[CONSTITUIO E GARANTIA DE DIREITOS]

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AO POPULAR COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR FACE PUBLICIDADE
Fabrcio Germano Alves* Leonardo Martins*

RESUMO O presente artigo visa a demonstrar a possibilidade de aplicao da ao popular como uma garantia constitucional do processo, especialmente como instrumento idneo no contexto das relaes de consumo. Seu mbito de atuao , precipuamente, a tutela do consumidor diante da atividade publicitria desenvolvida em relao prestao de um servio pblico pelo Poder Pblico de forma direta ou delegada. Palavras-chave: Ao popular. Garantia constitucional. Consumidor. Publicidade.

1 INTRODUO

O objeto do presente estudo investigar a possibilidade de aplicao da ao popular como garantia constitucional para a tutela do consumidor perante atividade publicitria desenvolvida em razo da prestao de um servio pblico pelo Poder Pblico, seja por ente da administrao pblica direta ou indireta, ou ainda por pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico. De incio, em sede de aferio da conjuntura hodierna do instituto da ao popular no ordenamento jurdico brasileiro, ser analisada uma deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) que pugna pela inaplicabilidade da ao popular como instrumento processual idneo tutela das relaes de consumo, apresentando argumentos que levem impugnao deste posicionamento adotado pelo Tribunal.

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Advogado. Especialista em Direito do Consumidor e Relaes de Consumo pela Universidade Potiguar. Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Doutorando em Direito, Estado e Sociedade pela Universidad del Pas Vasco, Espanha. * Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Doutor pela Humboldt-Universitt zu Berlin, Alemanha. Ps-doutor pelo Hans-Bredow-Institut, Univ. Hamburg, Alemanha.

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Em seguida, estabeleceremos uma conceituao da ao popular abordando sua conformao atual no direito estrangeiro (Itlia, Inglaterra, Frana, Portugal, Espanha, Argentina, Peru e Alemanha) e no direito brasileiro ( luz do inciso LXXIII do artigo 5 o da Constituio Federal juntamente com a Lei no 4.717 de 29 de junho de 1965). Posteriormente, entraremos no estudo propriamente dito da ao popular como instrumento controlador da atividade publicitria no mbito da prestao dos servios pblicos. Analisaremos a relao que se opera entre a democracia participativa e a ao popular, mostrando o funcionamento desta ltima como objeto fomentador da primeira, e analisaremos a proteo ambiental como uma rea de inter-relao entre o instituto da ao popular e a prtica publicitria considerada abusiva. Assim sendo, estar concluda a fundamentao a respeito da possibilidade de utilizao da ao popular como garantia constitucional do processo adequada proteo e defesa do usurio-consumidor perante a publicidade na seara da prestao dos servios pblicos.

2 ANLISE DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PROIBITIVO DA UTILIZAO DA AO POPULAR NA SEARA DAS RELAES DE CONSUMO

No atual contexto jurdico brasileiro, mesmo aps a consagrao constitucional e infraconstitucional do instituto da ao popular, ainda pairam bastantes dvidas a respeito desta ao, sobretudo no que tange s possibilidades de sua aplicao. Assim sendo, imprescindvel que haja um estudo mais acurado deste relevante instituto dentro do sistema jurdico ptrio. Desta maneira, imperiosa a averiguao da conjuntura atual da ao popular perante o entendimento dos tribunais superiores para que possa ser tomada como parmetro inicial de nosso estudo. Para tanto, mostra-se apropriado o exame de uma deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ) que rechaou explicitamente o cabimento da ao popular como meio processual idneo a realizar a defesa do consumidor. Trata-se de uma ao popular ajuizada por dois vereadores da cidade de Tatu So Paulo em face do Prefeito da mesma e de uma empresa de administrao do setor de estacionamentos. O objetivo da ao foi suspender a atividade de cobrana pelo estacionamento rotativo denominado zona azul eletrnica explorado por outra empresa Pgina

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concessionria de servio pblico, devido existncia de certas irregularidades na prestao dos servios. Inicialmente, a preliminar arguida pela empresa de carncia de ao por falta de interesse de agir e por ilegitimidade ativa foi de plano rejeitada pelo juiz de primeira instncia. Em seguida, houve interposio de agravo de instrumento por uma construtora perante o TJ-SP, cujo provimento foi negado. O agravante arguira admissibilidade da ao popular em razo de seu objeto refletir interesse dos cidados em geral da cidade. Assim, mesmo tendo o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo confirmado a deciso do juiz de primeira instncia posteriormente mediante acrdo, a construtora interps recurso especial perante o Superior Tribunal de Justia alegando que o acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo teria violado os dispositivos contidos nos artigos 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor e artigo 2 o da Lei no 4.717/65 ao reconhecer o interesse de agir e a legitimidade da parte. O recurso especial no foi conhecido no que diz respeito aventada ofensa aos artigos 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor sob o argumento de ausncia de prequestionamento da matria pelo Tribunal a quo, com fundamento na Smula 211 do Superior Tribunal de Justia1. Porm, houve o conhecimento do recurso especial na parte pertinente legitimidade e ao interesse de agir dos autores populares, uma vez que o Superior Tribunal de Justia considerou ter havido o devido prequestionamento no tocante a essa matria. O parecer do Ministrio Pblico Federal foi pelo desprovimento do recurso, diante do entendimento a favor da legitimidade ativa dos autores populares, alm da perfeita adequao da via eleita ab origine para a defesa do patrimnio pblico. Entretanto, nos deparamos com uma deciso do Superior Tribunal de Justia ementada no seguinte sentido, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO POPULAR. CONCESSO DE SERVIO. SUSPENSO DAS ATIVIDADES DE EMPRESA

CONCESSIONRIA DE SERVIO DE GESTO DE REAS DESTINADAS A ESTACIONAMENTO CONSUMERISTA. ROTATIVO. DA INOBSERVNCIA INICIAL. DE DIREITO ATIVA.

INPCIA

ILEGITIMIDADE

AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SMULA 211/STJ.

Superior Tribunal de Justia. Smula n 211. In: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal "a quo".

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1. A Ao Popular no servil defesa dos consumidores, porquanto instrumento flagrantemente inadequado merc de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1, da Lei 4717/65 c/c art. 5, LXXIII, da Constituio Federal) do autor popular, o qual no pode atuar em prol da coletividade nessas hipteses. 2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequao da via eleita ab origine , porquanto a ao popular instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros, revela-se inequvoca, por isso que no servil ao amparo de direitos individuais prprios, como sem ser os direitos dos consumidores, que, consoante cedio, dispem de meio processual adequado sua defesa, mediante a propositura de ao civil pblica, com supedneo nos arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) [...]2

Em apreciao desta deciso, constatamos que, contrariando o entendimento do juiz de primeira instncia, que foi corroborado pelo TJ-SP, e ainda o entendimento emitido em forma de parecer pelo Ministrio Pblico Federal, o STJ decidiu pela ilegitimidade dos autores populares juntamente com a inadequao da via eleita ab origine, sob o argumento de que a ao popular seria meio inadequado defesa de direitos dos consumidores, com a infundada afirmao de que esses direitos seriam direitos individuais prprios. Esta ltima expresso talvez seja fruto de uma infeliz interpretao realizada pelo Ministro Luiz Fux (relator) da doutrina de Hely Lopes Meirelles, citada por aquele em seu voto. Podemos perceber, a partir da transcrio feita no acrdo, que Hely Lopes Meirelles ao discorrer acerca da ao popular como instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utiliza a expresso direitos individuais prprios para apresentar uma ideia contraposta concepo de interesses da comunidade, no mencionando no contexto em questo a possibilidade da insero dos direitos dos consumidores dentro destes chamados direitos individuais prprios. Ressalte-se que a infelicidade da interpretao realizada pelo ministro em seu voto ocorreu justamente ao realizar a incluso dos direitos dos consumidores na categoria de direitos individuais prprios ao invs de inseri-los dentro do universo dos interesses da comunidade, o que seria o ideal diante da redao do artigo 1o do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor que estabelece expressamente que as normas de proteo e defesa do consumidor so normas de ordem pblica e interesse social.

Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 818.725 - SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento em 13/05/2008. DJ. 16/06/2008.

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Podemos notar que ao deliberar sobre a ilegitimatio ad causam do autor popular o Tribunal apenas faz a citao de dispositivos legais, sem se deter a uma anlise mais aprofundada dos mesmos, confirmando a mxima de Mostesquieu que enunciava que os juzes da nao no eram mais que a boca que pronunciava as palavras da lei
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(MOSTESQUIEU, 1956, p. 171). Isto, alm de expressar uma infundada viso reducionista dos meios processuais adequados defesa dos direitos dos consumidores, referindo-se apenas ao civil pblica fundada nos artigos 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n o 8.078/90) como instrumento idneo a tutelar a proteo e defesa dos consumidores. A primeira turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do ministro relator4. Vale ressaltar que este Tribunal j havia decidido anteriormente pela impossibilidade de utilizao da ao popular dentro do universo das relaes de consumo5. Em vista do exposto, cabe-nos desconstruir o entendimento explicitado por esta deliberao, precipuamente porque o STJ no observou o disposto no artigo 83 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, segundo o qual: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Assim, a legislao consumerista no faz qualquer tipo de restrio quanto espcie de ao a ser usada para a tutela dos interesses protegidos pelo Cdigo alm da capacidade da ao para tanto. Pelo contrrio, tende vultosa ampliao do rol dos possveis meios
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No original: Mais le juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi. 4 Os Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presidenta) e Francisco Falco votaram com o Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Jos Delgado. 5 Tal posicionamento pode ser encontrado na seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO POPULAR. ANULAO DE ATO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAO. COMERCIALIZAO DOS TTULOS DE CAPITALIZAO. DENOMINADOS "TELESENA". NULIDADE DE CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS DE VENDA E RESGATE DO VALOR DOS TTULOS. INPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR POPULAR PARA A DEFESA DE INTERESSES DOS CONSUMIDORES. IMPOSSILIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO DE CONDENAO DOS PREJUZOS EVENTUALMENTE CAUSADOS. AUSNCIA DE PARTICIPAO DO REVISOR NO JULGAMENTO DA APELAO. NULIDADE ABSOLUTA. PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. ARTS. 460 e 461, DO CPC. JUNTADA DE DOCUMENTO IRRELEVANTE AO JULGAMENTO. VISTA PARTE CONTRRIA. DESNECESSIDADE. VIOLAO DOS ARTS. 165; 458, II; 463, II e 535, I e II, DO CPC. NO CONFIGURADA. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. SMULA 284/STF. 1. A concesso de emisso de ttulos de capitalizao, obedecida a reserva legal, no resta eivada de vcios acaso a empresa de capitalizao, ad argumentadum tantum, empreenda propaganda enganosa, insindicvel esta pelo E. S.T.J luz do verbete sumular n 07. 2. O autor popular no pode manejar esse controle da legalidade dos atos do Poder Pblico para defesa dos consumidores, porquanto instrumento flagrantemente inadequado merc de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1, da Lei 4717/65 c/c art. 5, LXXIII, da Constituio Federal) [...]. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 851.090 - SP, Relator: Ministro Luiz Fux, Julgamento em 18/12/2007. DJ. 31/03/2008.

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processuais considerados idneos defesa dos direitos e interesses do consumidor, enquanto configurao infraconstitucional da rea de proteo do artigo 5o, inciso XXXII da CF. Neste contexto, em sede de uma viso panormica introdutria j se revela cabvel a ao popular como instrumento para a defesa dos titulares de direitos fundamentais pertinentes s relaes de consumo, com base no artigo 83 do diploma consumerista, impugnando o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justia. Todavia, necessrio que faamos uma apreciao mais aprofundada a respeito desta hiptese de cabimento da ao popular, detendo-se a uma anlise mais esmerada do inciso LXXIII do artigo 5o da CF, que a insere no rol dos direitos e garantias fundamentais, juntamente com a Lei no 4.717 de 29 de junho de 1965, que regula a ao popular no ordenamento jurdico brasileiro, em consonncia com o microssistema jurdico criado com o advento da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 que instituiu o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, antes de voltarmos ao entendimento do STJ explicitado pela supracitada deciso.

3 CONCEITUAO DA AO POPULAR

3.1 Ao Popular no Direito Estrangeiro

No esboo a respeito da configurao da ao popular no direito estrangeiro ser analisada a conformao desse instituto na Itlia, Inglaterra, Frana, Portugal, Espanha, Argentina, Peru e Alemanha, amparada na apresentao de Jos Afonso da Silva (2007) e diretamente nas Constituies de alguns dos pases supramencionados. Preliminarmente se mostra relevante ressaltarmos que a origem romana da ao popular consubstancia-se na aco cuivis ex populo, outorgada a qualquer pessoa (em regra uma s) em casos de obrigaes decorrentes de delitos que atentassem contra interesses concorrentes entre o indivduo e a comunidade, que diz respeito a uma espcie das actiones populares, exercidas na seara do processo civil (KASER, 1999). Na Itlia, a ao popular no possui meno constitucional direta, porm poderamos falar numa permisso constitucional para este instituto firmada pelo artigo 113 da Costituzione della Repubblica Italiana que trata da tutela jurisdicional de direitos e interesses Pgina

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legtimos contra atos da administrao pblica e determina que essa tutela no pode ser limitada a um meio particular de impugnao ou a uma categoria determinada de atos6. Porm, embora no esteja instituda constitucionalmente de forma direta, a ao popular tem grande aplicabilidade na seara eleitoral mediante as leis de 20 de setembro e de 26 de outubro de 1859, poltica e administrativa respectivamente. E tambm no direito urbanstico por intermdio do artigo 10 da Lei no 765 de 06 de agosto de 1967 ao instituir que qualquer pessoa pode se insurgir contra a concesso de licena edilcia em contraste com disposio legal ou regulamentar ou com o plano de regulao geral ou detalhado de execuo7. Na Inglaterra, a popular action (ao popular) possui uma ampla aplicao devido aos institutos da obrigao de acusar, imposta tanto aos magistrados como aos particulares, juntamente com o prmio ao acusador. um tipo de ao concedida ao povo em geral. Na Frana, h um instituto que se assemelha a ao popular brasileira, especialmente no mbito das coletividades departamental e comunal, este chamado de recours por excs de pouvoir (recurso por excesso de poder) e pode ser utilizado por qualquer pessoa, que possua interesse, visando a anular uma deciso executria pelo juzo administrativo que contenha um vcio (dtournement de pouvoir), fundando-se na sua ilegalidade. Em Portugal, existem duas espcies de ao popular: uma ao popular de natureza civil, nos mesmos moldes do direito romano, que destinada proteo e conservao da coisa pblica por qualquer cidado; e outra de natureza administrativa, que possibilita qualquer eleitor ou contribuinte das contribuies diretas do Estado, impugnar deliberaes administrativas ilegais. O artigo 52 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, ao tratar conjuntamente do direito de petio e da ao popular em captulo destinado a regulao de direitos, liberdades e garantias de participao poltica, expressamente enuncia o direito de ao popular8.
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Art. 113. Contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di girisdizione ordinria o amministrativa. Tale tutela iurisdizionale non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. Disponvel em: <http://www.governo.it/governo/costituzione/costituzionerepubblicaitaliana.pdf>. Acesso em 03/06/2010. 7 Art. 10. Chiunque pu prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione. Disponvel em: <http://www.italgiure.giustizia.it/nir/lexs/1967/lexs_215804.html>. Acesso em 01/06/2010. 8 1. Todos os cidados tm o direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos rgos de soberania, aos rgos de governo prprio das regies autnomas ou a quaisquer autoridades peties, representaes, reclamaes ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituio, das leis ou do interesse geral e, bem assim, o direito de serem informados, em prazo razovel, sobre o resultado da respectiva apreciao. 2. A lei fixa

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Na Espanha, h previso constitucional da accin popular que se insere no mbito processual penal permitindo a participao ativa dos cidados na administrao da justia mediante a instituio de um jurado conforme determinao legal, inclusive nos tribunais consuetudinrios e tradicionais, como por exemplo, o Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia e o Consejo de Hombres Buenos de Murcia, em defesa da legalidade, sem a necessidade de comprovao de ato atentatrio a interesse prprio. Essa possibilidade diz respeito a uma manifestao do direito pblico subjetivo ao livre acesso aos tribunais que possuem pretenses de interesse pblico. Vale ressaltar que est excludo da rea de atuao da accin popular o procedimento penal militar. Diz o artigo 125 da Constitucin Espaola de 1978, in verbis:

Los ciudadanos podrn ejercer la accin popular y participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, as como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.9

Este entendimento encontra-se corroborado no artigo 19.1 da Ley Orgnica del Poder Judicial ao estabelecer que Los ciudadanos de nacionalidad espaola podrn ejercer la accin popular, en los casos y formas establecidos en la Ley. 10 . Vale salientar que, diferentemente do que ocorre no direito brasileiro, quanto ao exerccio da ao popular na Espanha no h excluso ou limitao em relao s pessoas jurdicas, uma vez que o artigo 24.1 da Constituio Espanhola se refere a todas las personas11. Na Argentina, a ao popular tambm possui um carter eminentemente penal, apesar de ser admitida tambm na seara eleitoral para ser usada de forma ampla por qualquer eleitor contra falta ou delito considerado ilegal.
as condies em que as peties apresentadas colectivamente Assembleia da Repblica e s Assembleias Legislativas das regies autnomas so apreciadas em reunio plenria. 3. conferido a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao, nomeadamente para: a) Promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservao do ambiente e do patrimnio cultural; b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regies autnomas e das autarquias locais. Disponvel em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em 01/06/2010. 9 Constitucin Espaola de 1978. Disponvel em: <http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos /articulos.jsp?ini=117&fin=127&tipo=2>. Acesso em 01/06/2010. 10 Ley Orgnica del Poder Judicial. Disponvel em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo61985.tp.html#a19>. Acesso em 01/06/2010. 11 Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. Constitucin Espaola de 1978. Disponvel em: <http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=15&fin =29&tipo=2>. Acesso em 03/06/2010.

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No Peru, a ao popular trazida de forma expressa pela Constitucin Poltica Del Per como sendo uma garantia constitucional que permite a realizao de um controle abstrato de normatizao proveniente de qualquer autoridade. Profere o texto do item 05 do artigo 200 da Constituio Peruana: La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.12. Na Alemanha, no existe a ao popular nos moldes de sua configurao no direito ptrio. Contudo, naquele pas existe a garantia da verfassungsbeschwerde (reclamao ou queixa constitucional), com forma diversa da reclamao constitucional do direito brasileiro, que se mostra como um instrumento muito forte para a defesa dos direitos fundamentais contra uma agresso atual e imediata a direito prprio, medida que possibilita a arguio de inconstitucionalidade em uma deciso judicial ou mesmo uma norma em abstrato por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, perante o Tribunal Constitucional Alemo de forma originria.

3.2 Ao Popular no Direito Brasileiro

No direito ptrio, a ao popular surgiu em sua conformao atual ocorreu durante a vigncia da Constituio Federal de 1946 com a Lei no 4.717 de 29 de junho de 1965, resultante de iniciativa presidencial que derivou de um anteprojeto elaborado por Seabra Fagundes com a colaborao de Hely Lopes Meirelles incorporando parte substancial de um projeto anterior apresentado por Bilac Pinto (Substitutivo na Cmara dos Deputados). Antes, porm, j haviam sido realizadas vrias tentativas de regulamentao da ao popular no direito brasileiro, principalmente por Teotnio Monteiro de Barros e Ferreira de Souza (projeto no Senado Federal em 1952). Apesar da ampla literalidade presente no caput do artigo 1o da citada lei que regula a ao popular 13 , entendemos ser mais plausvel e abrangente, por isso merecedora de um

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Constitucin Poltica del Per de 1993. Disponvel em: <http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes /Constitu/Cons1993.pdf>. Acesso em 01/06/2010. 13 Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal,

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estudo mais apurado, a disposio trazida pelo inciso LXXIII da Constituio Federal de 1988 que consagrou a ao popular em seu texto ao inseri-la no rol dos direitos e garantias fundamentais. Inicialmente, por se tratar de um instrumento constitucional assecuratrio que tem a finalidade de proteger um bem jurdico, a ao popular pode ser classificada no como um direito constitucional em sentido estrito, mas sim como uma garantia constitucional. Sendo assim, mostra-se bastante relevante a distino feita por Jos Afonso da Silva entre garantia constitucional da ao popular e ao popular como garantia constitucional. Diz o referido autor:

A primeira refere-se ao fundamento constitucional do direito de agir, ao princpio ou norma constitucional de que emana o direito do cidado em promover e exercitar a ao. A segunda expressa a caracterstica que tem o instituto, assim constitucionalmente garantido, de constituir tambm, de seu lado, um instrumento destinado a proteger outros direitos constitucionais do cidado. (SILVA, 2007, p. 79 - 80)

No presente estudo escolhemos nos ater principalmente a segunda concepo, que vislumbra a ao popular como garantia constitucional, pois esta acepo nos parece mais adequada aos fins aqui colimados. Pela simples leitura do inciso LXXIII do artigo 5o da Constituio Federal, percebemos que a utilizao da expresso qualquer cidado atrela a legitimao para a propositura desta ao condio da cidadania. importante ressaltar que essa legitimidade garantida somente s pessoas fsicas, estando excluda de plano a possibilidade de utilizao da ao popular pelas pessoas jurdicas, entendimento este que j se encontra inclusive sumulado pelo Supremo Tribunal Federal14. Discorrendo a respeito do interesse propositura (legitimatio ad processum) da actio popularis, Seabra Fagundes d margem a uma interpretao ampla ao estabelecer que a legitimidade ativa na ao popular compete a qualquer dos integrantes ativos da comunidade poltica (eleitor), que delibere investir-se em defensor da legalidade e da moralidade dos atos administrativos, ou de atos de pessoas privadas a esses outros equiparados. (FAGUNDES,

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dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. 14 Supremo Tribunal Federal. Smula n 365. In: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.

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1979, p. 370 - 371). importante frisar tambm que a impetrao do mandado de segurana

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no pode ser considerada como substitutivo da ao popular15. Vemos que mesmo dentro da abordagem a respeito da legitimidade ativa, o autor citado j deixa a entender um vis da possibilidade de figurao no polo passivo da ao popular por uma pessoa privada que realiza ato equiparado ao ato administrativo. Quanto legitimidade passiva na ao popular, assim dispe o artigo 6o da Lei no 4.717 de 29 de junho de 1965, in verbis:

A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.

Em consonncia com a redao deste dispositivo legal, discordamos do entendimento de que na ao popular h necessariamente que figurar no polo passivo um ente da Administrao pblica direta, indireta ou pessoa jurdica que de alguma forma administre verba pblica. (RODRIGUES, 2006, p. 219). Entendemos ser possvel tambm a figurao no polo passivo da ao popular de uma pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico ou ainda de uma pessoa fsica ou jurdica (mesmo que no preste servio pblico), onde mesmo estando ausente a incidncia de administrao de verba pblica, h a obteno de beneficio direto decorrente da prtica do ato impugnado ou ainda quando realize um ato que possa ser equiparado ao ato administrativo. A atuao do Ministrio Pblico no processo da ao popular deve ocorrer nos termos do 4o do artigo 6o da Lei no 4.717 de 29 de junho de 196516. Sobre esta atuao, sustenta Seabra Fagundes:

O Ministrio Pblico desempenha papel relevante no que concerne a ao popular. Cabe-lhe acompanhar, em todos os seus termos, as aes ajuizadas, zelando pela celeridade do andamento, pela satisfatria satisfao da prova dependente de requisio, pelo exaurimento da instncia, pela execuo da sentena e pela efetivao das responsabilidades que desta resultem. Por outro lado lhe proibido, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos responsveis por ele. (FAGUNDES, 1979, p. 374 - 375).
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Supremo Tribunal Federal. Smula n 101. In: O mandado de segurana no substitui a ao popular. O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

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No mais, a presena de um ato lesivo requisito imprescindvel para a utilizao da ao popular. Tal ato pode ser causado por uma conduta comissiva ou omissiva. Exige-se, tambm, que a ocorrncia da leso seja contra o patrimnio pblico ou entidade que tenha participao estatal, a moralidade administrativa, o meio ambiente, ou ainda contra o patrimnio histrico e cultural, todos assim considerados interesses coletivos. Da juno de todos esses elementos podemos entender a ao popular, da forma como est configurada no ordenamento jurdico brasileiro, como sendo uma garantia constitucional outorgada a qualquer cidado para a tutela de interesses coletivos, tais como o patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, o meio ambiente, e o patrimnio histrico cultural17. Diante dessa definio percebemos que se mostra absolutamente inaceitvel o pensamento restritivo no sentido de que dentro do sistema constitucional brasileiro h trs legitimados a defender os interesses difusos e coletivos: o Ministrio Pblico (art. 129, III), as associaes (art. 5o, XXI) e os sindicatos (art. 5o, XXI, e art. 8o, III). (NISHIYAMA, 2010, p. 261), desconsiderando expressa e erroneamente a possibilidade da defesa de interesses coletivos por meio da ao popular. Quanto configurao atual do pleito da ao popular no direito brasileiro podemos afirmar que trata-se de demanda em que o cidado participa das coisas de Estado, manifestando sua soberania popular atravs do direito de ao, ou seja, pela via do Judicirio. (MARQUES DE LIMA, 2002, p. 274). E de tal forma, podemos asseverar tambm que por ela defendem-se o patrimnio social, a coisa pblica, o meio ambiente, o patrimnio histrico e cultural, sempre que afetados por ilegalidade ou imoralidade. (MARQUES DE LIMA, 2002, p. 275).

4 AO POPULAR COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DA PUBLICIDADE

Hodiernamente, a atividade publicitria dentro do sistema social de inegvel vulto. Por isso, devem existir formas de controle da publicidade que possam ser utilizadas pelos

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No mesmo sentido podemos ver a definio apresentada por Jos Afonso da Silva: A ao popular constitucional brasileira um instituto processual civil, outorgado a qualquer cidado como garantia polticoconstitucional (ou remdio constitucional), para a defesa do interessa da coletividade, mediante a provocao do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural (SILVA, 2007, p. 100).

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prprios cidados como meio de defesa, como ordena a Constituio Federal no artigo 220, 3o, inciso II18. A depravao dos meios de comunicao social pela utilizao desenfreada de mensagens publicitrias pode resultar em uma deturpao ou mesmo anulao da vontade livre dos cidados. Neste sentido, salienta Bonavides:

[...] as grandes empresas de jornais, as vastas cadeias de rdio, as poderosas redes de televiso, as quais, submissas ao capital e ao poder que lhes ministram copiosos subsdios de publicidade paga, se transformam numa usina ou laboratrio onde se fabrica o sofisma da opinio pblica, (opinio publicada e informao divulgada) e se legitimam as mais absurdas polticas de governo, contrariando o interessa nacional e destruindo as clulas morais do ente cvico que a polis. (BONAVIDES, 2008, p. 12).

E em consequncia conclui o autor: Se no resolvermos o problema da mdia no resolveremos jamais o problema da democracia neste pas. (BONAVIDES, 2008, p. 49). Destarte, para que compreendamos de maneira mais consistente a possibilidade de utilizao da ao popular como meio de controle da atividade publicitria necessrio que perscrutemos o liame entre aquela e a doutrina da democracia participativa, com a proteo ambiental funcionando como um elo entre a ao popular e a publicidade abusiva.

4.1 Ao Popular e Democracia Participativa

A ideia de democracia participativa est necessariamente ligada ao conceito de soberania popular, que exige concentrao de poder no povo. Tal a importncia do problema da soberania que Foucault (1996) chega a afirmar que se trata do problema maior em torno do qual se organiza toda a teoria do Direito. exatamente pelo exerccio da soberania popular que se opera o processo participativo, consubstanciado na interferncia do povo dentro da esfera estatal. Assim, a doutrina da democracia participativa implica uma faculdade oferecida aos cidados de se imiscurem na atuao do Poder Pblico.

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Art. 220. 3 Compete lei federal: [...] II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente..

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Essa doutrina de participao popular veementemente criticada por Duguit ao afirmar que nem o prprio dogma da soberania do povo pode dar fundamento participao de todos no poder poltico (DUGUIT, 2009, p. 74) e ainda que Direito divino, vontade social, soberania nacional, todos constituem doutrinas estabelecidas sobre sofismas com que os governantes iludem as pessoas e tambm a si mesmos. (DUGUIT, 2009, p. 80). Contudo, segundo Bobbio, a atuao conjunta da democracia representativa com a democracia direta ou mesmo a substituio daquela por esta mostra-se como uma exigncia de maior democracia frequente nos ltimos anos (BOBBIO, 1997, p. 41). Esse pensamento de Bobbio, demonstrando a importncia que a democracia direta ou participativa se reveste para o aprimoramento democrtico, veio a corroborar o entendimento de Rousseau que j defendia a impossibilidade de alienao da soberania, pois esta no seria mais do que o exerccio da vontade geral, e que o soberano, como um ser coletivo, no poderia ser representado seno por si mesmo (ROUSSEAU, 1960, p. 250)19. Mesmo ao trilhar por um caminho que considera a democracia como um mito Lindbom afirma que o mito deve movimentar o povo, direcionando-o a agir, mudar e realizar (LINDBOM, 2007, p. 83). Nesse contexto, esse comportamento popular ativo pode ser considerado uma forma de expresso da democracia participativa. No entanto, importante cuidar para que no se realize a profecia aristotlica de que na espcie de democracia em que a soberania transportada da lei para o povo, ocorre o aparecimento de uma multido de demagogos e o povo se transforma numa espcie de monarca de mil cabeas (ARISTTELES, 2001, p. 181), que se liberta do domnio da lei e se faz tirano. Ao relacionarmos o conceito de democracia participativa, o instituto da ao popular e a atividade publicitria, poderamos inserir no epicentro dessa relao o pensamento de Bonavides ao afirmar que a constitucionalizao dos meios de comunicao em massa como um dos poderes da repblica (democrtico e legtimo) , sem dvida, o mais urgente e inarredvel requisito da democracia participativa (BONAVIDES, 2008, p. 13). O entendimento contemporneo a respeito da democracia participativa constitui uma ideia anloga ao que Santi Romano denominou de autarquia, como uma capacidade de direito pblico ou poltico assim definida: Ela a capacidade de governar por si os prprios
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Je dis donc que la souverainet, ntant que lexercice de la volont gnrale, ne peut jamais saliner, et que le souverain, qui nest quun tre collectif, ne peut tre represente que par lui mme: le pouvoir peut bien se transmettre, mais non plus la volont.Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social ou prncipes du droit politique.

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interesses, no obstante estes tambm digam respeito a um outro sujeito, um ente maior, e portanto, principalmente ao Estado (ROMANO, 1977, p. 132 - 133). No direito ptrio, essa doutrina encontra seu fundamento no pargrafo nico do artigo 1o da Constituio Federal, ao estabelecer que Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Neste contexto, se insere a ao popular constitucionalmente assegurada no inciso LXXIII do artigo 5o como uma garantia constitucional que fundamenta o exerccio do direito de participao popular na seara pblica. Vale ressaltar que a capacidade atribuda s pessoas fsicas de exercer a ao popular j foi classificada por Santi Romano como uma manifestao de autarquia (ROMANO, 1977). Seabra Fagundes, ao falar sobre a possibilidade de utilizao da ao popular pelo cidado como um remdio processual idneo a suscitar o controle jurisdicional dos atos administrativos assim disps:

A fiscalizao das atividades relacionadas com os interesses patrimoniais das pessoas jurdicas pblicas exprime interferncia no exerccio do poder pblico, o que constitui uma das caractersticas dos direitos polticos. Se essa interferncia no fundamental, como a que tem lugar atravs do voto, nem por isso perde o seu sentido peculiar de forma de participao do cidado no exerccio do poder. (FAGUNDES, 1979, p. 363).

Essa concepo de participao do cidado no exerccio do poder como um direito poltico, que est intimamente relacionada ideologia da democracia participativa, procura estabelecer uma relao entre Estado e indivduo em que a Constituio Federal funciona como instrumento garantidor da soberania popular, onde o povo o verdadeiro detentor do poder e da fora. Entretanto, tal forma de compreenso do papel desempenhado pela Constituio se posiciona em um sentido diametralmente oposto concepo de Hegel ao entender que a Constituio serve de instrumento para a concentrao da fora unicamente pelo Estado, por se tratar da essncia deste. Tal concepo Hegeliana foi assim expressa por Bobbio:

A essncia do Estado reside na concentrao da fora: o Estado fora concentrada. O que possibilita esta concentrao da fora a Constituio, isto , a organizao das vrias partes num todo compacto e coerente, que seja mais forte do que as partes

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e, por isto mesmo, impea sua desagregao interna e afaste a ameaa de destituio proveniente de fora. (BOBBIO, 1991, p. 67).

Destarte, em se tratando da ao popular, estamos diante de uma garantia constitucional que pode tornar mais efetiva a participao democrtica na esfera pblica, funcionando como um instituto que, no obstante sua caracterstica de tutelar os interesses coletivos, pode ser classificado tambm como uma garantia constitucional poltica. De tal modo afirma Jos Afonso da Silva: Vale dizer, a ao popular corretiva, como a nossa, sendo uma forma direta de participao do eleitor na vida poltica, revela-se como um instrumento de democracia direta. (SILVA, 2007, p. 85). E ainda, complementa o mesmo autor em consideraes a respeito da ao popular:

Trata-se de um remdio constitucional pelo qual qualquer cidado fica investido de legitimidade para o exerccio de um poder de natureza essencialmente poltica, e constitui manifestao direta da soberania popular consubstanciada no art. 1, pargrafo nico, da Constituio: todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. (SILVA, 2009, p. 462).

Portanto, h a exigncia de uma nova anlise da normatividade que diz respeito ao popular, tanto no plano constitucional (inciso LXXIII do artigo 5o da Constituio Federal de 1988) quanto no plano infraconstitucional (Lei no 4.717 de 29 de junho de 1965), no que tange a uma interpretao ampliadora de sua utilizao, sobretudo no que diz respeito ao seu objeto, com vistas a fomentar a utilizao desta ao para o efetivo cumprimento de sua funo de garantia constitucional asseguradora da participao democrtica na atividade pblica.

4.2 Proteo Ambiental: Uma interseo entre Ao Popular e Publicidade Abusiva

Em sua obra Jos Afonso da Silva trata do direito ambiental inserido-o em captulo intitulado Direitos Sociais do Homem Consumidor, pertencente ao ttulo que se refere aos direitos sociais, que por sua vez se integra parte de direitos e garantias fundamentais. Para tal insero, o mencionado autor apresenta a seguinte justificativa: um campo que integra, na sua complexidade, a disciplina urbanstica, mas se revela como social, na medida em que sua concreo importa em prestao do Poder Pblico. (SILVA, 2009, p. 316). Assim sendo, Pgina

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o direito ambiental considerado por esse autor como um direito fundamental, ao mesmo tempo social e do consumidor, que pode ser exigido perante o Poder Pblico (direito prestacional). Existe a possibilidade de caracterizao de um direito fundamental mesmo estando fora da sedes materiae constitucional, que neste caso seria o Ttulo II da Constituio Federal, pois A Constituio Federal de 1988 no se caracteriza pela sistematicidade com relao garantia dos direitos fundamentais. Referncias a tais direitos encontram-se em diversas partes do texto constitucional (DIMOULIS; MARTINS, 2010, p. 32). Este o caso do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado que se encontra enunciado no caput do artigo 225 da Constituio Federal de 1988. De incio podemos constatar que se trata de um direito coletivo (social), considerando que a sua titularidade outorgada a todos, at mesmo dirigindo-se s futuras geraes. Inclusive, o 1o do mencionado artigo traz um rol de incumbncias impostas ao Poder Pblico para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que nos leva a entender que se trata de um direito prestacional (status positivus), ou seja, que exige atuao estatal com a finalidade de promover a sua efetividade. No inciso LXXIII do artigo 5o, a Constituio Federal de 1988 trouxe a possibilidade expressa da utilizao da ao popular por qualquer cidado para a anulao de um ato lesivo ao meio ambiente, claramente ampliando o objeto desta ao em relao ao caput do artigo 1o da Lei no 4.717 de 29 de junho de 1965. forosa a exigncia de, em virtude de dar maior efetividade ao Princpio Democrtico, seguindo a linha de otimizao dos princpios desenvolvida por Alexy ao defender que os [...] princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao [...] (ALEXY, 2008, p. 90), e em consonncia com tese da abertura da interpretao constitucional proferida por Hberle (1997), desenvolver uma nova interpretao da ao popular que seja mais condizente com a realidade atual, uma vez em que o conjunto de circunstncias que permearam a criao desta ao em nosso ordenamento jurdico culminou em um contexto bastante problemtico, como assim ressalta Marques de Lima:

Mas preciso atentarmos para a poca difcil e conturbada em que a LAP (Lei 4.717, de 1965) veio ao mundo jurdico. Estava-se em plena Revoluo Militar,

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quando a idia de cidadania e de participao poltica era a mais restritiva possvel. Havia interesse em limitar, de todas as formas possveis, a participao popular na gesto do Estado. (MARQUES DE LIMA, 2002, p. 276).

Assim sendo, no obstante o fato de que a abertura proporcionada pelo artigo 83 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor pode fundamentar a utilizao da ao popular para a defesa dos consumidores, a argumentao a favor da aplicabilidade desta ao no universo das relaes de consumo em consonncia com o princpio democrtico apenas se completa com o estudo da publicidade, instituto imprescindvel em se tratando de controle da atividade do Poder Pblico por parte da sociedade, pois, como ressaltou Michel Temer, O controle do exerccio da atividade pblica pressupe, portanto, que dela tome cincia o corpo social. Sem essa premissa, fica prejudicado o conceito de democracia (TEMER, 2006, p. 53). A proteo do consumidor contra a publicidade enganosa e abusiva um dos direitos bsicos consagrados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 6o, IV) porm, no momento nos ateremos apenas ao estudo da publicidade abusiva, que se encontra definida no pargrafo 2o do artigo 37 do mencionado diploma legislativo nos seguintes termos, in verbis:

abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

Vemos que o Cdigo traz de forma expressa a caracterizao da abusividade de uma publicidade que desrespeita valores ambientais. Vale lembrar que, conforme a definio de consumidor por equiparao trazida pelo artigo 29 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, a simples exposio, sendo pessoas determinveis ou no, prtica publicitria j caracterizadora da relao de consumo, no havendo que se falar na prtica de um determinado ato para que se opere o exaurimento desta relao. Para a configurao da publicidade como sendo abusiva prescindvel a relao direta da mensagem com o produto ou servio anunciado, isto , no h relao necessria entre a publicidade e o objeto do anncio, mas sim entre a publicidade e os efeitos que esta possa causar aos consumidores. Assim sendo, para aferir se uma mensagem publicitria abusiva h que se fazer um juzo in abstracto, ou seja, no necessrio que ocorra uma ofensa Pgina

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concreta ao consumidor, um dano real, de fato (exaurido). Somente se exige para classificao de uma mensagem publicitria como abusiva a potencialidade, o perigo de dano (o dano presumido), violao ou ofensa. Desta maneira, qualquer forma de anncio publicitrio que v de encontro a valores ambientais considerada publicidade abusiva nos termos do cdigo. Assim sendo, poderamos citar a ttulo exemplificativo desta abusividade uma mensagem publicitria na qual haja a instigao degradao da fauna ou da flora, poluio em geral, ao desmatamento de reas protegidas ou mesmo ao desgaste excessivo de recursos naturais. Neste sentido, ocorrendo prtica publicitria anti-ambiental, perpetrada pelo Poder Pblico (administrao pblica direita ou indireta) ou mesmo de uma pessoa jurdica de direito privado (em atividade delegada), referente prestao de um servio pblico, estar caracterizada a sua abusividade, alm da relao de consumo por equiparao (decorrente da exposio), e o dano ou leso ambiental estaro presumidos, ensejando assim a utilizao da ao popular na sua forma constitucionalmente prevista. Como fundamento para o uso do instrumento ao popular tendo por finalidade o controle da publicidade anti-ambiental vem tambm artigo 220, 3o, II da CF pauta, o qual institui de forma expressa a possibilidade de defesa por parte da pessoa ou da famlia contra programas ou programaes de rdio e televiso que venham de encontro aos princpios elencados no artigo 221 da Carta Magna, bem como contra a publicidade de produtos, prticas ou servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Certamente, os realizadores da atividade publicitria ostentam uma enorme parcela de poder de influncia social que vista sob o prisma da teoria constitucional de Lassalle (2010) implica importante fator real e efetivo de poder, detentor de uma fora ativa capaz de transformar a realidade scio-cultural de forma peremptria pela impingidela de costumes e valores nas entrelinhas dos anncios publicitrios. Entretanto, ao nos depararmos com institutos como o da ao popular, vislumbramos a fora determinante de conformao social que pode ser detentora de uma garantia constitucional desse porte, ocupando uma funo decisiva em relao ao universo polticosocial. Nesse contexto, em oposio teoria de Lassalle supramencionada podemos inserir o pensamento de Hesse a respeito da fora normativa da Constituio ao afirmar que:

A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. [...] Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e

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social. [...] Portanto, a intensidade da fora normativa da Constituio apresenta-se, em primeiro plano, como uma questo de vontade normativa, de vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). (HESSE, 1991, p. 24)

Diante do exposto, atendendo-se a exigncia de uma nova anlise da normatividade que diz respeito ao popular, sobretudo no que tange ao seu objeto, em ateno aos reclames do princpio democrtico, e mais precisamente ao conceito de democracia participativa, mostra-se fundamentada a possibilidade de utilizao da ao popular como garantia constitucional do processo de proteo e defesa do consumidor perante a atividade publicitria desenvolvida em razo da prestao de um servio pblico, realizada pelo Poder Pblico, seja ente da administrao pblica direta ou indireta, ou ainda por pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, seja concessionria, permissionria ou sob qualquer outra forma de delegao.

5 CONCLUSO

Inicialmente, tratamos de refutar um entendimento firmado por uma deliberao decisria do STJ que pugna pela no aplicabilidade da ao popular como instrumento processual idneo a atuar em defesa do consumidor, constatando a ausncia de uma fundamentao plausvel desse posicionamento, uma vez em que houve apenas uma repetio simples dos dispositivos legais que regulam a matria, sem a realizao de uma apreciao mais profunda e apurada destes, principalmente no que tange ao artigo 83 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Em seguida, estabelecemos uma conceituao de ao popular atravs do estudo de sua conformao atual no direito estrangeiro e no direito brasileiro, constatando que em pases como Itlia, Frana, Portugal e Peru existem institutos anlogos a ao popular nos moldes do direito ptrio. E, que conforme a Constituio Federal, esta ao popular brasileira garantia constitucional apta defesa do patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural. Posteriormente, iniciamos o estudo da ao popular como meio de controle da

implica o fomento da democracia participativa. E por ltimo, apontamos a proteo ambiental

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popular em primeiro lugar como um instrumento da manifestao da soberania popular que

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publicidade realizada no contexto da prestao de um servio pblico, entendendo a ao

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como um universo no qual pode ocorrer uma inter-relao entre o instituto da ao popular e a publicidade abusiva, por ambos possurem o direito ambiental em sua seara protetiva. Portanto, sobre o baldrame da democracia participativa, conclumos o presente estudo reconhecendo a aplicabilidade da ao popular como garantia constitucional hbil tutela do usurio-consumidor perante o desenvolvimento de uma atividade publicitria, mais especificamente em caso da ocorrncia de prtica publicitria considerada antiambiental (publicidade abusiva), em razo da prestao de um servio pblico, podendo ser realizada pelo Poder Pblico (administrao pblica direta ou indireta), ou ainda por uma pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico.

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