La Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupcin) es una de esas leyes que el Congreso colombiano promulga con base en situaciones

coyunturales que el pas atraviesa actualmente (como los escndalos de corrupcin que se han destapado en los ltimos das). En trminos generales, esta nueva ley no pretende ponerle punto final a la corrupcin rampante en Colombia, sino simplemente tapar los focos de corrupcin descubiertos hasta el momento (sobre todo en materia de contratacin estatal) sin pretender ser una ley que prevenga la ocurrencia de futuras formas de corrupcin (recordemos que la creatividad de los bandidos de cuello blanco no tiene lmites). En resumen, el Estatuto Anticorrupcin es una herramienta para que los jueces y los organismos de control puedan detectar y sancionar ms eficientemente los delitos. Una de esas herramientas la encontramos en la modificacin y en la creacin de nuevos tipos penales. Algunos de los tipos penales que se crearon con la Ley 1474 de 2011 eran muy necesarios porque abarcan situaciones injustas para el resto de los ciudadanos y para las empresas (Ej.: Corrupcin privada, que exige el beneficio de un particular en detrimento de una empresa; administracin desleal, que ocurre todos los das; la utilizacin indebida de informacin privilegiada, entre otros). Sin embargo, hay tipos penales que son completamente confusos (y por ende, tontos). Por ejemplo, el articulo 30 que modifica el delito de soborno transnacional (art. 433 del Cdigo Penal) es un error porque convierte este delito en algo absurdo al cambiar el sujeto activo de calificado (el nacional) a indeterminado (el que). Si el sujeto activo de este delito es ahora indeterminado, ser que podra ser sancionado en su pas por lo mismo? (ejemplo, un extranjero que soborne al Cnsul de su pas en Colombia). O tambin, podra elegir la justicia que lo juzgue, con base en el principio de favorabilidad, haciendo que este delito sea obsoleto en Colombia para los extranjeros (y haciendo obsoleta esta modificacin)? Otro ejemplo de delito confuso y tonto en el Estatuto Anticorrupcin es el articulo 28, que crea el delito de trafico de influencias de particular (Art 411A del Cdigo Penal). En mi opinin, este delito jams debi exigir como ingrediente subjetivo la obtencin de un beneficio econmico por parte del sujeto pasivo, ya que es un hecho que muchos particulares conocen a algunos servidores pblicos y suelen pedirles favores no econmicos y en beneficio de terceros (ejemplo: buscar que acomoden a un sobrino en una entidad descentralizada en la cual el servidor pblico tiene algn manejo, as sea sirviendo tintos). Adems, todos los abogados sabemos que el trfico de influencias de particular es el pan de cada da en los juzgados de Colombia, donde es comn llevarle algn regalito al funcionario del despacho para que agilice algn memorial, sin que muchas veces esto signifique un beneficio econmico. Para terminar, no estoy de acuerdo con el articulo 7 de la Ley 1474 (que adiciona el articulo 26 de la Ley 43 de 1990) porque impone una carga a los revisores fiscales que debe ser compartida con otros profesionales que trabajen en favor de los intereses de una empresa (como los

abogados, los economistas, los simples contadores, incluso) y que muchas veces son los que verdaderamente proceden a realizar los actos de corrupcin al interior de la misma. Pero a pesar de las criticas, reitero que el Estatuto Anticorrupcin facilita el trabajo de los jueces y los rganos de control a la hora de luchar contra este flagelo que tanto dao le hace al pas La prioridad de Santos Esta semana el presidente sancion el Estatuto Anticorrupcin o la Ley 1474 de 2011, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica. Cada gobierno tiene sus prioridades, las que tambin resultan de las urgencias sociales del momento. La prioridad casi exclusiva de la administracin Uribe consisti en adelantar la guerra contra las FARC. La del gobierno Santos, segn se ha visto en estos primeros meses, parece ser erradicar la corrupcin, cuyos niveles alarmantes, tanto en el sector pblico como en el privado, han sido puestos de presente por el propio Jefe de Estado, quien adems ha liderado y coordinado investigaciones exitosas, con la cooperacin de su equipo y el apoyo de todos los organismos de control. No es la ley, es la gente No creo yo mucho en lo que Jellinek llamaba la fuerza fctica de lo normativo es decir, no creo que las disposiciones legales logren el efecto mgico de modificar situaciones, tendencias o costumbres arraigadas en la sociedad. Si as fuera, Colombia sera la sociedad perfecta, porque si algo tenemos es normas: las hay de todas las pocas, contenidos y grados, y conforman un tupido bosque desconocido en su integridad inclusive por los ms estudiosos abogados. Sin embargo y por paradoja, en el interior de ese laberinto saben moverse a la perfeccin, ocultarse y escabullirse, los ms hbiles transgresores de la ley. Estimo, por el contrario, que el problema de la corrupcin, como muchos otros que nos afectan -la ineficacia y la paquidermia de la administracin de justicia, por ejemplo- no es de normas, sino de personas. Por lo corriente, son fallas humanas, y no fallas tcnicas, las que ocasionan nuestras grandes tragedias. Antes hubo muchas leyes Ahora bien, en materia de estatutos anticorrupcin, se han expedido varios con ese nombre:

la Ley 190 de 1994, impulsada por el ex presidente Samper, y los decretos que la desarrollaron), sistemas normativos como los decretos leyes 150 de 1976, 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y sus reformas, sobre licitaciones, subastas y requisitos para la celebracin de contratos. El Cdigo Disciplinario nico (Ley 734 de 2002), tambin destinado en buena parte a castigar a los corruptos. Ms an, lvaro Uribe comenz su tarea el 7 de agosto de 2002 con un proyecto de ley que convocaba al pueblo a un referendo contra la corrupcin y la politiquera [1].

Pero nada de esto ha desanimado a los corruptos ni ha disminuido la inclinacin de muchos compatriotas a la trampa como medio para enriquecerse. No obstante vale la pena apoyar al Gobierno y a los organismos de control en la tarea que han emprendido, y dar una oportunidad a las nuevas disposiciones. Las bases de la estrategia Al sancionar la Ley 1474 el presidente Santos enunci los cinco elementos bsicos de su estrategia frente a la corrupcin: 1) Aplicacin efectiva de las normas. 2) Actuacin preventiva. 3) Colaboracin ciudadana. 4) Cultura de la legalidad. 5) Coordinacin de los esfuerzos. Segn el presidente, la posicin debe ser una sola: Y esa posicin es la de que no toleramos la corrupcin ni toleramos al corrupto. No convivimos con la trampa ni celebramos la astucia del que tuerce la ley para salirse con la suya! No nos sentimos bien si usamos la mentira o el engao para aprovecharnos de los dems!. Y agreg, citando a un profesor norteamericano, que en su pas tumban presidentes, no por lo que hicieron, sino por la mentira o por tratar de tapar lo que hicieron [2]. Qu dice la nueva norma La intencin del Estatuto es, entonces, loable, y los objetivos estn claros. Pero veamos su contenido y tratemos de medir sus posibilidades de eficacia. Los elementos normativos bsicos son los siguientes: 1) Inhabilidad para contratar con el Estado, cuando la persona natural o jurdica haya sido declarada responsable por la comisin de delitos contra la administracin pblica. 2) Inhabilidad para contratar con el Estado cuando se trate de personas que financiaron campaas polticas.

3) Prohibicin a los ex servidores pblicos de prestar servicios, asesoras o apoyo, o de ser contratados en asuntos relacionados con las funciones que tenan a su cargo. 4) Inhabilidad de ex empleados pblicos para contratar directa o indirectamente con el Estado, por un trmino de dos aos contados desde el retiro, cuando el objeto del contrato tenga relacin con el sector al cual prestaron sus servicios. 5) Prohibicin a los contratistas de celebrar contratos de interventora con las entidades con las cuales contrataron. 6) Competencia para incoar la accin de repeticin del Ministerio de Justicia y del Derecho. 7) Responsabilidad de los revisores fiscales [3]. 8) Eliminacin del secreto profesional respecto de actos de corrupcin. As lo dispone el nuevo Estatuto al afirmar (artculo 7): En relacin con actos de corrupcin no proceder el secreto profesional. Pese a su buena intencin, en mi concepto esta norma es inconstitucional. Desconoce abiertamente el artculo 74 de la Carta, que perentoriamente dispone: El secreto profesional es inviolable. 9) Los artculos 11 y siguientes de la Ley establecen que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud estarn obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que se generen fraudes en el sistema de seguridad social en salud [4]. 10) Ninguna entidad prestadora de servicios de salud, en cualquiera de sus modalidades, incluidas las cooperativas, podr hacer donaciones a campaas polticas o actividades que no tenga relacin con el servido. 11) Se crea el Sistema Preventivo de Prcticas Riesgosas Financieras y de Atencin en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que permita la identificacin oportuna, el registro y seguimiento de conductas que pongan en riesgo los recursos del sector, el cual recordmoslo est protegido constitucionalmente en cuanto hay derechos fundamentales de por medio. 12) Exclusin de beneficios y subrogados penales en casos de condenas por corrupcin [5]. 13) Ampliacin del trmino de prescripcin de la accin penal. 14) Nuevas circunstancias de agravacin de la pena. 15) Creacin del delito de corrupcin privada [6].

16) Se establece una nueva figura delictiva denominada Administracin desleal, respecto de sociedades privadas [7]. 17) Se penalizan con mayor rigor conductas como el uso indebido de informacin privilegiada, la especulacin con medicinas y dispositivos mdicos, el agiotaje con medicamentos y dispositivos mdicos, la evasin fiscal, el peculado por aplicacin oficial diferente y el peculado culposo frente a los recursos de la seguridad social. 18) Se estipula el delito denominado fraude de subvenciones, que nos trae a la memoria el escndalo de Agro Ingreso Seguro [8]. 19) Se penalizan los acuerdos restrictivos de competencia, que en realidad corresponden muchas veces a verdaderas modalidades del concierto para delinquir [9]. 20) Sobre el trfico de influencias de particular se prev: El particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor pblico en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio econmico, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes. 21) Se agravan las penas para el enriquecimiento ilcito, el soborno transnacional, el soborno y el soborno en actuacin penal, respecto de las que hoy consagra el Cdigo Penal (Ley 599 de 2000). 22) Las personas jurdicas quedan sujetas a un riguroso control en cuanto estimulen o puedan resultar beneficiadas por actos de corrupcin. 23) Adems de lo anterior, las entidades estatales perjudicadas podrn pedir la vinculacin como tercero civilmente responsable de las personas jurdicas que hayan participado en un delito contra la administracin pblica o contra el patrimonio pblico. 24) La Superintendencia de Sociedades podr imponer multas cuando con el consentimiento del representante legal o de alguno de los administradores de una persona jurdica o con la tolerancia de los mismos, ella haya participado en la comisin del ilcito. 25) En los procesos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos respecto de los cuales proceda la detencin preventiva, se duplican los trminos cuando sean tres o ms los imputados o los delitos objeto de investigacin. 26) En estos mismos procesos ser posible practicar como prueba anticipada el testimonio de quien haya recibido amenazas contra su vida o la de su familia por razn de los hechos que conoce.

27) Se restringe la posibilidad de la detencin domiciliaria cuando se trata de ciertos delitos [10]. 28) Se otorgan nuevas atribuciones en materia disciplinaria al Procurador General de la Nacin y se amplan los trminos para la actividad de control disciplinario. 29) Los asesores y consultores externos de las entidades pblicas respondern civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen dao o perjuicio a las entidades. 30) En materia de anticipos se consagra la regla siguiente: en los contratos de obra, concesin, salud, o los que se realicen por licitacin pblica, el contratista deber constituir una fiducia o un patrimonio autnomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a ttulo de anticipo, con el fin de garantizar que ellos se apliquen exclusivamente a la ejecucin del contrato, salvo que este sea de menor o mnima cuanta. El costo de la comisin fiduciaria ser cubierto directamente por el contratista. 31) Se extiende el sistema de procesos verbales, hoy aplicado en la Procuradura, a la Contralora General. 32) La accin disciplinaria caducar si transcurridos cinco (5) aos desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigacin disciplinaria. 33) La accin disciplinaria prescribir en cinco aos contados a partir del auto de apertura de la accin disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripcin se cumple independientemente para cada una de ellas. 34) Se crea la Comisin Nacional para la Moralizacin, bajo la direccin del presidente de la Repblica [11]. 35) En cada departamento, adems, se instalar una Comisin Regional de Moralizacin encargada de poner en marcha los lineamientos de la Comisin Nacional y de coordinar las respectivas acciones de los rganos de prevencin, investigacin y sancin de la corrupcin. Que se aplique de verdad Acostumbrados como estamos a la creacin recurrente de comisiones y comits, no se pronostica una excepcional eficacia de sta, aunque en los prximos meses hemos de ver si su actividad arroja resultados. En fin, siendo las medidas en referencia las ms sobresalientes, aunque no las nicas del Estatuto Anticorrupcin, que tiene 134 artculos, slo

queda reiterar: lo que todos esperamos es que se aplique; que los nuevos correctivos no se queden escritos; y que los procesos penales, las actuaciones disciplinarias y los juicios fiscales se lleven a cabo con la necesaria celeridad, sin perjuicio del respeto al debido proceso y al derecho de defensa de los implicados, para que con prontitud se le haga justicia a la sociedad colombiana y se defienda con eficiencia el patrimonio de todos, castigando ejemplarmente a quienes sean encontrados culpables de corrupcin.

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Notas de pie de pgina

[1] La nica norma que pas la prueba del Referendo y que se incorpor a la Constitucin fue la siguiente: Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, no podrn ser inscritos como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados como servidores pblicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotrfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores pblicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, as calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparacin patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del dao (Art. 122 de la Constitucin, adicionado mediante Referendo. Acto Legislativo 1 de 2004). [2] Discurso del Presidente Juan Manuel Santos al sancionar el Estatuto Anticorrupcin. (www.presidencia.gov.co) [3] Adicionando la Ley 43 de 1990, artculo 26, contempla como causal de cancelacin de la inscripcin de un contador pblico la siguiente: 5. Cuando se actu en calidad de revisor fiscal, no denunciar o poner en conocimiento de la autoridad disciplinaria o fiscal correspondiente, los actos de corrupcin que haya encontrado en el ejercicio de su cargo, dentro de los seis (6) meses siguientes a que haya conocido el hecho o tuviera la obligacin legal de conocerlo, actos de corrupcin. [4] Entre esas medidas, contempla que dichas instituciones adoptarn mecanismos y reglas de conducta que debern observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propsitos: Identificar adecuadamente a sus afiliados, su actividad econmica, vnculo laboral y salario; establecer la frecuencia y magnitud con la cual sus usuarios utilizan el sistema de seguridad social

en salud; reportar de forma inmediata y suficiente a la Comisin Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Mdicos cualquier sobrecosto en la venta u ofrecimiento de medicamentos e insumos; reportar de forma inmediata y suficiente al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA la falsificacin de medicamentos e insumos y el suministro de medicamentos vencidos, sin perjuicio de las denuncias penales correspondientes; reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social (UGPP) y a la Superintendencia Nacional de Salud cualquier informacin relevante cuando puedan presentarse eventos de afiliacin fraudulenta o de fraude en los aportes a la seguridad social para lo de su competencia. [5] El nuevo sistema anticorrupcin modifica el Cdigo Penal, y establece que no se concedern los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad, de suspensin condicional de la ejecucin de la pena o libertad condicional; tampoco la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin; ni habr lugar a ningn otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboracin regulados por la ley, siempre que sta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) aos anteriores. [6] El artculo 16 del Estatuto contempla el siguiente tipo penal que ser el artculo 250 A del Cdigo Penal-, mediante el cual se busca extender al sector de los particulares medidas tendientes a evitar la corrupcin, que tambin all suele presentarse: El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociacin o fundacin una ddiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a l o a un tercero, en perjuicio de aqulla, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de diez (10) hasta de mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. [7] El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formacin, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de sta causando directamente un perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de diez (10) hasta mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes (Art. 17 del Estatuto). [8] El que obtenga una subvencin, ayuda o subsidio proveniente de recursos pblicos mediante engao sobre las condiciones requeridas para su concesin o callando total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de cinco (5) a nueve (9) aos, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercido de derechos y funciones pblicas de seis (6) a doce (12) aos (art. 26). Las mismas penas se impondrn al que no invierta los recursos

obtenidos a travs de una subvencin, subsidio o ayuda de una entidad pblica a la finalidad a la cual estn destinados. [9] Dispone la nueva Ley en su artculo 27: El que en un proceso de licitacin pblica, subasta pblica, seleccin abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilcitamente el procedimiento contractual, incurrir en prisin de seis (6) a doce (12) aos y multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) aos. [10] El artculo 39 seala al respecto que tal figura no proceder como sustitucin de la detencin preventiva en establecimiento carcelario cuando la imputacin se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, trfico de migrantes; acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir; violencia intrafamiliar; hurto calificado; hurto agravado; estafa agravada); uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados; fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir, o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas); fabricacin, importacin, trfico, posesin y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares; Peculado por apropiacin en cuanta superior a cincuenta salarios mnimos legales mensuales; Concusin; Cohecho propio; Cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; enriquecimiento Ilcito; soborno transnacional; inters indebido en la celebracin de Contratos; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; Trfico de Influencias; Receptacin repetida, continua; Receptacin para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptacin para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptacin sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercanca o combustible que se lleve en ellos. [11] Ser integrada por el Presidente de la Repblica, por el Ministro del Interior y de Justicia este precepto tendr que adaptarse cuando comience a funcionar el Ministerio de Justicia y del Derecho, y lo lgico es que los dos ministros hagan parte de la Comisin-, el Procurador General de la Nacin, el Contralor General de la Repblica, el Auditor General de la Repblica, el Presidente del Senado y el de la Cmara de Representantes, el Fiscal General de la Nacin, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, el Presidente del Consejo de Estado, el director del Programa Presidencial de Modernizacin, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupcin, el Consejero Presidencial para el Buen Gobierno y la Transparencia, y el Defensor del Pueblo.

ARTCULO 7. RESPONSABILIDAD DE LOS REVISORES FISCALES. Adicinese el numeral 5) al artculo 26 de la Ley 43 de 1990, el cual quedar as: 5. Cuando se actu en calidad de revisor fiscal, no denunciar o poner en conocimiento de la autoridad disciplinaria o fiscal correspondiente, los actos de corrupcin que haya encontrado en el ejercicio de su cargo, dentro de los seis (6) meses siguientes a que haya conocido el hecho o tuviera la obligacin legal de conocerlo, actos de corrupcin. En relacin con actos de corrupcin no proceder el secreto profesional.