czerwiec 2012

numer 28

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Zapraszamy do lektury czerwcoweg wydania miesicznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjani, e cho pismo pene jest twrczych prawniczych pomysw i tekstw, to jego amy nie wyczerpuj wszystkich pisarskich dokona prawnikw Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prdzej czy pniej stay si fragmentami wikszych publikacji czyli ksiek. Nasze dowiadczenia w tym zakresie s wanie takie, e kilka tekstw na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn ksiki. Zachcamy te do zapoznania si z pierwsz czci czwartego rozdziau ksiki pt. Due diligence - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skoni do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachci do wymiany praktycznych dowiadcze w tej materii.

Spis treci
Dalszy tytu
Piotr Mikosik

7 10 15 20 24 35 36

Spka zwana waciw

Agnieszka Janus

Ugoda i przedawnienie
Karina Pcherz

Artyku dwunasty
Joanna Czekaj

Due diligence. Cz czwarta

Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Micha Tomczak

Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.

Streszczenia tekstw Summary

N O T I T I A
WIADOMOCI

GIEDA I FINANSE

Dodatkowo, dziki planowanej nowelizacji w przypadku zbiegu egzekucji sdowej i administracyjnej obie prowadzone byby dalej przez komornika. Ostatnim zaoeniem projektu jest elektronizacja procedur sdowych i egzekucyjnych.

LEGISLACJA

roku, ale jest z nim wiele problemw. Ministerstwo Gospodarki chce jego usprawnienia. Zmiany zaproponowane w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej maj doprowadzi do zainstalowania na stronie CEIDG specjalnej przegldarki, ktra umoliwi wyszukiwanie przedsibiorcw za pomoc rnych kryteriw. Uzyskiwanie tych danych ma by wolne od opat. Kolejna zmiana prowadzi ma do usprawnienia kontaktu sdw z przedsibiorcami, a tym samym do usprawnienia samych procesw. Przesyki sdowe przesyane na adres dorcze z CEIDG bd skutecznie dostarczone. Osignicie tego skutku wymaga wprawdzie zmiany art. 126 2 Kodeksu postpowania cywilnego, ale Ministerstwo Sprawiedliwoci wyrazio na to zgod. Dodatkowo, przedsibiorcy bd podawa w ewidencji numer telefonu kontaktowego, przy czym pozostawia si im wybr co do kwestii jego uwidocznienia we wpisie. Mog bowiem zdecydowa, e telefon bdzie zastrzeony wycznie do kontaktu z administracj publiczn. Ponadto, zostanie uproszczona procedura prostowania oczywistych omyek, ktre czsto trafiaj do rejestru ju na etapie rejestracji wniosku w urzdzie gminy. Obecnie ta procedura jest dugotrwaa i skomplikowana, bowiem wymaga zoenia wniosku do ministerstwa oraz wydania formalnej decyzji, na ktr czeka si nawet dwa miesice. Umoliwi si te przedsibiorcom rezygnacj z wpisu w CEIDG przed rozpoczciem dziaalnoci, wykrelenie wpisw zmarych przedsibiorcw nie bd wymagay uprzedniej decyzji Ministra Gospodarki, a take usuwane bd wpisy o zakazie prowadzenia dziaalnoci gospodarczej w przypadku ich zatarcia. Niektre z proponowanych zmian wywouj pewne emocje i wtpliwoci, w szczeglnoci hurtowe uzyskiwanie danych przez podmioty komercyjne, np. banki, ktre na mocy wprowadzonych zmian rwnie zostan zwolnione z ponoszenia opat za uzyskiwane informacje z CEIDG.

Jak odciy sdy

Ministerstwo Sprawiedliwoci przygotowao projekt nowelizacji Kodeksu postpowania cywilnego, dziki ktrej w znacznym stopniu uda si usprawni funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwoci. Suy ma temu wyposaenie notariuszy, komornikw i referendarzy sdowych w duo wikszy zakres uprawnie. Przygotowany projekt zmian przewiduje przekazanie notariuszom wszelkich czynnoci w sprawach spadkowych, ktre obecnie sdy rozpoznaj w postpowaniu nieprocesowym. Oprcz moliwoci powiadczania dziedziczenia notariusze bd uprawnieni do wykonywania czynnoci zwizanych z zarzdem spadkiem nieobjtym, zabezpieczeniem spadku i spisem inwentarza, ogoszeniem testamentu oraz dziaem spadku. Kompetencje notariuszy bd dotyczy jedynie sytuacji, gdy sprawa spadkowa nie jest sporna. W sytuacji sporu midzy spadkobiercami notariusz bdzie obowizany odmwi dokonania czynnoci, gdy waciwym bdzie sd. Kolejn propozycj resortu sprawiedliwoci jest zmiana trybu wnoszenia skarg na czynnoci komornika. Wnoszenie skarg za porednictwem komornika umoliwi im dokonanie samokontroli w przypadku oczywistej zasadnoci skargi i tym samym nie bdzie potrzeby rozpatrywania skargi przez sd I instancji. Rozszerzone zostan rwnie uprawnienia komornikw z zakresie egzekucji z nieruchomoci. Projekt nowelizacji przewiduje, e do komornikw nalee bd takie czynnoci jak udzielenie przybicia, przysdzenie wasnoci oraz zatwierdzenie planu podziau. Ministerstwo przewiduje rwnie wprowadzenie oglnej zasady waciwoci referendarzy sdowych do dokonywania czynnoci w sdowym postpowaniu egzekucyjnym.

Uelastycznienie urzdw
W odpowiedzi na interpelacj poselsk nr 3745, Ministerstwo Finansw zapowiedziao reform administracji podatkowej. Gwnym zaoeniem planowanych zmian ma by uelastycznienie waciwoci miejscowej organw podatkowych, dziki ktremu podatnik bdzie mg zaatwi wybrane sprawy we wszystkich urzdach skarbowych. Obecnie moliwe jest to jedynie w urzdzie skarbowym waciwym podatnikowi. Zwrot wybrane sprawy dookreli wiceminister -Andrzej Parafianowicz wskazujc, e chodzi ma midzy innymi o aktualizacj danych podatkowych, uzyskiwanie zawiadcze oraz zoenie deklaracji podatkowych. Planowane zmiany na tym si nie kocz, Ministerstwo zamierza docelowo zmieni cay model funkcjonowania administracji podatkowej. Wszelkie prace legislacyjne maj by jednak najpierw konsultowane ze spoeczestwem. W efekcie reforma organizacji izb i urzdw skarbowych zostanie wprowadzana w latach 2014-2015. Ustosunkowujc si do zapytania poselskiego nr 4083, Ministerstwo Finansw odnioso si do prac nad informatyzacj Ministerstwa, ktre doprowadzi maj do uproszczenia i automatyzacji spraw podatkowych. Resort finansw wskazuje, e zmiany ju s widoczne przykadem moe by program e-Clo oraz e-Podatki, a przede wszystkim moliwo skadania deklaracji podatkowych drog elektroniczn.

atwiej namierzy firm

Ustosunk Informacj o przedsibiorcach bdzie mona uzyska dziki wyszukiwarce CEIDG, czyli dziki elektronicznemu rejestrowi przedsibiorcw bdcych osobami fizycznymi, ktry dziaa od pocztku 2012

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

ORZECZNICTWO

Bank pouczy porczyciela

Dziki wyrokowi Sdu Najwyszego dunik, ktry porczy weksel za matk na p miliona zotych, ma szans uwolni si od dugu (sygnatura akt II CSK 351/11). Rodzice dunika prowadzili niedu firm, kiedy tragicznie zmar ojciec, matka dunika musiaa samodzielnie prowadzi firm, wychowujc troje maoletnich dzieci. Firma przez kilka lat zaduya si w banku, po czym po mierci ojca, matka zwrcia si do banku o kolejny kredyt oraz przeduenie spat. Zgoda banku uzaleniona bya od ustanowienia hipoteki na udziaach dunika i jej matki w ich domu rodzinnym. Ponadto bank przyj take inne zabezpieczenia, w tym weksel wystawiony przez matk i porczony przez Dunika do kwoty 500 tysicy zotych. Pocztkowo bank uzna, e firma jest wypacalna i przeduy kredyt o rok, jednak ju po dwch miesicach zmieni zdanie i postawi kredyt w stan natychmiastowej wymagalnoci, po czym rozpocz egzekucj. Dunik wystpi o sdowe ustalenie niewanoci swojego porczenia. Jej pozew zosta jednak oddalony przez sd okrgowy i apelacyjny w odzi. Sdy uznay, ze dunik nie wykaza, e nie by wiadomy swojej decyzji skadajc podpis na wekslu. Stwierdziy rwnie, e nie mona w jego przypadku mwi rwnie o bdzie, podstpie czy tez przymusowym pooeniu, ktre bank mgby wykorzysta. Ponadto sdy stwierdziy, e uczciwa i uzasadniona ch zabezpieczenia kredytu przez bank nie jest sprzeczna z zasadami wspycia spoecznego. Innego zdania by Sd Najwyszy, ktry nakaza ponowne rozpatrzenie sprawy. Sdzia w uzasadnieniu wskazaa, e od banku, jako instytucji zaufania publicznego mona wymaga rzetelnej oceny wypacalnoci kredytobiorcy i wyjanienia porczycielowi skutkw porczenia. Sdzia wskazywaa rwnie na fakt, e znajomo obrotu wekslowego wcale nie jest powszechna i nie mona byo przyj, e posiada j osiemnastoletnia uczennica.

Nie zmienia tego rwnie zarzut banku, e nie zapoznaa si ona z treci dokumentw, albowiem bank musiaby wykaza, e dokumenty te zawieray przystpn informacj o istocie i skutkach porczenia wekslowego. Pojawia si zatem pytanie czy bank wyceniajc pozytywnie zdolno kredytow firmy (na skutek czego powdka moga dziaa pod wpywem bdu udzielajc porczenia) i zmieniajc wkrtce radykalnie podjt wczeniej decyzj, nie chcia wycznie uzyska dodatkowego zabezpieczenia spaty udzielonego przez siebie kredytu.

Uchwaa bdzie w praktyce mie due znaczenie dla podatnikw, ktrzy dotychczas nie uwzgldniali wartoci nalenego podatku VAT do kosztw zyskania przychodw straty z tytuu odpatnego zbycia wierzytelnoci.

Potrzebna umowa sprzeday

W dniu 1 W dniu 6 czerwca 2012 roku, Sd Najwyszy Uchwa o sygnaturze III CZP 22/12 rozstrzygn zagadnienie prawne budzce powane wtpliwoci w praktyce, a mianowicie czy w przypadku zbycia czci udziaw w spce z ograniczon odpowiedzialnoci podstaw do dokonania wpisu do rejestru przedsibiorcw wsplnikw posiadajcych co najmniej 10 % kapitau zakadowego jest nowa lista wsplnikw czy te umowa zbycia udziaw. Sd Najwyszy rozpocz rozwaania od wskazania, e Sd Rejestrowy prowadzi moe dwa rne postpowania rejestrowe w zalenoci od tego czy dokonane zmiany podlegaj ujawnieniu w rejestrze przedsibiorcw czy te tylko w aktach rejestrowych spki. Mianowicie stwierdzono, e obowizkiem rejestrowym w aspekcie wpisu do rejestru objci s tylko wsplnicy, ktrzy posiadaj wymagan ustawowo wielko kapitau zakadowego (co najmniej 10 %). Z kolei wsplnicy, ktrzy takiego kryterium nie speniaj, nie podlegaj wpisowi do rejestru przedsibiorcw. Jednake zmiany dotyczce osb wsplnikw i przysugujcych im udziaw skutkuj koniecznoci ujawnienia tych zmian w ksidze udziaw (art. 188 1 k.s.h.), a po kadym wpisaniu zmiany zarzd spki zobowizany jest zoy sdowi rejestrowemu now list wsplnikw o oznaczonej ustawowo treci (art. 188 3 k.s.h.). Sd Najwyszy zwrci uwag, e zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy o Krajowym Rejestrze Sdowym jeeli przepis szczeglny nakazuje zgoszenie okrelonych danych sdowi rejestrowemu lub wpisanie ich do Rejestru, a dane te nie podlegaj wedug przepisu ustawy wpisowi do okrelonego dziau Rejestru to dokumenty zawierajce te dane skada si do akt rejestrowych. Jeeli dokonane zmiany nie podlegaj ujawnieniu w rejestrze to przedmiotem prowadzonego postpowania rejestrowego jest postpowanie o przyjciu listy wsplnikw do akt rejestrowych. Natomiast jeeli dokonane zmiany skadu osobowego wsplnikw wymagaj ujawniania

Straty ze zbycia
W dniu 11 czerwca 2012 roku Naczelny Sd Administracyjny w skadzie siedmioosobowym podj Uchwa (sygn. akt I FPS 3/11) wyjaniajc przepisy prawne, ktrych stosowanie wywoao rozbienoci w orzecznictwie Sdw Administracyjnych. Zgodnie z przedmiotow Uchwa, straty z odpatnego zbycia wierzytelnoci, zaliczonych wczeniej do przychodw na podstawie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 34 ustawy o PIT albo na podstawie art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 39 ustawy o CIT, mog by zaliczone w koszty podatkowe z uwzgldnieniem podatku VAT w sprzedawanej wierzytelnoci. Naczelny Sd Administracyjny zwrci uwag, e straty z odpatnego zbycia wierzytelnoci nie s kosztem. Zdaniem Sdu zasada ta nie dotyczy jednak wierzytelnoci wczeniej zaliczonych do przychodw. Jeeli zatem do przychodw zaliczono naleno, ktra w efekcie nie zostaa uregulowana, podatnik zamierzajcy sprzeda tak wierzytelno, nawet jeeli otrzyma nisz cen ni warto nominalna, bdzie mg powsta strat zaliczy do kosztw podatkowych wraz z nalenym podatkiem od towarw i usug. Strat stanowi bdzie rnica midzy wartoci nominaln wierzytelnoci, a wic jej wartoci brutto a sum uzyskan z jej zbycia. Strat naley zatem odnie do pojcia wierzytelnoci a nie do pojcia przychodu nalenego. Zaznaczono, e VAT jest ze swej natury danin neutraln dla podatnika, a jego koszt obcia ostatecznego konsumenta. Straty bdce przedmiotem niniejszej uchway, obejmuj zatem nie tylko wierzytelno, ale rwnie VAT, bdcy elementem ceny sprzedawanej wierzytelnoci. Koszty mog przekroczy zatem warto podatku VAT. Sd wskaza, e inna interpretacja spowodowaaby naruszenie zasady neutralnoci VAT.

RES IN COMMERCIO

| CZERWIEC 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

zaistniaej zmiany w rejestrze przedsibiorcw wwczas naley odpowiedzie na pytanie w oparciu o jaki dokument ma nastpi wpis zmiany skadu osobowego. Czy postaw dla dokonania danej zmiany wpisu ma by tyko i wycznie lista wsplnikw czy te podstaw t ma by dokument zawierajcy dowd przejcia udziau (udziaw) na inna osob. Sd Najwyszy zauway, e lista wsplnikw jest dokumentem prywatnym, w zwizku z tym nie dowodzi rzeczywistego stanu rzeczy. W wietle art. 23 ustawy o Krajowym Rejestrze Sdowym dane zawarte w treci tego dokumentu zawsze bd budziy wtpliwoci czy zgoszone dane s zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Sd Rejestrowy zobowizany bdzie wwczas zada dokumentw potwierdzajcych prawidowo danych, czyli w tym wypadku umw zbycia udziaw. Sd Najwyszy zaznaczy, e w postpowaniu rejestrowym sd rejestrowy nie jest tylko i wycznie organem ewidencyjnym, ktrego rola zawona zostaa do prostego wprowadzenia do rejestru przedsibiorcw danych wynikajcych z przedstawionego przez wnioskodawc dokumentu w postaci listy wsplnikw, ale jego kompetencje obejmuje rwnie zbadanie podstaw wpisu i orzeczenie czy istniej podstawy do dokonania danego wpisu zmian skadu osobowego spki. W zwizku z powyszym Sd Najwyszy, podzieli stanowisko Sdu Rejonowego, stwierdzajc, e dokumentem bdcym podstaw dokonania wpisu do rejestru przedsibiorcw wsplnikw posiadajcych 10 % jest umowa zbycia udziaw zawarta w formie pisemnej z podpisami notarialnie powiadczonymi, a nie lista wsplnikw sporzdzona w oparciu o przepis art. 188 3 k.s.h

Resort zaproponowa midzy innymi rozwizanie, wedug ktrego zaistniae naruszenie prawa w trakcie procesu budowlanego - inne ni samowola budowlana, o ile nie bdzie stanowi zagroenia bezpieczestwa ludzi lub mienia skutkowa bdzie w pierwszej kolejnoci jedynie wezwaniem do usunicia stanu niezgodnego z prawem. Postpowanie administracyjne zostanie wszczte dopiero wtedy, gdy powysze wezwanie nie odniesie zamierzonego skutku. Postpowanie to moe zakoczy si konkretnymi sankcjami, takimi jak decyzja nakazujca doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami czy te rozbirk obiektu. Instytucja o zblionym charakterze ma by stosowana do przystpowania do uytkowania obiektu budowlanego bez wymaganej zgody. Pierwsze stwierdzenie bezprawnego uytkowania obiektu prowadzi bdzie jedynie do wydania ostrzeenia i wezwania do zalegalizowania uytkowania. Ponownie, jeli wezwanie nie wywoa podanych dziaa po stronie jego adresata, mog by na niego naoone kary, ktrych zapacenie nie bdzie legalizowa samego uytkowania.

W tej chwili aktualizacj przeprowadza si nie czciej ni co trzy lata. Propozycja Ministerstwa jest kolejn prb rozwizania problemu wysokich opat rocznych. Od 9 padziernika 2011 roku obowizuje art. 77 ust. 2a ustawy o gospodarce nieruchomociami. Zgodnie z nim gminy musz rozbi zbyt wysokie podwyki na trzy raty. Zbyt wysokie podwyki definiuje si jako przekraczajce dwukrotno dotychczasowej opaty. Gdyby Ministerstwu udao si przeforsowa swj pomys, przepis w sprawie rozkadania na raty staby si bezprzedmiotowy.

ORZECZNICTWO

Przeksztacenie niemoliwe
W dniu 16 maja 2012 roku Sd Najwyszy podj uchwa w przedmiocie pytania prawnego dotyczcego dopuszczalnoci przeksztacania lokatorskiego prawa do lokalu spdzielczego, ktre byo obcione kredytem mieszkaniowym, we wasnociowe prawo do lokalu (sygn. akt I Ca 433/11). Mieszkania obcione kredytem mieszkaniowym zacignitym w latach 80. i 90. poprzedniego wieku spacaj swoje zobowizania na podstawie ustawy z dnia 30 listopada 1995 roku o pomocy pastwa w spacie niektrych kredytw mieszkaniowych. Oprocentowanie kredytw zacignitych w tamtym okresie ulego bowiem znacznemu zwikszeniu wskutek ruchw inflacyjnych. Kiedy czonek spdzielni spaci dug, teoretycznie moe przeksztaci swoje prawo. W praktyce pojawia si jednak problem proceduralny. Sdy wieczystoksigowe odmawiaj zaoenia ksigi wieczystej dla tak powstaego wasnociowego prawa do lokalu. Prawo zakazuje bowiem ustanawiania nowych praw tego rodzaju poza wyjtkami, opisanymi w nowelizacji do ustawy o spdzielniach mieszkaniowych, ktre jednake nie znajduj zastosowania w przedmiotowych sprawach. Powstaa wtpliwo, czy samodzieln podstaw takiego wpisu nie moe by sama ustawa o pomocy pastwa w spacie niektrych kredytw mieszkaniowych. Sd Najwyszy nie podzieli jednake takiego stanowiska.

Zmiany w opatach
Aktualizacja opat za uytkowanie wieczyste ma by dokonywana nie czciej ni co dziesi lat. Ma zosta ograniczony rwnie ich wzrost. Ministerstwo Gospodarki przedstawio kolejn propozycj ukierunkowan na ograniczenie barier dla przedsibiorcw. Chodzi o zaoenia do projektu ustawy o redukcji niektrych obcie administracyjnych w gospodarce. Projekt zawiera take propozycje dotyczce uytkowania wieczystego. Propozycja sprowadza si do tego, by jednorazowa podwyka opaty rocznej za uytkowanie wieczyste nie przekraczaa dwukrotnoci dotychczasowej opaty rocznej i nie bya zwizana z wartoci tej nieruchomoci. Obecnie stawki opaty rocznej s uzalenione od wartoci nieruchomoci i wynosz dla gruntw oddanych na cele mieszkaniowe 1 proc., dziaalno turystyczn 2 proc., a na cele komercyjne, takie jak usugi, 3 proc. Ministerstwo chce ponadto zmieni przepisy dotyczce aktualizacji tej opaty, a mianowicie, eby gmina lub Skarb Pastwa nie przeprowadzay jej zbyt czsto, tylko np. co dziesi lat.

NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE

LEGISLACJA

Przed decyzj - ostrzeenie

Ministerstwo Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej przedstawio projekt zaoe do ustawy Prawo budowlane.

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

Ograniczenia dla Chin

Krajowa Izba Odwoawcza w jednym z najnowszych orzecze (wyrok z dnia 8 maja 2012 roku, sygn. akt 823/12) potwierdzia, e zgodnie z obowizujcymi przepisami Prawa zamwie publicznych przy dokonywaniu zamwie sektorowych, zamawiajcy jest uprawniony do wprowadzenia ogranicze dotyczcych towarw pochodzcych z krajw takich jak Chiny. Tym samym Krajowa Izba Odwoawcza podtrzymaa lini orzecznicz, wedle ktrej w szczeglnych sytuacjach dopuszczalna jest legalna dyskryminacja towarw ze wzgldu na kraj ich pochodzenia. Powysza konkluzja zapada w odniesieniu do ograniczenia wprowadzonego przez Przedsibiorstwo Pastwowe Porty Lotnicze przy okazji przetargu na dostaw i monta rkaww dla lotniska im. F. Chopina w Warszawie. Ot zamawiajcy zastrzeg w specyfikacji zamwienia, e udzia towarw wyprodukowanych w krajach Unii Europejskiej musi przekracza ponad poow zamwienia. Powyszego kryterium nie spenia jedna ze spek starajca si o przyznanie jej zamwienia, argumentujc, e jej produkty, pomimo e zostay wyprodukowane w Chinach, to jednak wikszo uytych do tego materiaw pochodzi z krajw Unii Europejskiej. Wskutek odrzucenia opisanej powyej oferty uczestnik przetargu zoy odwoanie do Krajowej Izby Gospodarczej. W rezultacie odwoania Krajowa Izba Odwoawcza stana na stanowisku, e za miejsce pochodzenia uwaa si to miejsce, w ktrym dany towar zosta poddany ostatecznej istotnej obrbce lub przetworzeniu, ktre spowodowao wytworzenie nowego produktu lub stanowio istotny etap wytwarzania w przedsibiorstwie przystosowanym do tego celu. Biorc powysze pod uwag, Krajowa Izba Odwoawcza uznaa, e rkawy lotnicze wyprodukowane w Chinach, a jedynie skadajce si w czci z elementw europejskich oraz poddane obrbce i montaowi na terenie Unii Europejskiej mimo wszystko pozostaj towarami chiskimi. Dodatkowo Krajowa Izba Odwoawcza potwierdzia dopuszczalno ogranicze wzgldem towarw pochodzcych z Chin przy zamwieniach sektorowych takich jak np. grnictwo, transport czy energetyka.

w sprawie o sygn. akt.: P 11/10 art. 32 ust. 1 Ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku Prawo upadociowe i naprawcze w zakresie, w jakim norma ta dotyczy dunikw bdcych spkami z ograniczon odpowiedzialnoci, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w zwizku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Norma ta wprowadza zasad, e w stosunku do dunika nie stosuje si przepisw o zwolnieniu od kosztw sdowych. Eksperci podkrelaj, e zwolnienie od kosztw sdowych suy m.in. realizacji prawa do sdu oraz zasady ochrony osoby (w tym prawnej), ktra nie zdoa ponie kosztw postpowania sdowego. Nie ma wtpliwoci, e zasady te powinny by w peni realizowane rwnie w toku szczeglnego postpowania dotyczcego ogoszenia upadoci. Nie wycza to natomiast zagroenia oddalenia przez sd wniosku o upado, jeeli majtek dunika nie wystarcza na pokrycie kosztw postpowania upadociowego na podstawie art. 13 ust. 1 Prawa upadociowego i naprawczego. Jednak w takim przypadku, stwierdzajc brak rodkw w majtku dunika na pokrycie kosztw postpowania, sd powinien w pierwszym punkcie postanowienia zwolni go od kosztw, a w drugim oddali wniosek o ogoszenie upadoci z przyczyn wskazanych w art. 13 ust. 1. Prawa upadociowego i naprawczego. Niestety podkrelenia wymaga, e orzeczenie Trybunau nie zmienio brzmienia przepisu, a jedynie stwierdzio jego niekonstytucyjno, a zatem do momentu uchwalenia przez parlament nowych przepisw nadal bdzie obowizywa przepis uznany za niezgodny z konstytucj. To rodzi niepewno co do postpowa, ktre zostan wszczte po dniu wydania orzeczenia. Praktyka sdw nie jest w tym zakresie jednolita: niektre sdy uwaaj, e jeeli ustawa obowizuje, to naley j stosowa, inne natomiast zawieszaj postpowanie do czasu wejcia w ycie orzeczenia trybunau, ktre nastpi po ogoszeniu wyroku w Dzienniku Ustaw lub staraj si orzeka na podstawie konstytucji z pominiciem ustawy.

postpowanie egzekucyjne zostao wszczte przed wejciem w ycie nowelizacji umoliwiajcej owe miarkowanie opat i do dnia tej nowelizacji nie zostao zakoczone (sygn. akt III CZP 17/12). Uchwaa Sdu Najwyszego zapada w wyniku pytania prawnego skierowanego przez jeden z sdw okrgowych. Wtpliwo jaka pojawia si w orzecznictwie dotyczya nowelizacji ustawy o zmianie ustawy o komornikach sdowych i egzekucji z dnia 12 lutego 2010 roku, ktra wesza w ycie w dniu 17 czerwca 2010 roku. Nowelizacja ta dodaa do ustawy o komornikach sdowych i egzekucji art. 49 ust. 7-10 przepisy te umoliwiy dunikom (w pewnym zakresie rwnie wierzycielom) skadanie wnioskw o obnienie wysokoci opat stosunkowych w postpowaniu egzekucyjnym, sdom za miarkowanie tych opat. Z uwagi na fakt, e przedmiotowa nowelizacja nie obejmowaa przepisw przejciowych pojawi si dylemat, czy miarkowanie opat w postpowaniu egzekucyjnym moe nastpi take w przypadku tych postpowa, ktre zostay wszczte przed wspomnian nowelizacj i ktre nadal si tocz. Sd Najwyszy stwierdzi w swym orzeczeniu, e art. 49 ust. 7 ustawy o komornikach sdowych i egzekucji w brzmieniu nadanym ustaw z dnia 12 lutego 2010 roku stanowi niezalenie od dnia wszczcia postpowania egzekucyjnego podstaw wystpienia z wnioskiem o obnienie wysokoci opaty pobieranej przez komornika w sprawach o egzekucj wiadcze pieninych. Powysze orzeczenie ma istotne skutki, liczba postpowa dotyczcych egzekucji wiadcze pieninych, wszcztych przed dniem wejcia w ycie nowelizacji i pozostajcych w toku jest bardzo dua. Dunicy (wzgldnie wierzyciele) mog wic wystpi o obnienie nakadanych na nich w toku egzekucji opat stosunkowych, bez wzgldu na to, kiedy postpowanie egzekucyjne zostao wszczte.

Miarkowanie opat egzekucyjnych

W uchwale z dnia 23 maja 2012 roku Sd Najwyszy stwierdzi, e wprowadzon w czerwcu 2010 roku moliwo obniania opat stosunkowych pobieranych przez komornika w sprawach o egzekucj wiadcze pieninych mona stosowa take wtedy, gdy

Koszty w postpowaniu
Zgodnie z zapadym w dniu 15 maja 2012 roku wyrokiem Trybunau Konstytucyjnego,

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

Gieda finanse

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

D e b i t u m

C o l l e c t i o
dochodzenie nalenoci

Piotr Mikosik

Dalszy tytu
Zgodnie z treci art. 788 1 Kodeksu postpowania cywilnego, dopuszczalne jest nadanie klauzuli wykonalnoci na rzecz nastpcy prawnego wierzyciela w sytuacji, gdy uprawnienie lub obowizek po powstaniu tytuu egzekucyjnego lub w toku sprawy przed wydaniem tytuu przeszy na inn osob. Przepis ten, znajdujcy zastosowanie przede wszystkim w praktyce obrotu wierzytelnociami, jest rdem wielu kontrowersji, w szczeglnoci dotyczcych kwestii jego zastosowania do przypadku przelewu wierzytelnoci po wszczciu postpowania egzekucyjnego. Problematyka dalszych tytuw egzekucyjnych bya przedmiotem wielu orzecze Sdu Najwyszego, zainteresowanie tematem wida rwnie w pimiennictwie. Mnogo pogldw powoduje, e kwestia ta wymaga pogbionej analizy. Do pierwszej grupy nale: orzeczenia sdu (prawomocne lub podlegajce natychmiastowemu wykonaniu); ugoda zawarta przed sdem; orzeczenie referendarza sdowego (prawomocne lub podlegajce natychmiastowemu wykonaniu); wyrok sdu polubownego lub ugoda zawarta przed takim sdem; ugoda przed mediatorem; inne orzeczenia, ugody i akty z mocy ustawy podlegajce wykonaniu w drodze egzekucji sdowej. Natomiast by akt notarialny mg by tytuem egzekucyjnym musi spenia okrelone w ustawie warunki. Do takich wymogw naley owiadczenie dunika o poddaniu si egzekucji (ktre moe by zoone take w odrbnym akcie notarialnym). Akt notarialny musi zawiera cile okrelony obowizek (zapata sumy pieninej, uiszczenie rzeczy oznaczonych co do gatunku ilociowo oznaczonych w akcie, wydanie rzeczy indywidualnie oznaczonej).

Pojcia gwne
Niniejsz analiz naley poprzedzi zdefiniowaniem najwaniejszych poj dotyczcych dalszych tytu egzekucyjnych. Z art. 776 Kodeksu postpowania cywilnego wynika, e jeeli ustawa nie stanowi inaczej, podstaw egzekucji jest tytu wykonawczy. Za tytuem wykonawczym, w wietle przepisw Kodeksu postpowania cywilnego, jest tytu egzekucyjny zaopatrzony w klauzul wykonalnoci.

Konieczne jest rwnie by w akcie wskazany by termin zapaty, wydania bd uiszczenia. W sytuacji gdy okrelony w akcie notarialnym obowizek stanowi zapata sumy pieninej wprost okrelonej (oznaczonej za pomoc klauzuli waloryzacyjnej) taki akt musi rwnie okrela warunki, ktre upowaniaj wierzyciela do prowadzenia przeciwko dunikowi egzekucji oraz termin, do ktrego wierzyciel moe wystpi o nadanie Ustawodawca nie zdecydowa si na sformuowanie defi- temu aktowi klauzuli wykonalnoci. nicji legalnej tytuu egzekucyjnego. Jednak na podstawie cech i oglnego charakteru tytuw egzekucyjnych okrelonych Natomiast w przypadku owiadczenia o poddaniu si egw art. 777 Kodeksu postpowania cywilnego stworzono de- zekucji dunika hipotecznego, oprcz wyej wymienionych, finicj, zgodnie z ktr tytuem egzekucyjnym jest dokument konieczne jest rwnie, by akt notarialny zawiera okrelenie urzdowy zawierajcy odpowiedni tre, ktra wskazuje na wysokoci wierzytelnoci podlegajcej zaspokojeniu (lub by jej istnienie tego rodzaju uprawnienie wierzyciela i towarzyszcego wysoko bya oznaczona za pomoc klauzuli waloryzacyjnej). mu obowizku dunika, ktre polega na moliwoci domagania Odpowiednio powinien by sformuowany akt notarialny, si spenienia przez dunika wiadczenia (D. Zawistowski (w:) w ktrym egzekucji poddaje si zastawca. H. Dolecki (red.), T. Winiewski (red.), H. Ciepa, D. Zawistowski, T. yznowski, Kodeks Postpowania Cywilnego. Komentarz. Tom Tytuy egzekucyjne zaopatrzone przez Sd w klauzul wykonalIV, LEX 2011). Na podstawie wzmiankowanego przepisu do- noci stanowi podstaw postpowania egzekucyjnego. Zgodkumenty te mona podzieli na dwie grupy: orzeczenia, wyroki nie z art. 783 1 Kodeksu postpowania cywilnego klauzula i ugody oraz akty notarialne. wykonalnoci powinna zawiera stwierdzenie, e tytu uprawnia
RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2012 | 7

D e b i t u m

C o l l e c t i o

dochodzenie nalenoci

do egzekucji, a w razie potrzeby oznacza jej zakres. I taki tytu egzekucyjny zaopatrzony w klauzul wykonalnoci wierzyciel musi doczy do wniosku o wszczcie egzekucji.

Dalszy tytu wykonawczy

Tytu egzekucyjny wskazuje na istnienie tego rodzaju uprawnienia wierzyciela i towarzyszcego mu obowizku dunika, ktre polega na moliwoci domagania si spenienia przez dunika wiadczenia. Dlatego tytu wykonawczy ogranicza podmiotowo moliwo prowadzenia egzekucji. Egzekucj na podstawie tytuu egzekucyjnego mona prowadzi jedynie przeciwko okrelonemu dunikowi oraz na rzecz okrelonego wierzyciela. Powszechny obrt wierzytelnociami powoduje, e niezbdna jest konstrukcja prawna umoliwiajca uzyskiwanie tytuu wykonawczego w sposb uproszczony w sytuacji gdy doszo do przeksztace podmiotowych ju po zaopatrzeniu tytuu egzekucyjnego w klauzul wykonalnoci. Odpowiedzi na te potrzeby jest art. 788 1 Kodeksu postpowania cywilnego, zgodnie z ktrym, jeeli uprawnienie lub obowizek po powstaniu tytuu egzekucyjnego lub w toku sprawy przed wydaniem tytuu przeszy na inn osob, sd nada klauzul wykonalnoci na rzecz lub przeciwko tej osobie, gdy przejcie to bdzie wykazane dokumentem urzdowym lub prywatnym z urzdowo powiadczonym podpisem. Analiza art. 788 1 Kodeksu postpowania cywilnego pozwala na stwierdzenie, e przesank niezbdn do uzyskania dalszego tytuu wykonawczego jest udokumentowanie przejcia uprawnienia lub obowizku na inn osob. Wykazanie zmian podmiotowych moe nastpi za pomoc dokumentu urzdowego, to jest dokumentu sporzdzonego w przepisanej formie przez powoane do tego organy wadzy publicznej i inne organy pastwowe w zakresie ich dziaania (art. 244 Kodeksu postpowania cywilnego) lub poprzez wykazanie dokumentu prywatnego z podpisem urzdowo powiadczonym. Tak sformuowana przesanka powoduje, e sd rozstrzygajc o nadaniu klauzuli wykonalnoci na rzecz nabywcy wierzytelnoci, bada jedynie dokumenty od strony formalnej. noci uwidocznienia ich w klauzuli wykonalnoci podstaw kolejnej egzekucji bdzie ten sam tytu wykonawczy, a wierzyciel obarczony jest obowizkiem wykazania organowi egzekucyjnego dowodu przejcia uprawnienia lub obowizku. W podobnym tonie wypowiedzia si Sd Najwyszy w Postanowieniu z dnia 30 stycznia 1975 roku (sygn. akt. II CZ 5/75) podkrelajc, e zmiana w osobie dunika zaistniaa w toku postpowania egzekucyjnego nie wymaga uwidocznienia jej w klauzuli wykonalnoci, poniewa wystarcza wykazanie odpowiednim dokumentem przejcia obowizkw wobec organu egzekucyjnego prowadzcego egzekucj. Stanowisko to Sd Najwyszy powtrzy rwnie w Postanowieniu z dnia 2 lipca 1975 roku ( sygn. akt. I CZ 98/75) oraz w Uchwale z dnia 23 lutego 1995 roku ( sygn. akt. III CZP 15/95).

Pogld ten zasuguje na krytyk. Tre art. 788 1 Kodeksu postpowania cywilnego nie tylko nie pozwala na tak interpretacj. Co wicej, z jego treci wynika, e mgby on by stosowany rwnie po wszczciu egzekucji. A gdy ma si rwnie na uwadze, e organ egzekucyjny, na podstawie art. 804 Kodeksu postpowania cywilnego, nie moe bada zasadnoci i wymagalnoci obowizku objtego tytuem wykonawczym, twierdzenie, e organowi egzekucyjnemu pozostawiono decySytuacja nie jest ju tak klarowna w przypadku przelewu zj czy wierzyciel naleycie wykaza przejcie uprawnienia lub wierzytelnoci dokonanego po wszczciu postpowania eg- obowizku, ewidentnie pozbawione jest podstawy prawnej. zekucyjnego. W polskim pimiennictwie oraz w judykaturze ewidentnie mona byo dostrzec dwugos w tej materii. Spr Dlatego te po wszczciu postpowania egzekucyjnego przez dotyczy gownie jednak nie tyle dopuszczalnoci zastosowania cedenta ujawnionego w tytule egzekucyjnym jako wierzyciel, art. 788 1 Kodeksu postpowania cywilnego do takich sytuacji, nabywca wierzytelnoci dla skutecznego prowadzenia egzekucji a raczej problematyki koniecznoci wystawiania dalszych tytuw musi wystpi o nadanie na jego rzecz klauzuli wykonalnoci. wykonawczych. Temu, midzy innymi, ma suy uproszczone nadawanie klauzuli wykonalnoci uregulowane w art. 788 1. Kodeksu Wedug czci pogldw, zmiany podmiotowe zaistniae po postpowania cywilnego wszczciu postpowania egzekucyjnego nie rodz konieczWykadnia jzykowa tego przepisu nie pozostawia wtpliwoci co do dopuszczalnoci nadania klauzuli wykonalnoci celem stworzenia podstawy egzekucji dla nastpcy prawnego wierzyciela lub przeciwko nastpcy prawemu dunika, w przypadku zajcia sukcesji prawnej przed wszczciem postpowania egzekucyjnego.
8 | RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2012

Kontrowersje

D e b i t u m

C o l l e c t i o
dochodzenie nalenoci

Powysze stanowisko jest rwnie obowizujcym stanowiskiem Sdu Najwyszego, ktry w szeregu uchwa (Uchwaa z dnia 4 sierpnia 1992 roku sygn. akt. III CZP 94/92, Uchwaa z dnia 29 padziernika 2004 roku sygn. akt. III CZP 63/04, Uchwaa z dnia 5 marca 2009 roku sygn. akt. III CZP 4/09) podkrela, e przepis art. 788 1 Kodeksu postpowania cywilnego ma zastosowanie rwnie w sytuacji, gdy uprawnienie objte tytuem egzekucyjnym przeszo na inn osob, w drodze przelewu, po wszczciu postpowania egzekucyjnego.

nia skutecznoci przejcia wierzytelnoci godzi to ewidentnie w postulat sprawnoci postpowania klauzulowego. Dlatego te de lege ferenda postulowa naley zmian przepisu art. 788 1 Kodeksy postpowania cywilnego w taki sposb, by wydanie dalszego tytuu wykonawczego uzaleni nie tylko od naleytego wykazania przejcia uprawnienia lub obowizku, lecz rwnie od przedoenia sdowi oryginau pierwotnego tytuu wykonawczego, czy te wrcz dokonania zwrotu tytuu do sdu. Alternatyw mogaby by rwnie konstrukcja pozwalajca sdowi na uchylenie pierwotnego tytuu wykonawczego, w sytuacji gdy nadaje on klauzul wykonalnoci na rzecz nabywcy wierzytelnoci.

Zagroenie interesu dunika?

Na przytoczenie zasuguje przede wszystkim argumentacja Sdu Najwyszego przedstawiona w uzasadnieniu uchway z 29 padziernika 2004 roku: Za przyjt uchwa przemawia take wykadnia funkcjonalna. Nie mona wykluczy powstania w toku egzekucji rzeczywistej potrzeby ekonomicznej Podsumowanie lub organizacyjnej zbycia wierzytelnoci na podstawy umowy sprzeday lub innej umowy nawet nienazwanej. Rozstrzyganie Konstrukcja uproszczonego nadawania klauzuli wykonalnoci w takiej sytuacji skomplikowanych zagadnie prawnych nie w przypadku przejcia uprawnienia lub obowizku na inn osoley w kompetencji organu egzekwujcego, specjalizujcego si b po powstaniu tytuu egzekucyjnego lub w toku sprawy przed w sprawnym i skutecznym wykonaniu tytuu wykonawczego. wydaniem tytuu w swoim zaoeniu zdecydowanie zasuguje na aprobat. Tak samo pozytywnie naley oceni ograniczenie roli Tym samym Sd Najwyszy odstpi od stanowiska wyrao- sdu jedynie do badania wniosku pod ktem formalnym. nego w Uchwale z dnia 22 lutego 1984 roku (sygn. akt. III CZP 2/84), zgodnie z ktrym nadanie klauzuli wykonalnoci Wtpliwoci nie powinna budzi rwnie kwestia dopuszczaltytuowi egzekucyjnemu wydanemu na rzecz wierzyciela, ktry noci stosowania art. 788 1 Kodeksu postpowania cywilnego przenis wierzytelno na osob trzeci, wyczao nadanie do sytuacji przejcia uprawnienia lub obowizku na rzecz innej klauzuli wykonalnoci na rzecz tej osoby. osoby ju po wszczciu postpowania egzekucyjnego. Regulacja taka odpowiada potrzebom wynikajcym ze zrnicowanego obrotu prawami majtkowymi. Niemniej istniejca regulacja nie jest idealna. Dlatego te warto Konsekwencj takiego stanowiska jest sytuacja, w ktrej po byoby skoni si ku rozwizaniom, ktre nie tylko nie godziyby uzyskaniu przez nabywc wierzytelnoci dalszego tytuu wy- w sprawno postpowania klauzulowego, lecz rwnie konawczego, w stosunku do tej samej wierzytelnoci istnie w znaczcy sposb wzmacniayby ochron dunika. A takim bd dwa tytuy wykonawcze, wydane na rzecz dwch rnych mogoby by chociaby wyposaenie sdu w uprawnienie do podmiotw. Sd Najwyszy w Uchwale z 4 sierpnia 1992 roku, uchylenia pierwotnego tytuu wykonawczego. w uzasadnieniu podkrela, e nie rodzi to realnego zagroenia . dla ktrejkolwiek ze stron. Przyj bowiem trzeba, e nabywca wierzytelnoci zadba o to, by zbywca wyda mu uzyskany na swoj rzecz tytu wykonawczy i dokument ten przedstawi Sdowi przy ubieganiu si o wydanie tytuu wykonawczego na swoj rzecz. Pogld taki musi budzi uzasadnione wtpliwoci. Przepisy Kodeksu postpowania cywilnego nie warunkuj uzyskania dalszego tytuu wykonawczego od przedoenia w postpowaniu klauzulowym pierwotnego tytuu wykonawczego. O ile wic w sytuacji, gdy mamy do czynienia z dwoma niezalenymi podmiotami, oczywistym jest, e nabywca wierzytelnoci dopilnuje odbioru tytuu wykonawczego wydanego na rzecz cedenta, to w sytuacji, gdy dwm podmiotom zaley na blokowaniu majtku dunika, art. 788 1 Kodeksu postpowania cywilnego stanowi idealny instrument do realizacji tego celu. Sd Najwyszy w wzmiankowanej Uchwale podnosi rwnie, e nawet gdyby istniao ryzyko prowadzenia egzekucji na podstawie dwch tytuw wykonawczych, to dunikowi w kadym przypadku suy bdzie powdztwo przeciwegzekucyjne z art. 840 Kodeksu postpowania cywilnego. Niewtpliwie jest to skuteczne narzdzie ochrony interesu dunika. Niemniej jednak, ze wzgldu na wysokie koszty jego wniesienia opata stosunkowa w wysokoci 5% od wartoci wierzytelnoci ciko jest uzna taki stan rzeczy za rozwizanie idealne. Oczywistym jest, e rozwizaniem nie byoby zobowizanie sdw do badapiotr.mikosik@tomczak.pl prawnik dziau Finansowania Korporacji w Kancelarii Tomczak i Partnerzy. Jest absolwentem Wydziau Prawa i Administracji na Uniwersytecie Warszawskim i aplikantem adwokackim przy Okrgowej Radzie Adwokatw w Warszawie. Specjalizuje si w prawie cywilnym i handlowym, szczeglnie za interesuje si instytucj powiernictwa.
RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2012 | 9

C o m i t a t u
Spki

Agnieszka Janus

Spka zwana waciw

Spka z ograniczon odpowiedzialnoci - spka komandytowa jest tak zwan atypow spk prawa handlowego. Stanowi ona specyficzny rodzaj spki komandytowej, w ktrej jedynym lub jednym z wielu komplementariuszy jest spka kapitaowa spka z ograniczon odpowiedzialnoci. Swoiste poczenie dwch typw spek rodzi konieczno rwnolegego stosowania dwch grup regulacji. W ramach regulacji dotyczcej komplementariusza naley stosowa przepisy Kodeksu spek handlowych o spce z ograniczon odpowiedzialnoci, natomiast w stosunku do komandytariuszy oraz caej spki komandytowej przepisy normujce spk komandytow.

Rodzaje
Istotnym czynnikiem wpywajcym na powstanie oraz funkcjonowanie konkretnej spki z ograniczon odpowiedzialnoci spki komandytowej jest przyjty model ukadu stosunkw pomidzy obiema spkami. W szczeglnoci wyrnia si tzw. waciw/czyst spk z ograniczon odpowiedzialnoci - spk komandytow, w ktrej wszyscy wsplnicy spki z ograniczon odpowiedzialnoci s rwnoczenie komandytariuszami w spce komandytowej. Natomiast niewaciwa lub nieczysta spka z ograniczon odpowiedzialnoci - spka komandytowa jest pozbawiona tej cechy.

atwo w pozyskiwaniu kapitau, wyczenie osobistej odpowiedzialnoci osb fizycznych przy jednoczesnym braku podwjnego opodatkowania stanowi podstawowe motywy Na gruncie prawa niemieckiego wystpuje jeszcze tzw. tworzenia spek z ograniczon odpowiedzialnoci - spek jednolita spka z ograniczon odpowiedzialnoci - spka komandytowych. komandytowa, jej powstanie zwizane jest z przeniesieniem wszystkich udziaw spki z ograniczon odpowiedzialnoci Powstawanie tego typu tworw, w ktrych komplerman- na spk komandytow. Przedmiotem wkadw wsplnikw tariuszem jest osoba prawna o ograniczonej odpowiedzial- wwczas s ich udziay w spce z ograniczon odpowiedzialnoci za zobowizania jest prawnie dopuszczalne. Kodeks noci. Z uwagi na ochron wierzycieli, ustawodawca polski spek handlowym expressis verbis przewiduje to nie tylko wykluczy moliwo powstania jednolitej spki z ograniczon art. 104 3 mwicym o firmie spki komandytowej, odpowiedzialnoci - spki komandytowej wspomnianym art. w ktrej komplementariuszem jest osoba prawna, ale i art. 107 107 3 Kodeksu spek handlowych. 3, art. 116 oraz art.110 1 pkt. 3.
10 | RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2012

C o m i t a t u
Spki

Zaoyciele bd zagroeni potencjalnym ryzykiem ponoszenia odpowiedzialnoci wprawdzie o charakterze subsydiarnym, Celem utworzenia spki z ograniczon odpowiedzialnoci to jednak z ich majtkw osobistych. Oczywicie przypadki, gdy - spki komandytowej powinna zosta podpisana umowa pomidzy powstaniem spki komandytowej a rejestracj spki spki komandytowej w formie aktu notarialnego, pomidzy z ograniczon odpowiedzialnoci powstan takie zobowizania komplementariuszem bdcym spk z ograniczon odpo- bd na pewno niezwykle rzadkie. wiedzialnoci lub spk z ograniczon odpowiedzialnoci w organizacji a komandytariuszami. Drugoplanowym problemem wynikajcym z penieniem funkcji komplementariusza przez spk z ograniczon odpoZa czasw Kodeksu handlowego, spka z ograniczon odpo- wiedzialnoci przed rejestracj jest firma takiej spki z obowiedzialnoci w organizacji bya traktowana przez wikszo wizkowym dodatkiem w organizacji, ktra zgodnie z art. 104 doktryny jako spka cywilna. Brak zdolnoci nabywania praw, 3 Kodeksu spek handlowych musi zosta uwidoczniona zacigania zobowiza oraz podmiotowoci prawnej pozbawia w firmie spki komandytowej. Tak wic po rejestracji spki j moliwoci uczestniczenia w spce komandytowej w roli z ograniczon odpowiedzialnoci jej firma, jak i firma spki komplementariusza. Obecnie ta kwestia zostaa jednoznacznie komandytowej powinny zosta przeksztacone i funkcjonowa przesdzona art. 11 1 Kodeksu spek handlowych przyzna- bez dodatku w organizacji, co powizane jest z pewnymi jcym spkom kapitaowym w organizacji zdolno prawn, utrudnieniami organizacyjnymi. zdolno do czynnoci prawnych oraz zdolno sdow. O ile brak przeszkd prawnych w zawarciu takiej umowy, preferowanym rozwizaniem jest uprzednie zarejestrowanie spki z ograniczon odpowiedzialnoci. W przeciwnym razie za zobowizania spki komandytowej wpisanej do rejestru, odpowiedzialnoci bdzie obciona spka z ograniczon odpowiedzialnoci w organizacji oraz osoby dziaajce w jej imieniu, co przeczy podstawowemu celowi tworzenia tej swoistej spki kapitaowej w szacie spki osobowej.

Powstanie

Firma
Powoany art. 104 3 Kodeksu spek handlowych normuje form firmy spki z ograniczon odpowiedzialnoci - spki komandytowej. Firma spki komandytowej, w ktrej komplementariuszem jest osoba prawna, w tym przypadku spka z ograniczon odpowiedzialnoci, powinna zawiera pene brzmienie firmy tej osoby prawnej z dodatkowym elementem w postaci spka komandytowa.

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

11

C o m i t a t u
Spki

Literalna wykadnia przepisu prowadzi do wniosku, e wy- w spce bierze udzia tylko jedna osoba prawna w charakterze kluczone jest posugiwanie si form skrcon firmy spki komplementariusza. z ograniczon odpowiedzialnoci. Jednake z uwagi na cel wspomnianego przepisu poinformowanie kontrahentw Ciekaw propozycj jest zamieszczenie obok firmy komspki o charakterze podmiotu ponoszcego nieograniczon plementariusza - osoby prawnej odpowiedniego dodatku odpowiedzialno za zobowizania spki komandytowej ten w postaci i spka, & spka czy i wsplnicy. Dodatek ten sam rezultat zostanie osignity poprzez uycie skrconej formy miaby wystpowa po firmie jednego z komplementariuszy firmy spki z ograniczon odpowiedzialnoci. a przed oznaczeniem spka komandytowa. Pomimo istnienia tak sformuowanych firm w obrocie krajowym, taki dodatek nie Gdy obok komplementariusza - spki z ograniczon odpo- wskazuje ani na liczb komplementariuszy - osb prawnych ani wiedzialnoci wystpuje komplementariusz osoba fizyczna nie informuje o ich formie prawnej, co naszym zdaniem nadal - jego nazwisko moe, ale nie musi, zosta umieszczone nie wypenia podstawowej funkcji informacyjnej i ochronnej w firmie spki komandytowej (por. art. 104 1 Kodeksu spek nazwy przedsibiorcy. Zaznacza jednak kontrahentom udzia handlowych). jeszcze innych osb prawnych w charakterze komplementariuszy. Kolejn, nie mniej istotn, kwesti budzc powane wtpliwoci jest tworzenie firmy w przypadku udziau w spce komandytowej wikszej liczby komplementariuszy - osb praw- Prowadzenie spraw spki nych. Z jednej strony, cz doktryny opowiada si za koniecznoci uwidocznienia wszystkich firm osb prawnych bdcych Prowadzenie spraw w spce komandytowej jest powierzone komplementariuszami. Takie rozwizanie byoby zgodne z art. komplementariuszom (art. 39 1 w zw. z art. 103 Kodeksu 104 3 Kodeksu spek handlowych oraz prawem firmowym, spek handlowych). W konstrukcji spki z ograniczon odjednak prowadzioby do znacznego rozbudowania takiej firmy, powiedzialnoci - spki komandytowej podmiotem uprawjej niejasnoci i niebezpiecznej dla obrotu sztucznoci. nionym i zobowizanym do prowadzenia spraw spki bdzie spka z ograniczon odpowiedzialnoci. Jako e jest to osoba Z drugiej strony przewaa pogld, e wystarczy zawrze prawna, zgodnie z teori organw, czynnoci te bd wykonyw firmie spki komandytowej firm jednego z komplementa- wane za ni przez jej zarzd. Mamy wic do czynienia z tzw. riuszy osb prawnych. To z kolei naszym zdaniem narusza porednim prowadzeniem spraw spki komandytowej przez zasad prawdziwoci firmy i stoi w sprzecznoci z celem infor- czonkw zarzdu spki z ograniczon odpowiedzialnoci. macyjnym, do jakiego dy ustawodawca poprzez wymieniony przepis z art. 104 3 Kodeksu spek handlowych. UmieszPorednie zarzdzanie spk wywouje szereg komczenie w firmie tylko jednej osoby prawnej nasuwa wniosek, e plikacji jednak naley je uzna za kolejn zalet spki z o graniczon odpowiedzialnoci spki komandytowej. Prowadzenie spraw - w zaoeniu - jest powierzone osobom posiadajcym dowiadczenie i umiejtnoci, niejednokrotnie wiksze od samych wsplnikw. W klasycznej spce komandytowej powierzenie dokonywania czynnoci wewntrznych z wyczeniem wsplnikw z uwagi art. 38 1 Kodeksu spek handlowych byoby wykluczone. Przy dokonywaniu czynnoci przez zarzd nastpuje naoenie si dwch sfer kompetencyjnych, z jednej strony zarzd dziaa za spk z ograniczon odpowiedzialnoci, z drugiej strony z uwagi na to, e spka z ograniczon odpowiedzialnoci - komplementariusz jest przedstawicielem ustawowym spki komandytowej, jednoczenie dokonuje czynnoci w imieniu spki komandytowej. Dziaania zarzdu spki z ograniczon odpowiedzialnoci s dziaaniami samej spki komandytowej.

Reprezentacja czynnoci z samym sob

Przez reprezentacje rozumie si dokonywanie czynnoci prawnych wobec osb trzecich ze skutkiem dla spki osobowej. Analogicznie do prowadzenia spraw, reprezentacja ley w gestii komplementariusza. Komandytariusz moe dokonywa czynnoci prawnych w stosunkach zewntrznych w imieniu spki tylko jako penomocnik (art. 118 1 Kodeksu spek handlowych) Gdy komplementariuszem jest osoba prawna dziaajca przez zarzd, kolejne pytanie jakie powstaje dotyczy kwestii, za kogo czynnoci podejmuje zarzd spki z ograniczon odpowiedzialnoci - komplementariusza, za spk macierzyst czy za
12 | RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2011

C o m i t a t u
Spki

wsplnikw albo przez rad nadzorcz. Do naruszenia zakazu dokonywania czynnoci z samym sob dojdzie take w przypadku zawarcia umowy pomidzy spk komandytow i komplementariuszem. Ten sam podmiot w postaci zarzdu spki z ograniczon odpowiedzialnoci komplementariusza bdzie rwnoczenie zawiera umow za komplementariusza i spk z ograniczon odpowiedzialnoci - spk komandytow. Nieistotny jest tutaj skad zarzdu, a wic czy spka z ograniczon odpowiedzialnoci - spka komandytowa jest spk typu waciwego czy niewaciwego. Niektrzy autorzy widz rozwizanie w uzyskaniu zgody spki z ograniczon odpowiedzialnoci - spka komandytowej na tego typu czynno. Jednake udzielenie takiego zezwolenia rwnaoby si z udzieleniem zgody samemu sobie. Naleaoby wic przychyli si do pogldu o koniecznoci zamieszczenia w umowie spki komandytowej odpowiedniego postanowienia zezwalajcego na tego typu czynnoci, zapobiegajc naruszeniu art. 108 Kodeksu cywilnego.

Konkluzje
Spka z ograniczon odpowiedzialnoci - spka komandytowa bdc poredni konstrukcj pomidzy klasycznymi spkami osobowymi oraz kapitaowymi, stanowi ciekaw, bardziej popularn, mieszan form prowadzenia dziaalnoci gospodarczej. Jej atrakcyjno dotyczy ograniczenia odpowiekomandytow? dzialnoci osobistej osb biorcych w niej udzia oraz eliminacji podwjnego opodatkowania. Dochd przypadajcy spce Wydaje si, e w takim przypadku podjcie czynnoci przez z ograniczon odpowiedzialnoci nadal bdzie opodatkowany zarzd bdcy narzdziem osoby prawnej, wywouje niejako dwukrotnie, jednak dochody komandytariusza zostaj opodatpodwjny skutek bezporedni. Mamy bowiem do czynienia kowane tylko raz. Przy uksztatowaniu udziaw komandytariuz bezporednim dziaaniem osoby prawnej. Z uwagi na jej po- sza w zyskach spki w znacznie wyszej proporcji w stosunku wizanie udziaowe w spce komandytowej, ta sama czynno, do udziau komplementariusza obcienie podatkowe bdzie bdzie rwnoczenie dziaaniem dokonywanym w jej imieniu i zbliao si do tego, jaki wystpuje w spce osobowej. w kocu dziaaniem samej spki z ograniczon odpowiedzialnoci - spki komandytowej. Pomimo mnogoci zalet nie naleny zapomina o koniecznoci poniesienia dodatkowych - wyszych bo podwjnych Przedstawicielem ustawowym spki komandytowej kosztw rejestracji oraz prowadzenia dla obu spek penej nie jest zarzd lecz spka z ograniczon odpowiedzial- rachunkowoci. noci, ktra realizuje prawa i obowizki poprzez swojego reprezentanta. Sytuacja diametralnie ulega zmianie Pewn wad s nadal istniejce wtpliwoci prawne powstaw razie ustanowienia prokury lub udzielenia penomocnictwa jce na tle nie tyle funkcjonowania takich atypowych spek, do dokonywania czynnoci prawnych w imieniu osoby prawnej. ale przede wszystkim w kwestii ich rozwizywania oraz likwiCzynno penomocnika oraz prokurenta nie stanowi bezpo- dacji. rednio czynnoci spki z ograniczon odpowiedzialnoci - komandytowej lecz jest dziaaniem jej reprezentanta. Funkcjonowanie spki z ograniczon odpowiedzialnoci w szacie spki komandytowej stwarza zagroenie naruszenia zakazu dokonywania czynnoci z samym sob. We waciwej spce z ograniczon odpowiedzialnoci - spce komandytowej, w ktrej czonkowie zarzdu s jednoczenie komandytariuszami, dojdzie do naruszenia normy art. 108 Kodeksu cywilnego ju w momencie zawarcia umowy spki komandytowej, gdy spk z ograniczon odpowiedzialnoci reprezentuj czonkowie zarzdu. Celem uniknicia takiej sytuacji naley umow t zawrze przez penomocnika reprezentujcego spk z ograniczon odpowiedzialnoci, powoanego w wietle art. 210 1 Kodeksu spek handlowych, uchwa zgromadzenia

agnieszka.janus@tomczak.pl prawnik, naley do zespou Dziau Finansowania Korporacji; specjalizuje si w prawie cywilnym handlowym, konsumenckim i prawie pracy; jej pasj jest postpowanie cywilne.
RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2012 | 13

Nieruchomoci

inwestycje

14

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

L e x

C i v i l i s
Prawo cywilne

Karina Pcherz

Ugoda i przedawnienie
niem roszcze i niewykonywaniem praw podmiotowych przez uprawnionego, zdecydowa si na wprowadzenie do polskiego systemu prawa instytucji przedawnienia, jednak skutki dziaania teje instytucji, umoliwiajcej uchylenie si przez dunika od zaspokojenia przysugujcego przeciwko niemu roszczenia, zagodzone zostay po czci poprzez regulacje przewidujce m.in. moliwo przerwania biegu przedawnienia (art. 123 i nast. Kodeksu cywilnego).
Jakkolwiek ustawodawca, dostrzegajc potrzeb usuwania stanw niepewnoci prawnej zwizanych z dugotrwaym nierealizowa-

przecz niezasugujcemu na ochron brakowi dbaoci o wasne interesy, a z kolei aktywno dunika, potwierdzajca istnienie roszczenia, dezaktualizuje pogld o trudnociach z ustaleniem prawdziwego stanu rzeczy. Poniewa wywaanie wartoci przemawiajcych za cisym przyjmowaniem, e po upywie pewnego okresu jakie roszczenie majtkowe ulego przedawnieniu, a ustalaniem, e w danych okolicznociach doszo do przerwania biegu przedawnienia, odbywa si jak wskazano na styku wartoci etycznych i prawno-oglnosystemowych, rwnie analiza samych przesanek przerwania biegu przedawnienia powinna odbywa si na paszczynie wykraczajcej poza sam li tylko gramatyczn wykadni przepisu art. 123 1 Kodeksu cywilnego. Postulat ten wyjtkowego znaczenia nabiera w szczeglnoci w odniesieniu do przesanki okrelonej jako czynno przed sdem lub innym organem powoanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszcze danego rodzaju albo przed sdem polubownym, przedsiwzit bezporednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia (art. 123 1 pkt 1 Kodeksu cywilnego), a w ramach niej w odniesieniu do zawezwa do prby ugodowej.

Ratio legis regulacji

Nie ulega wtpliwoci, e przyjcie, i bieg przedawnienia moe ulec przerwaniu w sytuacjach wskazanych w 1 art. 123 Kodeksu cywilnego, jest konsekwencj ratio legis oglnego funkcjonowania w obrocie prawnym tzw. dawnoci, czyli instytucji (jak: prekluzja, zasiedzenie, przemilczenie, przedawnienie), wicych okrelone skutki prawne w tym utrat bd osabienie przysugujcych komu praw z upywem czasu. Przypomnie naley, e jako uzasadnienie funkcjonowania tych instytucji najczciej wskazuje si brak akceptacji dla dugotrwaych rozbienoci pomidzy stanem faktycznym a prawnym, wymagajcych z punktu widzenia interesu porzdku prawnego wobec nieusprawiedliwionej bezczynnoci uprawnionego i wtrnych trudnoci dowodowych z ustalaniem prawdy materialnej zalegalizowania, nawet jeli miayby one okaza si bezprawne. Przy takim okreleniu przyczyn wprowadzenia do polskiego prawa konstrukcji m.in. przedawnienia, oczywistym staje si, e przewidziane przez ustawodawc jako przesanki przerwania biegu przedawnienia sytuacje, w tak zakrelone ratio legis wskazanej regulacji si nie wpisuj. W szczeglnoci, podejmowane przez wierzyciela prby uzyskania nalenego mu wiadczenia

Przerwanie biegu przez prb ugodow

Jest stanowiskiem ugruntowanym, e zawezwanie dunika do prby ugodowej co do zasady przerywa bieg przedawnienia. Czy to oznacza jednak, e mona w ten sposb przerywa bieg przedawnienia w nieskoczono? Na tak postawione pytanie nie ma prostej odpowiedzi. Zasadniczo w przepisach trudno znale norm prawn, ktra wprost limitowaaby moliwo wielokrotnego przerywania biegu przedawnienia, nie potrzeba jednak gbszej refleksji,
RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2012 | 15

L e x

C i v i l i s

Prawo cywilne

eby doj do przekonania, e takie zachowanie prost dro- stanowia czynno zmierzajc bezporednio do dochodzenia g prowadzioby do wypaczenia idei przedawnienia. W jaki danego roszczenia. sposb zatem broni si przed powielanymi zawezwaniami do prby ugodowej i ktre zawezwanie z kolei mona by Kluczowy z omawianego punktu widzenia jest bowiem cel uzna za bezskuteczne z punktu widzenia przerwania biegu podejmowanych czynnoci, ktrym musi by zawsze doprzedawnienia? chodzenie roszczenia. Jak wskaza Sd Najwyszy w wyroku z dnia 3 czerwca 1964 roku (sygn. akt. II CR 675/63, OSNC 1965, nr 2, poz. 34), cel ten moe by osignity nie tylko przez Obrona uzyskanie orzeczenia sdowego, ktre rozstrzyga sporny stosunek, lecz take przez zawarcie ugody i wcignicie jej do protokou sIstniej dwie potencjalne drogi kwestionowania skutecznoci dowego. Wnioskujc a contrario z powoanego pogldu, mona powielanych zawezwa do prby ugodowej (oczywicie abs- prbowa wysnu wniosek, e zawezwanie, ktre do zawarcia trahujc od kwestionowania spenienia warunkw formalnych ugody nie doprowadzio, wskazanego celu nie realizuje, a zatem dotyczcych samych zawezwa, jak precyzyjne okrelenie nie jest czynnoci podjt w celu dochodzenia roszczenia i nie roszczenia, czy pniejsza tosamo tego roszczenia, z tym przerywa biegu przedawnienia roszczenia. dochodzonym): podwaenie przesanki zmierzania takich czynnoci bezporednio do dochodzenia roszczenia albo powoanie Takie rozumowanie wydaje si jednak chyba zbyt daleko idce, si na naduycie prawa procesowego. biorc pod uwag, e w przypadku zawarcia ugody na skutek zawezwania, bezprzedmiotowym byoby z reguy rozwaanie, Stosownie do treci art. 123 1 pkt 1 Kodeksu cywilnego, bieg czy takie zawezwanie przerwao bieg przedawnienia. Miaoby przedawnienia przerywa si przez kad czynno przed sdem to sens wycznie w sytuacjach, gdy przedmiotowe zawezwanie lub innym organem powoanym do rozpoznawania spraw lub zostao wystosowane tu przed upywem okresu przedawnieegzekwowania roszcze danego rodzaju albo przed sdem po- nia, a zawarcie ugody nastpowao ju po upywie tego okresu. lubownym, przedsiwzit bezporednio w celu dochodzenia Takie sytuacje wydaj si jednak rzadkie, biorc pod uwag, e lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia. pewnie niewielu dunikw zdecydowaoby si na zawarcie ugody, kiedy mogliby w ogle uchyli si od spenienia wiadJakkolwiek nie wyklucza si, e jednym z typw czynnoci czenia z powoaniem na zarzut przedawnienia. przerywajcych bieg przedawnienia, przewidzianych w powoanym powyej przepisie, moe by zawezwanie kontrahenta do Co wicej, o skutku w postaci przedawnienia przy takiej prby ugodowej, jednak taka przykadowa typizacja czynnoci koncepcji rozstrzygaaby w istocie wycznie wola dunika, potencjalnie objtych hipotez art. 123 1 pkt 1 Kodeksu decydujcego si na zawarcie ugody bd nie, a nie jakiekolcywilnego nie zwalnia od obowizku przeanalizowania, czy pod- wiek okolicznoci natury obiektywnej. jta przez wierzyciela czynno, w realiach konkretnej sprawy,

Realizacja roszczenia
Uwzgldniajc powysze zastrzeenia, trafniejszym wydaje si przyjcie, e zawezwanie do prby ugodowej bdzie czynnoci bezporednio zmierzajc do dochodzenia roszczenia wtedy, gdy obiektywnie, a przynajmniej potencjalnie z punktu widzenia realiw danej sprawy, mogoby doprowadzi do realizacji roszczenia w wyniku zawarcia ugody. Pogld ten podzieli z reszt Sd Najwyszy m.in. w wyroku z dnia 4 padziernika 2006 roku (sygn. akt. II CSK 202/06, LEX nr 196513), w ktrym stwierdzi, i W wietle przesanek art. 123 1 pkt 1 k.c. nie ma znaczenia, czy czynno procesowa podjta bezporednio w celu realizacji roszczenia, wywouje procesowy skutek taki jak wytoczenie powdztwa, czy tylko zarzutu procesowego, nie ma te znaczenia, czy Sd orzeknie w wyroku o zgoszonym roszczeniu. Konieczne jest tylko to, by przedsiwzicie przez wierzyciela okrelonej czynnoci procesowej obiektywnie mogo doprowadzi do skutku okrelonego w art. 123 1 pkt 1 k.c. i by w tym celu czynno ta zostaa przez wierzyciela podjta. Ocena, czy zawezwanie do prby ugodowej (tak pierwsze, jak i tym bardziej kolejne), miao szans osign cel w postaci dochodzenia czy zabezpieczenia roszczenia, dokonywane musiaoby by zawsze ad casum, przy uwzgldnieniu okolicznoci danej sprawy, a w szczeglnoci postawy dunika. To, e do zawarcia ugody w toku postpowania pojednawczego doj nie mogo, a zatem e bieg przedawnienia nie zosta przerwany, mona by antycypowa chociaby z konsekwent16 | RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2012

L e x

C i v i l i s
Prawo cywilne

nego i jednoznacznego pisemnego kwestionowania swojego zobowizania przez dunika czy unikania jakiegokolwiek kontaktu z wierzycielem. Nie wspominamy tu ju o innych, mniej subtelnych sposobach, wyraania przez niego niechci w stosunku do wierzyciela, negacji jego wierzytelnoci, czy te po prostu braku zamiaru spenienia zobowizania. I odwrotnie rozmowy prowadzone midzy stronami, wymiana korespondencji wskazujcej na wol polubownego rozstrzygnicia sporu, czy deklarowana ch spaty zobowizania, abstrahujc od tego, e mogyby stanowi uznanie niewaciwe roszczenia, bez wtpienia wskazywayby rwnie na obiektywn moliwo zawarcia ugody. Wydaje si take, e w przypadku pierwszego zawezwania, rwnie brak reakcji ze strony dunika (niestawiennictwo na konieczno tej czynnoci, z punktu widzenia waciwych przeposiedzeniu pojednawczym i niewystosowanie adnego pisma pisw procesowych, do dochodzenia, ustalenia zaspokojenia do sdu) mgby z punktu widzenia tego zawezwania wska- lub zabezpieczenia roszczenia. zywa na potencjaln moliwo zawarcia ugody i przerywa bieg przedawnienia. Wspomniana przesanka koniecznoci zostaa rozwinita i uszczegowiona w wielu pogldach judykatury. m.in. w wyroku Sdu Najwyszego z dnia 23 listopada 2011 roku ( Cel wystpienia sygn. akt. IV CSK 156/11, LEX nr 1111012), w ktrym Sd Najwyszy wskaza, e przerywa bieg terminu przedawnienia Jakkolwiek powysze rozwaania kad akcent na obiektywne tylko taki wniosek, ktrego konieczno wynika () z przyczyn okolicznoci odnoszce si do zawezwa do prby ugodowej, lecych po stronie dunika. Konieczno podjcia czynnoci nie oznacza to jednak, e warstwa subiektywna jest z tej per- przerywajcej bieg przedawnienia musi wic zosta wymuszona spektywy zupenie irrelewantna. Poniewa czynno majca przez dunika - tak naley rozumie zwrot czynno podjta doprowadzi do przerwania biegu przedawnienia ma by, bezporednio w celu dochodzenia.... Z powyszego stanowiska zgodnie z art. 123 1 pkt 1 Kodeksu cywilnego, przedsiwzita mona wysnu wniosek, e czynno, ktrej potrzeba podjcia bezporednio w celu dochodzenia roszczenia, to ustalanie celu nie zostaa wywoana przez dunika, lecz przez wierzyciela, przywiecajcego wierzycielowi musi uwzgldnia jego moty- zmierza co najwyej tylko porednio do dochodzenia roszczewacj, a zatem czynnik niepoddajcy si obiektywizacji. nia, a zatem nie przerywa biegu przedawnienia. Wykazanie innego celu przywiecajcego skorzystaniu z tego instrumentu dochodzenia roszczenia ni uzyskanie zaspoko- Sdowa weryfikacja jenia roszczenia moe zatem doprowadzi do tego, e bieg przedawnienia roszczenia objtego takim zawezwaniem nie Wszystkie wspomniane powyej okolicznoci w ewentualulegnie przerwaniu. nym sporze majcym za przedmiot roszczenie, co do ktrego upyn ju ustawowy termin przedawnienia, jednak wczeniej Celem takim mgby by np. brak rodkw na koszty tra- wystosowany zosta wniosek lub wnioski o zawezwanie do prdycyjnego postpowania, poczony z niemonoci lub nie- by ugodowej, podlegaby ocenie tak jak wskazano z punktu powodzeniem dania sdowego zwolnienia od tych kosztw, widzenia moliwoci uznania przedmiotowych zawezwa do albo ch dokuczenia dunikowi poprzez utrzymywanie stanu prby ugodowej za czynnoci przedsiwzite bezporednio niepewnoci co do jego sytuacji prawnej zwizanej z dugiem w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezlub utrzymywanie stanu uzalenienia dunika poprzez perma- pieczenia roszczenia. Ich weryfikacja wymagaaby przy tym nentnie groc moliwo dania od niego spaty dugu i tym uwzgldnienia okolicznoci danego przypadku tak pod ktem sposobem wpywanie na jego postpowanie w innej materii. uwarunkowa obiektywnych, jak i przesanek subiektywnych, Celem takim mogoby by rwnie prozaiczne lepsze przygo- lecych po stronie wierzyciela. towanie si do ewentualnego pniejszego procesu. W realiach konkretnej sprawy wykazanie okolicznoci, Celem takim mogoby by wreszcie po prostu jedynie prze- o ktrych mowa, mogoby wiadczy dodatkowo rwnie rwanie biegu przedawnienia nie za zawarcie ugody. o naduyciu przez wierzyciela prawa procesowego, w szczeglnoci w przypadku wielokrotnego ponawiania zawezwa do prby ugodowej.

Konieczno wystpienia z zawezwaniem

Poza kwestionowaniem relewantnoci celu, w jakim wyst- Naduycie prawa piono z zawezwaniem do prby ugodowej oraz moliwoci obiektywnego doprowadzenia przez takie zawezwanie do Jakkolwiek koncepcja naduycia prawa procesowego nie zawarcia ugody, w orzecznictwie jako dodatkowe kryterium jest powszechna z uwagi na jej nieskodyfikowanie, jednak badania zawezwa do prby ugodowej pod ktem ich mocy w doktrynie tak polskiej, jak i przede wszystkim zagranicznej, przerywania biegu przedawnienia roszcze wskazuje si na przyjmuje si, e naduyciem takim jest stosowanie danego
RES IN COMMERCIO | CZERWIEC 2012 | 17

L e x

C i v i l i s nad sytuacj prawn dunika, tym bardziej oczywist staje si potrzeba odwoania w tym kontekcie do pojcia naduycia.

Prawo cywilne

Warto w tym miejscu przypomnie, e nawet sam Trybuna W kontekcie prawa procesowego precyzuje si, e naduycie Konstytucyjny uzna, e nie mog w systemie prawnym istnie uprawnie procesowych zachodzi wtedy, gdy zostaj one uyte unormowania, ktre umoliwiaj dochodzenie praw czy ich wykow taki sposb, ktry nie odpowiada celowi uprawnienia rw- nywanie z jednoczesnym naoeniem na inne podmioty obowiznie przy uwzgldnieniu jego funkcji w zwizku z regulacjami kw im odpowiadajcych ad infinitum, przez czas nieokrelony, ustawowymi. Chodzi zatem o czynnoci, ktre na poziomie oraz takie, ktre powoduj permanentny stan niepewnoci co norm procesowych s neutralne, lecz z punktu widzenia celu do rzeczywistego stanu prawnego (wyrok z dnia 1 wrzenia procesu, jak rwnie standardw oglnie przyjtych w spoe- 2006 roku, sygn. akt. SK 14/05, OTK-A 2006, nr 8, poz. 97), czestwie, s oceniane negatywnie. a tymczasem przerywanie biegu przedawnienia, przynajmniej to kilkukrotne, do takie stanu wanie prowadzi. Poniewa jak ju wskazano koncepcja naduycia prawa procesowego (w odrnieniu od naduycia prawa w sensie Majc na uwadze powysze rozwaania oraz biorc pod uwamaterialnym) nie zostaa w Polsce uregulowania wprost g zasady susznoci i aksjologii prawa i postpowania cywilnego, w przepisach, bowiem Kodeks postpowania cywilnego nie naley przyj, e w pewnych przypadkach skadanie zawezawiera odpowiednika art. 5 Kodeksu cywilnego, a wic ge- zwa do prby ugodowej moe stanowi naduycie prawa neralnej i zwerbalizowanej zasady zakazu naduywania prawa, procesowego i jako takie nie wywiera skutku prawnego to jednak nie ulega wtpliwoci, e z teoretycznoprawnego w postaci przerwania biegu przedawnienia. Z uwagi jednak na punktu widzenia nie ma adnych przeszkd, aby konstrukcja wyjtkowo zarzutu omawianego naduycia, wydaje si, e naduycia prawa funkcjonowaa na gruncie prawa formalnego, taka droga obrony dunika miaaby szanse powodzenia tylko oraz e zakaz ten istotnie obowizuje, chocia rne s rda, w szczeglnie uzasadnionych przypadkach. z ktrych mona go wywie. W jednym ze swych wczesnych orzecze Sd Najwyszy na przykad, komentujc brak inkorporowania takiego zakazu do Kodeksu postpowania cywilnego, wskaza, i nastpio to z powodu oczywistoci zawartej w nim myli. W doktrynie wskazuje si z kolei najczciej, e dla polskiego systemu prawnego rdem tej koncepcji jest art. 2 Konstytucji, a art. 5 Kodeksu cywilnego stanowi tylko jej dopenienie i uszczegowienie dla caego prawa prywatnego.

narzdzia prawnego sprzecznie z celem, dla ktrego zostao ono utworzone lub jego przeznaczeniem, jak rwnie oderwanie wykonywania prawa od ratio ochrony prawnej.

Podsumowanie

O ile, tak w doktrynie, jak i orzecznictwie, czsto poruszany jest przypadek wpywu postpowania nierzetelnego dunika, ktry swym zachowaniem doprowadza do przedawnienia si dochodzonego przeciwko niemu roszczenia, na byt prawny i charakter tego roszczenia, o tyle analiza postpowania nierzetelnego wierzyciela, bezpodstawnie przerywajcego bieg przedawnienia przysugujcego mu roszczenia, mimo braku Niezalenie od tego jednak, do ktrej koncepcji obowizywa- chci rzeczywistego uzyskania jakiegokolwiek wiadczenia, nia zakazu naduywania prawa procesowego si przychylimy, naley ju do rzadkoci. nie powinno ulega wtpliwo, e stwierdzenie naduycia w tym zakresie powinno przesdza o nieistnieniu lub bezNiniejsza wypowied stanowi prb przyblienia narzdzi skutecznoci czynnoci stanowicej wyraz takiego naduycia. umoliwiajcych dunikowi ochron przed odpowiedzialnoCzynienie uytku ze swojego prawa (w tym rwnie prawa ci ad infinitum. Czy jednak zaproponowane cieki obrony procesowego) w sposb sprzeczny z jego przeznaczeniem przez zwielokrotnianiem zawezwa do prby ugodowej bd i celem, do jakiego zostao przewidziane, nie powinno bowiem w stanie odnie skutek w postaci uznania, i bieg przedawniez przyczyn oczywistych znajdowa si pod ochron prawa. Wy- nia danego roszczenia nie uleg przerwaniu, pokae dopiero magaj tego rudymentarne zasady sprawiedliwoci. praktyka. Przekadajc powysze rozwaania na grunt zawezwa do prby ugodowej (ktr to moliwo gwarantuj przepisy procedury cywilnej) jako instrumentu przerywania biegu przedawnienia, naley uzna, e wystpowanie z takimi zawezwaniami w sytuacji, kiedy wiadomym lub przynajmniej wysoce prawdopodobnym jest, e nie doprowadz one do zawarcia ugody, a ju tym bardziej powielanie takich zawezwa, stanowi ewidentny wyraz wykorzystania tego instrumentarium w celu niezgodnym z jego zasadniczym przeznaczeniem. Jeeli dodatkowo uwzgldni si przy tym niezasugujc na ochron motywacj towarzyszc zachowaniu wierzyciela, ktry nierzadko przy zaangaowaniu minimalnych kosztw na opat sdow oraz przy spenieniu minimalnych wymogw formalnych, jakie ustawodawca przewidzia dla zawezwa do prby ugodowej, stwarza sobie tym sposobem wygodne narzdzie do manipulowania ustawowymi terminami przedawnienia roszcze oraz sprawowania nieograniczonej w czasie kontroli
karina.pecherz@tomczak.pl adwokat, naley do zespou Dziau Nieruchomoci i Inwestycji, specjalizuje si w prawie pracy i gospodarczym prawie sdowym, ma due dowiadczenie w dziedzinie prowadzenia sporw sdowych przed sdami powszechnymi oraz reprezentuje interesy klientw w tych sporach.

18

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

I u s

i n t e l l e c t u a l i s
Prawo autorskie

Joanna Czekaj

Artyku dwunasty
Zarzd jest w spce kapitaowej centralnym i najwaniejszym organem. Zgodnie z art. 201 1 (w odniesieniu do spki z ograniczon odpowiedzialnoci) oraz art. 368 1 (w odniesieniu do spki akcyjnej) Kodeksu spek handlowych, zarzd prowadzi sprawy spki i reprezentuje spk. Przepisy te wyznaczaj dwie sfery dziaania zarzdu: wewntrzn, czyli prowadzenie spraw spki oraz zewntrzn, czyli reprezentowanie spki. Jest to pojcie nieostre i szerokie. Mona powiedzie, e obejmuje ono prawo do podejmowania decyzji i wykonywania rnego rodzaju czynnoci we wszystkich sprawach niezwizanych z reprezentacj spki i nieprzekazanych do waciwoci innego organu spki. Tak wane i rnorodne funkcje penione przez zarzd powoduj, e czonkowie zarzdu wykonujc swoje obowizki czsto wystpuj w obiegu prawnym jako twrcy rnego rodzaju wytworw intelektualnych, do ktrych, ze wzgldu na ich charakter, moliwe staje si stosowanie przepisw Ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych ( dalej jako Prawo autorskie).

Wi spki i czonka zarzdu

Czonek zarzdu powizany jest ze spk przede wszystkim organizacyjnie. rdem stosunku organizacyjnego jest akt powoania (w rozumieniu Kodeksu spek handlowych, czego nie naley myli z powoaniem jako nawizaniem stosunku pracy), czyli np. uchwaa zgromadzenia wsplnikw (w przypadku spki z ograniczon odpowiedzialnoci) lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy (w przypadku spki akcyjnej) albo uchwaa rady nadzorczej. Na tej podstawie czonek zarzdu uzyskuje kompetencje do penienia funkcji w organie wykonawczym spki, inaczej mwic: nabywa mandat czonka zarzdu spki. Musimy pamita, e samo powoanie nie powoduje nawizania stosunku pracy pomidzy spk a czonkiem zarzdu, jeeli akt powoania nie zawiera postanowie dotyczcych kwestii zatrudnienia. Co wicej, jeli uchwaa, na podstawie ktrej osoba zostaje powoana do penienia funkcji nie stanowi inaczej, czonek zarzdu peni sw funkcj nieodpatnie i niezbdne staje si podjcie dodatkowej uchway przez kompetentny organ przyznajcy czonkom zarzdu wynagrodzenie. Jednoczenie czonek zarzdu moe by w spce zatrudniony na podstawie odrbnej umowy o prac, umowy zlecenia bd na podstawie kontraktu menederskiego. Z tak osob moe zosta rwnie zawarta umowa o prac dotyczca wykonywania funkcji w zarzdzie na stanowisku np. prezesa zarzdu, albo te umowa o prac zwizana z penieniem obowizkw czonka zarzdu oraz innych obowizkw niewynikajcych ju bezporednio z czonkostwa w zarzdzie, ale waciwych dla okrelonego stanowiska pracy, np. dyrektora generalnego. Reasumujc, problem relacji pomidzy powoanym czonkiem zarzdu a spk moe by wielopaszczyznowy i moe wywodzi si z kilku rde uregulowania tej kwestii: aktu powoania, uchway wsplnikw (walnego zgromadzenia) bd rady nadzorczej, jeeli przynaley jej ta kompetencja dot. wynagrodzenia z tytuu penionej funkcji oraz umowy o prac lub innej umowy o charakterze cywilnoprawnym, tak umowy zlecenia lub kontraktu menederskiego.

Komu prawo autorskie?

W zwizku z powyszym pojawiaj si pytania dotyczce tego, komu przysugiwa powinny prawa do tak stworzonych utworw, w szczeglnoci czy zastosowanie mogaby znale w tym przypadku wyraona przez art. 12 Prawa autorskiego regua, e jeeli ustawa lub umowa o prac nie stanowi inaczej, pracodawca, ktrego pracownik stworzy utwr w wyniku wykonywania obowizkw ze stosunku pracy, nabywa z chwil przyjcia utworu autorskie prawa majtkowe w granicach wynikajcych z celu umowy o prac i zgodnego zamiaru stron. Jest to kwestia o tyle wana, e zasada ustanowiona przez art. 12 Prawa autorskiego stanowi powany wyjtek od zasady oglnej, zgodnie z ktr twrcy przysuguje wyczne prawo do korzystania z utworu i rozporzdzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu (art. 17 Prawa autorskiego).

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

19

I u s

i n t e l l e c t u a l i s

Prawo autorskie

Wyjtkowo przepisu
Zgodnie z treci art. 12 Prawa autorskiego, jeeli ustawa lub umowa o prac nie stanowi inaczej, pracodawca, ktrego pracownik stworzy utwr w wyniku wykonywania obowizkw ze stosunku pracy, nabywa z chwil przyjcia utworu autorskie prawa majtkowe w granicach wynikajcych z celu umowy o prac i zgodnego zamiaru stron. Podstaw przejcia na pracodawc majtkowych praw autorskich do utworu jest jego powstanie w ramach wykonywanego stosunku pracy. Wskazuje si przy tym, e o zakwalifikowaniu stosunku prawnego, w jakim pozostaj strony jako umowy o prac decyduje faktyczne zrealizowanie si elementw charakterystycznych dla stosunku pracy, przede wszystkim wiadczenia pracy przez pracownika z zamiarem realizowania obowizkw pracowniczych, czyli wiadczenie pracy podporzdkowanej w czasie i miejscu oznaczonym przez pracodawc. Z powyszego wynika, e przesank skutecznego powoywania si na nabycie praw majtkowych w powyszym trybie jest istnienie czcego strony stosunku pracy w rozumieniu art. 22 Kodeksu pracy. Chodzi o zatrudnienie na podstawie umowy o prac, powoania, wyboru, mianowania czy spdzielczej umowy o prac. Utwr musi powsta w nastpstwie realizowania zespou czynnoci o cechach odpowiadajcych zasadzie ich wyodrbnienia ustalonej w umowie. Z tego te wzgldu do powyszego przepisu nie sposb siga w przypadkach innego rodzaju powiza midzy utworem a stosunkiem pracy; nie obejmuje on bowiem sytuacji, w ktrych utwr powsta tylko w zwizku (czasowym, miejscowym itp.) czy przy okazji wykonywania pracy, bd dziki przyczynieniu si pracodawcy. Majc na wzgldzie powysze pojawia si wtpliwo, czy we wszystkich przypadkach norma wyraona w art. 12 Prawa autorskiego bdzie moga znale zastosowanie w odniesieniu

do utworw stworzonych przez czonka zarzdu w ramach penionych przez niego obowizkw, w szczeglnoci, czy przepis ten powinien znale zastosowanie rwnie w przypadku czonkw zarzdu, ktrzy s zwizani ze spk tylko na podstawie aktu powoania na funkcj lub te czy ich ze spk inna umowa cywilnoprawna.

Linia orzecznicza
Problematyka bezwarunkowego stosowania art. 12 Prawa autorskiego w odniesieniu do czonkw zarzdu zostaa zauwaona przez Sd Najwyszy, ktry wyrokiem z dnia 25 marca 2011 roku (sygn. akt: IV CSK 504/10) wskaza, e stworzenie utworu przez czonka zarzdu spki niezwizanego ze spk umow o prac obejmujc obowizek podejmowania dziaalnoci twrczej, nie uzasadnia prawa spki do utworu na podstawie art. 12 Prawa autorskiego. Sd przeciwstawi si rozszerzajcej wykadni art. 12 Prawa autorskiego, ktra zmierzaa do objcia zasigiem tej normy wszystkich stosunkw, ktre ze wzgldu na swoje cechy wykazyway pewne podobiestwo do stosunku pracy jednak nim nie byy. Tym samym droga do stosowania tej szczeglnej pod wzgldem formy i zakresu moliwoci nabywania przez przedsibiorc autorskich praw majtkowych do utworu stworzonego przez osoby wiadczce na jego rzecz usugi w formie innej ni umowa o prac w odniesieniu do czonkw organw spek, ktrzy s zwizani ze spk na podstawie innych ni umowa o prac wzw prawnych zostaa w zasadzie zamknita. Sd Najwyszy zauway, e niezalenie od tego, e w polskim systemie prawnym moliwym jest, e czonka zarzdu czy ze spk nie tylko stosunek, ktrego podstaw stanowi akt powoania, ale i innego rodzaju umowa (pracy lub o charakterze cywilnoprawnym), to brak jest podstaw do stwierdzenia, e utwr stworzony przez wsplnika spki prawa handlowego,

20

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

I u s bdcego czonkiem jej zarzdu, a zwizanego ze spk inn umow prawa cywilnego ni umowa o prac jest utworem, do ktrego stosuje si art. 12 Prawa autorskiego. Dla zastosowania tej regulacji wane bowiem jest, by stworzony utwr by wynikiem zobowizania pracownika do wykonywania pracy obejmujcej obowizki twrcze w znaczeniu Prawa autorskiego, a zatem by powsta w nastpstwie realizowania zespou czynnoci o cechach odpowiadajcych zasadzie ich wyodrbnienia ustalonej w umowie. Z tego te wzgldu do przepisu powyszego nie sposb siga w przypadkach innego rodzaju powiza midzy utworem a stosunkiem pracy; nie obejmuje on bowiem sytuacji, w ktrych utwr powsta tylko w zwizku (czasowym, miejscowym itp.) czy przy okazji wykonywania pracy, bd dziki przyczynieniu si pracodawcy. W stanowisku Sdu Najwyszego wida wyranie tendencj do ograniczenia skutkw artykuu 12 Prawa autorskiego, ktry, jak si wydaje, w ograniczonym stopniu odpowiada wspczesnemu, indywidualistycznemu pojmowaniu praw autorskich.

i n t e l l e c t u a l i s
Prawo autorskie

prawa autorskie jest to rodzaj umowy skutecznej erga omnes. Zbywca przenosi pewn cz uprawnie (autorskie prawa majtkowe), co powoduje utrat przez niego wszelkich roszcze zwizanych z przeniesionym prawem, podczas gdy udzielenie licencji nie jest skuteczne w stosunku do nabywcy praw autorskich ani nie zapewnia licencjobiorcy moliwoci podnoszenia roszcze przeciwko podmiotom innym ni licencjodawca. Moliwe jest natomiast zawarcie licencji wycznej, w przypadku ktrej nabycie przez licencjobiorc praw jest skuteczne nie tylko wobec licencjodawcy, ale rwnie wobec osb trzecich (jeli umowa nie stanowi inaczej). Dodatkowo, do umowy przenoszcej prawa autorskie nie maj zastosowania przepisy Prawa autorskiego odnoszce si wprost do umw licencyjnych (w szczeglnoci art. 66-68 Prawa autorskiego). Jednoczenie naley pamita, e Prawo autorskie nie wycza swobody kontraktowania i pozostawia stronom swobod wyboru typu zawieranej umowy. Na tej podstawie dopuszcza si zawieranie przez podmiot uprawniony (autora) umw dzierawy i uytkowania tych praw. W wielu przypadkach alternatywa ta moe okaza si dla spki jako podmiotu, ktry chce korzysta z praw autorskich do utworu stworzonego przez czonka zarzdu, bardzo korzystna, zwaszcza jeli uwzgldnimy, e podstawow cech umw uytkowania jest kreowanie stosunku prawnorzeczowego. Innymi sowy dochodzi do obcienia prawa ze skutkiem wobec osb trzecich i pozostaje skuteczne wzgldem kadego nabywcy autorskich praw majtkowych.

Rozwizanie
W zwizku z ostatecznym wykluczeniem moliwoci stosowania art. 12 Prawa autorskiego w stosunku do czonkw zarzdu niezwizanych ze spk umow o prac musimy wskaza, e sam fakt stworzenia utworu przez czonka zarzdu w zwizku z penion przez niego funkcj nie bdzie rodzi po stronie spki adnych praw do tego utworu i w zwizku z powyszym powinnimy sign do zasad generalnych dotyczcych praw autorskich do utworu. Artyku 41 Prawa autorskiego stanowi, e autorskie prawa majtkowe mog przej na inne osoby w drodze dziedziczenia lub na podstawie umowy. Prawo autorskie rozrnia dwie moliwoci umownego przeniesienia praw autorskich, to jest umow o przeniesienie autorskich praw majtkowych oraz umow o korzystanie z utworu (licencj), ktra moe przybra form licencji wycznej, to jest zastrzec wyczno korzystania z danego utworu, bd obejmie pola eksploatacji wyranie w niej wymienione (licencja niewyczna). Umowa tego rodzaju bdzie podlegaa wszystkim ograniczeniom i zasadom wymienionym przez art. 41 i nast. Prawa autorskiego, takim jak: domniemanie odpatnoci czy domniemanie zgodnego z charakterem i przeznaczeniem utworu oraz przyjtymi zwyczajami sposobu korzystania z utworu. Wycznie od woli stron zalee przy tym bdzie czy zawr one umow o przeniesienie autorskich praw majtkowych czy te moe licencj. Umow przenoszc nabywca wstpuje w miejsce zbywcy jako podmiot przenoszonego prawa. W umowie licencyjnej twrca - czonek zarzdu pozostanie wacicielem prawa, a nabywca - spka uzyska uprawnienie do korzystania z utworu na wybranych polach eksploatacji, takich jak wytwarzanie okrelon technik egzemplarzy utworu. Istnieje wiele rnic pomidzy tymi dwoma rodzajami umw dotyczcych utworu, a ich szczegowe omwienie w tym artykule nie jest moliwe. Dlatego wskaemy tylko, e podstawow rnic jest okoliczno, e w przypadku umowy przenoszcej

joanna.czekaj@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycji w kancelarii Tomczak i Partnerzy, aplikant adwokacki przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie, specjalizuje si w prawie cywilnym i handlowym, pasjonatka arbitrau, ma due dowiadczenie w prowadzeniu sporw sdowych i administracyjnych.

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

21

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu o badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie, skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwnie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego knowhow poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze naszego miesicznika pierwsza cz czwartego rozdziau naszych rozwaa.

22

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz czwarta.

Rozdzia czwarty

Przeprowadzenie due diligence (1/4)

4.1.
140

Przygotowanie badania Najbardziej oczywistym, cho niekoniecznie powszechnie stosowanym sposobem rozpoczcia due diligence jest wizyta w spce lub przedsibiorstwie bdcych zamierzonym przedmiotem transakcji. Znaczna cz dziaa podejmowanych w toku transakcji ma dwoisty skutek: oprcz podstawowego otwartego i widocznego, jakim jest badanie stanu prawnego, ma bardzo czsto dodatkowy, jakim jest nawizanie przez kupujcego relacji ze spk bdc celem transakcji. Wizyta w spce (zwanej targetem; wszystko w rzeczywistoci transakcyjnej ma anglojzyczny odpowiednik, a sama wizyta to side visit) naley do formuy tradycyjnego due diligence. Jest to, niestety, coraz rzadziej moliwe w czasach elektronizacji data roomu. Zawsze jednak jest to godny polecenia sposb nawizywania przez doradcw kupujcego kontaktu z kupowan spk. W poszczeglnych przypadkach menederowie sprzedawanego podmiotu chtniej podejmuj wspprac z kupujcym ni sam sprzedajcy oczywicie pod warunkiem, e z charakteru transakcji nie wynika w oczywisty sposb konieczno zwolnienia caego zarzdu w jej nastpstwie. Ta ostatnia sytuacja zdarza si w szczeglnoci wtedy, gdy transakcja ma charakter branowy albo gdy jej celem jest przejcie rynku i likwidacja kupowanej spki. Z powyszych przyczyn, aby unikn nawizania bliskich relacji midzy zarzdem sprzedawanej spki a kupujcym, sprzedajcy w poszczeglnych przypadkach wycza moliwo nawizania takiego bezporedniego kontaktu. Wwczas ju w licie intencyjnym zakazuje si takich spotka, a wszelkie informacje i dokumenty przekazywane s bd elektronicznie, bd take fizycznie ale przez sprzedajcego z pominiciem menaderw targetowej spki.

142

141

Poza tym bardzo wane jest, aby przed przystpieniem do badania spki, w tym take przed ewentualnym spotkaniem z zarzdem albo innymi osobami zaangaowanymi w sprawy spki, wczeniej moliwie duo dowiedzie si o przedmiocie transakcji. Wbrew pozorom obecnie bardzo duo informacji o spce czy jej przedsibiorstwie mona uzyska ze rde powszechnie dostpnych, zupenie niezalenych od sprzedajcego i samej spki. Zawsze warto wczeniej zapozna si z danymi spki w Krajowym Rejestrze Sdowym oraz ze sprawozdaniami finansowymi zoonymi do akt rejestrowych. Naley zbada rejestr zastaww i rejestr zastaww skarbowych, a take ksigi wieczyste, jeeli spka posiada nieruchomoci. Warto te sprawdzi bazy znakw towarowych i innych praw wasnoci przemysowej, a w odniesieniu do spek publicznych lektur powinny by te raporty biece i okresowe, ktre spka ma obowizek publikowa midzy innymi na swojej stronie internetowej. Zawsze warto te przed rozpoczciem badania zapozna si ze stron internetow spki, nawet jeeli zbyt duo z niej na pierwszy rzut oka nie wynika. Dobrze jest te skorzysta z dostpnych na rynku programw komputerowych, ktre pozwalaj na ustalenie przeszych i obecnych powiza kapitaowych midzy sprzedajcym, spk a innymi podmiotami. W tych dziaaniach chodzi gwnie o to, aby zaczynajc badanie, ju co o sprzedajcym, spce czy te jej przedsibiorstwie wiedzie, a przynajmniej orientowa si w zakresie struktury korporacyjnej i powiza formalnych. Takie informacje pomagaj prawidowo przygotowa badanie, w tym przede wszystkim tre kwestionariusza jako dokumentu inicjujcego badanie. Pozwalaj take zorganizowa zesp specjalistw do przeprowadzenia badania i przewidzie czas jego trwania. Nigdy nie warto zaczyna badania od zera, przychodzc np. do spki Coca-Cola

143

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

23

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz czwarta.

z pytaniem, co pastwo waciwie produkujecie. W ten sposb traci si bardzo duo czasu, a ponadto ryzykuje si nieprawidowym rozoeniem akcentw i tym samym zwiksza si ryzyko pominicia lub niedoceniania kwestii rzeczywicie istotnych dla oceny sytuacji prawnej przedmiotu badania. Nowe informacje powinny ju lokowa si na grafikach podstawowej wiedzy. Co wicej, ani wobec sprzedajcego, ani wobec sprzedawanej spki nie jest dobrze ujawni naiwno podejcia i rozeznania, ktra nie sprzyja rzeczowemu podejciu do dalszej czci transakcji. 4.2.
144

konkretnej badanej spki. Tego typu sposb postpowania wykazuje zrozumienie dla obaw badanego podmiotu i dobrze suy budowie zaufania midzy stronami.
146

Kwestionariusz zarwno wyraa oczekiwanie udzielenia wyjanie w kwestiach w nim wskazanych, jak i zazwyczaj wie si z oczekiwaniem przedoenia stosownych dokumentw. Nastpstwem udzielenia przez sprzedajcego (lub raczej przez spk) wyjanie jest sformuowanie przez badajcych listy numerowanych pyta, ktre stanowi wejcie do pogbionej fazy due diligence. Zastosowanie kwestionariusza usprawnia badanie i zapewnia jego zupeno, dogbno i spjno. Kwestionariusz jest poza tym bardzo przydatny jeszcze w jednym przypadku, a mianowicie wtedy gdy sprzedajcy zamierza odmwi udzielenia informacji w okrelonym, danym zakresie, gdy nie jest w stanie albo po prostu nie chce takich wyjanie zoy. Posuenie si kwestionariuszem w takich przypadkach oznacza, e sprzedajcy jest co najmniej zmuszony wprost to owiadczy badajcym, co moe mie niebagatelne znaczenie dla ustalenia w przyszoci ewentualnej odpowiedzialnoci za wady przedmiotu badania. Kwestionariusz badania ma jeszcze jedno bardzo wane znaczenie. Ot stanowi on najczciej podstaw do sporzdzenia raportu z przeprowadzonego badania, tote systematyka kwestionariusza jest odzwierciedlona w systematyce raportu. Z tego wzgldu kwestionariusz nie powinien by po prostu list wszystkich pyta do spki, w tym jej zarzdu. Powinien by dokumentem usystematyzowanym, w ktrym kade szczegowe pytanie jest podporzdkowane szerszemu zagadnieniu, a to z kolei powinno wiza si z dan sfer dziaalnoci spki lub jej przedsibiorstwa. Na zakoczenie naley jednak zwrci uwag, e znaczenie kwestionariusza w procesie due diligence moe w przyszoci znacznie zmale. Wynika to przede wszystkim z wypierania tradycyjnego data roomu przez te wirtualne, o czym bdzie mowa dalej. W kadym razie w przypadku wirtualnego data roomu kademu badajcemu okazywane s dokumenty przygotowane przez sprzedajcego albo na jego zlecenie w takim zakresie i systematyce, jakie przyj sprzedajcy.

Kwestionariusz due diligence Waciwie kade due diligence w formule tradycyjnej rozpoczyna si od przesania kwestionariusza due diligence. Jest to zestaw standardowych pyta obejmujcych stan prawny spki lub jej przedsibiorstwa. Kwestionariusz wystpuje w kilku wersjach, liczy od 5 do 30 stron, w zalenoci zarwno od stopnia skomplikowania badanej dziaalnoci i jej zakresu, jak i szczegowoci samych pyta czy zagadnie. Uwarunkowania socjokulturowe, ktre ujawniaj si szczeglnie w przypadku nabywania rdzennie polskich spek przez due podmioty zagraniczne (czyli w transakcjach wilka z owc), nakazuj du ostrono w rozbudowywaniu i uszczegowianiu kwestionariusza. Jego nadmierne rozmiary mog przestraszy i usztywni zarwno kupowan spk, jak i sprzedajcego, a w konsekwencji mog prowadzi do zupenie niepotrzebnych spi czy te nieporozumie. Z wielu powodw przesanie zbyt rozbudowanego kwestionariusza, ktry jest kompletnie oderwany od rzeczywistej sytuacji przedmiotu badanego, moe zamiast uatwi badanie znacznie je komplikowa. Dlatego te warto ju na wstpie stara si dostosowa kwestionariusz do rzeczywistej sytuacji przedmiotu transakcji, przynajmniej w takim zakresie, w jakim jestemy w stanie ustali j na podstawie wspomnianych powyej publicznie dostpnych rde. Ponadto wtedy, kiedy nic nie wiemy o danej spce lub jej przedsibiorstwie albo wiemy bardzo niewiele, warto jest przygotowa kwestionariusz dwustopniowo. Pierwszy stopie miaby na celu ustalenie sfer dotyczcych danej spki lub jej przedsibiorstwa oraz wyeliminowanie wszystkich tych, ktre jej nie dotycz. W takim kwestionariuszu w stosunku do przedstawionych zagadnie szczegowych zadawane jest tylko pytanie dotyczy nie dotyczy?. Drugi stopie, to przygotowanie na bazie kwestionariusza pierwszego stopnia szczegowych zagadnie i zwizanych z nimi dokumentw, ktrych ujawnienia oczekuje badajcy. Wwczas kwestionariusz pierwszego stopnia ma charakter bardziej oglny, ale za to ma zdecydowanie szerszy zakres, a kwestionariusz drugiego stopnia jest ju kwestionariuszem waciwym, ze szczegowymi kwestiami do wyjanienia sformuowanymi pod ktem

147

148

145

149

Zacznik nr 1 stanowi typowy kwestionariusz - ankiet badania due diligence. W wietle powyej przedstawionych uwag jest to kwestionariusz pierwszego stopnia. W tym numerze cz pierwsza.

24

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz czwarta.

Zacznik nr 1 - typowy kwestionariusz - ankieta badnia due diligence

Kwestionariusz due diligence
Cz 1/2

Audyt prawny lista wymaganych dokumentw i informacji w stosunku do spki GIGANTEX Sp. z o.o.
Brodziak, Wysuchowicz, Goldberg i Partnerzy Spka Adwokacka ul. Mokra 3, 00-318 Warszawa, Polska tel: [] fax: []

pozostaych czonkw kierownictwa Spki, informacje dotyczce zakresu ich odpowiedzialnoci, ich czonkostwa we wadzach innych podmiotw, zezwolenia na prowadzenie dziaalnoci konkurencyjnej wobec Spki. 1.10. Kopie wszelkich porozumie pomidzy wsplnikami dotyczcych m.in. gosowania, podziau dywidendy, zbycia udziaw (np. kontrakty opcyjne) itp., jeeli istniej.

Informacja Rozdzia 1. Sprawy korporacyjne

1.1. Odpis aktualny z rejestru przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego. 1.2. Umowa Spki oraz zmiany tej umowy. 1.3. Protokoy posiedze zgromadzenia wsplnikw, rady nadzorczej i zarzdu Spki z caego okresu dziaalnoci Spki. 1.4. Kopie wszelkich dokumentw dotyczcych Spki, jakie zostay zoone do sdu rejestrowego w ostatnich szeciu miesicach, a ktre nie zostay ujawnione w odpisie z KRS lub ktre znajduj si w trakcie skadania do sdu. 1.5. Istotne owiadczenia skierowane do wsplnikw. 1.6. Kopie regulaminw organizacyjnych, regulaminu rady nadzorczej, regulaminu zarzdu oraz innych wewntrznych zasad i regulaminw dotyczcych organw zarzdzajcych Spki. 1.7. Imiona i nazwiska oraz adresy wsplnikw Spki oraz kopia ksigi udziaw z caego okresu dziaalnoci spki, informacja na temat udziaw wasnych posiadanych przez Spk. 1.8. Dokumenty dotyczce przeniesienia udziaw Spki z caego okresu dziaalnoci Spki, w tym kopie umw sprzeday, zgody maonkw stron, zawiadomienia o przejciu udziaw. 1.9. Dane (imi, nazwisko, adres, data urodzenia, tytuy, data powoania) wszystkich czonkw zarzdu i rady nadzorczej oraz

Dotyczy

Nie dotyczy

1.11. Wypis z dokumentw dotyczcych numeru statystycznego REGON oraz numeru identyfikacji podatkowej (NIP) Spki, rejestracji spki jako podatnika VAT. 1.12. Kopie penomocnictw udzielonych przez Spk (zarwno zwykych, jak i dotyczcych weksli; w tym np. udzielenie upowanienia do dysponowania wkadami ulokowanymi na rachunkach bankowych, do gosowania podczas zgromadzenia wsplnikw). 1.13. Informacje dotyczce wszelkich zmian (podwyszenia lub obnienia) kapitau zakadowego Spki dokonanych po jej zawizaniu.

Rozdzia 2. Udzia Spki w innych podmiotach gospodarczych. Porozumienia z podmiotami powizanymi. Ochrona konkurencji i konsumentw
2.1. Lista podmiotw gospodarczych, w ktrych Spka uczestniczy kapitaowo (jako udziaowiec, akcjonariusz, wsplnik w spkach osobowych). 2.2. Lista umw o staej wsppracy i umw konsorcjalnych, ktrych Spka jest stron. 2.3. Wykaz organizacji handlowych, ktrych Spka jest czonkiem. 2.4. Wykaz (wraz z kopiami, jeeli s dostpne) wszelkich umw, poyczek oraz innych uzgodnie umownych, ktre obowizuj obecnie lub obowizyway w jakimkolwiek czasie w cigu ostatnich trzech lat pomidzy: 1) Spk oraz obecnym albo byym wsplnikiem, czonkiem zarzdu lub rady nadzorczej lub te innym pracownikiem Spki; lub 2) Spk oraz innym podmiotem powizanym z obecnym lub byym wsplnikiem, czonkiem zarzdu lub rady nadzorczej lub te innym pracownikiem Spki. 2.5. Kopie wszelkich zezwole, decyzji oraz owiadcze o braku zastrzee wydanych przez Urzd Ochrony Konkurencji i

Konsumentw, jeeli istniej. 2.6. Informacje i dokumenty dotyczce zakoczonych lub toczcych si postpowa przed Urzdem Ochrony Konkurencji i Konsumentw oraz przed Sdem Antymonopolowym. 2.7. Informacje dotyczce udziau w rynku, na ktrym dziaa Spka oraz jej grupa kapitaowa, w tym owiadczenie, czy Spka zajmuje pozycj dominujc.

kapitale zakadowym Spki lub majtku Spki. 3.10. Dokumenty dotyczce istotnych zobowiza udziaowcw wobec Spki i wkadw udziaowcw.

Rozdzia 4. Pozwolenia i zgody decyzje administracyjne

4.1. Kopie wszelkich zgd, zezwole, zawiadcze, koncesji udzielonych Spce, jeeli takie istniej. 4.2. Korespondencja i dokumenty dotyczce zgd, zezwole itp. 4.3. Informacje dotyczce zmian lub narusze zgd, zezwole, koncesji wraz z pismami i raportami z kontroli zwizanych z naruszeniem lub domniemanym naruszeniem powyej wskazanych zgd lub licencji, wraz informacj, czy Spka podporzdkowaa si wymaganiom okrelonym w powyszych pismach. 4.4. Wykaz posiadanych przez Spk certyfikatw, wiadectw, atestw, znakw bezpieczestwa dopuszczajcych produkty Spki do sprzeday w kraju i za granic wraz z kopiami odpowiednich dokumentw potwierdzajcych posiadanie takich wiadectw.

Rozdzia 3. Umowy zawierane z bankami oraz finansowanie

3.1. Informacje dotyczce poyczek, kredytw i innych ustale finansowych, okrelajce poyczkodawc lub kredytodawc, wysoko oraz zabezpieczenia poyczki lub kredytu. 3.2. Wykaz rachunkw bankowych oraz osb upowanionych do podpisywania owiadcze w imieniu Spki w tym zakresie. 3.3. Kopie umw poyczki, umw kredytu, umw leasingu i innych umw, z ktrych wynika zaduenie spki wraz ze stosownymi zawiadczeniami, harmonogramami i innymi dokumentami dotyczcymi finansowania. 3.4. Dokumenty dotyczce ustanowienia zastaww lub hipotek przez Spk. 3.5. Dokumenty dotyczce wszelkich obligacji wyemitowanych przez Spk, wszelkich gwarancji, porcze lub podobnych zobowiza udzielonych przez Spk na rzecz jakiejkolwiek osoby trzeciej wraz z kopiami wszelkich aktualnych zawiadomie, da lub innych komunikatw skierowanych do Spki przez te osoby. 3.6. Wykaz weksli wystawionych przez Spk oraz porcze wekslowych udzielonych przez Spk wraz z deklaracjami wekslowymi. 3.7. Informacje dotyczce wszelkich akredytyw udzielonych na rzecz osb trzecich na danie Spki lub ktrych beneficjentem jest Spka. 3.8. Dokumenty dotyczce wszelkich zabezpiecze udzielonych na rzecz Spki wraz z informacjami dotyczcymi wszelkich obligacji, gwarancji lub innych podobnych praw, ktrych Spka jest beneficjentem. 3.9. Dokumenty dotyczce wszelkich poyczek udzielonych lub co do ktrych uzgodniono ich udzielenie przez Spk na rzecz udziaowcw lub innych podmiotw, z ktrych wynika obcienie udziaw w

Rozdzia 5. Zobowizania, umowy i stosunki handlowe

5.1. Lista i kopie umw, w ramach ktrych Spka zobowizana jest do wiadczenia usug lub dostawy towarw, ktrych Spka jest stron, w ramach ktrych Spka nie zakoczya jeszcze realizacji lub co do ktrych Spka nie otrzymaa jeszcze nalenego wynagrodzenia w caoci, wraz z informacj o tym, czy umowy te zawieraj klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spk. 5.2. Lista i projekty umw o charakterze okrelonym w pkt 5.1., ktre Spka obecnie negocjuje, a w przypadku braku projektw dokumenty odzwierciedlajce wstpne warunki negocjowanych umw, wraz z informacj o tym, czy umowy te zawieraj klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spk. 5.3. Lista i kopie umw z dostawcami materiaw i usug, w tym w szczeglnoci z dostawcami, co do ktrych produktw Spka jest licencjonowanym odbiorc, wraz z informacj o tym, czy umowy te zawieraj klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spk. 5.4. Lista i kopie umw konsorcjalnych, ktrych Spka jest stron, wraz z informacj o tym, czy umowy te zawieraj klauzule na wypadek

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

25

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz czwarta.

zmiany kontroli nad Spk. 5.5. Lista i kopie umw wsppracy ze szkoami wyszymi i innymi instytucjami naukowymi, jeeli takie istniej, wraz z informacj o tym, czy umowy te zawieraj klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spk. 5.6. Lista i kopie umw z podwykonawcami, ktrych Spka jest stron, lub projekty takich umw, ktre Spka obecnie negocjuje, wraz z informacj o tym, czy umowy te zawieraj klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spk. 5.7. Kopie standardowych warunkw umw, ktrych Spka jest stron, wczajc opis uzyskanych rabatw lub obniek oraz wszelkich gwarancji udzielonych przez Spk w odniesieniu do sprzedawanych produktw i wiadczonych usug. 5.8. Lista waniejszych dostawcw lub klientw Spki, ktrzy pozostaj duni Spce lub zaprzestali sprzeday lub w inny sposb zaprzestali wsppracy ze Spk w cigu ostatnich 12 miesicy. 5.9. Kopie wszystkich innych istotnych umw sprzeday, dostawy, w szczeglnoci dostawy materiaw (w tym dostawy energii, gazu, wody i surowcw), leasingu, sprzeday na raty, kredytu, faktoringu lub podobnych umw oraz umw zlecenia, wraz z informacj o tym, czy umowy te zawieraj klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spk. 5.10. Kopie umw agencyjnych i umw dystrybucyjnych, ktrych stron jest Spka. 5.11. Kopie porozumie joint venture, umw spek osobowych, umw o zarzdzanie lub o wspprac, ktrych stron jest Spka lub ktrych stron bya Spka w cigu ostatnich piciu lat. 5.12. Informacje dotyczce umw, ktre ograniczaj lub mog ogranicza dziaalno Spki, np. umowy o wyczno, porozumienia cenowe, podziay rynku. 5.13. Kopie wszystkich umw dotyczcych nabycia lub zbycia akcji, majtku lub rodkw trwaych, ktrych stron jest Spka lub ktrych stron bya Spka w cigu ostatnich piciu lat. 5.14. Kopie umw i innych dokumentw dotyczcych transakcji zawieranych z byymi lub obecnymi czonkami zarzdu Spki lub z wsplnikami.

5.15. Kopie wszystkich dokumentw dotyczcych zrzeczenia si roszcze albo porozumie o cofniciu roszcze lub praw majtkowych, a take dokumenty dotyczce istotnych redukcji nalenoci. 5.16. Informacje i kopie wszelkich porozumie, ktre nie zostay zawarte na standardowych warunkach rynkowych (np. zawieraj wyjtkowo korzystne warunki patnoci, niskie ceny). 5.17. Kopie wszelkich istotnych porozumie zawartych ze Spk lub dotyczcych Spki zawierajcych postanowienia o przejciu kontroli nad Spk lub postanowienia podobne. 5.18. Kopie wszystkich pozostaych porozumie majcych znaczenie dla dziaalnoci Spki. 5.19. Wykaz wszelkich dotacji przyznanych Spce w cigu ostatnich szeciu lat lub obecnie przyznawanych (oraz kopie dokumentw ich dotyczcych), a take wykaz wszelkich okolicznoci i dziaa, podjtych lub ktre mog by podjte, zobowizujcych Spk do zwrotu takich dopat. 5.20. Wykaz wszelkich istotnych zobowiza Spki do odroczenia lub przesunicia kredytu oraz zobowiza wynikajcych z gwarancji.

Rozdzia 6. Wasno intelektualna

6.1. Kopie wszelkich umw licencyjnych w zakresie wasnoci intelektualnej (dotyczcych np. patentw, wzorw uytkowych, znakw towarowych, oznacze geograficznych, wzorw przemysowych i zdobniczych, praw autorskich, w tym prawa do oprogramowania komputerowego i know-how), na podstawie ktrych Spka korzysta z wasnoci intelektualnej jakiejkolwiek osoby trzeciej, w tym informacje dotyczce wszelkich dokonanych patnoci oraz dalszych nalenych patnoci. 6.2. Informacje dotyczce wszelkich patentw lub wzorw uytkowych zarejestrowanych przez Spk lub zgoszonych do rejestracji przez Spk, indywidualnie lub z osobami trzecimi, wczajc imi i nazwisko wynalazcy, numer patentu lub wzoru bd numer wniosku, opis przedmiotu patentu lub wzoru oraz interesu Spki w korzystaniu z zastrzeonego wynalazku, wraz z kopiami patentw lub wzorw bd kopiami wnioskw oraz kopiami umw upowaniajcych osoby trzecie do korzystania z patentu lub wzoru. 6.3. Informacje dotyczce znakw towarowych lub oznacze

geograficznych zarejestrowanych przez Spk lub zgoszonych do rejestracji przez Spk, indywidualnie lub z osobami trzecimi, w tym grupa towarw, numer rejestracyjny lub numer wniosku, wraz z kopiami rejestracji lub kopiami wnioskw oraz kopiami umw upowaniajcych osoby trzecie do korzystania z tych znakw towarowych lub oznacze geograficznych. 6.4. Informacje dotyczce wzorw przemysowych lub zdobniczych zarejestrowanych przez Spk lub zgoszonych do rejestracji przez Spk, indywidualnie lub z osobami trzecimi, w tym numer rejestracyjny lub numer wniosku, wraz z kopiami rejestracji lub kopiami wnioskw oraz kopiami umw upowaniajcych osoby trzecie do korzystania z tych wzorw. 6.5. Informacje dotyczce praw autorskich nabytych przez Spk, w szczeglnoci prawa do oprogramowania komputerowego, prace reklamowe wykonane na zlecenie Spki, tre strony internetowej wraz z kopiami odpowiednich porozumie (jeeli s stosowane). 6.6. Informacje dotyczce praw do informacji poufnych, technologii i know-how (takich jak tajemnice technologii produkcji, kody rdowe, wiedza specjalistyczna itp.) oraz potwierdzenie, e prawa te s nabyte wycznie przez Spk, lub wskazanie rde takich informacji oraz szczegw dotyczcych praw Spki do korzystania z takich informacji (wraz z kopiami istotnych porozumie). 6.7. Informacje dotyczce domen internetowych zarejestrowanych w imieniu Spki. 6.8. Szczegy w zakresie bada i rozwoju (R&D) oraz informacje co do prac wdroeniowych, prowadzonych przez ostatnie trzy lata oraz krtki opis osigni na tym polu. 6.9. Informacje dotyczce praw wasnoci intelektualnej do wynalazkw lub dzie wykonanych w ramach umowy o prac, umowy zlecenia, umowy o wykonanie okrelonych zada lub innych umw o wspprac zawartych ze Spk, cznie z informacj o zobowizaniu do zapaty specjalnego wynagrodzenia. 6.10. Informacje dotyczce zobowiza do zachowania poufnoci nakadanych na pracownikw (lub byych pracownikw) oraz wsppracownikw. Informacje dotyczce wszystkich byych pracownikw lub wsppracownikw, ktrzy otrzymali informacje poufne i szczegy technologii, oraz informacje dotyczce kwestii, czy rozpoczli oni swoj wasn dziaalno lub przyczyli si do

konkurencji, cznie z informacj dotyczc czynnoci podjtych (jeeli zostay podjte) przez Spk w zwizku z t okolicznoci. Informacje dotyczce informacji traktowanych przez Spk jako poufne, ktre byy publikowane lub w inny sposb zostay przekazane opinii publicznej. 6.11. Informacje dotyczce praw wasnoci intelektualnej przysugujcych osobom trzecim, ktre mog mie znaczenie dla istnienia lub zamierzonej przyszej dziaalnoci Spki. 6.12. Zwize informacje dotyczce wszelkiego sprztu komputerowego i telekomunikacyjnego uywanego przez Spk (wczajc umowy sprzeday, leasingu, dzierawy lub najmu), oszacowania transakcji oraz finansowych skutkw zniszczenia sprztu komputerowego. 6.13. Informacje dotyczce wszelkich postpowa przed Urzdem Patentowym, w ktrych Spka jest stron, wczajc postpowania zmierzajce do uniewanienia, zaniechania lub uznania za wygas jakiejkolwiek rejestracji praw wasnoci intelektualnej. 6.14. Informacje dotyczce wszelkich sporw, bdcych w toku lub mogcych wynikn w przyszoci, odnoszcych si do wasnoci intelektualnej. 6.15. Kopie orzecze, wyrokw, nakazw, porozumie dotyczcych rozstrzygnicia sporw zwizanych z wasnoci intelektualn

26

RES IN COMMERCIO

CZERWIEC 2012

S T R E S Z C Z E N I E
gospodarczego. Kady doradca prawny, zwaszcza procesowy, zarwno korzysta jak i traci na faktycznym sposobie korzystania z prby ugodowej. Na ile praktyk t mona zwalcza temat ten podejmuje w bardzo interesujcych rozwaaniach Karina Pcherz. Artyku dwunasty (s. 20) Joanna Czekaj prowadzi rozwaania na tle art. 12 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Przepis formuuje istotny wyom w kwestii wasnoci praw autorskich, zgodnie bowiem z tym przepisem pracodawca zawaszcza prawo autorskie do utworw swojego pracownika. Poniewa pojcie stosunku pracy nabiera w zmieniajcym si systemie prawnych coraz bardziej niejednoznacznego sensu, zachodzi konieczno ustalenia, czy owo zawaszczenie ex lege dotyczy bdzie take innych, zblionych do pracowniczego stosunku zalenoci subowej, w tym w szczeglnoci czonka zarzdu. Przy okazji, jak w to w rozwaaniach prawnych, wyania si wiele pobocznych tematw. Komentarze Res in Commercio (str. 24) Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego know-how poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze miesicznika, pierwszy fragment czwartej czci naszych rozwaa dotyczca przeprowadzenia due diligence w procesie transakcyjnym.

Wydanie czerwiec 2012

Dalszy tytu (s. 7) Piotr Mikosik rozwaa typowo prawniczy temat zwizany z przejciem uprawnie wynikajcych z tytuu egzekucyjnego z pierwotnego wierzyciela na kolejnego. S tu, jak zwykle, dwie koncepcja jedna stara, druga nowa. Dawniejsza mwi, e organ egzekucyjny ma prawo zbada przejcie tytuu egzekucyjnego czyli egzekucja prowadzona jest cay czas na podstawie tego samego tytuu. Wedug nowszej i obowizujcej koncepcji obowizkowe jest wydanie nowego tytuu egzekucyjnego. Sytuacja ma zwizek z przejciem wierzytelnoci i jest typowa dla komercyjnego obrotu dugami. Obecna regulacja jest jednak daleka od przejrzystoci, bowiem w obrocie funkcjonuj tym sposobem dwa tytuy egzekucyjne dotyczcej tej samej wierzytelnoci. Co z tego wynika a co wynika powinno o tym wanie pisze autor. Spka zwana waciw (s. 10) Kancelaria Tomczak & Partnerzy miaa przyjemno opublikowania przed dwoma laty w wydawnictwie ODDiK opracowania na temat spki komandytowej. Od tego czasu, pomimo niekorzystnych zmian dotyczcych opodatkowania takich spek spki komandytowe nadal rosn w si i liczb w obrocie gospodarczym. Agnieszka Janus omawia konsekwencje prawne funkcjonowania najbardziej chyba popularnej spki okrelonej nieco przewrotnie jako spka waciwa. Chodzi tu mianowicie o tak spk komandytow, w ktrej komplementariuszem jest spka z ograniczon odpowiedzialnoci, przy czym zazwyczaj komandytariusze s jednoczenie zarzdcami (i wacicielami) spki komplementariusza. Liczba problemw prawnych wynikajcych z takiej pitrowej konstrukcji jest dla prawnika fascynujca. Ugoda i przedawnienie (s. 15) Nikt chyba nie spodziewa si skutkw wprowadzenia do systemu prawa procesowego prby ugodowej powstaa ona jako pomys ustawodawcy majcy na celu skanianie ktliwych stron stosunkw gospodarczych do wikszej kompromisowoci. Dzisiaj ju wiadomo, e zawezwanie do prby ugodowej w rzeczywistoci nie suy ugodom, lecz realizuje przede wszystkim cel polegajcy na przerwaniu biegu przedawnienia. Ma to miejsce w sytuacji, gdy przedawnienie miao mona uzna za jeden z najwaniejszych fundamentw systemu cywilnego prawa

Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria obsuguje take biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba Micha Tomczak Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara Katarzyna Bielat - Sadowska Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Prawnicy: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Piotr Mikosik Krzysztof ak Kontakt dla mediw: Anna Dzienio Manager ds. PR i Komunikacji Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Joanna Pramo Anna Wako Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona: www.tomczak.pl ISSN 2081-9056

Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk. Skad: Anna Dzienio

RES IN COMMERCIO

| CZERWIEC 2012

27

S U M M A R Y

June 2012 Issue

Further title (p. 7) Piotr Mikosik addresses a typically legal topic associated with the transfer of rights resulting out of the enforcement title from the initial creditor to his successor. As usual, one may encounter two interpretations: the new one and the old one. The former one says that the enforcement body may verify the transfer of enforcement title, which means that the enforcement is conducted on the basis of the same title. According to a newer and currently effective concept the new enforcement title is compulsory to be issued. The situation concerned is associated with the receivable debt assignment and is typical for the commercial trade in debts. The current regulation is, however, far from being transparent, since there may be two various enforcement titles referring to the same receivable debt. What actually results from the above situation and what, in fact, should result therefrom is addressed by the author. The company called proper (10) Two years ago Tomczak & Partners Law Office had a great pleasure to publish in the ODDiK editing house the monograph on a limited liability partnership. Since then, despite the introduction of some negative changes in taxation of such entities, the number and potential of limited liability partnerships have been significantly increasing in economic trade. Agnieszka Janus addresses the legal consequences of the type of partnership concerned otherwise perversely known as the partnership proper. The general partner of the partnership in question acts as a limited liability company, where limited partners are at the same time managers (and owners) of the general partners company. The number of legal problems arising from such a multifarious construction is fascinating for every lawyer. . Conciliation and the statute of limitation (p. 15) Presumably, nobody was able to predict the consequences of introducing a conciliation hearing to the procedural law. It was the legislators idea aiming to encourage disputing parties representing economic relationships to conciliate in an amicable manner. Today, it is already known that in reality a summons to a conciliatory hearing does not lead to settlements, but in general causes an interruption of the running of the statute of limitation. It is applicable to the situation when the statute
28 | RES IN COMMERCIO |

of limitation may be easily deemed as one of the most fundamental issues of civil trade law. Each legal counselor, especially procedural one, may experience certain profits and losses of an actual conciliatory hearing. The extent to which the above practice may be overcome has been discussed in a very interesting manner by Karina Pcherz. Claim Czekaj (p. 20) Joanna Czekaj discusses selected issues resulting from article 12 of the Copyright and Related Rights Act. The provision in question departs from the traditional way of construing copyright ownership, since under the article concerned the employer may appropriate the copyright of the works created by his employee. In the volatile legal system the notion of employment relationship is becoming more and more ambiguous, therefore it should be established whether the appropriation ex lege refers also to other kinds of business subordination, including the position of the management board member. On that occasion, as it is usually provided by numerouslegal commentaries, many other topics have emerged. Commentaries of Res in Commercio (p. 24) The notion due diligence has become a legally binding term pertaining to the examination of a legal, economic and financial state of companies, enterprises and all considerable components of property involved in the economic trade. We have assumed that it would be worth introducing and discussing the most essential legal circumstances and consequences associated with the performance of due diligence procedure and with the report on such an examination. It is a self-evident truth that legal consequences of due diligence may be mainly regulated upon the parties agreement. However, one should in advance get acquainted with consequences of contractual solutions as well as with legal effects of no contractual regulation. We attempted to summarize certain practical knowledge illustrating the way in which due diligence is conducted, although we are fully aware that such a technique belongs to know-how of individual legal firms and lawyers. The current issue of the monthly presents the first section of the fourth part of our deliberations concerning due diligence in the transactional process.

Tomczak & Partners Law Office A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba Micha Tomczak Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - Sadowska Dominika Latawiec - Chara Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Associates Lawyers: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Piotr Mikosik Krzysztof ak Contact for media: Anna Dzienio PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Joanna Pramo Anna Wako Address: Tomczak & Partners Law Office 3 Podwale St. apt. no 9 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk. Composition: Anna Dzienio

CZERWIEC 2012