DEDICATORIA

A Dios todo poderoso por ser la Fuente de motivacin espiritual

A nuestros queridos padres porque en ellos Son apoyo y fortaleza para Seguir adelante

A las personas involucradas En nuestro desarrollo intelectual

JUSTIFICACIN

El tema bajo estudio ha denotado un gran inters por que la teora del delito es la base fundamental para la ordenacin sistemtica del concepto de delito y de la atribucin de tal carcter a una conducta. Profundizar los conocimientos de derecho penal haciendo hincapi en los problemas que se presentan en la sociedad actual y su abordaje desde la perspectiva del derecho penal. La adquisicin del manejo de la teora del delito y de las justificaciones del castigo tiene una direccin eminentemente prctica que se refleja en el mtodo de casos utilizado. Conocer la evolucin de la teora del delito que es una construccin dogmatica que nos proporciona el camino lgico para averiguar si hay delito o no en cada caso concreto.

OBJETIVOS

Establecer la importancia de la evolucin de la teora del delito . Definir la clasificacin de escuelas de la teora del Delito Definir cada escuela y representantes de la Evolucin de la Teora del Delito

INTRODUCCIN
No puede desconocerse que las tendencias modernas del Derecho penal en el mundo de habla hispana se encuentran fuertemente influenciadas por la orientacin de los estudios de los penalistas alemanes y esto, ciertamente, no es una situacin novedosa, pues el pensamiento de penalistas como BINDING, BELING y especialmente, VON LISZT no solo ha sido determinante en la ciencia penal alemana misma, sino que tambin ha tenido eco en aquellos pases que asumen el denominado sistema continental europeo, dentro de los cuales se encuentran en el Per. Sin embargo, hay que reconocer hay que reconocer que esta influencia no ha sido directa, sino que ha dependido mucho y depende todava en gran medida de las labores de traduccin e interpretacin hecha fundamentalmente por penalistas espaoles y tambin argentinos y chilenos. Y esto tiene una gran desventaja, en tanto supedita el acceso al pensamiento jurdico penal alemn a lo que los traductores deciden traducir y a la rigurosidad de los trabajos de traduccin. Por esta razn, debe considerarse necesario realizar labores de investigacin directa sobre las tendencias doctrinales modernas en el Derecho penal alemn. Para poder ubicar y precisar cules son las tendencias modernas del Derecho penal que imperan en el pensamiento alemn, es necesario hacer previamente una breve exposicin de la evolucin de la dogmtica penal alemana. El penalista es el encargado de definir el delito, para lo cual recurre a los criterios de imputacin de responsabilidad penal. La dogmatica penal es precisamente la disciplina que se ocupa de sistematizar de forma coherente estos criterios de imputacin. Dado que el derecho penal es una ciencia social, la determinacin de los criterios de imputacin penal no puede pretender tener un carcter absoluto e inmutable. Los conceptos evolucionan en funcin de los cambios de la realidad social, por lo cual la teora del delito no puede ser tenida como una pieza de museo que hay que proteger del paso del tiempo. En este orden de ideas, la teora del delito presenta un desarrollo evolutivo que responde no solamente a la mayor profundizacin del conocimiento que tiene lugar en toda disciplina cientfica, sino tambin al esfuerzo para ajustarla a la realidad social. En los pases latinoamericanos, cuyos sistemas jurdicos se encuentran influenciados por el Derecho penal espaol, la dogmatica penal ha seguido, en lneas generales, la teora del delito de procedencia germnica. Si bien cabe reconocer que en Espaa se ha generado ya una importante discusin dogmtica
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propia, no existe an una desconexin con los planteamientos dogmticos aparecidos en Alemania. La razn por la que mantiene esta relacin de dependencia puede ser el alto grado de sistematizacin alcanzado por la teora del delito desarrollada en Alemania, que no solo garantiza su coherencia lgica, sino que refuerza considerablemente el lado garantista del sistema penal. En nuestro pas, la situacin es incluso de mayor dependencia, pues la incipiente discusin dogmtica no ofrece el mnimo de seguridad necesario en un Estado de Derecho, A la luz de todas estas circunstancias, sta claro que la explicacin de la evolucin del mtodo dogmatico del delito tiene que partir de los desarrollos alcanzados en la dogmtica penal alemana.

MARCO TEORICO
La Teora del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar qu es el delito en sentido genrico, descomponiendo el concepto de delito en un sistema de categoras jurdicas, facilitando as la aplicacin de la ley penal. Por ello, la doctrina ha separado sus elementos, categoras o ingredientes en: Accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo que se observa es que indudablemente el sistema actual de la teora del delito est integrado prcticamente por las mismas categoras que en su origen en el ltimo cuarto del siglo XIX, ya que, la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo las categoras bsicas del sistema. Por esto, Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente, que no se discute el orden de las categoras, pues ste procede del fundamento lgico-normativo de los problemas generados por la aplicacin de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestin de la mediacin entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. La razn que explica esto es sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relacin un pensamiento abstracto la ley- y un suceso real determinado. En consecuencia, para este autor, se discute cmo se debe establecer el material de hecho que es preciso considerar en la comprobacin de cada categora y cmo se lo debe configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo, para verificar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la norma, o dicho tcnicamente: la tipicidad. Se debe tomar en cuenta slo el aspecto formal exterior de su comportamiento, es decir, su vinculacin causal con un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar tambin lo que el autor supo y la direccin de su voluntad. Esta cuestin estuvo en la base de las discusiones que nutrieron la polmica entre finalistas y casualistas que ocuparon el centro de la atencin cientfica en los aos 50 y comienzo de los 60. Pero, an cuando se respondiera esta pregunta en alguno de los sentidos posibles, siempre quedar en pie un segundo problema: Cmo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso considerar en la aplicacin de la ley penal al caso concreto? Se debe operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontolgico, de los elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso de seleccin de los elementos previamente dados desde algn punto de vista normativo? Esta cuestin es la que ha permitido a Armn Kaufmann titular el libro en que se rene las obras menores de su vida como "La Dogmtica penal entre el ser y el valor" y es la que en la actualidad da lugar a la polmica entre una dogmtica ontologista y otra normativizante del Derecho Penal. (Bacigalupo, 195, 196) Por esto, el sistema de la teora del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicacin racional de la ley a un caso. En este sentido,
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asegura, es posible afirmar que la teora del delito es una teora de la aplicacin de la ley penal. Como tal pretende establecer bsicamente un orden para el planteamiento y la resolucin de los problemas que implica la aplicacin de la ley penal, valindose para ello de un mtodo analtico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categoras. Para este autor, la teora del delito es, en primer lugar, el medio tcnico jurdico para establecer a quin se deben imputar ciertos hechos y quin debe responder por ellos personalmente. (op.cit. p. 191) Y con razn, con objetividad doctrinal, el magistrado Miguel ngel Aguilar Lpez, establece que la estructura de la Teora del delito pertenece al rea del Derecho Penal, por lo que analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo de este Derecho. El examen de las definiciones del delito que se proponen y de cada uno de sus elementos (accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enorme variedad de sentidos en que se puede entender a esta teora. Por ello, puede decirse que cada direccin filosfica y metodolgica concibe en trminos diferentes a la Teora del Delito; ejemplo de lo anterior lo es la distancia que separa los conceptos de accin propuestos por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no obstante, actualmente se encuentra limitada con el Derecho positivo, surge as la pregunta qu es la teora del delito?, presupuesto de la que aqu importa: qu es el delito?; interrogante que puede responderse en muy distinto sentidos. Adems ser de inters para la Dogmtica jurdico-penal preguntarse por los elementos esenciales del delito: cul es su esencia?. Planteada as la cuestin se obtendr una respuesta distinta segn el aspecto que se considere esencial en la Dogmtica. Esto es, en el caso del aspecto ontolgico (cul es el ser peculiar de la conducta), como el aspecto funcional (que funcin tiene) o el teleolgico (a qu fin tiende) del orden jurdico. Y en base a ello, cada doctrina resolver con criterio diferente estas cuestiones. En todo caso, entendemos que la moderna teora jurdica del delito, es el resultado de un desarrollo dogmtico y proceso evolutivo de ideas con amplia y compleja trayectoria en la ciencia penal. Los sucesivos cambios en la forma de entender el carcter y contenido de cada uno de los elementos del delito y su relacin interna o entre s han dado lugar a distintos y variados planteamientos, en ocasiones enfrentados como entre el causalismo y el finalismo, creemos ya superados, y ahora entre el finalismo y el pensamiento jurdico-penal estructuralfuncionalista que irrumpe en la ciencia jurdico-penal alemana. Por otro lado, muchos doctrinarios han asegurado, que la Teora del delito es un sistema de hiptesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmtica, cules son los elementos que hacen posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico-penal, a una accin humana. Se habla de sistema, porque
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representa un conjunto ordenado de conocimientos. De hiptesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse slo indirectamente, a travs de sus consecuencias. Tendencia dogmtica: no existe unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de la postura con que debe abordarse el fenmeno del delito, por lo que existe ms de un sistema que trata de explicarlo. Conviene sealar, que el desarrollo histrico-jurdico de la teora del delito, hasta su fase actual, se ha elaborado en base a las premisas filosficas,polticas y culturales valorativas de parte de la doctrina, en sus diferentes etapas histricas. Ellas estn enmarcadas as: positivismo (desde el ltimo tercio del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX), el neokantismo (desde principios del siglo XX hasta la segunda guerra mundial), el ontologismo fenomenolgico (desde los aos 30 hasta los 60 del siglo pasado) y el funcionalismo (en Derecho Penal desde los aos 70 hasta la actualidad). Hoy en la ciencia del Derecho penal (siguiendo a Mir Puig y a toda la doctrina alemana y espaola), se reconoce que la construccin terica del delito debe partir de la funcin poltico-criminal del Derecho Penal (funcionalismo). A este enfoque se opone Zaffaroni, como veremos luego. Pero la poltica criminal depende de cada modelo de Estado, y en un Estado social, democrtico y de Derecho, por lo que Estado, Derecho Penal, pena y delito, se hallan en una estricta relacin de dependencia. En conclusin, la Teora Jurdica del Delito estudia los principios y elementos que son comunes a todo delito, as como las caractersticas por las que se diferencian los delitos unos de otros, elementos, que como dijimos anteriormente son la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Consecuentemente, todo el estudio analtico de lo que comprende el delito, es tarea de la teora jurdica del mismo. Por ello, se afirma que la teora del delito es un producto de la dogmtica. La doctrina partiendo del derecho positivo, al decir de Gimbernat, ha ordenado y sistematizado bajo las categoras tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad las reglas jurdicas que condicionan la posible responsabilidad penal de una persona. La ordenacin y sistematizacin de estas reglas facilita su interpretacin y su aplicacin prctica en el anlisis de los casos concretos. En tanto que las normas estn integradas dentro de un sistema, su interpretacin obliga a considerarlas en su conjunto de modo que guarden coherencia entre ellas. Por eso, la teora del delito cumple tambin una funcin de garanta, pues no slo evita una aplicacin arbitraria de la ley penal, sino que tambin permite calcular cmo se va a aplicar dicha ley en un caso concreto. Por todo lo expresado es perfectamente admisible la tesis de Muoz Conde, para quien una teora del delito que pretenda validez general para las distintas y
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numerosas figuras de delito existentes en la Parte Especial " slo puede elaborarse como una teora de la imputacin , es decir, como undiscurso en el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo sobre cules son los criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena ( o en su caso, una medida de seguridad) y restablecer as la vigencia del ordenamiento jurdico conculcado por el delito" y ello, segn Muoz Conde, en el marco de un sistema democrtico de Derecho de respeto a los derechos humanos. Por ello, el autor espaol, finalmente expresa que " El problema actual de la Teora General del Delito, no es tanto la justificacin de la imputacin en s misma, sino desarrollar las condiciones, requisitos y formas que hacen posible la imputacin y , en consecuencia , la imposicin de una consecuencia sancionatoria en un marco que posibilite la autorrealizacin y la participacin de todos en la sociedad, en condiciones de igualdad; un marco, en definitiva, humanista y democrtico, y no puramente funcional, burocrtico, deshumanizado y autoritario". (Muoz Conde. op.cit. p. 208) (Las cursivas son mas) En la Enciclopedia de Internet encontramos que "La teora del delito es un sistema de categorizacin por niveles, conformado por el estudio de los presupuestos jurdico-penales de carcter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito" En definitiva, la finalidad de la Sistemtica de la Teora del delito, como opina Silva Snchez, "es la ordenacin del derecho positivo y la preparacin ycontrol de una aplicacin racional del derecho mediante una ordenacin clarificadora de conceptos e instituciones jurdico-penales, y esto incluso aunque los tribunales, los abogados, tribunales y fiscales se sirvan de este sistema, en ocasiones de forma muy limitada". Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de Alonso Ral Pea Cabrera Freyre que establece que la teora del delito cumple un rol fundamental: primero, como criterio interpretativo de la norma jurdico-penal, a fin de fijar la relevancia jurdicopenal del comportamiento conforme a los alcances normativos del tipo penal y, segundo como mtodo lgico-deductivo dirigido a resolver un determinado grupo de casos, como interdiccin a la arbitrariedad judicial y como mecanismo garantizador del principio de igualdad. Por ello, se sostiene cientficamente que "la pretensin punitiva del Estado en una sociedad democrtica como escribe Pea- debe estar sujeta a determinados lmites que compaginan coherentemente en las lneas programticas de la Teora del Delito. La Teora del delito constituye la determinacin de las fronteras mnimas de lo que
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puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal y ofrecer las respuestas, de qu conductas y qu elementos deben concurrir, para que un hecho sea jurdicopenalmente relevante y punible, esto es, cules son las caractersticas que debe contener una conducta para que pueda ser alcanzado con una pena.". Y la respuesta que se da es sencilla en nuestra evolucin cultural mundial: "Esta respuesta slo podr derivarse de la funcin que se le asigne al derecho penal en un Estado Social de Derecho, el Derecho penal tiene como misin fundamental, proteger los intereses sociales, tanto individuales como colectivos, que son considerados indispensables para asegurar una participacin activa en la vida poltica y jurdica de una sociedad organizada. Acta tambin como un medio de prevencin, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante la internalizacin de la norma de conducta para que se abstengan de realizar conductas que afecten bienes jurdicos; para cumplir eficazmente esta funcin se conmina con una pena la infraccin de la norma de conducta, crendose as el temor de una sancin, producindose un efecto disuasorio de inhibicin del animus delictivo." En definitiva, siguiendo a Esteban Righi el objeto de la teora del delito es formular reglas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan para imputar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye responsabilidad en su comisin. De lo que se trata, en consecuencia, es de presentar aquellas exigencias que en todos los casos deben cumplirse para que una determinada accin sea punible. Esa pretensin slo es posible si ms all de sus diferencias, necesariamente todos los delitos renen caractersticas iguales, es decir, los mismos elementos esenciales. Es una teora que obliga a una abstraccin dice Righi-, que, sin embargo, no responde a un inters meramente terico o especulativo, pus est destinada a cumplir una funcin prctica: como la teora del delito enuncia una serie de presupuestos (condiciones) de la imputacin, favorece una jurisprudencia nacional, objetiva e igualitaria. Si no existieran estos principios generales, exigibles en todos los casos, fiscales y jueces formularan sus imputaciones en funcin de criterios emocionales e inseguros, lo que inevitablemente generara inseguridad jurdica.

LA EVOLUCIN DE LA DOGMATICA JURIDICO- PENAL.

La pretensin no iluminista de sustentar las decisiones jurdico penales en deducciones racionales, desterrando la arbitrariedad en la administracin de justicia penal, dio pie a la formacin de la dogmtica penal como disciplina destinada a sistematizar racionalmente los criterios de imputacin penal. Sus primeras manifestaciones fueron el resultado del enfrentamiento de las concepciones racionalistas del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII con el propio movimiento codificador. 1Ya que en Alemania las ideas liberales de la Revolucin Francesa no se cristalizaron rpidamente en el Derecho positivo, los penalistas de esa poca no contaron con una ase legislativa para respaldar sus conclusiones, por lo que tuvieron que mantenerse anclados todava en construcciones racionales propias del Derecho natural racionalista.2 Si bien FEUERBACH desarroll su pensamiento penal en esta poca de transicin y por tanto estuvo influenciado por el Derecho natural racionalista, anuncio ya un cambio de paradigma, en el que el derecho positivo asumira el papel decisivo en el estudio del delito.3 La vinculacin de la dogmatica penal a la ley positiva tuvo lugar concretamente con el planteamiento dogmtico de BINDING, quien parte de las normas para explicar metodolgicamente el sistema penal. No obstante, hay que precisar que la importancia del Derecho Positivo para la construccin dogmatica no significo que la dogmatica penal se limitara a ser un conjunto de deducciones de lo dispuesto en la legislacin positiva, sino que la elaboracin dogmtica parti siempre de premisas que si bien no estaban recogidas en el Derecho Positivo, resultaban vinculantes por su plausibilidad racional. De alguna manera, podra decirse que la evolucin del mtodo dogmatico responde al esfuerzo por sistematizar racionalmente del Derecho Positivo a partir de ciertos puntos de partida de carcter suprapositivo.

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SILVA SANCHZ Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona pg.50 MIR PUIG Introduccin pg.198 3 MIR PUIG Introduccin pg. 203

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1. La imputacin moral: Los Hegelianos Antes de ingresar en la evolucin de la dogmatica penal vinculada al Derecho positivo, resulta conveniente hacer una breve referencia a una forma de entender el delito, que fue formulada durante la transicin del iusnaturalismo racionalista al positivismo. Se trata del sistema de imputacin penal esbozado por los llamados penalistas hegelianos, quienes centran su concepcin del delito en la comprensin de la accin propuesta por la filosofa idealista de HEGEL. La razn por la que resulta pertinente referirnos brevemente a esta comprensin dogmtica del delito radica en el hecho de que actualmente existen planteamientos dogmticos que de alguna manera, intentan retornar a muchas de las premisas conceptuales de los hegelianos. Para HEGEL y los penalistas hegelianos como ABEGG, BERNER O KOSTLING,4 el concepto de delito era una unidad de sentido, debido a la estrecha vinculacin entre el delito, como negacin del Derecho y la pena, como negacin del delito. En esta visin del hecho delictivo la accin no se diferenciaba de la culpabilidad del autor, pues solamente poda ser accin la manifestacin de una voluntad moral del autor. As, HEGEL sealaba lo siguiente: es accin la exteriorizacin de la voluntad en tanto que subjetiva o mora Solo la exteriorizacin de la voluntad moral es accin 5 Por su parte, el penalista hegeliano BERNER concluyo similarmente que en tanto aqu se exteriorice lo interno, el suceso es querido, lo cual denominamos: accin. De las cifras reproducidas se desprende con claridad que en la concepcin hegeliana la accin era entendida como exteriorizacin de la voluntad interna de un sujeto. Pero muy importante es tener en cuenta que este sujeto no era visto simplemente como un ser que tena la capacidad de exteriorizar su voluntad subjetiva hacia afuera, sino fundamentalmente como un ser pensante, racional y capaz de corromperse. A la luz de estas consideraciones, el delito se determino conforme a criterios morales de imputacin, no siendo lo grave en la imputacin penal el suceso externo lesivo, sino la actitud interna del autor frente a ordenamiento puesta de manifiesto precisamente con la ejecucin de su accin. La consideracin del delito como una unidad de expresin de una voluntad interna del autor llev a que los presupuestos para la imputacin penal se presentaran amalgamados inarticuladamente, limitndose considerablemente la posibilidad de
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Derecho Penal alemn, 12 edicin (trad. Bustos Ramirez y Yaez Prez), Santiago de Chile, 1987

pg.60, JACOBS Derecho Penal parte general pg.157, ROXIN Derecho penal pg.236
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HEGEL, Grundliniem der philosophie de Rech 1821, pgs..113,117

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sistematizar las soluciones de los casos presentados en atencin a sus particulares. Por otra parte, HEGEL no solo equiparo la accin a la imputacin del hecho completo al autor, sino que tambin se le ha reprochado tener en consideracin solamente la accin dolosa.6 Si bien 7posteriormente los discpulos penalistas de HEGEL procedieron a incluir expresamente la imprudencia en el concepto de accin, una separacin entre accin e imputacin del hecho al autor no se consigui materializar. Con la aparicin de las primeras manifestaciones de la dogmtica positivista la situacin comenz a cambiar sustancialmente, pues la teora del delito pas a ser estudiada analticamente, perdindose as poco a poco la perspectiva de su unidad.8 En efecto, los estudiosos especializados dieron lugar a estudios dogmaticos que apuntaron fundamentalmente a descomponer el delito en varios elementos o categoras, que sumados e interrelacionados caracterizaban el hecho delictivo. Luego de varios trabajos de finales del siglo XIX y principios de este siglo, tom cuerpo lo que hoy en da se conoce como el sistema clsico del delito. Los autores a los que se atribuye fundamentalmente su formacin son BELING (tipicidad) y VON LISZT (antijuricidad).

2. El sistema causalista o teora clsica del delito:

Primer planteamiento doctrinario sobre el delito elaborado por alemanes (Binding, Beling, Von Lizt) aunque su orientacin y fundamentacin filosfica es anterior a estos, especialmente, de Feuerbach. Esta teora describe a la accin - en trminos naturalsticos y fsicos 9 - como el movimiento corporal cuyo resultado es una modificacin en el mundo exterior, entre ambos - movimiento y resultado - existe un nexo causal. Hace 10 una distincin entre fase interna (ideacin, deliberacin, resolucin) y externa (exteriorizacin, preparacin, ejecucin) del delito y entre, sus elementos objetivos (tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad).

ROXIN Derecho penal pg.236 ROXIN Derecho penal pg.236

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PRECY GARCIA CAVERO Derecho Penal pg. 247 PEA GONZALES, scar: ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. . Editorial. Edicin. pg. 22 10 Ibd.

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A.- Presupuesto metodolgico de esta teora: EL POSITIVISMO Con el nombre de positivismo se designa en sensu stricto la filosofa positivista o natural de Augusto Comte, segn esta corriente, no hay ms conocimiento que el de los hechos y el de la relacin entre estos, niega por tanto, el conocimiento metafsico y apriorstico. (ver figura N 01) Aunque aparece con Bodin, y de forma radical con Hobbes, posteriormente fue abandonado, reapareci en el siglo XIX a travs de Austin. Sobre todo con los aportes de la filosofa positivista de Auguste Comte, Jeremas Bentham y luego por John Stuart Mill. Esta corriente cultural surge durante el asentamiento del capitalismo en pases europeos., en la segunda mitad del siglo XIX. Esta concepcin al trasladarse al Derecho penal hizo girar la concepcin de delito hacia la causalidad y el resultado; as, el delito se concibe como ente jurdico relacionado a un hecho jurdico. En Alemania, desde Feuerbach, la dogmtica ya tena como objeto de estudio al Derecho positivo. La ciencia es considerada un conocimiento encadenado a la experiencia11 que debe ser examinado con el mtodo propio de las ciencias naturales, por tanto, las valoraciones deban ser excluidas; era necesario acudir a los hechos. Como reaccin frente al derecho natural solo atiende y reconoce las normas publicadas por el Estado como nicas existentes y nicas a ser estudiadas y tomadas en cuenta, es una filosofa que se caracteriza por la reverencia a la ley positiva.

FIGURA N 01 B.- Representantes: B.1.- CARL BINDING: Teora de las normas Reverencia la norma como objeto indiscutible dado que era producto de un legislador inequivocable. En su obra Las normas y su transgresin, seala que el delincuente, al cometer un delito, confirma la ley, no la contradice. Lo que viola el ladrn no es la ley sino el principio que prohbe robar.
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MANTILLA PINEDOS, Benigno. Filosofa del Derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot. 1996. pg. 98

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En la accin punible reside una transgresin legal descrita en la ley penal. EL CAUSALISMO: La accin es causalidad, el delito es accin causal y resultado

B.2.- ERNST VON BELING: Llega a un definicin de delito despus de numerosas rectificaciones. Miraba a Binding como maestro, y pens no contradecirlo en las formulaciones de sus doctrinas pero Binding, arremeti contra l diciendo que era de lamentar la enorme cavilacin que supone la teora de Beling, as como la audacia de quien defiende las consecuencias de su doctrina de la tipicidad, en un caso concreto, ya que no puede rendir provecho alguno a los juristas. Consider como elemento tautolgico del delito definirlo como estar conminado con pena, reemplazndolo por el conjunto de condiciones que el hecho deba reunir para acarrear una consecuencia positiva. La punibilidad sera uno de los elementos del delito y no deba entrar en su definicin. Siendo delito para l: La accin, descrita objetivamente en la ley penal - es decir, tpica- contraria al Derecho -antijurdica-, dolosa o culposa es decir, que medie culpabilidad-, sancionada con pena. La crtica segua sobre l por mantener la conminacin penal y la independencia excesiva sobre la adecuacin tpica. Para Mayer, la definicin de Beling resultaba ser una frmula pleonstica. En la dcima edicin de su obra Principios sigui hablando del delito como accin cubierta cubierta de sancin penal; Mezger lo consider una tautologa. Pero, en la ltima edicin de su libro todo cambi; la accin punible sera toda accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable no cubierta por causa material de exclusin de penalidad. La importante contribucin de Beling es el planteamiento sobre la teora del tipo (1906) que distingui dentro del injusto objetivo la tipicidad de la antijuricidad. De este modo la prohibicin era de causar el resultado tpico y la antijuricidad era el choque de la causacin de ese resultado con el orden jurdico, que se comprobaba con la ausencia de todo permiso para causar resultado 12

B.3.- FRANZ VON LISZT: Para Liszt el eje del delito es la accin y esta, se integra por el movimiento corporal. Todo ello perteneciente al mundo exterior y de carcter objetivo. Frente a las ideas retribucioncitas de la pena, imperantes en la poca, Liszt las critica y defiende que la pena solo puede ser justificada y resulta legtima si tiene fin. La pena correcta (justa) es la necesaria. La vinculacinn del poder imponer penas a la idea del fin es el ideal de la justicia penal.
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ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Edicin Jurdicas. Edicin Quinta. Per. pg. 403.

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Como fines o efectos de la pena sealaba: la correccin, intimidacin e inocuizacin del delincuente. Como idea programtica indic que el estudio del delito como fenmeno tico social y de la pena como funcin social ha de ser el justo punto de atencin de la ciencia jurdico penal.
El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del sistema clsico del delito

VON LISZT Accin es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria

BELING Existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad.

C.- DEFINICIN DEL DELITO SEGN EL CAUSALISMO: Nuestro derogado Cdigo Penal de 1924, fue de orientacin causalista y podramos deducir que defini el delito como: Toda accin u omisin tpicamente antijurdica descrita por ley y no mediando causa de justificacin -, imputable - atribuible a un hombre y no mediando causa de inimputabilidad -, culpable - a ttulo de dolo o culpa - y punible en abstracto, aunque en concreto no resulte penado- 13

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BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial EDDILI. Edicin Cuarta. 2008. Pgina 134

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D.- CRTICAS AL SISTEMA CAUSALISTA: Las crticascomenzaron por el injusto, ya que se haca bastante difcil explicar esta categora slo con elementos puramente objetivos y formales. El concepto de conducta que manejaba el causalismo no se adaptaba a la realidad. El contenido de la conducta iba a parar a la culpabilidad, as, el Derecho creaba una conducta voluntaria sin contenido, esto hacia que siguiese el contenido ubicado en la culpabilidad14. a) Haban ciertos delitos (como los de culpa inconsciente o delitos de olvido) que no tenan relacin psicolgica entre la conducta y el resultado lo que haca que se concepte de modo diferente la culpabilidad o de afirmar que no haba delito. La dogmtica se inclin a la primera opcin. b) Se observ que para precisar la tipicidad de ciertas conductas no quedaba otro recurso que tomar en cuenta aspectos subjetivos (elementos subjetivos del injusto).15 Pero no slo se cuestion el carcter puramente objetivo de la descripcin tpica, sino tambin la exclusin de todo tipo de valoracin. 16 c) El tipo penal: No era posible determinar el carcter prohibido de alguna conducta sin mencionar un aspecto anmico - interno (v.g.r. el delito de hurto y el nimo de apropiacin). 17 Ambas teoras (la culpabilidad normativa y los elementos subjetivos del injusto) rompieron el esquema objetivo subjetivo y lo llevaron a ser reemplazado por otro que sustancialmente responde al que aqu exponemos: el injusto es un juicio de desvalor del acto y la culpabilidad el reproche que de ese acto desvalorado se hace al autor por haber podido en forma exigible actuar de otra manera. El mejor artfice de esta construccin fue Edmundo Mezger. 18 3. CAUSALISMO VALORATIVO: Toma como base una perspectiva axiolgica. Al concepto naturalista de la accin introduce el elemento humano de la voluntad. Postula la existencia de los elementos normales del tipo. Se concibe a la Antijuricidad ya no slo como una oposicin formal a la norma jurdica sino adems de forma material segn el dao que causara a la sociedad, de donde se abre la posibilidad de graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del dao causado y de establecer nuevas causas de justificacin. Por lo que respecta a la

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ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. loc.cit. pg. 404 GARCA CAVERO, Percy. Tendencias modernas en la Dogmtica Jurdico - Penal alemana en Revista de Derecho, Universidad de Piura. Volumen 2. 2001. pg. 176 16 Ibd. 17 GARCA CAVERO, Percy. Tendencias modernas loc. cit. 18 ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. loc.cit.

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culpabilidad se considera como un juicio de reproche al autor del delito y no solamente desde el punto de vista psicolgico 19. (ver figura N 03)

A.- Decadencia del Sistema clsico: Fue iniciada por la metodologa neokantiana de los valores que parta de una diferenciacin entre ciencias naturales y del espritu respecto del plano metodolgico (las ciencias naturales, mtodo descriptivo experimental; ciencias del espritu, mtodo comprensivo - valorativo).20 (ver figura N 04) Conducta21, entendida como una voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Tipicidad, como prohibicin de la causacin de un resultado que eventualmente tambin toma en cuenta los elementos subjetivos. Antijuricidad, entendida como contradiccin entre la causacin del resultado y el orden jurdico. Culpabilidad, entendida como reprochabilidad, pero conteniendo tambin al dolo y a la culpa. B.- EDMUNDO MEZGER: Postula la existencia de los elementos normativos y subjetivos del tipo, con lo que se separa de la concepcin netamente objetiva estableciendo la necesidad de analizar en el tipo un contenido de valoro de intencionalidad22. (ver figura N 04)

FIGURA N 02

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PEA GONZALES, scar: ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. . Editorial. Edicin. pg. 35 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Tendencias modernas en la Dogmtica Jurdico - Penal alemana en Revista de Derecho, Universidad de Piura. Volumen 2. 2001. pg. 175 21 En adelante: ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Edicin Jurdicas. Edicin Quinta. Per. pg. 405. 22 PEA GONZALES, scar: ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. . Editorial. Edicin. pg. 35

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FIGURA N 03

FIGURA N 04

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4. El finalismo Las estructuras lgico-objetivas Como se ha sealado, el sistema neoclsico del delito respondi a una metodologa neokantiana en la que no slo lo decisivo era la valoracin, sino que sta era relativa, dependiente, por tanto, del espacio y del tiempo. La mala experiencia de las guerras mundiales motiv que, cuando menos en Alemania, surgieran tendencias que buscaran crear una teora del delito basada en estructuras inmutables y universales que trascendieran lo contingente del Derecho positivo. Este fue el camino tomado por el sistema finalista del delito propugnado por WELZEL. . Segn el sistema finalista, el legislador penal est vinculado a ciertas estructuras lgico objetivas inmutables en su labor de regulacin. Una vez reconocidas estas estructuras, el legislador no puede obviarlas, estando necesariamente obligado a tenerlas en consideracin en la configuracin del hecho delictivo. WELZEL sealo que las estructuras lgico-objetivas relevantes a estos efectos eran la accin humana como accin final y el poder actuar de un modo distinto. En cuanto a la primera estructura lgico-objetiva, WEUEL defini la categora de la accin basndose en la finalidad perseguida por el autor, sealando que solamente de esta manera era posible diferenciar la accin humana de los puros sucesos causales. Esta comprensin de la accin produjo un cambio importante en la configuracin del injusto penal. La tipicidad dej de ser una categora descriptiva solamente de la parte objetiva del hecho para dar cabida, de manera general, al dolo ya la culpa como formas de tipicidad subjetiva. El dolo fue definido como el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta tpica (el llamado dolo natural), mientras que a la culpa se la entendi como la infraccin de un deber objetivo de cuidado. Con la introduccin de lo subjetivo en la tipicidad, el desvalor del resultado dej de ser el referente del injusto, pasando a asumir dicho papel el llamado desvalor de la accin. El injusto se convirti as en una categora objetiva-subjetiva, por lo que a esta comprensin del injusto se le bautiz con el nombre de teora del injusto personal. La importancia que el finalismo dio a lo subjetivo en la configuracin del injusto penal trajo consigo la formacin de una orientacin que radicaliz la subjetividad del injusto convirtindola prcticamente en el eje del injusto y, por tanto; del delito. Para esta orientacin radical de la escuela finalista el injusto penal encontraba su fundamento en el llamado desvalor de la actitud, por lo que el resultado se convirti no 'ms que en una mera condicin objetiva de punibilidad. Nos estamos refiriendo al planteamiento de ZIELINSKI, quien centr en la intencin del autor el desvalor de la accin que sustenta el injusto penal. La estructura lgico-objetiva del poder actuar de otro modo tuvo una implicancia fundamental en la configuracin de la culpabilidad. La categora de la culpabilidad
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padeci, en primer lugar, un fuerte proceso de subjetivizacin en la medida que el dolo natural pas a formar parte del tipo, quedando solamente en sede de culpabilidad el conocimiento del carcter antijurdico del hecho (el llamado dolus malus). En segundo lugar, la influencia de la estructura del poder actuar de un modo distinto en la: culpabilidad acentu ms el proceso de normativizacin que iniciara la escuela neoclsica, aunque habra que precisar que esta normativizacin dej de centrar el reproche que fundamenta la culpabilidad en la actitud interna del autor frente al ordenamiento jurdico, para sustentarlo en el hecho de que el autor pudo actuar conforme a derecho.

5. Sistema funcionalista El nuevo sistema racional-final o funcional- para una teora del Delito, empez a ser desarrollado en la dcada de 1970, alejndose de los postulados finalistas en el entendido que el Derecho Penal no puede vincularse a realidades ontolgicas previas (accin, causalidad, estructuras lgicas-reales), sino que nica y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho Penal. 23Los postulados funcionalistas no buscan modificaciones a la TEORIA DEL DELITO, mas bien, pretenden atribuir en sus elementos nuevos contenidos, con el objetivo de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad.24 Este sistema encuentra su base en la SOCIOLOGIA SISTEMATICA de Parsons, Merton (acogidos por Roxin) y Luhmann(acogido por Jakobs), donde se aborda el problema a travs del sistema. En el plano metodolgico, este sistema experimento un vuelta al idealismo Neokantiano, ya que en su ideologa la construccin de los elementos generales del delito tambin implica abordar LOS FINES DE LA PENA 25. As, Roxin le asigna a la pena una funcin de INTEGRACION; y Jakobs, una funcin DE PREVENCION GENERAL POSITIVA. Los funcionalistas alemanes, pese a apartarse considerablemente de WELZEL, no dejan de proclamar que tuvieron en el su punto de partida. As, Roxin afirma que su teora es un desarrollo del modelo

23 Roxin, 1999,p.203,num. 23. Cfr Zaffaroni/Slokar,2000,p.367

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) Silva Snchez, 2000,p. 270 ) Silva Snchez, 2000,p. 270

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sinttico neoclsico-finalista y Jakobs afirma partir del funcionalismo tico del finalismo.26 1. Teora funcionalista moderado:

Clauss Roxin

la idea de construir tericamente al delito en base a la funcin poltico criminal del derecho Penal es desarrollada por CLAUS ROXIN(5) en su obra poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. A esa construccin terica le penalista alemn la denomina: Sistema teleolgico-poltico criminal ROXIN precisa que una poltica criminal forjadora de un sistema tiene que recoger en s los derechos y libertades reconocidos internacionalmente. All donde esto no suceda, las disposiciones e interpretaciones solamente constituyen simples elementos del ejercicio de poder pero no normas jurdicas de cognicin27. En el sistema planteado por ROXIN, los elementos generales del delito deben estar establecidos y armonizados acorde a los fines poltico-criminales. ROXIN al referirse a accin, considera que no se debe partir por algo empricamente preexistente (causalidad, conducta voluntaria o
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) y es una tentativa finalista tampoco dejo de ser funcional, porque Wezel tambin construyo su sistema para reforzar la

tica social misma. (Zaffaroni/ Akagia/Slokar, 200, p. 369)

27 ROXIN, Claus. Normativismo, poltica criminal y empirismo en la dogmtica penal. En: problemas actuales de dogmtica penal. Derecho Penal Contemporneo, Ara, Lima. 2004, Pg. 60.

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finalidad), sino de una identidad del aspecto valorativo. Asimismo, ROXIN explica al tipo como la plasmacin tcnica del principio de legalidad. Con el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta de la pena, es decir, independientemente de la persona del sujeto concreto y de la especfica situacin de la actuacin. El fin poltico criminal de este elemento es preventivo general: Al acogerse una determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuacin descrita en el mismo Adems de la prevencin general se requiere tambin del principio de culpabilidad para fortalecer el concepto del tipo. No se puede hablar en el tipo de una prevencin especial, ya que la misma busca su fin en un delincuente concreto. Por ende, la necesidad abstracta de la pena bajo el aspecto de la prevencin general y el principio de culpabilidad, son los criterios poltico-criminales rectores del tipo. Adems, ROXIN plantea la teora de la imputacin al tipo objetivo. Establece que en los sistemas anteriores el contenido del tipo quedaba reducido a una simple causalidad. Por ello busca depender la imputacin de un resultado al tipo objetivo de la realizacin de un peligro no permitido dentro del fin de proteccin de la norma. As se logra sustituir por primera vez, la categora cientfico natural o lgica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurdicas. Por otra parte ROXIN considera que la antijuricidad no es una categora especial del derecho Penal, sino de todo el derecho. Por eso ROXIN seala que es mejor hablar de injusto que de antijuricidad. En este tercer escaln se enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la permisin o prohibicin. Si en el tipo se acoge a la accin, en el injusto se acoge a la accin y al tipo, entonces slo se puede hablar de un injusto penal cuando se dan acciones tpicas. Asimismo, este autor ampla el elemento culpabilidad al de responsabilidad, en el sentido que a la culpabilidad como condicin ineludible de toda pena se le debe aadir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sancin penal, de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevencin se limitan recprocamente y slo conjuntamente dan lugar a la responsabilidad personal del sujeto, que desencadena la imposicin de la pena.

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FUNCIONALISMO MESURADO (ROXIN: Sistema teleolgico poltico criminal)

ACCIN

TIPO

INJUSTO

CULPABILIDAD Y RESPONSAB.

- Manifestacin - Fin preventivo - Reemplaza de la general. trmino personalidad. antijuricidad.

al - Fin preventivo especial. - Culpabilidad + Necesidad preventiva = responsabilidad

- Plasmacin del funcin Principio de - La antijuricidad es sistemtica: legalidad. una categora perteneciente a Elemento de todo el derecho. enlace o unin. - Tipo objetivo y tipo subjetivo - Enjuicia a la accin tpica - Imputacin al concreta. tipo objetivo -Elementos (creacin del subjetivos riesgo no justificacin. permitido y realizacin del riesgo no permitido) de

Imputabilidad, error de prohibicin, estado de necesidad y casos afines.

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Las categoras del delito segn CLAUSSE ROXIN

A) La accin.- Parte Roxn de que la afirmacin de que alguien ha llevado a cabo una accin es el resultado de una valoracin del contenido consistente en que ha de podrsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de l o un no hacer. Esto no es definido por algo preexistente (ya sea la casualidad, la conducta voluntaria, o la finalidad) y que estara por igual en la base de todas las manifestaciones de conducta punible, sino slo por la identidad del aspecto valorativo: Un hombre habr actuado si determinado efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a l como persona, o sea como centro espiritual de accin, por lo que se puede hablar de un "hacer" o de un "dejar de hacer" y con ello de una "manifestacin de la personalidad" B) El Tipo.- Segn este autor, en el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente de la persona del sujeto concreto y de la concreta situacin de la actuacin, una accin se declara punible para el caso regular (o sea, a reserva de especiales situaciones y circunstancias de la vida). Por ello Roxn asegura que el fin poltico criminal de dicha conminacin penal abstracta es preventiva general: Al acogerse una determinada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuacin descrita en el mismo (o en los delitos de omisin, para que lleve a cabo la conducta ordenada). Roxn sostiene que todo tipo ha de ser interpretado segn el fin de la ley (teleolgicamente), es decir, de tal manera que se abarquen completamente las conductas desaprobadas legalmente y por tanto carezcan de lagunas el efecto motivador preventiva general. Por ello, dice tambin, que el principio de culpabilidad imprime ya carcter al tipo. Piensa que un cometido esencial de la teora de la imputacin objetiva consiste precisamente en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurdicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re illicita (=como consecuencia de una conducta antijurdica cualquiera, no referida al tipo concreto) por infringir el principio de culpabilidad. Por lo que "la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevencin general y el principio de culpabilidad son los criterios poltico-criminales rectores del tipo; y nicamente la prevencin general es ajena a la interpretacin del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto, que aqu no desempea an ningn papel". (Roxn, 219).

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C) El Injusto.- En el sistema de Roxn (teleolgico funcional-racional) en la categora del injusto se enjuicia la accin tpica concreta, todos los elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la permisin o prohibicin. El propio autor que analizamos dice que en este tercer "escaln del delito" debera hablarse de "injusto" y no de mera "antijuridicidad". Y razona as: "Pues as como el tipo acoge dentro de s la accin (slo las acciones pueden ser tpicas), el injusto contiene accin y tipo: slo las acciones tpicas pueden ser injusto penal. En cambio la antijuridicidad no es una categora especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico: hay conductas que pueden ser antijurdicas para el Derecho civil o el Derecho Pblico y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de justificacin tambin proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto". (las negrillas y cursivas son mas). Finalmente en este acpite, diremos que para Roxn, en el aspecto poltico-criminal el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurdicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurdico e integra sus valoraciones decisivas. D) La Responsabilidad.- Destaca Roxn que en la categora delictiva de la "responsabilidad" se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realzado. El presupuesto ms importante de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el autor alemn, sta no es el nico presupuesto, sino que debe aadirse adems una necesidad preventiva de punicin. As por ejemplo, segn Roxn, en el denominado estado de necesidad disculpante el autor no slo acta antijurdicamente, sino que tambin puede actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como se desprende ya del dato de que en los supuestos, de superior exigibilidad ,tiene que soportar el peligro y se le castiga si no lo hace. Si no concurre un supuesto excepcional as, la impunidad no se fundamenta por tanto en la falta de culpabilidad, sino que se debe a que en tales situaciones extremas el legislador no considera que haya una necesidad de pena ni preventivoespecial ni general, con lo que por esa razn queda excluida la responsabilidad penal. Lo mismo sucede en el exceso en la legtima defensa. Concluyendo Roxn, en que de ese modo la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realizacin dogmtica de la teora polticocriminal de los fines de la pena y por regla general como una prescripcin dirigida al juez para que imponga una sancin. Por ello, Roxn dice que dentro de esta categora la concepcin bsica polticocriminal no se aplica al hecho (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su prohibicin
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concreta), sino al delincuente. En cuanto que se pregunta por su necesidad individual de pena. Para defender su posicin doctrinal, Roxn ha manifestado que sistematizar la teora del delito, como l la ha expuesto, (la hemos reseado sucintamente en el punto anterior), no significa una renuncia a las categoras delictivas tradicionales, sino slo una estructuracin distinta de las mismas (aunque al entender la culpabilidad como "responsabilidad" tambin se extraen consecuencias terminolgicas de la ampliacin del aspecto valorativo a toda la teora de los fines de la pena). Por eso se adhiere a lo expresado por Welzel, en el sentido que en la divisin del delito en los tres elementos, tipo, antijuridicidad y culpabilidad es donde ve el progreso dogmtico ms importante de las ltimas dos a tres generaciones, y por ello, piensa que un sistema teleolgico-poltico-.criminal tampoco es ms que un ulterior desarrollo de la sntesis neoclsico-finalista y no se desvincula del contexto de la tradicin dogmtica. Aclara Roxn, que desde su posicin doctrinal, teleolgica-racional-final-funcional, la accin delictiva es siempre una unidad inseparable, y el significado de la categoras del delito no consiste en descomponer y desgarrar un todo con sentido psico-fsico-social, que slo posteriormente tendra que reagruparse como "edificio del delito" a partir de sus componentes parciales, ya que mediante las categoras delictivas lo que se expresa es nicamente que en cada caso y bajo diversos aspectos valorativos hay diversos "momentos" del suceso que resultan significativos jurdicopenalmente. Pero como veremos ms adelante el aporte significativo de Roxn es su desarrollo a la teora de la imputacin objetiva. Por ella, provisionalmente diremos, que es el conjunto de elementos normativos que sirven para regular el nexo causal, que a su vez pertenece a la parte objetiva de la tipicidad. Conforme a la imputacin objetiva, un resultado tpico debe imputarse al autor si se verifica que con su accin se elev el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al mbito protector de la norma penal. Lo importante de la tesis fundamental de Roxn, es que su dogmtica vincula al Derecho penal con la Poltica Criminal, lo que al decir, de Muoz Conde, obliga a reestructurar las distintas categoras del delito en funcin de los principios polticocriminales que dimanan de las Constituciones Polticas. Con Roxn, las categoras tradicionales del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las directrices de la Poltica Criminal establecidas en la Constitucin. Jakobs, por el contrario, abjura de la concepcin tradicional del delito y disea su sistema apoyado en las ideas
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del socilogo alemn Niklas Luhmann, quien desde su ensayo "Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica" (1974) infiltr al Derecho penal con la sociologa, consiguiendo segn sus opositores- que la dogmtica pierda su autonoma y se "convierta en apndice de las elaboraciones sociolgicas", acusacin similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri. No olvidemos que fundamentalmente para Roxn la funcin del derecho penal es tan slo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal es un instrumento de direccin y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Una reaccin punitiva q ue no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimacin. Por otra parte, la pena debe tener tambin fines preventivos especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a travs de la ejecucin de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocializacin. Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que stos tengan presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.

EL FUNCIONALISMO MODERADO: Reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo(tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) pero con una orientacin poltico-criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados a los fines del Derecho Penal.

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ORIENTADA

FUNDAMENTACION POLITICO-CRIMINAL DE LA DOGMATICA (TEORIA DEL DELITO)

AOS 60

DERECHO
ESTADO DE DERECHO

POLITICO-CRIMINAL
ESTADO SOCIAL

FIN DE LA PENA: PREVENCION

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2. Sistema funcionalista radical:

Gunter Jakobs

JAKOBS28 busca la normativizacin de toda la dogmtica. Entiende al funcionalismo jurdico-penal como aquella teora donde el derecho penal se orienta a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad. El derecho penal se dirige a restablecer en el plano de la comunicacin la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infraccin de la norma. As el delito se constituye como una comunicacin defectuosa, imputndose este defecto al autor como culpa suya. Adems, persona es el destino de expectativas normativas, la titular de deberes y en cuanto titular de derecho, dirige tales expectativas a otras personas; la persona como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construccin social persona es algo distinto de un ser humano, un individuo; ste es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social JAKOBS comprende a la teora de la accin como parte de la teora de la imputacin. Considera que su contenido conceptual no debe partir de la naturaleza como pretenda VON LISZT, ni tampoco de la ontologa, como lo sostena WELZEL. Un concepto de accin debe estructurarse dentro de la sociedad. Se llega a un concepto jurdico-penal de accin cuando se combina realidad social y derecho penal. El concepto de accin que defiende JAKOBS es material en relacin con una determinada sociedad, y no en base a peculiaridades
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JAKOBS, el sistema funcionalista del Derecho Penal, Grijley, Lima 2000. Pg. 19-20.

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individuales. Por otra parte injusto es una accin no tolerable socialmente. Distingue las acciones que no constituyen injusto de las acciones antijurdicas de dos modos. Primero, no puede ostentar los elementos de las acciones antijurdicas (un disparo al aire sin consecuencias) Segundo, pueden ostentar todos los elementos de las acciones antijurdicas, pero adems otros elementos adicionales, los elementos de justificacin, que convierten en tolerable lo socialmente insoportable. El tipo de injusto es el conjunto de los elementos con los cuales se define un comportamiento que, si acaso, es tolerable en un concepto de justificacin La comprobacin de la existencia del tipo de injusto es independiente de la concurrencia de justificaciones. La justificacin trata de un comportamiento socialmente no anmalo, sino aceptado socialmente soportable slo en consideracin a su contexto, osea en la situacin de justificacin JAKOBS expresa un concepto unitario de antijuricidad como derivativo de la llamada unidad del ordenamiento jurdico (la aplicabilidad universal de todas las causas de justificacin) distingue: primero, el ordenamiento jurdico debe valorar idnticos objetos de valoracin en idntico contexto siempre segn los mismos principios, aun cuando cambien las ramas jurdicas a las que pertenece la valoracin. Segundo, si una valoracin de la antijuricidad pertenece a diversas ramas jurdicas, con frecuencia no ser idntico el objeto de valoracin o su contextohay pues una unidad del ordenamiento jurdico en los principios de valoracin, o ha de elaborarse all mediante interpretacin, pero no en todas las ramas jurdicas se valora siempre el mismo contexto. As pues, por lo que se refiere al objeto de valoracin, la unidad no puede afirmarse ni descartarse 29 Asimismo, JAKOBS configura funcionalmente la culpabilidad como concepto que rinde un fruto de regulacin, conforme a determinados principios de regulacin (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de una estructura determinada. El fin de la pena es segn la concepcin aqu desarrollada, de tipo preventivo-general, se trata de mantener el reconocimiento general de la norma. Culpabilidad es infidelidad al derecho. El panorama de los elementos del tipo total de culpabilidad que formula JAKOBS se integra por un tipo positivo de culpabilidad (inimputabilidad, conciencia de lo ilcito y especiales elementos de la culpabilidad) y un tipo negativo de culpabilidad (inexigibilidad) SEGUIDORES DE LA CORRIENTE FUNCIONALISTA EN EL PER: CARO JHON, CARO CORIA, HECTOR CENTENO BUENDA, GARCA CAVERO, MAZUELOS COELO, IVN MEINI MENDEZ, JOS LEANDRO REAO PESCHIERA, ROJAS VARGAS Y VILLA STEIN.

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JAKOBS, Ibidem 584.

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FUNCIONALISMO EXTREMO ACCIN (delito) Causacin del resultado individualmente evitable (causacin imputable-antijuricidad y culpabilidad) TIPO DE INJUSTO JUSTIFICACIN CULPABILIDAD (prevencin general)

Conjunto de elementos que definen un comportamiento (tipo)

Comportamiento socialmente no anmalo, sino aceptado socialmente soportable, slo en consideracin a su contexto.

- Es infidelidad al derecho (de acuerdo a la prevencin general)

Imputacin objetiva (riesgo permitido, principio de confianza prohibicin de regreso, supuestos de concurrencia de riesgos)

- Fundamento de las causas de justificacin (teora pluralista) principio de responsabilidad, principio de la definicin de intereses por parte de la propia vctima de la intervencin y el - Tipo subjetivo principio de solidaridad. (dolo cognitivo) -Elementos subjetivos y normativos de la justificacin.

- Tipo total de culpabilidad un tipo positivo de culpabilidad (inimputabilidad, conciencia de lo ilcito y especiales elementos de la culpabilidad) y un tipo negativo de culpabilidad) y un tipo negativo de culpabilidad (inexigibilidad)

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6. El retorno al Derecho penal liberal En el actual panorama doctrinal pueden apreciarse posturas que se apartan de las propuestas de funcionalizacin del Derecho penal y, por tanto, de la teora del delito. Estas posturas sostienen, por el contrario, que lo que hay que hacer es retornar, de alguna manera, al viejo y buen Derecho penal de tradicin liberal, pues solo de esta manera se puede proteger al individuo del leviatn estatal. Para poder hacer un anlisis mas detenido de los planteamientos de fondo de esta orientacin interpretativa del Derecho penal, resulta necesario dividir el tema en dos tendencias distintas. Por un lado, se encuentra la tendencia de base fundamentalmente filosfica que parte del racionalismo subjetivista, mientras que , por el otro, se presenta aquella tendencia que se orienta a las ciencias sociales. A. Liberalismo racionalista El liberalismo racionalista en el Derecho penal, encuentra en E.A. WOLFF su defensor mas importante. Sus puntos de partida han sido seguidos y desarrollados con mayor detalle en diversos temas actuales del Derecho penal por sus discpulos KOHLER, ZACZYK Y KAHLO. Esta lnea de pensamiento tiene una raz filosfica claramente kantiana y, por tanto, se sustenta en los conceptos filosficos de sujeto, accin, libertad, regla de accin e imputacin, interpretados desde la filosofa de KANT Y FICHTE. Obviamente, no pretendemos en este trabajo entrar en las particularidades del pensamiento jurdico-filosfico- del liberalismo racionalista, sino solamente hacer una exposicin a grandes rasgos de su comprensin de Derecho penal, esto es, de las condiciones de su legitimacin. El punto de partida del pensamiento filosfico de KANT, es el llamado giro copernicano mediante el cual no es el objeto el que suministra el conocimiento, sino que este se encuentra condicionado por las estructuras del sujeto que conoce. En este sentido, la realidad de las cosas est determinada por la capacidad de conocimiento del sujeto, en otras palabras de su racionalidad. Desde el punto de vista del sujeto racional lo existente tiene un doble carcter: por una parte, la realidad puede apreciarse como un suceso sujeto a leyes naturales aprehensibles por la experiencia, y por el otro, como aquella que tiene lugar mediante una accin libre del individuo orientada teleolgicamente. En el primer mbito, el criterio racional ordenador del conocimiento es la causalidad, mientras que en el segundo existe la posibilidad de oponerse a los procesos causales ( causalidad por medio de la libertad). Al Derecho le interesa fundamentalmente el segundo mbito, donde el criterio configurador de la realidad es la accin personal de un individuo. El individuo que acta es entendido como un ser autofundante, es decir, su actuacin se
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determina por sus propias capacidades de fundamentacin. Aqu se ve tambin que no es una realidad externa al sujeto la que establece los principios de ordenacin, sino que estos son determinados por el sujeto mediante una labor racional ajena todo condicionamiento emprico. En este sentido, el sujeto participa en el principio sustancialmente espiritual de la realidad, lo que significa que el sujeto tiene la capacidad de determinar la realidad segn la categora de la teleologa interna, cuyo principio espiritual puede estar expresado en normas o reglas. El sujeto racional no acta segn las leyes naturales, sino que debe actuar segn su representacin de las leyes morales que se someten al imperativo categrico de seguir la mxima mediante la cual pueda querer al mismo tiempo que sea una ley general. Sin embargo, como se trata de un mbito que no est regido por las leyes causales, puede que el sujeto no siga la teleologa interna expresada en las normas (voluntad como libre albedrio). La autonoma del sujeto puede llevarle a actuar sin observar estas reglas de la accin. La realizacin de un suceso objetivo segn una regla del sujeto libre justifica la imputacin como la su realidad como aquel que l ha configurado libremente. El Derecho pertenece al mbito de la realidad, del comportamiento humano sujeto a las reglas (o normas). Sin embargo, esta afirmacin no permite aun, diferenciarlo de la tica. Lo particular de las reglas jurdicas, resulta del hecho de que estas tienen la estructura global de la accin, una necesariedad externa intersubjetiva. Pese a que la actuacin debe estar regida por las reglas morales determinadas por el sujeto racional, esta labor de reconocimiento del propio sujeto racional requiere necesariamente la referencia a los dems (intersubjetividad). La idea misma de autonoma necesita forzosamente de una referencia a los dems: la autonoma la autonoma del individuo se muestra como un estado de cosas fundamental de su ser que solo puede ser pensada si al mismo tiempo est presente en otros seres racionales. Esta relacin con los dems no es, sin embargo, una relacin puramente imaginada, sino que es real y, en este sentido, constituye relaciones de mutuo reconocimiento de la libertad entre los sujetos racionales. Pese a la existencia de este mutuo reconocimiento y debido a que cada sujeto puede que, en su propia determinacin de lo correcto de acuerdo con las mximas, se enfrente a los otros en la configuracin del nico mundo exterior, o simplemente se corrompa, es necesario establecer lmites externos a su accin. Estos lmites a la accin externa de los individuos se establecen mediante las reglas jurdicas que buscan integrar en la accin externa el ser libre de los otros sujetos. En este sentido, las leyes jurdicas no exigen la presencia de una buena voluntad en el actuar, sino simplemente una conformidad externa con la ley. Una conducta es contraria al Derecho cuando no observa las mximas del comportamiento y significa el desconocimiento de la relacin de mutuo
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reconocimiento, esto es, la negacin del carcter racional y libre de los dems. El delito constituye por su parte, la lesin ms grave de las relaciones, jurdicamente constituidas, de mutuo reconocimiento entre los sujetos individuales, pues afecta los elementos de existencia de la libertad de la persona o de su autonoma (vida, cuerpo, libertad y patrimonio). La pena constituye, en este sentido, una reaccin de necesidad racional ante el actuar del delincuente, que busca negar en la generalidad la actuacin irracional del delincuente. La breve explicacin anterior de cmo entiende el liberalismo racionalista a la persona, la sociedad y el Derecho penal obligan a desarrollar una teora del delito que se ajuste a esta forma racional de entender la realidad. Dado que muchas de las orientaciones modernas de la legislacin penal, as como las propuestas de interpretacin del delito no se corresponde con esta comprensin del Derecho penal, el liberalismo racionalista asume una posicin crtica. En este sentido, cuestiona la legitimidad de muchos rasgos de la legislacin penal moderna (delitos de peligro abstracto o la responsabilidad penal de las personas jurdicas), del mismo modo que pone objeciones a muchas de las propuestas de funcionalizacin del derecho penal. El entendimiento del liberalismo racionalista en el Derecho penal propone mantenerse en los criterios tradicionales de delito y culpabilidad, entendidos desde la filosofa racionalista-subjetivista, y no de sustituir estos conceptos por categoras puramente funcionales. B. La escuela de Frankfurt Ms que constituir propiamente una escuela con una lnea de pensamiento claramente definida en el Derecho penal, la llamada escuela de Frankfurt vincula autores diversos con claras diferencias ideolgicas y metodolgicas, pero quiz con el nico acuerdo comn de rechazar la normativizacin de las categoras dogmticas en el sentido de las propuestas funcionalistas. En este sentido, critica la expansin del Derecho penal mediante los procesos de neo-criminalizacin, resaltando que con esto el Derecho penal est dejando de ser un instrumento de reaccin frente a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en un instrumento de una poltica de seguridad. La llamada escuela de Frankfurt, se caracteriza por asumir una vinculacin estrecha entre el Derecho penal y las ciencias sociales. Esta vinculacin del Derecho penal parte de la idea de que la cientificidad del Derecho penal no queda simplemente en una ordenacin del conocimiento mediante un mtodo determinado, sino que es importante tener en cuenta que se trata de una cientificidad dirigida a lo social. En este sentido, debe quedar fuera del estudio del Derecho penal conceptos metafsicos u objetos que solo puedan abordarse especulativamente. El Derecho penal es una ciencia exclusivamente emprica,
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cuya pretensin es permitir un mejor Derecho penal, es decir, un Derecho penal racional en cuanto a sus consecuencias. La divergencia de esta interpretacin del Derecho penal respecto del liberalismo racionalista se hace evidente ya desde sus inicios. Para los autores que se agrupan en torno a la llamada escuela de Frankfurt, el estudio del Derecho penal debe partir de su realidad, que ciertamente no es el conjunto de normas jurdicas, sino las relaciones entre individuos, concretamente entre dos personas: una que lesiona y otra que padece la lesin. Sin embargo, la actividad usual del penalista consiste en sumergirse en lo estrictamente normativo, es decir, en el estudio de las leyes, dejando de lado parte real del Derecho penal. Esto se refleja claramente en los estudios especializados del Derecho penal, en los que puede verse con facilidad una mayor dedicacin al anlisis de su instrumental. En este sentido, el enfoque del Derecho penal considera necesario devolver el papel decisivo a lo emprico, que solo puede tener lugar mediante una orientacin del sistema penal a sus consecuencias. La orientacin del Derecho penal a sus consecuencias significa que la legislacin y la jurisprudencia penales deben interesarse por las consecuencias fcticas de su actuacin. Esta actuacin solamente puede justificarse o legitimarse si con ella se alcanzan las consecuencias deseadas y se impiden las indeseadas. Para ello es necesario conocer cuales sern las consecuencias de tal actuacin, las cuales solamente pueden precisarse mediante los conocimientos empricos que suministran las ciencias sociales. Un Derecho penal eficaz debe necesariamente estar referido a las ciencias sociales, y fundamentalmente a la criminologa. La historia del Derecho penal orientado a las ciencias sociales no es reciente, sino que esta tendencia puede verse ya desde finales del siglo XIX. La manera en que se ha manifestado esta tendencia en los distintos momentos histricos ha dependido ciertamente de las situaciones histrico-polticas. La orientacin del Derecho penal a las ciencias sociales se ha mostrado a lo largo de la historia de diversas maneras: en algunos momentos ha sido conservadora, mientras que en otros liberal e incluso radical; en determinadas etapas histricas ha buscado hacer ms fuerte o eficaz el Derecho penal, mientras que en otras tambin lo ha criticado. Hoy en da el desarrollo de esta orientacin del Derecho penal, que ha sido a sumido expresamente por los miembros de la llamada escuela de Frankfurt, ha adquirido unos rasgos fundamentales crticos frente a la legislacin penal, en el sentido de que est siendo impulsada ms por factores de carcter poltico que cientfico, es decir, que se ha relegado a un segundo plano la eficacia del Derecho penal. Este condicionamiento poltico del Derecho penal moderno no solo ha afectado la mencionada eficacia del Derecho penal, sino que ha traido consigo tambin el paulatino abandono del conjunto de principios de tradicin europea.
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Estos dos aspectos de la moderna legislacin penal constituyen en conjunto una negacin al Derecho penal clsico de raz liberal y propia de un estado de Derecho.

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Conclusiones

Este trabajo ha cumplido con sus objetivos y finalidades, definiendo las escuelas influyentes en la EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO, que influye mucho en el campo del Derecho Penal, que ante la importancia de este tema, hemos desarrollado la investigacin de este trabajo monogrfico, con la finalidad de conocer la esencia, finalidad y representantes de todas las escuelas definidas anteriormente por la dogmtica; para lo cual hemos utilizando el mtodo analtico didctico y deductivo. Llegando a concluir que conocer la definicin de la teora del delito es de vital importancia para el curso de Derecho Penal.

Bibliografa

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