PERSPECTIVES TUDE

Rares sont les affaires dans lesquelles la responsabilit civile des agences de notation de crdit a t recherche, que ce soit aux tats-Unis, en Europe ou en France. Plus rares encore sont les cas dans lesquels leur responsabilit a effectivement t admise. Ainsi les auteurs du rcent rapport dpos le 18 juin 2012 par la mission commune dinformation du Snat sur les agences de notation vont-ils jusqu voquer une responsabilit civile introuvable . Quel est ltat du droit positif et prospectif ? Pourquoi est-il si difficile de mettre en jeu leur responsabilit ? Les rponses de Xavier Cldat.

Agences de notation: de la dlicate mise en uvre de leur responsabilit civile

Par Xavier CLDAT
Avocat associ

Longtemps ignores du grand public, les agences de notation se sont vues ces dernires annes projetes sur le devant de la scne mdiatique: de la crise des subprimes en 2007 au risque de dfaut de la Grce ou dautres tats souverains puis la dgradation de la note de la France par lune dentre elles en 2011, elles sont de plus en plus critiques, voire dsignes comme bouc-missaires, sans que leur rle vritable et la nature de leur mission ne soit explicits par ceux qui les critiquent. Cest dans ce contexte quest apparue la ncessit dencadrer davantage lactivit des agences de notations afin dinstaurer une plus grande transparence et un meilleur contrle de leurs activits et de faciliter la mise en uvre de leur responsabilit civile. La mise en place dun encadrement renforc des pratiques des agences de notation sest effectue de faon concomitante en Europe et aux tats-Unis. Ainsi la loi Dodd-Franck, promulgue le 21 juin 2010 aux tats-Unis (Dodd-Franck Wall Street Reform and Consumer Protection Act) a-t-elle instaur de nombreuses dispositions lgislatives relatives aux agences. Lune delles est symbolique puisque refusant dornavant le bnfice du premier amendement de la constitution amricaine, protecteur de la libert dexpression, aux agences de notation. Celles-ci ne pourront plus soutenir que leur responsabilit ne peut tre engage que dans le seul cas extrme o serait dmontr

leur intention manifeste de nuire ou le fait quelles ont agi en parfaite connaissance de cause. De son ct, lUnion europenne a adopt en 2009 un ensemble de rgles encadrant lactivit des agences de notation (Rgl. Cons. CE n1060/2009, 16 sept. 2009, JO 17 nov. 2009, nL 302/1, sur les agences de notation de crdit, dit Rglement Agences). Elle a cependant laiss au droit commun des tats membres la mise en uvre de la responsabilit de celles-ci dans lhypothse dun manquement leurs obligations. Si la France, par la loi de rgulation bancaire et financire du 22 octobre 2010 (L. n 2010-1249, 22 oct. 2010, JO 23 oct. 2010, dite LRBF) et lintroduction dans le Code montaire et financier de trois articles consacrs au Service de notation de crdit (les articles L. 544-4 L. 544-6 du Code montaire et financier (CMF)) a manifest sa volont de renforcer le rgime de la responsabilit des agences de notation, celle-ci reste nanmoins dlicate mettre en uvre.

RLDC

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I LE CADRE RGLEMENTAIRE DE LA RESPONSABILIT CIVILE DES AGENCES DE NOTATION

A Le rglement 1060/2009/CE du Parlement europen et du Conseil du 16 septembre 2009 Tout en soulignant limportance du rle jou par les agences de notation sur les marchs mondiaux des valeurs mobilires et sur les marchs bancaires, le lgislateur europen constatait, au 10 considrant du rglement 1060/2009/CE du 16 septembre 2009 que de lavis gnral, les agences de notation de crdit ont chou, dune part reflter suffisamment tt la dgradation des conditions de march

dans leurs conditions de crdit et, dautre part, adapter temps leurs notations de crdit alors que la crise sur le march stait aggrave. Aussi en dduisait-il la ncessit dadopter un ensemble de rgles visant encadrer lactivit des agences de notation pour prvenir les situations de conflit dintrt et amliorer la qualit et la transparence de la notation de crdit. tait ainsi institue une procdure denregistrement et de surveillance de lactivit des agences laisse dans un premier temps aux rgulateurs nationaux (lAMF en France). Ce mcanisme a ensuite t complt par le rglement n513/2011 du Parlement europen et du Conseil (Rgl. (UE) n513/2011, 11 mai 2011, JO 31 mai 2011, nL 145/30) qui a notamment transfr lAEME (Autorit europenne des marchs financiers) compter du 1er juin 2011 lintgralit des comptences relatives lenregistrement, au contrle et aux sanctions des agences de notation, dchargeant ainsi les rgulateurs nationaux (lAMF notamment) de cette mission. Ce rglement a galement renforc les pouvoirs directs de supervision et de contrle qui restaient limits dans le rglement du 16 septembre 2009. Pour autant, ce dispositif lgal dencadrement de lactivit des agences de notation par les autorits communautaires napprhende la question de la responsabilit de celles-ci que pour la renvoyer la comptence des tats membres. Le 69 considrant du rglement prvoit ainsi que: sans prjudice de lapplication du droit communautaire, tout recours visant les agences de notation de crdit en relation avec une violation des dispositions du prsent rglement devra tre effectu conformment au droit national applicable en matire de responsabilit civile.

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