VERGARA Apuntes Bienes Publicos Diplomado DRRNN 2012

Apuntes para el Diplomado de Derecho de Recursos Naturales y Energa, Prof. Alejandro Vergara Blanco. Programa de derecho Administrativo Econmico.
Faculta de Derecho. Pontificia Universidad Catlica de Chile 2012
ALEJANDRO VERGARA BLANCO Profesor Titular de Derecho Administrativo Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Chile
DERECHO ADMINISTRATIVO DE BIENES
(Versin para alumnos Diplomado Derecho de los Recursos Naturales y Energa / 2012)
NO REPRODUCIR. TEXTO EN CURSO DE EDICION.
SANTIAGO, 2012
Apuntes para el Diplomado de Derecho de Recursos Naturales y Energa, Prof. Alejandro Vergara Blanco. Programa de derecho Administrativo Econmico. Faculta de Derecho. Pontificia Universidad Catlica de Chile 2012
NDICE
I. DISTINCIN DE BIENES PBLICOS Y PRIVADOS 1. Bienes, recursos naturales y de uso pblico. 2. La bipolaridad publicatio/apropriatio 3. Reserva de bienes pblicos y acceso al dominio de los bienes 4. La summa divisio de los bienes en el derecho positivo chileno: bienes pblicos y privados A/ LOS BIENES COMUNES A TODOS LOS HOMBRES B/ LOS BIENES PBLICOS O NACIONALES DE USO PBLICO C/ LOS BIENES PRIVADOS (O SOMETIDOS A SU RGIMEN) 5. El acceso de todos las personas a toda clase de bienes 6. Dos casos de aplicacin del art.19 N23 CP por la jurisprudencia constitucional II. NATURALEZA JURIDICA DE LOS BIENES PBLICOS. EL VNCULO DEL ESTADO ADMINISTRACIN CON LOS BIENES PBLICOS 1. Explicacin terica de la publificacin 2. Una explicacin de la tesis funcionalista. Los bienes al alcance de todos III. INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN BIENES PBLICOS 1. La explicacin de la intervencin administrativa en el sector de los bienes pblicos 2. Institucionalidad administrativa vigente en Chile. Reparticin competencial en materia de bienes pblicos A. RGANOS DE LA ADMINISTRACIN CENTRAL 1. Ministerio de Bienes Nacionales 2. El Ministerio de Obras Pblicas B. RGANOS DE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DESCENTRALIZADA 1. Gobierno Regional 2. Las Municipalidades 3. El Ministerio de Vivienda y Urbanismo 4. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones 5. La Subsecretara para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional 6. Direccin de Fronteras y Lmites del Estado IV. LA AFECTACIN COMO TCNICA DE INCORPORACIN DE LOS BIENES AL AMBITO PBLICO A/ EXPLICACIN GENERAL, CONCEPTO Y CLASES DE AFECTACIN 1. Del concepto jurdico de la afectacin de bienes a la categora de pblicos 2. Las clases de afectacin B/ DE LA AFECTACIN, EN CONCRETO, DE CADA BIEN PBLICO 1. Afectacin expresa de un bien pblico: terreno adquirido o expropiado, materialmente ocupado y apertura al uso pblico 2. Afectacin implcita o tcita 3. Afectacin presunta C/ DE LA DESAFECTACIN DE LOS BIENES PBLICOS ARTIFICIALES: CALLES, CAMINOS, PLAZAS PBLICAS, ETC. a) La desafectacin/despublificacin realizada por Ley
b) La desafectacin realizada por un acto singular i. Desafectacin expresa ii. Desafectacin implcita o tcita iii. Desafectacin presunta V. COMPOSICIN DE LOS BIENES NACIONALES DE USO PBLICO A/ BIENES ESPECIFICADOS NATURALMENTE: AGUAS, ROS, LAGOS Y MAR, Y SUS PLAYAS 1. Aguas martimas (mar territorial) 2. Aguas terrestres (ros, lagos y acuferos) 3. Playas de mar, orillas de ros y lagos 4. El cauce de las aguas (Fondo de mar, cauces y lechos de ros y lagos) B/ BIENES DELIMITADOS ARTIFICIALMENTE: CAMINOS, CALLES Y PLAZAS PBLICAS, LA INFRAESTRUCTURA 1. Caminos a) Caminos pblicos y uso pblico b) Caminos privados y uso pblico 2. Calles C/ OTROS BIENES PBLICOS 1. El caso singular de las minas 2. El caso de las aguas en Chile: un bien nacional de uso pblico. 3. El subsuelo de los bienes pblicos a) Extensin horizontal y vertical de la propiedad b) Doctrina moderna del inters en relacin al subsuelo 4. El caso de los glaciares VI. LA UTILIZACIN DE LOS BIENES PBLICOS A/ LA UTILIZACIN COLECTIVA O COMN DE LOS BIENES PBLICOS. USO DIRECTO DEL PBLICO. B/ LA UTILIZACIONES PRIVATIVAS DE BIENES PBLICO: LAS CONCESIONES. I. La concesin como forma de intervencin Administrativa en bienes pblicos 1. La explicacin de la intervencin administrativa en el sector de los bienes pblicos. a) La publicatio. b) El procedimiento concesional. c) Fiscalizacin y fomento. II. Teora de los Derechos reales administrativos. 1. La concesin como fuente de derechos reales. 2. Concesin y derecho real: una confusin doctrinal y legislativa. C/NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS PRIVATIVOS DE LOS BIENES PBLICO. CRTICA A LA LLAMADA PRECARIEDAD. I. La caducidad como fuente de extincin de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo concesional II. La caducidad en la legislacin de fondo: derecho civil y administrativo. 1. La caducidad en el derecho civil: es la duracin prefijada de los derechos. 2. La caducidad en el derecho administrativo. a) La caducidad como sancin. b) Rechazo a la caducidad como tcnica al servicio de la precariedad. La precariedad como anti principio del Estado de derecho. III. La caducidad procedimental. a) Requisitos para que tenga lugar la sancin de la caducidad procedimental. b) Efectos de la caducidad procedimental.
I. DISTINCIN DE BIENES PBLICOS Y PRIVADOS. Hoy la propiedad, en su acepcin constitucional (art. 19n24CP) es ms bien una garanta: la titularidad protegida1. Es una suprainstitucin; y su relacin con la expresin dominio no siempre es de sinonimia. Si nos centramos en la propiedad raz, y observamos su estatuto histrico-jurdico, veremos que ste ha tenido una evolucin marcada por dos grandes sistemas opuestos: por una parte, lo que se ha llamado la propiedad simultnea, que habra regido en los derechos europeos desde el s. X hasta fines del s. XVIII; y, por otra, la propiedad exclusiva, impuesta a partir de la Revolucin Francesa, utilizando para ello elementos (ms o menos renovados o deformados) del derecho romano2. No podemos olvidar que la raz de la codificacin civil chilena (en donde se regul por vez primera de modo sistemtico la propiedad de las cosas y bienes) descansa en la francesa, llevada adelante en ese modelo de lo exclusivo; de ese modo se extendi a todo el territorio nacional el estatuto de la propiedad3. Si bien el Cdigo Civil estableci una regulacin bsica, la propiedad ha ido siendo re-configurada de distintos modos, dada su constitucionalizacin, que devino ms intensa a partir de 1967, regulaciones constitucionales que no slo consagraron la usual inviolabilidad sino vinieron a alterar su estatuto ntegro4. Pero la realidad es ms amplia, y junto a esos bienes tradicionalmente resguardados por la titularidad propietaria, descubrimos otros recursos (por ejemplo, las minas, las aguas) y bienes (de uso pblico), los cuales originan una dualidad en el derecho general de los bienes, que podemos llamar publicatio/apropriatio, en que las titularidades estatales y posibilidades de acceso de particulares han recibido un rediseo a partir de la Constitucin Poltica (CP) de 1980. 1. Bienes, recursos naturales y de uso pblico. No obstante, la realidad de las cosas de este mundo nos muestra que no slo son regulables y reguladas por las legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad, sino tambin aquellas otras que quedan fuera de su alcance, como las cosas que llamamos recursos naturales (aguas, minas) y aquella cosas abiertas al uso pblico (calles, plazas), todas las cuales tienen una importante interrelacin. Muy lejos de intentar un estudio profundo de esta situacin, en este momento se ofrece un sencillo esquema sobre la regulacin bsica de las cosas ante la actual Constitucin Poltica (CP) de 1980; esto es, del modo en que la CP de 1980 ha clasificado las cosas, ya sea que las consideremos como bienes
1 Vid. GUZMN 1995, 235 y ss. 2 Vid. PATAULT 1989. En general sobre dominium, vid. igualmente VILLEY 1976, 129. 3 BARROS 2001, 29. 4 Vid., por todos, los trabajos de EVANS DE LA CUADRA 1967 y BRAHM 1994, 1996 y 1999.
(desde la perspectiva del derecho civil) o como recursos naturales o de uso comn (desde la perspectiva de las especialidades respectivas: aguas, minas, calles, plazas, por ejemplo), y la estructura de su dominio. A partir de este esquema podremos comprender, ante la CP, las posibilidades de adquisicin del dominio, o de derechos reales, respecto de ellas, y el papel que le corresponde tanto al Estado (como regulador/legislador o como administrador) como a los particulares (ya sea las personas naturales como a las personas jurdicas privadas o pblicas que en este caso han de actuar como tales: es el caso del fisco, los gobiernos regionales y las municipalidades, y otras personas jurdicas de derecho pblico, con estatutos especiales). A partir de la delimitacin indicada, quedan fuera de este anlisis el contenido de la propiedad civil, su inviolabilidad u otros anlisis relativos al papel de la misma como titularidad de otros derechos (que llamo la propietarizacin de los derechos5), por la va de considerarlos bienes incorporales6. Slo me centrar en ofrecer el esquema indicado y alguna referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 2. La bipolaridad publicatio/apropriatio. Los bienes, el dominio y su adquisicin es un tema que, a primera vista, pareciera que slo cabe analizarlo desde la perspectiva del derecho civil; pero resulta que slo aquellos que son susceptibles de propiedad son regulados por esa parcela del derecho. El sector jurdico de la realidad que abarca el derecho civil en relacin a las cosas, para distinguirla de su bipolaridad, es aquel que llamo de la apropriatio. La disciplina que, entre otros aspectos, estudia y sistematiza las relaciones de los particulares con las cosas es el derecho civil, el que siempre ha visto reducido su anlisis a aquellos bienes que han quedado situados por el ordenamiento jurdico en el gran sector de los bienes apropiables, esto es, susceptibles de apropiacin, de hacerlos propios; susceptibles, en definitiva, de propiedad. Y tal propiedad puede ser adquirida por los modos normales que disciplina el derecho civil para las relaciones inter privatos: transferencias (compraventas), prescripcin, previa ocupacin o posesin ms un plazo. As, los particulares libremente van transfiriendo los bienes de propietario (re)conocido; o los particulares van, en su caso, ocupando, poseyendo y prescribiendo aquellos otros de propietario (des)conocido (o que se le desea desconocer su titularidad). Ese es el gran sector de los bienes que podemos llamar de la apropriatio, o sea de todos aquellos bienes que el rgimen jurdico permite a los particulares apropiar (se): ya sea directamente (a travs de un ttulo histrico que hoy ha devenido legtimo por su inscripcin registral incluso) o traslativamente (a travs de la transferencia o adquisicin a quien
5 Vid. VERGARA 1991. 6 Vid., entre otros, desde diferentes perspectivas: GUZMN 1995, ALDUNATE y FUENTES 1997, FUENTES 1998; CASTELLN y REBOLLEDO 1999.
ostentaba previamente la titularidad respectiva). Y este sector de la apropriatio es el sector de las cosas regulado por el derecho civil. De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo naturaleza jurdica, principios e instituciones cardinales, podemos situar el sector de los bienes que han sido publificados, esto es, el sector de la publicatio7. El sector al que han quedado relegadas las dems cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares es el que llamamos de la publicatio: es un sector jurdico en el que se sitan las cosas y bienes publificados, que no son susceptibles de propiedad. Usualmente son recursos naturales y bienes abiertos al uso pblico, de especial significacin social. La doctrina y las legislaciones a estos ltimos bienes les llaman de diversos modos: dominio pblico, bienes pblicos, o (como es el caso chileno desde el Cdigo Civil de 1857), bienes nacionales de uso pblico8. Pero, en todo caso, todos percibimos la existencia de esta dualidad de regmenes, en especial de estos bienes o cosas publificadas. A estos bienes publificados se le suele asignar caractersticas de la propiedad, previos algunos retoques; as, se dice, por ejemplo, que constituiran unas propiedades especiales; o se predica de tales cosas, para distinguirlas por oposicin, de la propiedad, su: (in)alienabilidad, su (in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad9. Esta bipolaridad est incorporada a nuestro derecho desde sus inicios del siglo XIX, pero a partir de la Constitucin de 1980 adquiri una nueva estructuracin, en especial en cuanto a la regulacin estatal y a las posibilidades de que tal ente pueda ostentar titularidades especiales. A ello se refiere el esquema de trabajo que se ofrece a continuacin. 3. Reserva de bienes pblicos y acceso al dominio de los bienes. Estos dos mbitos jurdicos que llamo apropriatio y publicatio, en cuanto a su contenido, deben ser establecidos por las leyes, de acuerdo a un mandato constitucional hoy existente. En palabras breves, veremos que de acuerdo al actual texto del art.19 n23 CP, podemos decir que todas las personas tienen garantizado por la CP que el legislador no impedir la adquisicin de toda clase de bienes o cosas, salvo que, en casos calificados, hayan sido declaradas res communis omnium o res publica (esto es, en este segundo caso, pertenezcan a la Nacin toda). As, se ha establecido por la CP una reserva nacional de cosas o bienes; esto es, una efectiva posibilidad de que el legislador (actuando con un qurum calificado) pueda reservar ciertas categoras de bienes (o, masas de bienes) a la Nacin toda, esto es, establecer bienes pblicos. Al mismo
7 Sobre la publicatio, vid. VERGARA 1999. 8 Antes, el art.118 de la ley de municipalidades de 1854 les llam bienes de uso comn de los habitantes. 9 No es objetivo actual introducir elementos sobre la naturaleza jurdica de este sector de la publicatio, sino, como se ver, ofrecer un esquema bsico de la manera en que lo estructur la CP de 1980.
tiempo, se ha dejado en esa misma condicin de reserva o inapropiabilidad privada, a los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Con el objetivo de identificar claramente el mbito de esa garanta, desarrollar el contenido de esta summa divisio establecida en la CP. 4. La summa divisio de los bienes en el derecho positivo chileno: bienes pblicos y privados. Esta summa divisio est incorporada en una disposicin constitucional que limita el rgimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes (es la novedosa disposicin del art.19 n23 CP de 1980), que reconfigura el ordenamiento jurdico chileno a este respecto. A partir de los trminos del art.19 n23 CP se precisa una antigua clasificacin, describiendo ahora el texto constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio de los bienes10 y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados. As, segn veremos (dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres) las cosas: o son pblicas (nunca estatales, a raz de la clara contraposicin Estado/Nacin que articula la CP en esta materia) o son privadas. A la dualidad pblico/privado (publicatio/apropriatio), que hemos reseado antes (y que es la que tiene una real operatividad prctica), la CP ha antepuesto las res communis omnium; por lo que la summa divisio de las cosas que resulta en la CP11 es la siguiente: los bienes comunes a todos los hombres (A), los pblicos (B) y, en fin, los privados (C). A/LOS BIENES COMUNES A TODOS LOS HOMBRES. Usualmente se considera en tal categora al aire [no el espacio geogrfico] y el alta mar [y la estratosfera]. El rgimen de estos bienes es de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes libres. Su rgimen jurdico consiste precisamente en su no-regulacin. Salvo casos muy excepcionales, cercanos a su regulacin, como la contaminacin del aire (cercano al medio ambiente libre de contaminacin, a la preservacin de la naturaleza o a la proteccin del medio ambiente, art.19 n8 CP o al patrimonio ambiental, art.19 n24 inc.2 in fine CP). B/ LOS BIENES PBLICOS O NACIONALES DE USO PBLICO.
10 Con razn, ALDUNATE Y FUENTES 1997, 217, creen ver en esta disposicin no la descripcin de un derecho subjetivo, sino una limitacin al legislador en el modo que ha de configurar el acceso al dominio. 11 En relacin a esta clasificacin, es expresivo el siguiente texto de EVANS DE LA CUADRA 1999, 170-171, al sealar que no son susceptibles de apropiacin y de dominio privado: a) los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire, la atmsfera; b) los que una ley declare que deban pertenecer a la nacin, como calles, caminos; c) los que tengan dueo fijado en la Constitucin, como las minas que pertenecen al Estado (art. 19 N 24 inc. 6).
En una situacin claramente definida han quedado los bienes pblicos o nacionales de uso pblico (como los identifica el art.589 del cdigo civil, en adelante CC) o que deban pertenecer a la Nacin toda (en los trminos del 19 n23 CP), concepto ste cercano a pueblo, en quien reside la soberana (art.5 inc.1 CP), pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la Nacin toda no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus rganos. Debe recordarse que el Estado es un concepto al que la propia CP le da expresamente un contenido diferente a Nacin (vid. arts.6 y 7 CP); aclaracin esta que podr parecer trivial desde el punto de vista de la ciencia poltica, en que estos conceptos son claramente distinguibles, pero que en el habla comn suele confundirse o teirse de confusiones, lo que hacen al tema algo ambiguo; as, se suele decir que existiran bienes nacionales del Estado, como si decir que un bien es de la Nacin fuese lo mismo que decir que un bien es del Estado12. Son bienes pblicos los que denomina la legislacin como bienes nacionales de uso pblico, como las calles, plazas, puentes y caminos, segn los ejemplos que da el artculo 589 inciso 2 del Cdigo Civil; o las aguas (artculo 6 Cdigo de Aguas, en adelante, CA); o los lveos o lechos de ros o lagos (artculo 30 CA), el mar adyacente (art.593 CC), entre otros. La propia CP menciona algunos ejemplos de esta clase de bienes, reconociendo su existencia y aspectos de su rgimen; as, al referirse el art.19 n13 i.2 CP a las plazas, calles, y dems lugares de uso pblico. Algunos rasgos del rgimen de estos bienes emanan de varias menciones de la propia CP: a) Su uso pblico. Por ejemplo el art.19 n13 inc.2 CP al referirse a plazas, calles y dems lugares de uso pblico est remarcando no slo su condicin de bienes abiertos al uso pblico, sino, adems, al mismo tiempo, que este uso pblico implica falta de apropiacin, de dominio. b) Inapropiabilidad. De acuerdo al art.19 n23 inc1 CP los bienes que deban pertenecer a la Nacin toda (en los casos en que la ley lo declare as: esto es, quede afecta toda una clase o categora de bienes a tal publicatio) no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o jurdicas, de derecho privado o pblico); ley sta que debe ser de qurum calificado (inc.2), y slo respecto de algunos bienes, pues la regla general para toda
12 Vid. SILVA CIMMA 1969, tomo II, 184, en un texto antiguo cree ver en la expresin bienes del Estado una genrica referencia a bienes nacionales y fiscales; incluso denominando a los nacionales de uso pblico como dominio administrativo del Estado. El mismo autor 1995, 271, en un texto posterior a la CP 1980, al referirse a estos bienes que pertenecen a la nacin toda, seala que constituyen lo que l llama dominio pblico del Estado; concepto claramente ambivalente y errneo a la luz de las fuentes vigentes, pero que se atempera en el texto de tal autor cuando seala correctamente que la relacin del Estado con estos bienes es de tuicin, guarda y administracin (p. 273).
clase de bienes es la libertad de adquirir, como fluye de esta disposicin constitucional. Por lo tanto, este de los bienes nacionales o pblicos es un rgimen de excepcin, para algunos bienes, como dice la propia CP, y la regla general es la libertad para adquirir toda clase de bienes13. Y esta inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige no slo para todo tipo de personas, naturales o jurdicas (particulares) y otras personas de derecho pblico (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales y las municipalidades, que actan en materia de bienes igual que los particulares), sino que tambin para el propio Estado, en ese sentido genrico que los anteriores textos constitucionales lo han entendido. Por lo que, a partir de la vigencia de la CP de 1980, el Estado (sin ms, como aparece en el art.19 n24 inc.6 CP en el caso de las minas) no es una entidad habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o categoras de bienes de alto inters social; slo la Nacin toda podr serlo. Y, en este caso, la nica excepcin vlida es la contenida en la propia CP (lo que prueba la regla), en el caso de las minas14. c) Inenajenabilidad. La inenajenabilidad, o inalienabilidad, de los bienes pblicos surge del propio hecho de que no hay libertad para adquirirlos (19 n23 CP), por lo que las disposiciones civiles no podran, por ejemplo, amparar su legado, venta o prescripcin (como de hecho ocurre: vid. arts.1.105, 1.464 n1 y 2.498 inc.1 CC, respectivamente), ni tampoco en virtud de las leyes podra disponerse su enajenacin, palabra esta ltima desajustada para este tipo de bienes en que no opera el comercio jurdicoprivado, al que se aplica tal concepto. En materia de bienes pblicos, no cabe hablar de enajenacin, pues es un supuesto imposible, dado que para que la enajenacin operara previamente los bienes tendran que ser desafectados, acto este ltimo por el cual comienzan a ser apropiables. La desafectacin es, en los hechos, un traslado de bienes especficos desde la publicatio a la apropriatio15.
13 Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen declarar como nacionales de uso pblico o pblicos toda una clase, toda una categora de bienes, tendrn que hacerlo mediante una ley de qurum calificado. Al mismo tiempo, se entiende que cumplen ese requisito aquellas leyes anteriores a la CP que declararon publificadas algunas categoras de bienes, en virtud a lo sealado por la Disposicin 5 transitoria CP. Es el caso del Cdigo de Aguas, que declara bienes nacionales de uso pblico a todas las aguas, en bloque, el que debi aprobarse con tal qurum en su momento (pero que no se hizo; fue peor: se hizo a travs de un Decreto con Fuerza de Ley!): vid. el DFL N1.122, de 1981, que fija texto del Cdigo de Aguas (Diario Oficial de 29 de octubre de 1981). 14 Para el desarrollo de la naturaleza jurdica de la riqueza mineral, vase al respecto VERGARA 2010, 145-175. 15 Por eso el art.63 n10 CP al referirse a la enajenacin de los bienes fiscales y municipales no cubre los bienes pblicos, pues no son susceptibles de tal figura jurdico-privada; los bienes pblicos slo son susceptibles de uso pblico o de concesin para su aprovechamiento; nunca de enajenacin.
Lo que s puede suceder con estos bienes es dejar de ser nacionales o pblicos, ya sea por una desafeccin genrica (cuando desaparezca el inters nacional a que se refiere el art.19 n23 inc.2 CP, y se realice por ley de qurum calificado), o por una excepcionalsima desafeccin particular (un trozo de camino pblico abandonado). Su rgimen, en definitiva, lo establecen las leyes, del mismo modo que las posibilidades de uso pblico o privativo de los particulares. Pero el hecho de su afectacin o desafectacin, en sus rasgos esenciales, debe respetar el qurum calificado que consagra la CP. Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ofrece una caracterizacin de estos bienes, sealando que sus caractersticas principales son: a) que su dominio pertenece a la Nacin toda; / b) que su uso pertenece a todos los habitantes de la Nacin; / c) que nadie puede disponer de ellos; d) que estn fuera del comercio humano, y / e) que debe ser la ley la que los declare bienes nacionales de uso pblico16. Adems, tal jurisprudencia confirma la necesidad de una ley de qurum calificado en una sentencia de 199017, para luego mostrarse ambigua en otra sentencia de 199718. C/ LOS BIENES PRIVADOS (O SOMETIDOS A SU RGIMEN) Trtase del rgimen general de los bienes de las personas, naturales o jurdicas (particulares), y de las otras personas jurdicas de derecho pblico (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales, las municipalidades y otras entidades con personalidad jurdica propia, distinta del fisco, que actan en materia de bienes igual que los particulares). Todos los bienes no publificados (esto es, que no son pblicos) estn sometidos al rgimen de los bienes privados, o a la legislacin comn aplicable a los particulares. Estos bienes son todos los que no son comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda, y al respecto existen varias clases: los de los particulares; los fiscales; los regionales, los municipales y, en fin, los de personas jurdicas de derecho pblico con estatutos especiales. Podemos decir que estos bienes son todos aquellos que no son pblicos, o sea, todos aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, y que pertenecen directamente a una persona, ya sea un particular, o a personas jurdicas de derecho privado o de derecho pblico; o, entre estas ltimas, estn
16 Sentencia del TC de 2 de diciembre de 1996 (rol N 245/acceso a playas), publicada en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (1996) II, 6, pp. 138-158. Lo citado en considerando 6. 17 La sentencia del TC de 3 de diciembre de 1990 (rol N 115/ley de pesca y acuicultura), en sus considerandos 21 y 22 es explcita al respecto. 18 La sentencia del TC de 13 de octubre de 1997 (rol N 260/modificacin Cdigo de Aguas), publicada en: Revista de Derecho de Aguas, vol. 8 (1997) pp. 299- 317, en su fallo de mayora vaca la garanta del art. 19 N 23; vase voto de minora de Luz Bulnes, que no se aparta de los trminos del constituyente. Vase, adems, lo que decimos ms adelante.
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destinados por el Estado a uno de sus organismos fiscales o son regionales y municipales19. Todos estos bienes se rigen por el derecho comn (esto es, el derecho civil), y cualquier alteracin de su estatuto de adquisicin est regulado por el art.19 n23 CP. a) Los bienes privados (o propios) de los particulares. Tradicionalmente han estado regulados en un texto codificado (codificacin: art.63 n3 CP), en donde se establece un legislacin aplicable a todos los bienes de particulares (ya sea personas naturales o jurdicas, de las que llamamos de derecho privado). Tales bienes privados de un particular (artculo 582 CC) se rigen por el derecho llamado comn creado para ello; pero, a pesar de los trminos del art.4 CC es en el fondo el rgimen que corresponde slo a los bienes de tales personas, y que es comn supletorio slo respecto de los bienes de otros titulares sometidos al rgimen privado, que se enumeran en seguida (pero tal rgimen privado no podr ser en ningn caso supletorio del rgimen de los bienes pblicos: hay una incompatibilidad de naturaleza y principios, ab origine: es la consecuencia de la dualidad publicatio/apropriatio). b) Los bienes privados (o propios) del Estado/fisco. Tambin llamados fiscales, estn sometidos a este mismo rgimen general de bienes privados, por lo que sobre ellos el Estado/fisco tendr propiedad; se los ha podido apropiar, por su naturaleza. El Estado, como fisco, es una verdadera persona jurdica de derecho pblico, a cuyos rganos se les destinan algunos bienes. As los rganos del Estado, para llevar adelante sus tareas (arts.6 y 7 CP) deben adquirir bienes, con los fondos que obtiene por la va tributaria (obviamente que histricamente el fisco ya tiene un patrimonio). Los bienes fiscales o bienes del Estado, que pertenecen a ste en conformidad al artculo 590 CC (segn el artculo 11 del DL n 1.939, de 1977), o que ste haya adquirido a cualquier ttulo, todos los cuales, por expresa disposicin de la ley especial que regula su administracin (artculo 29 DL n1.939, de 1977) se rigen por el derecho comn, al igual que todo otro bien privado. No obstante a esto, es decir, ser bienes que estn sujetos al rgimen del CC, (en cuanto a su adquisicin, inscripcin, venta, etc.) tambin necesitan de un acto administrativo que los destine a un especfico servicio u rgano pblico. Mediante la destinacin se asigna, a travs del Ministerio, uno o ms bienes del Estado a la institucin que los solicita, con el objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus fines propios (art.56 DL n1.939).
19 A la clasificacin ofrecida en VERGARA 1999 incorporo, a raz de la nueva ley especial, los bienes de los gobiernos regionales.
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Entonces, respecto de los bienes fiscales la propia legislacin vigente es explcita: tienen la misma naturaleza de un bien privado; lo que ocurre es que su titular es una persona jurdica de derecho pblico: el fisco. El artculo 26 del Decreto Ley n1.939, de 1977, citado, seala que estos bienes del Estado se sometern a las normas del derecho comn, y a lo que sealen, en cuanto a su uso y goce a favor de los particulares, las leyes especiales, que es un caso de excepcin legal a que se remite el artculo 26 del tal cuerpo legal. De este modo, por ejemplo, pueden verse los artculos 5, 18 letra d), 19 inciso 1 in fine, 21, 24 letra e) y 26 inciso 1 in fine, del DFL n4, de Economa, de 2007, Ley General de Servicios Elctricos, que pone en un pie de igualdad a los bienes fiscales con los dems bienes de particulares, pues ambos estn sometidos al rgimen jurdico de los bienes privados. En cuanto a estos bienes fiscales, cabe tener presente: i) por lo dicho anteriormente, aun cuando la CP dice que las minas son del dominio del Estado (art.19 n24 CP), a partir del propio rgimen a que somete su otorgamiento, queda clara su aptitud no-fiscal. ii) cuando el Estado/fisco desarrolla actividades empresariales, lo ha de hacer en un completo pie de igualdad con los particulares (art.19 n21 inc.2 CP) por lo que en todo lo que respecta a la adquisicin, ejercicio y extincin del dominio, se rige por las mismas reglas de los particulares. A partir de lo anterior, las reglas especiales que se puedan dictar para los bienes del fisco, como posibles privilegios (inembargabilidad, por ejemplo) slo son legtimas si se refieren a las actividades no empresariales del Estado. iii) segn el art. 63n10 CP las normas de enajenacin de los bienes del Estado, como su arrendamiento o concesin, son materia de ley; por lo que al respecto existe una modificacin a la libre disponibilidad (que rige en el derecho comn respecto de cualquier particular) de estos bienes; esto es, si una ley no autoriza estos actos, no puede regularlo la Administracin por Decreto Supremo. En todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos bienes del Estado quedan sometidos a la legislacin civil o comn de los dems dominios; as, por ejemplo, todos los bienes fiscales son perfectamente prescriptibles (art.2497 CC); pues la imprescriptibilidad no es un privilegio de los bienes fiscales; y ello difcilmente podra establecerse por ley, dada la necesaria igualdad de rgimen con los bienes de particulares. c) Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales. Son aquellos que conforman el patrimonio propio de la persona jurdica de derecho pblico denominada Gobierno Regional (art. 111 inc.3 in fine CP). A su respecto rigen las mismas apreciaciones sealadas para los bienes fiscales, salvas las
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reglas especiales establecidas en la ley respectiva (vid. art.70 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional, n19.175, que establece un rgimen de bienes especial). d) Los bienes privados (o propios) de las municipalidades. Los llamados bienes municipales son los propios de cada municipalidad; esto es, son los que conforman el patrimonio propio de la persona jurdica (corporacin autnoma) de derecho pblico denominada municipalidad (art. 118 inc.4 CP). Los bienes municipales, por expresa disposicin de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (artculo 33), se rigen por el derecho llamado comn. La legislacin sectorial municipal tambin es explcita, al sealar en el artculo 33 inciso primero de la Ley n18.695 (en adelante LOCM), que stos se sujetan a las normas de derecho comn, y, en seguida, que stos slo podrn ser enajenados, gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta (artculo 34 inciso 1 LOCM). En todo caso las referencias sobre la administracin de estos bienes que contienen los artculos 5 letra c), 53 letra f), 55 letra e) y 78 letra c) LOCM, en nada alteran la condicin de los bienes municipales de estar sometidos al derecho comn; trtese tales referencias de actos voluntarios de rganos del Estado, y que no empecen en nada a los gravmenes y obligaciones a que los somete la ley, en concordancia con la habilitacin constitucional que existe para ello. De acuerdo a lo anterior, la naturaleza jurdica de los bienes privados o propios del fisco (fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad est asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las municipalidades, respectivamente, a las que est destinada. 5. El acceso de todos las personas a toda clase de bienes. A partir de los desarrollos anteriores, es posible comprobar que la CP ha diseado una clasificacin de los bienes o cosas, que los sita en tres posiciones: ya como comunes a todos los hombres (categora que no analizamos en especial en este trabajo); ya como pertenecientes a la Nacin toda (los bienes pblicos); ya como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurdicas de derecho privado y pblico (esto es, ser apropiados, susceptibles de ser convertidos en algo propio). En esta ltima categora se encuentran no slo los bienes de los particulares, sino tambin los del fisco, los gobiernos regionales o las municipalidades, y de toda otra persona jurdica de derecho pblico.
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6. Dos casos de aplicacin del art.19 N23 CP por la jurisprudencia constitucional. Me interesa destacar simplemente dos casos algo antiguos- en que la jurisprudencia constitucional se ha referido a aspectos relativos a la reserva de bienes al Estado y al acceso de los particulares al dominio de los bienes (corporales e incorporales), uno relativo a las aguas (1) y otro a la energa geotrmica (2). No ofrezco mayores desarrollos al respecto; sino slo aporto los antecedentes, y una delgada lnea crtica. a) Las aguas y el acceso al dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas (como cosa incorporal sobre la que hay dominio). El Tribunal Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de 1997, en relacin a la garanta establecida en el art.19 N23 CP ha sealado que la adquisicin del derecho de aprovechamiento de aguas no est sometido al estatuto de adquisicin de bienes de tal N23, dado que tal derecho tiene un estatuto especial propio de ley comn; argumentando que en materia de adquisicin de derechos de aguas prima el estatuto de ley sin adjetivos del art. 19n24 inciso final.20. Segn el Tribunal Constitucional, en tal sentencia, es el Cdigo de Aguas, como ley simple, el que puede regular todo lo atinente a la solicitud para adquirir originariamente el derecho de aprovechamiento, a la tramitacin de dicha solicitud y a la resolucin de la Administracin, mediante la cual se constituye el derecho de aprovechamiento sobre las aguas, agregando enfticamente que tales materias no quedan comprendidas en aquella regla del artculo 19 N 23 de la Constitucin que exige qurum calificado, y que el art.60 N3 de la Carta Fundamental reserva a la ley ordinaria o comn toda materia propia de codificacin, entre las cuales se encuentra, naturalmente, el Cdigo de Aguas 21. La mejor crtica a la doctrina contenida en esta sentencia es el razonado voto en contra de la Ministra Luz Bulnes Aldunate, y que adems incorpora duros calificativos a la actitud abiertamente alejada de la razonabilidad del voto de mayora, sealando que los considerandos respectivos implican desconocer un derecho constitucional, que es el consagrado en el art.19 N23 de la Constitucin Poltica, en sus incisos primero y segundo y que referir las limitaciones slo a los bienes incorporales es apartarse de la voluntad y de los trminos del constituyente22. En este voto de minora se seala: Que el derecho de uso y aprovechamiento de agua ha sido reconocido por la Constitucin en el artculo 19 N 24 inciso final (). Si este derecho, que es un bien incorporal, existe por reconocimiento expreso de la Constitucin, y de
20 Sentencia rol N260 (1999), considerandos 10 y 15. 21 Sentencia rol N260 (1999), considerandos 16 y 17. 22 Sentencia rol N260 (1999), voto en contra, considerandos 3 y 20. Cita la Ministra antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales. Entre la doctrina cita una opinin previa contenida en un manual de derecho constitucional del profesor Mario Verdugo, firmante del voto de mayora del fallo, que es bastante explcita en orden a la amplitud del art.19 N23 CP, pero que no aplica al firmarlo.
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los artculos 5 y 6 del Cdigo de Aguas, es evidente que como la Constitucin garantiza la libertad para adquirir toda clase de bienes, corporales e incorporales, entre los cuales se encuentra el derecho de aprovechamiento de aguas, debe aplicarse la norma que dice que si se le establecen limitaciones y requisitos para su adquisicin este acto debe llevarse a efecto a travs de ley de qurum calificado siempre que se invoque el inters nacional23. De los desarrollos efectuados en la primera parte de este trabajo queda en evidencia que este ha sido un caso en que el Tribunal Constitucional no slo ha variado su opinin anterior24, sino que la interpretacin que efecta del art.19 N23 CP, implica efectivamente desconocer los trminos de la Constitucin, como lo seala la autora del voto en contra. La argumentacin del TC en este fallo es insostenible y literalista, hasta el absurdo de llegar a plantear que dado que la CP al proteger los derechos de aguas se refiere, de paso, a la ley sin adjetivos y de la existencia formal de un cdigo de aguas, ello implica que cada vez que se regle la materia de aguas (aunque se trate de la adquisicin del dominio de derechos sobre ellas), debe ser por ley comn. Se olvida en este fallo que a las materias que sustantiva y especficamente la CP le ha dado un estatuto propio han de primar, y si se seala por la CP que la materia denominada por ella misma adquisicin de toda clase de bienes est sometida al estatuto de una ley de qurum calificado, slo alterando la racionalidad del texto constitucional se pudo decir que en materia de aguas ello queda modificado por una simple mencin, al hilo de otra materia, que la CP hace a la ley comn en el art.19 N24 inc. final, o a la eventual existencia de un cdigo de aguas, materia en general de ley comn. Un ejemplo podr ilustrar el incorrecto criterio del Tribunal Constitucional en esta materia: Si en el futuro se desea establecer un Tribunal Especial de aguas, los Ministros firmantes de este fallo deberan sostener, siendo consecuentes, que ello es materia de ley comn, a partir de su misma hermenutica, pues sus argumentos debiesen difuminar lo dispuesto en el art.77 CP, dado que (parafraseando este fallo del TC) el art.19 N24 inc. final se refiere a ley a secas y toda materia relativa a aguas (as sea la creacin de un Tribunal o dotarlo de nuevas competencias) es materia del cdigo de aguas, ley comn. Pero ello es absurdo. En este caso ha ocurrido una hiptesis de errnea hermenutica. No resulta atendible que a pesar de que la Constitucin seala, en una exposicin dirigida a normar especficamente la adquisicin de bienes, que toda limitacin a tal adquisicin debe establecerse por ley de qurum calificado (art.19 N23 CP), el TC haya venido a decir lo contrario, utilizando la dbil argumentacin literalista remarcada antes: que, al referirse la CP a los derechos de aguas en el
23 Sentencia rol N260 (1999), voto en contra, considerando 25. 24 Vid. sentencia rol N115 (1990), considerandos 21 y 22.
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art.19 N24 inc. final, seala que son protegibles todos ellos, ya sea que estn reconocidos o constituidos de acuerdo a la ley, y que del art.63 N3 CP se desprendera que toda materia objeto de codificacin se reserva a la ley ordinaria o comn. Con esto el TC ha dejado sin aplicar una disposicin expresa de la CP que debi aplicar, pues el caso se trataba precisamente de adquisicin de bienes, cualquiera que ellos fuesen. b) La energa geotrmica como nueva (e ilegtima) reserva estatal de bienes del Estado. Otro caso en que ha habido una aplicacin de la summa divisio de los bienes, y de su correlativa posibilidad de adquisicin, es el art.4 de la nueva ley N19.657, de 2000, sobre concesiones de energa geotrmica25, segn el cual: La energa geotrmica, cualesquiera sea el lugar, forma o condiciones en que se manifieste o exista, es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una concesin, en la forma y con cumplimiento de los requisitos previstos en la ley. En otras palabras, esta ley ha realizado una reserva estatal de la energa geotrmica. No slo resulta chocante observar la abierta inconstitucionalidad de la actitud del legislador de realizar esta ilegtima reserva, dados los trminos explcitos del art.19 N23 CP, que la prohben (desarrollados en la primera parte de este trabajo), sino es an ms criticable la actitud pasiva del Tribunal Constitucional que, al ejercer el control de constitucionalidad de esta ley, nada dijo en su respectiva sentencia26. Incluso ms, es insostenible el considerando 8 de la sentencia respectiva, que al referirse a los derechos del concesionario, seala que sta es una concesin de un bien nacional, cual es el caso (sic). Acaso no era posible comprobar que el art.4 del proyecto que revisaba el TC se refiere a la energa geotrmica como bien del Estado, y no como bien nacional, como inadvertidamente seala el TC? La inadvertencia fue tal, que tanto el Parlamento como el Tribunal Constitucional olvidaron el contenido sustantivo del art.19 N23 CP, que prohbe las reservas estatales27. Este es un caso (insospechado) de propietarizacin estatal de una ntegra categora de bienes, no slo ilegtimo sino bastante extrao, pues ni siquiera bien nacional de uso pblico podra considerarse una energa que no
25 Publicada en el Diario Oficial de 7 de enero de 2000. 26 Sentencia rol N300 (1999). 27 En todo caso, si se revisa la historia de la ley (Proyecto de Ley de 6 de diciembre de 1991, boletn N 57108), en un inicio se consider que la energa geotrmica sera bien nacional de uso pblico, inapropiable en dominio. En el 2 Informe de la Comisin de Minera y Energa del Senado, se seala que el art.4 del Proyecto tiene qurum calificado, en atencin a lo dispuesto en el inc.2 N23 del art.19 CP (Diario de Sesiones, sesin 17, p.2013). Luego se altera tal calificacin por bien del Estado, por unanimidad de los miembros, atendiendo una indicacin, p.2095).
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es ni cosa ni bien. Si se observa bien la realidad fsica, decir que la energa es una cosa o bien es un error, un contrasentido, en que se confunde la causa con el efecto. La energa es una potencial, que produce una cosa28, y la publificacin que podra establecerse sera una dirigida a la actividad, considerando que las aguas y las minas ya estn previamente publificadas como bienes, no as la propiedad raz o suelo desde donde se realiza esta actividad de aprovechar la energa geotrmica.
CONCLUSIONES 1 Existe un sector de los bienes que podemos llamar de la apropriatio, en el que se encuentran todos aquellos bienes que el rgimen jurdico permite a los particulares apropiarlos, que es regulado por el derecho civil. De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo naturaleza jurdica, principios e instituciones cardinales, podemos situar el sector de los bienes que han sido publificados; este es el sector de la publicatio, en el que han quedado relegadas las dems cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares, que no son susceptibles de propiedad. 2 La Constitucin Poltica ha diseado una clasificacin de los bienes o cosas, que los sita en tres posiciones: ya como comunes a todos los hombres; ya como pertenecientes a la Nacin toda (los bienes pblicos); ya como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurdicas de derecho privado y pblico (esto es, ser apropiados, susceptibles de ser convertidos en algo propio). En esta ltima categora se encuentran no slo los bienes de los particulares, sino tambin los del fisco, los gobiernos regionales o las municipalidades, y de toda otra persona jurdica de derecho pblico. 3 El rgimen de los bienes comunes a todos los hombres es de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes libres, y su rgimen jurdico consiste precisamente en su no-regulacin, salvo casos muy excepcionales. 4 La Constitucin Poltica ha dejado en una situacin claramente definida han quedado los bienes pblicos o nacionales de uso pblico o que deban pertenecer a la Nacin toda, concepto ste cercano a pueblo, en quien reside la soberana, pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la Nacin toda no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus rganos. 5 De acuerdo a la Constitucin Poltica los bienes que deban pertenecer a la Nacin toda (en los casos en que la ley lo declare as: esto es, quede afecta toda una clase o categora de bienes a tal publicatio) no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o jurdicas, de derecho privado o pblico); ley sta que debe ser de qurum calificado, y slo respecto de algunos bienes, pues la regla general para toda clase de bienes es la libertad de adquirir. 6 Los bienes privados (o sometidos a su rgimen), son los de las personas, naturales o jurdicas (particulares), y de las otras personas jurdicas de derecho pblico (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales, las municipalidades y otras entidades con
28 Vid. BRANSON y TARR 1959, 39 y 190 y HOLMES 1971, 133 y ss.
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personalidad jurdica propia, distinta del fisco, que actan en materia de bienes igual que los particulares). Todos estos bienes no publificados (esto es, que no son pblicos) estn sometidos al rgimen de los bienes privados, o a la legislacin comn aplicable a los particulares. Todos estos bienes se rigen por el derecho comn (esto es, el derecho civil), y cualquier alteracin de su estatuto de adquisicin est regulado por el art.19 N23 CP. La naturaleza jurdica de los bienes privados o propios del fisco (fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad est asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las municipalidades, respectivamente, a las que est destinada. 7 El Tribunal Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de 1997, en relacin a la garanta establecida en el art.19 N23 CP, ha sealado que la adquisicin del derecho de aprovechamiento de aguas no est sometido al estatuto de adquisicin de bienes de esa disposicin, dado que a su juicio tal derecho tiene un estatuto especial propio de ley comn, lo que debemos considerar una hiptesis de errnea hermenutica. No resulta atendible que a pesar de que la Constitucin seala, en una exposicin dirigida a normar especficamente la adquisicin de bienes, que toda limitacin a tal adquisicin debe establecerse por ley de qurum calificado, el Tribunal Constitucional haya venido a decir lo contrario, utilizando una dbil argumentacin literalista basada en referencias no sustantivas a la ley comn, dejando sin aplicar una disposicin expresa de la Constitucin que debi aplicar, aplicable a todo caso de adquisicin de bienes. 8 En el art.4 de la ley N19.657, de 2000, sobre concesiones de energa geotrmica, se ha realizado una reserva estatal de la energa geotrmica. No slo resulta chocante observar la abierta inconstitucionalidad de la actitud del legislador de realizar esta ilegtima reserva, dados los trminos explcitos de la Constitucin, que la prohben, sino es an ms criticable la actitud pasiva del Tribunal Constitucional que, al ejercer el control de constitucionalidad de esta ley, nada dijo en su respectiva sentencia.
II. NATURALEZA JURIDICA DE LOS BIENES PBLICOS. EL VNCULO DEL ESTADO ADMINISTRACIN CON LOS BIENES PBLICOS. 1. Explicacin general. Hay dos constataciones, diramos bsicas, a partir de las cuales debe comenzar todo razonamiento y desarrollo dogmtico del posible vnculo jurdico del Estado-Administracin con los bienes pblicos: una constatacin histrica, y otra sobre la actual situacin de este vnculo. i) La historia de los textos jurdicos demuestra que, desde su origen, y a travs de todo el desarrollo de los textos jurdicos que han precedido a los que conforman nuestros actuales regmenes, el titular de la organizacin social (o, su formulacin actual: el Estado), se encuentra, desde el punto de vista jurdico, ntimamente vinculado con ciertos bienes, llamados pblicos.
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La naturaleza jurdica de este vnculo es difusa en la historia jurdica. En efecto, en el Derecho romano algunos bienes estaban claramente vinculados a un destino pblico (como los caminos, las calles, las plazas, las playas y orillas de ros), y su aprovechamiento pblico o exclusivo (como las minas y las aguas), garantizada por la organizacin poltica, pero nunca hubo una declaracin estatal de apropiacin de los mismos. Posteriormente, desde el comienzo del derecho medieval, hasta el final de las Monarquas, tanto en la pennsula como en las Indias (desde su conquista y colonizacin), muchos de estos bienes pblicos constituyeron una regala de la Corona, un iura regalia ms, por lo cual pasaron a ser parte del Patrimonio Real, inicindose un vnculo real de los mismos con el soberano, inexistente en el Derecho Romano. Este vnculo real (como cosa) jurdico de los bienes pblicos con la organizacin que ostenta el poder social, a partir de tal poca siempre fue constantemente reafirmado; y a partir de la revolucin francesa e, incluso, posteriormente, con la aplicacin de ideas del individualismo liberal, se siguieron considerando jurdicamente vinculados, en general, al Estado, y en algunos casos (como las minas) como titular de una propiedad pblica (estatal, nacional), bajo diversas terminologas. Conjuntamente con esta consideracin de los bienes pblicos como del Estado, se comienza a asentar en algunos casos (como en las minas y en las aguas) la idea de que los derechos concedidos a los particulares tendran un carcter de propiedad privada (aunque, paradojalmente, siguieron siendo concedidos por el Estado a los particulares, sin perder ste su vnculo originario), como una forma especial de la propiedad privada, regida, entonces, por el derecho civil; ms, por el hondo precipicio dogmtico que produjo la idea que origin tal planteamiento, y por el peso de la antigua tradicin del vnculo real estatal, esta idea del traspaso de una propiedad a los particulares (sobre las minas, las aguas), fracas en su intento terico. El nacimiento de la teora del dominio pblico no tuvo otra razn para surgir que la de explicar la actividad regulativa del Estado respecto del aprovechamiento comn o privativo de estos bienes, en los cuales habra envueltos intereses pblicos, caldo de cultivo de las potestades estatales, y llamados no slo a ser usados, gozados y dispuestos por l, sino prioritariamente, an cuando en forma individual, por los particulares, pero a travs de reglas impuestas por el Estado. No es necesario desarrollo alguno para afirmar algo, a estas alturas, tpico: siempre existi un vnculo especialmente estrecho de parte de la organizacin social con algunos bienes, y la actividad que gira en su torno, entre los cuales se encuentra, histricamente, en forma destacada y sin solucin de continuidad, el caso de los caminos, las calles, las plazas pblicas,
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las playas de mar, las orillas de ros y lagos, las minas y las aguas; lo que es nuevo es la teora dirigida a explicar este vnculo. Su explicacin doctrinal ha pasado por diversas pocas, que fluyen del mismo carcter en que estos bienes se vincularon al poder pblico y, tambin, del avance de la dogmtica jurdica: as, primero eran bienes extra commercium u res publicae; luego bienes de la Corona; en fin, desde el final del Antiguo Rgimen, bienes nacionales, y, hoy, ms precisamente (desde el punto de vista dogmtico), bienes del llamado dominio pblico, y, an ms, cada categora recibi una explicacin doctrinal, que ha desembocado en la actual teora del dominio pblico, cuyos rasgos ms caractersticos desarrollamos infra. ii) La segunda constatacin: el rgimen jurdico de los bienes pblicos en actual vigor no slo contina con esta tradicin histrica -que per se es un pesadsimo lastre del que es difcil sacudirse- sino que la acenta constantemente, en orden a que tales bienes siguen formando parte del dominio pblico o del dominio del Estado, lo que no es ms que la confirmacin de la continua vinculacin que la organizacin social -hoy el Estado- se ha procurado para con esos bienes. Para comprender el problema del vnculo del Estado con los bienes pblicos, examinamos la teora del dominio pblico, ofreciendo una explicacin general sobre la publicatio y sus supuestos dogmticos (1), para luego examinar la explicacin terica de esta publificacin, basada en la concepcin patrimonialista del dominio pblico, y en la concepcin funcionalista del dominio pblico, que nos permita verificar la existencia de un dominio pblico sobre tales bienes (2), terminando con una propuesta de explicacin dogmtica de la regulacin vigente: la naturaleza jurdica de estos bienes debe implicar que estn al alcance de todos (3). Desarrllanse, entonces, a continuacin: una explicacin general sobre la teora del dominio pblico y sus supuestos dogmticos; la concepcin patrimonialista del dominio pblico; la concepcin funcionalista del dominio pblico; 2. La teora de los bienes pblicos a) Lo privado y pblico de los bienes. El desarrollo de la disciplina del derecho de los bienes pblicos est claramente ligado a la infiltracin de instituciones propias del derecho civil, como el instituto de la propiedad (proprietas) o dominio. El resultado de la crtica que planteo en este sitio, es el intento de conocer el contenido esencial de la matriz disciplinar del derecho
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de los bienes pblicos, lo que lo configura como una disciplina autnoma, en la medida que contiene caractersticas propias, que lo conforman como un sistema propio. El sistema del derecho del dominio pblico, dado que es autnomo, contiene instituciones y principios propios que proporcionan unidad interna, y modelos propios de solucin de problemas; adems, est conformado de ciertos vnculos jurdicos que se configuran en torno a tales bienes, y su aprovechamiento comn o exclusivo; vnculos estos que unen a dos sujetos: al estado y los particulares. La posicin de cada uno de ellos es central para comprender el ncleo dogmtico de la disciplina: todo depende de la concepcin que se tenga, por un lado, de la figura jurdica denominada estado, y de su amplio tejido de intervencin, a travs de potestades que delimitan y regulan la actividad que los particulares realizan en torno a los bienes pblicos; y, por otro, de los particulares como entes dotados de libertad, y como integrantes del populus, a disposicin de los cuales, en ltima instancia debe estar toda riqueza pblica. Esta riqueza pblica ms bien parece ser del pblico que de ese ente abstracto que llamamos estado. De principio, quede claro que este desarrollo terico est muy alejado de cualquier vnculo inter privatos (caracterstica de los desarrollos dogmticos del derecho civil), pues estamos de frente a una dualidad de vnculos: por un lado, los vnculos estatales, relativos a una riqueza pblica (los bienes pblicos, del pblico) que nacen con la publificacin; y, por otro lado, los vnculos privados, originados en titularidades creadas por el estadoadministracin. El ncleo dogmtico de la teora de los bienes pblicos gira entorno a la figura jurdica de la publicatio, figura que abre la puerta a los bienes al mundo jurdico de las potestades pblicas. b) La publificacin de ciertos bienes en razn de su destino. La explicacin sobre la intervencin administrativa en general, es una materia tradicionalmente reservada al derecho pblico; la que, por su naturaleza, no ha tenido infiltraciones privatsticas. Sin entrar en otras materias colaterales, y para explicar la intervencin como un fenmeno jurdico, es posible comprobar a priori, y dentro del esquema restringido de la materia, que la intervencin administrativa dice relacin con el trasvase al mbito pblico de ciertas actividades que pudiesen parecer del mbito privado. As, el Estado se expande e invade el rea privada, altera su statu quo por medio de una tcnica denominada publicatio o publificacin, que opera sobre todo un sector.
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Desde el punto de vista del derecho administrativo, es la publicatio la tcnica que utiliza el Estado para intervenir; es un ttulo, un instrumento que ha fabricado para realizar esta intervencin. Es el ttulo de las potestades administrativas que la Administracin se arroga sobre determinados sectores, entre ellos, la utilizacin de ciertos bienes, que llamamos de uso comn: las calles, los caminos, las playas, etc.. Cabe hacer notar que toda esta exposicin la hemos basado en la consideracin clsica de referirse la publicatio a unos bienes, y no (como pareciera ser ms correcto), de referirse a una actividad (la utilizacin de estos bienes). Esto ltimo parece lo ms adecuado, pero obligara a un replanteamiento terico ms profundo, e implica alterar incluso la terminologa legal, que siempre est referida a los bienes y no a la actividad (la utilizacin de los mismos: caminar, circular, hacer vida social, baarse, aprovechar las aguas, aprovechar los minerales, etc.). 2. Explicacin terica de la publificacin. Para explicar el vnculo que el estado, o la nacin, o el pblico tiene (segn las legislaciones, o las concepciones de los autores) con diversos bienes, la doctrina jurdica contempornea ha debatido en torno de dos teoras: una, ms cerca de la propiedad, que llamo patrimonialista (a); y otra, que se aleja de tal concepto civilstico, que denomino funcionalista (b). a) La concepcin patrimonialista. Para los autores que sostienen la tesis patrimonialista trtase el dominio pblico de una titularidad dominical del estado, de una propiedad especial, pero igualmente propiedad, que se distingue de la privada por ser sta del estado. En Chile, esta tesis ha infiltrado varios textos legales que declaran a stos como bienes nacionales de uso pblico; esto es, la propietaria es la nacin (cuya conceptualizacin jurdica, en este sentido, es imposible, pues la nacin, ms bien es un concepto socio-poltico que jurdico); o como propiedad estatal; en fin otros se refieren a un dominio pblico del Estado. Su caracterstica comn es la utilizacin del concepto de propiedad o dominio para la explicacin del vnculo primario de estos bienes. b) La concepcin funcionalista. Frente a la concepcin que ve en el dominio pblico una forma de propiedad, ya no privada, sino estatal, se ha venido desarrollando en la doctrina una reaccin desde el punto de vista de la funcin del estado respecto de estos bienes y es por eso que es posible llamar a esta corriente doctrinal funcionalista. La tesis se basa en que el dominio pblico, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurdico de potestades; un ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que el estado-administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes
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utilicen las cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. 3. Una explicacin de la tesis funcionalista. Los bienes al alcance de todos. La tesis funcionalista es una correcta lnea de anlisis terico-dogmtico de los bienes pblicos. En efecto, los bienes de dominio pblico, por sus especiales caractersticas de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad e imprescriptibilidad, etc., se resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad, que supone la plena disposicin (estatal, nacional, o del pblico) sobre el objeto. Los bienes pblicos son ms bien unas cosas destinadas a un determinado fin, que en general debieran estar al alcance pleno de los particulares, quienes podrn usarlos en forma comn o exclusiva, segn su naturaleza, bajo la administracin y gestin de los poderes pblicos. En esta tesis se conjugan, armoniosamente: Por un lado, las potestades del estado sobre las riquezas nacionales, declaradas bienes del dominio pblico, declaracin en la cual difcilmente podramos encontrar un inters propietario o patrimonial del estado; esta declaracin ms bien tiene el objetivo de buscar el cumplimiento de fines de inters pblico. En el fondo por esta va de sealar que algunos bienes son pblicos se impide de la apropiacin privada de los mismos; se declara publificada la actividad de los particulares que aprovechan estos bienes, de lo que surgen potestades permanentes para el estado: por un lado, permite y defiende el uso pblico de estos bienes, que es en algunos de estos bienes, por su naturaleza, lo esencial (por ejemplo, en calles y caminos, es esencial la circulacin o locomocin); y por otro lado, cuando es posible y de inters de los particulares, por la va de la concesin se regula el otorgamiento de derechos de aprovechamiento privativo a favor de los particulares (por ejemplo, el derecho a instalar quioscos en la va pblica, sin alterar su fin esencial, que es la circulacin posibilitan un uso privativo al quiosquero; el caso de las concesiones mineras y de las concesiones de aguas que otorgan slo usos privativos, exclusivos, desde la naturaleza de los bienes publificados); y, Por otro lado, el derecho del particular al aprovechamiento, que, en el fondo, forma parte de su libertad, porque el estado no podr arrogarse el uso exclusivo de estos bienes, que son, ms que del estado, pblicos, del pblico, en fin, del populus, y estn ms bien publificados para posibilitar y regular el libre, equitativo o igualitario acceso de los particulares a su uso comn o a su explotacin privativa, segn sus finalidades o vocaciones. En el fondo, en la legislacin vigente lo que existe es una dispersin de conceptos, pues la publicatio ha operado nada ms que de modo instrumental para evitar la apropiacin privada de estos bienes por los particulares, y con la
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finalidad evidente de entregar al Estado atribuciones interventoras para regular su uso. Siempre estos bienes debern estar a disposicin de los particulares, sea que la legislacin los haya declarado pblicos, del estado, de la nacin, del dominio pblico, o utilizando cualquier otra frmula, que ha tenido slo por finalidad evitar la aplicacin del derecho comn o civil para la apropiacin de estos bienes, como opera normalmente en la propiedad civil, a travs de la ocupacin, y la prescripcin como medio de adquirir el dominio. En otras palabras, se puede afirmar que la legislacin chilena, mediante la tcnica de la publificacin (utilizando a veces terminologa tericamente discutible, pero hbil para cumplir el fin deseado) ha impedido que los particulares se apropien de los bienes pblicos, colocndolos de ese modo en una situacin distinta a los bienes regulados por los cdigos civiles. De ah la naturaleza pblica, y no privada de estos bienes afectados, publificados. Es a partir de esta gran caracterstica que es posible hacer operar variados mecanismos interventores del Estado en la actividad que los particulares desarrollen en torno a los bienes pblicos, ms o menos centralizadas; ms o menos liberales; ms o menos planificadoras. De aqu para adelante, el estado tiene una amplia gama de mecanismos para intervenir en materia de bienes pblicos, fundamentndose en un ttulo: las potestades que surgen a su favor a partir de la declaracin de tales bienes como pblicos (esto es, no privados). Como conclusin debo decir que a mi juicio la discusin relativa a los bienes pblicos est algo entrampada en una cuestin que quizs no es esencial: en el empeo por defender una propiedad estatal, o de todos los ciudadanos, o de todos nosotros de estos bienes29; esto es, se ha introducido el tema en una lgica patrimonialista, de reparticin de titularidades de estos bienes, propia del derecho civil, pues de acuerdo a este criterio tan generalizado, los bienes tienen que ser de alguien: o de todos o del estado. Esta es una disputa algo intil, pues ms que propugnar patrimonios estatales o de todos los ciudadanos, la verdad es que pareciera que lo importante para el derecho vigente es que estos bienes estn al alcance de todos. Es el alcance de todos, su finalidad, su destino pblico, del pblico, del pueblo, lo que pareciera importar ms. 4. El supuesto vnculo estatal con los bienes pblicos Ya ha quedado perfilada en las pginas anteriores, y es notorio en el texto mi rechazo a las tesis patrimonialista, y mi acogimiento a la tesis vinculada a las funciones o potestades administrativas.
29 Vid., por ejemplo: MANUAL DEL MINISTERIO DE BIENES NACIONALES 1997, que se refiere a las playas de todos los chilenos. Los ejemplos podran multiplicarse.
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Complementando las ideas sealadas al inicio, en la explicacin general de la teora, me da la impresin que si bien histricamente el vnculo del Estado con los bienes pblicos ha sido siempre muy cercano -incluso dogmticamente, casi equiparable en su cercana a esta figura actual del dominio pblico (con otros nombres: regala), hoy su condicin jurdica es diferente, sobre todo por haber variado fundamentalmente la entidad -el Estado- que se arroga su dominio, pues ste, ms que propiedades, maneja potestades, es titular de potestades; es el particular el que buscar, frente a ellas, libertades y propiedades (o cualquier otro derecho real), cuando quiera procurarse el goce de los bienes, estn o no, segn los casos, sustrados a su apropiacin (los bienes del dominio pblico, entonces, son de aquellos que estn sustrados de la apropiacin, como tales, del particular). Y es que esto no se encuentra alejado a la idea de lo que es el derecho pblico, el que agrupa todas sus instituciones en torno a estos dos conceptos que son a la vez antagnicos y complementarios: la potestad estatal y la garanta del particular, dentro de la cual se engloba la libertad y la propiedad (u otro derecho real). Por lo que esta va de las potestades pareciera ser la ms correcta para comprender el dominio pblico, pues la confusin entre el dominium y la potestas es tradicional. Quizs sea necesario olvidarse de un derecho pblico de cosas que haga partir la teora del dominio pblico desde la titularidad, o desde las cosas. Ya no es tanto el titular de la cosa, ni la naturaleza de esta cosa, lo que interesa verdaderamente para los fines de la categora -temas que, por lo dems, tanto han perturbado a la doctrina (recurdese las tesis de la titularidad pblica o dominio pblico por naturaleza, v. gr.)-, sino otra categora dogmtica; algo que, por cierto, sea previo a la afectacin (que ser todo lo central o fundamental que se quiera, como lo afirma la doctrina, pero, en el fondo, no es ms que un mero instrumento de la categora, no constituye su esencia); dicha categora, es a nuestro juicio: la potestad. La relacin del dominio pblico se podra resumir en lo siguiente: aunque la doctrina, y la legislacin incluso, patrimonialicen el dominio pblico (que quizs no es ni siquiera dominio), la intervencin del Estado no es la de un dueo como lo conoce el derecho civil, sino la de un administrador que usa de potestades frente a los bienes. Lo que no significa, por cierto, facultades arbitrarias, sino una forma de buscar el que esos bienes cumplan con la finalidad pblica que justifica su inclusin en tal categora, y esas finalidades se logran precisamente a travs del uso pblico en comn de tales bienes (por ejemplo, el caso de los caminos y calles) y del otorgamiento de derechos reales a favor de los particulares, para su uso o aprovechamiento particular (como es el caso de las minas o de las aguas, por ejemplo).
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III. INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN BIENES PBLICOS 1. La explicacin de la intervencin administrativa en el sector de los bienes pblicos. La explicacin dogmtica de la intervencin de la Administracin en este sector, como en otros, segn se ha dicho, es la utilizacin de la tcnica jurdica de la publicatio (explicada supra); es la declaracin previa y global de la publificacin de todo el sector lo que constituye el ttulo de todas las facultades que se arroga la Administracin. Debe vincularse esta materia con lo que se ha sealado del dominio pblico en general, pues jurdicamente, el dominio pblico es una forma de publicatio, y, como los hemos sealado all, fuente de potestades. As, no slo recibe explicacin dogmtica a travs de la publicatio la intervencin administrativa, en general, sino tambin el dominio pblico, en particular. Por lo tanto, la intervencin administrativa en materia de bienes pblicos no est emparentada con los orgenes de la disciplina, y a partir de ella se explican varias instituciones del derecho de los bienes pblicos. desde la misma publicatio, que transforma, cual vara mgica, unos bienes en dominio pblico, que los administra la Administracin; que encadena a los particulares que quieran aprovecharlos privativamente, a seguir los procedimientos que ella instrumenta, llamados aqu procedimientos concesionales; que fiscaliza, no slo en aras del inters pblico, del pblico, una utilizacin eficaz de estos bienes, sino tambin en inters de las arcas fiscales, del fisco, que no siempre es del pblico; en fin, todo ello sujetando al particular en una especial relacin jurdicoadministrativa, que es la culminacin de la intervencin administrativa. Todo ello hoy se engloba en un inters pblico, y para cumplirlo, el Estado ha ideado una serie de tcnicas interventoras, que sealar a continuacin. As, actualmente, la intervencin administrativa en materia de bienes pblicos se manifiesta, globalmente, a travs de estas formas: a) La publicatio. Segn la he descrito anteriormente, ha sido largamente mantenida y continuamente acogida y acentuada por la legislacin. Ella significa impedir que los bienes pblicos ingresen al trfico jurdico-privado (al que no obstante, en definitiva, en algunos casos tiene que llegar, como en las minas y aguas pero ya no como riqueza nacional, sino, una vez extradas las aguas o los minerales, como una mercanca ms del trfico jurdico-privado)
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no sin antes cumplir una serie de requisitos: reconocimiento de la titularidad estatal y previa concesin. b) El procedimiento concesional. La intervencin en la constitucin de las titularidades privadas que, limitadas a lo sealado anteriormente, permiten actuar legtimamente a los particulares en el sector. En otras palabras, la Administracin se reserva la potestad de otorgar a los particulares el ttulo que les permite acceder a la explotacin: la concesin. Y es a travs de la concesin que se inician dos efectos muy importantes: nacen a travs de ella, los derechos reales administrativos, aqu llamados derechos de aprovechamiento; la administracin crea tales derechos, ex novo, como se ha dicho, pues no existan antes; y, nace, tambin, una relacin de derecho pblico, en donde se ve claramente la gran carga de intervencin administrativa, a esta relacin se la denomina relacin jurdico-administrativa, y significa que, de aqu en adelante, Administracin y concesionario quedan ligados por especiales vnculos jurdicos, los que especialmente determinan una mayor potestad para la Administracin, frente a las obligaciones que debe cumplir el concesionario titular del derecho de aprovechamiento. c) Fiscalizacin y fomento. Luego, al nacer los derechos reales administrativos (sobre todo porque, como se ha dicho, stos estn inmersos en una especial relacin jurdico-administrativa), estos derechos estarn constantemente limitados al cumplimiento de los deberes que le impone la ley, y que cautela o fiscaliza la Administracin, ya sea en relacin a la seguridad para las personas que trabajan en la actividad; al cumplimiento de su obligacin de aprovechar, de trabajar efectivamente la riqueza (al uso ptimo, de que habla Villar Palas). En esta funcin tambin la Administracin se reserva el derecho de solucionar ciertos conflictos, a crear medios de fomento de la actividad (pues, como se ha dicho, no olvida el Estado la clave fiscal, que deambula ms de lo que se imagina en la explicacin dogmtica de todo el sistema del derecho de los bienes pblicos). 2. Institucionalidad administrativa vigente en Chile. Reparticin competencial en materia de bienes pblicos. La institucionalidad en materia de bienes pblicos est dispersa en sin nmero de rganos de la Administracin del Estado, de diferente naturaleza y jerarqua; todos ellos con dismiles potestades no muy bien precisadas y en la mayora de los casos con un contenido ambiguo o vago. A. RGANOS DE LA ADMINISTRACIN CENTRAL
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1. Ministerio de Bienes Nacionales. El rgano de la Administracin central encargado del control general y catastro de los bienes nacionales de uso pblico es, el Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud de lo establecido en el DL n3.274, Ley orgnica del Ministerio de Bienes Nacionales (en adelante LOMBN). Potestad que ejerce en coordinacin y con la informacin proporcionada por las Secretaras Regionales Ministeriales. Este ministerio es el principal rgano de la administracin del Estado en materia de administracin de bienes, pero pese a lo que su nombre hace suponer, se encarga principalmente de los bienes fiscales y no de los bienes nacionales, tal como se puede apreciar al estudiar sus funciones. a) Competencias que le entrega su ley orgnica: El art.1 LOMBN establece sus funciones y atribuciones y seala que es la Secretara de Estado encargada de aplicar, controlar y orientar las polticas aprobadas por el Supremo Gobierno, como asimismo aplicar la legislacin correspondiente y controlar su cumplimiento, en las siguientes materias. i) Las relativas a la adquisicin, administracin y disposicin de bienes fiscales. ii) La estadstica de los bienes nacionales de uso pblico, de los bienes inmuebles fiscales y de los pertenecientes a las entidades del Estado, mediante un registro o catastro de dichos bienes. iii) La coordinacin de las dems entidades del Estado, cualquiera que sea su naturaleza, en la elaboracin de las polticas destinadas al aprovechamiento e incorporacin de terrenos fiscales al desarrollo de zonas de escasa densidad de poblacin, y disponer la ejecucin de los actos de su competencia encaminados a su realizacin. Le corresponder, adems, en esta materia, la proposicin y ejecucin de las polticas, planes y programas destinados al asentamiento humano en aquellas reas del territorio nacional de escasa densidad poblacional. iv) Las relativas a la regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz particular y constitucin del dominio sobre ella, como asimismo de la regularizacin y constitucin de la propiedad de las comunidades, en los casos y condiciones que seala la ley, y v) Las dems a que se refieran otras disposiciones legales y reglamentarias. b) Competencias entregadas por otros cuerpos legales, tales como: i) El Ministerio, a travs de la Subsecretara y sus organismos regionales, estudiar, planificar, resolver o propondr, segn corresponda; la afectacin, desafectacin y supervisin y control sobre los bienes nacionales de uso pblico (art.2 letra c) Decreto N386 de 1981, Reglamento Orgnico del Ministerio de Bienes Nacionales).
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ii) Cuidar que los bienes fiscales y nacionales de uso pblico se respeten y conserven con el fin a que estn destinados. Impedir que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso comn, en su caso (art.19 DL N1.939). 2. El Ministerio de Obras Pblicas. El ministerio tiene diversas funciones respecto a los bienes nacionales de uso pblico, las cuales ejerce principalmente a travs de la Direccin General de Aguas y la Direccin de Vialidad. Adems, el Ministerio como tal tiene funciones respecto a los bienes fiscales, la construccin de obras en ellos, aportarlos a sociedades, entregarlos en concesiones, etc. a) La Direccin General de Aguas. Le compete la administracin y conservacin de las aguas; la cual implica la planificacin, otorgamiento de los derechos de aprovechamiento, la polica y vigilancia de las aguas (art.23 DFL n850, Ley orgnica del Ministerio de Obras pblicas, en adelante LOMOP y art.298 y ss. CA). b) La Direccin de Vialidad. Es la encargada de la administracin de caminos, puentes y las calles o avenidas que unan caminos pblicos, que hayan sido as declarados por Decreto Supremo. i) Potestades generales. Le corresponde la realizacin del estudio, proyeccin (proponer el ancho de los caminos), construccin, mejoramiento, defensa, reparacin, conservacin y sealizacin de caminos, puentes rurales y sus obras complementarias, que no estn entregadas a otras direcciones del Ministerio de Obras Pblicas. Esto no incluye la conservacin y reparacin de las obras entregadas en concesin, las que sern de cargo de los concesionarios (art.18 LOMOP). ii) Potestades especficas. Adems de las funciones generales ya sealadas, la direccin tiene adems las siguientes potestades especficas: 1) Construccin de puentes y caminos en reas urbanas. La direccin tiene a su cargo: i.- la construccin de puentes urbanos, cuando se lo encomienden las respectivas Municipalidades, conviniendo con stas el financiamiento correspondiente (art.18 inc.4 LOMOP); ii.- la aprobacin y fiscalizacin del estudio, proyeccin y construccin de puentes y badenes urbanos en los cauces naturales de corrientes de uso pblico (art.18 inc.5 LOMOP); iii.- la construccin de caminos dentro de los radios urbanos cuando se trate de calles o avenidas que unan caminos pblicos declarados como tales por decreto supremo (art.18 inc.6 LOMOP).
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2) La potestad de reapertura o ensanche de caminos en caso de haber sido cerrado o modificado (art.26 LOMOP). 3) Autorizar las obras en caminos pblicos que exijan su ocupacin o rotura, cuando deban ser realizados por Municipalidades, empresas o particulares (art.36 LOMOP). 4) Autorizar la colocacin de avisos en las fajas adyacentes a los caminos (art. 38 LOMOP). 5) Autorizar la apertura de caminos de acceso, de los predios colindantes con caminos nacionales de uso pblico (art. 40 LOMOP). 6) Hacer cumplir las normas relativas a polica de caminos (art.18 inc.7 LOMOP). 3. El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, est encargado de la planificacin urbana y rural, de la urbanizacin y construccin; la cual incluye la planificacin y construccin vial (calles o avenidas, plazas y dems espacios pblicos) (arts.1 y 3 DFL N458, Ley General de Urbanismo y Construcciones). i) Serviu. Los Servicios de Vivienda y Urbanismo, dependientes del mismo ministerio, si bien ya no tienen la obligacin de construccin y reparacin de pavimentos de calles, aun retienen algunas funciones relativas a la obras de pavimentacin. En efecto, para realizar dichas obras se requiere la aprobacin previa del respectivo SERVIU, segn lo previsto en la Ley 8.946 (sobre pavimentacin comunal) que prev normas para la pavimentacin de calles, plazas, calzadas y aceras. Tambin los SERVIU respectivos tienen la obligacin de fiscalizar las obras de pavimentacin, salvo las que se ejecuten dentro de la comuna de Santiago (art.11 inc.1 Ley N8.946). 4. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. A este ministerio le corresponde determinar, en forma exclusiva, y de acuerdo con los convenios internacionales ratificados por Chile, la sealizacin del trnsito en las vas pblicas (dentro de las encuentran calles y caminos) (art.93 Ley de Trnsito, LDT). Asimismo, las normas tcnicas conforme a las cuales deber efectuarse la instalacin y mantencin de las seales del trnsito, debern ser emitidas por el citado ministerio (art.94 inc.2 LDT).
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5. La Subsecretara para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, a ella le corresponde el otorgamiento de concesiones, as como el control, fiscalizacin y supervigilancia de todas las costas y mar territorial, de los ros y lagos que son navegables por buques de ms de 100 toneladas (arts.1 y 2 DFL N340 de 1960, sobre concesiones martimas, en adelante LCM y art.36 inc.2 Ley N20.424). 6. Direccin de Fronteras y Lmites del Estado. Este rgano depende del Ministerio de Relaciones Exteriores, tiene como funcin el regular las actividades que se desarrollen en los terrenos fronterizos y en la zona antrtica, para lo cual puede establecer regmenes especiales para ellos y prestar su autorizacin para que se realicen ciertas actividades en esos sectores. B. RGANOS DE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DESCENTRALIZADA 1. Gobierno Regional. Es el Gobierno Regional a quien corresponde las potestades relativas a la construccin y conservacin de los pavimentos, calzadas y aceras en las calles de las comunas (art.16 letra j) Ley N19.175, orgnica constitucional sobre gobierno y administracin regional, en adelante LOCGAR). En el caso de vas que hayan sido declaradas expresamente caminos pblicos en reas urbanas, el gobierno regional tiene la obligacin de construir y mantener los pavimentos, pero solo de las aceras y soleras, y no de las calzadas de dichos caminos (art.27 DFL n850, ley de caminos, en adelante LDC). i) Los intendentes y gobernadores. Les corresponder supervigilar que los bienes nacionales de uso pblico se conserven como tales, impedir su ocupacin con otros fines y exigir su restitucin, en su caso (art.6 LGUC y art.4 letra h) LOCGAR). 2. Las Municipalidades. A ellas les compete la administracin de los bienes nacionales de uso pblico, incluido el subsuelo de stos, existentes en la comuna, salvo que, en atencin de su naturaleza o fines y en conformidad a la ley, la administracin de estos bienes corresponda a otros rganos de la Administracin (art.5 letra c) LOCM). Es lo que la doctrina denomina administracin residual, pues las Municipalidades ostentan la administracin de los bienes nacionales de uso pblico como potestad general, siempre que no haya sido entregada a otro rgano de la Administracin. a) Potestades que emanan de la administracin municipal de los bienes nacionales de uso pblico. (LOCM y Ley de Rentas Municipales):
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i) Otorgamiento de concesiones o autorizaciones sobre bienes nacionales de uso pblico y el cobro de los correspondientes derechos. 1) Para las instalaciones o construcciones sobre bienes nacionales de uso pblico, estacionamientos, kioscos, etc. 2) Para la construccin y explotacin de estacionamientos subterrneos. 3) Para la extraccin de arena de ros, ripios u otros materiales. 4) Para la instalacin de propagandas que se realice en la va pblica (esta facultad queda excluida para el caso de los caminos, que ser competencia de la Direccin de Vialidad). ii) Respecto a las calles. En forma resumida se le entrega a las municipalidades las siguientes potestades: 1) La declaracin de calles o espacios pblicos en los planes reguladores: Las municipalidades planifican y regulan las normas referentes a los lmites urbanos, zonificacin, uso del suelo, () y la estructura vial que regir en la comuna, la cual comprende las calles y espacios pblicos (de conformidad con el Plan regulador regional). La afectacin en este caso tambin podr darse por la denominada afectacin tcita regulada en el art.135 LGUC, que considera incorporados a dicho dominio todas las calles, avenidas y plazas y espacios pblicos en general desde el momento de la recepcin municipal definitiva. 2) Administrar los bienes nacionales de uso pblico: El concepto de administracin, referido a los bienes nacionales de uso pblico, es un concepto amplio, y que abarca todo acto que no signifique la disposicin del bien administrado30. Esta interpretacin ha sido obra de la jurisprudencia31, la cual ha entendido que la municipalidad tiene la obligacin de reparacin, conservacin, inspeccin y sealizacin de las calles y aceras. Pero no, por ejemplo, entregar a particulares, previa licitacin, la construccin de una obra vial urbana; esta facultad solo la ostenta el Ministerio de obras pblicas a travs del procedimiento concesional correspondiente. 3) Instalar y mantener seales de trnsito. Es obligacin de las municipalidades la instalacin y mantencin de la sealizacin del trnsito (art.94 Ley n18.290, de transito, en adelante LDT). Salvo que se trate de vas cuya instalacin y mantencin corresponda al Ministerio de Obras Pblicas.
30 MENDOZA 1998 31 Ral
Evaldo con Municipalidad de Chilln (2007)
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4) Asignar y cambiar la denominacin de tales bienes. Esta facultad es derivada de la facultad general de administracin que poseen las municipalidades, as lo reconoce expresamente la misma LOCM en su art.5 letra c). 5) Obras de pavimentacin. Las Municipalidades pueden efectuar directamente, dentro del territorio de la comuna, obras de pavimentacin de calles, avenidas, plazas y aceras, con recursos propios (art.80 inc. b) LGUC). Aunque, como ya dijimos, es el Gobierno Regional a quien corresponde las potestades relativas a la construccin y conservacin de los pavimentos, calzadas y aceras en las calles de las comunas. 6) Cierre o medidas de control de acceso. Las municipalidades pueden autorizar, respecto de calles y pasajes, el cierre de estos o la adopcin de medidas de control de acceso (art.5 letra c) LOCM).
IV. LA AFECTACIN COMO TCNICA DE INCORPORACIN DE LOS BIENES AL AMBITO PBLICO. A/ Explicacin general, concepto y clases de afectacin 1. Del concepto jurdico de la afectacin de bienes a la categora de pblicos. La afectacin es un derivado normativo de la publicatio, es aquella accin administrativa por medio de la cual se especifica y determina la calidad de pblico de determinado bien y, por tal razn, queda excluido del trfico jurdico-privado. La afectacin normativa est dirigida hacia bienes, cosas (las calles, los caminos, las playas). La afectacin pblica es una figura instrumental, que opera por los medios normales de los derechos positivo-normativos- y en virtud de la cual se integra un bien, dentro de la categora pblica; consecuencialmente, tal bien queda excluido, como tal, de una apropiacin privada directa. La afectacin es esencial dentro de la construccin doctrinal de los bienes pblicos; y es una figura central del derecho administrativo de bienes pblicos, pues en su virtud una masa de bienes queda excluida del trfico jurdico-privado. Si bien es cierto que la afectacin cumple este importante papel en la construccin de la categora de los bienes pblicos, como hemos visto, en realidad, no opera como un ttulo de propiedad a favor del Estado (o de la Nacin, como algunos quisieran pensar, olvidando que, jurdicamente, nacinbienes, es un vnculo imposible desde el punto de vista patrimonial). Ms bien la afectacin es un ttulo de potestades, y no sobre unos bienes sino sobre la
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actividad de aprovechamiento que los privados realizan en relacin a tales bienes. Se evitase as aquella disyuntiva falsa: o dominio pblico o dominio privado. En esta lnea, los vnculos entre estas cosas o bienes del dominio pblico y el Estado/Administracin se configuran como potestades, derivadas de la competencia del ente sobre la finalidad pblica concreta o destino a que est afectado el bien. La afectacin no es posible entonces configurarla tericamente como el origen de un derecho de propiedad estatal sobre bienes. El acto normativo que produce la publificacin de las clases o categoras de bienes pblicos, mediante la tcnica de considerarlas como formando parte de un pretendido dominio de la Nacin, adicionalmente dota a tal dominio de los caracteres de inalienable e imprescriptible. El objetivo de estos artificiales caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad es, en realidad, impedir la operatividad de los modos originarios de adquisicin del dominio civil, de la prescripcin por la va de la ocupacin, en esencia; y posibilitar la plena operatividad del esquema concesional como nico ttulo creador originario de derechos en el sector. De lo anterior surge que es el elemento teleolgico el esencial de la figura jurdica de la afectacin en relacin a los bienes pblicos, dado que es la vinculacin a un determinado destino el elemento vertebrador de la incorporacin de bien especfico a la categora. As, la afectacin, entendida como vinculacin a un bien pblico se convierte en el elemento esencial, que goza de la cualidad de configurar jurdicamente a un bien como pblico. La afectacin es el elemento determinante de la condicin de bien pblico de un bien especfico. 2. Las clases de afectacin. El acto de afectacin es el vehculo formal que determina la incorporacin de un bien al dominio pblico. Es el acto que expresa, garantiza y predestina el fin a cuyo cumplimiento se adscribe un bien. As, el acto de afectacin cumple dos funciones fundamentales: i) declara la vocacin pblica de los bienes sobre los que se proyecta; y, ii) impone la aplicacin de un rgimen jurdico administrativo de proteccin y cuidado32. Este acto de incorporacin de determinados bienes a la categora de bienes pblicos o nacionales de uso pblico, en virtud de su vinculacin a finalidades pblicas puede producirse de diversas maneras. Atendiendo al criterio de su origen y contenido, pueden distinguirse dos tipos de afectacin:
32 Sigo, en el esquema y en las definiciones fundamentales a GALLARDO 1995, 33 y ss.
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a) Afectacin realizada por Ley. En su virtud queda incorporada como bienes pblicos una categora genrica de bienes en atencin a sus cualidades naturales. En este caso se produce, por una parte, una afectacin genrica y originaria, a travs de la cual determinadas categoras de bienes son declarados pblicos; y, por otra, una afectacin concreta y sucesiva, automtica, ipso jure, en virtud de la cual se producen futuras incorporaciones en la medida que determinados bienes vayan adquiriendo las condiciones o caractersticas determinadas previamente por la Ley. En este caso no se requiere actividad administrativa alguna para la incorporacin de los bienes a la categora de pblicos. Se produce en un solo instante la publificacin y la afectacin del bien a un especfico fin pblico. Es el caso de la afectacin de los llamados bienes pblicos naturales, como las playas de mar, las orillas de ros y lagos, las masas de aguas, como los ros y lagos. La afectacin, y consiguiente delimitacin, se produce con la mera hiptesis o tipo legal, pues es suficiente que la ley diga que todas las playas son bienes pblicos, para que la afectacin, y consiguiente delimitacin, se entienda efectuada. Son slo algunos los aspectos que pueden faltar por precisar, pero que vienen enunciados por la ley (por ejemplo, lnea de ms alta marea o de mayor crecida de ros y lagos, cabr precisarla segn lo que seale el criterio legal, y puede ser necesaria alguna delimitacin ulterior). Este caso no lo analizaremos, por ahora, en detalle. b) Afectacin realizada por un acto singular. En esta clase de afectacin la incorporacin se produce respecto del o los bienes concretos que el propio acto especifica. A su vez, la afectacin realizada por acto singular puede ser: i) Expresa ii) Implcita o Tcita iii) Presunta B/ De la afectacin, en concreto, de cada bien pblico Hemos visto que la afectacin opera de distinto modo en los bienes pblicos delimitados naturalmente (los llamados bienes pblicos naturales), en que opera ipso jure, por el mandato legal; que en aquellos bienes que deben ser delimitados artificialmente (los llamados bienes pblicos artificiales), como una calle o un camino.
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Veremos en especial la afectacin de los bienes pblicos artificiales, como calles y caminos, que es la hiptesis concreta que pretendemos analizar ahora. La afectacin de los bienes a un destino pblico, esto es, la adscripcin especfica de un bien o un terreno a la categora de los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos, puede ser, segn hemos visto, expresa, implcita o tcita y presunta. En los casos de afectacin presunta hay mayor dificultad prctica; en efecto: i) Para que la afectacin formal se entienda producida, es preciso que previamente se realice una delimitacin administrativa de un bien pblico, mediante un acto administrativo, como su efectiva apertura al uso pblico; ii) En el caso de la afectacin implcita o tcita, igualmente es necesaria la delimitacin administrativa (Planificacin urbana, por ejemplo) o privada aceptada por acto administrativo (proyecto de loteo, aprobado); y, iii) en el caso de la afectacin presunta, es preciso que la efectiva y real apertura al pblico vaya acompaada del transcurso del tiempo, ms all de los plazos de prescripcin de los bienes races, segn se analizar, paso a paso, es seguida. 1. Afectacin expresa de un bien pblico: terreno adquirido o expropiado, materialmente ocupado y apertura al uso pblico. A travs de un acto expreso de afectacin un rgano de la Administracin manifiesta de manera inequvoca su voluntad de incorporar un bien especfico al uso pblico. En este caso, se produce la alteracin inmediata de la calidad jurdica del bien respectivo, y pudo haber sido precedido de un acto expropiatorio, en que se transmut un bien de propiedad particular a fiscal; y en seguida, este bien fiscal, al ser destinado a un uso pblico formalmente, se transforma en pblico. En este caso existe un previo acto expreso y formal que establece las necesarias delimitaciones artificiales del terreno que ser destinado a bien pblico; y, en seguida, es necesario que el terreno respectivo sea destinado efectivamente y realmente al uso pblico. Es un caso en que la accin administrativa, y el uso pblico, se ha efectuado ordenadamente. Es el caso ms perfecto. Este caso de terrenos expresa, formal y previamente delimitados tiene varias etapas: 1 etapa) Planificacin o delineamiento formal y administrativo de un bien pblico artificial. Existencia de un acto administrativo, en el que el bien pblico (calles
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y caminos) est delineado. Es el caso de los planes reguladores. Los trazados de caminos constan en documentacin administrativa. Es una planificacin. En los hechos los terrenos an no se abren al uso pblico. En tales casos, los terrenos respectivos pueden incluso an permanecer en su condicin de bien privado, e inscrito correctamente a nombre de un propietario privado; pero an no se compran o no se expropian. O si es un terreno ya fiscal, an no se destina al uso pblico. Aunque, en esta etapa se puede producir una afectacin implcita o tcita cuando un particular aprueba para s un loteo, y en cumplimiento del artculo 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dado que por el slo hecho de que la Direccin de Obras Municipales recepcione los trabajos de urbanizacin se considerarn incorporadas al dominio nacional de uso pblico todas las calles, avenidas, plazas y espacios pblicos en general que existieren en la nueva zona urbanizada; bien pblico que pasa a ser parte del Plan regulador, al tenor del artculo 69 de la referida Ley (Todo plano de loteo aprobado por la municipalidad pasar automticamente a ser parte del plan regulador de la comuna...). 2 etapa) Adquisicin o expropiacin de los terrenos. Lo usual es que operen los mecanismos de compraventa, en que la Administracin, a travs de su faz patrimonial (el fisco), intenta comprar tales terrenos a su actual dueo, para destinarlos con posterioridad a bien pblico (camino o calle); o si ello no es posible, la Administracin hace operar los mecanismos expropiatorios. En tales casos, tales bienes, en la prctica, se inscriben a nombre del fisco, como nuevo propietario, cancelando la inscripcin privada anterior; y segn la propia garanta constitucional, slo se toma posesin de dichos terrenos, una vez pagada la indemnizacin correspondiente. Paralelamente, lo usual es que tales bienes as adquiridos sean: (i) inscritos a nombre del fisco en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races; y, (ii) sean objeto de posesin material por un rgano administrativo, para la realizacin de los acondicionamientos necesarios para que ese terreno quede en condiciones regulares para ser abierto al uso del pblico como calle o camino pblico. 3 etapa) Posesin material del terreno y acondicionamiento a bien pblico. Una vez adquirido el bien raz por alguno de estos medios, la Administracin puede tomar posesin material del terreno respectivo, y efectuar los acondicionamientos que corresponda para que pueda cumplir el destino de bien pblico o de uso pblico. Por ejemplo, en el caso de caminos, efectuar las obras respectivas de delimitacin en el terreno o de pavimentacin, en su caso.
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4 etapa) Posesin material y apertura al uso pblico de los terrenos: afectacin material y jurdica del bien respectivo. Pero es la apertura al uso pblico, previos los acondicionamientos necesarios para su uso por el pblico (ausencia de cercados, carpeta de asfalto, etc.) la que produce la afectacin del bien respectivo, a partir de lo cual puede considerarse bien nacional de uso pblico, con todas las consecuencias jurdicas que eso conlleva. En el momento preciso en que tales bienes son abiertos al uso pblico, se perfecciona la afectacin de los bienes al uso pblico. En resumen, en los casos de un bien cuya afectacin se ha producido de manera expresa, formal y material, los pasos son los siguientes: 1) delimitacin de un camino pblico en un documento o plan administrativo; 2) adquisicin del bien raz a su dueo por la va convencional o expropiatoria; 3) posesin material y acondicionamiento fsico del terreno para ser destinado a bien pblico; y, 4) destinacin y apertura efectiva del bien al uso pblico: uso del bien respectivo como calle o camino. Una vez abierto al uso pblico un bien, en los hechos, ya se hace innecesaria la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, pues dicho terreno ha dejado de ser un bien de estatuto privado (fiscal, en este caso en que se ha expropiado), y ha pasado a ser un bien pblico, con todas las consecuencias que ello tiene. 2. Afectacin implcita o tcita. En este caso, la afectacin es una consecuencia directamente derivada de actos administrativos dictados con una finalidad distinta, pero que producen, entre otros efectos, el de la afectacin33. Es el caso de las aprobaciones de la planificacin urbana. En este caso, es posible que sea necesaria la operacin de la figura de la expropiacin (para cumplir la planificacin) o del destino voluntario de los particulares de unos bienes al uso pblico al solicitar la aprobacin de sus loteos o subdivisiones, por ejemplo. 3. Afectacin presunta. Es esta la que mayor inters tiene para nosotros ahora. Es aquella derivada de actos y hechos que, aunque no constituyan manifestacin especfica del destino del bien, s permiten entender su vinculacin a un uso pblico. Es la aplicacin de la fuerza de los hechos, junto con el transcurso del tiempo, la que determina el trnsito de un bien privado al rgimen jurdico a que estn sometidos los bienes pblicos, sin necesidad de un pronunciamiento expreso. Esta afectacin producida de este modo presunto puede entenderse como el resultado de una situacin fctica cuya perduracin en el tiempo de una manera ininterrumpida revela la esencialidad del bien en el cumplimiento
33 Vid.: GALLARDO 1995, 46; y MORELL OCAA 1989, 32.
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de los fines propios [pblicos]34. Siempre los supuestos de afectacin tcita estn vinculados al transcurso de los plazos de prescripcin, en que normalmente un particular habra adquirido ese bien para s, pero dada el destino fctico, se produce la transmutacin de categora: de bien privado a pblico. Es el resultado de la adscripcin sucesiva, continuada e ininterrumpida de un bien especfico a un destino de uso pblico. Un caso de afectacin presunta, en Chile, es el regulado por el artculo 26 de la Ley de caminos de 1960 (cuyo texto actual ha sido fijado por el DFL N 850, de 1997), que dispone que: Todo camino que este o hubiere estado en uso pblico se presumir pblico en todo el ancho que tenga o haya tenido. Por su parte el artculo 24 de la misma Ley establece que se considerarn () caminos pblicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos pblicos, declaradas como tales por decreto supremo. C/ De la desafectacin de los bienes pblicos artificiales: calles, caminos, plazas pblicas, etc. La desafectacin es la otra cara de la afectacin, por esta cesa la condicin demanial de un bien y, por consiguiente, la Administracin queda desaforada de las potestades pblicas que integran el rgimen demanial ya sea por un acto administrativo o por el simple hecho de estar sustrado del uso pblico. Es decir, implica a la inversa, las formas o tipos de afectacin: realizada por ley, por un acto singular (expreso, implcito o tcito y presunto). La desafectacin o cese del rgimen demanial, es la prdida de la condicin de pblico del bien, cuando este ha dejado de cumplir con el fin pblico al que haba sido destinado. Los tipos de desafectacin, como ya adelantamos, se dan de la misma forma que en la afectacin: a) La desafectacin/despublificacin realizada por Ley. En su virtud quedan extrados del rgimen jurdico pblico una categora genrica de bienes en atencin a sus cualidades naturales. b) La desafectacin realizada por un acto singular. La salida del bien del rgimen pblico se produce respeto del o los bienes concretos que el propio acto especifica. Desafectacin que puede ser: i) Expresa
34 GALLARDO 1995, 50. La base normativa en Espaa es el artculo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, segn el cual se considera producida la afectacin de bienes a un uso o servicio pblico o comunal, excluyendo la necesidad de un acto formal, cuando durante un perodo de 25 aos fueren utilizados bienes de propios a un uso o servicio pblico o comunal.
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ii) Implcita o Tcita iii) Presunta i. Desafectacin expresa. A travs de un acto expreso de la Administracin en el que manifiesta su voluntad de extraer un bien especfico del uso pblico. Para algn sector de la doctrina, la norma, que con carcter general, establece expresamente esta potestad se encuentra en el DL n1.939 de 1977 (Sobre la adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado), cuando prev: Asimismo, por razones fundadas podrn desafectarse de su calidad de uso pblico determinados inmuebles. En estos casos, el decreto deber ser firmado, adems por el Ministro de la Vivienda y Urbanismo o por el Ministro de Obras Pblicas, segn corresponda (art.64). La potestad general para la desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico es competencia, como ya anunciamos, del Ministerio de Bienes nacionales. Al respecto, el vocablo adems, mencionado en el art.64, cuando indica quienes deben firmar el decreto de desafectacin, indica que siempre, en primer orden, el decreto debe ser firmado por el Ministro de Bienes Nacionales y slo a continuacin por el Ministro de la Vivienda y Urbanismo o por el titular de Obras Pblicas, si es del caso. No obstante esta potestad se reduce a la firma o aprobacin del Decreto supremo que finalmente determina la desafectacin del bien pblico en particular. Pues todo el procedimiento se desarrolla por los entes pblicos con competencias especficas, por ejemplo en el caso de la desafectacin de caminos, por la Direccin de Vialidad. ii. Desafectacin implcita o tcita. En este caso, la desafectacin es una consecuencia directamente derivada de actos administrativos dictados con una finalidad distinta, pero que producen su desafectacin. Se da en el caso de modificacin de los planes de planificacin urbana o en el cambio del trazado de un camino por la autoridad. La misma norma seala: Los terrenos desafectados en conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, as como los que perdieran su calidad de bienes nacionales de uso pblico con motivo de la aprobacin o modificacin de un plan regulador, se sujetarn, en cuanto a su administracin y disposicin, a las normas de la presente ley (art.65, DL n1.939 de 1977). O el art. 49 de la Ley de caminos: El terreno que quedare sin utilizacin por el cambio de trazado de un camino se vender en subasta pblica. iii. Desafectacin presunta. Es aquella derivada de actos y hechos que, aunque no constituyan manifestacin especfica de que el bien ha dejado de cumplir con el destino pblico para el cual haba sido afectado, s permiten entender su desvinculacin del uso pblico. Es la aplicacin de la fuerza de los hechos, junto con el transcurso del tiempo, la que determina el trnsito de un bien pblico a bien privado, sin necesidad de un pronunciamiento expreso. Es el caso de un camino pblico abandonado.
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El art.26 DFL N850, Ley de caminos establece el rgimen de afectacin presunta: Todo camino que est o hubiere estado en uso pblico se presumir pblico en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Direccin de vialidad ordenar y har cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustrado al uso pblico. Esta disposicin no excluye el derecho del particular de reclamar judicialmente su dominio. Nada dice el artculo expresamente sobre la desafectacin presunta, pero del precepto puede entenderse, primero: a) que todo camino que est o hubiera estado en el pasado siendo usado como bien pblico, no necesitar que haya sido declarado expresamente como tal por acto administrativo; supuesto que describe la afectacin presunta y que en contrario, a nuestro juicio, implica la desafectacin presunta; b) cualquiera que haya sido el tiempo en el que haya permanecido total o parcialmente sustrado al uso pblico, la Administracin podr declarar en cualquier momento la reapertura o ensanche en su caso; en este punto dos interpretaciones pueden hacerse: 1) no prescribe la potestad y no opera la desafectacin presunta por estar sustrado del uso pblico; y 2) esta potestad describe simplemente la autotutela o proteccin de la Administracin frente a los actos de los particulares, aquella que le permite ejecutar sus resoluciones sin necesidad de una declaracin judicial, como poder de polica dejando abierta la posibilidad del particular de reclamar judicialmente el dominio. Por otra parte, el art.64 DL N1.939, establece: por decreto dictado a travs del Ministerio podrn afectarse bienes inmuebles fiscales al uso pblico. Asimismo, por razones fundadas podrn desafectarse de su calidad de uso pblico determinados inmuebles. En este caso, el decreto deber ser firmado, adems por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo o por el Ministerio de Obras pblicas, segn corresponda. El art.65 dispone: Los terrenos desafectados en conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, as como los que perdieron su calidad de bienes nacionales de uso pblico con motivo de la aprobacin o modificacin de un plan regulador, se sujetarn, en cuanto a su administracin y disposicin, a las normas de la presente ley. Esta norma regula el rgimen o las formas por la que los bienes fiscales adquieren o pierden la calidad de bienes nacionales de uso pblico, pero no establece un rgimen general para desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico, pues claramente la ley prev la formas formales de afectacin y desafectacin de los bienes fiscales y no la de los bienes que han sido incorporados al rgimen pblico, precisamente, por el uso pblico al que han quedado destinados. Por lo que, a nuestro juicio nada impide en el rgimen administrativo de los bienes nacionales de uso pblico que opere la desafectacin presunta, al menos para el caso de las calles (declaradas como camino pblico) y caminos de acuerdo a lo establecido en la ley de caminos.
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V. COMPOSICIN DE LOS BIENES NACIONALES DE USO PBLICO. Los bienes pblicos se componen de bienes de diferente naturaleza y origen. Lo componen los bienes denominados naturales, bienes cuya existencia no depende de la voluntad del hombre (aunque en ciertos casos exigen su delimitacin), que es el caso de los tambin llamados bienes pblicos martimos, fluviales y determinados bienes terrestres como las playas, orillas de ros y lagos, fondos de mar y lechos de aguas en general, clasificacin que destaca su identidad natural y jurdica. Lo componen tambin los denominados bienes artificiales, bienes que para su existencia necesitan de la planificacin, construccin o delimitacin del hombre. Dentro de estos bienes encontramos algunos bienes terrestres, como los puentes, calles y caminos. Existen otros casos especiales de bienes pblicos, en que se discute por la doctrina su calidad de pblico, tales como las minas, el subsuelo de los bienes pblicos y los glaciares. A/BIENES ESPECIFICADOS NATURALMENTE: AGUAS, ROS, LAGOS Y MAR, Y SUS PLAYAS. El art.2 inc.35 de la Ley de Pesca establece que la porcin de agua, es el espacio de mar, ro o lagos, destinado a mantener cualquier elemento flotante estable. 1. Aguas martimas (mar territorial). Dentro de esta categora, para la doctrina y la legislacin extranjera en general, estn los bienes pblicos, tanto naturales (el mar) como artificiales (puertos e instalaciones portuarias), asociados a la realidad martima. Este no es el caso de Chile, las instalaciones portuarias (infraestructura) son parte del patrimonio de las Empresas del Estado dedicadas al giro; pues los puertos o recintos portuarios35, es un rea litoral delimitada por condiciones fsicas o artificiales que no forman parte del patrimonio de stas por slo consistir en un rea de concesin. Por lo que slo los bienes naturales, como el mar en este caso, tienen la calidad de bienes pblicos o se inscriben, dentro de lo que alguna doctrina reconoce como dominio pblico o bienes nacionales de uso pblico. Es necesario distinguir alta mar y mar territorial, ambas categoras han sido definidas en el ordenamiento jurdico chileno. Slo la segunda es bien pblico.
35 art.53 Ley N19.542 de 1997.
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a) Alta mar. Su rgimen actual est recogido en el ordenamiento internacional del mar, especficamente en la Convencin de las naciones Unidas sobre el Derecho del mar, de 1982, cuyo artculo 136 proclama: la zona y sus recursos son patrimonio comn de la humanidad. En seguida, su artculo 137, 1, seala que: Ningn Estado podr reivindicar o ejercer soberana o derechos soberanos sobre parte alguna de la Zona o sus recursos, y ningn Estado o persona natural o jurdica podr apropiarse de parte de alguna zona. No se reconocern tal reivindicacin o ejercicio de soberana o de derechos soberanos ni tal apropiacin. En la Zona no hay soberana estatal ni apropiacin; tal Zona (alta mar y fondo marino) es res communis (cosa comn), al estilo romano; pero no es res nullius (cosa de nadie). Lo mismo se aplica a los recursos o yacimientos minerales del fondo del mar, en tal zona. b) Mar territorial. El mar territorial est referido en el CC en el art.589, declarado como mar adyacente; el mismo cdigo civil seala en el art.593, que el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde la respectivas lneas de base, es mar territorial. Esta agua y dicho terreno son bienes pblicos o bienes nacionales de uso pblico. 2. Aguas terrestres (ros, lagos y acuferos). Las aguas, por ley, han sido declaradas como bienes nacionales de uso pblico: Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico (Art.595 CC). Las aguas terrestres, que son aquellas a las cuales se les aplica el cdigo de aguas (art.1 CA), se subclasifican en superficiales o subterrneas. Las primeras son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas (art.2 inc.2 CA). a) Ros. Las aguas corrientes, son las que escurren por cauces naturales o artificiales (art.2 inc.3 CA). Sobre las aguas que escurren por cauces naturales la autoridad constituir derechos de aprovechamiento (art.22 CA). Respecto de las aguas que escurren por un cauce artificial (o canal), que es el acueducto construido por la mano del hombre, la autoridad no puede constituir derechos de aprovechamiento sobre dichas aguas, puesto que esas obras y canales son de dominio privado (art.36 CA). En base a lo anterior, podemos decir que los ros son aguas terrestres, superficiales y corrientes, que escurren por cauces naturales y, consecuencialmente, son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (art.5 CA). Dentro de las aguas corrientes que escurren por cauces naturales existe una hiptesis de bien privado. Son las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad. El cdigo del
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ramo excepta a dichas aguas de aquellas respecto de las cuales la autoridad puede otorgar derechos de aprovechamiento, otorgndoselas por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas (art.20 CA). El rgano de la administracin encargado de administrar, controlar y fiscalizar los ros, en cuanto recurso natural utilizable, y de otorgar derechos de aprovechamiento sobre el agua que escurre por ellos, es la Direccin General de Aguas del Ministerio de Obras Pblicas. b) Lagos. Las aguas detenidas, a su vez, son las que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, cinagas, estanques o embalses (art.2 inc.4 CA). Por lo tanto, en base a las normas del cdigo de aguas, podemos concluir que los lagos son aguas terrestres, superficiales y detenidas; y en virtud de tales caractersticas, son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (art.5 CA). No obstante lo anterior, hay casos de lagos (o dems aguas detenidas) respecto de los cuales la autoridad no otorga derechos de aprovechamiento de aguas respecto de ellos, porque tienen la caracterstica de ser un bien privado. Nos referimos a las aguas de lagos menores no navegables por buques de ms de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia de este cdigo (art.20 inc.2 CA). En dichas situaciones, segn el mismo inciso citado, la propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. Esto ltimo confirma que estas especies de lagos (o aguas detenidas en general), se tratan de aguas privadas, que pertenecen al propietario del inmueble donde se encuentran ubicadas dichas aguas detenidas. El rgano de la administracin encargado de administrar, controlar y fiscalizar los lagos, en cuanto recurso natural utilizable, y de otorgar derechos de aprovechamiento sobre el agua que est detenida sobre ellos, es la Direccin General de Aguas del Ministerio de Obras Pblicas. 3. Playas de mar, orillas de ros y lagos. Todas aquellas franjas de terrenos que todos conocemos como playas, constituidas por los bordes de ros, lagos y sectores costeros, son objeto de una regulacin jurdica que delimita su naturaleza y contenido. a) Regulacin jurdica de la playa de mar. Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas (art.594 CC). Las playas de mar se inscriben como bienes pblicos, en virtud de lo sealado por el art.589 CC, el
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que las ha elevado a la categora de bienes nacionales, y su administracin est entregada a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de lo sealado por el art.1 LCM y el art.36 inc.2 Ley N20.424. b) Regulacin jurdica de las playas u orillas de ros y lagos. Las llamadas playas de ros y lagos tambin pertenecen a la categora de bienes pblicos, y tal suelo est comprendido por la legislacin vigente dentro de los conceptos de lveo, o cauce natural o lecho de lago, segn los casos, y su afectacin se ha producido en virtud de lo sealado en los arts.30 y 35 CA. En el caso de los ros, es aplicable el art.30 CA. Segn el art. 30 del Cdigo de Aguas, el lveo o cauce natural de una corriente de uso pblico se define como el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas. Como vemos, se trata de un concepto prcticamente idntico al que da el Cdigo Civil para las playas de mar. A continuacin, el inciso segundo del mismo artculo agrega que este suelo es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las heredades contiguas36. Respecto de los lagos, se refiere el art.35 CA. En dicho precepto se define lveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y dems aguas detenidas como el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria y a continuacin agrega que este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de ms de cien toneladas. El concepto de playa de lago se encuentra implcitamente recogido en el concepto del suelo que ocupan las aguas en su mayor altura ordinaria. Esa mayor altura ordinaria se refiere a las creces y bajas que de manera peridica experimenta el lago, que es el significado que nosotros le asignamos a la palabra playa37. Se exceptan entonces, los casos de los lagos menores y de las vertientes que nacen, corren y mueren en un mismo predio, segn lo establece el art.20 CA. La administracin de tal suelo de ros y lagos corresponde, en el caso de los ros y lagos navegables por buques de ms de cien toneladas, a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de lo sealado en el art.1 LCM y el art.36 inc.2 Ley N20.424. En el caso de ros no navegables por buques de ms de cien toneladas, su administracin est a cargo de las Municipalidades, en virtud de la competencia residual que al respecto establece la LOCM, en su art.5 letra c) y 32. Y por ltimo, las playas de los lagos no navegables por buques de ms de
36 FRANETOVI 2010, 55. 37 FRANETOVI 2010, 55.
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cien toneladas son de dominio privado, y corresponde al propietario ribereo su administracin (art.35 CA). c) El caso del acceso a las playas de mar, ros y lagos: normativa cuestionada constitucionalmente. Estas playas, por corresponder a terrenos que son bienes nacionales de uso pblico, estn jurdicamente disponibles para su uso por cualquier habitante de la nacin, tal como las calles y plazas. Sin embargo, no todas tienen un acceso directo desde un camino de uso pblico. Esto crea una imposibilidad prctica de ejercer tal derecho de uso de los bienes nacionales, cuando colindan en toda su extensin con inmuebles de dominio privado. Con el fin de posibilitar el uso efectivo de las playas se dictaron sucesivas normas38, que finalmente fueron recogidas por el Decreto Ley N 1.939 de 1977, que en su artculo 13 seala: Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos, debern facilitar gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca, cuando no existan otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las correspondientes vas de acceso la efectuar el Intendente Regional, a travs de la Direccin, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquellos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinar prudencialmente, evitando causar daos innecesarios a los afectados. De esta determinacin podr reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 das contados desde la notificacin de la resolucin de la Direccin , los que resolvern con la sola audiencia del Intendente y de los afectados. En primer lugar, se especifica que se gravan los terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos que constituyan bienes nacionales de uso pblico, aclaracin necesaria si tenemos en cuenta lo ya analizado respecto de la definicin de playas de ros y lagos, pues existen casos en que estas son bienes privados, y por lo tanto, quedan fuera del mbito del derecho pblico. En segundo lugar, nada se dice si el gravamen impuesto a los predios colindantes a las playas es de carcter gratuito u oneroso. Siguiendo las normas generales vigentes a la poca, el propietario est habilitado entonces para pedir la indemnizacin de los perjuicios que le cause esta limitacin al dominio. Por ltimo, en su inciso segundo que fue eliminado al redactar el texto del D.L. N 1.939- establece la naturaleza de este gravamen: constituye una
38 Este artculo tiene su fuente histrica en el art. 46 de la Ley N 17.699, que establece la obligacin de facilitar el acceso a las playas de mar, ros y lagos que constituyan bienes nacionales de uso pblico. Sin embargo, su redaccin original contiene diferencias de significativa importancia para el anlisis del actual texto.
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servidumbre de trnsito, donde el predio dominante es la playa y el predio sirviente ser el terreno colindante. Este carcter se conforma a lo dispuesto por el art. 847 del Cdigo Civil, al referirse a la servidumbre de paso en favor de un predio destituido de toda comunicacin con el camino pblico. No obstante, al recogerse esta disposicin en el D.L. N 1.939 se elimin el inciso referido, quedando la limitacin configurada como un derecho de paso para fines tursticos y de pesca, y estableciendo adems su carcter de gratuito. Para que sea aplicable lo dispuesto en el artculo recin transcrito, es necesario, de acuerdo a su texto, que concurran ciertos requisitos relativos a: a) la circunstancia de ser terrenos colindantes; b) fines con los que se realice el acceso a las playas; y, c) la no existencia de otras vas o caminos pblicos destinados al efecto. As, en primer lugar, se entiende por colindantes a aquellos propietarios de inmuebles que limitan con las dependencias del dominio pblico sealada por la ley. En segundo lugar, el artculo 13 establece que el acceso gratuito debe ser con fines tursticos o de pesca, delimitacin que llevara a afirmar que el acceso para otros fines no obligara al particular a autorizar el acceso por su propiedad. Tenemos que ya el Cdigo Civil contempla normas para regular el uso de playas y riberas por parte de pescadores (art. 611 a 616). En tercer lugar, es requisito que no existan otras vas o caminos pblicos de acceso a las playas39. 4. El cauce de las aguas (Fondo de mar, cauces y lechos de ros y lagos). Cuando hablamos de fondo, cauce o lecho de algn tipo de aguas nos referimos al terreno, al suelo que estas aguas ocupan, ya no en forma alternativa como en las playas, sino que ms bien en forma permanente. Estos suelos, son inmuebles que estn constantemente (salvo variaciones ocasionales) cubiertos por las distintas masas de agua. En el caso de los fondos de mar, es decir, el suelo o tierra que est ocupado por el mar permanentemente, forma parte y sigue el rgimen jurdico que tenga la porcin de mar que est situada sobre este suelo. Por lo tanto, tienen la caracterstica de ser bien pblico el fondo del mar territorial. Esto se comprueba mediante lo sealado en el art.1 LCM, que le otorga al Ministerio de Defensa, hoy a travs de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, el control, fiscalizacin y supervigilancia [del] () mar territorial de la Repblica.
39 Anlisis ms detallados sobre el acceso pblico a las playas y su constitucionalidad se pueden encontrar en VERGARA 1997, 431-434, CONEJERO 2001 y FRANETOVI 2010.
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En lo relativo a estos suelos ocupados permanentemente por las aguas de ros y lagos, desde luego y al igual que las playas (que son ocupados alternativamente por las aguas), forman parte del lveo o cauce del ro o lago respectivo. El lveo o cauce natural de una corriente de uso pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en su creces y bajas peridicas (Art.30 CA). Este suelo, segn el propio cdigo, es de dominio pblico, lo cual tendr que entenderse como bien nacional de uso pblico, que es la institucin jurdica bajo la cual se inscriben los bienes pblicos en el Derecho administrativo de bienes en Chile. El lveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y dems aguas detenidas, es el suelo que ellos ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de ms de cien toneladas (art.35 CA). La administracin de los fondos de mar y de los cauces de ros y lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas corresponde a la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa, en virtud de lo sealado en el arts.1 y 2 LCM y el art.36 inc.2 Ley N20.424. En el caso de que se trate de cauces de ros que no sean navegables por buques de ms de 100 toneladas, su administracin corresponde a la municipalidad respectiva en virtud de la competencia residual que al respecto establece la LOCM, en su art.5 letra c) y 32. Para la situacin de cauces (o suelos) de lagos que no sean navegables por buques de ms de 100 toneladas, estos son de dominio privado, y corresponde al propietario ribereo su administracin (art.35 CA). B/ BIENES DELIMITADOS ARTIFICIALMENTE: PBLICAS, LA INFRAESTRUCTURA
CAMINOS, CALLES Y PLAZAS
Esta categora de bienes est conformada por aquellos bienes destinados al uso pblico, planificados y construidos artificialmente por el hombre, bienes que estn dentro de los lmites urbanos o fuera de estos, y su caracterstica esencial es estar destinado al libre trnsito, como las calles, caminos y espacios pblicos. Estos, en su condicin de bienes nacionales de uso pblico, estn sujetos a un rgimen especial, y su administracin est entregada por ley a distintos rganos de la Administracin, todos ellos con potestades distintas, incluso sobre un mismo bien pblico. Para estos efectos, la ley N18.290, del trnsito (LDT) contiene interesantes definiciones. El concepto ms genrico para denominar cualquier infraestructura o espacio destinado al trnsito es el de va, el que de acuerdo a la mencionada ley es una calle, camino u otro lugar destinado al trnsito (art.2 N46).
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Segn el uso al que estn destinadas, dichas vas se pueden clasificar en aceras o calzadas. Las primeras son aquellas partes de una va destinadas al uso de peatones (art.2 N1). En cambio, las segundas son las partes de una va destinadas al uso de vehculos y animales (art.2 N6). Otra clasificacin posible es aquella que distingue el lugar en que dicha va se encuentra. As, por regla general, puesto que ya veremos que existen excepciones, si la va se encuentra destinada a la circulacin de los peatones, de los vehculos y de los animales y se encuentra en zona urbana, se denomina avenida o calle (art.2 N4). En cambio, si la va destinada para los mismos fines anteriores se encuentra en zona rural, se denomina camino (art.2 N7). Para estos efectos, la misma ley se encarga de definir lo que se entiende por zona urbana y zona rural. La zona rural es aquella rea geogrfica que excluye las zonas urbanas (art.2 N49). Al contrario, la zona urbana es aquella rea geogrfica cuyos lmites, para los efectos de esta ley, deben estar determinados y sealizados por las Municipalidades (art.2 N50). Como se ve, la determinacin de una zona rural se da por exclusin respecto de las urbanas, esto es, las zonas rurales son todas aquellas que no hayan sido declaradas expresamente como urbanas por las municipalidades respectivas. 1. Caminos. Son caminos pblicos, de acuerdo a lo dispuesto en el art.24 de la ley sobre construccin y conservacin de caminos40 (LDC), las vas de comunicacin terrestre destinadas al libre trnsito, situadas fuera de los lmites urbanos de una poblacin y cuyas fajas son bienes nacionales de uso pblico. Otra definicin similar se encuentra, como ya vimos, en el art.2 N7 LDT, que define camino como Va rural destinada al uso de peatones, vehculos y animales. Por lo tanto, tres son los requisitos copulativos que debe cumplir un camino para ser considerado como tal, a saber: a) Que se trate de una va de comunicacin terrestre destinada al libre trnsito; b) Que se encuentre situada fuera de los lmites urbanos de una poblacin; y, c) Que sus fajas sean bienes nacionales de uso pblico. Existen, asimismo, otros casos especiales tambin calificados como caminos pblicos (como calles o avenidas que unan caminos pblicos, y puentes de uso pblico, aunque se encuentren en los lmites urbanos, entre otros: art.24 inc.1 y 2), los cuales, segn la ley (art.25), se clasifican en regionales, nacionales e internacionales. EL CASO DE LOS CAMINOS PRIVADOS DE USO PBLICO
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DFL N206, de 1960, cuyo texto refundido fij el DFL N850, de Obras Pblicas, de 1998 en adelante, ley de caminos o LDC.
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El tema de los caminos pblicos y en especial la apertura de franjas de terreno de propiedad privada para sujetarlas a un rgimen de uso pblico, presumindoselas camino pblico, ha suscitado numerosos conflictos entre los afectados. Para enfocar correctamente el tema es necesario, a mi juicio, conocer el tema desde lo ms general, sealando las consecuencias del uso pblico a que estn sometidos (a), para luego verificar si los caminos situados en propiedad privada pueden quedar sujetos a un tal uso pblico, y las consecuencias patrimoniales que ello pudiese tener (b). a) Caminos pblicos y uso pblico. Las franjas de terreno por donde se produce el trnsito, y que todos conocemos como caminos, poseen un contenido y naturaleza jurdica (a), de lo que se derivan indudables consecuencias para su uso (b). i) Naturaleza jurdica de los caminos pblicos. Estas fajas de terreno son bienes nacionales de uso pblico en virtud de una afectacin, la que en este caso opera no slo a travs de la declaracin legal que establezca que los caminos pblicos son bienes pblicos (como ocurre en virtud de los arts.589, 598 y 602 CC y 24 LDC), sino que es necesario, adems, una definicin concreta a travs de un acto administrativo que delimite territorialmente tales fajas de terreno. No existen terrenos que sean por naturaleza caminos pblicos, sino que la calidad de tales se deriva del uso pblico a que las diferentes vas, trazados o franjas que, de acuerdo al inters pblico, y con pleno respeto a los derechos privados, se ha ido realizando a travs del tiempo. Lo esencial, por lo tanto, es un acto administrativo especfico que establezca un trazado, y en su virtud se produzca la afectacin de tal terreno como bien pblico. Todos los actuales trazados de caminos pblicos, sometidos al uso pblico, y cuyos terrenos no sean disputados por particulares, tienen la naturaleza jurdica de bienes pblicos o bienes nacionales de uso pblico, y quedan sujetos a su rgimen especfico. Situacin sta que por lo dems puede variar, cuando por ejemplo, un terreno queda sin utilizarse como camino pblico cuando cambia el trazado41. ii) Administracin y rgimen de uso de los caminos pblicos. Los caminos pblicos, en su condicin de bienes nacionales de uso pblico, estn sujetos a un rgimen especial, y su administracin est entregada por la ley a algn rgano de la Administracin. Los caminos pblicos (que, de acuerdo a su definicin, son en general rurales), son administrados por la Direccin de Vialidad del Ministerio de Obras Pblicas, en virtud de lo dispuesto en el
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vid. art.49 ley de caminos.
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art.18 LDC42. Qu debe y puede hacer respecto de los caminos pblicos tal organismo? En primer lugar, debe realizar, en general, el estudio, proyeccin, construccin, mejoramiento, defensa, reparacin, conservacin y sealizacin de tales caminos (art.18 citado), pues no debe olvidarse que segn su definicin, tales franjas de terreno estn destinadas al libre trnsito del pblico, garantizado incluso por la CPR (art.19 n7 letra a), llamada libertad de locomocin); este es el uso pblico, que debe ser garantizado por la Administracin en los caminos pblicos. Adems, la ley da la potestad a tal organismo para proponer el ancho que debern tener las fajas de los caminos pblicos, el que ser fijado por decreto supremo (art.29 n1 LDC), para facilitar tal libertad; as como tambin la potestad de reapertura y ensanche, en caso de cierre u obstaculizacin (art.26 LDC). En segundo lugar, entre otras atribuciones, en cuanto a aprovechamientos especficos de particulares sobre partes de tales porciones de terrenos llamados caminos pblicos, la autoridad puede reglamentar el trnsito; otorgar concesiones para su ocupacin; autorizar o disponer la plantacin de rboles o cercas vivas en los espacios laterales; disponer la corta de aquellos rboles que perjudicaren la conservacin o visibilidad de los caminos (todos ellos en art.30 LDC); y, en fin, puede la autoridad disponer la instalacin de tuberas para la conduccin de lquidos, gases o cables, y de postaciones con alambrado telefnico o de corriente elctrica; o de lneas de telfono, de telgrafo y de transmisin de energa elctrica; caeras de agua potable y de desages (art.41 LDC). Todos estos ltimos aprovechamientos particulares en caminos pblicos los otorga la autoridad mediante una concesin de bienes pblicos a los particulares; concesiones stas que no puede denegar, y es un deber de la Administracin otorgar, cumplindose los supuestos legales, dado que es a la vez un derecho de los particulares llegar a ser concesionarios (art.19 n23 CPR). Entonces, este rgimen de aprovechamiento que se ha expuesto, que es perfectamente adecuado para un bien pblico, como es un camino pblico, el que est naturalmente destinado al uso del pblico, es posible en un terreno de propiedad privada? Es lo que se analizar a continuacin. b) Caminos privados y uso pblico. Rgimen jurdico de los caminos privados. Como se seal, existen caminos, esto es, vas, trazados o fajas de terreno, que estn situados en suelo de propiedad privada; son los llamados caminos privados,
42 Por su parte, en general, las calles, aceras, plazas y dems bienes nacionales de uso pblico situados en las reas urbanas, son administrados por las municipalidades: arts.5 letra c) y 36 LOCM.
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y su condicin de terreno de propiedad privada origina para ellos un rgimen jurdico de exclusividad para sus dueos, aunque puedan stos admitir un uso pblico o general de los mismos; y, para los casos que la autoridad decida someter definitiva o transitoriamente tales porciones de terrenos al uso pblico, transformndolas en camino pblico, debern respetarse ciertos procedimientos y garantas jurdicas sealadas en la Constitucin y en la ley, y que la jurisprudencia ha ido precisando. Como natural reflejo del ejercicio de los atributos y facultades que emanan de la propiedad privada, los dueos pueden destinar algunas franjas o porciones de su suelo para trazar caminos de desplazamiento interno, dentro de su propiedad, o para permitir el trnsito restringido de los vecinos que tengan derecho de servidumbre de trnsito. En este ltimo caso, es posible que existan caminos internos dentro de una propiedad privada, por los cuales otras personas distintas del dueo ejerzan un derecho de servidumbre de trnsito, pero tal trnsito slo es permitido al titular de tal derecho de servidumbre, el cual tuvo que nacer de un acto constitutivo, ya sea por va convencional o judicial. Estos son los caminos privados, definidos en el art.592 CC, como aquellos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen; y, de acuerdo a tal disposicin legal, tales terrenos o trazados no son bienes nacionales, y nunca pierden su calidad de propiedad privada aunque sus dueos permitan su uso y goce a todos. Ahora, cul es el rgimen jurdico a que est sometido el uso de tales caminos privados? Estn sometidos, como toda propiedad privada, a las decisiones de sus dueos, los que ejerciendo su atributo de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso legtimo; incluso a dejar de usar tales franjas de terreno propiamente como caminos y, por ejemplo, sembrar, construir o simplemente cerrar tal trazado. Todo ello, salvo, en esta hiptesis de caminos, en dos casos: por una parte, el caso de las servidumbres de trnsito, legalmente constituidas, que deba respetar; y, por otra parte, el caso de la potestad legal de reapertura y ensanche que establece en favor de la autoridad de caminos el art.26 de la ley del rubro. 2. Calles. [S]on las vas urbanas destinadas a la circulacin de los peatones, de los vehculos y de los animales, segn lo regulado en el art.2 N4 LDT, ya citado anteriormente. Las calles a su vez estn regularmente conformadas por dos partes, la calzada que es aquella parte destinada al uso de vehculos y animales (art.2 N6 LDT) y la acera, que est destinada al uso de peatones (art.2 N1 LDT).
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Estas estn entregadas a la delimitacin y administracin de las municipalidades, en efecto la LOCM en su art.5 letra c) les confiere como funcin: Administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atencin a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administracin de estos ltimos corresponda a otros rganos de la Administracin del Estado. En ejercicio de esta atribucin, les corresponder, previo informe del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, asignar y cambiar la denominacin de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podr hacer uso de esta atribucin respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales, en el territorio bajo su administracin. Las municipalidades podrn autorizar, por un plazo de cinco aos, el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma va de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorizacin requerir el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entender prorrogado automticamente por igual perodo, salvo resolucin fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo. En resumen se le entrega a las municipalidades las siguientes potestades, con respecto a las calles: a) La declaracin de calles o espacios pblicos en los planes reguladores: Las municipalidades planifican y regulan las normas referentes a los lmites urbanos, zonificacin, uso del suelo, () y la estructura vial que regir en la comuna, la cual comprende las calles y espacios pblicos (de conformidad con el Plan regulador regional). La afectacin en este caso tambin podr darse por la denominada afectacin tcita regulada en el art.135 LGUC, que considera incorporados a dicho dominio todas las calles, avenidas y plazas y espacios pblicos en general desde el momento de la recepcin municipal definitiva. b) Administrar los bienes nacionales de uso pblico: El concepto de administracin, referido a los bienes nacionales de uso pblico, es un concepto amplio, y que abarca todo acto que no signifique la disposicin del bien administrado43. Esta interpretacin ha sido obra de la jurisprudencia44, la cual entenda que la municipalidad tena la obligacin de reparacin, conservacin, inspeccin y sealizacin de las calles y aceras. Pero no, por ejemplo, entregar a particulares, previa licitacin, la construccin de una obra vial urbana; esta facultad solo la ostenta el Ministerio de obras pblicas a travs del procedimiento concesional correspondiente.
43 MENDOZA 1998 44 Vallejos Guez con Municipalidad de Chilln (2009)
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La obligacin de instalar y mantener las seales del trnsito en las vas urbanas hoy se encuentra consagrada a nivel legal. En efecto, el art.94 LDT dispone que ser responsabilidad de las municipalidades la instalacin y mantencin de la sealizacin del trnsito. Sin embargo, acto seguido, la misma norma libera a las municipalidades de esta obligacin cuando se trate de vas cuya instalacin y mantencin corresponda al Ministerio de Obras Pblicas. Es decir, la sealizacin de las vas que sean caminos pblicos (tanto rurales como urbanos), corresponde a la Direccin de Vialidad del citado ministerio. c) Asignar y cambiar la denominacin de tales bienes. Esta facultad es derivada de la facultad general de administracin que poseen las municipalidades, as lo reconoce expresamente la misma LOCM en su art.5 letra c). Por esta se ha entendido la posibilidad de modificar el uso de los bienes nacionales de uso pblico: la decisin municipal de sustituir trnsito vehicular por peatonal constituye un acto de administracin45. Hoy, para asignar o cambiar la denominacin de bienes pblicos de administre la municipalidad se requiere un informe previo del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil (art.5 letra c) LOCM) y el acuerdo del consejo municipal (art.79 letra k) LOCM). d) Obras de pavimentacin. Las Municipalidades pueden efectuar directamente, dentro del territorio de la comuna, obras de pavimentacin de calles, avenidas, plazas y aceras, con recursos propios (art. 80 inc. b LGUC). Sin embargo, quien tiene la obligacin legal de construir, reponer, conservar y administrar las obras de pavimentacin de aceras y calzadas en las reas urbanas, es el Gobierno Regional respectivo. Para ello deber utilizar los fondos asignados para dicha tarea en la ley de presupuestos (art.16 letra j) LOCGAR). Esta potestad de los gobiernos regionales fue incorporada en 2011 por la ley N20.035 (art.1 N2). De todos modos, independientemente de quien ejecute las obras de pavimentacin, sea la municipalidad voluntariamente, el gobierno regional en forma obligatoria o un particular a su costa, slo se pueden ejecutar estas obras si cuentan con la aprobacin previa del respectivo Servicio de vivienda y urbanizacin (SERVIU), segn lo previsto en la Ley N8.946 (sobre pavimentacin comunal) que prev normas para la pavimentacin de calles, plazas, calzadas y aceras.
45 Dictamen CGR N75.007 de 1979.
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En efecto, los respectivos SERVIU tienen la obligacin de fiscalizar las obras de pavimentacin, salvo las que se ejecuten dentro de la comuna de Santiago (art.11 inc.1 Ley N8.946). e) Cierre o medidas de control de acceso. Las municipalidades pueden autorizar, respecto de calles y pasajes, el cierre de estos o la adopcin de medidas de control de acceso. Esta autorizacin slo se puede otorgar cuando la finalidad sea garantizar la seguridad de los vecinos. Para otorgar la mencionada autorizacin se requiere el acuerdo del respectivo consejo municipal. La autorizacin tiene un plazo de cinco aos, prorrogables automticamente por igual periodo, salvo que el consejo resuelva fundadamente lo contrario (art.5 letra c) LOCM)46. C/ OTROS BIENES PBLICOS 1. El caso singular de las minas. Y, en este caso, la nica excepcin vlida es la contenida en la propia CPR (lo que prueba la regla), en el caso de las minas. En efecto el art.19 N23 inc.1 in fine, anuncia que esta regla de la inadquiribilidad puede tener excepciones, pero en la propia CPR, al sealar que [l]o anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin; en otras palabras, en el propio texto de la CPR se reconoce que existe una clase de bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemtica global de la CPR, debieron haber sido considerados pertenecer a la Nacin toda, la propia CPR quiebra esta clasificacin, y declara a las minas como de dominio del Estado47. Por qu lo hizo as, quebrando la lgica de la clasificacin, que impide al Estado ser titular de bienes que han de ser de la Nacin toda? Podemos responder (solo despus de recalcar que las minas son unos bienes que por lgica o racionalidad sistemtica de la CPR deben pertenecer a la Nacin toda) que ello se debe a razones de arrastre histrico, y como mera cuestin semntica (para aquietar una pugna patrimonialista/estratgicomilitar contra el dominio eminente/liberal), las minas quedaron entregadas en el texto de la Constitucin al dominio del Estado, lo que es del todo raro y excepcional en el esquema de la CPR. La prueba ms rotunda de lo que decimos es que la propia CPR somete a las minas a un rgimen idntico a un bien nacional o pblico, y los particulares podrn tener acceso a su exploracin o explotacin por la va
46 Esta potestad fue introducida explcitamente en virtud de la ley N20.499, publicada en el DO el 08 de febrero de 2011, que regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana, introduciendo modificaciones a los arts.5 y 65 del texto vigente de la LOCM. Sin perjuicio de ello, con anterioridad a esta ley, igualmente se autorizaba el cierre de calles y pasajes por razones de seguridad pero fundado en las facultades de administracin general de las municipalidades sobre los bienes pblicos (art.5 letra c LOCM). 47 art.19 N24 inc.6 CPR.
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concesional, con amplia libertad, muy similar a otros esquemas concesionales, como el de las aguas. En suma, esta declaracin de las minas como del dominio del Estado (del art.19 N24 inc.6 CPR) es una situacin excepcional al art.19 N23, como lo anuncia el inc.1 in fine de esta misma disposicin. El art.19 N23 inc.1 CPR establece la dicotoma bienes pblicos/privados, excluyendo as las reservas estatales; pero la CPR precisa que [l]o anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin, referencia inconfundible al caso de las minas. Pero en verdad, el art.19 N24 incisos 6 a 10 (que establece un sistema concesional que asegura el libre acceso a las titularidades mineras), establece una hiptesis que en los hechos es idntica a los bienes pblicos; lo cual implica, entonces, que respecto de las minas en realidad no hay un verdadero dominio estatal ni de nadie, a pesar de ese texto constitucional, sino que lo que se ha querido decir, mediante el uso abusivo y equvoco de esta palabra dominio, es que existe una potestad regulatoria y enseguida administrativa respecto de la extraccin de los minerales. Con mayor iluminacin podremos descubrir que la relacin jurdica estatal con la riqueza minera in rerum natura de dominio no tiene nada, salvo el uso abusivo del concepto. 2. El caso de las aguas en Chile: un bien nacional de uso pblico. En cuanto al Derecho nacional, chileno, a partir de la Independencia, el nuevo Estado contina en alguna medida la tendencia regalista/patrimonialista con los recursos naturales, referida supra, pero con alguna ambigedad. As, en el caso de las aguas, las declara en un primer acto legislativo como bienes de uso comn de los habitantes (art.118 Ley de municipalidades de 1854), y luego como bienes nacionales (de uso pblico)o simplemente bienes pblicos (art.595 CC), dejando entregadas algunas aguas a la propiedad de los particulares (como las vertientes que nacen, corren y mueren en un mismo predio). Esta situacin de publicatio (casi generalizada)48 de las aguas no cambiar, en esencia, en dos siglos de historia legislativa, en especial en los cuerpos codificados49, todos los cuales seguirn declarando que las aguas son bienes nacionales de uso pblico. La nica diferencia es que, a partir de 1967, se declara que todas las aguas sern del dominio nacional, y el uso que los particulares realizan se hace como titulares de un derecho de
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De cuerdo a las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil vigente en la poca, Lira y De La Maza sostienen que las aguas en nuestro pas se dividen en tres grupos: aguas comunes a todos los hombres, aguas nacionales de uso pblico y aguas de dominio privado. Por lo tanto, ac vemos, lo que hoy resulta insostenible, la expresa referencia a aguas de dominio privado. Vid. LIRA y DE LA MAZA (1940) 15-21. 49 Art.9 CA de 1951; sin modificar en este aspecto por la Ley N16.640, de 1967, que en los hechos implic un nuevo Cdigo de Aguas; y mantenida en el art.5 del actual CA, vigente desde 1981.
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aprovechamiento50. As, en 1967, se articula la publicatio ntegra de las aguas, vigente hasta hoy51. Entonces, es notorio que no existe en este caso de las aguas, como en otro recurso natural52, una declaracin de propiedad estatal: las aguas tienen ante toda nuestra tradicin legislativa nacional, una condicin de bien comn, que deba pertenecer a la Nacin toda (como lo seala el art.19 N 23 inc.1 CPR). En otras palabras, un bien no estatal; aun cuando en el habla comn se los suela confundir, como reflejo de algn comentario legal claramente discutible53. Recapitulando, entonces, el ordenamiento jurdico chileno vigente atribuye a las aguas el carcter de bien nacional de uso pblico. Dicho carcter se materializa en tres disposiciones legales: el art.589 CC (el cual dispone que Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.); el art.595 CC (Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico); y, el art.5 CA (de acuerdo al cual Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Cdigo.)54.
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Art.10 N10 inc.10 CPR de 1925, introducido por la Ley N16.615, de 1967; y nuevos arts.9 y 10 CA, introducidos por la Ley N16.640, de 1967. 51 Existe una clara disfuncin de esta publicatio: es el caso de las aguas subterrneas. Estas aguas se sitan bajo terrenos desde terrenos normalmente ajenos, y en la legislacin vigente, el acceso a su exploracin (y por lo tanto, a su posterior explotacin), queda sujeta al acuerdo previo del dueo del predio (art.58 inc.2 CA de 1981). La ausencia de ese acuerdo imposibilita absolutamente el acceso a este bien nacional de uso pblico, pues la ley vigente no ha consagrado la denuncia y servidumbre forzosa en terrenos ajenos. Es curioso que este aspecto quede permanentemente fuera de las polticas de los Gobiernos que han intentado permanentemente privilegiar el acceso de todos a los bienes pblicos (que tambin son de todos, en la eufemstica expresin poltica usual). En la actualidad, en los hechos se aplica a las aguas subterrneas, situadas en extensiones amplias de terrenos, la misma norma de las aguas que nacen corren y mueren en una misma heredad y lagos menores (art.20 CA), entre otros. Se da en la prctica la siguiente situacin: si bien es claro que las aguas (todas) son bienes nacionales de uso pblico, en las tres hiptesis slo pueden aprovecharlas los dueos de los terrenos que las cubran o rodeen, impidindose el acceso a otros. Esto parece atendible en las dos ltimas hiptesis, pero en el caso de las aguas subterrneas parece ser, como sealamos, una disfuncin: el dueo de un terreno las puede aprovechar, pero solicitando su concesin; el que no es dueo del terreno, aun cuando no perjudique a aqul, no podr acceder nunca a esas aguas subterrneas, sin el previo acuerdo del dueo del predio (art.58 inc.2 CA). Este es el Derecho positivo vigente, pero: Es el trasunto de una poltica adecuada? 52 Como es el caso de las minas: desde el art.591 CC, pasando por todos los cdigos mineros, de 1874, 1888, 1932 y 1982; y en especial por el actual art.19 N24 inc.6 CPR de 1980, son declaradas de propiedad del Estado. 53 Es el caso de un comentario, ya antiguo, pero errneo, de: SILVA CIMMA (1969) 2, 184, quien estim, sin mayor fundamento, que los bienes nacionales de uso pblico, junto con los otros bienes del Estado (los fiscales), constituyen lo que se llama el dominio administrativo del Estado, categora jurdica sta inexistente en toda nuestra tradicin legal. 54 Esto significa, segn seala Guzmn, que las aguas pertenecen a la nacin toda, y no al Estado, como ocurre en el caso de las minas. Ya no es posible la existencia de dominio privado respecto a las aguas, sobre las cuales s puede existir un derecho privado de aprovechamiento. Vase Guzmn (2006) 77-78.
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Pese al tenor y sentido de esta ltima disposicin, Figueroa efecta una curiosa distincin en esta materia. En efecto, sostiene que las aguas constituyen un bien nacional de uso pblico o simplemente pblico, en virtud de lo cual cualquiera puede usarlas, ocasionalmente, y sin excluir a otros. No obstante ello, cuando dichas aguas son extradas del cauce natural e ingresan a un canal particular, para su uso excluyente, pierden la calidad de bien pblico y pasan a constituir un bien econmico, y es precisamente en tal carcter que son indispensables para la vida55. Agregando ms antecedentes a su teora el autor sostiene que al constituirse y ejercerse el derecho de aprovechamiento sobre tales aguas opera la desafectacin del agua de su original carcter de bien pblico56, idea que ha sido rebatida en nuestro medio sealndose, correctamente a nuestro juicio, que, en el caso enunciado, las aguas, si bien se sustraen o desafectan del uso colectivo, comn o general, pasando a ser objeto de un uso exclusivo, siguen siendo parte del dominio pblico57. Figueroa sostiene, adems, que la calidad de bien nacional de uso pblico no es aplicable a las aguas subterrneas, pues sera imposible que ellas sean pblicamente usadas mientras estn en el seno de la tierra. El uso de este tipo de aguas slo sera posible una vez que han sido alumbradas por el hombre para emplearlas exclusivamente58. Aparte de lo que sealan las disposiciones previamente revisadas, no existe en el mbito de las aguas otra norma que se refiera o precise esta calidad de bien nacional de uso pblico.
La jurisprudencia, por su lado, si bien reconoce dicha calidad, tampoco ha proporcionado una mayor definicin o conceptualizacin al respecto. En efecto, nuestros tribunales han formulado a este respecto declaraciones del siguiente tenor: i) cabe tener presente que las aguas son bienes nacionales de uso pblico y lo que se otorga a los particulares es el derecho de aprovechamiento en conformidad a las disposiciones del Cdigo pertinente59 ii) Que previo a resolver la cuestin debatida en la litis, cabe precisar que las aguas son bienes nacionales de uso pblico cuyo dominio pertenece a la nacin toda, conforme lo establecen los artculo 5 del Cdigo de Aguas y
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FIGUEROA (1995) 18-19. FIGUEROA (1995) 26. Estas ideas ya haban sido enunciadas previamente por el mismo autor aunque de manera ms superficial, lo cual seguramente se debe al carcter de la exposicin de que se trata; vase FIGUEROA (1992) 31-32. En similar sentido, vanse ROSSEL (1960) 81-85; TALA (1999) 56-57; y, SANTELICES (2001) 92. Planteando tambin esta idea de desafectacin de la calidad de pblicas de las aguas una vez otorgado el derecho de aprovechamiento, SEGURA (2006) 15 y 28-30. En estas pginas el autor se pregunta cundo se produce la referida desafectacin, sealando que existen dos posibles respuestas: en el momento en que las aguas son captadas y usadas por el particular (desafectacin material) o a partir del otorgamiento del derecho (desafectacin jurdica). No obstante reconocer que la legislacin nacional, particularmente despus de la reforma producida por la Ley N 20.017 de 2005, ha optado por la desafectacin jurdica que es, adems, la posicin indiscutible-, segn Segura, la primera opcin permite solucionar importantes conflictos que se dan en materia de uso de aguas. Optando por la idea de desafectacin material antes enunciada, vase TALA, cit. 57 PARADA (2000) 105-106. 58 FIGUEROA (1995) 89. 59 Inmobiliaria del Colegio de Ingenieros S.A. con Guzmn Riesco, Alberto y Otros (1988).
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595 del Cdigo Civil, correspondiendo de este modo al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas, otorgndole a los particulares slo el aprovechamiento de ellas60 iii) Que, siendo el agua un elemento escaso y vital en el desarrollo de la vida, obvio resulta catalogarla como una actividad de inters general; y en tal entendido se debe conjugar el rgimen publicista propio de tal rea con el protagonismo del principio de libertad econmica.61 iv) Que las aguas constituyen un bien nacional de uso pblico respecto de las cuales el Estado otorga a los particulares un derecho de aprovechamiento, el que se adquiere mediante el procedimiento establecido en el Cdigo de Aguas.62 v) Es decir, se trata de un acto jurdico unilateral de la Administracin dictado en el ejercicio de sus funciones, segn el procedimiento que la ley establece y que crea un derecho real en el titular que recae sobre un bien nacional de uso pblico.63 vi) El derecho de aprovechamiento es susceptible de posesin, pero no las aguas, las que son bienes nacionales de uso pblico y, por lo tanto, imprescriptibles.64
Por otro lado (y a diferencia de lo que ocurre en el caso de las minas), no existe, a nivel constitucional, un pronunciamiento respecto al dominio o a la naturaleza jurdica de las aguas, reconocindose slo la propiedad de los particulares con relacin a sus respectivos derechos de aprovechamiento.
En fin, como ha puesto de manifiesto la investigacion emprica de la gestin de las aguas, en verdad (como se contenia en las fuentes histricas de aguas: ver Las Siete Partidas y es posible derivar de algunas fuentes vigentes), cabe considerar a las aguas (en la fuente) como un bien de una naturaleza adecuada a sus usuarios directos, que son los habitantes de cada cuenca hidrogrfica; tema que solo enunciamos, y sobre el cual no podemos abundar por ahora65.
Sin embargo, a inicios de 2010 esta temtica se ha instalado en la arena poltica del pas, situacin que se revisa a continuacin. c) La pretendida nacionalizacin de las aguas. Es necesario incluir expresamente la declaracin del carcter pblico de las aguas en la Constitucin Poltica? A travs de mensaje presidencial de fecha 6 de enero de 2010, se dio curso al proyecto de reforma constitucional que busca modificar el artculo 19, numerales 23 y 24, de la Constitucin Poltica de la Repblica66. La verdad es que, tal como lo reconoce el mismo proyecto, ya haban sido presentadas con anterioridad otras iniciativas legislativas en este sentido, pero ninguna de ellas se ha concretado y materializado positivamente hasta este momento. Por su parte, el proyecto previamente aludido, se encuentra en su primer trmite constitucional ante la Cmara de Diputados.
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Minera Escondida Limitada con Direccin General de Aguas (2004). Agrcola Astudillo e Hijos Limitada con Direccin General de Aguas (2006). 62 Piscicultura Garo S.A. con Direccin General de Aguas (2008). 63 Sociedad Qumica y Minera de Chile S.A. con Direccin General de Aguas (2009). 64 Abaroa Yutronich, Mara con Direccin General de Aguas (2009). 65 Vease mayores desarrollos en nuestras: Instituciones de Derecho de Aguas (en prensas). Vid. En especial, las evidencias en Ostrom, Elinor (1990), Governing the Commons. Hay traducc. castellana, para distinguir bienes comunes a todos; y bienes comunes de sus usuarios directos. 66 Vid. mayores antecedentes en el asistente de tramitacin de proyectos de ley disponible en el portal web de la Biblioteca del Congreso Nacional (Boletn N 6816-07).
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El referido proyecto pretende modificar la Constitucin Poltica en relacin al rgimen jurdico de las aguas en nuestro pas, especialmente en lo concerniente a su calidad o carcter de bien nacional de uso pblico. As, los cambios propuestos pasan por: -Eliminar el inciso final del art.19 N24 CPR, el cual dispone actualmente que: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. -Agregar los siguientes incisos tercero, cuarto y quinto al art.19 N23 CPR: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, cualquiera sea el estado en que se encuentren, el lugar en que estn depositadas o el curso que sigan, incluidos los glaciares. Corresponder a la ley regular el procedimiento de constitucin, reconocimiento, ejercicio y extincin de los derechos que sobre las aguas se reconozca a los particulares, considerando la diversidad geogrfica y climtica del pas, la disponibilidad efectiva de los recursos hdricos y, especialmente, la situacin de las cuencas hidrogrficas. Dichos derechos otorgarn a sus titulares la propiedad sobre los mismos. La ley podr establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de stos, en conformidad con lo prescrito en el inciso 2 del numeral 24 de este artculo. La autoridad competente tendr la facultad de reservar caudales de aguas superficiales o subterrneas, para asegurar la disponibilidad del recurso hdrico. i) Fundamentos de la proyectada reforma del rgimen constitucional de las aguas. Los fundamentos que motivaron la presentacin de este proyecto de reforma constitucional, que surgi principalmente con motivo de los debates originados en el contexto de las elecciones presidenciales celebradas hace menos de un ao en Chile, son los siguientes: 1 El carcter de bien nacional de uso pblico del agua se encuentra solamente reconocido en el mbito legislativo (art.595 CC y art.5 CA), mas no a nivel constitucional, siendo necesario, para su adecuada regulacin y proteccin, incorporar dicho reconocimiento en la Carta Fundamental. 2 Existe una falta de equilibrio o balance entre la regulacin constitucional aplicable a las minas y la propia de las aguas, por cuanto las primera habran sido objeto, por as decirlo, de una mayor preocupacin del constituyente, situacin que ahora se requiere extender al caso de las aguas. 3 Circunstancias tales como el aumento de la poblacin y el crecimiento econmico han aumentado notablemente la demanda de agua en nuestro pas. A contrario sensu, y en un escenario marcado por una geografa rida o semirida y por una irregular distribucin territorial del recurso hdrico, la oferta del mismo es cada vez menor. Por ello, el agua se ha convertido en un bien escaso, en torno al cual estn surgiendo graves conflictos, los cuales podran acentuarse con el fenmeno del cambio climtico.
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4 Producto de lo anteriormente expuesto, la proteccin y el cuidado del agua son actualmente considerados como un asunto de seguridad nacional, requirindose un pronunciamiento constitucional a su respecto. 5 Atendida su falta de consagracin tanto en el Cdigo de Aguas como en el actual texto constitucional, se hace necesario incorporar y regular la funcin social que envuelve el derecho de propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas. 6 Deben consagrarse en la Constitucin Poltica los mecanismos de constitucin, reconocimiento, ejercicio y extincin de los derechos de aprovechamiento de aguas y la facultad de reservar aguas. 7 El Cdigo de Aguas de 1981 instaur un rgimen jurdico que permiti que las grandes empresas hidroelctricas concentraran o acumularan en sus manos la mayora de los derechos de aprovechamiento de aguas actualmente constituidos o reconocidos en Chile. La Ley N20.017, de 2005, corrigi parte de este desbalance, pero se requiere suplir ciertas deficiencias constitucionales para alcanzar la correccin total del mismo. Sealado ello, y de acuerdo a lo que se expone literalmente en el mensaje que acompaa a este proyecto de reforma constitucional, los efectos o resultados que se pretenden obtener son los que a continuacin se mencionan: -Se conservarn ntegramente el dominio, y las facultades inherentes al mismo, que los titulares actuales tengan respecto a sus derechos de aprovechamiento de aguas, no afectndose, entonces, la certeza y seguridad jurdica de estos propietarios; -Se facilita el acceso a las aguas por parte de quienes, de acuerdo al rgimen jurdico vigente, tenan escasas posibilidades de adquirir originariamente, por acto de autoridad, un derecho de aprovechamiento; -Se proporcionan herramientas a las autoridades competentes para que, en casos imprescindibles y en que deba asegurarse la disponibilidad del recurso, puedan imponer limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, o establecer reservas de caudales superficiales o subterrneos. ii) Alcances efectivos del proyecto de reforma constitucional en materia de aguas. De acuerdo a lo expuesto anteriormente, existe una amplia gama de razones y resultados pretendidos que, a juicio del ejecutivo, justifican la materializacin y aprobacin de esta reforma constitucional. Ahora bien, del tenor literal del proyecto propiamente tal, que es bastante ms escueto y restringido que la exposicin de dicha justificacin, puede sealarse que su alcance efectivo deriva del establecimiento, a nivel constitucional, de las siguientes precisiones: 1 Todas las aguas, en sus diversos estados, son bienes nacionales de uso pblico; 2 Ser materia de ley la regulacin del procedimiento de constitucin, reconocimiento, ejercicio y extincin de los derechos de aprovechamiento de aguas;
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3 Se reconoce a los particulares un derecho de propiedad sobre sus respectivos derechos de aprovechamiento de aguas; sin perjuicio de ello, la ley podr establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de los mismos; y, 4 Se faculta a la autoridad competente (DGA) reservar caudales superficiales o subterrneos con el propsito de garantizar la disponibilidad de aguas. iii) Valoracin crtica del proyecto de reforma constitucional en materia de aguas. Teniendo presente todas las materias abordadas previamente, cabe preguntarse lo siguiente: implica o incorpora este proyecto alguna novedad al rgimen actualmente vigente en materia de aguas en nuestro pas? es necesaria esta pretendida reforma? es completa dicha reforma, atendidos todos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en relacin a las aguas y que ella misma, en algunos casos, se encarga de enunciar? A este respecto conviene dejar establecido, en primer lugar, y como premisa esencial, que las aguas han sido, son y seguirn siendo bienes nacionales de uso pblico, abiertas al uso de todos. Luego, la reforma constitucional planteada: 1 Carece de seriedad, desde el punto de vista de polticas-pas. Slo menciona de un modo muy genrico unas posibilidades legislativas que ya se contemplan en nuestro ordenamiento jurdico. Adems, una materia y una modificacin tan relevante requiere un mayor estudio previo, que, en este caso, no se ha dado. As, los pases serios que han modificado su rgimen de las aguas, previamente han realizado un libro blanco de las aguas, que trata y analiza todos los problemas, genera instancias de dilogo entre todos los interesados y busca consensos. Una iniciativa de esta ndole sera altamente beneficiosa en nuestro sistema, y no slo para abordar este aspecto en particular, sino que para preparar el camino a las soluciones a todos los conflictos anunciados en este diagnstico. 2 Demuestra desconocimiento del texto constitucional vigente, pues el art.19 N23 inc.2 CPR seala que estos asuntos deben ser materia de ley de qurum calificado, circunstancia que no se ha observado en este caso. 3 Es innecesaria, en atencin a lo siguiente: -en cuanto declara a las aguas como bienes nacionales de uso pblico, el actual art.19 N23 inc.2 CPR seala que una ley de qurum calificado podr declarar los bienes como pblicos. En ese sentido, el Cdigo Civil y el Cdigo de Aguas ya han efectuado esta declaracin respecto a las aguas. -en cuanto a las dems materias que se seala que debe tratar la ley (que debe ser objeto de ley de qurum calificado), bastan los arts.19 N23 inc.2 y 62 CA. No se trata de ley orgnica constitucional actualmente, pero s se podra plantear, lo cual implicara un desajuste del mencionado art.19 N23 inc.2 CPR. 4 Es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las aguas son muchos ms, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por la Ley
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N20.017, de 2005. As, por ejemplo, subsisten conflictos y temas pendientes en materia de aguas subterrneas; debe reducirse la discrecionalidad excesiva y eliminarse los graves retrasos a raz del accionar de la DGA; se hace necesario tecnificar este organismo y disminuir el marcado carcter poltico que actualmente detenta; debe otorgarse una mejor definicin de los derechos de aprovechamiento no consuntivos; deben tratarse y regularse ms profundamente las organizaciones de usuarios; y, debe incorporarse regulacin sobre temas no tratados especficamente en la legislacin de aguas, como el despacho elctrico. 5 Siembra inquietud en una materia que es insumo de relevantes actividades econmicas, y que hace 30 aos (1979) comenz con un proceso de liberalizacin relevante. 6 Es retrgrada, en cuanto retoma las reservas de aguas; y dado que los acuferos y corrientes estn comprometidas, cmo se reservar sin expropiar? La Constitucin Poltica de 1980 termin con las reservas de aguas, iniciadas en la reforma agraria de 1967, por lo que no cabe, en el actual rgimen jurdico, que el Estado/fisco, sea titular de esas reservas. 7 Las aguas ya tienen regulacin con rango de ley de qurum calificado. En virtud de lo que sealan los arts.19 N23 inc.2 y 4T CPR, el Cdigo Civil y el Cdigo de Aguas, en cuanto declaran que las aguas son bienes nacionales de uso pblico, ya tienen rango de ley de qurum calificado. La lgica de los bienes pblicos es que sean declarados tales por ley de qurum calificado, siendo excepcional la solucin aplicada en el caso de las minas, y no se cree recomendable una ley orgnica constitucional para toda la regulacin de las aguas, por la rigidez que puede originar, incluso para el mercado que gira en torno a ellas. Esa supuesta paridad que se desea alcanzar con las minas, y que sea desarrolla en el Mensaje, demuestra desconocimiento del sector y de la regulacin real y efectiva de estos recursos naturales. Si bien la Constitucin Poltica se refiere a caducidades y extincin en materia de minas, lo que se estableci en la legislacin es slo una patente; y jams la extincin de un ttulo minero depende de la discrecionalidad administrativa, que es lo que se pretende establecer en materia de aguas. Entonces, si de paridad se trata, se debiera establecer nicamente una patente por la tenencia de los derechos de aprovechamiento de aguas, pues la patente actualmente existente en la materia es aquella que se cobra por el no uso de las aguas, tema al que se hace referencia infra. 3. El subsuelo de los bienes pblicos. La naturaleza del subsuelo en general (tanto el de los bienes pblicos como el de los bienes privados), ha sido un tema ampliamente debatido en la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera; mayormente desarrollado por la doctrina civil a propsito de la extensin vertical de la propiedad. No obstante, para el derecho administrativo implica un desafo importante la aplicacin de las tesis que
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explican esta extensin vertical, primero para el caso en el que exista un inters pblico (se pretenda desarrollar una actividad de inters pblicos, por ejemplo, el metro, carreteras subterrneas o tneles, etc.) en el subsuelo de bienes privados y segundo, para la determinacin de la naturaleza y competencias, en el caso del subsuelo de los bienes nacionales de uso pblico. Desarrollaremos a continuacin un esquema sucinto sobre la naturaleza jurdica del subsuelo y las teoras desarrolladas al respecto. a) Extensin horizontal y vertical de la propiedad. En el plano horizontal la extensin espacial de los inmuebles queda determinada por los linderos o deslindes del mismo. En caso de que no existieran, o no estuvieren fijados, el Cdigo Civil establece el procedimiento para la demarcacin. En el plano vertical se presenta el problema tanto para determinar la extensin del espacio sideral como la extensin que le corresponde al propietario del subsuelo. En el plano vertical, nos enfrentamos al suelo (cielo) y al subsuelo. Nos interesa el subsuelo. En Chile no existe norma expresa que confiera al propietario del suelo superficial el dominio sobre el subsuelo. Para parte de la doctrina (Pescio, Figueroa Valds) en nuestro pas cabe aplicar la tesis romana clsica, dado que algunos artculos dispersos en el ordenamiento jurdico civil, tales como el 879, 931, 942 y 945, daran a entender que el propietario superficial lo es tambin del subsuelo. En este sentido, Claro Solar estima que la propiedad del suelo abarca en toda su extensin (), todo lo que se halle sobre el suelo o debajo del suelo. A su juicio, son elementos constitutivos del suelo mismo67. b) Doctrina moderna del inters en relacin al subsuelo. Cabe siquiera esbozar la doctrina llamada del inters, cuyo planteamiento es atribuido a Ihering, y que se sigue en varias codificaciones modernas como la brasilera, la alemana, la suiza e italiana antes mencionada. La referida doctrina es una postura intermedia entre el postulado del Derecho Romano afinado por los postglosadores (por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el infierno), que buscaba principalmente defender a los terratenientes de la pretensin de los seores feudales a disfrutar de las riquezas mineras y que se quera incluir dentro de las regalas68, y la teora restrictiva, que reduce la propiedad sobre un inmueble a la superficie del suelo, entregando al Estado la disposicin del espacio sideral y del subsuelo. El criterio doctrinario del inters consiste, para algunos, en limitar el derecho de propiedad, mientras que para otros, se traduce en la imposibilidad
67 CLARO SOLAR 1930. 68 LA ROCCA MATTAR 1995, 185.
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de oponerse a las inmisiones de terceros que no perturban al propietario, afectando en este ltimo caso al ejercicio del derecho de propiedad. Ya sea que se acoja la explicacin de la limitacin del derecho de propiedad o de la ejercitabilidad del mismo, la restriccin al propietario del suelo superficial quedara materializada positivamente en el inters prctico y razonable del propietario del predio superficial para ocupar el subsuelo y negativamente, en cuanto a la imposibilidad de dicho propietario superficial de oponerse a la actividad de terceros que se desarrolle a gran profundidad en el subsuelo por la carencia de perjuicios que dicha actividad le reporte. La doctrina del inters ha llevado a que la doctrina y la jurisprudencia comparada estimen que la propiedad verticalmente no es absoluta y que el propietario del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmueble y al subsuelo, en la medida en que el inters, el provecho y la utilidad del ejercicio de su dominio lo justifique, no pudiendo oponerse a inmisiones de terceros (como aeronaves o excavaciones profundas en el subsuelo) que no afecten su dominio al no producirle perjuicios69. 4. El caso de los glaciares. No existe en nuestro pas ninguna norma vigente de rango legal de qurum calificado que declare expresamente a los glaciares como bienes pblicos (o bienes nacionales de uso pblico, como suele hacer el legislador en Chile). Slo existen proyectos de ley actualmente en tramitacin en ese sentido70. Sin embargo, si tomamos la definicin de glaciar, esto es, Masa de hielo acumulada en las zonas de las cordilleras por encima del lmite de las nieves perpetuas y cuya parte inferior se desliza muy lentamente, como si fuese un ro de hielo71, podemos llegar a la conclusin de que se trata de agua, pero en un estado slido, no lquido. De ah que podran ser aplicables, en una interpretacin extensiva y discutible, las normas del CA que declaran que las aguas son bienes nacionales de uso pblico (art.5 CA). En todo caso, nuestro ordenamiento jurdico si considera a los glaciares para efectos del Catastro Pblico de Aguas que lleva la DGA al respecto. Los glaciares fueron incorporados al mencionado catastro en 2008, a travs del Decreto Supremo N365, que modific el Decreto Supremo N1220 de 1998 relativo al Reglamento del Catastro Pblico de Aguas. Estos integran un Inventario Pblico de Glaciares que forma parte del Catastro Pblico de Aguas (art.5 N15, Decreto Supremo N1220 de 1998).
69 Parta ver ms detalles acerca del subsuelo y su estado en Chile, consultar VERGARA 1997 y 2007. 70 Boletines Ns 4205-12 y 6308-12. 71 REAL ACADEMIA ESPAOLA 2001, voz glaciar.
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VI. LA UTILIZACIN DE LOS BIENES PBLICOS La utilizacin de los bienes pblicos puede ser: i) Colectiva o comn ii) Privativa Las utilizaciones privativas de bienes pblicos se obtienen a travs de las concesiones. La concesin constituye una tcnica ms general, que se utiliza en materia de bienes pblicos, del mismo modo que en servicio y obra pblica. Segn se seala, en los casos en que la Administracin otorga a los particulares derechos para usos privativos en bienes pblicos, opera la tcnica concesional. La concesin, como acto administrativo por antonomasia, es fruto de un procedimiento administrativo. Su teora y su rgimen jurdico general (reglas supletorias de la Ley N19.880) fue explicada en las formas de intervencin administrativa. En los casos de concesiones especiales de bienes pblicos se aplicarn, de manera preferente, en su caso, las reglas especiales. I. La concesin como forma de intervencin Administrativa en bienes pblicos Las fuentes histricas confirman que la amplia y sostenida intervencin que el Estado a travs de la Administracin (o su smil de antao) realiza en el sector de los bienes pblicos es una realidad que hunde sus races en la historia. La intervencin en esta materia deviene intensa desde un primer momento, especialmente desde la vigencia de los regmenes provinciales de los romanos. Antes de esta poca, esto es, en la etapa del derecho romano clsico, no cabe ni siquiera sospechar una intervencin como la que hoy efecta el EstadoAdministracin en estas materias, por la alta acentuacin del contenido de la propiedad propugnado en aquella poca. En la etapa medieval, con la infiltracin de la idea de los bienes pblicos como regala, la intervencin adopta un tinte patrimonial (distinta a la intervencin durante la poca romana), cuyas caractersticas son similares a las que permanecen hoy; as, existen: una publicatio previa y total de todos los bienes pblicos; luego de ello, la exigencia de una concesin previa para el acceso a su aprovechamiento privativo;
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de la que surgan los derechos reales administrativos; y, en fin, la fiscalizacin a cargo de un funcionario del Estado. Este mismo esquema se mantendra en toda la posterior historia jurdica, hasta nuestros das, sin solucin de continuidad. 1. La explicacin de la intervencin administrativa en el sector de los bienes pblicos La explicacin dogmtica de la intervencin de la Administracin en este sector, como en otros, segn se ha dicho, es la utilizacin de la tcnica jurdica de la publicatio (explicada supra); es la declaracin previa y global de la publificacin de todo el sector lo que constituye el ttulo de todas las facultades que se arroga la Administracin. Debe vincularse esta materia con lo que se ha sealado del dominio pblico en general, pues jurdicamente, el dominio pblico es una forma de publicatio, y, como los hemos sealado all, fuente de potestades. As, no slo recibe explicacin dogmtica a travs de la publicatio la intervencin administrativa, en general, sino tambin el dominio pblico, en particular. Por lo tanto, la intervencin administrativa en materia de bienes pblicos no est emparentada con los orgenes de la disciplina, y a partir de ella se explican varias instituciones del derecho de los bienes pblicos. desde la misma publicatio, que transforma, cual vara mgica, unos bienes en dominio pblico, que los administra la Administracin; que encadena a los particulares que quieran aprovecharlos privativamente, a seguir los procedimientos que ella instrumenta, llamados aqu procedimientos concesionales; que fiscaliza, no slo en aras del inters pblico, del pblico, un utilizacin eficaz de estos bienes, sino tambin en inters de las arcas fiscales, del fisco, que no siempre es del pblico; en fin, todo ello sujetando al particular en una especial relacin jurdicoadministrativa, que es la culminacin de la intervencin administrativa. Todo ello hoy se engloba en un inters pblico, y para cumplirlo, el Estado ha ideado una serie de tcnicas interventoras, que sealar a continuacin. As, actualmente, la intervencin administrativa en materia de bienes pblicos se manifiesta, globalmente, a travs de estas formas: a. La publicatio
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Segn la he descrito anteriormente, ha sido largamente mantenida y continuamente acogida y acentuada por la legislacin. Ella significa impedir que los bienes pblicos ingresen al trfico jurdico-privado (al que no obstante, en definitiva, en algunos casos tiene que llegar, como en las minas y aguas pero ya no como riqueza nacional, sino, una vez extradas las aguas o los minerales, como una mercanca ms del trfico jurdico-privado) no sin antes cumplir una serie de requisitos: reconocimiento de la titularidad estatal y previa concesin. b. El procedimiento concesional La intervencin en la constitucin de las titularidades privadas que, limitadas a lo sealado anteriormente, permiten actuar legtimamente a los particulares en el sector. En otras palabras, la Administracin se reserva la potestad de otorgar a los particulares el ttulo que les permite acceder a la explotacin: la concesin. Y es a travs de la concesin que se inician dos efectos muy importantes: nacen a travs de ella, los derechos reales administrativos, aqu llamados derechos de aprovechamiento; la administracin crea tales derechos, ex novo, como se ha dicho, pues no existan antes; y, nace, tambin, una relacin de derecho pblico, en donde se ve claramente la gran carga de intervencin administrativa, a esta relacin se la denomina relacin jurdico-administrativa, y significa que, de aqu en adelante, Administracin y concesionario quedan ligados por especiales vnculos jurdicos, los que especialmente determinan una mayor potestad para la Administracin, frente a las obligaciones que debe cumplir el concesionario titular del derecho de aprovechamiento. c. Fiscalizacin y fomento Luego, al nacer los derechos reales administrativos (sobre todo porque, como se ha dicho, stos estn inmersos en una especial relacin jurdicoadministrativa), estos derechos estarn constantemente limitados al cumplimiento de los deberes que le impone la ley, y que cautela o fiscaliza la Administracin, ya sea en relacin a la seguridad para las personas que trabajan en la actividad; al cumplimiento de su obligacin de aprovechar, de trabajar efectivamente la riqueza (al uso ptimo, de que habla Villar Palas). En esta funcin tambin la Administracin se reserva el derecho de solucionar ciertos conflictos, a crear medios de fomento de la actividad (pues, como se ha dicho, no olvida el Estado la clave fiscal, que deambula ms de lo que se imagina en la explicacin dogmtica de todo el sistema del derecho de los bienes pblicos).
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II. Teora de los Derechos reales administrativos. 1. La concesin como fuente de derechos reales Los derechos reales para aprovechar privativamente un bien pblico siempre tuvieron un origen muy claro: un acto estatal (o del titular de la organizacin social, en general, para cubrir as todas las pocas). Si durante la poca romana, hubo un procedimiento concesional, fue precisamente con el objeto de crear derechos reales de aprovechamiento privativo sobre algunos bienes pblicos (como las minas, o las orillas de ros o lagos). Ms tarde, en la poca medieval y moderna espaola (y, como reflejo, en el Derecho Indiano), los derechos de aprovechamiento concedidos a los particulares tenan su base en unos ttulos entonces denominados mercedes, o de otras formas, pero que concedan un verdadero derecho real sobre las minas: a explotarlas. A partir del siglo pasado, an mantenindose la posicin del Estado como forjador de los derechos que surgan desde la concesin (la que nunca ha dejado de existir, como ttulo, como instrumento creador de derechos reales sobre bienes pblicos, en toda la historia jurdica), como consecuencia de las ideas imperantes y de su impacto en la doctrina jurdica, esta materia se hace cada vez ms compleja, y los juristas comienzan a vincular estos derechos reales con el derecho de propiedad. Esta situacin tan difusa histricamente, sobretodo con aquella disputa de si el particular, desde que se le otorga la concesin era propietario o no de la porcin de bienes pblicos de que se trata, con la teorizacin de los derechos reales administrativos, ha adquirido mayor claridad. Y esta teora es la que estudiaremos a continuacin. Qu significa la teora de los derechos reales administrativos? A travs de ella se establece la naturaleza jurdica del derecho -normalmente exclusivo o privativo- que, sobre el dominio pblico, nace a favor de un particular a travs de una concesin administrativa. En otras palabras, ante los dos siguientes ingredientes: (a) una dependencia del dominio pblico; y, (b) un procedimiento concesional previo (una concesin administrativa, como ttulo), se trata de responder a la pregunta: qu calificacin jurdica tiene o debera tener el derecho que de ah nace? La teora de los derechos reales administrativos ofrece la siguiente respuesta: se trata de derechos reales (pues se ejercen sobre una cosa), de naturaleza
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administrativa (pues se hayan regulados por principios de derecho administrativo). Los derechos reales administrativos son aquellos derechos que, nacidos de una concesin, tienen por objeto una dependencia del dominio pblico. Por lo tanto, en todo derecho real administrativo han de darse los siguientes cuatro elementos: La existencia de un derecho, de un derecho subjetivo pblico. La naturaleza de derecho real de ste, pues se ejerce sobre bienes. El objeto del derecho son bienes de dominio pblico. Nace de un acto tpicamente administrativo: la concesin administrativa. 2. Concesin y derecho real: una confusin doctrinal y legislativa La concesin es un acto administrativo que sirve de ttulo, de instrumento, y a partir del cual se crea un derecho real. Por lo tanto, es posible diferenciar claramente ambos conceptos: concesin y derecho real, no obstante que los dos forman parte de la relacin jurdico-administrativa que une a concesionario y Administracin a partir de la concesin. Se trata de institutos y categoras diferentes, las cuales no se engloban, en ningn caso, una dentro de otra; tienen total independencia dogmtica: la concesin, por un lado, es un mero (pero importante) instrumento, es un acto, es puro procedimiento, a partir del cual se crean derechos; por otro lado, el derecho real, es lo que nace de esa concesin, y, por lo tanto, es una categora jurdica de una naturaleza jurdica totalmente diferente a la concesin, con un contenido diverso, y con la cual, si bien cabe conexin de causa a efecto, no es posible en ningn caso confundirla. No obstante lo cual, la doctrina confunde habitualmente ambas categoras, fruto de lo cual se han derivado no pocas ambigedades en esta materia. Esta confusin es frecuente, y no slo se encuentra en la doctrina, sino tambin, a consecuencia de lo anterior (por la falta evidente de obras epigonales, en esta materia), esto se ha trasladado a la legislacin. Separar, jurdicamente, la concesin y el derecho, como dos categoras jurdicas diferentes, es la respuesta correcta para superar estas confusiones. III. Naturaleza jurdica de los Derechos de los usuarios privativos de los bienes pblico. Crtica a la llamada precariedad
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1. La caducidad como fuente de extincin de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo concesional Dada la importancia que tiene el instituto jurdico de la caducidad y la ndole polismica de su expresin, cabe referirse a los aspectos ms relevantes de ella, y a distinguir sus clases. Esto nos permite comprender el esquema general de normas y principios al que cabe vincular las clases de caducidad establecidas en la legislacin de fondo y procedimental. En especial, en los procedimientos concesionales. La caducidad es un concepto polismico. El concepto de caducidad es polismico; y tiene en derecho al menos dos sentidos. A raz de lo anterior, cada vez que es utilizado en una ley, o cada vez que es considerado como explicacin de una situacin jurdica (usualmente caracterizada por el decaimiento de un derecho o de una pretensin, a raz del cumplimiento de un plazo o una condicin), cabe verificar el sentido y el contexto en que se usa tal concepto. Y la distincin es importante, pues se derivan efectos diferentes segn sea el caso. 2. La caducidad en la legislacin de fondo: derecho civil y administrativo La caducidad, en la legislacin civil y administrativa, opera respecto de derechos ya nacidos. a. La caducidad en el derecho civil: es la duracin prefijada de los derechos Desde el punto de vista del derecho civil72, se ha entendido tradicionalmente que una de las causas particularmente importante de la extincin de los derechos (en conjunto con la prescripcin extintiva) es la caducidad73. Desde esta perspectiva del derecho civil, se ha entendido que la caducidad afecta a derechos que la ley concede con vida ya limitada de antemano, por lo que se extinguirn totalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido impuesto de manera taxativa74. Se seala que en la caducidad el tiempo fija el principio o el fin del derecho: cuanto tiempo, tanto derecho, se dice en alemn (wie viel Frist, so viel Recht)75. Entonces, la caducidad desde esta perspectiva dice relacin con situaciones temporales, delimitadas de antemano, de manera que se sabe cuando terminarn. Segn la doctrina civilista la justificacin de la caducidad est en la
72 Lit. LIRA URQUIETA 1927. 73 Vid. ALESSANDRI y SOMARRIVA 1971, 295, 381. 74 PUIG BRUTAU 1988, 28 75 PUIG BRUTAU 1988, 28
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naturaleza del mismo derecho que caduca, que tiene una duracin prefijada76. Este concepto tan simplificado de caducidad (el mero transcurso del tiempo), ha sido sometido a intensa crtica por su confusin con el concepto de prescripcin extintiva77, ha sufrido evoluciones, indicando tambin la prdida o no consolidacin de un derecho por falta de algn requisito considerado esencial, por omitirse alguna diligencia complementaria o por desaparecer las circunstancias excepcionales en que un acto fue otorgado78. Pero este concepto de caducidad ha sido en Chile ms bien doctrinario; es una explicacin de la doctrina civilista a la extincin de derechos por el mero plazo79; que no ha tenido sino desarrollo jurisprudencial, y ninguna consagracin explcita en la legislacin civil. Ms bien la doctrina civilista utiliza ese concepto para distinguirlo de la forma de extincin paralela: la prescripcin extintiva; y no se ha ofrecido un desarrollo dogmtico mayor80. b. La caducidad en el derecho administrativo i) La caducidad como sancin Como en el caso del derecho civil, trtase la caducidad en derecho administrativo de un concepto aplicable respecto de derechos ya nacidos, usualmente en virtud de una concesin definitiva; caducidad que se produce con posterioridad a la creacin del derecho por la sealada concesin, por alguna causa legal de incumplimiento de obligaciones, operando sta como una sancin que extingue el derecho respectivo. En estos casos, la sancin que establece la ley no opera por el mero transcurso de un plazo (como en el caso de las caducidades civiles), sino como la consecuencia de una nueva actividad administrativa, que, ante la configuracin de una causal de caducidad, opera la extincin del derecho respectivo, el cual decae, desaparece. La hiptesis de esta caducidad es la de un derecho en pleno ejercicio, pero que ante una actuacin de su titular, prohibida por la legislacin, se habilita una potestad administrativa para operar esta caducidad-sancin, que extinguir su derecho. Se trata de un derecho ya adquirido; ya nacido, y que usualmente es el resultado de una concesin definitiva.
76 PUIG BRUTAU 1988, 34 77 Vid. ROMANO 1964, 121, voz Decadencia. 78 PUIG BRUTAU 1988, 48 79 Vid. PESCIO VARGAS 1978, 429, 450. Ofrece el autor una enumeracin de caracteres de la caducidad, que la distinguen de la prescripcin extintiva; y algunos ejemplos jurisprudenciales. 80 Sin embargo, vase: LIRA URQUIETA 1927.
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Ejemplos legislativos vigentes de estas caducidades-sancin son, por ejemplo, las caducidades de los derechos nacidos de concesiones elctricas (DFL N4, de Economa, de 1997, Ley General de Servicios Elctricos); o de concesiones sanitarias (DFL N382, de 1989). En el mbito de la legislacin minera no existen estas caducidades post-concesionales, y tales derechos slo pueden extinguirse por anulacin del ttulo (art.95 Cdigo de Minera), o por declaracin judicial (declaracin de terreno franco: art.155 Cdigo de Minera), por ejemplo81. En el mbito de la vigente legislacin de aguas, igualmente, estas caducidades post-concesionales, esto es, que operan una vez que se ha adquirido definitivamente un derecho de aprovechamiento de aguas, no se aplican, y la legislacin las excluye expresamente, al sealar el art.129 CAg, que [e]l dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecidas en el derecho comn. Y si por derecho comn, debemos entender el derecho civil, los derechos de aguas slo se extinguirn: por prescripcin extintiva o caducidad civil (por ejemplo, hiptesis de derechos con plazo, cuyo nico caso es el de los derechos provisionales de agua subterrnea: art.66 CAg). Es, entonces, en las situaciones post-procedimentales donde opera este tipo de caducidad. Lo que es muy restrictivo, y dice relacin con las hiptesis contenidas en la legislacin, y en la medida que no quebranten principios generales de derecho, como se desarrolla a continuacin. En otras palabras, en la medida que esta sancin se origine en quebrantos a la legalidad originados en conductas del titular del derecho, esto es, en causales legales y no en la mera voluntad administrativa. Es necesario una tipificacin normativa que origine la potestad administrativa en orden a caducar. No existe una posibilidad abierta a que la administracin declare caducidades sin previa causal, pues eso originara una precariedad hoy claramente insoportable para el sistema de derecho vigente. ii) Rechazo a la caducidad como tcnica al servicio de la precariedad. La precariedad como anti principio del Estado de derecho. Un ejemplo jurisprudencial En el derecho comparado se ha aceptado, en general, que los derechos previamente adquiridos por la va concesional estn sujetos a caducidades, esto es, a una situacin de cierta precariedad82, en especial en las concesiones de bienes pblicos83.
81 No confundir con las caducidades procedimentales que establece el Cdigo de Minera: art.86. 82 Vid. YANNAKOPOULOS 1997, 89, 269 y 525. Segn el autor, el acto creador del derecho contiene una verdadera condicin resolutoria, cuyo acaecimiento entraa la caducidad (p.89). 83 Vid. un completo anlisis en: LAFUENTES BENACHES 1988, 85 y ss.
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Esta precariedad en ningn caso es un principio aplicable hoy en Chile. En especial, respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas ya existentes84; y con una tradicin muy antigua, respecto de los derechos mineros nacidos de concesiones mineras. No hay causal ninguna para que la Administracin intervenga. La precariedad no es admisible en ningn caso, salvo causal expresa establecida por la ley. Ni siquiera es aceptable en el caso que la propia ley as lo establezca, como es el caso de la supuesta precariedad que establece el art.36 inc.2 Ley N18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades. Deseo demostrarlo con un caso, muy grfico. En efecto, en el caso de las concesiones de bienes nacionales de uso pblico (llamadas permisos en la legislacin municipal, para gatillar la precariedad) hay una claro desprecio por el Estado de Derecho, y la jurisprudencia (de la cual doy un ejemplo) ha aceptado mansamente los abusos administrativos85. En el Recurso de Ilegalidad Seplveda Barrera y otra con Alcalde de Santiago (Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de diciembre de 1992. [Ministros seores Sergio Valenzuela Patio, Ada Travezn Lara y Rosa Mara Maggi Ducommun (redactora)]. Este es un caso relacionado con las bases constitucionales del Derecho de Bienes Pblicos, en que una concesin municipal (llamada permiso), por su insita precariedad fue objeto de una descarada caducidad anticipada; y un kiosco situado en un bien pblico fue destruido y retirado, por vas de hecho administrativas86. Esta rechaza el reclamo de ilegalidad con los siguientes fundamentos [para la antologa de los fallos injustos]:
84 Es ntido, por lo dems, que en la actualidad no existe la figura jurdica de la caducidad respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas, no slo debido a la proteccin constitucional por la va de la garanta de la propiedad (art.19 N24 inc. final CP), sino por el reenvo del Cdigo de Aguas (art.129), en cuanto a la extincin de los derechos, a las causas y formas establecidas en el derecho comn. Que la caducidad no es posible respecto de derechos ya creados es algo plenamente confirmado por la doctrina; vid. PARADA BARRERA 2000, 322; FIGUEROA DEL RO 1995, 50 y; VERGARA BLANCO 1998, 315: no contempla la legislacin [vigente] la [causal de extincin de la] caducidad por acto de autoridad. La nica excepcin al respecto es el art.66 CAg, que establece una especialsima hiptesis para caducar o limitar derechos provisionales de aguas subterrneas, en caso de constatarse la nica causal que permite la ley perjuicios a los derechos ya constituidos. Pero estos derechos provisionales traen aparejada esta causal, desde su creacin. No es el caso de la regla general de los derechos definitivos. 85 Esta mansedumbre tambin se ha dado en la doctrina. Curiosamente, en escritos de iluminados defensores del Estado de derecho, hay perplejidad, cuando no aceptacin. Vid., por todos, ARSTICA MALDONADO 2003, 65, n.1, quien, refirindose a esta precariedad, seala que debemos aceptarlo pues el legislador as lo consiente expresamente para ese caso especfico. 86 Concurrieron las afectadas esperanzadas ante los Tribunales para obtener la declaracin de ilegalidad de la actuacin del Alcalde de Santiago por la destruccin y despojo arbitrario del kiosco denominado Valparaso, que se encontraba ubicado en calle Bombero Ossa, frente al N 1099, de la Comuna de Santiago. Ello pareca razonable ante la vigencia de los arts.1, 2, 6, 7, 19 N4 y 73 CP; 5, 30, 53 y 122 Ley N18.695, de 1988, Orgnica Constitucional de Municipalidades [segn su numeracin de la poca]; 4 Ley N18.575, de 1986, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Pero ello no fue suficiente.
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Si el Alcalde de una Municipalidad, mediante Decreto Municipal, otorg un permiso de ocupacin de un bien nacional de uso pblico para la instalacin de un kiosco por un plazo de 80 das, puede declarar su caducidad antes de tal plazo y ordenar y ejecutar su remocin y traslado a un recinto municipal, pues en ello no ha mediado ilegalidad ni arbitrariedad de parte de la Municipalidad, ya que el artculo 30 [hoy, 36] de la Ley 18.695 [Orgnica Constitucional de Municipalidades] dispone que los permisos de que pueden ser objeto los bienes de uso pblico que esta entidad administre son esencialmente precarios y podrn ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnizacin. Y este fallo, como otros similares, no causan especial preocupacin en la doctrina; pero cabe sealar que el tema de la pretendida precariedad de las concesiones (que la ley llama permisos) de bienes pblicos que otorgan las municipales es, a mi juicio, el resultado de una incomprensin de lo que significa el Estado de Derecho. Es un tema gravsimo. 1 Errnea distincin entre permiso y concesin La ya tradicional distincin entre permiso y concesin que establece el artculo 36 de la Ley 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades no tiene asidero desde el punto de vista dogmtico, pues cualquiera sea la denominacin legal, siempre habr una concesin, acto ste en virtud del cual siempre surgir un derecho ex novo, esto es, una titularidad a favor del particular. Entonces, dogmticamente, el acto concesional (aunque la legislacin quiera llamarlo: permiso o concesin, y en la prctica as le llamen autores y aplicadores del derecho vigente), siempre es el mismo y de l surgirn siempre unos derechos, unas titularidades del mismo contenido jurdico. Estas titularidades, adems, per se, por su carcter de tales derechos, tienen una misma e igualitaria proteccin jurdica, bajo el estatuto garantstico de la Constitucin. En todos los casos estarn bajo la proteccin de los arts.19 Ns 3, 24 y 26 CP. O alguien podr decir que estas titularidades no son derechos? Y si son derechos, aplicando incluso ese abuso dogmtico de la propietarizacin de los derechos, acaso no merecen la proteccin de cualquier cosa incorporal como tales derechos? Por lo tanto, a pesar del contenido -errneo- del art.36 Ley N18.695, por el slo hecho de operar esta figura jurdica de la concesin, ha nacido un derecho, y ese derecho merece proteccin. Este es un desarrollo dogmtico, con estricto apego a nuestro esquema constitucional. Es una base constitucional del Derecho Municipal de obligada referencia, por lo dems. 2 Pueden existir derechos precarios?
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La respuesta es, claramente, no!. Nuestro Estado de Derecho se sustenta en el principio de juridicidad de los actos de la Administracin; su sometimiento al control judicial; y la garanta patrimonial de los administrados. En relacin a ello slo dos cuestionamientos ofrezco: (1) Es legtimo que un Alcalde que haya otorgado una concesin (permiso), y de la cual han surgido derechos a favor del concesionario, por ochenta das, en forma extempornea, unilateral, la declare caducada, por s y ante s? Y el control judicial? Y la garanta patrimonial del Administrado?; y (2) Es legtimo que un Alcalde, luego de tal acto omnipotente, del mismo modo, proceda l mismo, sin recurrir a la justicia, a remover materialmente los bienes particulares (kiosco) con que se ejerca el derecho que eman de la concesin? Y el control judicial? Y la garanta patrimonial del administrado? He dejado fuera el cuestionamiento de la juridicidad, pues el propio tribunal cita el art.30 Ley N18.695, segn el cual los permisos seran esencialmente precarios87. Me pregunto: puede hoy en da un Tribunal basarse en la sola ley para decidir, sin considerar la existencia de estos principios bsicos del Estado de Derecho, perfectamente reconocibles en textos expresos de nuestra Constitucin? Nuestro actual estatuto garantstico constitucional repugna considerar al derecho nacido de una concesin o permiso municipal como precario. La precariedad es sinnimo de la inexistencia de ttulo, o de la ignorancia o mera tolerancia de un acto ilcito. Acaso el Decreto municipal respectivo, que otorga el permiso o la concesin no es ttulo? Y un Alcalde no puede fingir que lo ignora o que se trata de mera tolerancia de un acto ilcito. La precariedad es, a mi juicio, un resabio casi feudal, que nuestra doctrina y jurisprudencia (siguiendo servilmente un texto legal abusivo)) mira en forma superficial sin observar, con ojo avizor, la iniquidad que conlleva. Por lo tanto, en todos estos casos, se debe recurrir a la justicia (principio del control judicial) para el efectivo control judicial de las motivaciones del acto de caducidad (principio de legalidad), y verificar los posibles daos patrimoniales del afectado (principio de la garanta patrimonial). La interpretacin contraria es sencillamente dejar al concesionario (permisionario) de bienes municipales desnudo de toda proteccin jurisdiccional. iii) Una lnea jurisprudencial injusta y errnea. La jurisprudencia en cuanto a este tpico tiende a asentarse, pues a nuestros Tribunales pareciera convencerles el tajante art.36 Ley N18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades, precisamente por estar incluido en un texto normativo de una aparente jerarqua superior. Debo recordar que este art.30 Ley N18.695
87 En todo caso, referirse al permiso es un error, pues sta es la tcnica, el acto. Lo que podra ser calificado de precario es el derecho que surge de tal permiso, pues este ltimo es el acto (grficamente: el decreto, el papel).
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no tiene carcter Orgnico Constitucional, sino de ley ordinaria o comn, como lo dijo textualmente el Tribunal Constitucional en sentencia de 29 de febrero de 198888. Sea lo que sea, conocido es el criterio jurisprudencial que rechaza en Chile el control de constitucionalidad difuso, para evitar la aplicacin de tal art.36 Ley N18.695 -por ese apego tan arraigado al texto de la ley- creo que sera conveniente intentar su declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. III. La caducidad procedimental. La caducidad en el procedimiento administrativo opera como una sancin al abandono de parte del interesado. Esta caducidad procedimental, llamada en la doctrina italiana decadenza, consiste en la extincin de un acto administrativo por el incumplimiento del interesado o administrado, dentro del plazo determinado por la ley, de las obligaciones que se le imponen expresamente en el continente del pronunciamiento administrativo. En el caso de una caducidad procedimental89, como, por ejemplo, entre otras, la contenida en el art.30 inc.3 Cdigo de Aguas de 1969; cuya eficacia ha sido ultractivada por el art.6 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981, vigente, o la prevista en materia minera90, o ahora en general para todo procedimiento administrativo91, opera slo durante el transcurso de un procedimiento concesional, y sus efectos son limitados a ese procedimiento, lo que normalmente se traduce en la imposibilidad de continuar tal procedimiento, y no poder llegar a adquirir (finalmente) el derecho definitivo. Debe recordarse que constituye en derecho la caducidad una institucin ntimamente ligada al transcurso del tiempo, que se produce de manera automtica una vez finalizado el plazo previsto92.Ahora bien, en todo ordenamiento jurdico, la caducidad procedimental tiene una naturaleza jurdica sancionadora, puesto que es sustancialmente un castigo por el incumplimiento por parte del
88 Sentencia Rol N50 (1988), dictada al ejercerse el control de constitucionalidad del proyecto de Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. Ver, adems, la Sentencia Rol N54 (1998) (proyecto modificatorio). 89 Esta es la perspectiva correcta de anlisis de la caducidad a que est sujeta la llamada concesin provisional de aguas del Cdigo de aguas de 1969 [al respecto, MADARIAGA GUTIRREZ 1994, 85-97, ofrece un tratamiento diverso, excesivamente amplio, del concepto de caducidad]; perspectiva correcta que ha abordado en varios casos la jurisprudencia del rgano contralor [Vid. dictmenes ns 24.345, de 1985; 18.949, de 1992 y 18.931, de 1992, referidos expresamente a la caducidad de las concesiones provisionales, y que ratifican la potestad de la Direccin General de Aguas para su declaracin, publicados, en extracto, en: (1997) Repertorio de Legislacin y jurisprudencia chilenas. Cdigo de Aguas (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), 166-168]; y, recientemente, la jurisprudencia judicial [Vid. Riesco con DGA (2000)]. 90 En el procedimiento concesional minero tambin existe una caducidad procedimental: art.86 Cdigo de Minera, citado. 91 Vase art.43 Ley N19.880, de 2003, de Bases de los procedimientos administrativos. 92 RODRGUEZ ARANA MUOZ 1993, 13.
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interesado de las obligaciones que se le imponen en un procedimiento administrativo. Es por ello un paliativo de su negligencia o desidia93.Veremos en seguida sus requisitos y efectos. 1. Requisitos para que tenga lugar la sancin de la caducidad procedimental Para que pueda darse la caducidad es necesario que se den los siguientes presupuestos: a. Un plazo expresado en una ley o en un acto administrativo. b. Una obligacin expresada en un acto administrativo y que deba ser cumplida dentro del plazo sealado, y c. Una sancin procedimental expresamente prevista para el caso en que se verifique el incumplimiento de la obligacin sealada. Esta sancin, en el procedimiento administrativo, consiste en el decaimiento de la peticin, y el trmino anormal o anticipado de tal procedimiento. 2. Efectos de la caducidad procedimental La caducidad, como institucin jurdica, en un procedimiento concesional, produce dos tipos de efectos: a. Su efecto primario o principal se traduce en el decaimiento del derecho a proseguir el procedimiento; y b. Su efecto dependiente, derivado o secundario, se traduce en la terminacin del procedimiento administrativo respectivo.
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Apuntes para el Diplomado de Derecho de Recursos Naturales y Energa, Prof. Alejandro Vergara Blanco. Programa de derecho Administrativo Econmico.

Faculta de Derecho. Pontificia Universidad Catlica de Chile 2012

DERECHO ADMINISTRATIVO DE BIENES

Evaldo con Municipalidad de Chilln (2007)

32 Sigo, en el esquema y en las definiciones fundamentales a GALLARDO 1995, 33 y ss.

36 FRANETOVI 2010, 55. 37 FRANETOVI 2010, 55.

vid. art.49 ley de caminos.

43 MENDOZA 1998 44 Vallejos Guez con Municipalidad de Chilln (2009)

45 Dictamen CGR N75.007 de 1979.

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