Prawa niezgody intelektualnej. Globalizacja praw na dobrach niematerialnych.

Konrad Gliciski1

Prba wprowadzenia porozumienia ACTA do porzdku prawa midzynarodowego wywoaa bezprecedensow fal protestw zarwno w Polsce, jak i na wiecie. Dziki spoecznemu zaangaowaniu internautw, organizacji pozarzdowych oraz grupy niezalenych ekspertw 4 lipca 2012 r. Parlament Europejski na sesji plenarnej odrzuci porozumienie przy 478 gosach przeciw traktatowi, 39 za i 165 wstrzymujcych si. Historia polskiego stanowiska w sprawie ACTA jest bardzo symptomatyczna. Midzy podpisaniem przez polski rzd porozumienia 26 stycznia w Tokio i wyraeniem tym samym absolutnej akceptacji dla ACTA a decyzj premiera z 17 lutego, by zaproponowa Europejskiej Partii Ludowej, jednej z najwikszych frakcji w Parlamencie Europejskim, odrzucenie umowy min niecay miesic. Moim zdaniem cakowita zmiana stanowiska w sprawie ACTA wynikaa

m.in. z nieznajomoci zagadnie systemowych zwizanych z prawami na dobrach niematerialnych. Konsekwencj owej racej niewiedzy, poczonej z polityk bezwarunkowej akceptacji obecnego modelu tzw. praw wasnoci intelektualnej (ang. intellectual property rights, IPR) jest zanik demokratycznych mechanizmw

Doktorant w Katedrze Prawa Cywilnego UJ, pod opiek prof. Elbiety Traple przygotowuje rozpraw doktorsk na temat modeli ochrony dbr niematerialnych. Wielokrotnie by prelegentem na konferencjach powiconych prawom wasnoci intelektualnej oraz prowadzi szkolenia z zakresu prawa autorskiego. Wsppracuje z Centrum Cyfrowym Projekt: Polska.

kontroli

procesu

legislacyjnego.

Taki

stan

rzeczy

powoduje,

obecne

ustawodawstwo dotyczce prawa autorskiego i prawa patentowego pomija kategori interesu spoecznego (publicznego), kierujc si wycznie potrzebami wskiej grupy podmiotw zarzdzajcych, oraz ignoruje krytyk naukow obecnego systemu powsta pod wpywem funkcjonowania porozumienia TRIPS. Co wicej, obecna sytuacja uniemoliwia prowadzenie merytorycznej debaty na temat kierunkw cakowitej reformy obowizujcego paradygmatu praw wasnoci intelektualnej. Niniejszy tekst ma na celu pokazanie, i problem praw wasnoci intelektualnej ma wymiar globalny i to wanie na tym poziomie niezbdna jest radykalna zmiana. Dotyczy to rwnie prawa obowizujcego w Polsce, ktre jest pochodn zarwno prawa europejskiego, jak i midzynarodowego. Przede wszystkim pragn jednak przedstawi spektrum problemw powodowanych przez IPR. W moim przekonaniu IPR mog by nazywane prawami niezgody intelektualnej, gdy coraz trudniej znale przekonywujce argumenty na rzecz obecnego systemu, za analizy teoretyczne i empiryczne wskazuj na potrzeb solidnej jego przebudowy. Taka modyfikacja powinna polega na powanym potraktowaniu zarwno roli, jak w procesie produkcji i dystrybucji wiedzy odegra fenomen internetu, jak rwnie kategorii praw czowieka, takich jak prawo do informacji, do uczciwego procesu, wolno sowa czy prowadzenia bada naukowych. Naley te pamita, e prawo wasnoci (do ktrego na poziomie midzynarodowym porwnywalne s IPR) nie jest prawem absolutnym, ma swoje granice, a jego wykonywanie podlega licznym ograniczeniom. Mam nadzieje, e niniejszy tekst moe suy jako przewodnik po najistotniejszych zagadnieniach zwizanych z IPR w skali globalnej, w szczeglnoci w obliczu prb wprowadzenia na terenie Unii Europejskiej koncepcji patentu jednolitego oraz dyrektyw majcych na celu zaostrzenie obecnego systemu.

Wstp
Histori ewolucji praw na dobrach niematerialnych tradycyjnie dzieli si na dwa oglne etapy2. Pierwszy, trwajcy pomidzy XVI a XIX wiekiem, polega na tworzeniu praw o zasigu narodowym (krajowym). W jego ramach mona wyrni okres przyznawania przywilejw, zarwno drukarskich, jak i na wynalazki, oraz nastpujc po nim faz wyodrbniania si krajowych regulacji ustawowych. Istot drugiego etapu, ktry rozpocz si w poowie XIX w. i trwa do lat 90. nastpnego wieku, byo umidzynarodowienie polegaa ochrony na dbr niematerialnych. systemu Jej internacjonalizacja pocztkowo budowaniu umw

dwustronnych, a nastpnie midzynarodowych umw wielostronnych. Do najwaniejszych dokumentw tego okresu naley zaliczy Konwencj bernesk o ochronie dzie literackich i artystycznych (1886) oraz Konwencj parysk o ochronie wasnoci przemysowej (1883). Kolejny, trzeci etap, nazywany globalizacj praw na dobrach niematerialnych, rozpocz si wraz z przyjciem w 1994 r. Porozumienia w sprawie handlowych aspektw praw wasnoci intelektualnej (Trade Related Aspects of Inellectual Property Rights Agreement, TRIPS) i trwa do dzi. Jest to okres ujednolicania w skali globalnej standardw ochrony3. Rozwojowi praw na dobrach niematerialnych towarzyszyy nieustanne spory pomidzy ich zwolennikami a przeciwnikami. Jednak niezalenie od merytorycznej siy argumentw oponentw, ewolucja praw przebiega w zasadzie wycznie w kierunku ich rozszerzania i umacniania ochrony. Poniewa kade porozumienie midzynarodowe jakichkolwiek stanowi form umowy, jest z reguy zawiera mechanizmy stron umoliwiajce zmiany poszczeglnych postanowie. Bardzo czsto aby dokona modyfikacji, konieczna jednomylno wszystkich porozumienia. Gdy okazao si, e wanie ze wzgldu na brak konsensusu nie mona zmieni konwencji berneskiej ani konwencji paryskiej, wczono dyskusje

Zob. S. K. Sell, Private Power, Public Law. The Globalisation of Intellectual Property Rights. Cambridge University Press 2003, s. 12. oraz M. du Vall, Prawo patentowe. Warszawa 2008, s. 23. 3 Pocztkw globalizacji w tym zakresie mona poszukiwa ju w latach 60. XX w., gdy utworzono wiatow Organizacj Wasnoci Intelektualnej (WIPO, 1967 r.), a take w Ukadzie waszyngtoskim o wsppracy patentowej z 1970 r. (PTC). Jednak ze wzgldu na wag porozumienia TRIPS, w szczeglnoci w zakresie przepisw merytorycznych, to wanie je uznam za symboliczny pocztek ery globalizacji. Por. m.in. M. du Vall, Dz. cyt., s. 73.

na temat nowej regulacji midzynarodowej (TRIPS) w ramy negocjacyjne porozumienia o wiatowej Organizacji Handlu. W ten sposb rozwizano problem braku zgody na dokonanie zmian w konwencji4. Z tych samych powodw nowe rozstrzygnicia uwzgldnione w porozumieniu ACTA nie byy rozpatrywane w kategorii zmiany TRIPS, a w ramach odrbnej umowy. W niniejszym opracowaniu bd si konsekwentnie posugiwa sformuowaniem prawa na dobrach niematerialnych dla okrelenia praw autorskich i patentw5. Jest to konieczne ze wzgldu na to, i okrelenie prawa wasnoci intelektualnej wprowadza pewn dwuznaczno i nasuwa mylne skojarzenie z prawem wasnoci. Uywanie pojcia wasnoci w kontekcie praw autorskich i praw patentowych jest bdem. Konstrukcja prawa wasnoci w tradycyjnym, kontynentalnym ujciu nie jest adekwatna do ochrony przedmiotw niematerialnych. () naley mie na wzgldzie okoliczno, e jest to instytucja zasadniczo odmienna od prawa wasnoci w rozumieniu kodeksu cywilnego6. W nauce prawa przyjmuje si, i prawa wasnoci intelektualnej zostay oparte na modelu wasnociowym. Oznacza to, i pomidzy nimi a prawem wasnoci zachodz pewne podobiestwa konstrukcyjne. Prawa autorskie i prawa patentowe zostay uksztatowane w sposb przypominajcy prawo wasnoci to wanie w tym znaczeniu naley posugiwa si pojciem modelu wasnociowego. Jego popularno wynika z przekonania, i wasno prywatna jest najlepszym sposobem kontrolowania przedmiotw, ktry przynosi korzyci zarwno uprawnionym, jak i spoeczestwu. To zaoenie wydaje si by jednak nietrafne w odniesieniu do dbr niematerialnych, zaliczanych w ekonomii do tzw. dbr publicznych7. Jednym z celw niniejszego opracowania jest wykazanie powiza pomidzy procesem globalizacji a przyjtym modelem wasnociowym. W moim przekonaniu oparcie na nim caego spoecznego systemu wspierania innowacji (SSWI)8

Taki zabieg by rwnie wygodny ze wzgldu na wewntrzn procedur ustawodawcz USA, ktra przyznaje szersze kompetencje prezydentowi Stanw Zjednoczonych w zakresie umw o charakterze handlowym. 5 Pojcie to obejmuje rwnie znaki towarowe, oznaczenia geograficzne, topografie ukadw scalonych, prawa pokrewne itd. 6 M. du Vall, Dz. cyt., s. 19-20. 7 Por. J. E. Stiglitz, Economic Foundations of Intellectual Property Law. Duke Law Journal 57/1693. 8 SSWI stanowi szereg zintegrowanych spoecznie mechanizmw wspierania dziaalnoci innowacyjnej, przez ktr rozumiem przede wszystkim dziaalno majc na celu tworzenie lub udoskonalanie wiedzy, czsto zwizan z powstawaniem wynalazkw lub utworw. Owo wspieranie

doprowadzio do zachwiania rwnowagi pomidzy prawami uytkownikw (spoeczestwa), twrcw oraz podmiotw zarzdzajcych (PZ). Przez PZ rozumiem wszelkie podmioty, tj. wszystkich porednikw, ktrych funkcja polega na zarzdzaniu prawami do dbr niematerialnych. Zaliczam do nich m.in. organizacje zbiorowego zarzdzania prawami autorskimi, przedsibiorstwa farmaceutyczne, firmy fonograficzne, wielkie studia filmowe oraz przemys oprogramowania komputerowego. Wyliczenie to nie ma na celu penej charakterystyki PZ, a jedynie oglne wskazanie podmiotw poredniczcych w kontakcie twrcy ze spoeczestwem.

Powrt do przeszoci9
Pomidzy rozwojem prawa autorskiego oraz praw patentowych zachodzi pewne podobiestwo, a ich historie w naturalny sposb si przeplataj10. Zarwno ewolucja pogldw i teorii uzasadniajcych istnienie tych praw, jak i pewne podobiestwo wynalazkw i utworw jako dbr niematerialnych pozwalaj na posugiwanie si pewnymi uoglnieniami w prezentowaniu periodyzacji dwch pierwszych okresw tych praw. Europejska historia prawa autorskiego rozpoczyna si wraz z wynalezieniem pewnego przedmiotu, ktry umoliwi na niespotykan wczeniej skal zwielokrotnianie, a co za tym idzie, udostpnianie szerokiej rzeczy [sic!] osb fizycznych nonikw dzie pimienniczych, rwnie takich, ktre zawieray pogldy nie do zaakceptowania11. Wynalazkiem, ktry przedefiniowa wczesne formy komunikacji, spotgowa rozwj nauki oraz zaniepokoi panujcych wtedy wadcw,

polega zarwno na tworzeniu metod bezporedniego finansowania dziaalnoci innowacyjnej, jak rwnie porednich kontrybucjach spoeczestwa na rzecz takiej dziaalnoci. W skad SSWI wchodz IPR, a take mechanizmy finansowania publicznego, ekonomia daru (w tym otwarte modele wsppracy, takie jak creatives commons czy open sources), nowe modele biznesowe oparte na darmowym dostpie itp. 9 Zasadniczym celem niniejszego opracowania jest analiza globalizacji praw na dobrach niematerialnych. Zatem historia dwch pierwszych etapw rozwoju praw autorskich i praw patentowych zostanie przedstawiona skrtowo. Wicej na temat praw autorskich zob. M. Barczewski, Traktatowa ochrona praw autorskich i praw pokrewnych. Warszawa 2007, oraz B. Balazs, Coda: A Short History of Book Piracy [w:] Media Piracy in Emerging Economies, red. J. Karaganis. Social Science Research Council 2011. Szerzej na temat praw patentowych zob. M. du Vall, Dz. cyt. 10 Por. m.in. J. Kostylo, From gunpowder to Print: the Common origins of Copyright and Patent [w] Privilege and Property. Essays on the History of Copyright, red. R. Deazley, M. Kretschmer, l. Bently, OpenBookPublishers 2010, s. 21. 11 M. Barczewski, Dz. cyt., s. 22.

bya ruchoma czcionka drukarska. Ze wzgldu na niezbywalne prawa osobiste do autorstwa wynalazkw, pomin kwesti tosamoci twrcy12. To, co istotne, to gruntowna rewolucja komunikacji, jak przeprowadzi innowacyjny przedmiot. Ruchoma czcionka w tak znacznym stopniu umoliwiaa rozprzestrzenianie si informacji i wiedzy, i wynalazek ten mg zagrozi wczesnemu status quo. W obawie przed tym europejskie wadze kocielne i wieckie postanowiy wprowadzi generalny zakaz druku dzie bez uzyskania stosownego zezwolenia. Owe pozwolenia, nazywane przywilejami drukarskimi i ksigarskimi, stanowiy narzdzie prawne, za pomoc ktrego skutecznie wprowadzano cenzur13. Monopole drukarskie stabilizoway rynek, zaspokajajc interesy dwch grup: ksigarzy i wydawcw oraz wadz wieckich i kocielnych. Pierwsi uzyskali mechanizm chronicy ich przed konkurencj, drudzy wygodne narzdzie kontroli obiegw tekstw w spoeczestwie14. Regulacje prawne umoliwiajce osigniecie podanego stanu zostay wprowadzone w wikszoci krajw Europy15. Ze wzgldu na istniejce ograniczenia ksiki byy traktowane jako towary luksusowe, dedykowane bogatym nabywcom, mogcym sobie pozwoli na ich zakup. W wyniku rewolucji w Anglii w XVII wieku i spowodowanych ni przemian spoecznych i ustrojowych, w 1695 r. angielski parlament nie zdecydowa si przeduy obowizywania monopoli drukarskich. Uzasadnieniem tej decyzji bya ch zapewnienia wolnoci prasy. Wywoao to zamieszanie na rynku wydawniczym: przedsibiorcy dotychczas pozbawieni moliwoci drukowania ksiek nagle mogli swobodnie wej na rynek i eksperymentowa z nowymi metodami sprzeday16. Stan ten nie trwa jednak dugo. Pod wpywem da wydawcw i ksigarzy, ktrzy zamierzali przywrci dawne przywileje, w Anglii w 1710 r. przyjty zosta tzw. statut Anny. Ustawa ta opieraa si na dwch istotnych zaoeniach. Po pierwsze, przyznawaa autorom prawo sprzeciwiania si kopiowaniu ich tekstw, czyli tzw.

12

Tradycyjnie w historii europejskiej za twrc ruchomej czcionki drukarskiej uchodzi J. Gutenberg. Jednak poniewa prawnikowi zajmujcemu si prawami na dobrach niematerialnych nie uchodzi opiera si na tradycyjnych przekazach, odel w tym zakresie do artykuu w Wikipedii nt. czcionki, w ktrym mona znale bardziej rozbudowan wersj tej historii. Por. http://pl.wikipedia.org/wiki/Johannes_Gutenberg 13 Por. M. Barczewski, Dz. cyt., s. 22. 14 B. Balazs, Dz. cyt., s. 399. 15 Tame, s. 399. 16 Tame, s. 404.

copyright. Po drugie, skrcia okres wanoci przyznanych praw do 14 lat od daty publikacji utworu, ktre nastpnie mona byo przeduy o kolejne 14 lat. Poniewa po tym okresie dzieo mogo by swobodnie powielane, statut Anny mona uzna za ustaw sankcjonujc prawnie istnienie domeny publicznej17. Celem tego postanowienia byo m.in. przyznanie praw autorskich twrcom. I cho prawo to, w celu zachcania uczonych do tworzenia i spisywania ksig poytecznych czynio autorw wacicielami praw autorskich, w rzeczywistoci odzwierciedlao stosowan ju wczeniej praktyk ochrony interesw finansowych wydawcw18. Rozwj prawa autorskiego, w szczeglnoci za spraw rewolucji francuskiej i koncepcji nieograniczonego prawa autorskiego (fr. droit dauteur), spowodowa dostrzeenie obok interesw wadzy i wydawcw interesu samego autora. Ju Daniel Defoe, spierajc si z Johnem Lockiem, twierdzi, i tworzy si klasa intelektualistw, chccych y ze swojego pisarstwa19. Po okresie rozwoju wewntrznych regulacji narodowych nasta czas zawierania przez pastwa umw bilateralnych, majcych na celu zapewnienie poszanowania praw autorw z innych krajw. Ten skomplikowany system wzajemnych zobowiza doprowadzi w efekcie do przyjcia w 1886 r. tekstu Konwencji berneskiej o ochronie dzie literackich i artystycznych. Ewolucja prawa patentowego przebiegaa w podobny sposb. Jednak co istotne, od samego pocztku ustanawianie praw zwizanych z wycznoci stosowania wynalazkw byo uzasadniane potrzebami spoecznymi w szczeglnoci potrzeb umoliwienia danej spoecznoci dostpu do innowacji. Prawo patentowe powstao, by zachci ludzi do sprowadzania z innych rejonw wiata nowych rozwiza i stosowania ich na gruncie lokalnym20. Poniewa z istnieniem tego prawa wizay si oczywiste utrudnienia w handlu, a przy tym wywoyway one pokus ich

17

Zdaniem T. Targosza ustawa ta poprzez wprowadzenie ograniczenia czasowego obowizywania praw faktycznie poszerzaa istniejc domen publiczn (por. T. Targosz, Domena Publiczna w prawie autorskim [w:] Prawo wasnoci intelektualnej wczoraj, dzi i jutro, red. J. Barta, R. Markiewicz. ZNUJ nr 100, s. 533). Monopole drukarskie gwarantoway bowiem bezterminowe wadztwo nad tekstem (por. B. Balazs, Dz. cyt., s. 405). 18 R. Towse, Ekonomia kultury, Warszawa 2011, s. 357. 19 B. Balazs, Dz. cyt., s. 404. 20 wiadczy o tym, m.in. uwarunkowanie przyznania ochrony spenieniem przesanki nowoci w znaczeniu nowoci na danym terytorium, a nie o charakterze wiatowym. Por. szerzej M. du Vall, Dz. cyt., s. 24 i n.

naduywania, tworzono zasady okrelajce niedozwolone monopole. W pewnym angielskim orzeczeniu stwierdzono, i niezgodne z prawem s takie przywileje, ktre uniemoliwiaj innym przedsibiorcom prowadzenie zwykej dziaalnoci gospodarczej; prowadz do wzrostu cen i obnienia jakoci towarw; Korona, udzielajc monopolu, oszukaczo twierdzi, e czyni to dla dobra publicznego, w istocie jednak tak nie jest21. Potrzeb istnienia prawa patentowego uzasadniano, odwoujc si do szeregu argumentw. Reprezentowano teorie powoujce si na naturalne prawo czowieka do wasnej twrczoci intelektualnej (m.in. Diderot, Wolter), poruszano kwesti wynagrodzenia wynalazcy przez spoeczestwo (m.in. Galileusz, Mill, Smith) albo wskazywano na potrzeb stworzenia mechanizmw zachcajcych do tworzenia wynalazkw i faktycznego ich stosowania (m.in. J. Bentham). Prawa patentowe uzasadniaa konieczno zachcenia twrcw do wyjawiania pomysw i rozpowszechniania wiedzy. Funkcja informacyjna prawa miaa by realizowana dziki obowizkowi ujawniania istoty wynalazku. Wreszcie prawo patentowe miao suy jako bodziec do dokonywania inwestycji niezbdnych do skutecznego wprowadzenia wynalazku na rynek, w postaci konkretnego produktu. Nie wdajc si w szczegy, mona powiedzie, i wszystkie te uzasadnienia (w mniejszym lub wikszym stopniu) wci maj swoj racj i s poddawane krytyce zarwno z punktu widzenia teoretycznego, jak i praktyki funkcjonowania systemu patentowego22. Dodam, e najistotniejszym dokumentem okresu internacjonalizacji prawa patentowego jest Konwencja paryska o ochronie wasnoci przemysowej (1883). Zarwno konwencja berneska (prawo autorskie), jak i konwencja paryska (prawo patentowe) zostay oparte na zasadzie traktowania narodowego (tzw. zasada asymilacji). Polega ona na tym, e pastwa na swoim terytorium zapewniaj cudzoziemcom tak sam ochron, jaka przysuguje ich obywatelom. Innymi sowy, podmioty pochodzce z kraju bdcego stron konwencji uzyskaj na terytorium innego pastwa tak sam ochron, jaka jest zapewniona podmiotom pochodzcym

21 22

Tame, s. 30. Szerzej na temat teorii uzasadniajcych ochron patentow pisze M. du Vall. Zob. Tego, Dz. cyt., s. 128.

z tego pastwa23. Obie umowy wprowadziy tzw. minimum ochrony konwencyjnej, bdce standardem ustanowionym na poziomie moliwym do zaakceptowania przez wszystkich sygnatariuszy. W konsekwencji teksty obu dokumentw i wynikajce z nich zobowizania prawne uwzgldniay rnice w zakresie ochrony wystpujce w poszczeglnych pastwach.

Porozumienie TRIPS uhandlowienie praw wasnoci intelektualnej

Porozumienie w sprawie handlowych aspektw praw wasnoci intelektualnej (dalej zwane porozumieniem TRIPS) miao na celu ograniczy wypaczenia i przeszkody w handlu midzynarodowym24 wynikajce z funkcjonowania odmiennych systemw krajowych i standardw ochrony praw wasnoci intelektualnej. Ostateczny ksztat porozumienia zosta przyjty w 1994 r. podczas tzw. rundy urugwajskiej. Porozumienie stanowi zacznik do umowy midzynarodowej tworzcej wiatow Organizacj Handlu (WTO) i obligatoryjnie wie pastwa czonkowskie tej organizacji. Tworzc efekt synergii pomidzy WTO a wiatow Organizacj Wasnoci Intelektualnej (WIPO25), porozumienie TRIPS rozpoczo er globalnego prawa wasnoci intelektualnej (G-IPR). Globalizacja IPR stanowi jeden z przejaww szerokiego procesu globalizacji opartego na zaoeniach liberalizacji handlu w wymiarze wiatowym. Nierozerwalnie zwizana jest z procesem hiperliberalizacji lat 80. XX w. Zwycistwo ideologii wolnego rynku i globalnej mobilnoci kapitau stanowio to dla rozwoju GIPR. Neoklasyczny model ekonomii, ktrym posugiwano si w dyskursie akademickim, za spraw m.in. Margaret Thatcher i Ronalda Reagana sta si obowizujc doktryn polityczn26. Model ten dokona przemian w wartociowaniu roli pastwa w gospodarce, w kierunku podkrelenia znaczenia

23

Ze stosowaniem zasady asymilacji wie si pytanie o to, jak pastwo ma traktowa wasnych obywateli w sytuacji, kiedy przyznaje korzystniejsze uprawnienia cudzoziemcom. W tym zakresie uznaje si, e zasada traktowania narodowego dotyczy wycznie cudzoziemcw, co moe powodowa gorsze traktowanie wasnych obywateli. USA w swojej polityce handlowej potrafio skutecznie skania swoich partnerw handlowych do ustawowego preferowania cudzoziemcw w stosunku do wasnych obywateli. Por. szerzej M. du Vall, Dz. cyt., s. 51 i n. 24 Z preambuy do porozumienia TRIPS, Dziennik Urzdowy Unii Europejskiej L336/214. 25 wiatowa Organizacja Wasnoci Intelektualnej (ang. World Intellectual Property Organization, WIPO) zostaa utworzona na mocy konwencji podpisanej w Sztokholmie w 1967 r. Obecnie jest jedn z organizacji wyspecjalizowanych ONZ z siedzib w Genewie. Zajmuje si koordynacj i tworzeniem regulacji dotyczcych systemu ochrony wasnoci intelektualnej. 26 S. K. Sell, Dz. cyt., s. 55

podmiotw prywatnych i prywatnej wasnoci. Jednoczenie prowadzono polityk majc na celu minimalizacj znaczenia pastwa zarwno w sferze faktycznego wpywu na gospodark, jak i w wymiarze symbolicznym27. Taki sposb mylenia oddaje Konsensus waszyngtoski. Pod koniec lat 80. XX w. ekonomista John Williamson nazwa tak zbir zasad politycznych okrelajcy pakiet zalecanych reform dla krajw przechodzcych trudnoci gospodarcze lub bdcych w procesie transformacji ustrojowych28. Prawa wasnoci intelektualnej stanowiy element tej doktryny. Zdaniem Jamesa Boylea dokument faktycznie przyczyni si do zalegalizowania argumentu there is no alternative (TINA) w odniesieniu do praw wasnoci intelektualnej. Powszechnie zaakceptowano tez, i tylko dziki istnieniu IPR spoeczestwo moe osiga efektywno ekonomiczn i cieszy si wzrostem gospodarczym29. Logika oparta na idei uhandlowienia IPR doprowadzia do zachwiania rwnowagi w systemie ochrony dbr niematerialnych. Porozumienie TRIPS przedefiniowao dotychczasowe podejcie do IPR jako do praw sucych twrcom i spoeczestwu. Od tego momentu dominujcym zagadnieniem zwizanym z prawami wasnoci intelektualnej stay si ich aspekty handlowe, co jest szczeglnie widoczne w zakresie dostpu do medycyny (o czym poniej). Nie chodzi tutaj o to, czy logika rynkowa moe suy twrcom i spoeczestwu, ale o to, i w ogle przestano zadawa sobie pytanie, czy obecny model jest korzystny dla tych podmiotw. Skoro IPR su pewnej grupie podmiotw zajmujcych si handlem tymi prawami, to s dobre same z siebie. Uhandlowienie doprowadzio do zrwnania w warstwie retorycznej interesw twrcw z interesami podmiotw zarzdzajcych. Twierdzc, e staj w obronie artystw, autorw i wynalazcw, PZ stay si adwokatami obecnego systemu. Problem polega na tym, e niekiedy wasne interesy PZ s sprzeczne ze sprawami tych, w imieniu ktrych wystpuj. Owo uhandlowienie jest wynikiem pomieszania celw ze rodkami. Zjawisko to jest charakterystyczne dla caej dziaalnoci wiatowej Organizacji Handlu. W preambule porozumienia ustanawiajcego WTO wskazane s m.in. takie cele jak: podniesienie standardu ycia, zapewnienie penego zatrudnienia oraz wysokiego i

27

G. Krikorian, Access to Knowledge as a Field of Activism [w:] Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property, red. G. Krikorian, A. Kapczynski. New York 2010, s. 65. 28 Por. szerzej D. Rodrik, Jedna ekonomia, wiele recept. Globalizacja, instytucje i wzrost gospodarczy. Warszawa 2011, s. 33 i n. 29 J. Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, s. 41. rdo: plik PDF dostpny pod adresem http://www.law.duke.edu/pd/papers/boyle.pdf (dostp 30.04.2012 r).

10

stale rosncego poziomu dochodw realnych i efektywnego popytu. Ich realizacja miaa nastpowa poprzez przystpowanie do wzajemnych i wsplnie korzystnych przedsiwzi zmierzajcych do znacznego obnienia taryf celnych i innych barier w handlu oraz do usunicia dyskryminacyjnego traktowania w midzynarodowych stosunkach handlowych30. Zatem ma suszno Dani Rodrik, kiedy pisze, e twrcy WTO przyznawali pierwszestwo podnoszeniu standardw ycia i zrwnowaonemu rozwojowi. Rozszerzenie handlu postrzegali raczej jako rodek prowadzcy do tego celu ni cel sam w sobie31. W praktyce WTO zmienio jednak retoryk, tak e gwnym celem organizacji stao si poszerzanie i wzmacnianie handlu midzynarodowego jako takiego. To raczej handel staje si soczewk, przez ktr postrzega si rozwj, ni na odwrt32. Rwnie w dyskursie prawniczym o prawach autorskich i prawach patentowych mwi si gwnie w kontekcie ich znaczenia dla gospodarki. W jego opisie oraz interpretacji prawa coraz rzadziej odwouje si do roli, jak te prawa maj peni w spoeczestwie, o kategorii sprawiedliwoci nawet nie wspominajc. Uhandlowienie tych praw moe by rwnie odczytywane w kategoriach kolejnej akumulacji jakociowo nowego kapitau. Koncepcja nowej ekonomii lub kapitalizmu kognitywnego, czy gospodarki opartej na wiedzy, (niezalenie od tego, ktre z tych poj uznamy za najtrafniejsze,) oparta jest na zaoeniu, i to wanie wiedza jest nowym kapitaem. Jej gromadzenie jest tym samym procesem, jakim w epoce przemysowej bya akumulacja kapitau rozumianego tradycyjnie. IPR stanowi mechanizm umoliwiajcy t akumulacj poprzez stwarzanie ram prawnych dla kontroli produkcji, wykorzystywania oraz transferu wiedzy i informacji33. Nawizujc do koncepcji Jamesa Boylea, mona powiedzie, i mamy do czynienia z drugim procesem grodzenia (ang. second enclosure movement)34. Boyle dostrzega analogi pomidzy tendencj stawiania ogrodze na pastwiskach w Anglii, co utorowao drog do rewolucji przemysowej, z obecnie wystpujcymi zabiegami uwaszczania si na wiedzy.

30 31

Za: D. Rodrik, Dz. cyt., s. 283. Tame, s. 283. 32 Tame, s. 284. 33 G. Krikorian, Dz. cyt., s. 58 i 60.
34

Por. szerzej J. Boyle, Dz. cyt.

11

Porozumienie TRIPS geneza

Zanim przejdziemy do omwienia porozumienia TRIPS, trzeba si cofn do pocztku lat 80., ktre zapocztkoway rozwj koncepcji tzw. uniwersytetw przedsibiorczych. Stany Zjednoczone traciy przewag ekonomiczn nad innymi uprzemysowionymi krajami wiata, a przyczyn tego zjawiska upatrywano wanie w tym, e nie wykorzystyway swoich odkry naukowych i nie nadaway nowym technologiom praktycznego wymiaru lub te robiy to bardzo wolno35. Koncepcja uniwersytetw przedsibiorczych zostaa oparta na dwch wspzalenych pojciach: transferze technologii i wanie IPR. Amerykaska ustawa Bayh-Dole z 1980 r. pozwolia na patentowanie i komercjalizacj wynalazkw opracowanych w oparciu o publicznie finansowane uczelni badania. zostaa Epoka scalania rwnie interesw poprzez przedsibiorcw z interesami umocniona

orzecznictwo Sdu Najwyszego: W sprawie Diamond vs Chakrabarty (1980 r.) przesdzono o moliwoci patentowania w USA modyfikowanych genetycznie bakterii. Zarwno ta ustawa, jak i orzeczenie uchodz za symboliczny pocztek ery ekspansji IPR36. Hiperliberalizm i jego ideologia dominacji wasnoci prywatnej urzeczywistniy si w hasach komercjalizacji wiedzy i transferu technologii. Susan K. Sell w analizie procesu globalizacji IPR zwrcia uwag na rol Intellectual Property Committee (IPC) utworzonej ad hoc w poowie lat 80. grupy 12 prezesw zarzdw (ang. CEO) reprezentujcych brane: oprogramowania komputerowego, farmaceutyczn i rozrywkow. W 1986 r. czonkami IPC byli CEO Bristol-Myers, CBS, Du Point, General Electric, General Motors, Hwelett-Pacard, IBM, Johnson&Johnson, Merc oraz Pfizer. W roku 1988 IPC, przy wspudziale podobnych organizacji z Europy i Japonii, przygotowao propozycj traktatu, zaprezentowan nastpnie organizacji GATT37, poprzedzajcej WTO38. Zdaniem Susan K. Sell historia negocjacji porozumienia TRIPS jest histori 12 ludzi

35

S. Krimsky, Nauka skorumpowana. Warszawa 2006, s. 59.

36

Toward a New Era of Intellectual Property. From Confrontation to Negotiation. A Report from the International Expert Group on Biotechnology, Innovation and Intellectual Property. Montreal 2008, s. 17, rdo: plik PDF dostpny pod adresem http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1260099 (dostp 30.04.2012 r.). 37 Ukad Oglny w sprawie Taryf Celnych i Handlu (ang. General Agreement on Tariffs and Trade, GATT) 38 S. K. Sell, Dz. cyt., s. 55.

12

(czonkw IPC), ktrzy stworzyli reguy IP, ktre teraz wi cay wiat39. Ich sukces wynika ze zdolnoci przekonania wadz USA do tego, e ich prywatny interes jest tosamy z interesem narodowym Stanw Zjednoczonych40. Interakcja marginalizujcego znaczenie pastwa hiperliberalizmu, koncepcji komercjalizacji wiedzy oraz roli IPC doprowadzia do przyjcia porozumienia TRIPS, a w nastpstwie tego do globalizacji IPR i zachwiania rwnowagi w ramach spoecznego systemu wspierania innowacji.

Porozumienie TRIPS globalizacja praw na dobrach niematerialnych

Porozumienie TRIPS reguluje kwestie zwizane ze wszystkimi prawami wasnoci intelektualnej. Przedmiotem TRIPS s zarwno tradycyjne IPR takie jak prawa autorskie, prawa patentowe, znaki towarowe czy wzory przemysowe jak rwnie nowsze IPR prawa pokrewne, prawa artystw wykonawcw, producentw fonogramw i organizacji nadawczych, prawa chronice programy komputerowe i zbiory danych, oznaczenia geograficzne oraz tajemnice handlowe41. Czonkowie porozumienia zobowizani s do zapewnienia tzw. minimum ochrony IPR. Zasada ta, znajdujca umocowanie w art. 1 TRIPS, jest emanacj polityki one size fits all (OSFA) i stanowi gwny przedmiot konfliktu pomidzy krajami rozwinitymi a rozwijajcymi si (por. niej). Owo minimum ochrony wynika ze wspomnianych wczeniej konwencji

midzynarodowych. Jednak w porwnaniu z nimi prowadzi do poszerzenia oglnowiatowego standardu ochrony IPR. Wczeniu konwencji berneskiej do TRIPS42 towarzyszyo objcie wiatowym standardem ochrony programw komputerowych, baz danych oraz nagra dwikowych. wiatowy standard prawa patentowego zosta podniesiony rwnie w stosunku do konwencji paryskiej. Porozumienie TRIPS m.in. naoyo na pastwa obowizek umoliwienia patentowania lekw i odmian rolin, i jednoczenie ustanowio jednolity 20-letni okres ochrony. Co wicej, ograniczono moliwo wprowadzania przez pastwa

39 40

Tame, s. 2. Tame, s. 8. 41 Por. art. 1 ust. 1 TRIPS. 42 Art. 9 TRIPS inkorporuje postanowienia art. 1-21 konwencji berneskiej w jej tekcie paryskim.

13

obszarw objtych tzw. dozwolonym uytkiem (w odniesieniu do praw autorskich) oraz okrelono sztywne zasady udzielania tzw. licencji przymusowych na patenty. Wprowadzenie porozumienia TRIPS doprowadzio do wyrwnania, a dla wikszoci krajw do znacznego podwyszenia umowa standardw ta ochrony wasnoci mechanizm intelektualnej43. Jednoczenie wprowadzia

automatycznego podwyszania zakresu udzielanej ochrony44. Klauzul asymilacji45 uzupeniono zasad najwyszego uprzywilejowania, polegajc na tym, i jakakolwiek korzy, udogodnienie, przywilej lub zezwolenie, przyznane przez kraj czonkowski niezwocznie podmiotom i jakiegokolwiek innego kraju, bdzie innych przyznane pastw bezwarunkowo podmiotom wszystkich

czonkowskich (art. 4 TRIPS)46. Jednym z elementw istotnych w konstrukcji porozumienia TRIPS jest kwestia rozstrzygania sporw pomidzy pastwami czonkowskimi. W tym zakresie zastosowanie znajduj przepisy dotyczce rozwizywania konfliktw w ramach WTO. W uproszczeniu mona powiedzie, i naruszenie porozumienia moe prowadzi do legalnych w wietle prawa midzynarodowego sankcji: od zmuszenia pastwa do zaprzestania danych praktyk, przez odszkodowania, a do bardziej radykalnych konsekwencji o charakterze gospodarczym.

One size fits all jeden dla wszystkich, wszyscy dla jednego?!
Polityka oparta na argumentacji TINA implikuje dwa zaoenia. Po pierwsze, e nie ma innej moliwoci budowania spoecznego systemu wspierania innowacji ni w oparciu o model IPR. Po drugie, e system IPR ma jaki idealny czy uniwersalny ksztat, dobry dla wszystkich, i e kady musi dy do jego osignicia. Nie uwzgldniajc chwilowo problemu braku alternatywy, chciabym przybliy kwesti uniwersalnego charakteru modelu IPR.

43 44

M. du Vall, Dz. cyt., s. 102. Tame, s. 106. 45 Tzw. zasada traktowania narodowego, wprowadzona konwencj bernesk, zrwnuje uprawnienia autorw zagranicznych z uprawnieniami, jakie maj obywatele kraju, w ktrym dochodzi si ochrony. 46 Tekst porozumienia TRIPS dostpny pod adresem: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=DD:11:21:21994A1223(17):PL:PDF (dostp 30.04.2012 r.).

14

Jak ju wspominaem, porozumienie TRIPS oparte na zasadzie minimalnej ochrony stanowi emanacj polityki OSFA. Historia globalnej legislacji dowodzi, e taka polityka moe si sprawdzi jedynie wtedy, kiedy dane rozwizanie prawne jest przyjmowane przez strony, ktre rzeczywicie si na nie zgadzaj, chcc tym samym ustanowi uniwersalny standard prawny. W zalenoci od sytuacji, wspomniany standard moe mie charakter: techniczny dane rozwizanie jest obiektywnie podane i w pewien sposb obiektywnie poprawne. Najoglniej mwic, przykadem takich uniwersalnych standardw mog by midzynarodowe regulacje dotyczce kodw pocztowych czy numerw telefonw. powszechnie akceptowanego/deklarowanego systemu wartoci idealnie ilustruje go Midzynarodowy pakt praw obywatelskich i politycznych. O jego powszechnoci wiadczy fakt, i ratyfikowao go ponad 160 pastw. Od regulacji o charakterze technicznym odrnia go jednak to, i u jego podstaw ley deklaracja polityczna o poprawnoci lub obiektywnoci danego rozwizania, a nie obiektywnoci w sensie technicznym. Dzi przy obecnym poziomie cywilizacji trudno jest oficjalnie (tj. w dokumentach prawnych) sprzeciwia si takim zasadom, jak na przykad zakaz niewolnictwa. Poniewa w praktyce nie wystpuje konieczno lub obiektywna potrzeba obowizywania danego standardu, to nie jest on powszechnie przestrzegany. ekonomiczny przez co rozumiem rozwizania prawne, ktre nie wynikaj z obiektywnej/technicznej koniecznoci, a z przyjmowanych zaoe ekonomicznych. Pomijajc kwesti dyskusji metodologicznej, czy prawa ekonomiczne maj charakter praw obiektywnych, niewtpliwie dane rozwizanie o charakterze ekonomicznym moe by korzystne dla dwch stron albo tylko dla jednej. Wanie kwestia korzyci stanowi sedno tego typu regulacji. W praktyce negocjacyjnej dzieje si tak, e silniejsza strona moe narzuci pewne rozwizanie i ustanowi je jako standard uniwersalny47. Z samego jednak faktu, i dane rozwizanie prawne jest takim standardem, nie mona wnioskowa, e jest ono obiektywnie poprawne lub podane.
47

Susznie jednak zauwaa D. Rodrik, i celem regu midzynarodowych nie powinno by narzucanie powszechnych regu krajom o innych systemach regulacyjnych, lecz akceptacja tych rnic i taka regulacja obszaru ich wzajemnego oddziaywania, ktra pozwoli zredukowa negatywne efekty spillover. D. Rodrik, Dz. cyt., s. 199.

15

Oznacza to wycznie, e standard ma charakter uniwersalny w znaczeniu jego powszechnego/midzynarodowego charakteru. Szeroko rozumiana regulacja IPR jest przykadem standardu uniwersalnego o charakterze ekonomicznym. O powszechnoci tej regulacji wiadczy fakt, e 153 kraje bdce czonkami WTO s objte standardem TRIPS. Istota tego porozumienia tj. minimum ochrony nie jest jednak rozwizaniem uniwersalnym w znaczeniu idealnym, obiektywnie podanym. Zasadniczo ksztat porozumienia TRIPS zosta oparty o regulacje prawne wczenie istniejce w pastwach rozwinitych przemysowo48. Reguy WTO dotyczce () praw wasnoci intelektualnej (TRIPS), s cakowicie pozbawione ekonomicznego uzasadnienia poza handlowym interesem wskich grup w rozwinitych krajach uprzemysowionych49. Nie oznacza to jednak, e pastwa te uzyskay status rozwinitych wanie dziki tym regulacjom. Rodrik pokazuje, e legislacja sama w sobie nie jest i nie moe by podstaw sukcesu gospodarczego. Jego zdaniem nie istnieje jeden model rodkw instytucjonalnych mogcych zapewni status pastwa rozwinitego50. Mylenie, e skoro pastwa rozwinite maj takie regulacje, to pastwa rozwijajce si te powinny je mie (jeli nie od razu, to wtedy, gdy ju si rozwin), zakada, e przepisy te cechuje jaka obiektywna poprawno. Tak jednak nie jest. Podstaw regulacji ekonomicznych jest to, e s dla kogo korzystne w danym czasie i miejscu. I nie jest te tak, e dana regulacja dzi sprzyjajca krajom rozwinitym jutro nadal tak dla nich pozostanie. Przykadem mog by Stany Zjednoczone, ktre do koca XIX w. byy najwikszym importerem utworw z Wielkiej Brytanii. Jednak wczesne prawo autorskie USA obowizywao jedynie obywateli tego kraju, pomagajc de facto ustanowi polityk kulturaln tanich ksiek51. Z kolei wschodnioazjatyckie tygrysy z lat 90. Korea Poudniowa czy Tajwan osigny swj sukces dziki stosowaniu szerokiego wachlarza strategii, ktre doprowadzay do zamierzonego naruszania patentw i praw

48 49

S. K. Sell, Dz. cyt., s. 2. D. Rodrik, Dz. cyt., s. 299. 50 Ciekawym przykadem s klasyczne prawa wasnoci (odnoszce si do rzeczy). W tym kontekcie D. Rodrik analizuje przykad Rosji, w ktrej istniej formalnie ustanowione prawa wasnoci, oraz Chiny i ich model dwutorowego rozwoju, w ktrym przez dugi czas brakowao wyranie zdefiniowanych praw wasnoci. Jego zdaniem chiski model sprawdzi si lepiej, a to ze wzgldu na dostosowanie instrumentw instytucjonalnych do warunkw lokalnych. Por. szerzej D. Rodrik, Dz. cyt., s. 208 i n. 51 B. Balazs, Dz. cyt., s. 408.

16

autorskich52. Zdolno do kopiowania i moliwo dostpu do wiedzy stanowi historycznie uzasadniony mechanizm rozwojowy53. Przykady poszukiwania alternatywnych metod finansowania bada nad lekami czy inicjatywa biblioteki Uniwersytetu Harvarda (patrz niej) mog wiadczy o tym, i w niedalekiej przyszoci pastwa uznawane za rozwinite zechc odwrci si od obecnie dominujcego modelu ochrony praw na dobrach niematerialnych. W zasadzie od samego pocztku polityka oparta na zaoeniu OSFA budzia wtpliwoci. Ju w 1994 r. pisano, e w krtkim okresie efektem silniejszej ochrony wasnoci intelektualnej bdzie bez wtpienia znaczcy transfer zasobw od konsumentw z krajw rozwijajcych si do przedsibiorstw pastw rozwinitych54. Rwnie czonkowie Kolegium Doradcw Ekonomicznych55, z prof. Josephem E. Stiglitzem na czele, dostrzegali problem zwizany z brakiem rwnowagi w projektowanym systemie56. Jednym z pierwszych oficjalnych sprawozda potwierdzajcych tez o zachwianiu rwnowagi poprzez stosowanie polityki OSFA by coroczny raport Banku wiatowego dotyczcy rozwoju z 1999 r., a jego przedmiotem by problem wiedzy dla rozwoju. Stwierdzono w nim, i faktycznie TRIPS przyczyni si do powstania niezbalansowanego systemu IPR57. Pniej brytyjska komisja ds. IPR (CIPR) w swoim raporcie z 2002 r. zauwaya, ze wzgldu na zrnicowany poziom rozwoju kraje potrzebuj odmiennych systemu ochrony58. Na kwesti t naley jednak spojrze z rnych perspektyw. Rne poziomy rozwoju wymagaj rnego poziomu ochrony IPR. Jednoczenie trzeba mie na uwadze, e o tym, czy dla danego pastwa oglne IPR przyniesie jakiekolwiek korzyci, decyduje to, na jakim poziomie rozwoju znajduje si dany kraj. W raporcie Organizacji Narodw Zjednoczonych ds. Rozwoju Przemysowego (UNIDO) z 2006 r. na temat roli praw wasnoci intelektualnej w transferze technologii i wzrocie gospodarczym stwierdzono, i umacnianie IPR

52 53

D. Rodrik, Dz. cyt., s. 301. Por. m.in. D. Rodrik, Dz. cyt., s. 183 oraz B. Balazs, Dz. cyt., s. 408. 54 S. K. Sell, Dz. cyt., s. 10. 55 Ciao doradcze prezydenta USA, stanowi cz biura decyzyjnego prezydenta i odpowiada za formuowanie polityki gospodarczej Biaego Domu. 56 J. E. Stiglitz, Dz. cyt., s. 1694. 57 Za: J. E. Stiglitz, Dz. cyt., s. 1694. 58 Za A. A. Latif, The Emergence of the A2K Movment: Reminiscences and Reflection of a Developing-Country Delegate [w:] Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property, dz. cyt., s. 102.

17

oddziauje na wzrost gospodarczy i transfer technologii w stopniu zalenym m.in. od poziomu rozwoju gospodarczego poszczeglnych krajw, mierzonego za pomoc PKB59. Potrzeba uwzgldniania rnic wynikajcych z poziomu rozwoju poszczeglnych krajw jest jednym z postulatw deklaracji waszyngtoskiej z 2011 r. dotyczcej wasnoci intelektualnej oraz interesu publicznego60. Jednak pomimo i krytyka polityki OSFA jest przekonujca i szeroko akceptowana, nadal znaczco przyczynia si do umacniania modelu opartego na IPR. Przykadem takich dziaa moe by preambua do porozumienia ACTA, w ktrej czytamy, i: skuteczne dochodzenie i egzekwowanie praw wasnoci intelektualnej ma decydujce znaczenie dla trwaego wzrostu gospodarczego we wszystkich gaziach przemysu oraz na caym wiecie61. Po pierwsze, teza o pozytywnym wpywie umacniania obecnego modelu IPR na rozwj gospodarczy jest dzi poddawana gruntownej krytyce. Po drugie, wiemy, e korzyci z obecnego systemu w najwikszym stopniu dotycz przemysu chemicznego i farmaceutycznego oraz w pewnym sensie brany rozrywkowej. W innych gaziach przemysu prawie w ogle nie maj one znaczenia. Wreszcie po trzecie co najwaniejsze z punktu widzenia polityki OSFA zasadniczo dla pastw o rednim przychodzie prawa wasnoci intelektualnej maj mae znaczenie, za dla pastw rozwijajcych si takie regulacje mog mie skutki wrcz katastrofalne. Profesor Stiglitz o efektach dziaania porozumienia wyroki mierci TRIPS pisze ludzi wprost: w Afryce Kiedy ministrowie handlu podpisywali Subsaharyjskiej i w innych krajach porozumienie TRIPS w Marrakeszu wiosn 1994 roku, w rzeczywistoci podpisywali na tysice rozwijajcych si62.

Powrt do rzeczywistoci. Access to Medicine (A2M)

Powysza analiza teoretyczna pozwala przej do przedstawienia, w jaki sposb w praktyce funkcjonuj IPR. Powrt do rzeczywistoci to prba przedstawienia

59

R. Falvey, N. Foster, The Role of Intellectual Property Rights in Technology Transfer and Economic Growth: Theory and Evidence, UNIDO. Vienna, 2006, s. 31, 35, 45. 60 The Washington Declaration on Intellectual Property and the Public Interest. Tekst deklaracji dostpny jest pod adresem http://infojustice.org/washington-declaration-html (dostp 30.04.2012). 61 Polski tekst umowy ACTA dostpny pod adresem: http://www.mkidn.gov.pl/pages/stronaglowna/ministerstwo/ochrona-praw-autorskich-i-praw-pokrewnych.php (dostp 30.04.2012 r.). 62 J. E. Stiglitz, Dz. cyt., s. 1701.

18

zagadnie zwizanych z dostpem do medycyny, wiedzy oraz fenomenem internetu. To wanie w tych obszarach IPR odgrywaj kluczow rol, stanowic o sporu politycznego. Poza analiz pozostan kwestie zwizane z biopiractwem oraz ochron wiedzy tradycyjnej, ktre peni swoj rol w debacie na temat globalizacji IPR. Pocztek powanej dyskusji nt. globalizacji IPR przypada na rok 1998, kiedy to 39 przedsibiorstw farmaceutycznych wnioso pozwy przeciwko Republice Poudniowej Afryki. Firmy zarzucay niektrym z postanowie krajowej ustawy o lekach moliwo naruszenia postanowienia TRIPS63. Pozwy wywoay fal sprzeciwu zarwno ze strony pastw rozwijajcych si (Brazylii, Indii, Tajlandii czy grupy pastw afrykaskich), jak rwnie organizacji spoecznych (m.in. Lekarzy bez Granic MSF, Knowledge Ecology International dawniej The Consumer Project Technology czy OXFAM). Pod wpywem opinii publicznej oraz w zwizku z grob przegranej, w 2001 r. pozwy zostay wycofane. To wanie na fali walki o idee dostpu do medycyny doszo do przyjcia w ramach WTO tzw. Deklaracji ministerialnej z Doha64. O ile porozumienie TRIPS uhandlowao mylenie o IPR, o tyle deklaracja bya wyrazem postawy wobec modelu ochrony dbr niematerialnych w kategoriach praw czowieka oraz interesw publicznych. Interpretacja przepisw porozumienia TRIPS nie moe odbywa si z pominiciem postanowie innych aktw prawa midzynarodowego, w tym Karty Narodw Zjednoczonych czy Midzynarodowego paktu praw gospodarczych, spoecznych i kulturalnych65. wiatowa Organizacja Zdrowia (WHO) od dugiego czasu zajmuje si problemem dostpnoci lekw dla krajw rozwijajcych si. Z interesujcego nas punktu widzenia istotne jest to, i do czasu podpisania porozumienia TRIPS wanym punktem polityki prowadzonej przez WHO byo wspieranie rozwoju

63 64

A. A. Latif, Dz. cyt., s. 101. Tekst deklaracji dostpny jest pod adresem: http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.htm (dostp 30.04.2012 r.).

65

Por. P. Szwedo, Rozstrzyganie sporw w wiatowej organizacji handlu a prawa

czowieka [w:] Problemy wspczesnego prawa midzynarodowego, europejskiego i porwnawczego, rocznik Instytutu Europeistyki UJ Vol. IV, A.D. MMVI. 19

przedsibiorstw

zajmujcych

si

wytwarzaniem

tzw. lekw

generycznych66,

bdcych zamiennikami lekw oryginalnych, zawierajcymi tak sam substancj czynn. Ju w 1995 r. podczas odbywajcej si w Australii konferencji National Medicinal Drug Policy podniesiono, e nowe regulacje dotyczce handlu bd miay istotny wpyw na umoliwianie krajom rozwijajcym si prowadzenia polityki upowszechniania dostpu do tzw. lekw podstawowych (ang. essential medicines). Istotna w tym kontekcie jest wspomniana ju zasada minimum ochrony. Porozumienie TRIPS ustanowio wiatowy standard w zakresie tzw. zdolnoci patentowej. Pojciem tym okrela si przesanki, jakie musz by spenione, aby dany wynalazek mg by objty ochron patentow. S nimi: nowo, poziom wynalazczy oraz przemysowa stosowalno. Art. 27 ust. 3 umoliwia czonkom WTO wyczenie ze zdolnoci patentowej m.in. diagnostycznych, terapeutycznych i chirurgicznych metod leczenia ludzi i zwierzt. Tym samym przepis ten nakazuje obejmowanie ochron patentow lekw. Do czasu porozumienia TRIPS kwestia zdolnoci patentowej lekw pozostawaa w gestii danego pastwa (i jego polityki zdrowotnej). Dla przykadu Polska wprowadzia moliwo patentowania lekw dopiero w 1993 r.67 Porozumienie TRIPS uhandlowio rodki farmaceutyczne, wyjmujc je z obszaru polityki zdrowotnej i obejmujc takimi samymi reguami handlowymi, jak pozostae wynalazki. Ta fundamentalna zmiana w pojmowaniu roli IPR w medycynie zostaa dokonana bez konsultacji ze specjalistami ds. zdrowia publicznego WHO68. W zwizku z tym ju w 1996 r. zostaa wydana rezolucja WHA 49.14 (1996) Revised Drug Strategy69, w ktrej m.in. wezwano dyrektora generalnego WHO do zbadania wpywu regulacji WTO na polityk lekow w tym kwesti lekw podstawowych oraz do przedstawienia planu wsppracy pomidzy WHO a WTO w przedmiotowym zakresie. Rezolucja ta otworzya przed WHO now przestrze do dziaania. Od tego
66

Por. E. Hoen, The Revised Drug Strategy: Access to Essential Medicines, Intellectual Property, and the World Health Organization [w:] Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property, dz. cyt., s. 127 i n.

67

Art. 4 Ustawy o zmianie ustawy o wynalazczoci i ustawy o Urzdzie Patentowym

Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 padziernika 1992 r. (Dz. U. z 1993 r. nr 4 poz. 14).

68 69

E. Hoen, Dz. cyt., s. 132. Rezolucja dostpna jest pod adresem: http://www.who.int/phi/WHA49.14.pdf.

20

czasu organizacja regularnie wydaje raporty nt. wpywu IPR na polityk lekow oraz alternatywnych metod finansowania bada nad rodkami farmaceutycznymi70. W kolejnej rezolucji WHA 52.19 (1998) Revised Drug Strategy WHO wezwao swoich czonkw, aby zapewnili, e zdrowie publiczne ma charakter nadrzdny w zakresie polityki dotyczcej farmaceutykw i zdrowia, oraz aby przeanalizowali swoje zobowizania wynikajce m.in. z regulacji dotyczcych handlu i wykorzystali wszystkie opcje w celu zapewnienia dostpu do lekw podstawowych71. Przedkadanie zdrowia publicznego nad interesy handlowe wywoywao sprzeciw zarwno ze strony USA, jak i Unii Europejskiej. Ellen t Hoen cytuje stanowisko Komisji Europejskiej, bdce odpowiedzi na rezolucje WHO: adne pierwszestwo nie powinno by przyznane zdrowiu nad wasno intelektualn72. Zdaniem komisji w kontekcie tych zjawisk nie mona mwi o konflikcie. Prawo midzynarodowe uznaje prawo dostpu do lekw podstawowych za jeden z elementw prawa do zdrowia. Pierwszy raz prawo do zdrowia pojawio si jako prawa rwnie socjalne w w Konstytucji wiatowej Organizacji Zdrowia (1946) pakcie oraz praw Powszechniej deklaracji praw czowieka (1948)73. Koncepcja tego prawa wystpuje powszechnie obowizujcym Midzynarodowym gospodarczych, spoecznych i kulturalnych (1966). Art. 12 paktu stanowi: Pastwa Strony niniejszego Paktu uznaj prawo kadego do korzystania z najwyszego osigalnego poziomu ochrony zdrowia fizycznego i psychicznego74. Leki podstawowe, zaspokajajce priorytetowe potrzeby opieki zdrowotnej, s wybierane z uwzgldnieniem znaczenia dla zdrowia publicznego, dostpnych dowodw na ich skuteczno i bezpieczestwo oraz w oparciu o analiz porwnawcz ich ceny do efektywnoci (ang. comparative cost-effectiveness). Leki podstawowe maj by dostpne w ramach funkcjonujcych systemw ochrony zdrowia przez cay czas w odpowiedniej iloci i adekwatnych formach dawkowania,
70

Por. m.in. najnowszy raport z kwietnia 2012 r. pt. Health Needs in Developing Countries: Strengthening Global Financing and Coordination Report of the Consultative Expert Working Group on Research and Development: Financing and Coordination. Dostpny pod adresem: http://www.who.int/phi/CEWG_Report_5_April_2012.pdf. 71 Rezolucja dostpna jest pod adresem: http://www.who.int/phi/WHA52.19.pdf. 72 Cytat za E. Hoen, Dz. cyt., s. 133.. Pene stanowisko Komisji Europejskiej dostpne jest pod adresem: http://www.cptech.org/ip/health/who/eurds98.html. 73 Informacja dostpna na stronie WHO: http://www.who.int/medicines/areas/human_rights/en/. 74 Tekst paktu dostpny pod adresem: http://www.hfhrpol.waw.pl/pliki/Miedzynarodowy_Pakt_Praw_Gospodarczych_Spolecznych_i_Kultu ralnych.pdf (dostp 30.04.2012 r.).

21

przy gwarantowanej jakoci i stosownej informacji, oraz za tak cen, na jak mog sobie pozwoli tak pojedyncze osoby, jak i dana wsplnota75. WHO wydaje Modelow list lekw podstawowych od 1977 r., ktra jest uaktualniania co dwa lata (ostatnia wersja pochodzi z 2011 r). Cena moe by czynnikiem rozstrzygajcym sama w sobie i jest dosownie kwesti ycia lub mierci, gdy dana choroba jest uleczalna76. Problem wysokich cen jest szeroko dyskutowany w zwizku z leczeniem chorb zakanych, takich jak HIV/AIDS. Jednym z czynnikw ksztatujcych cen lekarstw jest system IPR. Udzielenie patentu na leki pozwala uprawnionemu na czerpanie dodatkowych zyskw pyncych z tzw. renty z monopolu, tj. rnicy pomidzy kosztami kracowymi wytworzenia leku a ich cen rynkow. Zasada minimum ochrony, poza samym obowizkiem udzielania patentw na leki, dotyczy rwnie okresu dostpnej ochrony. TRIPS wprowadza zasad 20-letniego czasu ochrony od dnia zgoszenia. W niektrych regionach wiata ten okres moe si wyduy. W Unii Europejskiej funkcjonuje bowiem tzw. dodatkowe wiadectwo ochronne (ang. supplementary protection certificate, SPC)77. Przeduenie ochrony jest uzasadniane faktem, i leki nie mog by gospodarczo wykorzystywane, jeli nie przejd procedury rejestracji, ktra skracaaby potencjalny 20-letni okres ochronny. W zwizku z tym z teoretycznego punktu widzenia na terenie Unii Europejskiej leki mog by objte maksymalnie 25-letni ochron. Praktyka przemysu farmaceutycznego z zakresu zarzdzania IPR posza jednak dalej. Wiecznie zielone patenty (ang. evergreening patents) strategia uzyskiwania ponownej ochrony poprzez patentowanie lekw o nieznacznie zmienionym skadzie lub zastosowaniu pozwalaj efektywnie przedua ochron na dany lek do ponad 25 lat78. Im dusza ochrona, tym duszy okres, w ktrym tasze leki generyczne nie mog trafi na dany rynek.

75 76

Informacja dostpna na stronie WHO: http://www.who.int/topics/essential_medicines/en/index.html S. Shashikant, The Doha Declaration on the TRIPS and Public Health: An Impetus for Access to Medicines [w:] Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property, dz. cyt., s. 141. 77 Rozporzdzenie Rady (EWG) nr 1768/92 z 18.06.1992 r. 78 Por. m. in. Global Strategy and Plan of Action on Public Health, Innovation and Intellectual Property (A/PHI/IGWG/2/2): Preliminary Comments by Third World Network, s. 35. Dostpne pod adresem: http://www.who.int/phi/public_hearings/second/contributions_section1/Section1_ThirdWorldNetwork_F ull_Contribution.pdf (dostp 30.04.2012 r.).

22

Pomidzy

pastwami

rozwinitymi, a

reprezentujcymi pastwami

niejako

interesy si,

przedsibiorstw

farmaceutycznych,

rozwijajcymi

zainteresowanymi maksymalnie szerokim dostpem do lekw generycznych, narastao napicie zwizane z interpretacj przepisw porozumienia TRIPS. Zarwno wyej wspomniane 39 pozww przeciwko Republice Poudniowej Afryki, jak rwnie dziaania USA w stosunku do Brazylii dowodz determinacji obu stron w walce o swoje interesy79. Jedne dziaania dotycz zabezpieczenia przedsibiorstwom maksymalnych zyskw z tytuu przysugujcych im IPR, podczas gdy drugie s zwizane z potrzeb zapewnienia dostpu moliwie najszerszej grupie odbiorcw lekw ratujcych ycie. Gwn o problemu stanowiy tzw. flexibilities, czyli prawne moliwoci agodzenia sztywnego gorsetu IPR zaprojektowanego w porozumieniu TRIPS. W ramach konferencji ministerialnej w Doha w czerwcu 2001 roku rozpoczto negocjacje dotyczce porozumienia TRIPS w kontekcie zdrowia publicznego. Linia podziau przebiegaa pomidzy obrocami standardw minimalnej ochrony, a zwolennikami interpretacji przepisw TRIPS w duchu wartoci zdrowa publicznego oraz szerokiego wykorzystywania przepisw dotyczcych licencji przymusowych oraz importu rwnolegego. W pierwszej grupie dominoway kraje rozwinite z USA i krajami UE na czele za drug stanowiy kraje rozwijajce si i wspierajce je organizacje pozarzdowe. W efekcie tych napi zostaa przyjta deklaracja z Doha, ktra przecia spory zwizane z zasadami stosowania wyjtkw od IPR i potwierdzia prawo pastw do ustanawiania licencji przymusowych, jak rwnie przesanek na jakich takie licencje mog by wydawane80. Pomimo e sama deklaracja nie jest dokumentem wicym prawnie, wpywa ona na interpretacje zapisw porozumienia TRIPS. Czytamy w niej, e porozumienie TRIPS moe i powinno by interpretowane i wdraane w sposb, ktry wspieraby prawo czonkw WTO w ochronie zdrowia publicznego, w szczeglnoci w celu promowania dostpu do lekw dla wszystkich, i dalej: () w zwizku z tym potwierdzamy prawo czonkw WTO do penego wykorzystywania postanowie porozumienia TRIPS, ktre zapewniaj

79 80

S. Shashikant, Dz. cyt., s. 143. Tame, s. 149.

23

ku temu elastyczno81. Sam deklaracj naley uzna za sukces zarwno pastw rozwijajcych si, jak i organizacji pozarzdowych. Wczenie kontekstu zdrowia publicznego do wykadni TRIPS niewtpliwie wiadczy o zwycistwie ruchw na rzecz dostpu do wiedzy82. Pod wpywem deklaracji z Doha doszo do wprowadzenia zmian w porozumieniu TRIPS i ustawodawstwie Unii Europejskiej, majcych na celu wiksze uwzgldnienie sytuacji pastw rozwijajcych si83. Ostatni Raport WHO z kwietnia 2012 r. dotyczcy problemw finansowania bada z zakresu lekw jasno wskazuje, i mechanizm pokrywania kosztw produkcji lekw za pomoc systemu IPR nie sprawdza si84. System oparty na modelu rynkowym powoduje, e 1) nie s produkowane leki na rzadkie choroby, 2) najwicej pienidzy zostaje wykorzystane na badania i rozwj tzw. lifestyle drugs (m.in. leki na trdzik) oraz me-too drugs (tj. lekw nieznacznie rnicych si od ju istniejcych na rynku)85, a take na ich reklam86. Sytuacj obrazuje haso The 10/90 Gap. W 1998 r. stwierdzono bowiem, i 10% bada jest powicanych na 90% wiatowych problemw z zakresu ochrony zdrowia87. W konkluzji raportu wskazuje si m.in. na to, e zasady i sposoby finansowania bada nad lekami powinny zosta uregulowane w oglnowiatowej konwencji, ktra powinna zosta oparta na zasadzie rozdzielenia (ang. delinking principal)88 kosztw produkcji lekw (w tym kosztw bada) od ich rynkowej ceny. To, co stanowi o konstrukcji modelu IPR (tj. zapewnienie zwrotu z poniesionych inwestycji poprzez umoliwienie producentom uzyskiwania renty z monopolu), jest podstawowym problemem do rozwizania w zakresie finansowania bada i rozwoju lekw. Jedn z propozycji mog by modele otwarte kooperacji, oparte na wsppracy i zasadzie dzielenia si wiedz, ktre bd (wsp)finansowane m.in. z rodkw publicznych89.

81 82

Tumaczenie wasne z testu angielskiego deklaracji z Doha. S. Shashikant, Dz. cyt., s. 153. 83 Por. szerzej M. du Vall, Dz. cyt., s. 114. 84 Research and Development to Meet Health Leeds in Developing Countries: Strenghtening Global Financing and Coordination, Raport WHO 2012, s.17. dostpne pod adresem: http://www.who.int/phi/CEWG_Report_5_April_2012.pdf (dostp 30.04.2012 r.). 85 Por. m.in. Research and Development to Meet Health ..., dz. cyt., s.27; S. Shashikant, Dz. cyt., s. 151; J. E. Stiglitz, Dz. cyt., s. 1713. 86 J. E. Stiglitz, Dz. cyt., s. 1713. 87 Za: Research and Development to Meet Health ..., dz. cyt., s. 32. 88 Tame, s.37. 89 Tame, s.63.

24

Powrt do rzeczywistoci. Access to Knowledge (A2K)

Czowiek, ktry otrzymuje ode mnie jaki pomys, dostaje gotowy przepis, nie pomniejszajc wartoci mojego wasnego podobnie jak ten, kto odpala wieczk od mojej, zyskuje wiato bez uszczerbku dla mojego. Thomas Jefferson90 Opisane powyszej zjawisko A2M stanowi jeden z elementw szerszego ruchu spoecznego, okrelanego zbiorczo jako Access to Knowledge (A2K). Informacja chce by wolna, dostp do informacji, dzielenie si wiedz, otwarte zasoby, domena publiczna, wsplnoty (albo sharing, openness, commons, public domain, access) wyliczone hasa i pojcia le u podstaw konceptu, jakim jest A2K. Idea dostpu do wiedzy przywieca dziaalnoci Lekarzy bez Granic, Creative Commons, Fundacji Wolnego Oprogramowania, a take International Expert Group on Biotechnology, Innovation and Intellectual Property, czy caej rzeszy naukowcw i instytucji publikujcych w internecie efekty swojej pracy. A2K to ruch powstay w wyniku sprzeciwu wobec bezprecedensowego rozszerzenia si praw wasnoci intelektualnej nakierowanych na uzyskanie wikszej kontroli nad wykorzystaniem i wymian informacji na caym wiecie91. Nie jest to jednak ruch masowy ani nastawiony na demonstracje uliczne. Jego dziaalno polega na stawianiu pyta i poszukiwaniu merytorycznych odpowiedzi. Celem jest przekonywanie i wskazywanie, i obecny model z dominujcym IPR dotyczy nas wszystkich92. Wiedza bdca wsplnym mianownikiem podmiotw nalecych do A2K, jej warto i znaczenie spoeczne bywaj rnie definiowane. Jedni patrz na te zjawiska z perspektywy ekonomicznej (m.in. F. Machlup, J. Schumpeter czy R. Solow), inni ze spoeczno-socjologicznej (M. Castells), jeszcze inni z etycznej (S. Krimsky, Lekarze bez Granic), czy wreszcie z perspektywy wolnociowej (m.in. R. Stallman). Niezalenie od przyjtej definicji powszechnie podkrela si znaczenie wiedzy dla spoeczestwa i jego rozwoju. Ten na pozr banalny postulat niesie za sob olbrzymi adunek treciowy. Nie chodzi ju jednak o to, e jaka wiedza

90 91

Cytat za Ch. Andersen, Za darmo. Krakw 2011, s. 90. A. Kapczynski, Access to knowledge: A conceptual genealogy [w:] Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property, dz.cyt., s.17. 92 G. Krikorian, Dz. cyt., s. 73.

25

stanowi niezbdny element rozwoju spoeczestwa. Przemiany technologiczne w zakresie przetwarzania informacji i technik jej komunikacji sprawiy, e wiedza, dostp do niej i moliwo jej kontroli stay si dzi centralnym problem globalizacji i zjawiska nazywanego kapitalizmem kognitywnym lub gospodark opart na wiedzy. Kluczem do zrozumienia A2K jest pojcie domeny publicznej. W uproszczeniu mona powiedzie, i termin ten okrela przestrze nieobjt IPR. Wynalazki lub utwory znajduj si w domenie publicznej albo dlatego, e okres ochronny ustanowiony prawami patentowymi lub autorskimi ju wygas, albo dane dobro niematerialne nigdy nie byo objte ochron IPR. W kontekcie ruchu A2K domena publiczna rozumiana jest jako przestrze otwarta (tj. dostpna) dla wszystkich. Owa otwarto przejawia si dwojako: jako wolno od zezwole na korzystanie oraz wolno ze wzgldu na cen93. Prawo zezwalania na korzystanie z przedmiotw objtych ochron IPR stanowi podstaw tego systemu. Zdaniem zwolennikw A2K domena publiczna jako obszar wolnoci od takich zezwole stanowi obszar prawdziwie demokratyczny, niezaleny od decyzji politycznych czy indywidualnych kaprysw. Wolno jest konieczn przesank twrczoci94. Z kolei wolno ze wzgldu na cen oznacza, i dostp do danego dobra nie jest ograniczony barier finansow. Nie chodzi o to, e takie przedmioty s bezwartociowe lub korzystanie z nich nie jest zwizane z ponoszeniem kosztw. Wolno od ceny oznacza, i dobra dostpne s albo za darmo albo po cenach kosztw marginalnych. W uproszczeniu oznacza to, e ceny nie s wyznaczane na rynkach prywatnych i nie wynikaj z renty z monopolu. Komplementarne dla pojcia domeny publicznej jest pojcie rwnego dostpu (equality of access). Jeeli co znajduje si w domenie publicznej, jest ono dostpne dla kadego. To, co ma znajdowa si w domenie publicznej, jej zakres, jest kwesti natury politycznej. Spoeczestwa, wybierajc model wspierania dziaa innowacyjnych, wyznaczaj, jak rozlega ma by przestrze tej wolnoci. Jako przykad takiej decyzji mona poda nowelizacj polskiego prawa wynalazczego z 1993 r., kiedy poprzez umoliwienie patentowania lekw wyjto je z przestrzeni domeny publicznej. W tej sprawie, ktra przybraa posta sporu o charakterze
93 94

A. Kapczynski, Dz. cyt., s. 31. G. Krikorian, Dz. cyt., s. 81.

26

politycznym, ruch A2K zaj stanowisko, jasno deklarujc, i przestrze wolnoci musi by jak najszersza, gdy tylko to umoliwia dalszy rozwj spoeczestw. Proces digitalizacji i rozwj sieci internetowej przyczyniy si do powstania nowego sposobu produkcji wiedzy, opartego na mechanizmach wsplnoty i wsppracy. Ruch A2K uzyska silny argument na swoj rzecz, mianowicie operatywne narzdzie pozwalajce na produkcj nowej wiedzy, tworzce now jako. Yochai Benkler wskazuje na przykadzie Wikipedii i Linuksa, e tzw. produkcja partnerska stanowi realn alternatyw dla obecnie dominujcego sposobu wytwarzania wiedzy95. Mechanizmy oparte na wsppracy i zasadzie dzielenia si wiedz znalazy zastosowanie take daleko poza produkcj cyfrow. Coraz czciej dostrzega si rol otwartych modeli wsppracy (ang. open collaborative mechanisms) w zakresie produkcji wiedzy z obszarw biotechnologii i medycyny96. W odniesieniu do wiedzy traktowanej jako dobro niematerialne, okrelenia wsplnota, wsplne wytwarzanie wiedzy i zarzdzanie ni s adekwatniejsze ni pojcie wasno prywatna ktra pozostaje zalena od indywidualnych decyzji. Wolne oprogramowanie, stanowice najistotniejszy przykad takiej produkcji, oparte jest wanie na kolektywnym dziaaniu niezarzdzanych odgrnie wolontariuszy. Nie oznacza to, i w procesie produkcji nie wystpuj adne hierarchie ani wewntrzne struktury, ale maj one bardziej moduowy, partycypacyjny, oparty na otwartoci i wsppracy charakter anieli ekwiwalentne projekty zorganizowane wok modeli wasnociowych97. Obecnie w spoecznym systemie wspierania innowacji dominuje model

producenta, polegajcy na tym, e to producent wytworw innowacyjnych czerpie zyski z ich sprzeday, przy czym sam raczej z nich nie korzysta. Nie jest to jednak jedyny model o istnieniu kolejnych dwch przypominaj Carliss Y. Baldwin oraz Eric von Hippel. Pierwszym jest model uytkownika, w ktrym celem czy bodcem do tworzenia innowacji jest ch lub potrzeba bezporedniego korzystania z innowacji przez jej twrc. Badania pokazuj, i okoo 80% istotnych wynalazkw

95 96

Por. szerzej Y. Benkler, Bogactwo sieci. Warszawa 2008. Por. szerzej Research and Development to Meet Health..., dz.cyt.; Collaborative Mechanizm for Intellectual Property Management in the Life science, OECD 2011. 97 A. Kapczynski, Dz.cyt., s. 33.

27

powstao wanie na potrzeby innowatora98. To przedsibiorcy, ktrzy sami potrzebowali danego rozwizania, dokonywali przeomowych odkry. Z kolei osi drugiego modelu, zwanego modelem kooperacyjnym, jest potrzeba lub ch dzielenia si opracowanymi innowacjami99. Ekspansja modelu IPR, opartego na zaoeniu zamykania wiedzy, oraz zmiana technologiczna pozwalajca na gwatowny rozwj modeli alternatywnych przyczyniy si do powstania A2K. Ruch A2K postawi kilka fundamentalnych pyta zarwno na temat koncepcji i produkcji idei, towarw i usug w gospodarce opartej na wiedzy, jak i dotyczcych dostpu do tych idei, towarw i usug100. Widziaem dalej dziki temu, e staem na barkach gigantw zdanie przypisywane Izaakowi Newtonowi idealnie wpasowuje si w mylenie tego ruchu: innowator, bdcy twrc lub wynalazc, pojmowany jest jako tworzcy pod wpywem poprzednikw i dziki ju istniejcemu dorobkowi ludzkoci. Takie podejcie przesuwa akcent z jednostki na otoczenie, w ktrym tworzy. To z kolei stawia pod znakiem zapytania koncepcj wynagradzania innowatorw poprzez cakowit prywatyzacj zyskw osignitych z efektw swojej pracy. A2K stawia pytanie o miejsce IPR w spoecznym systemie wspierania innowacji, pokazujc inne istniejce mechanizmy wynagradzania twrcw. Nie chodzi jednak o czysto techniczne sposoby dystrybucji rodkw pomidzy spoeczestwem a innowatorami. Idea A2K dotyka problemu poszukiwania punktu rwnowagi pomidzy prawami prywatnymi a publicznymi. Chodzi o pokazanie, i obok zapewniania innowatorom wynagrodzenia, drugim celem wprowadzania ochrony dbr niematerialnych jest zapewnianie spoeczestwu dostpu do wynikw pracy twrczej. Kady z dostpnych modeli wchodzi w interakcj ze spoeczestwem i jednostkami. Tak jak model IPR powoduje urynkowienie procesw twrczych, tak otwarte modele, zachcajc do wsppracy, oddziauj na kierunki rozwoju spoeczestwa. Wybr ktrego z dostpnych modeli i ich odpowiednie umiejscowienie nie rozwizuje jedynie rachunkowego problemu przesuwania rodkw, ale ma znacznie dalej idce konsekwencje. Dopiero znajomo tych
98

Por. szerzej przegld literatury i wynikw bada w: C.Y. Baldwin, E. Hippell, Modeling a Paradigm Shift: From Producer Innovation to User and Open Collaborative Innovation, Harward Buisness School Working Paper 10-048, s. 4. 99 Tame, s. 2. 100 G. Krikorian, Dz. cyt., s. 57.

28

implikacji pozwala na waciwe pooenie akcentw na poszczeglne modele wspierania innowacji. Za sukces ruchu A2K mona uzna rozpoczcie dyskusji pokazujcej, i argument TINA jest bdny. W tym miejscu naley jedynie zasygnalizowa, i poza modelem IPR istniej rwnie inne modele wsptworzce spoeczny system wspierania innowacji (por. niej). Obok A2M, open access (OA) stanowi istotny element architektury A2K. Wykorzystujc internet, OA zapewnia wolny dostp do wynikw bada naukowych. Literatura OA dostpna jest nie tylko w znaczeniu wolnoci od ceny dla wszystkich podczonych do sieci Internet, ale rwnie wolnoci od prawnoautorskich i umownych ogranicze101. Efekt powszechnej dostpnoci mona osign albo poprzez wprowadzenie danych utworw bezporednio do domeny publicznej, albo wykorzystujc system wolnych licencji. Strategia OA polega na odwrceniu biecego modelu obiegu i finansowania publikacji. Najoglniej mona powiedzie, i obecnie dominujcy model dystrybucji wiedzy oparty na IPR polega na tym, e autor prowadzi badania (najczciej finansowane z publicznych rodkw), potem przygotowuje publikacj do druku, przekazuje prawa autorskie majtkowe na rzecz wydawcy i uzyskuje zwrot z inwestycji w postaci opat z tytuu dostpu do czasopisma. Opaty te s uiszczane albo przez innych autorw, ktrzy chc naby dany tytu bezporednio, albo czciej przez uniwersytety (lub inne tego typu instytucje) wykupujce (zazwyczaj za publiczne rodki) dostp do baz danych. Koszt korzystania z patnych baz lub innych publikacji naukowych stale ronie i przestaje przystawa do moliwoci finansowych uczelni. Nie mona duej tolerowa cigego wzrostu cen, ktry stawia restrykcyjne zapory w dostpie do informacji naukowej, podczas gdy wydawcy czerpi zyski netto na poziomie 35 procent lub wicej. Ceny dostpu do abonamentu internetowego dwu najwikszych wydawcw wzrosy o 145 procent w cigu szeciu ostatnich lat. Niektre prenumeraty kosztuj biblioteki nawet 40 tysicy dolarw czytamy w notatce, ktr Uniwersytet Harvarda rozesa do swoich pracownikw w kwietniu 2012 r.102 Dyrektor biblioteki uniwersyteckiej Robert Darnton w rozmowie

101

P. Suber. Creating an Intellectual Commons through Open Access [w:] Understanding Knowledge as a Commons, red. Ch. Hess, E. Ostrom. Massachusetts Institute of Technology 2006., s. 171. 102 Cytat za http://www.guardian.co.uk/science/2012/apr/24/harvard-university-journal-publishersprices (dostp 30.04.2012).

29

z The Guardian przyzna: Jest nie do przyjcia, e my, uczeni, robimy badania, ogaszamy ich wyniki, recenzujemy je, a potem musimy paci za kupno wasnych publikacji niewiarygodne pienidze103. W zwizku z tym do pracownikw uczelni oraz do innych uniwersytetw zwrcono si z prob o publikowanie swoich prac w internecie, a nie w patnych czasopismach. David Prosser susznie wic pyta, kto w takim razie moe paci za dostp do baz danych, skoro nie sta na to Harvardu, posiadajcego jedn z najzamoniejszych bibliotek na wiecie104. OA oferuje zmian dotychczasowego modelu. Zamiast ponosi koszty dostpu do wiedzy, lepiej (tj. taniej) finansowa publikacj wiedzy zasadniczo sprowadzajc si do kosztw digitalizacji artykuw oraz umieszczenia ich w internecie, plus oczywicie do jednorazowych opat zwizanych z reorganizacj, tj. przejciem na nowy system (OA). Tradycyjny model wydawniczy, poza kosztami uzyskania praw autorskich (cho te raczej maj wymiar symboliczny), wymaga opacenia druku, logistyki oraz utrzymywania infrastruktury zabezpieczajcej dostp do treci przed osobami, ktre za niego nie zapaciy. Zawieranie i egzekwowanie umw licencyjnych, systemy blokowania dostpu do treci (DRM), zbieranie i redystrybucja opat wi si z kosztami ponoszonymi jedynie po to, by system oparty na IPR mg dziaa105. OA jest modelem kooperacyjnym, dziaajcym w oparciu o idee dzielenia si wiedz. Koncepcja ta realizuje si na dwch paszczyznach. Po pierwsze, wysokie koszty pozyskiwania wiedzy mog zosta zastpione niszymi kosztami publikacji. Jednak zmiana ta zacznie przynosi uniwersytetom realne oszczdnoci wtedy, kiedy zostanie ona powszechnie wprowadzona. Wanie w tym kontekcie moemy mwi o kooperacji na najwyszym szczeblu. Po drugie, w dziedzinie twrczoci naukowej bodce finansowe odgrywaj rol drugorzdn. Nawet dzisiaj, przy modelu opartym na IPR, naukowcy otrzymuj znikome honoraria z tytuu praw autorskich (lub czsto nie otrzymuj ich w ogle). Mimo to tworz. Autorzy chc, aby ich prace byy zauwaane, czytane, wykorzystywane, uywane i cytowane106. W

103

Cytat za http://www.guardian.co.uk/science/2012/apr/24/harvard-university-journal-publishersprices (dostp 30.04.2012). 104 Cytat za http://www.guardian.co.uk/science/2012/apr/24/harvard-university-journal-publishersprices (dostp 30.04.2012). 105 P. Suber, Dz. cyt., s 182. 106 Tame, s. 175.

30

ich interesie ley jak najszersze rozpowszechnienie swoich pogldw i wynikw bada. Istotne, aby ich prace byy poprawnie cytowane i rzetelnie wykorzystywane zasadniczo do tego mona by sprowadzi prawa naukowcw autorw. Dzielenie si wiedz pozwala im znaczco ksztatowa dziedzin, w ktrej prowadz badania, co z kolei przekada si na presti i pozycj zawodow. Liczba publikacji i ich wpyw na dan dyscyplin naukow umoliwia znalezienie zatrudnienia na uczelni oraz uatwia uzyskiwanie grantw badawczych. W efekcie mona dostrzec napicie pomidzy interesem autora a jego wydawcy107. Nie mona przy tym zapomnie, i moliwo rozprzestrzeniania wiedzy jest niejako tosama z wolnoci akademick i wolnoci nauki jako takiej. Haso informacja chce by wolna zyskuje dodatkowy wydwik w kontekcie nauki. Jedynie dla przypomnienia zacytuj 2 Statutu Uniwersytetu Jagielloskiego: 1. Uniwersytet Jagielloski dziaa w myl zasady wolnoci bada naukowych i nauczania. 2. Podstawow zasad nauczania na Uniwersytecie jest ukazywanie twrczej myli badawczej oraz osiganych wynikw [podkrelenie K.G.]; wyraa si w tym jedno nauki i nauczania108.

Internet zmieni wszystko case study na przykadzie wymiany plikw w internecie (file sharing)
Internet zmieni wszystko, a odrzucenie tego zaoenia uczynioby lektur niniejszego rozdziau bezcelow. Otwarte modele kooperacyjne czy produkcja partnerska, o ktrej pisa Yochai Benkler w Bogactwie Sieci109, stanowi nowe sposoby tworzenia i dystrybucji treci110. Analogowe prawo autorskie, dostosowane do modelu opartego na prawie wasnoci, wywodzi si z zaoenia, i tre moe powstawa dziki hierarchicznej strukturze wytwarzania. Wymaga ona skoordynowanego mechanizmu zarzdzania i rynkowych motywacji. Analogowo przejawia si m.in. w naturze treci, ktra musi by poczona z nonikiem
107 108

Tame, s 176. Tekst statutu dostpny pod adresem: http://www.uj.edu.pl/documents/10172/db0449be-fec444f4-b715-b8b080debaa5 (dostp 30.04.2012 r.). 109 Y. Benkler, Dz. cyt. 110 Pod pojciem treci rozumiem wszelkie wytworzy dziaalnoci ludzkiej, takie jak utwory, gry, programy komputerowe etc., ktre mog by obejmowane prawami autorskimi i pokrewnymi.

31

materialnym (ac. corpus mechanicum). Wystpowanie tego elementu wpywao na sposb dystrybucji treci, ich koszt oraz na mechanizm ich finansowania. Czynniki te przekaday si z kolei na ksztat prawa autorskiego. Powtrz: internet zmieni wszystko. W tym miejscu pragn przytoczy histori opisan przez Chrisa Andersona111. W latach 30. XX w. radio zaczo by wykorzystywane do dystrybucji muzyki w zwizku z czym zadano pytanie o sposb, w jaki naley opaca muzykw. Do tej pory gwnym rdem ich dochodw byy koncerty przed publicznoci. Pocztkowo przyjto wic, e skoro audycja rwnie jest form wystpu na ywo, to naley paci artystom za taki pojedynczy wystp. Jednak logika podpowiadaa muzykom, i takie rozwizanie jest nie fair: za porednictwem odbiornikw radiowych suchaj ich przecie miliony osb gdyby zamkn je w jednej sali koncertowej, to zarobki byyby znacznie wiksze. Organizacja ASCAP (zrzeszajca najpopularniejszych muzykw) daa wic od 3 do 5 % wpyww z reklam (co w wedle wczesnych standardw byo wysokimi stawkami). Topowi artyci nie chcieli godzi si na wystpy za nisze honoraria. W obliczu kurczcego si rynku muzycznego i rujnujcych tantiem, radio powoao wasn agencj zarzdzajc prawami autorskimi Broadcast Music, Inc. BMI zaczo zrzesza mniej popularnych muzykw grajcych bluesa, country itp., a ktrzy godzili si wystpowa za akceptowalne wynagrodzenie. Poniekd przyczynio si to do odkrycia ogromnych moliwoci promocji artystw, jakie stwarzao radio. Utrwalony model biznesowy zosta oparty na nastpujcej filozofii: promujesz si w radiu (za co otrzymujesz akceptowaln zapat), a zarabiasz na sprzeday swoich pyt tu model biznesowy poczono z nonikiem materialnym. Konsekwencj tego sposobu zarabiania na twrczoci muzykw byo zainicjowanie przyznawania zotych, platynowych i diamentowych pyt, wiadczcych o sukcesie muzyka. A w zasadzie o liczbie sprzedanych pyt, zatem o sukcesie wydawcy. Przyzwyczailimy si, a waciwie wytwrnie muzyczne przyzwyczaiy si do zarabiania na sprzeday pyt. Take artyci przywykli do tego, e wytwrnie pac im za liczb sprzedanych egzemplarzy. Z kolei odbiorcy muzyki przyjli, e wynagradzaj twrcw, kupujc ich pyty.

111

Ch. Andersen, Dz.cyt., s. 51.

32

Internet zmieni wszystko, poniewa sta si nowym kanaem promujcym twrcw i ich twrczo, a take przemys koncertowy. Koncerty i sprzeda gadetw stay si dla artystw istotnym rdem przychodw, co jest uwarunkowane wanie niskim kosztem dostpu do twrczoci danego muzyka. Dziki temu wicej osb jest z ni zaznajomionych a to zdaniem Feliksa Oberholzera-Gee i Kolemana Strumpfa zwiksza popyt na koncerty112. W zwizku z tym zaobserwowano wiksz aktywno artystw na wystpach oraz wzrost cen biletw. Andersen podaje przykad modelu chiskiego, ktry opiera si na zaoeniu, e wytwrnia nie jest jedynie od toczenia pyt. Wikszo przychodw generuje organizacja koncertw (poza sprzedanymi biletami dochodz jeszcze pienidze od sponsorw) lub patna dystrybucja gadetw, w tym dzwonkw na telefony komrkowe. China Mobile poinformowa, e w 2007 r. zarobi w ten sposb ponad miliard dolarw. Skoro internet zmieni wszystko, to w czym tkwi problem? Najnowsza historia brany muzycznej, ktra nie potrafia poradzi sobie z bezporedni sprzeda konsumentom muzyki w formacie cyfrowym, jest przykadem nieumiejtnoci przyswojenia i skorzystania z nowych technologii. Terminem uywanym przez ekonomistw do nazywania tego zjawiska jest efekt technologicznego uzalenienia [technological lock-in], co oznacza, e gdy tylko przedsibiorstwo zainwestuje w okrelon technologi, ktra ucieleniona zostaje w jego kapitale rzeczowym i ludzkim, przejcie na nowsz lub inn wiza si bdzie ze znacznymi kosztami113. Bezspornie istnieje spadkowa tendencja sprzeday pyt i zwizane z tym obnienie zyskw z 33 mld $ w 2001 r. do 18,4 mld $ w 2008 r.114 Jednak zamiast przypisywa to efektowi wielkiego piractwa w sieci, bardziej poprawne byoby mwienie o kryzysie Wielkiej Czwrki. Posugujc si jzykiem ekonomii, naley z kolei mwi o kryzysie modelu biznesowego polegajcego na sprzeday drogich pyt (ang. high-margin CD buisness), na ktrym opiera si (opieraa si?) dziaalno EMI, Sony Music Entertiment, Universal Music Group oraz Warner Music Group115. Jako przyczyny takiego stanu rzeczy wskazuje si przede wszystkim rozwj alternatywnych kanaw dystrybucji treci i zwizan z tym wzrastajc
112

F. Oberholzer-Gee, K. Strumpf, File-sharing and Copyright. Harvard business school, Working Paper 09-132 2007, s. 20. 113 R. Towse, Dz. cyt., s. 401. 114 Dane podawane za: Media Piracy in Emerging Economies, red. J. Karaganis. Social Science Research Council 2011, s. 41. 115 Tame, s. 41.

33

konkurencj na rynku dostarczycieli. O ile model porednika by oczywisty w sytuacji, w ktrej toczenie pyt na du skal wymagao sporego zaangaowania finansowego, o tyle dystrybucja muzyki w internecie moe odbywa si niszym kosztem. Co wicej, rola porednika (podmiotw zarzdzajcych, patrz wyej) w obecnym ksztacie staje pod znakiem zapytania. Jeeli twrcy mog dociera bezporednio do swoich odbiorcw niewielkim kosztem, to na czym ma polega funkcja tych porednikw? Internet zmieni wszystko, ale nie wszyscy chc (chcieli) to przyzna. W ramach batalii przeciw ciganiu plikw z sieci PZ przedstawiay szereg statystyk i danych wykazujcych, jak olbrzymie straty s nim spowodowane. Argumentacja odbywaa si na trzech paszczyznach116. Po pierwsze, zaprezentowano wyliczenia wskazujce na bezporednie straty przyniesione przemysowi filmowemu i muzycznemu w USA, m.in.: MPAA117 6 mld $ (2005 r.), RIAA118 5 mld $ (2005 r). Po drugie, zdaniem analitykw utrata zyskw (spowodowana wymian plikw) przekada si rwnie na straty dla gospodarki narodowej, np. 6 mld $ straty dla przemysu filmowego to 20,5 mld $ straty dla gospodarki USA, za 5 mld $ straty dla przemysu fonograficznego to dla niej 12,5 mld $ straty. Oczywicie co po trzecie taki stan rzeczy ma swoje odbicie w likwidowanych miejscach pracy, np. 373 000 utraconych miejsc pracy w USA w samym 2005 r. oraz 611 000-1 217 000 w UE w latach 200820015. Wanie dlatego, e internet zmieni wszystko, zamiast przestraszy si zaprezentowanych danych, wystarczyo poszpera w sieci i dotrze do kilkunastu opracowa naukowych dotyczcych problemu wymiany plikw w internecie. Dziki koncepcji OA, o ktrej pisaem wczeniej, mogem dotrze m.in. do artykuu Filesharing and Copyright autorstwa Feliksa Oberholzera-Gee i Kolemana Strumpfa119 oraz obszernej monografii Media Piracy in Emerging Economies pod redakcj Joe Karaganisa120. Badania wykonywane przez niezalene podmioty, najczciej przez naukowcw lub organizacje pozarzdowe, wskazuj na dwa podstawowe obszary
116 117

Tame, s. 12-13. Motion Picture Association of America (MPAA) amerykaskie stowarzyszenie majce na celu dbanie o interesy amerykaskich studiw filmowych. 118 Recording Industry Association of America (RIAA) zrzeszenie amerykaskich wydawcw muzyki. 119 Artyku dostpny pod adresem: http://www.hbs.edu/research/pdf/09-132.pdf (dostp 01.05.2012). 120 Monografia dostpna pod adresem: http://www.scribd.com/doc/50196972/MPEE-1-0-1 (dostp 01.05.2012).

34

trudnoci metodologicznych zwizanych z danymi dotyczcymi tzw. wielkiego piractwa. Po pierwsze, wikszo statystyk prezentowanych przez PZ, opieraa si na zaoeniu 1 do 1: na jeden cignity plik przypada jedna niesprzedana pyta. Nico van Eijk w dokumencie przygotowanym dla Parlamentu Europejskiego pisze wprost, i taki sposb szacowania strat jest nie do utrzymania121. Zaoenie 1 do 1 jest analizowane jako tzw. problem substytucji. W tym kontekcie powstaje pytanie, w jakim stopniu formalne kanay s zastpione przez nieformalne metody dostpu do treci. Wyniki niezalenych bada mona podzieli na trzy grupy. Pierwsze z nich wykazuj istnienie efektu substytucji. Nie jest to jednak wynik 1 do 1, a duo niszy. W tej kategorii Oberholzer-Gee i Strumpf podaj dla przykadu badania Rafaela Roba i Joela Waldfogela przeprowadzone w 2006 r. dla brany filmowej, w ktrych stopa substytucji zostaa okrelona na poziomie 3,5%. Z kolei praca Alejandra Zentnera (2006 r.) dla brany muzyki wskazaa 30% stop substytucji. W drugiej grupie zdaniem autorw File-sharing and Copyright najbardziej reprezentatywnej znajduj si badania (w tym polski raport Obiegi Kultury przygotowany przez Centrum Cyfrowe w 2011 r.122), ktrych wyniki wykazuj brak wystpowania zjawiska substytucji. Innymi sowy, ciganie filmw lub muzyki z sieci nie ma adnego wpywu na tradycyjn sprzeda. Ostatni grup stanowi takie analizy, ktre pokazuj, i wymiana plikw w internecie ma korzystny wpyw dla gospodarki. Jak to si dzieje, e ciganie plikw z internetu nie tylko nie ma negatywnego wpywu na sprzeda pyt, lecz dodatkowo moe pozytywnie oddziaywa na gospodark? Zrozumienie tej zalenoci wie si z drug trudnoci metodologiczn, tj. z tzw. efektem korzyci rwnowacych (ang. countervaling benefits). Przy zaoeniu, e faktycznie dochodzi do utraty zyskw spowodowanych przez ciganie z sieci plikw chronionych prawem autorskim, nie mona mwi o stracie w obrbie gospodarki narodowej. Z ekonomicznego punktu widzenia

121

Nico van Eijk, File Sharing (opracowanie przygotowane dla Directorate General for Internal Policies Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs Legal Affairs, s. 17, dokument dostpny pod adresem: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/note/juri/2011/432775/IPOLJURI_NT(2011)432775_EN.pdf (dostp 01.05.2012) 122 Raport oczywicie dostpny jest w internecie pod adresem http://obiegikultury.centrumcyfrowe.pl/ (dostp 01.05.2012).

35

bardziej poprawne jest uywanie okrelenia transfer dochodu. Pienidze zaoszczdzone przez konsumentw nie wyparowuj z gospodarki, lecz s inwestowane w inne dobra. W takim wypadku naley dokona oceny produktywnoci tych dwch rodzajw inwestycji: wydatkw zwizanych z formalnym dostpem do treci oraz pienidzy przeznaczanych na inne cele. W tym miejscu mona znowu przywoa przykad koncepcji OA i biblioteki Harvardu. Pienidze oszczdzane na zakupie dostpu do treci zostan wykorzystane na przygotowywanie treci do publicznego dostpu. Co wicej, suma oszczdnoci bdzie wiksza od kosztw publikacji treci w internecie. Poza tym powoduje to nie strat miejsc pracy ale ich alokacj. Zamiast wydawcw i ich pracownikw, zarabia (oszczdza) bdzie uniwersytet i jego pracownicy zatrudnieni do przygotowywania i redagowania publikacji w internecie. Dla gospodarki ta alternatywna forma umieszczenia rodkw moe okaza si po prostu korzystniejsza. Do takich wnioskw doszli autorzy holenderskiego sprawozdania przygotowanego dla ministerstwa kultury i komunikacji nt. wymiany plikw w sieci123. Raport ten jest przytaczany przez Nico van Eijka we wspominanym wczeniej dokumencie opracowanym dla Parlamentu Europejskiego124. Internet zmieni wszystko, ale prawodawcy i legislatorzy nadal prbuj dostosowywa rzeczywisto do istniejcych modeli biznesowych. Tego typu dziaania polegaj s radykalnej koncepcji pozbawienia uytkownikw amicych prawa autorskie dostpu do internetu. Rozwizanie to wprowadzono m. in. we Francji. Synna ustawa, popularnie nazywana HADOPI, pozwala na odcicie uytkownika od sieci w przypadku przejcia procedury trzech ostrzee (ang. three strikes). Tego typu regulacjom najczciej zarzuca si, e naruszaj konstytucyjne prawa i wolnoci, takie jak prawo dostpu do informacji, wolno sowa, komunikacji itp. Coraz czciej rozpoznaje si te nowe prawo o randze konstytucyjnej (tj. podstawowej), jakim jest prawo dostpu do internetu (m.in. we Francji, Estonii, Finlandii, na Kostaryce). W Polsce popularna jest koncepcja procedury notice and take down. Polega ona na tym, i pewne grupy podmiotw mog zwolni si z odpowiedzialnoci z tytuu naruszenia prawa autorskiego w

123

Raport jest dostpny pod adresem: http://www.culture.gouv.fr/mcc/Espace-Presse/Dossiers-depresse/Rapport-Creation-et-Internet (dostp 01.05.2012) 124 Nico van Eijk, File Sharing, Dz. cyt.

36

internecie, o ile w skutek uzyskania wiarygodnej informacji o naruszeniu, zablokuj dostp do materiaw chronionych prawem autorskim. Nie wdajc si w szczegy, chciaem podkreli, i oba podejcia s oparte na bdnym zaoeniu i uwidaczniaj archaiczno analogowego prawa autorskiego. Przyjmijmy na co pozwalaj ww. argumenty i w rodowisku cyfrowym nie dochodzi do adnych strat po stronie twrcw, co wicej ze spoecznego punktu widzenia moemy mwi o profitach przysugujcych z racji z wymiany plikw. Ponadto przyjmijmy, e prawo autorskie ma na celu zapewnienie twrcy korzyci majtkowych z eksploatacji jego utworw, za spoeczestwu jak najszerszy dostp do twrczoci. Przy tych dwch zaoeniach moemy stwierdzi, e zamiast stosowa procedur notice and take down, naley zmieni prawo autorskie w taki sposb, aby moliwa bya inna procedura notice and dont care. W moim przekonaniu takie podejcie jest uzasadnione na gruncie ekonomicznej analizy prawa. Mona stwierdzi, i procedura notice and dont care jest efektywna w sensie Pareto. Mwic jzykiem ekonomicznym, dane rozwizanie jest Pareto optymalne, jeeli jego wprowadzenie powoduje popraw sytuacji pewnej grupy, przy jednoczesnym braku pogorszenia sytuacji pozostaych. Skoro wic ciganie nie powoduje strat po stronie twrcw, a przynosi podane efekty po stronie spoeczestwa, to takie zachowanie powinno by dozwolone jako dziaanie efektywne125. Internet, zmieniajc zasady produkcji i dystrybucji wiedzy (w tym utworw), podway podstawy, na ktrych zbudowano obecny system IPR. Nie chodzi ju tylko o to, e w internecie nie ma materialnych egzemplarzy utworw, na sprzeday ktrych oparty jest system analogowej dystrybucji utworw, ale e istniej inne modele produkcji twrczej. O ile bowiem w epoce analogowej bez kogo, kto wyprodukuje pyt lub ksik, nie moga odby si taka komunikacja, o tyle w epoce cyfrowej nie ma ju potrzeby istnienia profesjonalnego porednika. Oczywicie nadal moe by on pomocny (m.in. wpywajc na jako i sprawno relacji) nie jest ju jednak niezbdny. Zmiana ta stawia pod znakiem zapytania szereg regulacji prawnych majcych na celu ochron

125

Oczywicie pewne straty powstaj, ale s to straty po stronie PZ prawami autorskimi wynikajce ze stosowania starych modeli biznesowych. Jeeli jednak dojdziemy jednak do wniosku, i rwnie ochrona PZ ma by (jest) celem prawa autorskiego, to moemy zastosowa test efektywnoci Karolda-Hiksa. W tym znaczeniu dane rozwizanie jest efektywne, o ile powoduje ono wicej korzyci ni strat. Ze wzgldu na wystpowanie efektu korzyci rwnowacych, procedura notice and dont care wydaje si by efektywna w znaczeniu efektywnoci Karolda-Hiksa.

37

istnienia tych porednikw. Naley pamita, e ich istnienie generuje koszty spoeczne, ktrych w epoce cyfrowej mona po prostu unikn.

Od TINA do TAPA: There are plenty alternatives!

Rezygnacja z retoryki opartej na zaoeniu TINA oznacza prb poszukiwania innych, alternatywnych i komplementarnych elementw spoecznego systemu wspierania innowacji. W skad SSWI wchodz bowiem nie tylko prawa wasnoci intelektualnej. System ten skada si z caego szeregu instytucji spoecznych sucych pobudzaniu dziaalnoci innowacyjnej, ktrej efektem s wanie utwory i wynalazki. Wanymi elementami SSWI s rwnie stypendia, fundusze i dotacje finansowane z budetu pastwa. W Polsce istnieje szereg publicznych instytucji zajmujcych si tak dziaalnoci. Nale do nich m.in. Polski Instytut Sztuki Filmowej, Narodowe Centrum Nauki czy Narodowe Centrum Bada i Rozwoju. Istotn rol odgrywaj take publiczne uniwersytety, zatrudniajce naukowcw za fundusze pastwowe. Analogiczna dziaalno prowadzona jest rwnie przez podmioty prywatne, ktre za pomoc prywatnych rodkw finansuj spoecznie podan dziaalno. Jak wskazuje wspomniany wczeniej raport WHO z kwietnia 2012 r., takie prywatne fundusze stanowi istotny wkad w rozwj bada nad lekami. Dziaalno oparta na ekonomii daru jest istotna rwnie w rzeczywistoci cyfrowej, o czym wiadcz przytaczane przykady Linuksa i Wikipedii, tworzonych przez uytkownikw sieci z innych powodw ni finansowe. W skad SSWI wchodz te nowe modele biznesowe oparte na darmowym dostpie126. Obecnie coraz powszechniej dostrzega si w otwartych formach kooperacyjnych nowe modele produkcji. Ju dzisiaj moemy zaliczy je do elementw SSWI. Jeeli speni pokadane w nich nadzieje, mog sta si prawdziw alternatyw dla obecnie dominujcego modelu produkcji. W takiej sytuacji bd one potrzeboway regulacji prawnych dostosowanych do swoich potrzeb. Zawarte w nich przepisy powinny przede wszystkim gwarantowa jak najwiksz swobod i wolno dla twrczoci

126

Por. szerzej K. Gliciski, Niech ZAiKS zaoy Chomika!, opublikowany na amach Strona Kultury pod adresem

Dwutygodnika.com

http://www.dwutygodnik.com/artykul/3265-niech-zaiks-zalozy-chomika.html (dostp 30.03.2012).

38

(naukowej i artystycznej) uprawianej w tych modelach. Powysze wyliczenie ma ukaza jedynie podstawowy zestaw elementw skadajcych si na SSWI. Innymi sowy, there are plenty alternatives dla obecnego systemu zdominowanego na poziomie retorycznym przez IPR. Wszystkie od zawsze w mniejszym lub wikszym stopniu wystpoway w spoeczestwach, wspierajc dziaalno innowacyjn. Obecnie naley zbalansowa system, zmniejszajc rol przypisywan prawom wasnoci intelektualnej, oraz przywrci tym alternatywnym elementom nalene im miejsce. Cay czas naley te poszukiwa nowych sposobw rozbudowy SSWI.

Prawa niezgody intelektualnej

Jak ju wspominaem, historia rozwoju praw na dobrach niematerialnych to historia sporw zwolennikw i przeciwnikw takiej ochrony. Przedmiotem sporw s kwestie zwizane z prawami natury, prawami boskimi, koncepcjami filozoficznymi oraz uzasadnieniami ekonomicznymi. Jedynym pewnym twierdzeniem na ich temat jest to, i s to prawa niezgody intelektualnej. Nigdy bowiem nie panowaa powszechna zgoda co do ich istnienia, zakresu i sposobu egzekwowania. Globalizacja IPR jest ponownym etapem odywajcych sporw o lini podziau pomidzy tym, co ma by przedmiotem wasnoci prywatnej, a tym, co stanowi dobro powszechnie dostpne. Pomimo obecnie dominujcej retoryki, nie jest to konflikt wycznie o charakterze ekonomicznym. Jest to spr o wartoci. Sprawiedliwo, wolno sowa, prawo do zdrowia, wolno bada naukowych nie s pustymi hasami, a ich permanentne bagatelizowanie ze wzgldu na pozorny ciar argumentw gospodarczych nie moe by akceptowane. Wyrazem tego mylenia jest Deklaracja waszyngtoska wasnoci intelektualnej i interesu publicznego z 2011 r. Przywrcenie praw na dobrach niematerialnych do ich akceptowalnego poziomu, stworzenie bardziej zrwnowaonego spoecznego systemu wpierania innowacji, docenianie modeli otwartych i znaczenia domeny publicznej oraz opieranie legislacji na rzetelnych analizach stanowi gwne postanowienia deklaracji. Prbujc zaj wasne stanowisko w tej ktni o wartoci w demokratycznym pastwie prawa i parafrazujc cytowane wczeniej stanowisko Komisji Europejskiej mog stwierdzi e, adne pierwszestwo nie powinno by 39

przyznane wasnoci intelektualnej nad zdrowie, wolno sowa, sprawiedliwo i wolno bada naukowych127. adne.

127

Cytat za: E. Hoen, dz. cyt., s. 133. Pene stanowisko Komisji Europejskiej dostpne jest pod adresem: http://www.cptech.org/ip/health/who/eurds98.html

40