajce s bardzo uciliwe dla przedsibiorcw, pomimo e przeprowadzeniem bada

91

przedsibiorcy nie s ich stronami. W toku postpowa bardzo czsto przedsibiorcy otrzymuj dania przedstawiania w krtkich terminach informacji i dokumentw, ktrych zakres generuje olbrzymie koszty po stronie przedsibiorcy. Niejednokrotnie, przedsibiorca musi spenia obowizki informacyjne Prezesa UOKiK w kilku, czasem nawet kilkunastu rwnolegle prowadzonych postpowaniach. Czasami moe to sparaliowa albo bardzo utrudni dziaalno firmy. Naleaoby jednak poprze dziaania, zmierzajce do wyduenia terminw na dostarczenie informacji i dokumentw, jednoczenie jednak ograniczajc swobod Prezesa UOKiK w okrelaniu ww. terminw. Powinny one by dostosowane do zakresu danych informacji, za na uzasadniony wniosek przedsibiorcy, Prezes UOKiK powinien by zobowizany do przeduenia terminu. W adnym przypadku termin nie powinien by krtszy ni 14 dni. Nie popieramy propozycji doprecyzowania przepisw dotyczcych wnioskw o ograniczenie prawa wgldu do materiau dowodowego zawierajcych tajemnic przedsibiorcy i inne tajemnice prawnie chronione, polegajcej na wprowadzeniu obowizku uzasadnienia wniosku i moliwoci pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku niespeniajcego wymogw formalnych. Popieramy natomiast propozycj wyduenia terminu na zoenie odwoania od decyzji Prezesa UOKiK. Termin dwutygodniowy jest zdecydowanie zbyt krtki na sporzdzenie przez przedsibiorc odwoania w sprawach skomplikowanych faktycznie lub prawnie. Uwaamy jednak, e termin 30 dni, nie zapewnia naleytej ochrony praw przedsibiorcy. Termin taki powinien wynosi co najmniej 2 miesice, biorc pod uwag fakt, e odwoanie traktowane jest przez SOKiK jak pozew, a jednoczenie SOKiK uchyla si od oceny narusze przez Prezesa UOKiK przepisw postpowania, w tym, w zakresie ochrony praw strony w postpowaniu przed Prezesem UOKiK (np. nieprzeprowadzenie dowodw, ktre udowadniayby tez sprzeczn z pierwotnie zaoon przez UOKiK a korzystn dla przedsibiorcy).

rynku i analiz. Dotychczasowa praktyka stosowania przepisw dotyczcych postpowania wyjaniajcego w peni potwierdza, e obecnie obowizujcy termin jest zbyt krtki. Jednoczenie wyduenie ww. terminu nie bdzie wiza si ze wzrost obcie nakadanych na przedsibiorcw

Uwaga nieuwzgldniona. Konieczne jest okrelenie minimalnych kryteriw jakie powinien spenia wniosek o ograniczenie prawa wgldu

Uwaga nieuwzgldniona w opinii Prezesa UOKiK 30dniowy termin jest wystarczajcy

92

39. Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Uwaga nieuwzgldniona Brak uzasadnienia dla udziau organizacji spoecznych w toku postpowania przed Prezesem UOKiK to Prezes UOKiK jest w takim postpowaniu organem dziaajcym wycznie na Negatywnie oceniamy rwnie propozycj wyduenia terminu na rzecz interesu publicznego zakoczenie postpowania w sprawach praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw. Wskazujemy przy tym, e obecnie, czsto Uwaga nieuwzgldniona aktualnie obowizujce terminy nie s przestrzegane. Tym samym wyduenie terminw wyduenie terminw skutkowaoby zapewne jeszcze wikszymi prowadzioby do ich urealnienia obecnie opnieniami w zakaczaniu postpowa. obowizujce terminy, jak wynika z praktyki, s zbyt krtkie; zmiana przepisw w tym zakresie miaaby te walor informacyjny dla przedsibiorcw (mogliby oszacowa w sposb bardziej pewny, ile czasu bdzie trwa postpowanie) Pozostae Uwaga nieuwzgldniona ORGANIZACJE SPOECZNE zmiany W opinii Prezesa UOKiK Wyej wskazan koncepcj naley oceni jednoznacznie negatywnie. brak jest uzasadnienia dla i (wyczenie Stwierdzenie, i interes spoeczny jest dostatecznie reprezentowany przez dalszego funkcjonowania stosowania art. 31 kpa sam fakt, i postpowania antymonopolowe toczy si przed Prezesem przepisu dotyczcego udziau Urzdu, ktry w stopniu dostatecznym reprezentuje interes spoeczny dotyczcego organizacji str. 29) (ochrona konkurencji, ochrona konsumentw) jest zbyt jednostronny, gdy spoecznych w postpowaniu

Negatywnie naley oceni propozycj wyczenia stosowania w postpowaniu przed Prezesem UOKiK art. 31 Kodeksu postpowania administracyjnego, dopuszczajcego do postpowania organizacji spoecznych jako podmiotw na prawach stron. Pamita bowiem naley, e Prezes UOKiK staje si po wydaniu decyzji i jej zaskareniu przez przedsibiorc do SOKiK pozwanym w procesie cywilnym. Rwnie k.p.c. w wilu sprawach dopuszcza moliwo udziau organizacji spoecznych. W interesie spoecznym ley wic taka dodatkowa kontrola dziaalnoci Prezesa UOKiK. Udzia organizacji spoecznych moe przyczynia si rwnie do rozstrzygnicia sprawy, zgodnego z interesem publicznym.

93

interesy przedsibiorcw nie koniecznie musz by tosame z interesami konsumentw. Przedsibiorcy w ramach obowizujcego w Polsce ustroju gospodarczego zmierzaj do maksymalizacji zysku z prowadzonej przez nich dziaalnoci gospodarczej, konsumenci za zamierzaj raczej do nabycia towarw i usug po najniszej cenie, kierujc si dodatkowymi bodcami, takimi jak jako oraz renoma marki danego przedsibiorcy.

40. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Pozostae zmiany (wyduenie terminu na zakoczenie postpowania w sprawach praktyk

TERMINY NA ZAKOCZENIE POSTPOWA Zdaniem Stowarzyszenia obowizujce dotychczas terminy odpowiadaj potrzebom stron postpowania, a w szczeglnoci przedsibiorcw, ktrzy aby skutecznie dziaa na rynku nie mog by zaangaowani w dugotrwae postpowania prowadzone przez UOKiK, ktre mog stawia pod znakiem zapytania jego dziaania rynkowe. Wyduanie ich naley uzna za

przed Prezesem UOKiK. Naley zauway, e na gruncie przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw jedynym podmiotem uprawnionym do podejmowania (w ramach prowadzonych postpowa) w interesie publicznym ochrony interesw przedsibiorcw i konsumentw jest Prezes UOKiK. Prezes UOKiK faktycznie reprezentuje w postpowaniach sabszych uczestnikw rynku konsumentw lub przedsibiorcw pokrzywdzonych dziaaniami podmiotw naduywajcych pozycji dominujcej na rynku lub zawierajcych niedozwolone porozumienia ograniczajce konkurencj. Uwaga nieuwzgldniona wyduenie terminw prowadzioby do ich urealnienia obecnie obowizujce terminy, jak wynika z praktyki, s zbyt krtkie; zmiana przepisw w tym zakresie miaaby te

94

naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw str. 30) 41. Centrum Studiw Pozostae Antymonopolowy zmiany ch i (wyczenie Regulacyjnych stosowania art. 31 kpa i 61 kpc str. 29)

nieuzasadnione i mogce godzi w interes stron w postpowaniu przez Prezesem UOKiK.

ORGANIZACJA SPOECZNA W zaoeniach Prezes UOKiK proponuje wyczenie stosowania w postpowaniu przed Prezesem UOKiK art. 31 kpa (i w konsekwencji take art. 61 kpc w postpowaniu sdowo-odwoawczym), dopuszczajcego do postpowania organizacji spoecznych jako podmiotw na prawach stron. Prezes UOKiK uznaje, e udzia organizacji spoecznych w postpowaniach administracyjnych ma na celu uobiektywnienie postpowania w sprawach indywidualnych, obron w nich interesu spoecznego. Natomiast postpowanie przed Prezesem UOKiK ma mie charakter szczeglny to Urzd reprezentuje w nim interes spoeczny (ochrona konkurencji, ochrona konsumentw), nie ma wic potrzeby dopuszczania do udziau w postpowaniu innych podmiotw reprezentujcych ten interes) oraz, z powodw. Propozycja nowelizacji w tym zakresie szczeglnie w wietle bdnego uzasadnienia jest nietrafna. Naley wskaza, e obecnym stanie prawnym brak jest podstaw prawnych, aby wykluczy moliwo uczestniczenia w postpowaniu antymonopolowym organizacji spoecznych. Kwestia ta nie jest uregulowana w uokik. Znajduj wic wprost zastosowanie przepisy kpa (art. 83 uokik). Jeeli wic spenione byyby warunki przewidziane w art. 31 1 kpa (za udziaem organizacji przemawia musi interes spoeczny), to Prezes UOKiK powinien tak organizacj do postpowania dopuci. Obecne rozwizanie pozwala wic po stronie Prezesa UOKiK pene prawo do decydowania czy wniosek o wczenie w charakterze strony jest dyktowany interesem spoecznym (a nie czy na przykad subiektywnym interesem organizacji zrzeszajcej np. grup przedsibiorcw, ktrym uokik

walor informacyjny dla przedsibiorcw (mogliby oszacowa w sposb bardziej pewny, ile czasu bdzie trwa postpowanie) Uwaga nieuwzgldniona W opinii Prezesa UOKiK brak jest uzasadnienia dla dalszego funkcjonowania przepisu dotyczcego udziau dotyczcego organizacji spoecznych w postpowaniu przed Prezesem UOKiK. Naley zauway, e na gruncie przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw jedynym podmiotem uprawnionym do podejmowania (w ramach prowadzonych postpowa) w interesie publicznym ochrony interesw przedsibiorcw i konsumentw jest Prezes UOKiK. Prezes UOKiK faktycznie reprezentuje w postpowaniach sabszych uczestnikw rynku konsumentw lub przedsibiorcw pokrzywdzonych dziaaniami podmiotw naduywajcych

95

zarzuca naruszenie regu konkurencji). Takie rozwizanie prawne jest trafne i powinno zosta utrzymane. Za chybiony uzna naley jedyny powoany przez Prezesa UOKiK argument, e to Urzd reprezentuje w postpowaniu interes spoeczny (ochrona konkurencji, ochrona konsumentw), co ma powodowa, e nie ma potrzeby dopuszczania do udziau w postpowaniu innych podmiotw reprezentujcych ten interes. Fakt, e Prezes UOKiK dziaa zgodnie z ustaw w interesie publicznym nie powoduje, e nie popenia bdw i ma najpeniejsz wiedz na temat potencjalnie specjalistycznych zagadnie badanych w danym postpowaniu. Jako podmiot oskarajcy, prowadzcy postpowanie i wydajcy decyzj jest w sposb naturalny zainteresowany wydaniem decyzji potwierdzajcym stawiane zarzuty. W tym zakresie jest wic podobny do prokuratora w postpowaniu karnym (ktry te przecie dziaa w interesie publicznym). Udzia organizacji spoecznych (tych ktre faktycznie dziaayby w interesie spoecznym) moe przyczyni si do bardziej obiektywnego wyjanienia sprawy; moe by te ze wzgldu na dowiadczenie danej organizacji, pomocny w postpowaniu prowadzonym przez Prezesa UOKiK (w tym kontekcie dziwi zwaszcza, e Prezes UOKiK nie chce, aby w postpowaniu w sprawach ZIK mogy uczestniczy organizacje konsumenckie). Naley podkreli, e fakt wystpowania w postpowaniu karnym prokuratora reprezentujcego interes publiczny, nie wycza ex lege moliwoci wystpowania organizacji spoecznych (zob. art. 90 kpk). Nietrafna jest rwnie konstatacja, e Prezes UOKiK dziaa w interesie spoecznym (a raczej publicznym), a inne organy administracji ju nie. Oczywistym jest bowiem w wietle art. 7 kpa, e jest to cecha konstytutywna wszystkich organw administracji publicznej. Przy takiej argumentacji jak przyjmuje UOKiK w ogle w postpowaniu administracyjnym nie mogyby uczestniczy organizacje spoeczne jak wskazano bowiem inne organy publiczne podobnie jak Prezes UOKiK prezentuj interes publiczny. 42. Centrum Studiw Pozostae Antymonopolowy zmiany ART. 48 TERMIN POSTPOWANIA WYJANIAJCEGO

pozycji dominujcej na rynku lub zawierajcych niedozwolone porozumienia ograniczajce konkurencj

96

ch Regulacyjnych

i (wyduenie 1. terminu na zakoczenie postpowania wyjaniajceg o str. 29))

Rozumiejc potrzeb wyduenia (urealnienia) terminw zakoczenia postpowania wyjaniajcego, naley starannie wyway z jednej strony uzasadnione potrzeby Prezesa UOKiK a z drugiej, sytuacj pewnego rodzaju niepewnoci (zawieszenia), jaki powstaje po stronie przedsibiorcy w chwili wszczcia postpowania wyjaniajcego. O ile zrozumiaa jest konieczno zapewnienia Prezesowi UOKiK odpowiedniego czasu na zbadanie okrelonych zagadnie w postpowaniu wyjaniajcym, o tyle nie mona dopuszcza do sytuacji, kiedy postpowanie wyjaniajce trwa kilka (czasem kilkanacie) razy duej ni termin wskazany w ustawie. Poprzez prowadzenie w sprawie dotyczcej jednego przedsibiorcy postpowania wyjaniajcego trwajcego duej ni rok (a jest to raczej norm ni wyjtkiem), rodzi to dla niego sytuacj niepewnoci (cigego zagroenia), ktra jest uciliwa w normalnym prowadzeniu dziaalnoci biznesowej. Przedsibiorca w toku postpowania wyjaniajcego nie ma w zasadzie adnych uprawnie procesowych, ktre stawiaoby go w rwnej pozycji z Prezesem UOKiK. Std te w celu pewnego zdyscyplinowania organu antymonopolowego, aby postpowanie wyjaniajce nie byy nadmiernie uciliwe dla przedsibiorcw i nie staway si w praktyce pewnym stanem permanentnym, naleaoby wprowadzi maksymalny czas trwania postpowania wyjaniajcego. Po tym terminie Urzd musiaby zakoczy postpowanie wyjaniajce (ktre zgodnie z ustaw ma suy jedynie wstpnemu ustaleniu czy naruszono ustaw) i podj decyzj o postawieniu zarzutw lub nie. 2. Aby wyeliminowa sytuacj niepewnoci co do stanu toczcych si postpowa wyjaniajcych, naley rwnie uzupeni nowelizacj art. 48 o regulacje, zgodnie z ktr Prezes UOKiK powinien informowa o zakoczeniu postpowania wyjaniajcego. Oczywistym jest, e informacja taka nie moe by skierowana do podmiotw, ktre byy objte zainteresowaniem w ramach danego postpowania wyjaniajcego w formie pisemnej. Taki obowizek byby zbyt uciliwy dla Prezesa UOKiK.

1. Uwaga nieuwzgldniona biorc pod uwag specyfik postpowania wyjaniajcego niezasadne jest wprowadzenie maksymalnego czasu trwania postpowania

2. Uwaga nieuwzgldniona w postpowaniu wyjaniajcym nie wystpuj strony, nie jest jasne kogo naleaoby informowa o jego zakoczeniu. Odnonie publikacji informacji o zakoczeniu postpowania wyjaniajcego w BIP,

97

43. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Pozostae zmiany (zmiana podstawy obliczania kar pieninych str. 27)

Informacja o zakoczeniu postpowania wyjaniajcego powinna by wydaje si, e kwestia ta nie zamieszczana na stronach www.uokik.gov.pl w ramach BIP. wymaga nowelizacji ustawy Uwagi do rozwaenia podczas prac legislacyjnych ZMIANA PODSTAWY OBLICZANIA KAR PIENINYCH Podzielamy propozycj zmiany sposobu obliczania kary pieninej na podstawie kryterium obrotu przedsibiorcy. Jednake wprowadzenie powyszych zmian zwizane jest z istotnymi wyzwaniami natury technicznej. Dlatego rwnie istotne jest dokadnie okrelenie metod obliczania jednolitego" obrotu z uwzgldnieniem praktyki rachunkowoci oraz obowizujcych ustaw, co zostao zasygnalizowane poniej. Rezygnacja, w przypadku obliczania wysokoci kar pieninych, z kryterium wysokoci przychodw i wprowadzenie w Ustawie jednolitego" kryterium obrotu stanowi bdzie naszym zdaniem bardzo powane wyzwanie legislacyjne. Zmiana ta bdzie si wizaa z koniecznoci wprowadzenia delegacji ustawowej do wydania rozporzdzenia ustalajcego zasady obliczania obrotu dla rnych kategorii podmiotw (rozszerzajc zastosowanie obecnie funkcjonujcego rozporzdzenia w zakresie obliczania obrotu). W naszej ocenie, wprowadzenie definicji obrotu bdzie rodzi znacznie wicej wtpliwoci interpretacyjnych, ni istniejce obecnie rozwizanie (co do ktrego zgadzamy si z Prezesem Urzdem Ochrony Konkurencji i Konsumentw (dalej Urzd" lub UOKiK"), e nie jest pozbawione mankamentw). Problemy interpretacyjne mog zaistnie w zwizku z zasad zawart w obecnym Rozporzdzeniu, z ktrej wynika, e jako miarodajn traktowa naley wielko obrotw netto uzyskanych przez przedsibiorc". Obliczenie obrotu wymaga odliczenia od niego rabatw, upustw i innych zmniejsze. Z uwagi na fakt, e w obrocie funkcjonuj rabaty przyznawane

98

zarwno po jak i przed ustaleniem ceny netto oraz majc na wzgldzie wtpliwoci zwizane z definicj rabatw, upustw i innych zmniejsze, naley podnie, e transparentne ustalenie wielkoci obrotu moe okaza si bardzo skomplikowane oraz moe prowadzi do licznych sporw interpretacyjnych midzy przedsibiorcami a Urzdem. Ponadto naley pamita, e przy obliczaniu obrotu, poza rabatami naley uwzgldni przychody skadajce si na operacyjn dziaalno przedsibiorcy". Przychody niepochodzce z takiej dziaalnoci (jeli zostay osignite), nie podlegaj wkalkulowaniu w obroty przedsibiorcy. Ani Rozporzdzenie, ani Ustawa nie okrelaj, co naley rozumie pod pojciem operacyjnej dziaalnoci przedsibiorcy. Brak takiej definicji rwnie moe prowadzi do niejasnoci w obliczaniu wielkoci obrotu netto i w rezultacie do przeduenia postpowania antymonopolowego. Powysze problemy to tylko przykady wynikajce z szybkiej analizy przeprowadzonej przy wspudziale specjalistw z zakresu podatkw i rachunkowoci. Konieczno doprecyzowania sposobu kalkulacji jednoznacznego pojcia obrotu" moe okaza si zadaniem na miar przygotowania nowelizacji Ustawy o rachunkowoci. Obawiamy si take, e nawet przy skutecznym opracowaniu znowelizowanego Rozporzdzenia zmiana tego kryterium spowoduje znaczne obcienie po stronie zarwno Prezesa UOKiK, jak i przedsibiorcw, gwnie od strony technicznej i prowadzi bdzie do istotnych rozbienoci zda. proponowan mamy zatem wtpliwoci co do proponowanej zmiany, z uwagi na przewidywany skutek w postaci istotnego obnienia pewnoci prawnej. W kadym jednak razie - zgodnie z propozycjami SPK zawartymi w uwagach do czci G. Kary pienine Projektu, naley wprowadzi zasad, Uwaga nieuwzgldniona e wysoko kary okrelana jest w odniesieniu do -czy to przychodu czy (wyjanienia zostay podane

99

obrotu - uzyskanego w ostatnim penym roku udziau w naruszeniu (zamiast w czci dot. kar roku poprzedzajcego naoenie kary) oraz e podstawa kary pieninej pieninych) powinna by ograniczona -czy to przychodu czy obrotu - osiganego z danego rynku waciwego, ktrego dotyczy antykonkurencyjna praktyka.

44. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Pozostae zmiany

ZMIANY W ZAKRESIE PRZEPISW DOTYCZCYCH WYCZE SPOD ZAKAZU POROZUMIE OGRANICZAJCYCH KONKURENCJ (s. 27) Poza zmianami zaproponowanymi przez Urzd w zakresie przepisw dotyczcych wycze spod zakazu porozumie ograniczajcych konkurencj, naley zwrci uwag na potrzeb zmiany brzmienia art. 7 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Podane jest w szczeglnoci zastpienie sowa ktregokolwiek' na kadego" (ewentualnie "adnego") przy okrelaniu przedsibiorcw, ktrych udzia w rynku nie przekracza 10% {zakazu, o ktrym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje si do porozumie zawieranych midzy(...) 2. przedsibiorcami, ktrzy nie s konkurentami, jeeli udzia w rynku posiadany przez ktregokolwiek z nich w roku kalendarzowym Uwaga uwzgldniona poprzedzajcym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%"). Konieczno zmiany wynika z niejasnego brzmienia przepisu. Postulowana nowelizacja pozwoli na jasne wskazanie, i z wyczenia nie moe skorzysta takie porozumienie zawarte midzy przedsibiorcami niebdcymi konkurentami, ktrego choby jedna ze stron osiga udzia w rynku na poziomie wyszym ni 10%. Ponadto, warto zasugerowa dalej idce zmiany tego przepisu, zrwnujce - Uwaga nieuwzgldniona progi bagatelnoci z progami przyjtymi przez wsplnotowe obwieszczenie obecnie stosowane progi bagatelnoci we waciwy de minimis (Obwieszczenie"), na poziomie 15%. Obecny stan prawny 100

moe bowiem prowadzi do licznych przypadkw, ktre oka si sposb speniaj swoje sprzeczne z prawem polskim, pomimo tego, e nie bd narusza przepisw funkcje prawa unijnego. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 3 rozporzdzenia nr 1/2003, zasadne bdzie uznanie, e zakaz wyraony w art. 6 Ustawy nie znajduje zastosowania do takiego porozumienia z uwagi na jego zgodno z prawem Unii Europejskiej. Opisana powyej kolizja przepisw moe pojawi si w szczeglnoci w odniesieniu do porozumie dystrybucyjnych. Fakt, i w praktyce orzeczniczej UOKIK (w odrnieniu od wielu innych krajowych organw) nie s one oceniane w wietle prawa europejskiego, nie oznacza, i wpyw ten jest wykluczony. Wrcz przeciwnie - w wielu przypadkach mgby on by swobodnie stwierdzony (np. w przypadku sieci wycznych). W takiej sytuacji pojawi si problem zgodnoci z prawem europejskim, w tym europejskimi zawartymi w Obwieszczeniu. Jak rozumiemy, Urzd nie przewiduje w obecnych zaoeniach moliwoci zmiany katalogu wycze z art. 7 ust. 2 ustawy. Sugerujemy jego usunicie lub takie jego zawenie, aby byo moliwe wyczenie np. wertykalnych porozumie, ktre nie maj znacznego wpywu na konkurencj w przypadku maych podmiotw (przykadowo: umowy na wyczno, ktre zostayby zawarte na okres przekraczajcy 5 lat). Skoro Urzd rozwaa wprowadzenie zmian art. 7 ust.1, podane jest rwnie rozwaenie zmian w ustpie Postulowane jest wprowadzenie w tym zakresie rozrnienia pomidzy porozumieniami horyzontalnymi oraz porozumieniami wertykalnymi. Te drugie, co do zasady, przyczyniaj si do wzrostu efektywnoci na rynku, dlatego te rekomendowane jest szersze dopuszczanie ich do obrotu. W celu ujednolicenia prawa polskiego z obecnie wyraonym pogldem Uwaga nieuwzgldniona proponowana zmiana art. 7 ust. 2 mogaby skutkowa wyczeniem spod zakazu, o ktrym mowa w art. 6, porozumie majcych negatywny wpyw na konkurencj

101

Komisji Europejskiej na kwesti wycze spod zakazu zawierania porozumie midzy przedsibiorcami, proponujemy wprowadzenie listy tzw. najciszych ogranicze, ktra bdzie zgodna z list uznan przez Komisj Europejsk Obwieszczeniu. Wskazujemy przy tym, e podobne rozwizanie w zakresie odrbnego dla horyzontalnych i wertykalnych ogranicze katalogu wycze spod zakazu zawierania porozumie, wzorowanego na Obwieszczeniu, zostao ju zaimplementowane w ustawodawstwach krajowych Czech i Litwy, za Wielka Brytania i Wochy dopuciy wprost stosowanie postanowie Obwieszczenia. 45. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji Pozostae DECYZJE ZOBOWIZANIOWE zmiany (decyzje zobowizaniowe W propozycji doprecyzowania przepisw dotyczcych decyzji ) zobowizaniowej UOKiK proponuje, aby zobowizania mogy dotyczy rwnie usunicia skutkw praktyki. Naszym zdaniem propozycja ta potencjalnie moe doprowadzi do ograniczenia stosowania decyzji zobowizaniowych. Jeeli brzmienie art. 12 zostanie zmienione w taki sposb, e bdzie on przewidywa konieczno zobowizania si nie tylko do zapobieenia naruszeniom, ale rwnie do usunicia skutkw narusze, to moe prowadzi do konkluzji, e decyzji takiej nie bdzie mona wyda w wypadku, gdy przedsibiorca nie bdzie mg zaproponowa adnych zobowiza w postaci dziaa w celu usunicia skutkw, gdy w danym stanie faktycznym usunicie skutkw narusze nie bdzie w ogle moliwe lub bdzie w praktyce znacznie utrudnione. W wielu przypadkach, w ktrych dojdzie do uprawdopodobnienia praktyki nie jest moliwe usuniecie skutkw, gdy one ju zaistniay i s nieusuwalne. Polegaj one na przykad na ograniczeniu konkurencji w przeszoci (np. z perspektywy przedsibiorcy usunicie skutkw porozumienia dotyczcego np. wycznoci terytorialnej; bd te

Uwaga nieuwzgldniona; nowelizacja nie ma na celu gruntownej przebudowy zasad ochrony konkurencji, a art. 7 ust. 2 w wystarczajcym stopniu okrela zakres wyczenia stosowania art. 7 ust. 1.

- intencj UOKiK jest, aby zobowizania przedsibiorcy dotyczyy dziaa zmierzajcych do zapobieenia naruszeniom lub usunicia ich skutkw (wystarczajce byoby spenienie jednej z tych przesanek)

102

wykluczaniu z rynku innego przedsibiorcy np.: nie da si usun skutkw jakie w przeszoci niosa za sob praktyka wizania klientw dugoterminowymi umowami3). Przedsibiorcy mieliby w praktyce problemy ze zdefiniowaniem wasnych zobowiza zmierzajcych do usunicia skutkw. Wstpnie oceniamy, e dodanie do art. 12 Ustawy przepisu mwicego, i tre zaproponowanych zobowiza powinna obejmowa rwnie dziaania w celu usunicia skutkw narusze, mogoby doprowadzi do ograniczenia moliwoci zastosowania decyzji zobowizaniowych. Obecne uregulowanie naley uzna w tym zakresie za wystarczajce. Naleaoby przy okazji rozway wprowadzenie do Ustawy terminu, w jakim Prezes UOKiK udziela odpowiedzi na propozycje podjcia Uwaga do rozwaenia na /zaniechania okrelonych dziaa, zoone przez przedsibiorcw - np. do dalszym etapie prac nad dwch tygodni. Takie rozwizanie sprawi, e sytuacja przedsibiorcy projektem zmiany ustawy. bdzie bardziej przejrzysta i moe usprawni prowadzone postpowanie. Uwaga nieuwzgldniona UDZIA ORGANIZACJI SPOECZNYCH W opinii Prezesa UOKiK brak jest uzasadnienia dla Propozycja wyczenia stosowania art. 31 Kpa w postpowaniu przed dalszego funkcjonowania Prezesem UOKiK nie wydaje si uzasadniona. Prezes UOKiK wskazuje na przepisu dotyczcego udziau szczeglny charakter postpowania przed Prezesem UOKiK, a tym samym dotyczcego organizacji reprezentowanie przez Prezesa UOKiK interesw spoecznych (ochrony spoecznych w postpowaniu konkurencji i ochrony konsumentw). Podkrelenia wymaga, e Prezes przed Prezesem UOKiK. Naley zauway, e na UOKiK jako centralny organ administracji rzdowej powoany jest do gruncie przepisw ustawy o podejmowania ochrony interesw przedsibiorcw i konsumentw w ochronie konkurencji i interesie publicznym, a nie w interesie spoecznym. W doktrynie interes konsumentw jedynym publiczny rozumiany jest jako interes odnoszcy si do wartoci o podmiotem uprawnionym do charakterze ponadindywidualnych i ponadgrupowych, bdcy wyrazem podejmowania (w ramach dobra wsplnego. Natomiast interes spoeczny odnosi si do interesu prowadzonych postpowa)

46. Stowarzyszenie Prawa konkurencji

Pozostae zmiany (wyczenie art. 31 kpa)

103

zbiorowego, ponadjednostkowego, ale jedynie pewnej wyodrbnionej kategorii osb. Zgodnie ze stanowiskiem NSA, nie mona utosamia pojcia interesu spoecznego z interesem oglnonarodowym, regionalnym czy interesem innych zbiorowoci o znacznym zasigu terytorialnym. Nie mona si zgodzi, e ochrona interesu spoecznego jest w peni zabezpieczona poprzez dziaanie Prezesa UOKiK. Udzia organizacji spoecznych jest wyrazem kontroli spoecznej nad postpowaniem administracyjnym i dziaaniem w nim organw administracyjnych, a zatem organizacja spoeczna posiada zupenie inn funkcj, anieli organ administracji prowadzcy postpowanie. Dlatego charakter spraw z zakresu prawa konkurencji, ktre dotycz niejednokrotnie przeciwstawnych interesw rnych grup spoecznych, uzasadnia uczestnictwo organizacji spoecznej w postpowaniu na prawach strony. Powysze uwagi maj odpowiednie zastosowanie do propozycji wyczenia stosowania art. 61 Kpc, czyli uczestnictwa organizacji spoecznej w postpowaniu przed Sdem Ochrony Konkurencji i Konsumentw w sprawach dotyczcych odwoa od decyzji Prezesa UOKiK. 47. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji Pozostae zmiany (wniosek o ograniczenie wgldu do materiau dowodowego) WNIOSEK O OGRANICZENIE WGLDU DO MATERIAU DOWODOWEGO Postulat doprecyzowania przepisw dotyczcych wnioskw o ograniczenie prawa wgldu do materiau dowodowego zawierajcego tajemnic przedsibiorstwa i inne tajemnice prawnie chronione nie da si oceni bez poznania konkretnego rozwizania proponowanego przez Prezesa UOKiK. Niemniej jednak, biorc pod uwag stan obecny, propozycja zmiany budzi pewne obawy. Na gruncie obowizujcych obecnie przepisw, tj. art. 64 2 Kpa stosowanego w wyniku odesania zawartego w art. 83 Ustawy, Prezes

w interesie publicznym ochrony interesw przedsibiorcw i konsumentw jest Prezes UOKiK. Prezes UOKiK faktycznie reprezentuje w postpowaniach sabszych uczestnikw rynku konsumentw lub przedsibiorcw pokrzywdzonych dziaaniami podmiotw naduywajcych pozycji dominujcej na rynku lub zawierajcych niedozwolone porozumienia ograniczajce konkurencj

Uwaga uwzgldniona - w przypadku wnioskw niespeniajcych wymogw formalnych wnioskodawca bdzie wzywany do ich uzupenienia w okrelonym terminie. Wniosek nieuzupeniony zostanie odrzucony w drodze postanowienia.

104

UOKiK pozostawia wniosek bez rozpoznania dopiero po bezskutecznym uprzednim wezwaniu do usunicia brakw formalnych w terminie 7 dni. Zatem wyjanienia wymaga, czy propozycja wprowadzenia moliwoci pozostawienia wniosku niespeniajcego wymogw formalnych bez rozpoznania zakada rezygnacj z tego trybu, czy te jego doprecyzowanie. Wyczenie moliwoci uzupenienia brakw formalnych wniosku w wyniku wezwania wydaje si bardzo rygorystyczne i w sposb drastyczny ograniczajce prawa strony. Ponadto, warto rwnie rozway, czy uzasadnione jest wprowadzanie katalogu wymogw formalnych, jakie powinien spenia wniosek o ograniczenie prawa do wgldu, czy te naleaoby zachowa obecny odformalizowany standard, wynikajcy z Kpa. 48. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji Pozostae zmiany (wyduenie terminw dot. postpowania wyjaniajcego) WYDUENIE TERMINW WYJANIAJCEGO DOT. POSTPOWANIA

Proponowane wyduenie terminu na zakoczenie postpowania wyjaniajcego nie ma szczeglnej wagi, poniewa termin ten ma charakter instrukcyjny i pozostawia Prezesowi UOKiK decyzj w zakresie faktycznego czasu trwania tego postpowania. W praktyce postpowania wyjaniajce s czstokro bardzo dugotrwae, obejmujc wikszo czynnoci prowadzonych w zwizku z badan praktyk. Naley zastanowi si, czy wprowadzenie zmiany odzwierciedlajcej praktyk Prezesa UOKiK w tym zakresie nie utrwala tego elementu postpowania antymonopolowego, ktry budzi powane kontrowersje. Postpowanie wyjaniajce, ktre ma na celu szczegowe rozpoznanie sytuacji na rynku lub wstpne ustalenie naruszenia prawa, moe nie mie charakteru wewntrznego" z punktu widzenia Prezesa UOKiK, a by postpowaniem bardzo inwazyjnym" z punktu widzenia przedsibiorcy. Obecne obowizujce przepisy dopuszczaj m.in. przeprowadzenie kontroli w trakcie postpowania, czy nakadanie kar pieninych za nieudzielenie informacji danych przez Prezesa UOKiK, na podstawie art. 106 ust. 2 i 3 105

Ustawy. Mimo to w postpowaniu wyjaniajcym przedsibiorca nie ma uprawnie strony, co powanie ogranicza prawo przedsibiorcy do obrony. Zdarzaj si sytuacje, w ktrych przedsibiorca dostaje wezwanie do udzielenia wyjanie, po czym w sprawie przez kilka miesicy nic si nie dzieje (brak jakiegokolwiek pisma z UOKiK) i przedsibiorca nie wie, na jakim etapie jest postpowanie - czy trwa ono nadal, czy zostao ju zakoczone. Przepisy obecnej Ustawy nie przewiduj informowania przedsibiorcw o zakoczeniu postpowania, chocia w art. 48 ust. 3 Ustawy mwi si, e Zakoczenie postpowania wyjaniajcego nastpuje w drodze postpowania". W efekcie przedsibiorca czasem przez kilka-kilkanacie miesicy trwa w zawieszeniu". Prawd jest, e bardzo czsto postpowania te s skomplikowane i wymagaj duszego okresu dla zbadania problemu. Jednak z drugiej strony naley zwrci uwag, e przeduajce si postpowanie moe mie negatywny wpyw np. na wycen przedsibiorcy, ktrego akcje/udziay zostay wystawione na sprzeda. Informacja o tym, e Prezes UOKiK prowadzi postpowanie wyjaniajce, jest bardzo czsto odbierana (np. przez audytorw) jako realne zagroenie naoenia przez UOKiK wysokiej kary pieninej. 1.W tej sytuacji - uwzgldniajc suszny interes przedsibiorcw zasadne byoby wprowadzenie obowizku poinformowania przedsibiorcw, wobec ktrych prowadzono postpowanie wyjaniajce, o zakoczeniu postpowania wyjaniajcego lub moliwoci uzyskania przez przedsibiorcw, wobec ktrych prowadzono postpowanie wyjaniajce, odpisu postanowienia o zamkniciu tego postpowania. 1.Uwaga nieuwzgldniona postpowanie wyjaniajce zawsze prowadzone jest w sprawie, a nie przeciw lub wobec konkretnych podmiotw. Std niejasne jest, kto miaby by adresatem takiej informacji o 2. Ponadto Prezes UOKiK powinien by zobowizany do upublicznienia zamkniciu postpowania

106

(np. na swojej stronie internetowej) faktu zakoczenia postpowania wyjaniajcego bez wszczynania postpowania antymonopolowego w kadym przypadku, w ktrym wczeniej nagoni fakt wszczcia postpowania wyjaniajcego. Cho pojawiaj si gosy, e do postpowania przed Prezesem UOKiK, jako postpowania co do zasady administracyjnego, nie ma zastosowania art. 6 EKPCiPW (poniewa jego zakres obejmuje jedynie sprawy karne i cywilne, nie dotyczy natomiast postpowa administracyjnych), nie podzielamy tego stanowiska. Postpowanie przed organem antymonopolowym ma rwnie pewne cechy postpowania karnego oraz wpywa na prawa i obowizki o charakterze cywilnym. Taka klasyfikacja z kolei, potwierdzona przez orzecznictwo sdw europejskich, pozwala wczy postpowania antymonopolowe w zakres normy z art. 6 EKPCiPW. Ponadto, orzecznictwo Europejskiego Trybunau Praw Czowieka uksztatowao wasne pojcie sprawy karnej", ktre obejmuje rwnie postpowania o charakterze administracyjnym, pod warunkiem, e s prowadzone na podstawie przepisw kierowanych do ogu obywateli, za ktre gro kary niemajce jedynie charakteru odszkodowawczego oraz, jeli kary te s dotkliwe. W zwizku z powyszym, do postpowa prowadzonych przez Prezesa UOKiK znajduj zastosowanie postanowienia EKPCiPW dotyczce praw czowieka w czasie procesu, m.in. prawo do rozpatrzenia sprawy w rozsdnym terminie przez niezawisy sd, czy prawo do obrony. Obecne rozwizanie dotyczce postpowania wyjaniajcego budzi powane wtpliwoci, jeli chodzi o zgodno z EKPCiPW, poniewa narusza podstawowe prawo obywateli (w tym tzw. corporate citizens) do skutecznej obrony na kadym etapie postpowania. Podan zmian Ustawy byoby raczej usunicie instytucji postpowania wyjaniajcego, ew. wprowadzenie podmiotowoci przedsibiorcy w postpowaniu wyjaniajcym oraz wyposaenie go w rodki skutecznej obrony, nie za

wyjaniajcego. 2. Ponadto, nie jest jasne, ktrych postpowa dotyczyby proponowany obowizek upublicznienia faktu zakoczenia postpowania wyjaniajcego przesanka nagonienia wszczcia postpowania wyjaniajcego jest bardzo nieprecyzyjna.

107

49. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Pozostae zmiany (rezygnacja z wydawania Dziennika Urzdowego)

50. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Pozostae zmiany (wyduenie terminw dot. postpowa w. sprawach praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw)

Izba Pozostae 51. Polska Informatyki i zmiany Telekomunikacji

utrwalanie obecnego rozwizania. REZYGNACJA Z WYDAWANIA DZIENNIKA URZDOWEGO Jeli chodzi o propozycj dotyczc zaniechania wydawania Dziennika Urzdowego (str. 28) to uwaamy, e o ile wikszo decyzji Prezesa UOKiK (wraz z uzasadnieniem) jest dostpne na stronach internetowych UOKiK, o tyle uzasadnienia wyrokw SOKiK, Sdu Apelacyjnego i SN ju nie. Dlatego rezygnacja z wydawania Dziennika, ktry stwarza moliwo zapoznania si z treci uzasadnie sdowych, nie wydaje si suszna. Ponadto naley zwrci uwag, e informacji o zmianie czy uchyleniu przez sdy decyzji UOKiK praktycznie na stronach internetowych UOKiK nie ma - publikowane informacje dotycz gwnie spraw, w ktrych sdy utrzymay decyzje UOKiK w mocy. WYDUENIE TERMINW DOT. POSTPOWA W. SPRAWACH PRAKTYK NARUSZAJCYCH ZBIOROWE INTERESY KONSUMENTW Dotychczasowe terminy postpowania w sprawach praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw odpowiadaj potrzebom stron postpowania, a w szczeglnoci przedsibiorcom. Naley podkreli, e przedsibiorcy, aby mogli skutecznie dziaa na rynku nie mog by angaowani w dugotrwae postpowania prowadzone przez Prezesa UOKiK, ktre mog stawia pod znakiem zapytania ich dziaania rynkowe. Wyduenie terminu do 4 miesicy, a w wypadkach szczeglnie skomplikowanych do 5 miesicy niesie istotne ryzyko ponoszenia ujemnych konsekwencji wynikajcych z niepewnoci co do kwalifikacji prawnej czynw przedsibiorcw. PUBLIKACJA DECYZJI ZOBOWIZANIOWYCH, KONTROLA DECYZJI SDOWOADMINISTRACYJNA, TERMINY POSTPOWA, PRAWO WGLDU, TERMIN NA ODWOANIE, UDZIA ORGANIZACJI SPOECZNEJ, WEZWANIE DO UDZIELENIA INFORMACJI 1) Negatywnie oceniamy moliwo naoenia przez Prezesa UOKiK obowizkw publikacyjnych w decyzji zobowizaniowej. Proponujemy,

Uwaga nieuwzgldniona W Dzienniku Urzdowym UOKiK publikowane byy tylko wybrane orzeczenia sdowe. Nie ma przeszkd aby uzasadnienia wyrokw sdw byy udostpniane np. poprzez wnioski o dostp do informacji publicznej. uwaga nieuwzgldniona zmiana powoduje urealnienie terminw (jak wynika z praktyki Urzdu dotychczasowe s zbyt krtkie na przeprowadzenie postpowania) i jednoczenie dostarczenie przedsibiorcom rzetelnej informacji dotyczcej moliwego dugoci postpowania. 1.Uwaga nieuwzgldniona; w sprawach konsumenckich obowizki publikacyjne maj kluczowe znaczenie edukacyjne, zwikszajc wiadomo prawn konsumentw; moliwo

108

aby zoenie owiadczenia wchodzio w zakres zobowizania przedsibiorcy do usunicia skutkw naruszenia, ktre nastpnie byoby akceptowane przez Prezesa UOKiK w ramach decyzji zobowizaniowej. Pozwalaoby to na uzgodnienie treci owiadczenia przez Prezesa Urzdu z przedsibiorc przed wydaniem decyzji, co zmniejszyoby liczb odwoa od decyzji zobowizaniowych. Jednoczenie uwaamy za konieczne zagwarantowanie, e tre owiadczenia powinna stanowi powtrzenie caoci lub czci decyzji. 2) Naley zmieni model kontroli postanowie i decyzji wydawanych przez Prezesa UOKiK na wzr kontroli sdowoadministracyjnej (na wzr art. 145 1 p.p.s.a.). Wpynoby to pozytywnie na standardy stosowane w praktyce w postpowaniu prowadzonym przez Prezesa UOKiK (brak rzeczywistej sankcji nawet za race naruszenia przepisw postpowania). 3) Nie naley wydua terminw na zakoczenie postpowa zwaszcza, e aktualne rzadko s dotrzymywane. Zmiana jeszcze bardziej by wyduya postpowania. Naley przy tym poprze propozycj wyduenie terminw na dostarczenie informacji i dokumentw. Naley informowa przedsibiorc o zakoczeniu postpowania wyjaniajcego, w przypadku wystpowania do przedsibiorcy z daniem z art. 50 ust. 1 ustawy w toku postpowania. 4) Negatywnie oceniamy zmiany dotyczce wnioskw o ograniczenie prawa wgldu. 5) Pozytywnie oceniamy wyduenia terminu na zoenie odwoania od decyzji Prezesa UOKiK. Proponowany termin 30 dni jest jednak zbyt krtki, majc na uwadze poziom skomplikowania niektrych spraw antymonopolowych oraz zasad rwnoci broni. Trzeba wskaza, e w przeciwiestwie do standardowego postpowania cywilnego powd (przedsibiorca odwoujcy si od decyzji) zwizany jest krtkim terminem na wniesienie pozwu (odwoania), podczas gdy Prezes UOKiK, zgodnie z art. 207 1 k.p.c. moe wnie odpowied na pozew do dnia pierwszego posiedzenia wyznaczonego na rozpraw. Jednoczenie Prezes Urzdu powinien by zobowizany do przekazania do SOKiK akt sprawy w cile okrelonym terminie

naoenia na przedsibiorc obowizkw publikacyjnych obecnie ju istnieje w stosunku do decyzji stwierdzajcych istnienie naruszenia w zwizku z tym uzasadnione jest wprowadzenie takiej moliwoci rwnie dla decyzji zobowizaniowych 2. Uwaga nieuwzgldniona obecny model (kontrola postanowie i decyzji przez wyspecjalizowany sd ochrony konkurencji i konsumentw) zapewnia odpowiedni poziom merytoryczny tej kontroli, 3. Zmiany w zakresie wyduenia ustawowych terminw na zakoczenie postpowa nie wpyn negatywnie na czas trwania postpowa. Przedsibiorca, do ktrego organ zwraca si w toku postpowania wyjaniajcego z daniem, o ktrym mowa w art. 50 ust. 1 ustawy, nie jest stron postpowania wyjaniajcego, std brak

109

(proponujemy, aby termin ten odpowiada terminowi na wniesienia odwoania od decyzji) - obecnie ustawa nakazuje przekazanie akt postpowania niezwocznie, podczas gdy w praktyce zajmuje to czsto kilka lub nawet podobno kilkanacie miesicy. 6) Sprzeciwiamy si wyczeniu stosowania art. 31 k.p.a. w postpowaniach przed Prezesem UOKiK. Udzia organizacji spoecznych w postpowaniach jest korzystny z punktu widzenia interesu publicznego. Naley wzmocni prawa organizacji, wobec dotychczasowej naruszajcej art. 31 k.p.a. praktyki Prezesa UOKiK w tym zakresie. 7) Sprzeciwiamy si przesdzeniu waciwoci SOKiK. Wrcz przeciwnie, naley i w drug stron w jak najwikszym zakresie poddawa rozstrzygnicia Prezesa UOKiK ocenie sdw administracyjnych. W przypadku odwoa od decyzji i zaale na postanowienia Prezesa UOKiK powinny by rwnie oceniane zarzuty naruszenia przepisw postpowania a rozstrzygnicia uchylane, na zasadach jak w postpowaniu sdowoadministracyjnym. 8) Postulujemy doprecyzowanie art. 48 ust 2 w zwizku z art. 50 ust 1. i ust 2 ustawy (a waciwie wprowadzenie gwarancji ich prawidowego stosowania przez Prezesa UOKiK). Prezes UOKiK wszczynajc postpowanie wyjaniajce i kierujc wezwanie do przedsibiorcy do udzielenia informacji i przekazania dokumentw musi okreli cel dania oraz zakres danych informacji. Z reguy cel jest okrelony w sposb bardzo oglny - np. wstpne okrelenie czy nie nastpio naruszenie przepisw ustawy uzasadniajce wszczcie postpowania antymonopolowego po czym nastpuje niejednokrotnie duga lista da, czsto dokumentw stanowicych tajemnic przedsibiorstwa, a przedsibiorca nie jest w stanie oceni, czy danie Prezesa jest adekwatne do celu prowadzonego postpowania. Wicej, nie dostarczenie danych informacji moe skutkowa naoeniem kary do 50 mln euro. Z tego powodu aden przedsibiorca, nie chcc ryzykowa naoenia wysokiej kary, nie podejmuje ryzyka oceny prawidowoci dania Prezesa UOKiK i dostarcza wiele dokumentw, ktre by moe wcale nie s niezbdne dla Urzdu (w ocenie przedsibiorcw bardzo czsto jest oczywistym, e

obowizku informowania go zakoczeniu tego postpowania. Naley te zwrci uwag, e bardzo czsto Prezes UOKiK w ramach jednego postpowania wyjaniajcego wystpuje w trybie ww. przepisu do co najmniej kilkudziesiciu przedsibiorcw wprowadzenie obowizku informowania wszystkich z nich o sposobie zakoczenia postpowania zwikszyoby znaczco koszty i czas trwania tych postpowa. 4. Uwaga nieuwzgldniona (wyjanienia zostay przedstawione wyej) 5. Uwaga nieuwzgldniona w opinii UOKiK 30-dniowy termin na zoenie odwoania jest adekwatny 6. W opinii Prezesa UOKiK brak jest uzasadnienia dla dalszego funkcjonowania przepisu dotyczcego udziau dotyczcego organizacji spoecznych w postpowaniu przed Prezesem UOKiK. Naley zauway, e na

110

dane dokumenty s zbdne). Niejednokrotnie konieczno dostarczenia danych dokumentw wie si ze wzgldu na bdn wykadni art. 51 ust. 2 ustawy przez Prezesa UOKiK - z przygotowaniem tumacze dokumentw przez tumacza przysigego, co generuje powane koszty po stronie przedsibiorcy. Coraz wicej przedsibiorstw na rynku polskim wsppracuje z firmami zagranicznymi lub posiada wacicieli zagranicznych, co powoduje posiadanie wielu dokumentw tylko w jzyku obcym (np. umw), spenienie da UOKiK w zakresie art. 51 ust. 2 (wynikajcych z bdnej interpretacji tego przepisu w zw. z art. 50 ust. 1 ustawy) stanowi uciliwo dla przedsibiorcy zarwno pod wzgldem kosztw, jak i terminw realizacji da wyznaczanych przez Urzd. 9) Usunicie odesania do ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej w przypadku usunicia odesania, konieczne bdzie uwzgldnienie niektrych przepisw chronicych prawa przedsibiorcw, jak np. art. 77 ust. 4 - 6 ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej, z tym e postulowane byoby wyczenie moliwoci wykorzystania w innych postpowaniach dowodw zebranych z naruszeniem przepisw prawa rwnie w sytuacji, w ktrej nie miay one istotnego wpywu na wyniki kontroli. Dowodem przeprowadzonym w toku kontroli bdzie rwnie dowd na okolicznoci nie stanowice przedmiotu kontroli, ktry to dowd w oczywisty sposb nie moe mie wpywu na jej wyniki.

gruncie przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw jedynym podmiotem uprawnionym do podejmowania (w ramach prowadzonych postpowa) w interesie publicznym ochrony interesw przedsibiorcw i konsumentw jest Prezes UOKiK. Prezes UOKiK faktycznie reprezentuje w postpowaniach sabszych uczestnikw rynku konsumentw lub przedsibiorcw pokrzywdzonych dziaaniami podmiotw naduywajcych pozycji dominujcej na rynku lub zawierajcych niedozwolone porozumienia ograniczajce konkurencj 7. Uwaga nieuwzgldniona (wyjanienia przy pkt 2) 8. Uwaga nieuwzgldniona; art. 48. 2 nie wymaga doprecyzowania; przedsibiorca na zasadach oglnych moe zoy skarg na akty i czynnoci Prezesa UOKiK dokonywane w postpowaniach

111

prowadzonych na podstawie tego przepisu (a wic rwnie zwizane ze stosowaniem art. 50) 9) wyjanienia dot. przepisw o kontroli i przeszukaniach zostay zamieszczone w czci tabeli ich dotyczcej 52. Polskie Stowarzyszenie Prawnikw Przedsibiorcw Inne TERMIN NA ODWOANIE, POSTANOWIENIE O WSZCZCIU POSTPOWANIA WYJANIAJCEGO 1. Z aprobat naley odnie si do proponowanych zmian w zakresie wyduenia terminu zoenia odwoania od decyzji Prezesa UOKiK. Jednoczenie, w ocenie prawnikw przedsibiorstw, w ramach zmian naleaoby zrezygnowa z w praktyce niewykorzystywanej instytucji samokontroli, okrelonej w art. 81 ust. 3 Ustawy, i jednoczenie wprowadzi rozwizanie, zgodnie z ktrym Prezesowi UOKiK po zoeniu odwoania przez stron bdzie przysugiwa 30-dniowy termin na zoenie w SOKiK odpowiedzi na odwoanie wraz z aktami postpowania. Obecne uregulowania w omawianym zakresie nie zapewniaj rwnoci broni stronom w toku kontradyktoryjnego postpowania przed SOKiK. Jednoczenie, jako patologiczn uzna naley sytuacj, w ktrej odwoania skadane przez stron wpywaj do SOKiK po kilku/kilkunastu miesicach od chwili zoenia ich przez stron. Sytuacja taka stawia w oczywicie korzystniejszym pooeniu Prezesa UOKiK, ktry to ma w zasadzie nieograniczony czas na analiz odwoania i przygotowanie wasnego stanowiska. 2. W ocenie prawnikw przedsibiorstw, przedsibiorcw, rozsdna wydaje si propozycja wyduenia czasu trwania postpowania wyjaniajcego. Jednak regulacja w tym zakresie powinna by uzupeniona dwoma istotnymi regulacjami: a) po pierwsze, ze wzgldu na standardy wynikajce z art. 6

1. Uwaga nieuwzgldniona. Wprowadzenie terminu na zoenie przez Prezesa UOKiK w SOKiK odpowiedzi na odwoanie jest niezasadne. Prezes UOKiK powinien mie odpowiedni czas na zapoznanie si z odwoaniem i ustalenie czy naley skorzysta z trybu samokontroli.

2. a) uwaga nieuwzgldniona Proponowane w nowelizacji zmiany dotyczce wzmocnienia roli postpowania

112

Konwencji, Ustawa powinna okrela w sposb bardziej szczegowy konieczne elementy postanowienia o wszczciu postpowania antymonopolowego. Naley podkreli, i w takim przypadku przedsibiorca powinien otrzyma szczegowe informacje o przyczynie wszczcia postpowania, tj. informacje o: faktach uzasadniajcych postawienie przedsibiorcy zarzutu wraz z wskazaniem, jakie dowody na tym etapie postpowania uzasadniaj postawienie zarzutu; podstawie prawnej tych zarzutw. b) po drugie, ze wzgldu na fakt, i szereg gwarancji praw przedsibiorcw urzeczywistnia si dopiero z momentem wszczcia postpowania antymonopolowego, Ustawa powinna w sposb jednoznaczny wskazywa, i wszczcie postpowania antymonopolowego winno nastpowa niezwocznie po zebraniu przez Prezesa UOKiK materiau dowodowego uzasadniajcego postawienie zarzutw.

Inne 53. Profesor Magorzata KrlBogomilska

1.UREGULOWANIA DOTYCZCE WYCZENIA STOSOWANIA ART. 305 KODEKSU KARNEGO Projekt Zaoe zakada wyczenie stosowania art. 305 kodeksu karnego okrelajcego przestpstwo zmowy przetargowej wobec osb, w odniesieniu do ktrych Prezes UOKiK podj decyzj o odstpieniu lub obnieniu kary. W projekcie wskazano, e proponowane rozwizanie

wyjaniajcego zmierzaj m.in. do tego, aby wszczcie postpowania antymonopolowego byo faktycznym momentem szczegowego przedstawienia zarzutw przedsibiorcy na wzr statement of objections, stosowanego przez KE b) uwaga nieuwzgldniona; co do zasady Prezes Urzdu wszczyna postpowanie antymonopolowe niezwocznie, jeeli z materiau dowodowego zebranego w postpowaniu wyjaniajcym wynika, e naruszenie miao miejsce; nie mona jednak wykluczy sytuacji, kiedy (np. ze wzgldu na niewielk szkodliwo naruszenia) postpowanie antymonopolowe w ogle nie zostanie wszczte 1.Uwaga nieuwzgldniona. Konieczne jest wprowadzenie do polskiego systemu prawnego mechanizmw zachcajcych uczestnikw zmw

113

miaoby na celu zwikszenie ochrony osb, ktre zgaszaj si z wnioskiem leniency dotyczcym zmw przetargowych. Miaoby ono na celu zniesienie obaw osb skadajcych wniosek o leniency o zastosowanie wobec nich odpowiedzialnoci karnej za przestpstwo z art. 305 kk. Proponowane rozwizanie nie jest jasne. Nie wiadomo z jakim rodzajem wyczenia mielibymy do czynienia. W prawie karnym zaniechanie ukarania moe bowiem przybiera rne postaci (np. niepodleganie karze, odstpienie od kary przez sd). Naley zaoy, e chyba nie chodzi tu o takie wyczenie stosowania art. 305, ktre w przypadku pniejszej powrotnoci do przestpstwa uniemoliwiaoby zastosowanie przepisw o recydywie w rozumieniu art. 64 kk. Nie jest jasne jakie byyby przesanki tego wyczenia odpowiedzialnoci karnej osb fizycznych z art. 305 kk. W projekcie zaoe mowa o stosowaniu tego wyczenia wobec osb, w ktrych przypadku Prezes UOKiK podj decyzj odstpieniu lub obnieniu kary. Trudno zrozumie jakie racje miayby przemawia za tak daleko idcym nagradzaniem sprawcw, moe nawet tych, ktrzy zaledwie spenili przesanki minimalnego agodzenia kar. Niezalenie od powyszych uwag mona mie wtpliwoci czy proponowane rozwizanie jest trafnie obranym sposobem na zwikszenie skutecznoci uregulowa dotyczcych programu leniency. Waga narusze zwizanych z przetargami winna moe raczej przemawia za zintensyfikowaniem dziaa organw cigania, a nie za rezygnacj ze stosowania przepisu art. 305 kk. Warto zaznaczy, e obranie tego kierunku i tak nie byoby w stanie doprowadzi do zamierzonego skutku w postaci zapewnienia sprawcom zmowy przetargowej penej bezkarnoci w paszczynie prawa karnego, gdy w wielu sprawach tego rodzaju moe dochodzi do popeniania dodatkowych czynw zabronionych pod grob kary jako przestpstwa, np. faszerstwa dokumentu, faszerstwa intelektualnego, korupcji urzdniczej, korupcji w sektorze prywatnym. Przestpstwa takie mog by przestpstwami towarzyszcymi popenianiu przestpstwa zmowy

przetargowych do ujawniania organowi antymonopolowemu w ramach programu leniency informacji na temat ww. niedozwolonych porozumie. W obecnym stanie prawnym uczestnicy tego typu porozumie nie skadaj wnioskw leniency w obawie przed odpowiedzialnoci karn na podstawie art. 305 k.k.

114

przetargowej. W sytuacji, gdy instytucje typu leniency, plea bargainig czy whistle blowing - zawsze pozostaj instytucjami wysoce kontrowersyjnymi z uwagi na zapewnianie bezkarnoci w zamian za wspprac, to i zakres premiowania w takich przypadkach nie powinien i za daleko. Niekorzystnym skutkiem wyczenia stosowania art. 305 kk w opisanych wyej przypadkach byaby rwnie niemono skorzystania w przyszoci ze rodka przewidzianego w art. 18 2 kodeksu spek handlowych (dalej: ksh.) polegajcego na zakazie bycia czonkiem zarzdu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem przez osob, ktra zostaa skazana prawomocnym wyrokiem za przestpstwa okrelone w przepisach rozdziaw XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585 , art. 587, art. 590 i w art. 591 ksh.. Realizacja wyej opisanego zamierzenia przyjtego w projekcie Zaoe dotyczcego niestosowania art. 305 w opisanej tam sytuacji prowadziaby do nieuzasadnionego wyczenia stosowania tego przepisu do osb , ktre dopuciy si przestpstwa z art. 305 objtego wanie rozdz. XXXVI kk. 2. Ocena proponowanego rozwizania polegajcego na wyczeniu stosowania art. 305 kodeksu karnego okrelajcego przestpstwo zmowy przetargowej wobec osb, w odniesieniu do ktrych Prezes UOKiK podj decyzj o odstpieniu lub obnieniu kary wymaga ponadto zwrcenia uwagi na inn jeszcze propozycj dotyczc zmowy przetargowej. W projekcie Zaoe zaproponowano mianowicie take 2. Uwaga uwzgldniona wykrelenie z art. 6 ustawy, okrelajcego rodzaje zakazanych art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy porozumie ograniczajcych konkurencj, zmw przetargowych pozostanie niezmieniony zawieranych pomidzy organizatorami przetargu a jego uczestnikami. Z propozycji tej naleaoby zrezygnowa, tym bardziej, e w projekcie wskazano, e z uwagi na otwarty katalog porozumie i tak wszczcie postpowania w takiej sprawie przez Prezesa UOKiK nie bdzie wykluczone. Porozumienia majce charakter zmw przetargowych tworz powane zagroenie dla konkurencji i nie jest wskazane dawanie sygnau bagatelizowania tego rodzaju narusze. 3. WPROWADZENIE MOLIWOCI NAKADANIA KAR

115

PIENINYCH ZA KOPIOWANIE PRZEZ STRONY DOKUMENTW UZYSKANYCH PRZEZ PREZESA UOKIK W TRYBIE OKRELONYM W ROZDZIALE DOTYCZCYM KAR Zakres narusze nie jest jasny. Jedynie z okrelenia mwicego o kopiowaniu dokumentw przez strony mona wysnu wniosek, e ten nowy rodzaj penalizowanych narusze miaby by zarzucany zarwno przedsibiorcom, jak i osobom fizycznym niebdcym przedsibiorcami. Nie jest jasne jaka miaaby by podstawa nakadania kar za kopiowanie dokumentw. W projekcie zaoe jest mowa o kopiowaniu dokumentw uzyskanych przez Prezesa UOKiK w trybie okrelonym w rozdziale dotyczcym kar. Nie wiadomo jednak o jakie przypadki kopiowania tu chodzi i na jakim etapie postpowania. Nie jest jasne czy za takie czyny stosowano by kary na zasadzie fakultatywnoci (jak w przypadku wszystkich innych kar z ustawy okik) czy obligatoryjnoci. Za naruszenia te polegajce na kopiowaniu dokumentw uzyskanych przez Prezesa UOKiK w trybie okrelonym w rozdziale dotyczcym kar proponuje si wymierzanie przez Prezesa UOKiK kar pieninych do 50.000.000 euro. Grny prg wymiaru tych kar wielokrotnie przewyszaby zatem najwysze grzywny stosowane nawet z przestpstwa. Tak ekscesywnie wysokie okrelenie grnego progu kar za samo kopiowanie, niezalenie od celu dokonania tej czynnoci i sposobu wykorzystania skopiowanych dokumentw moe rodzi obaw o naruszenie konstytucyjnej zasady proporcjonalnoci. 4. WYKRELENIE ART. 112 UST. 1 USTAWY OKIK DOTYCZCEGO PACENIA KAR PIENINYCH Z DOCHODU W projekcie Zaoe zaproponowano skrelenie art. 112 ust. 1 ustawy okik. Skrelenie tego przepisu uzasadniono zgaszanymi uwagami wskazujcymi, przepis ten literalnie odczytywany sugeruje, e przedsibiorca, ktry ponosi straty, czyli nie generuje dochodu, moe nie paci kar nakadanych przez Prezesa UOKiK a do momentu, w ktrej dochd (zysk) wygeneruje i tylko w kwocie go nieprzekraczajcej).

3.Uwaga nieuwzgldniona Grny prg kary jest dostosowany do maksymalnej wysokoci kary za naruszenia, o ktrych mowa w art. 106 ust. 2 ustawy. Przepis, ktry zostanie wprowadzony w znowelizowanej ustawie ma suy ochronie owiadcze przedsibiorcw uczestniczcych w naruszeniu, skadanych w toku procedury leniency lub dobrowolnego poddania si karze, stanowicych ich przyznanie si do udziau w niedozwolonej praktyce. Ujawnienie tego typu owiadcze zwiksza ryzyko naraenia si na odpowiedzialno odszkodowawcz, co z kolei moe zniechca przedsibiorcw do procedury leniency lub dobrowolnego poddania si karze

116

Przepis ten naleaoby raczej zmodyfikowa. Naleaoby to uczyni w taki sposb, eby w ustawie pozostao jasne przesdzenie, e nie jest moliwe obcianie kosztw swojej dziaalnoci gospodarczej przez przedsibiorcw kwotami zapaconych kar, a wic e, co do zasady kary pienine s patne z dochodu. IX. Prawne okrelenie recydywy antymonopolowej 5.W przepisach dotyczcych recydywy naleaoby wskaza, e o recydywie mona mwi jako o przesance naoenia kary albo ustalenia jej wysokoci wwczas gdy uprzednie naruszenie bdce podstaw jej ustalenia zostao stwierdzone prawomocnym orzeczeniem. Naley rwnie okreli w ustawie okik inne istotne kwestie dotyczce recydywy antymonopolowej, w szczeglnoci to, czy dla ustalenia recydywy ma znaczenie podobiestwo narusze i jak je naley definiowa. Kwestia ta budzi wiele wtpliwoci w praktyce . X. Potrzeba rezygnacji z kar z art. z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy okik 6.Przy okazji planowanej nowelizacji ustawy okik celowe byoby zrezygnowanie z kar z art. 108 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Kary te s reliktem dawnych uregulowa dajcych podstaw do stosowania kar pieninych wobec przedsibiorcw za niezgoszenie zamiaru koncentracji, ktre zostay zniesione wraz z nowelizacj zmieniajc ustaw antymonopolow z 2000 r. z dniem 1 maja 2004 r. BRAK ZAOE INTERTEMPORALNYCH Niezbdne bdzie opracowanie przepisw intertemporalnych okrelajcych zasady stosowania zmienionych przepisw proceduralnych i osobno materialnoprawnych w rnych sytuacjach kolizji starych i nowych uregulowa. 54. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji Inne (przekazywanie PRZEKAZYWANIE DOKUMENTW DO SOKIK ART. 81 UST. 2 dokumentw do SOKiK art. 81 Stowarzyszenie proponuje, by w art. 81 ust. 2 Ustawy zamiast okrelenia ust. 2) niezwocznie" wprowadzi termin na przekazanie przez Prezesa Urzdu akt sprawy do SOKiK (np. dwumiesiczny). Postpowanie przed SOKiK

4. Uwaga nieuwzgldniona; bardziej waciwe jest wykrelenie przepisu (ze wzgldu na jego niespjno i niezrozumiao) 5.Uwaga zostanie rozpatrzona na dalszym etapie prac legislacyjnych.

6. Uwaga nieuwzgldniona kara ma charakter dyscyplinujcy, jej celem jest zwikszenie skutecznoci kontroli koncentracji

Uwaga do uwzgldnienia podczas prac legislacyjnych nad projektem ustawy Uwaga nieuwzgldniona Wprowadzenie terminu na zoenie przez Prezesa UOKiK w SOKiK odpowiedzi na odwoanie

117

faktycznie moe si rozpocz dopiero po przekazaniu do SOKiK informacji i materiau dowodowego z UOKiK. Dlatego te, z punktu widzenia skutecznego sprawowania wymiaru sprawiedliwoci jest istotne, aby akta sprawy dotary jak najszybciej do SOKiK. W praktyce zdarzay si sytuacje znacznego opnienia rozpatrzenia sprawy, spowodowanego brakiem akt. Naley podkreli, i Prezes UOKiK nie jest upowaniony do badania odwoania pod ktem zachowaniu warunkw formalnych. Kompetencja w tym zakresie przypisana jest wycznie SOKiK, a zatem nie ma potrzeby, aby Prezes UOKiK dysponowa nieograniczonym czasem na przekazanie akt do SOKiK. Naleaoby przy okazji take uregulowa dostp stron do akt postpowania w okresie od wydania decyzji do przekazania akt do SOKiK. W chwili obecnej od momentu wydania przez Prezesa UOKiK decyzji strony praktycznie nie maj dostpu do akt postpowania, czsto nie s take informowane, e sprawa zostaa ju przekazana do SOKiK. Zgodnie z doktryn prawa administracyjnego postpowanie administracyjne koczy si z dniem wydania decyzji. O ile nie zostan podjte czynnoci administracyjne w ramach prawa do samokontroli, trudno jest rzeczywicie ustali czy sprawa wci jest jeszcze na etapie postpowania administracyjnego. Uregulowanie tych kwestii zdecydowanie uczynioby ten etap postpowania bardziej przejrzystym. PRZEPROWADZENIE DODATKOWYCH CZYNNOCI PRZEZ PREZESA URZDU PRZED PRZEKAZANIEM ODWOANIA DO SOKIK (ART. 81 UST. 4) Zdaniem Stowarzyszenia, ww. przepis powinien zosta ograniczony do sytuacji okrelonej w ust. 3 tego artykuu, tj. gdy odwoanie zasuguje na uwzgldnienie przez Prezesa UOKiK, a dodatkowe czynnoci zostaj podjte w celu wydania nowej decyzji, w ktrej Prezes UOKiK uchyli lub zmieni zaskaron decyzj

jest niezasadne. Prezes UOKiK powinien mie odpowiedni czas na zapoznanie si z odwoaniem i ustalenie czy naley skorzysta z trybu samokontroli.

Uwaga nieuwzgldniona jak wskazuje dotychczasowa praktyka, UOKiK udziela stronom dostpu do akt sprawy take na tym etapie. Mimo braku prawnego obowizku informowania stron o okolicznoci przekazania sprawy do SOKiK, strona ma moliwo kontaktu z Urzdem i uzyskania informacji dotyczcej dalszego biegu sprawy, w tym przekazania sprawy do SOKiK Uwaga nieuwzgldniona; dodatkowe czynnoci przeprowadzane przez Prezesa UOKiK maj zawsze na celu wyjanienie zarzutw

118

55. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy ch i Regulacyjnych

UCHYLENIE ART. 2 Wskazane jest rozwaanie uchylenia art. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw (uokik), ewentualnie wprowadzenie zasadniczej modyfikacji jego treci. Przemawiaj za tym nastpujce argumenty. 1.Po pierwsze, normatywna regulacja zakresu zastosowania ustawodawstwa antymonopolowego w sprawach z zakresu ochrony konkurencji dotyczcych praw wasnoci intelektualnej jest przeytkiem, wynikajcym z nieuprawnionego postrzegania praw wasnoci intelektualnej jako monopoli w rozumieniu tosamym z przyjtym na gruncie prawa ochrony konkurencji. Wspczenie regulacja normatywna relacji midzy tymi dwiema dziedzinami prawami jest anachronizmem rzadko spotykanym w ustawodawstwie antymonopolowym (np. Szwajcaria, Chiny, Kanada, Japonia, Nowa Zelandia, Rosja). 2.Po drugie, w aktualnym brzmieniu przepis zawiera szereg usterek

podniesionych w odwoaniu (np. w celu weryfikacji wiarygodnoci dowodw w nim przedstawionych), co ma prowadzi do ewentualnego uchylenia lub zmiany decyzji; w zalenoci od wyniku i oceny tych czynnoci nastpuje jej zmiana lub uchylenie albo przekazanie decyzji do sdu std sformuowanie art. 81 ust. 4 (przed przekazaniem () lub uchyleniem albo zmian ()); w wietle powyszego zmiana przepisu nie jest potrzebna Uwaga nieuwzgldniona nowelizacja nie ma na celu przebudowywania caego systemu ochrony konkurencji, art. 2 ustawy nie powoduje zasadniczych wtpliwoci interpretacyjnych

119

redakcyjnych i jest mao czytelny (niejasne relacje midzy art. 2 ust. 1 a ust. 2, uznanie za umowy przejaww jednostronnego korzystania z praw wasnoci intelektualnej, odrbny wstpny test zastosowania przepisw ustawy do umw z zakresu know-how). 3.Po trzecie, zachowanie normatywnej regulacji relacji midzy ustaw a prawem wasnoci intelektualnej jest zasadne tylko wwczas, gdy ma prowadzi do zawenia zakresu zastosowania prawa ochrony konkurencji w sprawach dotyczcych praw wasnoci intelektualnej poprzez wyczenie moliwoci badania zgodnoci z zakazami prawa antymonopolowego zachowa uprawnionego, niezalenie od ich rzeczywistego wpywu na konkurencj. Tymczasem przepis art. 2 ustawy w ograniczonym stopniu jeli w ogle modyfikuje zakres zastosowania zakazu praktyk ograniczajcych konkurencj w sprawach dotyczcych praw wasnoci intelektualnej. Porednio wskazuje na to nawet sam projekt zaoe do projektu nowelizacji (Projekt), wymieniajc wrd rodkw zaradczych naoenie obowizku udzielenia licencji na prawa wasnoci intelektualnej. Zdaniem organu ochrony konkurencji przepis art. 2 uokik w aktualnym brzmieniu nie stanowi zatem przeszkody do uznania za praktyk ograniczajc konkurencj odmowy udzielenia licencji, normatywna regulacja stosunku ustawy do praw wasnoci intelektualnej jest zbdna. To z kolei oznacza, e art. 2 uokik w obecnym brzmieniu nie przyznaje wedug organu ochrony konkurencji uprawnionemu z prawa wasnoci intelektualnej adnego immunitetu antymonopolowego. 4.Wtpliwoci interpretacyjne, marginalne znaczenie praktyczne przepisu oraz analiza wpywu praw wasnoci intelektualnej na konkurencj uzasadniaj tez o zbdnoci art. 2 ustawy. Przepis ten w aktualnym brzmieniu nie rozwizuje adnego problemu na styku prawa ochrony konkurencji i prawa wasnoci intelektualnej, ktrego nie daoby si rozwika w drodze odpowiedniej analizy zakresu zastosowania obu dziedzin prawa oraz znaczenia praw wasnoci intelektualnej w procesie konkurencji na rynku.

120

56. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy ch i Regulacyjnych

1. Uwaga ma charakter legislacyjny, zostanie 1.Za uchyleniem art. 3 uokik przemawia formuowany w doktrynie pogld, rozwaona na dalszym etapie zgodnie z ktrym przepis ten jest zbdny. Wynikajce z niego unormowanie prac nad projektem ustawy odpowiada bowiem paremii lex specialis derogat legi generali. 2.Znoszc dotychczasow tre art. 3 uokik, wskazane wydaje si 2 i 3. uwaga rozwaanie unormowania w niej zagadnienia relacji przepisw tej ustawy nieuwzgldniona, nie ma do prawa regulacyjnego. Dublowanie si ingerencji Prezesa UOKiK oraz potrzeby regulowania regulatorw poszczeglnych rynkw nie suy rozwojowi konkurencji. wymienionych kwestii Zdarza si coraz czciej, e zachowania dozwolone na podstawie wprost w przepisach przepisw prawa regulacyjnego kwestionowane s przez Prezesa UOKiK, ustawowych (wystarczajce jako praktyki antykonkurencyjne (wyrok SN z 15 lipca 2009 r., III SK w tym zakresie wydaje si 34/08), bd e zachowanie kwestionowane w decyzji Prezesa UOKiK staje orzecznictwo sdowe) si nastpnie zachowaniem nakazanym przez regulatora rynku (wyrok SN z 17 marca 2010 r., III SK 40/09). Dublowanie si publicznoprawnego nadzoru nad dziaalnoci konkurencyjn rynkw poddanych regulacji skania do rozwaenia opcji wprowadzenia do art. 3 uokik unormowania, zgodnie z ktrym przepisw ustawy skadajcych si co najmniej na zakaz praktyk ograniczajcych konkurencj nie stosuje si w sprawach, w ktrych waciwy jest regulator rynku (Prezes URE, Prezes UKE, Prezes UTK). Prezes UOKiK zachowaby wwczas moliwo interwencji w odniesieniu do tych zachowa przedsibiorcw na rynkach poddanych regulacji, wobec ktrych kompetencji regulacyjnych nie posiada odpowiedni regulator rynku. UCHYLENIE ART. 3 UOKIK 3.Do rozwaania pozostaje zastpienie oglnego wskazania, e Prezes UOKIK nie jest waciwy tam, gdzie waciwo przysuguje regulatorowi, doprecyzowaniem, e Prezes UOKIK nie moe wydawa rozstrzygni w tych sprawach, w ktrych regulator ma moliwo wydania decyzji administracyjnej (wadcza ingerencja) i naoenia kary pieninej (niekoniecznie doprowadzi to jednak do eliminacji argumentu czsto podnoszonego przez Prezesa UOKIK, e Prezes URE rozstrzyga np. w sprawie indywidualnej odmowy dostpu do sieci, a Prezes UOKIK w 121

sprawie antykonkurencyjnej praktyki polegajcej na odmowie dostpu do sieci). Mniej radykaln alternatyw moe by wprowadzenie obowizku zasigania opinii regulatora w sprawach dotyczcych rynku regulowanego. Jeeli stanowisko Prezesa UOKIK bdzie inne ni regulatora, na organie bdzie spoczywa obowizek szczegowego uzasadnienia. 57. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy ch i Regulacyjnych 58. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy ch i Regulacyjnych POROZUMIENIE DYSTRYBUCYJNE Zasadne jest wykrelenie z art. 4 definicji legalnej pojcia porozumienie dystrybucyjne (art. 4 pkt 6), skoro w adnym innym miejscu ustawa nie posuguje si tym pojciem. - Uwaga nieuwzgldniona, nowelizacja nie ma na celu dokonywania gbokich W ramach GR CARS zgoszony zosta rwnie postulat zastpienia w art. 6 zmian w obecnie ust. 1 terminu cel terminem przedmiot jako bliszym angielskiemu obowizujcym modelu pojciu object, jakim posuguje si pierwowzr tego przepisu, tj. art. 101 ochrony konkurencji ust. 1 TFUE. Jeszcze dalej idcym postulatem jest zmiana art. 6 ust. 1 w tym kierunku, - uwaga nieuwzgldniona; aby porozumienia wertykalne nie byy porozumieniami zakazanymi ze proponowane ograniczenie zakresu art. 6 mogoby wzgldu na cel (przedmiot). spowodowa dopuszczenie do zawierania porozumie niekorzystnych z punktu widzenia ochrony konkurencji ZMIANY W ART. 6 UST 1, ZAKAZ WERTYKALNYCH ZE WZGLDU NA CEL POROZUMIE Uwaga uwzgldniona

59. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Inne (przedstawienie WPROWADZENIE INSTYTUCJI PRZEDSTAWIENIA zarzutw) PRZEDSIBIORCY ZARZUTW W POSTPOWANIACH DOTYCZCYCH ANTYKONKURENCYJNYCH PRAKTYK Czonkowie SPK z uznaniem przyjli rozwizania umoliwiajce

122

przedsibiorcom zapoznanie si z merytorycznym stanowiskiem UOKiK (dokonan wstpn kwalifikacj prawn oraz zastrzeeniami) na etapie toczcego si postpowania. Satysfakcja ta jednak jest niepena, gdy instytucj t wprowadzono wycznie w dwch obszarach: (a) procedury dobrowolnego poddania si karze (tam okrelana jest ona jako przedstawienie informacji o wstpnych ustaleniach UOKiK podjtych w toku postpowania w zakresie naruszenia przez stron zakazu (...), jak rwnie o przewidywanej treci rozstrzygnicia, w tym o wysokoci kar jakie mog zosta naoone - patrz zaoenia str. 17; ponadto na str. 15 zaoenia precyzuj, e instytucja ta powinna dawa moliwo zapoznania si z ocen prawn sprawy i planowanym rozstrzygniciem) (b) kontroli koncentracji (instytucja przedstawienia zastrzee do planowanej koncentracji). Stowarzyszenie zgasza postulat, aby analogiczn instytucj wprowadzi jako generaln zasad do kadego postpowania antymonopolowego z zakresu antykonkurencyjnych praktyk. Moe to si odby albo poprzez: (i) wprowadzenie nowej instytucji przedstawienia przedsibiorcy zarzutw na etapie postpowania antymonopolowego lub (ii) poprzez modyfikacj treci postanowienia o wszczciu postpowania antymonopolowego.

W rezultacie ustawodawca wprowadziby instytucj w moliwie najwikszym stopniu odpowiadajc unijnemu Statement of objections (SO),. W przypadku wybrania opcji modyfikacji postanowienia o wszczciu

Uwaga nieuwzgldniona. Niemniej naley zauway, e dziaania podejmowane przez Prezesa UOKiK, w tym propozycja wzmocnienia roli postpowania wyjaniajcego, m.in. poprzez jego wyduenie, zmierzaj de facto do postulowanego przez SPK stanu, tzn. faktycznego przedstawienia przedsibiorcy zarzutw na etapie wszczcia

123

postpowania antymonopolowego wymagane byoby okrelenie w art. 88 Ustawy minimalnego zakresu tego postanowienia. W obu przypadkach wydaje si, i waciwe byoby przyjcie zakresu analogicznego jak w przypadku instytucji dobrowolnego poddania si karze. W obecnym stanie prawnym przedsibiorca czsto dopiero z uzasadnienia decyzji dowiaduje si, w jaki sposb UOKIK dokona oceny materiau dowodowego i do jakich wnioskw doszed w zakresie materialnej kwalifikacji okrelonych dziaa rynkowych. Postanowienie o wszczciu postpowania antymonopolowego w sprawach praktyk ograniczajcych konkurencj nie zawiera bowiem uzasadnienia prawnego i ekonomicznego dla zarzutw postawionych przez UOKiK, ani kwalifikacji zebranego materiau dowodowego. Stanowi to zdaniem czonkw SPK istotne ograniczenie prawa do obrony przedsibiorcy. W obecnym stanie prawnym przedsibiorca z chwil wszczcia postpowania wie bowiem tylko bardzo oglnie, jaki stawiany jest mu zarzut (przy czym informacja w tym zakresie wynikajca z obecnej treci postanowie o wszczciu postpowania stanowi czsto nik warto dodan w stosunku do wiedzy, jak przedsibiorca w kadym razie zyskuje w drodze dedukcji z pyta stawianych mu w trakcie postpowania wyjaniajcego). Nastpnie przedsibiorca jedynie odpowiada na szereg pyta Urzdu i dopiero na ostatnim etapie postpowania, z chwil zapoznawania si z materiaem zebranym w sprawie (co nastpuje de facto z chwil, gdy decyzja najczciej jest ju podjta) zyskuje nieco szersze rozeznanie w dowodach stojcych do dyspozycji Urzdu. Nawet jednak w tym momencie nie ma penej wiadomoci, jakie s argumenty prawne i faktyczne Urzdu, a przez to nie ma moliwoci ich skutecznego odpierania

postpowania antymonopolowego

124

(tj. swojej obrony) w trakcie postpowania. W ten sposb cay ciar obrony stanowiska przedsibiorcy przesuwa si na etap postpowania odwoawczego. Zdajemy sobie przy tym spraw z tego, e tego rodzaju zmiana proceduralna nakadaaby na pracownikw Urzdu dodatkowe obowizki. Dlatego te przy okazji tego postulatu pragniemy podnie uwag natury oglniejszej: naszym zdaniem zasadne, a wrcz koniecznie potrzebne jest wzmocnienie organizacyjne Urzdu poprzez zwikszenie kadr i budetu Urzdu. 60. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji Inne (liczenie terminw) LICZENIE TERMINW W POSTPOWANIU PRZED UOKIK W zakresie liczenia terminw na potrzeby postpowania przed UOKiK (zarwno terminw dla Urzdu, jak i dla stron postpowania) postulujemy wprowadzenie liczenia terminw na podstawie dni roboczych. W praktyce pracy UOKiK oraz w praktyce penomocnikw stron w postpowaniu przed Urzdem nie ma moliwoci wykorzystywania dni wolnych od pracy (soboty, niedziele wita) na realizacj obowizkw przewidzianych w danym postpowaniu. W sytuacji, kiedy np. zakoczenie terminu urzdowego wyznaczonego przez UOKiK przypada na sobot, nie ma moliwoci zoenia pisma na poczcie. Prowadzi to do stanu, w ktrym np. 7-dniowy termin na zoenie pisma do UOKiK przez przedsibiorc jest dla niego de facto terminem 2-dniowym (organizacja pracy, proces zbierania niezbdnych dokumentw jest znacznie utrudniony w tak krtkim okresie czasu). Analogiczne utrudnienia dotycz pracownikw UOKiK. Dlatego te uwaamy, e konieczne jest dostosowanie zasad liczenia terminw do zasady obowizujcej od lat w Unii Europejskiej, ktra stanowi swego rodzaju standard cywilizacyjny. Zmiana ta pozwoli na ograniczanie praktyki czstego wnoszenia przez strony o przeduenie terminu na zoenie pism do UOKiK, co czsto jest uzasadnione np. okresem witecznym. Wprowadzenie do Ustawy sposobu obliczania terminw w dniach roboczych nie powinno przy tym budzi zastrzee z punktu widzenia zasad - uwaga nieuwzgldniona taka zmiana spowodowaaby wyduenie terminw, a co za tym idzie wpynaby take na dugo toczcego si postpowania

125

61. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Inne

techniki legislacyjnej. Ustawodawca zastosowa terminy wyraone w dniach roboczych w kilku obowizujcych aktach prawnych rnej rangi, w tym m.in. w Ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.), Rozporzdzeniu Ministra Spraw Wewntrznych i Administracji z dnia 15 lutego 2010 r. w sprawie ewidencji paszportowych i centralnej ewidencji (Dz. U. Nr 26, poz. 121), Rozporzdzeniu Rady Ministrw z dnia 14 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu i terminu powiadamiania Zakadu Ubezpiecze Spoecznych przez otwarty fundusz emerytalny o zawarciu umowy z czonkiem oraz dokonywania wypaty transferowej (Dz. U. Nr 86, poz. 804 ze zm.), czy Rozporzdzeniu Rady Ministrw z dnia 26 kwietnia 2011 r. w sprawie obowizkw informacyjnych funduszy emerytalnych (Dz. U. Nr 90, poz. 520 ze zm.). Co wicej, cz aktw prawnych operuje - obok terminw liczonych w dniach roboczych - take terminami liczonymi w dniach. Wskazuje to na fakt, e w polskim systemie prawnym nie obowizuje jeden sposb obliczania terminw, a wybr metody ich kalkulacji uzaleniony jest od specyfiki poszczeglnych regulacji, w tym charakteru stosunkw prawnych wystpujcych pomidzy podmiotami prawa objtymi regulacj (stosunki cywilno- lub publicznoprawne). Zastosowanie terminw liczonych w dniach roboczych jest najczciej stosowane przez ustawodawc w przypadku regulacji stosunkw prawnych z organami publicznymi, ktrych dziaalno jest ograniczona wycznie do dni roboczych. Zastosowanie terminw obliczanych w dniach roboczych do regulacji prawa administracyjnego przyczynia si do zwikszenia pewnoci prawa, gdy pozwala na uniknicie pojawiajcych si w orzecznictwie i doktrynie wtpliwoci dotyczcych realizacji obowizkw podmiotw administrowanych wzgldem organw publicznych i obowizkw naoonych na organy publiczne, do ktrych zastosowanie ma termin liczony w dniach upywajcy w sobot. - uwaga uwzgldniona UDZIA UOKIK W POSTPOWANIU SDOWYM zostan przygotowane Na skutek nowelizacji kpc, przepis stwarzajcy podstaw dla organw propozycje stosownych

126

antymonopolowych do przedstawiania swojego stanowiska w postpowaniu zmian w kodeksie sdowym (stanowicy podstaw prawn dla instytucji amicus curiae) postpowania cywilnego. umiejscowiony zosta w dziale IVa kpc. Dzia ten reguluje obecnie wycznie postpowanie w sprawach z zakresu ochrony konkurencji (tj. postpowania w sprawach odwoa i zaale na orzeczenia Prezesa UOKiK). Rozwizanie takie wydaje si by bdne, poniewa nie stwarza moliwoci zajcia stanowiska przez organ antymonopolowy w sprawach zwizanych z ochron konkurencji, ale niebdcych sprawami z odwoania od decyzji Prezesa UOKiK lub zaalenia na postanowienie Prezesa UOKiK. Sprawami takimi bd w szczeglnoci sprawy zwizane z prywatnoprawnym wdraaniem regu prawa konkurencji, ktre podlegaj rozpoznaniu na zasadach przewidzianych dla oglnego postpowania rozpoznawczego. W zwizku z powyszym, dla zapewnienia zamierzonej funkcji instytucji amicus curiae postuluje si umiejscowienie przepisu art. 47929a w oglnych przepisach dotyczcych postpowania rozpoznawczego. 62. Centrum Studiw Inne (art. 9 ZAKAZ NADUYWANIA POZYCJI DOMINUJCEJ Antymonopolowy ustawy) Art. 9 ust. 2 zd. 1 uokik ch i Regulacyjnych 1. Artyku 9 ust. 2 uokik zawiera przykadowy katalog zachowa mogcych stanowi naduycie pozycji dominujcej. Wskazana jest modyfikacja pierwszego zdania tego przepisu polegajca na zmianie sformuowania: Naduywanie pozycji dominujcej polega w szczeglnoci na () na zwrot: Naduywanie pozycji dominujcej moe polega w szczeglnoci na (). 2. Wspomniany katalog odnosi si do wszelkiego rodzaju naduy, w tym zarwno tych o charakterze praktyk wykluczajcych, jak i eksploatacyjnych. Kategoryczny zwrot, i naduywanie () polega () na (co najmniej sugeruje, chocia kierujc si stricte literaln wykadni mona by take twierdzi, i nie tylko sugeruje, lecz wrcz przesdza), e 127 uwaga nieuwzgldniona praktyka decyzyjna Prezesa UOKiK oraz orzecznictwo SOKiK nie wskazuje by powysze zagadnienia budziy wtpliwoci interpretacyjne wymagajce zmiany ustawy

o naduyciu pozycji dominujcej decyduje sam fakt dopuszczenia si przez dominanta praktyki, ktra spenia bdzie przesanki ktrego z typw zachowa wymienionych w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 (konstrukcja tzw. naduycia per se), czyli np. polega bdzie na podziale rynku wedug kryteriw terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych (art. 9 ust. 2 pkt 7) albo na narzuceniu cen raco niskich (art. 9 ust. 2 pkt 1). Tymczasem w odniesieniu do praktyk wykluczajcych kierujc si wycznie sam form danego zachowania nie jest moliwe prawidowe odrnienie praktyk antykonkurencyjnych od tych, ktre nie ograniczaj waciwie pojmowanej konkurencji (tj. tej podlegajcej ochronie w interesie publicznym, o ktrym mowa w art. 1 ust. 1 uokik). Czsto praktyki dominanta, formalnie (tj. w oparciu o ocen bazujc na samej zewntrznej formie praktyki) speniajce przesanki zachowania stypizowanego w art. 9 ust. 2, nie s szkodliwe z punktu widzenia ekonomicznych interesw konsumentw, w zwizku z czym nie godz w zasadniczy cel ustawy antymonopolowej (wyrok SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06 (OSNP 2007/21-22/337); z tego powodu nie powinny by kwalifikowane jako naduycie pozycji dominujcej. Dotyczy to choby obu wskazanych wyej przykadw, tj. podziau rynku (np. wskutek rnicowania cen tych samych towarw/usug) lub stosowania cen raco niskich (przez co zazwyczaj rozumie si ceny poniej kosztw). Obie wskazane praktyki mog mie swoje ekonomiczne uzasadnienie (inne ni wykluczenie konkurentw), majc zarazem ambiwalentny (a nierzadko wrcz korzystny) wpyw na ekonomiczne interesy konsumentw. Jednoczenie w innych okolicznociach rynkowych, praktyki o danej formie mog by antykonkurencyjne, podlegajc prawidowej kwalifikacji jako naduycie pozycji dominujcej. 3. Proponowana zmiana nie ma wic tylko czysto redakcyjnego charakteru; stwierdzenie, i naduywanie moe polega na wyklucza dopuszczalno takiej interpretacji art. 9 ust. 2, ktra pozwala na wykreowanie wspomnianej konstrukcji naduy per se. W szczeglnoci w odniesieniu do praktyk wykluczajcych jest to wadliwa interpretacja

128

mogca prowadzi do ingerowania przez Prezesa UOKiK w zachowania dominantw, ktre w rzeczywistoci nie s antykonkurencyjne (faszywe pozytywy). 4. Warto doda, i take art. 102 TFUE nie posuguje si sformuowaniem kategorycznym, lecz wskazujcym jedynie na moliwo naruszenia tego przepisu przez dane przykadowo wskazane w przepisie tym zachowanie. Zgodnie z art. 102 zd.2 TFUE, takie naduycie moe w szczeglnoci polega na (such abuse may, in particular, consist in). Art. 9 ust. 2 pkt 1 i pkt 6 uokik 1. Zasadne jest ujednolicenie przesanki dotyczcej zachowania dominanta, majcej suy jego klasyfikacji jako eksploatacja (wyzysk) kontrahentw/konsumentw. Konieczno ochrony kontrahentw i konsumentw na podstawie zakazu naduywania pozycji dominujcej wynika z definicji pozycji dominujcej z art. 4 pkt 10 uokik, ktra jako cech konstytutywn takiej pozycji wyrnia moliwo dziaania przez przedsibiorc j posiadajcego w znacznym zakresie niezalenie (m.in.) od tej grupy uczestnikw rynku. 2. Za takim rozwizaniem przemawia orzecznicza wykadnia przesanek nieuczciwoci i uciliwoci narzucanych przez dominanta warunkw, ktra zmierza do coraz wikszego zacierania si merytorycznych rnic midzy tymi przesankami. Wspomniane ujednolicenie mogoby w szczeglnoci nastpi przez rezygnacj z jednej tych przesanek (np. uciliwoci) i posugiwanie si przez ustaw tylko jedn z nich (np. nieuczciwo) jak np. w art. 102 lit. a TFUE, w ktrym mowa jest o nieuczciwych (unfair) cenach i innych warunkach transakcji; jakkolwiek sugestia zblienia w tej materii brzmienia polskiej ustawy do treci Traktatu nie stanowi kluczowego (a z pewnoci przesdzajcego) argumentu uzasadniajcego wprowadzenie proponowanej zmiany. 3. Proponowana zmiana w istocie oznacza wykrelenie art. 9 ust. 1 pkt 1 lub art. 9 ust. 2 pkt 6 (pierwsza alternatywa) albo obu z nich i skonstruowanie

129

(jakkolwiek w oparciu o tre tych przepisw) nowego przykadu zachowania okrelajcego przesanki jego kwalifikacji jako naduycie pozycji dominujcej - w danym przypadku o charakterze praktyki eksploatacyjnej (druga alternatywa). 4. Rozwaenia wymaga rezygnacja z przesanki uzyskania przez dominanta nieuzasadnionych korzyci wskutek jego praktyk (zob. art. 9 ust. 2 pkt 6). 5. Po pierwsze, jeeli przedmiotem ochrony na gruncie zakazu naduy eksploatacyjnych maj by ekonomiczne interesy klientw/kontrahentw dominanta, przesanka ta staje si wtpliwa, gdy odnosi si do interesw (sytuacji ekonomiczno-finansowej) samego dominanta; te za okolicznoci wydaj si by irrelewantne dla waciwych kwalifikacji prawnych praktyk tego przedsibiorcy w kategorii naduycia eksploatacyjnego. Praktyki te z powodu ich nieuczciwego/uciliwego charakteru oraz z faktu ich narzucenia klientom/kontrahentom dominanta doprowadziy ju do wyzysku tych drugich, wywoujc zarazem skutki przed jakich wystpieniem chroni ma zakaz z art. 9. 6. Po drugie, w dotychczasowej praktyce orzeczniczej wspomniana przesanka rzadko bya faktycznie badana (czsto bdc domniemywana). Sdy w przewaajcej mierze koncentroway si na analizie dwch innych warunkw konstytutywnych dla kwalifikacji zachowania jako naduycie eksploatacyjne, czyli narzucania (okrelonych warunkw) oraz nieuczciwoci/uciliwoci tych warunkw. Art. 9 ust. 2 pkt 1 uokik 1. Artyku 9 ust. 2 pkt 1 jest przepisem, ktry wrd przejaww naduywania pozycji dominujcej wymienia narzucanie cen nadmiernie wygrowanych albo raco niskich. Przesanka narzucania merytorycznie koresponduje z istot naduy eksploatacyjnych oraz zasadnoci publicznej ingerencji w takie zachowania. Bezporednio odnosi si ona do relacji wertykalnych, tj. czcych dominanta (zazwyczaj na

130

rynku wyszego szczebla) oraz jego kontrahentw (klientw/konsumentw dziaajcych zazwyczaj jako nabywcy/potencjalni nabywcy na rynku niszego szczebla); midzy dominantem a tymi podmiotami czsto istnieje okrelony stosunek prawny (wzgldnie potencjalny klient dominanta zmierza do jego nawizania). W ramach takiego stosunku moe zatem dochodzi do narzucenia przez dominanta nieuczciwych warunkw (w tym cen). Abstrahujc od stosunkowo rzadko wystpujcego w praktyce przypadku narzucania raco niskich cen zakupu (przez dominanta na rynku niszego szczebla rynku skupu), niezasadne jest sformuowanie traktujce o narzucaniu cen raco niskich przez dominanta na rynku wyszego szczebla (jak to najczciej ma miejsce). Jest tak z tego powodu, i we wspomnianych wyej relacjach wertykalnych takie ceny s korzystne dla nabywcw (niejako ex definitione danemu podmiotowi narzuci mona tylko warunek niekorzystny dla tego podmiotu). Nie ma uzasadnienia rwnie konstrukcja przewidujca narzucanie rzeczonych cen w relacjach horyzontalnych (tj. na linii dominant jego konkurenci). Midzy tymi podmiotami zazwyczaj nie wystpuj stosunki prawne (kontrakty), w ramach ktrych jedna ze stron (dominant) mgby narzuci okrelony warunek (wyrok SN z 19.08.2009 r., III SK 5/09, OSNP 2011/9-10/144). 2. Prawo antymonopolowe powinno obejmowa swym reimem praktyki wykluczajce dominantw polegajcego na tzw. drapienictwie cenowym, jakkolwiek ze wzgldw wskazanych wyej dana praktyka prawidowo powinna zosta opisana przez ustaw jako stosowanie (a nie narzucanie) cen raco niskich. Wymaga to odpowiedniego przeredagowania art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. 63. Centrum Studiw Antymonopolowy ch i Regulacyjnych Inne (definicja pozycji dominujcej) DEFINICJA POZYCJI DOMINUJCEJ Art. 4 pkt 10 uokik Wskazanym jest zastpienie uytego w definicji pozycji dominujcej (art. 4 pkt 10 uokik) sowa dziaania sowem zachowania. Nie tylko bowiem wystpujca w znacznym zakresie niezaleno dziaania dominanta (od konkurentw kontrahentw i konsumentw), zatem jego uwaga nieuwzgldniona praktyka decyzyjna Prezesa UOKiK oraz orzecznictwo SOKiK nie wskazuje by powysze zagadnienia budziy wtpliwoci interpretacyjne wymagajce

131

64. Centrum Studiw Inne

zachowa aktywnych, ale take niezaleno przejawiajca si w okrelonej zmiany ustawy pasywnoci tego przedsibiorcy, moe uzasadnia traktowanie go jako tego, ktre dysponuje znaczc si rynkow, tj. tak, ktrej wykorzystywanie moe by antykonkurencyjne (wykluczajce lub eksploatacyjne). Przykadem takiego zachowania (mogcego stanowi tzw. naduycie pasywne take objte zakazem z art. 9) jest odmowa dostpu do okrelonej infrastruktury dominanta (urzdze kluczowych), w tym odmowa (uchylanie si od) zawarcia okrelonej umowy; uchylanie si przez dominanta (na krajowym rynku pocze midzyoperatorskich w zakresie wdzwanianego dostpu do Internetu) od zawarcia z uprawnionymi operatorami telekomunikacyjnymi umw o wsppracy midzyoperatorskiej; zob. wyrok SN z dnia 19 padziernika 2006 r., III SK 15/06 (OSNP 2007, nr 2122, poz. 337). W przypadku tym oraz po spenieniu odpowiednich warunkw majce posta takiej odmowy naduycie nie przejawia si w dziaaniu, lecz w braku dziaania (zaniechaniu) przez dominanta. Oczywicie samo posiadanie pozycji dominujcej nie jest zakazane. Prawidowa tre oraz wykadnia zawartej w art. 4 pkt 10 uokik definicji pozycji dominujcej powinna wszak pozostawa w bezporednim zwizku z art. 9. Nie powinny zachodzi wtpliwoci, i norm wymaganego postpowania konstruowa naley na podstawie art. 9 stosowanego cznie z art. 4 pkt 10, gdy ten drugi przepis wyznacza zakres podmiotowy tego pierwszego. Funkcjonalny zwizek tych przepisw uzasadnia wic, aby zwroty ktrymi posuguje si art. 4 pkt 10 korespondoway z praktykami do jakich odnosi si art. 9 uokik. Zwrotem takim jest rwnie sowo dziaanie, w miejsce ktrego ze wskazanych powodw powinien zosta wprowadzony zwrot zachowanie (obejmujcy take zaniechania dominanta). Rwnie unijna (orzecznicza) definicja dominacji posuguje si terminem zachowywa (behave), a nie dziaa (act); zob. pkt 65 wyroku z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Komisja (Zb. Orz. 1978 s. 207). Uwaga nieuwzgldniona ZAWIADOMIENIE - Art. 86 uokik 132

Antymonopolowy (art. 86) ch i Regulacyjnych

1. Bezspornym jest fakt, i zawiadomienie dotyczce podejrzenia stosowania praktyk ograniczajcych konkurencj ma jedynie informacyjny charakter (co dotyczy take zawiadomienia dotyczcego podejrzenia stosowania praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw art. 100 ust.1 uokik). Zawiadomienie o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczajcych konkurencj jest swoistego rodzaju skarg, o okrelonej ustawowo treci. Organ antymonopolowy jest zobligowany rozpatrzy zawiadomienie, jednak nie jest zobligowany do wszczcia postpowania antymonopolowego na jego podstawie (przychylenia si do stanowiska zawiadamiajcego). Rozpatrzenie zawiadomienia, o ktrym mowa w art. 86 ust. 4, jest to przekazanie zawiadamiajcemu na pimie sposobu jego rozpoznania wraz z uzasadnieniem, co powinno nastpi w okrelonym terminie. Organ antymonopolowy ma obowizek ustosunkowa si do treci zawiadomienia. 2. Kluczowe znaczenie ma ustalenie, czy zawiadamiajcemu przysuguj rodki jego kontroli, w sytuacji, gdy Prezes UOKiK uzna, e tre zawiadomienia nie daje podstaw do wszczcia postpowania antymonopolowego. Ustp 4 art. 86 stanowi jedynie, e Prezes Urzdu przekazuje zgaszajcemu zawiadomienie, w terminie okrelonym w art. 3537 k.p.a., informacj na pimie o sposobie rozpatrzenia zawiadomienia wraz z uzasadnieniem. Pojawia si zatem wtpliwo, jakiego charakteru jest pismo Prezesa UOKiK o zakoczeniu postpowania wyjaniajcego w sprawie wstpnego ustalenia, czy nastpio naruszenie przepisw ustawy antymonopolowej. Jak pokazuje praktyka stosowania ustawy przepis dotyczcy przekazania informacji na pimie o sposobie rozpatrzenia zawiadomienia wraz z uzasadnieniem wzbudza wtpliwoci. Niezbdne staje si wyrane wskazanie, e do informacji, o ktrej mowa w art. 86 ust. 4 nie stosuje si przepisw ustawy Prawo o postpowaniu przed sdami administracyjnymi. Biorc pod uwag charakter postpowania w sprawach praktyk ograniczajcych konkurencj (postpowanie jest wszczynane z urzdu) oraz brak statusu strony zawiadamiajcego o podejrzeniu

art. 86 nie jest podstaw wszczcia postpowania wyjaniajcego, wynika z niego jedynie obowizek dokonania analizy zawiadomienia pod ktem moliwoci wszczcia na podstawie faktw i dowodw w nim przedstawionych, postpowania wyjaniajcego lub antymonopolowego. W zwizku z powyszym, przepis art. 86 ust. 4 nie jest te podstaw do wydawania postanowienia o zakoczeniu postpowania wyjaniajcego, wprowadza on jedynie obowizek informowania o sposobie rozpatrzenia zawiadomienia. Analiza praktyki stosowania przez UOKiK art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw prowadzi do wniosku, i nie jest konieczne modyfikowanie ww. przepisu poprzez dodanie ust. 5 w brzmieniu zaproponowanym w pkt 3. tej uwagi

133

stosowania praktyk ograniczajcych konkurencj, naley jednoznacznie przyj, e informacja Prezesa UOKiK nie dotyczy uprawnie i obowizkw wynikajcych z przepisw prawa. 3. W zwizku z powyszym podanym byoby zamieszczenie w art. 86 uokik przepisu wyczajcego kontrol administracyjn nad pismem Prezesa UOKiK informujcym o zakoczeniu postpowania wyjaniajcego w sprawie ustalenia, czy nastpio naruszenie przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. [Art. 86 ] [...] 5. Informacja o sposobie rozpatrzenia zawiadomienia o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczajcych konkurencj nie jest innym aktem lub czynnoci z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 2 pkt 4 ustawy Prawo o postpowaniu przed sdami administracyjnymi. 4. Podane jest take doprecyzowanie art. 86 ust. 4 przez wskazanie, e Prezes UOKiK jest zobowizany do informowania o sposobie rozpatrzenia zawiadomienia poprzez informowanie zawiadamiajcego o wszczciu/zakoczeniu kadego postpowania toczcego si w zwizku z zawiadomieniem (tj. informowanie zarwno o wszczciu/zakoczeniu postpowania wyjaniajcego, jak i ewentualnego nastpujcego po nim postpowania antymonopolowego). 5. Do rozwaenia pozostaje take usunicie odesania do art. 37 1 KPA przepis ten jest nieskuteczny wobec zawiadamiajcego, ktry nie ma w postpowaniu przed Prezesem UOKiK statusu strony. 65. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych 88 UDZIA W POSTPOWANIU STRONY TRZECIEJ - Art. 88 uokik 1. Czsto postulowane jest ponadto przyznanie prawa uczestnictwa w postpowaniu antymonopolowym w sprawach praktyk innym podmiotom, ktre mog by zainteresowane przebiegiem i wynikiem postpowania, w tym przede wszystkim podmiotom zawiadamiajcym Prezesa UOKiK o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczajcych konkurencj, ale rwnie np. przedsibiorcom poszkodowanym praktyk. Wdroenie takiego rozwizania wymagaoby wprowadzenia nowego przypisu, naleaoby rwnie rozway przywrcenie instytucji podmiotu zainteresowanego (na uwaga nieuwzgldniona Postpowanie przed Prezesem UOKiK ma charakter szczeglny to Urzd reprezentuje w nim interes publiczny (ochrona konkurencji i konsumentw), nie ma wic potrzeby dopuszczania do

134

wzr art. 87 ust. 34 uokik z 2000 r.). 2. Dalej idcym postulatem jest przyznanie zawiadamiajcym statusu strony, co wymagaoby zmiany nie tylko zmiany art. 88, ale take innych przepisw (np. art. 49). 3. Podan jest natomiast zmiana art. 88 ust. 2 polegajca na wprowadzeniu obowizku uzasadniania postanowienia o wszczciu postpowania antymonopolowego nie tylko poprzez wskazanie przepisw uokik, ktre s podstaw prawn stawianych zarzutw, ale take poprzez wyczerpujce (cho oczywicie wstpne) uzasadnienie podstaw prawnych i faktycznych stawianych zarzutw wraz z informacj o wysokoci kary, grocej przedsibiorcy za to naruszenie; w uzasadnieniu powinna by rwnie wskazana ta cz materiau dowodowego w sprawie, ktra zawiera dowody ewentualnego naruszenia. Punktem odniesienia w tym zakresie jest instytucja statement of objections, stosowana przez Komisj Europejsk. Postanowienie o wszczciu postpowania winno by rzetelnie uzasadnione merytorycznie, aby nie budzio wtpliwoci co do przedmiotu i zakresu stawianych zarzutw. Jednoczenie naley rozway wprowadzenie przepisw przewidujcych moliwo zmiany tego postanowienia w toku postpowania.

66. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych

24

DEFINICJA ZBIOROWYCH INTERESW KONSUMENTW Art. 24 ust. 3 uokik 1. W art. 24 ust. 3 uokik brak jest definicji zbiorowych interesw konsumentw (ZIK). Wskazany przepis (nie jest zbiorowym interesem konsumentw suma indywidualnych interesw konsumentw) jest to w istocie definicja negatywna i sprowadza si do wyczenia tego, co tym interesem nie jest. Brak definicji ZIK w uokik wywouje praktyczne trudnoci. Organ antymonopolowy jest zobligowany w kadym przypadku wszczcia

2.

postpowania innych podmiotw . Niezasadne jest przyznawanie zawiadamiajcemu statusu strony - zawiadamiajcy jest czsto podmiotem, ktrego nie dotyczy bezporednio stosowana praktyka. Proponowane w nowelizacji zmiany dotyczce wzmocnienia roli postpowania wyjaniajcego zmierzaj m.in. do tego, aby wszczcie postpowania antymonopolowego byo faktycznym momentem szczegowego przedstawienia zarzutw przedsibiorcy na wzr statement of objections, stosowanego przez KE Uwaga nieuwzgldniona zakres nowelizacji nie przewiduje zasadniczych zmian w stosunku do przepisw dotyczcych ochrony konkurencji. Ugruntowana praktyka stosowania przez Prezesa UOKiK art. 24 ustawy wskazuje brak koniecznoci

135

postpowania w sprawach praktyk naruszajcych ZIK wykaza, i: 1) modyfikacji tego przepisu doszo do naruszenia (zagroenia) tych interesw; 2) praktyka stosowana przez przedsibiorc (w rozumieniu przepisw uokik) jest bezprawna. Stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 wymaga kumulatywnego spenienia powyszych przesanek. Prezes UOKiK w kadej decyzji wydawanej w sprawach praktyk naruszajcych ZIK konsumentw akcentuje brak definicji pojcia ZIK. Przy ustalaniu jego treci odwouje si do orzecznictwa sdowego i pogldw doktryny. Prezes UOKiK jest zobligowany w kadym postpowaniu ustala tre tego interesu. Poza tym pojawia si problem kwalifikacji interesu grupy (np. poszkodowanych, ktrzy zawarli umow z dostawc wody na okrelonym obszarze), zwaszcza, e kategoria interesu grupy jest kategori normatywn i podlega ochronie (ustawa o dochodzeniu roszcze w postpowaniu grupowym). Pojawia si zatem problem rozgraniczenia interesu grupy konsumentw, podlegajcego ochronie na gruncie ustawy o dochodzeniu roszcze w postpowaniu grupowym (roszczenia z tytuu zamania regu konkurencji), a interesu zbiorowego, ktry w pewnych okolicznociach moe obejmowa interes grupy konsumentw. 3. Istnieje konieczno ustawowego zdefiniowania tego pojcia na potrzeby postpowa w sprawach praktyk naruszajcych ZIK. Definicj tak stosuje ju zreszt Prezes UOKiK (np. decyzja z 16 lipca 2011 r. RWR nr 16/2011). Za zasadnoci prawnego zdefiniowania kategorii zbiorowych interesw konsumentw przemawia take definicja tych interesw zawarta w rozporzdzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 27 padziernika 2004 r. nr 2006/2004 w sprawie wsppracy midzy organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisw prawa w zakresie ochrony konsumentw. Artyku 3 lit. k) definiuje zbiorowe interesy konsumentw jako ,,interesy pewnej liczby konsumentw, ktre doznay lub mog dozna uszczerbku w

4.

136

wyniku naruszenia. 5. W zwizku z powyszym pozostawienie art. 24 ust.3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw w aktualnym ksztacie naley oceni negatywnie. Warto take pamita o konflikcie w interpretacji tego pojcia, ktry zarysowuje si pomidzy organem antymonopolowym a przedsibiorc. Podane zatem staje si zamieszczenie w art. 24 ust. 3 uokik nastpujcej definicji zbiorowego interesu konsumentw. Zbiorowy interes konsumentw oznacza interes szerokiego krgu (niezindywidualizowanych co do liczby i tosamoci) konsumentw zarwno aktualnych, jak i potencjalnych adresatw bezprawnych praktyk stosowanych przez przedsibiorc oraz interesy grupy konsumentw, ktra jest dostatecznie liczna i charakteryzuje si wspln cech. 67. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych 28 DECYZJA ZOBOWIZUJCA - Art. 28 ust. 1 1. Moliwo wydania decyzji zobowizujcej jest specyficznym rodkiem zmierzajcym niejako do polubownego rozstrzygnicia powstaego sporu. Artyku 28 uokik stanowi, e jeeli w toku postpowania w sprawie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw zostanie uprawdopodobnione na podstawie okolicznoci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o ktrym mowa w art. 100 ust. 1, lub innych informacji bdcych podstaw wszczcia postpowania e przedsibiorca stosuje praktyk, o ktrej mowa w art. 24, a przedsibiorca, ktremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowie si do podjcia lub zaniechania okrelonych dziaa zmierzajcych do zapobieenia tym naruszeniom, Prezes Urzdu moe, w drodze decyzji, naoy obowizek wykonania tych zobowiza. W wietle powyszego przepisu wydaje si, e wystarczajc przesank wydania decyzji w oparciu o art. 28 ustawy jest zobowizanie si przez przedsibiorc w trakcie postpowania do podjcia lub zaniechania okrelonych dziaa zmierzajcych do zapobieenia tym naruszeniom zbiorowych - jest to materia do uwzgldnienia w akcie rangi pozaustawowej projekt wyjanie Prezesa UOKiK dot. decyzji zobowizaniowej wskazuje, e W kadym przypadku Prezes UOKiK, uwzgldniajc caoksztat danej sprawy w ramach uznania administracyjnego, decyduje o zasadnoci przyjcia zobowizania a w konsekwencji o wydaniu decyzji zobowizaniowej.

137

interesw konsumentw. 2. Czy zatem mona przyj, e przy wydawaniu decyzji zobowizujcej Prezes UOKiK powinien kierowa si jedynie gotowoci wsppracy zgoszon przez przedsibiorc. Ustawodawca bowiem nie okreli w art. 28 ustawy przesanek, ktrymi powinien kierowa si Prezes UOKiK przy jej wydawaniu. Naley jednak zwrci uwag na konstrukcj powoanego przepisu w ktrym ustawodawca uy zwrotu ,,organ moe w drodze decyzji (). Wskazana konstrukcja to nic innego jak uznanie administracyjne, ktre przyznaje organowi administracji swobod w wydaniu rozstrzygnicia. Trzeba jednak pamita, e ,,owa swoboda jest ograniczona, odbywa si bowiem w granicach prawa. Ramy prawne uznania zakrela przepis art. 28, na podstawie, ktrego Prezes UOKiK ocenia, czy istniej podstawy do jego zastosowania. W zwizku z tym, e wskazany przepis jako podstawa zakoczenia postpowania jest wyjtkowo korzystny dla przedsibiorcy (brak moliwoci naoenia kar pieninych) organ antymonopolowy jest zobligowany do szczegowego badania stanu faktycznego sprawy. Wydaje si zatem, e przy wydawaniu tej decyzji Prezes UOKiK nie moe oprze si wycznie na gotowoci wsppracy przedsibiorcy. Pod uwag powinny by bowiem brane take stwierdzone nieprawidowoci, ich rodzaj i powszechno. Moe si bowiem zdarzy, e pomimo gotowoci wspdziaania z organem antymonopolowym, z uwagi na inne okolicznoci (np. rodzaj stwierdzonych nieprawidowoci), ich powszechno, wydanie decyzji z art. 28 stanie si niecelowe. Dlatego charakter decyzji zobowizujcej z art. 28 pozwala nam wyrni dyrektywy, ktrymi powinien kierowa si organ antymonopolowy przy jej wydawaniu. Przy wydawaniu decyzji zobowizujcej na podstawie art. 28 organ antymonopolowy powinien uwzgldni w szczeglnoci: rodzaj stwierdzonych narusze, okolicznoci naruszenia zbiorowych interesw konsumentw oraz gotowo wspdziaania przedsibiorcy.

138

3. W zwizku z powyszym proponuje si, dodanie w art. 28 ust. 1 a) w brzmieniu: ,,Przy wydawaniu decyzji, o ktrej mowa w art. 28 ust.1, Prezes UOKiK powinien uwzgldni w szczeglnoci: rodzaj stwierdzonych narusze, okolicznoci naruszenia zbiorowych interesw konsumentw oraz gotowo wspdziaania przedsibiorcy. 68. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych 100 ZAWIADOMIENIE - Art. 100 uokik 1. Zawiadomienie ma charakter niewicy, co znajduje potwierdzenie w rezygnacji z wszczynania postpowa na wniosek. Kady moe zgosi Prezesowi Urzdu na pimie zawiadomienie dotyczce podejrzenia stosowania praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw. Jednak w ustawie brak przepisu, ktry wyranie wskazuje na niewicy charakter zawiadomienia. Zawiadomienie o podejrzeniu stosowania praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw ma charakter niewicy, gdy nie jest wnioskiem o wszczcie postpowania antymonopolowego (instytucj wnioskw o wszczcie postpowania przewidywa art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw z 2000 r.). Zawiadomienie to jest swoistego rodzaju skarg, o okrelonej ustawowo treci. Organ antymonopolowy jest zobligowany rozpatrzy zawiadomienie, jednak nie jest zobligowany do wszczcia postpowania na jego podstawie (przychylenia si do stanowiska zawiadamiajcego). Rozpatrzenie zawiadomienia, o ktrym mowa w art. 86 ust. 4 u.o.k.i.k., to przekazanie zawiadamiajcemu na pimie sposobu jego rozpoznania wraz z uzasadnieniem, co powinno nastpi w okrelonym terminie. Organ antymonopolowy ma obowizek ustosunkowa si do treci zawiadomienia. W wyniku rozpoznania zawiadomienia organ antymonopolowy moe wszcz postpowanie w sprawach praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, jeli przekazane informacje w ocenie organu s wystarczajce do jego zainicjowania. Jednak zawiadamiajcy, z uwagi na niewicy charakter zawiadomienia, nie ma roszczenia o

2.

139

wszczcie tego postpowania. 3. W celu zapewnienia jasnoci przepisu warto wskaza niewicy charakter zawiadomienia dotyczcego podejrzenia stosowania praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw. Proponuj dodanie ust. 1a o treci: [Zawiadomienie ma charakter niewicy]. 69. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych 48 WCZENIEJSZE POWIADAMIANIE O WSZCZCIU POSTPOWANIA WYJANIAJCEGO Jeeli chodzi o uprawnienia procesowe faktycznych uczestnikw postpowania wyjaniajcego (adresatw dziaa podejmowanych przez Prezesa UOKiK), to rozway naley odwrcenie obecnie obowizujcej zasady, e ww. czynnoci dochodzeniowe s podejmowane bez uprzedzenia. Wymaga to zniesienia wyjtku przewidzianego w stosunku do do kontroli podejmowanych przez Prezesa UOKiK w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej (por. art. 79 ust. 2 pkt 4 usdg)4. Zasad ogln jest bowiem wczeniejsze powiadamianie o planowanych dziaaniach kontrolnych. Oczywicie w wielu przypadkach zagwarantowanie skutecznoci kontroli lub kontroli z przeszukaniem w postpowaniu przed Prezesem UOKiK wymaga podjcia dziaa z zaskoczenia. Konieczne jest take, aby przedsibiorcy byli zobligowani do poddania si tej kontroli. Jednak zasada, e przedsibiorcy nie posiadaj oficjalnej informacji na temat dziaa urzdu, ktrych s adresatami, jest nieprawidowa. Dlatego rozwaona by powinna zmiana art. 48 uokik, tak aby przewidywa on wczeniejsze poinformowanie podmiotw o dziaaniach podejmowanych wobec nich przez Prezesa UOKiK, chyba e zachodz okolicznoci uzasadniajce prowadzenie czynnoci dochodzeniowych z zaskoczenia (w zwizku z tym konieczna staaby si rwnie nowelizacja art. 79 ust. 2 pkt 4 usdg). Punktem odniesienia dla wprowadzanych zmian mogaby by take praktyka Komisji Europejskiej, gdzie informacja o wszczciu postpowania ma charakter publiczny, poza przypadkami gdy przekazanie takiej informacji mogoby stanowi zagroenie dla prowadzonego dochodzenia

Uwaga nieuwzgldniona ju z obecnej treci ww. przepisu wynika, e zawiadomienie ma charakter niewicy Uwaga nieuwzgldniona przyjcie takiego rozwizania znacznie osabioby skuteczno przeprowadzanych kontroli i przeszuka, a tym samym skuteczne pozyskiwanie dowodw na istnienie niedozwolonych praktyk

140

(por. Commission notice on best practices for the conduct of proceedings concerning Articles 101 and 102 TFEU (2011/C 308/06), para. 20). 70. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych Uwaga nieuwzgldniona 50 obecne gwarancje dotyczce 1. Prezes UOKiK nie proponuje adnych zmian w tym zakresie, jednake tajemnicy przedsibiorstwa biorc pod uwag praktyczne aspekty zastosowania art. 50 uokik s wystarczajce. poniej przedstawiono propozycj zmiany. ART. 50 USTAWY DANIE INFORMACJI 2. Art. 50 powinien zosta doprecyzowany poprzez wskazanie, e Prezes UOKiK nie moe da od przedsibiorcw analiz, raportw czy zestawie, ktre musiayby by sporzdzanie specjalnie na uytek organu (w duchu wyroku Sdu Antymonopolowego z dn. 16.12.1998 r., XVII Ama 62/98). Ponadto, w przypadku dania tumacze przysigych dokumentw, do rozwaenia pozostaje kwestia kosztw tych tumacze. W przypadku postpowa w sprawach koncentracji oczywistym jest, e powinien ponosi je przedsibiorca, na ktrego wniosek zostao wszczte postpowanie. Jednak w przypadku postpowa wyjaniajcych, ale rwnie postpowa w sprawach praktyk, kiedy postpowanie toczy si przeciwko przedsibiorcy, bezkosztowe dla organu danie tumacze przysigych nierzadko obszernych dokumentw jak to ma miejsce dotychczas moe by kontrowersyjne. Art. 50 OCHRONA WYJANIAJCYM 1. TAJEMNICY W POSTPOWANIU

Prawo do ochrony tajemnicy przedsibiorstwa przysuguje w postpowaniu antymonopolowym (art. 69). Natomiast naleaoby zastanowi si nad ochron tajemnicy przedsibiorstwa w postpowaniu wyjaniajcym. Zwaszcza, e jego wynik moe przesdza o wszczciu postpowania antymonopolowego. W postpowaniu wyjaniajcym nie wystpuje materia dowodowy, lecz informacje i dokumenty, ktre mog sta si takim materiaem w sytuacji, gdy wynik tego postpowania bdzie impulsem do wszczcia postpowania w sprawie (antymonopolowego). Zatem ograniczenie 141

2.

prawa wgldu do materiau dowodowego (z art. 69) nie znajdzie zastosowania w postpowaniu wyjaniajcym. Bowiem w tym postpowaniu brak jest zarwno materiau dowodowego, jak i stron, ktrym mona ograniczy prawo wgldu do niego. Wobec tego, czy przedsibiorca przekazujcy informacje na podstawie art. 50 posiada prawo do ochrony tajemnicy przedsibiorstwa? Jaki wniosek powinien zoy - zwaszcza, e w art. 50 brak przepisw analogicznych do art. 69. Przedsibiorca moe zoy w postpowaniu wyjaniajcym wniosek o ograniczenia prawa wgldu do materiaw przekazanych Prezesa UOKiK. Problem ich ochrony pojawi si, gdy informacje te zostan zaliczone w poczet materiau dowodowego. Wydaje si, e organ antymonopolowy powinien rozpozna wniosek o ochron tajemnicy przedsibiorstwa najpniej w chwili zaczenia, objtych wnioskiem informacji i dokumentw do akt sprawy postpowania antymonopolowego (jest to moment czasowy rozpoznania wniosku o ograniczenie prawa wgldu do materiau dowodowego, ktry gwarantuje ochron przedsibiorcom udostpniajcym na danie Prezesa UOKiK w postpowaniu wyjaniajcym informacje i dokumenty stanowice tajemnic przedsibiorstwa). Wniosek w tym przedmiocie zoony w postpowaniu wyjaniajcym podlega rozpoznaniu przed zaistnieniem sytuacji umoliwiajcej wgld stron do materiaw sprawy. Ten moment czasowy przypada najpniej w chwili zaczenia, objtych wnioskiem informacji i dokumentw do akt sprawy postpowania antymonopolowego, o czym zainteresowany przedsibiorstwa powinien zosta poinformowany. Ustalajc ten moment naley wskaza, e przypada on przed zawiadomieniem stron o wszczciu postpowania antymonopolowego (co wyklucza ewentualne ujawnienie). Potwierdzenie zasadnoci stanowiska o koniecznoci zapewnienia ochrony tajemnicy przedsibiorstwa take w postpowaniu wyjaniajcym znajdujemy w:

142

1) 2) 3)

systematyce ustawy (art. 69); charakterze postpowania wyjaniajcego; rozrnieniu pomidzy materiaem dowodowym a informacjami i dokumentami zgromadzonymi w postpowaniu wyjaniajcym (zob. art. 73);

prawie strony oraz innych podmiotw do dania ochrony tajemnicy przedsibiorstwa w postpowaniu antymonopolowym. Z uwagi na konieczno zapewnienia ochrony tajemnicy przedsibiorstwa take w postpowaniu wyjaniajcym naleaoby doda do art. 50 ust. 4 w brzmieniu: ,,Prezes Urzdu, na wniosek, moe, w drodze postanowienia, w niezbdnym zakresie ograniczy prawo wgldu do materiau dowodowego, jeeli jego udostpnienie grozioby ujawnieniem tajemnicy przedsibiorstwa, jak rwnie innych tajemnic podlegajcych ochronie na podstawie odrbnych przepisw. Izba Inne (art. 51) 71. Polska Rzecznikw Patentowych uwaga uwzgldniona rzecznicy patentowi bd mogli powiadcza kopie Dodatkowo proponujemy w ramach nowelizacji zmian art. 51 ust. 1 ustawy o dokumentw ochronie konkurencji i konsumentw, poprzez dodanie rzecznika patentowego do listy osb upowanionych do powiadczenia kopii dokumentu. Proponowana zmiana bdzie korzystna dla przedsibiorcw. W powyszym kontekcie zwracamy uwag, e zgodnie z art. 9. ust. 3 ustawy o rzecznikach patentowych, rzecznik patentowy ma prawo sporzdzania powiadcze odpisw dokumentw za zgodno z okazanym oryginaem w zakresie okrelonym odrbnymi przepisami. Przykadowo, w postpowaniu cywilnym uprawnienia rzecznika patentowego w tym zakresie nie odbiegaj od uprawnie adwokatw i radcw prawnych, a zawarte w odpisie dokumentu powiadczenie zgodnoci z oryginaem przez wystpujcego w sprawie rzecznika patentowego maj charakter dokumentu urzdowego (art. 129 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. kodeks postpowania cywilnego Dz.U. z 1964 nr 43 poz. 296 z p. zm.).
POWIADCZENIE PATENTOWEGO KOPII DOKUMENTU PRZEZ RZECZNIKA

4)

143

72. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych

60

ART.

60 UOKIK STOSOWANIE ROZPRAWY POSTPOWANIU PRZED PREZESEM UOKIK

Moliwo bezporedniego kontaktu pomidzy osobami podejmujcymi decyzj a podmiotami, ktrych ta decyzja dotyczy gwarantuje ich pene wysuchanie oraz sprzyja lepszemu wyjanieniu sprawy. Pozwala take na sprawniejsze wyjanienie spornych okolicznoci pomidzy stronami postpowania. Przyczyni si moe take do zaakceptowania przez strony ostatecznego rozstrzygnicia sprawy. Z tej perspektywy wtpliwoci budzi art. 60 ust. 1 uokik stanowicy, e Prezes UOKiK moe w toku postpowania przeprowadzi rozpraw. Wrd komentatorw przewaa pogld, e wyrane uregulowanie w uokik instytucji rozprawy wycza moliwo zastosowania w postpowaniu przed Prezesem UOKiK art. 89 kpa. Przyjmuje si zatem, e decyzja Prezesa UOKiK w zakresie zorganizowania rozprawy ma charakter uznaniowy, co jak si wydaje jest przyczyn jej rzadkiego organizowania. Rozprawa w postpowaniu przed Prezesem UOKiK ma fakultatywny charakter nawet wtedy, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesw stron. Potrzeba taka moe mie tymczasem miejsce na przykad w przypadku sprzecznoci pomidzy stanowiskami podmiotw objtych trybem darowania lub agodzenia kar lub podmiotw, ktrzy tym trybem nie zostali objci. Obowizek przeprowadzenia rozprawy w postpowaniu przed Prezesem UOKiK nie wystpuje rwnie w przypadku przesuchiwania wiadkw, w sytuacji gdy suyoby to wyjanieniu sprawy. Uniemoliwi to moe stronie bezporednie odniesienie si do zezna wiadka i zadawanie mu pyta (por. art. 95 kpa). Majc to na uwadze projektodawca nowelizacji uokik rozway powinien biorc pod uwag specyfik postpowania antymonopolowego nowelizacj art. 60 uokik poprzez wskazanie przypadkw, w ktrych rozprawa, co do zasady powinna by ona zorganizowana.

uwaga nieuwzgldniona wprowadzenie instytucji obligatoryjnego przeprowadzania rozprawy mogoby znacznie wyduy czas trwania postpowania oraz podnie jego koszty, na podstawie obecnych przepisw Prezes UOKiK posiada wystarczajce instrumenty do komunikacji i uzgadniania stanowisk ze stronami postpowania

73. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy)

Uwaga nieuwzgldniona. 69 Zgodnie z zaoeniami art.69 Jeeli chodzi o ograniczenie dostpu do materiau dowodowego zawartego ulegnie zmianie tylko w DOSTP DO MATERIAU DOWODOWEGO

144

Regulacyjnych

w aktach sprawy ze wzgldu na konieczno ochrony tajemnic przedsibiorstwa i innych tajemnic chronionych ustawowo (art. 69 ust. 1 uokik), to rozwaona by powinna taka nowelizacja, ktra wskazywaaby na konieczno waenia przez Prezesa UOKiK przy ograniczaniu stronom dostpu do materiau dowodowego pomidzy ochron tajemnicy przedsibiorstwa a prawem do wysuchania stron, ktrych ograniczenie to bdzie dotyczy. Problem ten naley rozwizywa w praktyce, a casu ad casum. Pomocne w tym zakresie mogoby si okaza jednak wprowadzenie do art. 69 ust. 1 uokik wprost prawa do wysuchania jako okolicznoci, ktra powinna by badana przez Prezesa UOKiK przed podjciem decyzji o ograniczeniu przedsibiorcy dostpu do akt sprawy. Rozwizaniem mogoby by take wprowadzenie na wzr postpowania przed Komisj kategorii innych informacji poufnych, ktre podlegayby mniejszej ochronie ni tajemnica przedsibiorstwa i w sytuacji konfliktu z prawem do wysuchania stron mogyby podlega ujawnieniu (mogoby chodzi o takie informacje jak np. wyliczenia Prezesa UOKiK dotyczce udziau danego przedsibiorcy w rynku czy informacj o osobie zawiadamiajcego). Dodatkowo rozway naley wprowadzenie procedury regulujcej sposb postpowania w wypadku, gdyby informacja stanowica tajemnic przedsibiorstwa bya rwnoczenie dowodem w sprawie.

zakresie doprecyzowania wymogw jakie musi speni wniosek o ograniczenie prawa wgldu. Sygnalizowany problem moe by rozwizany na gruncie praktycznego stosowania ww. przepisw

74. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych

70

75. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. 73 ust. 5

Uwaga nieuwzgldniona wystarczajcy w tym Jeeli chodzi o dostp do tej czci materiau dowodowego, ktra zostaa wzgldzie jest art. 70 ust. 2 uzyskana przez Prezesa UOKiK w ramach wsppracy z przedsibiorc w ustawy trybie darowania lub agodzenia kar, to waciwe byoby okrelenie w art. 70 uokik ostatecznego terminu, w ktrym Prezes UOKiK byby zobowizany do udostpnienia wszystkim stronom postpowania caoci informacji uzyskanych w trybie darowania lub agodzenia kar. Uwaga nieuwzgldniona WSPPRACA W RAMACH ECN DOSTP DO MATERIAU DOWODOWEGO W wietle wsppracy Prezesa UOKiK w ramach Europejskiej Sieci 145

ch Regulacyjnych

i ustawy)

Konkurencji duego znaczenia nabiera wymiana informacji pomidzy Komisj a organami ochrony konkurencji pastw czonkowskich UE. Wsppraca ta przyczynia si z pewnoci do atwiejszego wykrywania narusze prawa konkurencji w Europie. Konieczne jednak staje si w takiej sytuacji istnienie porwnywalnego poziomu standardw procesowych w postpowaniach w sprawach ochrony konkurencji w rnych pastwach czonkowskich. W zwizku jednak z brakiem harmonizacji w tym obszarze na poziomie prawa UE dochodzi moe do sytuacji, w ktrych zbieranie informacji przekazywanych nastpnie innemu organowi ochrony konkurencji UE odbywa si w oparciu o procedur, ktra gwarantuje niszy poziom ochrony. Dlatego, jeeli chodzi o procedur polsk, postulowa naley nowelizacj art. 73 ust. 5 uokik poprzez wprowadzenie nakazu zbadania przez Prezesa UOKiK przed podjciem pozytywnej decyzji co do zaliczenia informacji i materiaw uzyskanych od organu ochrony konkurencji innego pastwa czonkowskiego UE czy te informacje i materiay zostay zebrane przy zagwarantowaniu porwnywalnych do polskich standardw proceduralnych. 84 ODPOWIEDNIE STOSOWANIE KPC W obecnym stanie prawnym wtpliwoci wzbudza odpowiednie stosowanie w postpowaniu przed Prezesem UOKiK w sprawach dotyczcych dowodw art. 227-315 kodeksu postpowania cywilnego (kpc) (w zakresie nieuregulowanym w uokik). Przepisy te zostay bowiem zbudowane na potrzeby procesu kontradyktoryjnego, a nie inkwizycyjnego. Najlepszym dowodem na ograniczon moliwo stosowania wskazanych przepisw kpc w postpowaniu antymonopolowym jest art. 232 zd. 1 kpc, zgodnie z ktrym to strony s obowizane wskazywa dowody dla stwierdzenia faktw, z ktrych wywodz skutki prawne. To tymczasem na Prezesie UOKiK ktry nie jest przecie stron postpowania spoczywa obowizek wskazywania dowodw, potwierdzajcych fakt naruszenia uokik. Przedsibiorcy za mog (ale nie musz) wskazywa na okolicznoci wiadczce o niewystpieniu naruszenia.

Naley uzna, e to od pastwa przekazujcego dane i informacje do UOKiK naleaoby ewentualnie oczekiwa zbadania, czy informacje te bd chronione przez polski organ antymonopolowy chronione na porwnywalnym poziomie, gdy to to pastwo jest zobowizane wskazane informacje chroni.-

76. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych

Uwaga nieuwzgldniona, poza zakresem nowelizacji Niezalenie od tego naley wskaza, e obowizujce obecnie rozwizania nie ograniczaj praw stron postpowania antymonopolowego. Niezalenie od faktu odwoania si w obecnej ustawie do przepisw kpc zbudowanych na potrzeby procesu kontradyktoryjnego, to na gruncie

146

Stosowanie kpc w postpowaniu dowodowym przed Prezesem UOKiK wywouje rwnie wtpliwoci co do zakresu stosowania w tym postpowaniu art. 75-81 kpa (reguluj one postpowanie dowodowe w kpa). Tymczasem przepisy te peni rol gwarancyjn w stosunku do zasad oglnych kpa (w peni stosowanych w postpowaniu przed Prezesem UOKiK), szczeglnie wobec zasady prawdy obiektywnej (art. 7 kpa) i zasady czynnego udziau strony w postpowaniu administracyjnym (art. 10 kpa). Przy literalnej wykadni art. 84 uokik (ktr naley odrzuci) mona doj do wniosku, e art. 75-81 kpa nie znajduj zastosowania w tym postpowaniu przed Prezesem UOKiK. Tymczasem na przykad art. 81 kpa przewiduje fundamentaln zasad, e okoliczno faktyczna moe by uznana za udowodnion, jeeli strona miaa mono wypowiedzenia si co do przeprowadzonych dowodw. Zatem, majc rwnie na wzgldzie likwidacj w uokik z 2007 r. moliwoci wnioskowego wszczynania postpowania antymonopolowego w sprawach praktyk ograniczajcych konkurencj, rozway naley albo uchylenie art. 84 uokik albo wyrane wyliczenie w nim tych przepisw kpc, ktrych odpowiednie stosowanie jest przydatne w praktyce Prezesa UOKiK przy prowadzeniu postpowania dowodowego. 77. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych 81 TERMIN NA PRZEKAZANIE ODWOA Zasadnym jest wskazanie terminu na przekazanie odwoa wraz z aktami sprawy przez Prezesa UOKiK do sdu, jeli organ nie przeprowadza czynnoci dodatkowych. Brak terminu wpywa na wyduenie w sposb zasadniczy czasu oczekiwania na rozpatrzenie sprawy przez sd I instancji oraz powoduje brak rwnoci stron w pniejszym postpowaniu sdowym. W art. 81 ust. 4 ustawy zasadne jest skonkretyzowanie statusu czynnoci dodatkowych. W obecnym stanie prawnym s to czynnoci podejmowane ju poza postpowaniem administracyjnym (to zostao zakoczone decyzj) oraz jak wynika z orzecznictwa sdowego jeszcze przed postpowaniem sdowym. aden przepis nie reguluje statusu stron w trakcie czynnoci

obowizujcych przepisw i w wietle ustalonej praktyki nie budzi wtpliwoci, e to na organie antymonopolowym spoczywa obowizek wykazania zakazanej praktyki. Natomiast wszelkie przypadki, w ktrych ciar dowodu spoczywa na stronie, zostay wyranie wskazane w przepisach (por. art. 8 ust. 2, art. 11 ust. 3).

Uwaga nieuwzgldniona. Nie ma koniecznoci przeprowadzania zmian w ustawie we wskazanym w uwadze zakresie

147

dodatkowych, w szczeglnoci aden przepis nie nakada na Prezesa UOKiK choby obowizku poinformowania stron o ich podjciu. Jeeli chodzi o dodatkowe czynnoci to konieczne s take zmiany ustawowe, ktre zagwarantowuj, e na skutek przeprowadzenia tych dodatkowych czynnoci nie bdzie dochodzi do modyfikacji decyzji na niekorzy odwoujcego si, bd zbierania takiego materiau dowodowego, ktry podwaa bdzie zarzuty podniesione w odwoaniu od decyzji Prezesa UOKiK. Sytuacja taka godzi bowiem w zasad rwnoci broni i prawo do zaskarenia ostatecznej wersji decyzji Prezesa UOKiK. 78. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (art. ch i ustawy) Regulacyjnych 107 KARY PIENINE Artyku 107 ustawy w obecnym brzmieniu stanowi, e Prezes Urzdu moe naoy na przedsibiorcw, w drodze decyzji, kar pienin w wysokoci stanowicej rwnowarto do 10 000 euro za kady dzie zwoki w wykonaniu decyzji wydanych na podstawie art. 10, art. 12 ust. 1, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 21 ust. 2 i 4, art. 26, art. 28 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 i 3, postanowie wydanych na podstawie art. 105g ust. 1 lub wyrokw sdowych w sprawach z zakresu praktyk ograniczajcych konkurencj, praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw oraz koncentracji; kar pienin nakada si, liczc od daty wskazanej w decyzji. Celem orzekanych kar dziennych jest przymuszenie przedsibiorcy do wykonania decyzji, postanowienia lub wyroku. 2. Decyzje, ktrych niewykonanie zagroone jest kar, wydawane na podstawie art. 10, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 21 ust. 2 i 4, art. 26, oraz art. 89 ust. 1 i 3, dotycz oczywistych narusze przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Wyjtkiem s decyzje wydawane na podstawie art. 12 ust. 1 i art. 28 ust. 1, ktre wydawane s w przypadku, odpowiednio, uprawdopodobnienia stosowania praktyk ograniczajcych konkurencj i praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw. W praktyce do wydania decyzji na podstawie ww. przepisw dochodzi nierzadko nie dlatego, e przedsibiorca uznaje zarzut stosowania praktyki za suszny, lecz jedynie w celu uniknicia kosztw postpowania Uwaga nieuwzgldniona. Dla skutecznego stosowania instytucji zobowiza, konieczne jest istnienie sankcji, o ktrej mowa w art. 107

148

administracyjnego i sdowego oraz ryzyka kary pieninej. Rwnoczenie w przypadku niewykonania przez przedsibiorc zobowiza lub obowizkw okrelonych w decyzji, Prezesowi UOKiK przysuguje prawo uchylenia decyzji i orzeczenia co do istoty. Orzeczenie co do istoty nastpi musi po przeprowadzeniu penego postpowania dowodowego, Prezes UOKiK nie moe bowiem poprzesta na uprawdopodobnieniu. W rezultacie nie mona wykluczy sytuacji, e wydana zostanie decyzja o umorzeniu postpowania, wobec braku podstaw do przypisania przedsibiorcy praktyk. 3. Nie ma racjonalnego uzasadnienia dla stosowania kary w celu przymuszenia w odniesieniu do dziaa przedsibiorcy, co do ktrych nie zostao udowodnione, e naruszaj przepisy ustawy. Rwnoczenie w obecnym stanie prawnym Prezes UOKiK, wedle wasnego uznania, moe uchyli decyzj i orzec co do istoty, lub naoy kar pienin za niewykonanie decyzji. Prawo nie wyklucza rwnie moliwoci zastosowania obu rodkw prawnych rwnoczenie. Z formalnego punktu widzenia moliwa jest sytuacja, e naoona zostanie kara pienina o charakterze przymuszajcym i rwnoczenie wydana zostanie decyzja o umorzeniu postpowania wobec niestwierdzenia praktyki. Powysze uzasadnia proponowan zmian art. 107 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. 79. Centrum Studiw Inne Antymonopolowy (Nieudostpni ch i enie caoci Regulacyjnych decyzji Prezesa UOKiK stronom postpowania ) NIEUDOSTPNIENIE CAOCI DECYZJI PREZESA UOKIK STRONOM POSTPOWANIA Analiza uzasadnie decyzji Prezesa UOKiK prowadzi do wniosku, e istnieje potrzeba dodania do uokik przepisu, ktry regulowaby (na podobnej zasadzie jak art. 69 ust. 1 uokik reguluje ograniczenie dostpu do akt sprawy) moliwo nieudostpnienia caoci uzasadnienia decyzji stronom postpowania, jeeli w gr wchodzi konieczno ochrony tajemnicy przedsibiorstwa. W obecnym stanie prawnym za podstaw do takiego ograniczenia trudno uzna art. 32 ust. 3 uokik (dotyczy on publicznej wersji decyzji), czy art. 71 uokik (dotyczy on faktycznego Uwaga nieuwzgldniona Wydaje si e byoby to rozwizanie za daleko idce, naruszaoby zasad jawnoci postpowania wykorzystanych, ponadto mogoby godzi w decyzji informacji majcych walor tajemnicy przedsibiorstwa

149

80. PKPP Lewiatan

obowizku chronienia i nieujawniania tajemnicy przedsibiorstwa przez stanowi art. 69 ust. 1 uokik pracownikw UOKiK). oraz art. 71 uokik. Jeeli bowiem informacja zawarta w aktach postpowania zostaa utajniona (w drodze postanowienia) ze wzgldu na interesy stron postpowania, to jest logiczne, e rwnie nie bdzie moliwe ujawnienie tej informacji stronom w postaci umoliwienia wgldu do fragmentu uzasadnienia decyzji, ktry zawiera ww. informacj tajn. Inne - uwaga nieuwzgldniona PROBLEMATYKA KARTELI WERTKALNYCH (Problematyka nie ma obowizku Projekt pomija ogromnie wan kwesti materialnej czci ustawy, jak jest harmonizacji przepisw w karteli rozrnienie metod przeciwdziaania porozumieniom ograniczajcym powyszym zakresie pionowych) konkurencj, w zalenoci od tego, czy s to porozumienia poziome (pomidzy konkurentami), czy pionowe (pomidzy nie konkurujcymi ze sob przedsibiorcami). Zwaywszy, e w projekcie jest wiele odwoa do regulacji unijnych, warto zwrci uwag wanie na okrelone tam rozrnienie, pomidzy kartelami (poziome porozumienia) i pionowymi porozumieniami ograniczajcymi konkurencj. W art. 7 ustawy, jednakowo traktowane s bowiem obydwa rodzaje porozumie cenowych, kontyngentowych, dzielcych rynek waciwy oraz przetargowych. W lad za takim uregulowaniem ustawowym, zmierza rwnie linia decyzyjna Prezesa UOKiK, gdzie w uzasadnieniach decyzji stosowane jest pojcie kartelu pionowego. Ekonomia i nauki zarzdzania nie znaj takiego terminu, a kartel zawsze jest rozumiany jako porozumienie cenowe, kontyngentowe lub dzielce rynek zawarte pomidzy

150

konkurentami. Formalistyczne podejcie Prezesa UOKiK do pionowych porozumie ograniczajcych konkurencj, ma swoje negatywne znaczenie gwnie dla porozumie dystrybucyjnych, zawieranych midzy dostawcami i dystrybutorami hurtowymi lub detalicznymi, oraz przyczynia si do dobrej statystyki wykrywania karteli przez UOKiK. W kontekcie regulacji unijnych, warto chciaby wskaza na Rozporzdzenie Komisji Europejskiej (UE) Nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumie wertykalnych i praktyk uzgodnionych zawiera wyrane odniesienia do koniecznoci brania pod uwag przy ocenie porozumie wchodzcych w zakres art. 101 ust. 1 kilku czynnikw, a w szczeglnoci struktury rynku dostaw i zakupu. Rozporzdzenie to dotyczy okrelenia warunkw pozwalajcych na grupowe wyczenia porozumie pionowych, spod rygorw art. 101 ust. 1, ale odnosi si take w wielu zapisach, do sposobu traktowania pionowych porozumie zawierajcych niektre rodzaje powanych ogranicze, przez co w prawie ochrony konkurencji rozumie si ustalanie staych lub minimalnych cen odsprzeday, podzia rynku lub ustalanie kwot produkcji lub sprzeday. Tego typu porozumienia pionowe, wyczone s wprawdzie z przywileju wyczenia grupowego, ale nie s wyczone z trybu indywidualnej oceny ich rynkowych skutkw. W rozporzdzeniu okrelone s udziay rynkowe wane dla oceny charakteru porozumienia pionowego. Rwnie w wytycznych Komisji Europejskiej, w sprawie ogranicze wertykalnych (2010/C 130/01 z dnia 19 maja 2010 roku; dalej: Wytyczne), znajduj si bardzo istotne rekomendacje dla oceniania znaczenia porozumie wertykalnych. Pierwsza rekomendacja, dotyczy stosowania kontekstu prawno ekonomicznego przy dokonywaniu takiej oceny, co jest wynikiem ekonomizacji stosowania prawa konkurencji w UE po 1 maja 2004 roku. Drug rekomendacj jest stwierdzenie, e pionowe porozumienia s mniej szkodliwe anieli poziome. W kilku miejscach w Wytycznych s odwoania do znaczcych skutkw dla konkurencji,

151

ocenianego porozumienia, znaczcej wadzy rynkowej, pyncej z ocenianego porozumienia, czy wreszcie rynkowych skutkw ograniczania konkurencji wewntrzmarkowej i moliwoci zaostrzenia si konkurencji midzymarkowej, co daje pozytywne skutki dla konsumentw. Wynikaj z tego wane rekomendacje: dla oceny antykonkurencyjnego znaczenia pionowych porozumie w odrnieniu od porozumie poziomych istotne s rynkowe jego skutki, nie za cel jak jest to w przypadku porozumie poziomych. W latach 2000 2011 wikszo decyzji Prezesa UOKiK, dotyczcych porozumie pionowych, w naszej ocenie niesusznie zwanych kartelami, odnosia si do porozumie dystrybucyjnych pomidzy dostawc i dystrybutorami. Byy to porozumienia na tak konkurencyjnych rynkach, jak rynek systemw rynnowych, wyrobw misnych, odziey sportowej, materiaw budowlanych, mebli, lodw czy pynw do zmywania. W postpowaniach antymonopolowych UOKiK nie ocenia rynkowego skutku tych porozumie, ale prezentowa formalnie podejcie, stwierdzajc, e oceniane porozumienie zawiera ustalanie cen odsprzeday i tym samym ogranicza konkurencj. W ocenie PKPP Lewiatan, rozmija si to wyranie z podejciem unijnym, ktre ewoluuje w kierunku badania rynkowych skutkw pionowych porozumie cenowych z uwzgldnieniem skali konkurencji wewntrz i midzymarkowej. Regulacje kraju czonkowskiego, mog by wprawdzie bardziej restrykcyjne, anieli regulacje unijne, ale z biznesowego punktu widzenia mija si to z celem i powoduje straty u przedsibiorcw, wobec ktrych podjte byy takie decyzje Prezesa UOKiK. Wobec powyszego, w projekcie, powinien by zmieniony zapis w art. 7, wprowadzajcy wyrane rozrnienie pomidzy porozumieniami wertykalnymi i horyzontalnymi. 81. PKPP Lewiatan Inne Nie jest konieczna POSTPOWANIA W ZAKRESIE PRAKTYK NARUSZAJCYCH (Postpowani nowelizacja w tym zakresie, ZBIOROWE INTERESY KONSUMENTW a w zakresie wydaje si, e jest to kwestia W ocenie PKPP Lewiatan, obok obszaru ochrony konkurencji, 152

praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw )

stanowicego gwny przedmiot proponowanych zmian, konieczne s do rozwaenia na poziomie rwnie modyfikacje i doprecyzowanie treci ustawy w zakresie regulacji wytycznych, lub te dot. postpowa, w zakresie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy interpretacji Urzdu. konsumentw. Koniecznym jest doprecyzowanie w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, a konkretnie pojcia stosowanie postanowie wzorcw umw, ktre zostay wpisane do rejestru postanowie wzorcw umowy uznanych za niedozwolone, ktre stanowi praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw, zagroon kara finansow do 10% przychodw przedsibiorcy. O ile co do zasady, cel tej regulacji jest oczywisty zakaz stosowania klauzul niedozwolonych wpisanych do Rejestru, to w praktyce zastosowanie tej zasady budzi wtpliwoci przedsibiorcw. Konieczne wydaje si jednoznaczne rozstrzygnicie ustawowe, e w przepisie nie chodzi o stosowanie, rozumiane jako formalne utrzymywanie klauzuli niedozwolonej we wzorcach umownych, na podstawie ktrych umowy zawierane s po dacie wpisu danej klauzuli do Rejestru, tj. z chwil, z jak staje si ona niedozwolona ze skutkiem wobec osb trzecich, lecz rzeczywiste stosowanie takich klauzul wobec konsumentw. W takiej sytuacji, w naszej ocenie, nie powinna by stosowana sankcja, za sam formaln obecno danej klauzuli, lub zapisw z ni tosamych, pod warunkiem wszake, i przedsibiorca nie wykorzystuje takiego zapisu umownego wobec konsumenta po dacie wpisu do Rejestru. W praktyce, przedsibiorcy jest bowiem bardzo trudno zastosowa si do tego zakazu, ju z chwil wpisu danej klauzuli do Rejestru, a przecie od tego momentu zabronione jest stosowanie takiego i podobnego zapisu, rozumiane jako sama jego obecno w umowach funkcjonujcych po dacie wpisu klauzuli do Rejestru. Wymaga to bowiem, kadorazowo podjcia stara, o aneksowanie takich umw. Tymczasem, spenienie tego wymogu, stanowi powany nakad organizacyjny i kosztowy.

82. PKPP Lewiatan

Inne (art. 50 uwaga nieuwzgldniona TAJEMNICA ZAWODOWA ustawy) obowizek dochowania PKPP Lewiatan postuluje wyrazne wyaczenie stosowania art. 50 ustawy, 153

do informacji objetych tajemnic zawodow radcy prawnego, adwokata itd. Obecnie zdarza si, e Prezes UOKiK formuuje dania na gruncie art. 50 ustawy w taki sposb, e w efekcie zmusza przedsibiorc do ujawnienia rwnie treci komunikacji z prawnikiem, w tym adwokatem i radc prawnym. aden rozsdny przedsibiorca nie podejmuje natomiast ryzyka otrzymania kary do 50 mln. EURO, za nieprzekazanie informacji, nawet, jeeli uwaa, e wezwanie byo formalnie wadliwe lub jego przedmiotem byy informacje, ktrych Prezes UOKiK nie powinien da. Konieczne jest te wyrane doprecyzowanie, i przedsibiorcy s zobowizani do przekazywania informacji i dokumentw, ktre posiadaj, a nie informacji w postaci analiz, ktre musz wytworzy na potrzeby postpowa Prezesa UOKiK. W praktyce czonkowie naszej organizacji spotykaj si z praktyk, ktra polega nie na daniu przekazania informacji posiadanej przez przedsibiorc, lecz na jej wytworzeniu wedle wskaza Prezesa UOKiK, co w praktyce sprowadza si do realizacji w skutek otrzymania wezwania oglnofirmowego projektu, ktrego celem jest wycznie wytworzenie analizy, wedle wskaza Prezesa UOKiK. PROCEDURY ODWOAWCZE PKPP Lewiatan postuluje wprowadzenie przepisw, ktre zrwnywayby sytuacj procesow stron w postpowaniu wszcztym w wyniku odwoania, tzn. zakadajcych, e odwoania bd wnoszone bezporednio do SOKiK, ktry przekazywaby odpis odwoania Prezesowi UOKiK, wyznaczajc mu termin na przedstawienie odpowiedzi na odwoanie, tej samej dugoci co termin, w ktrym przedsibiorca zobowizany by wnie odwoanie. Skoro bowiem przedsibiorca jest powodem, a Prezes UOKiK pozwanym w postpowaniu przed SOKiK, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia dodatkowe preferowanie Prezesa UOKiK, umoliwiajce mu przekazywania odwoania przedsibiorcy dopiero w momencie gdy jest przygotowany do sporu - przekazanie akt do sdu, trwa bowiem niekiedy kilka miesicy. WEZWANIE DO UDZIELENIA INFORMACJI

tajemnicy zawodowej ciy na radcy prawnym i adwokacie a nie na przedsibiorcy.

83. PKPP Lewiatan

Inne (Procedury odwoawcze)

Uwaga nieuwzgldniona Prezes UOKiK powinien mie odpowiedni czas na rozpatrzenie odwoania i ew. ustalenie czy decyzja wymaga skorygowania

84. Pracodawcy Rzeczypospolitej

Inne 154

Polskiej 1. W zwizku z planowanymi zmianami w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw warto podda pod rozwag doprecyzowanie art. 48 ust. 2 w zwizku z art. 50 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. 2.Uwaga 2. Prezes UOKiK, wszczynajc postpowanie wyjaniajce i kierujc nieuwzgldniona w wezwanie do przedsibiorcy o udzielenie informacji i przedstawienie momencie wszycia dokumentw, musi okreli cel dania oraz zakres danych informacji. Z postpowania reguy cel jest okrelony w sposb bardzo oglny np. wstpne wyjaniajcego bardzo okrelenie, czy nie nastpio naruszenie przepisw ustawy, uzasadniajce czsto nie jest jeszcze wszczcie postpowania antymonopolowego - po czym nastpuje moliwe dokadne niejednokrotnie duga lista da. Czsto wymagane jest przedstawienie okrelenie celu dania dokumentw, ktre zawieraj tajemnic handlow przedsibiorstwa. Przedsibiorca musi dostarczy dane informacje, nawet jeli uwaa, e nie s adekwatne do celu prowadzonego postpowania za ich nieprzedoenie moe zosta naoona kara do 50 mln euro. Z tego powodu przedsibiorcy wol nie ryzykowa i dostarczaj wiele dokumentw, ktre by moe wcale nie s niezbdne dla urzdu. Niejednokrotnie konieczno dostarczenia danych dokumentw wie si z koniecznoci przygotowania tumacze, co wynika z kontrowersyjnej wykadni art. 51 ust.. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, stosowanej przez Prezesa UOKiK. Takie dania urzdu generuj powane koszty po stronie przedsibiorcy. Coraz wicej przedsibiorstw na polskim rynku wsppracuje z firmami zagranicznymi lub naley do zagranicznych wacicieli, w zwizku z czym wiele dokumentw jest w jzyku obcym (zwaszcza umowy). Spenienie da UOKiK w zakresie art. 50 ust. 1 ustawy stanowi uciliwo dla przedsibiorcy, zarwno pod wzgldem 3. Uwaga nieuwzgldniona kosztw, jak i terminw realizacji da wyznaczanych przez urzd, ktre zaproponowany 30-dniowy termin jest adekwatny. negatywnie wpywaj na dziaalno przedsibiorcy. SOKiK jest sdem lepiej 3. Pozytywnie oceniamy propozycje wyduenia terminu na zoenie merytorycznie

155

odwoania od decyzji Prezesa UOKiK. Proponowany termin 30 dni nie jest jednak adekwatny do materii odwoa. Pracodawcy RP s zdania, i termin ten powinien wynosi 2 miesice. Naleaoby rwnie rozway poddanie odwoa kognicji sdw administracyjnych, a nie SOKiK. Sdy administracyjne maj bowiem wiksze dowiadczenie w ocenie legalnoci dziaania organw administracji ni sdy cywilne 85. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji Inne (Kary jedynie za naruszenia umylne i wynikajce z niedbalstwa) KARY JEDYNIE ZA NARUSZENIA UMYLNE I WYNIKAJCE Z NIEDBALSTWA Postulujemy wyrane wskazanie winy jako przesanki odpowiedzialnoci na mocy Ustawy (zwaszcza, ale nie tylko, w odniesieniu do odpowiedzialnoci indywidualnej ponoszonej przez osoby fizyczne"). Proponujemy przy tym wzorowanie si na rozwizaniu funkcjonujcym w tym zakresie w prawie unijnym'", zgodnie z ktrym organ antymonopolowy moe naoy kar, jeeli naruszenie miao charakter umylny lub wystpio w wyniku niedbalstwa (ang. intentionally or negligently). Wprowadzenie analogicznego rozwizania do Ustawy oznaczaoby, e Prezes UOKIK nie mgby naoy kary na dziaania przedsibiorcy skutkujce naruszeniem konkurencji, jeli podejmowane one byyby w nastpstwie ustale z organami publicznymi. Przykadowo Prezes UOKIK nie mgby naoy kar na organizacje kart patniczych stosujce poziom opaty interchanpe ustalony w negocjacjach prowadzonych przez NBP'V. Istotne jest przy tym sformuowanie tej zasady w sposb jasny i precyzyjny. Brzmienie niektrych przepisw Ustawy naszym zdaniem wskazuje ju w chwili obecnej na konieczno udowodnienia przedsibiorcy przez Prezesa Urzdu winy (w formie umylnej lub nieumylnej). W szczeglnoci przedstawiciele doktryny wywodz t przesank z uycia przez ustawodawc wyrae "choby nieumylnie" i "umylnie albo nieumylnie'". Jednake take w przypadku przepisw niezawierajcych takich odniesie (tu zwaszcza art. 107 Ustawy) doktryna (patrz tabela

przygotowanym do rozpatrywania odwoa od decyzji Prezesa UOKiK wydawanych na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw Uwaga nieuwzgldniona podmioty na ktrych ciy odpowiedzialno s podmiotami profesjonalnymi, std te oczekuje si od nich dochowania wyszych standardw prowadzonej dziaalnoci.

156

poniej) i orzecznictwo wywodz obowizywanie zasady winy - w tym wypadku z oglnych zasad prawa. Niemniej jednak orzecznictwo w tym zakresie nie jest spjne i konsekwentne. W zwizku z tym postulujemy, aby w imi pewnoci prawa doprowadzi do ustawowego uporzdkowania tego stanu rzeczy. Konkretnie postulujemy odzwierciedlenie w Ustawie przewaajcego pogldu doktryny, opowiadajcego si za przyjciem przesanki winy w odpowiedzialnoci antymonopolowej. Zwracamy przy tym uwag, e przesanki, z ktrych doktryna i cz orzecznictwa ju w tej chwili wywodz zasad winy (tj. oglne zasady prawa i uycie okrele typu "umylnie lub choby nieumylnie"), okazay si ju w praktyce niewystarczajce dla ujednolicenia orzecznictwa. Dlatego wanie postulujemy sformuowanie przesanki winy w sposb niebudzcy adnych wtpliwoci, ti. np. poprzez posuenie si negacj - "chyba, e nie ponosi winy umylnej albo w postaci niedbalstwa". Pragniemy przy tym doda, e za przyjciem przesanki winy w odpowiedzialnoci antymonopolowej przemawiaj wzgldy systemowe. Postpowania antymonopolowe maj charakter hybrydowy, o wielu cechach zblionych do postpowa karnych"". Jednake prawo antymonopolowe obecnie nie wyraa w sposb jasny i wyrany odpowiednika oglnej karnoprawnej zasady nullum crimen sine culpa. Ponadto - abstrahujc od zasadniczego pytania, czy odpowiedzialno antymonopolowa jest odpowiedzialnoci quasi-kam, czy tylko administracyjn - podkreli naley, e w ustawach uchwalanych w ostatnich latach ustawodawca zacz wskazywa na win take jako przesank odpowiedzialnoci stricte administracyjnej. Ma to miejsce w przypadkach, w ktrych - podobnie jak w prawie antymonopolowym wielko sankcji zostaa wzgldnie okrelona w ustawie".

157

Krytycy systemu administracyjnych kar pieninych podnosz przy tym od dawna, e podmiot karany administracyjn kar pienin powinien mie zapewnione prawo do egzonerowania si od odpowiedzialnoci administracyjnej. Z zasady zaufania do pastwa i stanowionego przeze prawa wysnuwaj oni pogld, e w konstrukcji podstaw odpowiedzialnoci prawnej podmiotu za delikt administracyjny winny by uwzgldniane przesanki egzoneracyjne: [chodzi o to, by prawo materialne byo prawe", w przeciwnym razie wprowadzanie procedur sprawiedliwego procesu jest tylko fasad praworzdnoci, skoro ustawodawca konstruuje odpowiedzialno wykluczajc jakiekolwiek przypadki egzoneracjne [wyrnienie nasze], W kadym razie, biorc pod uwag rodzaje zachowa, ktre z mocy prawa stanowi delikt administracyjny, nie ma racjonalnych przesanek do przyjmowania przez ustawodawc odpowiedzialnoci obiektywnej w prawie administracyjnym jako bezwzgldnej reguy. Doktryna proponuje, by kryterium kwalifikujcym delikt administracyjny do objcia go odpowiedzialnoci obiektywn (nie na zasadzie winy) by niewielki ciar gatunkowy deliktu administracyjnego oraz stosunkowo niewielkie zagroenie ustawowe sankcj administracyjn, a take masowe popenianie okrelonego rodzaju deliktu. Na tym tle staje si jasne, e - nawet abstrahujc od zasadniczego pytania, czy odpowiedzialno antymonopolowa jest odpowiedzialnoci quasi-karn, czy tylko administracyjn - nie kwalifikowaaby si ona do objcia zasad odpowiedzialnoci oderwanej od winy. Dodatkowo wskazujemy, e zasad karania jedynie za naruszenia umylne i wynikajce z niedbalstwa stosuje m.in. niemiecka ustawa antymonopolowa. Naley szczeglnie podkreli, e w odrnieniu od obecnego art. 107 Ustawy, ustawodawca niemiecki przyj win umyln lub niedbalstwo rwnie jako podstaw

158

naoenia kar za niewykonanie decyzji zobowizaniowych, decyzji okrelajcych obowizek zaprzestania praktyki lub rodki zaradcze. 86. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji Inne Uwaga uwzgldniona ZAKAZ SAMOOSKARANIA (zakaz samooskarania) Postulujemy rozszerzenie zakresu przedmiotowego zakazu samooskarania. W aktualnie obowizujcej wersji Ustawy ograniczony jest on do prawa odmowy udzielenia informacji lub wspdziaania w toku kontroli tylko wtedy, gdyby narazioby to odpowiednie podmioty na odpowiedzialno karn. W tej postaci zakaz samooskarania jest przepisem praktycznie martwym. Istnieje bowiem tylko jeden rodzaj naruszenia antymonopolowego, ktry jednoczenie stanowi przestpstwo groce odpowiedzialnoci karn - tj. zmowa przetargowa. W przypadku wszystkich pozostaych narusze antymonopolowych kontrolowanemu de facto - na gruncie literalnej interpretacji Ustawy - nie przysuguje prawo do obrony w postaci zakazu samooskarania. Narusza to art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci i jest niezgodne ze standardem unijnym. Postulujemy zatem, aby zakaz samooskarenia w art. 105d ust. 1 Ustawy obj moliwo uchylenia si od pyta zarwno: prowadzcych do przyznania si do naruszenia Ustawy, jak i takich, odpowied na ktre naraziaby odpowiednie osoby na odpowiedzialno karn. Ta nasza uwaga ma odpowiednie zastosowanie take do zasady prawa do obrony osb fizycznych, ktre miayby podlega odpowiedzialnoci indywidualnej na podstawie Ustawy. Jednake w przypadku tych osb uprawnienie to powinno mie szerszy zakres, zgodny z art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci, i

159

87. Polska Izba Paliw Inne Pynnych

przewidywa prawo do odmowy skadania jakichkolwiek wyjanie. WPROWADZENIE SZTYWNYCH TERMINW NA ZAKOCZENIE POSTPOWANIA ANTYMONOPOLOWEGO W SPRAWACH PRAKTYK OGRANICZAJCYCH KONKURENCJ I POSTPOWANIA WYJA NIAJCEGO

Uwaga nieuwzgldniona specyfika postpowania wyjaniajcego i antymonopolowego nie pozwala na odgrne ustalenie W projekcie zapisano propozycj przyspieszenia postpowa w sprawach z sztywnych terminw na zakresu kontroli koncentracji oraz przy zastosowaniu procedury zakoczenie postpowania dobrowolnego poddania si karze, nie ma natomiast propozycji dotyczcej przyspieszenia prowadzonych w UOKiK postpowa wyjaniajcych oraz antymonopolowych w sprawach praktyk ograniczajcych konkurencj. Zasadno doprecyzowania okresu trwania postpowa prowadzonych przez Prezesa UOKiK (wyjaniajcych i antymonopolowych w sprawach praktyk ograniczajcych konkurencj) wynika z sygnalizowanej przez przedsibiorcw potrzeby stworzenia gwarancji prawnych szybkiego i skutecznego reagowania przez Prezesa UOKiK na praktyki monopolistyczne prowadzce do eliminacji przedsibiorcw z rynku waciwego. Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisw art. 48 ust. 4 i art. 92 ustawy wskazane tam terminy, w ktrych powinny by zakoczone przewidziane w tych przepisach odpowiednie postpowania, nie zobowizuj do ich zakoczenia w konkretnym terminie, lecz uyte w ww. przepisach sformuowania powinno by zakoczone daj Prezesowi UOKiK faktyczna moliwo o wiele duszego prowadzenia postpowa ni wskazano w przedmiotowych terminach instrukcyjnych. Tym samym w praktyce Prezes UOKiK moe stwierdzi (i wielokrotnie tak jest) naruszenia ustawy przekraczajc te terminy. Wwczas moe si okaza, e podmioty oczekujce przywrcenia respektowania przepisw ustawy nie bd ju prowadziy dziaalnoci gospodarczej, poniewa zostan wyeliminowane z rynku przez podmioty naruszajce przepisy ustawy. Taka sytuacja moe mie miejsce szczeglnie w sprawach, gdzie podmiotem naruszajcym jest dua spka o silnej pozycji rynkowej, a jej konkurencj stanowi niewielkie podmioty uzalenione od towarw i usug tej spki.

160

88. Polska Izba Paliw Inne Pynnych

89. Polska Izba Paliw Inne Pynnych

Wprowadzenie sztywno zdefiniowanych terminw prowadzenia ww. postpowa zagwarantuje poczucie skutecznoci i realnoci ochrony zasad konkurencji na rynkach waciwych, minimalizujc jednoczenie ryzyko ogoszenia upadoci przez podmioty dotknite niekonkurencyjnymi zachowaniami innych graczy rynkowych. Biorc pod uwag zoono i trudno prowadzonych przez Prezesa UOKiK postpowa, PIPP nie jest w stanie zaproponowa konkretnego okresu, jaki powinien by przyjty dla prowadzonych postpowa, jednak odpowiednie zastosowanie przepisw art. 35-38 kpa nie rozwizuje sygnalizowanego problemu. WPROWADZENIE DO USTAWY INSTYTUCJI ZABEZPIECZE - uwaga nieuwzgldniona Prezes UOKiK posiada MAJTKOWYCH NA CZAS TRWANIA POSTPOWANIA wystarczajcy katalog W celu stworzenia bardziej dotkliwych rodkw powstrzymujcych rodkw pozwalajcych na podmioty naruszajce zasady konkurencji, PIPP proponuje wprowadzenie skuteczne egzekwowanie do ustawy instytucji zabezpiecze majtkowych na czas trwania prawa, rodkiem o postpowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK. Analogiczne podobnym skutku moe by rozwizanie ustawodawca przewidziaa w Kodeksie postpowania karnego moliwo nadania decyzji jako jeden ze rodkw przymusu majcych na celu wykonanie orzeczenia. rygoru natychmiastowej Przyjcie takiego rozwizania miaoby niewtpliwie walor prewencyjny i wykonalnoci w caoci lub stwarzao poczucie nieuchronnoci poniesienia dotkliwych konsekwencji czci jeeli wymaga tego przez podmiot naruszajcy zasady konkurencji. ochrona konkurencji lub wany interes konsumentw. UMOLIWIENIE PRZESYANIEA PREZESOWI UOKIK PRZEZ Uwaga nieuwzgldniona PRZEDSIBIORCW OTRZYMYWANYCH PROJEKTW ustawa o ochronie UMW HANDLOWYCH, CO DO KTRYCH MAJ konkurencji i konsumentw przewiduje model kontroli WTPLIWOCI, CZY NIE NARUSZAJ ZASAD KONKURENCJI Praktyka rynku paliwowego w Polsce opiera si na duopolu Grupy LOTOS nastpczej prowadzonej S.A. i PKN ORLEN S.A. (ktra jest niewtpliwym dominantom w Polsce). przez Prezesa UOKiK Relacje handlowe w takim otoczeniu opieraj si czsto na ksztatowaniu zaoenia projektu zobowiza midzy maymi przedsibiorstwami a ww. spkami nowelizacji nie modyfikuj przypominajcych umowy adhezyjne. tej zasady

161

90. Polska Izba Paliw Inne Pynnych

Due spki paliwowe proponuj wzory umw, ktre mog zawiera postanowienia budzce wtpliwoci co do ich zgodnoci z prawem konkurencji. Przedsibiorcy, ktrzy chc prowadzi dziaalno gospodarcza pomimo tych wtpliwoci, zmuszeni SA podpisa wzr umowy proponowany przez due spki paliwowe. Szczeglne znaczenie ma to w przypadku proponowanych w obrocie umw franchisowych. Trwaj prace Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego majce na celu spozytywizowanie umowy franchisingu w Kodeksie cywilnym. Nawet jednak jeli dojdzie do nazwania umowy franchisingu, moe dochodzi do prb naruszania ustawy antymonopolowej. W zwizku z powyszym PIPP proponuje zamieszczenie w nowelizowanej ustawie zapisw umoliwiajcych przesyanie Prezesowi UOKiK przez przedsibiorcw otrzymywanych projektw umw handlowych, co do ktrych maj wtpliwoci, czy nie naruszaj zasad konkurencji przewidzianych w ustawie. Warunkiem koniecznym takiego zapisu powinno by stworzenie dla przesyajcego przedsibiorcy gwarancji prawnych uwalniajcych go od wszystkich sankcji, w tym roszcze umownych, ktre mogyby by formuowane wzgldem niego po przesaniu wzoru umowy do konsultacji w UOKiK. WPROWADZENIE ZAKAZU TWORZENIA INTEGRACJI Uwaga poza zakresem nowelizacji PIONOWYCH (NA RYNKACH PALIWOWYCH?) Integracja pionowa koncernw paliwowych, sprowadzajca si do skupienia w ramach jednej spki produkcji, sprzeday hurtowej i detalicznej rodzi potencjaln moliwo stosowania przez takie koncerny praktyki margin squeeze. Wwczas stosowanie takie praktyki dyskryminujcej klientw konkurencji powoduje zachwianie konkurencyjnoci mniejszych podmiotw, ktre z jednej strony SA zmuszone nabywa towary lub usugi u dominanta, a z drugiej nie mog zaoferowa konkurencyjnych warunkw sprzeday w ramach wasnych sieci sprzeday. Biorc pod uwag fakt, e praktyka taka mogaby cakowicie wyeliminowa z rynku segment niezalenych przedsibiorcw Niezalenie od tego naley stwierdzi, e ju obecnie obowizujce przepisy daj podstaw do tego, eby zakaza koncentracji, ktrych skutkiem byoby ograniczenie konkurencji. Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Prezes Urzdu zakazuje, w drodze decyzji,

162

sprzedajcych paliwo, a w konsekwencji doprowadzi do wyjtkowo niekorzystnych ofert sprzeday kierowanych do konsumentw, PIPP proponuje wprowadzenie zapisu wyczajcego moliwo tworzenia integracji pionowych, a tym samym eliminujcego moliwo stosowania praktyki margin squeeze.

91. Polska Izba Paliw Inne Pynnych

dokonania koncentracji, w wyniku ktrej konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczeglnoci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominujcej na rynku. OKRELENIE DOPUSZCZALNYCH PROGW UDZIAU Uwaga nieuwzgldniona JEDNEGO PRZEDSIBIORCY W RYNKU DETALICZNYM. Wnioskujemy o rozwaenie zastosowania na wzr niektrych regulacji Obecnie obowizujce krajw UE dopuszczalnych progw udziau jednego przedsibiorcy w przepisy realizuj ju zadanie rynku detalicznym. ochrony przed nadmiern koncentracj przez przedsibiorcw udziaw rynkowych, jeeli moe to prowadzi do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Prezes Urzdu zakazuje, w drodze decyzji, dokonania koncentracji, w wyniku ktrej konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczeglnoci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominujcej na rynku. Natomiast samo posiadanie przez przedsibiorcw okrelonych (wysokich)

163

udziaw rynkowych nie jest zakazane prawem konkurencji. Zakazane jest jedynie naduywanie pozycji dominujcej. 92. Naczelna Lekarska Rada Uwaga oglna ZMIANA DEFINICJI PRZEDSIBIORCY Naley rozway zmian definicji przedsibiorcy tak, aby wyczy z jej zakresu organy samorzdu lekarskiego oraz organizacje naukowe, dziaajce w ramach swoich ustawowych i statutowych kompetencji. 93. Zwizek Bankw Uwaga oglna KLAUZULE NIEDOZWOLONE polskich Znaczca wikszo zmian, pomimo celu jaki zosta postawiony przed nowelizacj, tj. nie tylko ochrona konkurencji ale i ochrona konsumentw, dotyczy usprawnienia postpowania antymonopolowego. Nie zajto si natomiast problemami, ktre dotycz postpowania w sprawie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, w szczeglnoci tych z ktrymi borykaj si przedsibiorcy dostawcy towarw bd usug dla konsumentw. Konieczno doprecyzowania treci ustawy w zakresie regulacji dotyczcych postpowa w zakresie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, tj. w szczeglnoci doprecyzowanie pojcia stosowanie postanowie wzorcw umw, ktre zostay wpisane do rejestru postanowie wzorcw umowy uznanych za niedozwolone, co stanowi praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw zagroon kar finansow do 10% przychodw przedsibiorcy. O ile cel tej regulacji jest oczywisty zakaz stosowania klauzul niedozwolonych wpisanych do Rejestru, to w praktyce zastosowanie tej zasady budzi wtpliwoci przedsibiorcw. Konieczne wydaje si jednoznaczne rozstrzygnicie ustawowe, czy chodzi tu o stosowanie rozumiane jako utrzymywanie klauzuli niedozwolonej we wzorcach umownych na podstawie ktrych umowy zawierane s po uwaga nieuwzgldniona brak jest przesanek do wyczenia tych podmiotw Nie jest konieczna nowelizacja w tym zakresie, wydaje si, e jest to kwestia do rozwaenia na poziomie wytycznych, lub te interpretacji Urzdu.

164

dacie wpisu danej klauzuli do Rejestru - tj. z chwil z jak staje si ona niedozwolona ze skutkiem wobec osb trzecich. W takiej sytuacji, nie powinna by zagroona sankcj sama obecno danej klauzuli (lub zapisw z ni tosamych) w umowach zawartych na podstawie wzorcw umownych obowizujcych przed dat wpisania klauzuli do Rejestru pod warunkiem wszake, i przedsibiorca nie wykorzystuje takiego zapisu umownego wobec konsumenta po dacie wpisu do Rejestru. Izba Uwaga oglna TERMIN ODWOA OD DECYZJI PREZESA UOKIK Uwaga uwzgldniona. 94. Polska Ubezpiecze Brak zmian w zakresie terminu odwoa od decyzji Prezesa UOKiK Termin zostanie wyduony termin 2 tygodniowy jest zdecydowanie zbyt krtki na sporzdzenie przez do 30 dni. przedsibiorc odwoania w sprawach skomplikowanych faktycznie lub prawnie. Wyduenie tego terminu korespondowaoby z projektowanym wyduonym terminem postpowania. Nie jest konieczna Izba Uwaga 95. Polska REJESTR KLAUZUL ABUZYWNYCH Ubezpiecze Oglna nowelizacja w tym zakresie, Polska Izba Ubezpiecze proponuje aby zakres konsultowanej nowelizacji wydaje si, e jest to kwestia ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw zosta do rozwaenia na poziomie uzupeniony o kwestie, podnoszone ju wielkorotne przez Izb, dotyczce wytycznych, lub te koniecznoci dokonania zmian i usprawnie w funkcjonowaniu rejestru interpretacji Urzdu. klauzul abuzywnych. Wymagaoby to zmiany przepisw kpc dotyczacych postpowania w sprawach o uznanie postanowie wzorca umowy za niedozwolone. Polska Izba Ubezpiecze podnosia rwnie t kwesti w trakcie spotka w Ministerstwie Sprawiedliwoci. Izba proponuje wprowadzenie regulacji zobowizujcej do sporzdzenia z urzdu uzasadnienia wyroku SOKiK, i przesylania go Prezesowi UOKiK. Umoliwi to uzupenienie rejestru klauzul niedozwolonych o uzasadnienia wyrokw, ktrych tezy stanowi podstaw wpisu do rejestru. Proponujemy rwnie wprowadzenie procedury usuwania z Rejestru postanowie, ktre zdezaktualizoway si oraz przyznanie organizacjom samorzdowym, takim jak PIU, uprawnienia do skadania wniosku do

165

Prezesa UOKiK w sprawie dokonania weryfikacji okrelonej klauzuli. Za celowe uznajemy utworzenie odrbnej rubryki w Rejestrze, ktra zawieraaby klauzule, ktre ze wzgldu na brak uzasadnienia s nieczytelne, niezrozumiae, a brak kontekstu w jakim zostay uznane za niedozwolone powoduje, e zakaz ich stosowania we wszystkich przypadkach wzorcw umownych jest obiektywnie niemoliwy. 96. Izba Gospodarcza Uwaga oglna DUSZE TERMINY POSTPOWA W SPRAWACH Wodocigi KONSUMENCKICH, TAJEMNICA BANKOWA 1. Wyduenie terminw zakoczenia postpowa m. in. w sprawie praktyk polskie naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw nie znajduje wystarczajcego uzasadnienia, a moe zwikszy stan niepewnoci wynikajcy z przeduajcego si postpowania, bez wydania odpowiedniej decyzji lub postanowienia; 2. Brak jest wystarczajcego uzasadnienia dla zwikszenia uprawnie Prezesa Urzdu w zakresie dostpu do tajemnicy bankowej przedsibiorcy poprzez nowelizacj odpowiednich przepisw prawa bankowego; Telewizja Inne 97. POZYCJA DOMINUJCA Kablowa Nasze uwagi do projektu zaoe ustawy wynikaj bezporednio z sytuacji Hajnwka Spka w jakiej dziaa nasza firma. Firma MultiMedia Polska S.A., ktra prowadzi Jawna w powyszych miejscowociach dziaalno konkurencyjn do naszej, w celu wyeliminowania z rynku drugiego operatora, prowadzi sprzeda swoich usug poniej kosztw. W miastach w ktrych jest jedynym operatorem rednia cena abonamentu za telewizj kablow wynosi ok. 55z za w tych w ktrych musi walczy z operatorami lokalnymi obniany jest on do ok. 17 z. Liczba miejscowoci w Polsce w ktrych stosowany jest ten zabieg w celu walki z innymi operatorami stanowi ok. 5% zasobw, na terenie caego kraju, na ktrych dziaa ta firma. Nie powoduje to wic znacznego uszczerbku finansowego tego duego operatora. W takiej sytuacji may lokalny operator doprowadzany jest do bankructwa. Zgodnie z obowizujc ustaw dziaanie UOKiK w takich sytuacjach rozpoczyna si od ustalenia kto na danym obszarze jest operatorem dominujcym. Rzecz oczywist jest, e jeeli w danej miejscowoci operator lokalny

1. Uwaga nieuwzgldniona. Praktyka wskazuje, e terminy na zakoczenie postpowa s obecnie zbyt krtkie. 2. Uwaga uwzgldniona. Uprawnienia Prezesa UOKiK w tym zakresie nie zostan rozszerzone. uwaga poza zakresem nowelizacji, dotyczca wyjanienia konkretnego stanu faktycznego

166

dziaa od kilkunastu lat a firma Multimedia wanie buduje tam swoj sie to nie ona bdzie operatorem dominujcym. Spotkalimy si rwnie z sytuacj w ktrej UOKiK stwierdzi, e operatorem dominujcy jest jeszcze inna firma ktra dostarcza usugi telewizyjne drog satelitarn. Technologia ta suy gownie do wiadczenia takich usug w budynkach jednorodzinnych. Sprawdzajc w taki sposb zasadno etykietki operator dominujcy, Urzd bierze pod uwag nie tylko abonentw mieszkajcych w budynkach wielorodzinnych (co stanowi ok. 99% obszaru dziaa operatorw kablowych) ale rwnie mieszkacw zabudowy jednorodzinnej gownie na przedmieciach miast oraz okolicznych maych miejscowoci gdzie operatorzy kablowi nie maj technicznych moliwoci wiadczenia swoich usug. Znajc dosy dobrze rynek usug ktre wiadczymy moemy z czystym sumieniem stwierdzi, e na adnym osiedlu budynkw wielorodzinnych (teren dziaania telewizji kablowych) w Polsce, aden operator satelitarny nie jest operatorem dominujcym. Wynika to przede wszystkim z kosztw z jakimi wie si ta technologia zawsze bdzie drosza (w tej konkretnej sytuacji) od tradycyjnej dystrybucji drog kablow. Po ustaleniu, e operator ktry w rzeczywistoci jest pokrzywdzony takim stanem rzeczy, sam jest operatorem dominujcym, lub jest nim zupenie inna firma (operator satelitarny) sprawa jest umarzana. Takie dziaania Urzdu w myl obecnej ustawy powoduj nie zwikszenie konkurencyjnoci operatorw usug telekomunikacyjnych, ale niszczenie operatorw lokalnych co w efekcie doprowadzi do monopolu duych firm na pewnych obszarach.

167