wrzesie 2012

numer 31

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Zapraszamy do lektury wrzeniowego wydania miesicznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjani, e cho pismo pene jest twrczych prawniczych pomysw i tekstw, to jego amy nie wyczerpuj wszystkich pisarskich dokona prawnikw Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prdzej czy pniej stay si fragmentami wikszych publikacji czyli ksiek. Nasze dowiadczenia w tym zakresie s wanie takie, e kilka tekstw na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn ksiki. Zachcamy te do zapoznania si z ostatni czci czwartego rozdziau ksiki pt. Due diligence - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skoni do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachci do wymiany praktycznych dowiadcze w tej materii.

Spis treci
Niewanoci
Jakub Pietrasik

7 13 18 23 24

Narzdzia dla inwestora

Katarzyna Bielat - Sadowska

Due diligence. Cz sidma.

Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Micha Tomczak

Streszczenia tekstw Summary

Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.

N O T I T I A
WIADOMOCI

GIEDA I FINANSE

SKA z podatkiem CIT

Ministerstwo Finansw opublikowao projekt zmian ustaw podatkowych, ktry w ocenie resortu ma ograniczy podatkow optymalizacj. Gwnym jego zaoeniem jest naoenie na spki komandytowo-akcyjne podatku CIT. Zmiany maj wej w ycie 1 stycznia 2013 roku, a zatem ju za niespena trzy miesice. Istotne s w tym kontekcie przepisy przejciowe, ktre dotyczy bd wycznie (i to w ograniczonym zakresie) komplementariusza spki. Przewiduj one m.in. moliwo rozliczania strat oraz prawo do zastosowania zwolnienia od dywidend przekazywanych spkom powizanym z zastrzeeniem, e dotyczy to tylko wypat z zysku wypracowanego po dniu wejcia zmian w ycie. Nowym reimem prawnym objta zostanie kada spka, niezalenie od przyjtego roku obrotowego czy roku podatkowego jej wsplnika, zatem akcjonariusz pozbawiony zostanie jakiejkolwiek ochrony w pierwszym okresie obowizywania zmian, co moe rodzi powane problemy praktyczne. Na uwag zasuguje take fakt, e uznanie spki komandytowo-akcyjnej za podatnika CIT powinno by uzgodnione z Komisj Europejsk i uwzgldnione w dyrektywach unijnych, w przeciwnym bowiem razie nie bdzie ona moga korzysta z okrelonych w dyrektywach przywilejw podatkowych w innych pastwach czonkowskich. Ministerstwo Finansw dc do ograniczenia optymalizacji podatkowej chce skoczy take z neutralnym podatkowo (przez niekorzystn dla organw podatkowych lini orzecznictwa sdw administracyjnych) przekazywaniem dywidendy rzeczowej oraz uszczelni przepisy o zaliczaniu do kosztw odsetek od poyczek (kredytw) midzy powizanymi spkami.

LEGISLACJA

Przygotowania do kryzysu
Resort finansw przygotowa projekt zmiany ustawy z dnia 14 grudnia 1994 roku o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym (BFG), ktrego filarem jest utworzenie funduszu stabilizacyjnego. Jego rodki pochodzi bd z wprowadzenia opaty ostronociowej, do ktrej odprowadzania zobowizane zostan wszystkie banki dziaajce na rynku polskim. rodki bd uruchamiane w razie koniecznoci udzielenia pomocy bankom, ktre na przykad utraciy pynno finansow. Decyzj w tym zakresie bd podejmoway organy Bankowego Funduszu Gwarancyjnego na wniosek Ministra Finansw. Istota zmian polega wic na przeniesieniu ryzyka udzielania pomocy z sektora publicznego na bankowy. O wysokoci opaty corocznie decydowa bdzie Rada Bankowego Funduszu Gwarancyjnego na wniosek Zarzdu, w oparciu o m.in. biec sytuacj na rynku, nie bdzie moga ona jednak przekroczy 0,2% obowizkowej opaty rocznej obecnie odprowadzanej do BFG, a banki nie bd mogy zalicza jej w poczet kosztw uzyskania przychodu. Biorc pod uwag fakt, e w Europie istnieje polityczna potrzeba opodatkowania bankw, zmian polegajc na przeznaczeniu opaty na zabezpieczenie w postaci rodkw sucych do pozyskiwania finansowego przez banki krajowe w sytuacjach kryzysowych, naley oceni pozytywnie. Niestety z projektu nowelizacji nie wynika, by opat zostay objte spdzielcze kasy oszczdnociowo-kredytowe. Projekt zmian trafi wanie do konsultacji spoecznych.

instrumentami finansowymi. Europejski System Nadzoru Finansowego dziaa w Unii Europejskiej od stycznia 2011 roku, skadaj si na niego Europejski Urzd Nadzoru Bankowego, Europejski Urzd Nadzoru Ubezpiecze Pracowniczych Programw Emerytalnych oraz Europejski Urzd Nadzoru Gied i Papierw Wartociowych. Zmiany zaproponowane do nowelizacji to gwnie zwikszenie wsppracy i wymiana informacji pomidzy Komisj Nadzoru Finansowego a europejskimi urzdami nadzoru poszczeglnych sektorw. Nowelizacja nakada na Komisj Nadzoru Finansowego obowizek powiadamiania o niektrych dziaaniach waciwe europejskie urzdy nadzoru, chodzi tu midzy innymi o wydawane przez KNF zezwolenia dotyczce dziaalnoci na rynku finansowym, obowizek ten dotyczy rwnie ich cofnicia, a take decyzji odmawiajcych wydanie zezwole. Dodatkowo naoony zosta obowizek informacyjny w zakresie trudnoci prawnych, organizacyjnych czy regulacyjnych, jakie napotykaj fundusze inwestycyjne, domy maklerskie i banki, ktre prowadz swoj dziaalno maklersk na terytoriach pastw nie bdcych czonkami Unii. Nowe przepisy wprowadzaj te moliwo przejcia przez Komisj Nadzoru Finansowego zada innych unijnych organw nadzoru, czy te moliwo delegowania na taki organ wasnego zadania. Projekt nie obj regulacji dotyczcych rynku ubezpieczeniowego.

Kadra zapaci za praktyki monopolowe

15 maja 2012 roku Prezes Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumenta (UOKiK) przyj projekt zaoe do projektu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Ostateczny projekt zaoe zosta opublikowany przez Prezesa UOKiK w dniu 22 lipca 2012 roku. Projekt przewiduje wdroenie nowych rozwiza, majcych wzmocni polski system ochrony konkurencji i konsumentw. Wrd gwnych zaoe projektu, wskaza naley na wprowadzenie odpowiedzialnoci pieninej osb penicych funkcj kierownicz lub wchodzcych w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy. Kadra kie-

Rozszerzenie wsppracy Komisji

Rada Ministrw wdraa unijn dyrektyw majca na celu popraw integracji nadzoru finansowego w Europie a take zwikszenie bezpieczestwa rynku finansowego. Dyrektywa 2010/78/UE zostaa wdroona do projektu nowelizacji ustawy o obrocie

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

rownicza miaaby od tej pory odpowiada w ramach sprawowania swojej funkcji za, choby nieumylne dziaanie lub zaniechanie, w tym rwnie za niedopenienie obowizkw w zakresie nadzoru, ktre doprowadzioby do naruszenia przez przedsibiorcw zakazu naduywania pozycji dominujcej lub zakazu porozumie ograniczajcych konkurencj. Sankcja, w postaci kary pieninej, nakadana byaby przez Prezesa UOKiK w drodze decyzji. Kar mona byoby naoy w wysokoci do 500.000 euro. Osoba, na ktr kara byaby naoona miaaby moliwo odwoa si od niej, take w przypadku gdyby uznaa, e sankcja jest zbyt dolegliwa. Przy obliczaniu wysokoci kary pod uwag brana bdzie indywidualna sytuacja danej osoby, w tym rwnie jej zarobki. Wobec wprowadzenia przepisw karnych, projekt przewiduje konieczno stworzenia korespondujcych z nimi przepisw materialnych okrelajcych nakazy i zakazy, ktrych naruszenia skutkowaoby naoeniem sankcji. Aktualnie projekt zosta przedstawiony Rzdowemu Centrum Legislacji.

od kontroli. Podnosia bowiem, e u przedsibiorcy nie mona rwnoczenie podejmowa i prowadzi wicej ni jednej kontroli. Mimo sprzeciwu, organy celne kontynuoway kontrol. Wobec czego, Spka wniosa skarg do Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Szczecinie. Sd postanowi skarg odrzuci, za stanowisko to potwierdzi Naczelny Sd Administracyjny. W efekcie orzeczenia Naczelnego Sdu Administracyjnego przestrzeganie ustawowych zakazw dublowania kontroli nie moe by weryfikowane przez sdy administracyjne. Powoduje to, e przepisy o zakazie dublowania kontroli stay si martwymi przepisami, w zwizku z uznaniem braku kognicji sdw administracyjnych w przypadku takich narusze, brak jest podmiotu wadnego do rozstrzygania w przedmiocie narusze przepisw ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej przez organy pastwa.

ktry stanowi, e decyzja nieostateczna, nakadajca na stron obowizek podlegajcy wykonaniu w trybie postpowania egzekucyjnego w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba e decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalnoci, ma zastosowanie do wszystkich sposobw realizacji obowizkw podatkowych wynikajcych z nieostatecznych decyzji organw podatkowych, w tym zaliczenia nadwyki podatku na poczet zalegoci podatkowych. Wyrok nie jest prawomocny.

Nowe zasady w egzekucji

Organy egzekucyjne szybciej wyegzekwuj obowizki obywateli wzgldem pastwa. Dotychczas organ administracji publicznej po wydaniu decyzji kierowanej do obywatela musia czeka czy obywatel nie wykona jej samodzielnie, dopiero potem mona byo przystpi do egzekucji i przymusowej realizacji obowizkw. Jednake, zgodnie z ustaw z dnia 17 czerwca 1966 roku o postpowaniu egzekucyjnym w administracji, organ zobowizany by zastosowa rodki jak najmniej uciliwe dla zobowizanych. Znacznie utrudniao to egzekucj wiadcze niepieninych. W pierwszej kolejnoci organ musia naoy kar na zobowizanego, ktra miaa na celu zdyscyplinowa zobowizanego i przyczyni si tym samym do dobrowolnej realizacji obowizku. Prowadzio to do znacznego przeduania postpowa egzekucyjnych. Nowelizacja wprowadza now zasad i proponuje, eby organy nie musiay ju dobiera rodkw dziaania w sposb jak najmniej uciliwy dla zobowizanych obywateli. Dziki temu cignicie wymagalnych zobowiza bdzie duo bardziej skuteczne. Organy egzekucyjne bd wic mogy od razu przystpi do wykonania zastpczego w przypadku wiadcze niepieninych. Motywy takiego rozwizania znajduj si w uzasadnieniu do proponowanej nowelizacji, w ktrym czytamy: U podstaw wprowadzenia tej zmiany jest zaoenie, e skoro zobowizany nie chce sam dobrowolnie wykona obowizku, wwczas musi si liczy z tym, e skutki egzekucji administracyjnej bd dla niego dotkliwe i nieuchronne. Planowane jest rwnie podniesienie wysokoci opat egzekucyjnych, a moliwo skarenia dziaa egzekucyjnych zostanie ograniczona.

Decyzja ostateczna podstaw do zaliczenia

Wojewdzki Sd Administracyjny w Gdasku, w wyroku z dnia 1 sierpnia 2012 roku, sygn. akt I SA/Gd 667/12, wskaza, e wbrew literalnemu brzmieniu przepisw Ordynacji Podatkowej sposb realizacji obowizkw wynikajcych z nieostatecznej decyzji podatkowej nie ma znaczenia dla ugruntowanej zasady braku moliwoci wykonania decyzji nieostatecznej. Wojewdzki Sd Administracyjny w Gdasku rozpatrywa skarg podatnika, ktrego nadwyka podatku VAT za grudzie 2011 roku, decyzj Naczelnika Urzdu Skarbowego zostaa zaliczona na poczet zalegoci w podatku dochodowym z roku 2004. W skardze podatnik podnosi, e w czasie wydawania decyzji, postpowanie w przedmiocie zalegoci podatkowych nie zostao jeszcze zakoczone, w zwizku z czym organ podatkowy nie mg zaliczy nadwyki VAT na poczet tyche zalegoci, i w efekcie powinien by pozytywnie rozpatrzy wniosek podatnika o zwrot nadwyki VAT. Jak wskazywa bowiem skarcy, jeli nieostatecznej decyzji organu podatkowego nie zostanie nadany rygor natychmiastowej wykonalnoci, decyzja taka nie podlega wykonaniu. Sd przychyli si do stanowiska skarcego. W uzasadnieniu do wyroku, Sd wskaza, e art. 239a Ordynacji Podatkowej,

ORZECZNICTWO

Niewadne sdy administracyjne

Zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sdu Administracyjnego, rozstrzygnicie dotyczce kontynuowania czynnoci kontrolnych nie podlega kognicji sdw administracyjnych (postanowienie Naczelnego Sdu Administracyjnego z dnia 12 wrzenia 2012 roku, sygn. akt II GSK 695/12). Tym samym, Naczelny Sd Administracyjny, rozpatrujc skarg kasacyjn od postanowienia Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Szczecinie, podtrzyma swoje dotychczasowe stanowisko. W niniejszej sprawie, w Spce prowadzona bya kontrola przez organy skarbowe. Wszczcie drugiej kontroli, tym razem przez Urzd Celny, spowodowao wniesienie przez Spk sprzeciwu do kontroli. Powoujc si na przepisy ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej, Spka wnosia o odstpienie

RES IN COMMERCIO

| WRZESIE 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE

Poczekamy na porzdek
Samorzdy terytorialnepo raz kolejny nie wywizay si z obowizku uporzdkowania stanu prawnego swoich nieruchomoci w wyznaczonym przez ustawodawc terminie. Najbardziej zaskakujce jest zastosowane przez naszego legislatora rozwizanie powyszego problemu, ktry zamiast wyciga konsekwencje z opieszaoci jednostek samorzdu terytorialnego w tym zakresie, postanowi wyduy czas na uzupenienie sporzdzonych wykazw prawa wasnoci nieruchomoci Skarbu Pastwa i jednostek samorzdu terytorialnego w ksigach wieczystych. Zmiana zostaa wprowadzona w drodze nowelizacji ustawy z dnia 7 wrzenia 2007 roku o ujawnieniu w ksigach wieczystych prawa wasnoci nieruchomoci Skarbu Pastwa i jednostek samorzdu terytorialnego i wesza ona w ycia w dniu 24 sierpnia 2012 roku. Tym razem termin na dokonanie wszystkich stosownych czynnoci upywa dnia 19 maja 2013 roku. Stosowne wnioski o wpisy do ksig wieczystych musz zosta zoone do dnia 19 listopada 2013 roku. Dla przypomnienia wskaza naley tylko, e pocztkowo obowizek ten mia zosta dopeniony w cigu dwch lat od dnia wejcia ustawy w ycie, czyli do dnia 19 listopada 2009 roku i by ju jednokrotnie wyduany. Problem jest o tyle aktualny, e zgodnie z danymi z maja 2010 roku, nieruchomoci o nieuregulowanym stanie prawnym byo w Polsce ponad 1,6 mln. W wikszoci przypadkw chodzi o nieruchomoci, ktre przeszy na wasno Skarbu Pastwa albo jednostek samorzdu terytorialnego, ale nie dopeniono formalnoci zwizanych z ujawnieniem przejcia tego prawa wasnoci w ksidze wieczystej oraz w ewidencji gruntw i budynkw. Zgodnie z ustaw o ujawnieniu w ksigach wieczystych prawa wasnoci nieruchomoci Skarbu Pastwa i jednostek samorzdu terytorialnego, dla nieruchomoci nalecych do Skarbu Pastwa organem waciwym do skadania stosownych wnioskw s starostowie. Dla nieruchomoci, ktre stanowi wasno jednostek samorzdu terytorialnego, waciwe s ich organy (wjt, burmistrz, prezydent miasta, zarzd powiatu lub wojewdztwa). Na potrzeby usprawnienia caego procesu nowelizacja ustawy nakazuje wspprac marszakw wojewdztw, wjtw (burmistrzw i prezydentw miast) oraz innych ni starostowie organw reprezentujcych Skarb Pastwa ze starostami.

Ochrona seniorw
Pomimo szybkiego rozwoju rynku hipoteki odwrconej, wci nie ma ochrony dla osb, ktre s klientami firm oferujcych - w zamian za przeniesienie wasnoci lokalu - doywotni rent lub umow doywocia. W Ministerstwie Gospodarki ukoczono prace nad zaoeniami do projektu ustawy o doywotnich wiadczeniach oferowanych za przeniesienie wasnoci nieruchomoci. W zaoeniach skoncentrowano si na rygorystycznych warunkach, ktre bd musiay spenia podmioty oferujce tego typu usugi. Po pierwsze, bd mogy to robi tylko spki akcyjne lub z ograniczona odpowiedzialnoci, ktrych kapita zakadowy wynosi co najmniej 250.000,00 (sownie dwiecie pidziesit tysicy 00/100) zotych. Po drugie, spki te bd obowizkowo podlega nadzorowi ministra gospodarki lub Komisji Nadzoru Finansowego. Po trzecie, podmioty te bd zobowizane skada organom nadzorujcym roczne sprawozdania finansowe. W celu ochrony grupy docelowej, seniorzy przed podpisaniem umowy bd otrzymywa obowizkowo projekt umowy i wyliczenie kwoty nalenoci z umowy doywocia lub renty doywotniej. Po przekazaniu projektu senior bdzie mia 30 dni na wyraenie pisemnego owiadczenia o zainteresowaniu umow, a zawarcie umowy waciwej poprzedza bdzie jeszcze zawarcie umowy przedwstpnej. W celu dodatkowej ochrony, zaoenia do projektu ustawy przewiduj ponadto ustanowienie hipoteki zabezpieczajcej wypat renty cznie z zawarciem umowy.

LEGISLACJA

Nowe Prawo zamwie publicznych

Na pocztku wrzenia 2012 roku do komisji sejmowej do spraw gospodarki trafi czny projekt przygotowanej przez prezesa Urzdu Zamwie Publicznych nowelizacji Prawa zamwie publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usugi. Gwnym zarzutem posw w stosunku do projektu byo jego niedopracowanie. Nie brakowao rwnie opinii, e ustawa zwizana z zamwieniami publicznymi powinna by zmodernizowana kompleksowo i w szerszym zakresie, co pociga za sob konieczno przeprowadzenia dalszych prac nad projektem. Dla przypomnienia warto doda, e gwnym celem projektowanej nowelizacji jest wprowadzenie w polskim prawie zapisw tzw. dyrektywy obronnej Unii Europejskiej, ktra dotyczy zamwie publicznych na bro, amunicj i materiay (i zwizane z nimi roboty budowlane i usugi) do celw obronnoci, a take zamwie publicznych na szczeglnie newralgiczne dostawy, roboty budowlane i usugi do celw bezpieczestwa. Polska do dnia dzisiejszego nie implementowaa tej dyrektywy i, tym samym narazia si Komisji Europejskie, ktra zagrozia, e jeeli Polska nie usunie brakw w wyznaczonym czasie, sprawa moe zosta skierowana do Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej i moe nie za sob kary finansowe. Analizowany projekt ma take zaostrzy sankcje wobec nierzetelnych wykonawcw tak, aby z postpowania o udzielenie zamwienia publicznego byli wykluczani ci przedsibiorcy, ktrzy na podstawie prawomocnego wyroku wyrzdzili szkod nie wykonujc zamwienia lub wykonujc je nienaleycie, lub zostali zobowizani do zapaty kary umownej (w obecnym prawie mona wykluczy wykonawcw, jeli wczeniej rozwizali albo wypowiedzieli umow z tym samym zamawiajcym).

ORZECZNICTWO

Raty jako wydatki kapitaowe

Przedsibiorcy prowadzcy dziaalno gospodarcz na terenie specjalnej strefy ekonomicznej na podstawie stosownego zezwolenia musz si zmierzy z obowizkiem odpowiedniej klasyfikacji ponoszonych przez siebie wydatkw. Istotnych wskazwek w tym zakresie udzielia Izba Skarbowa w Warszawie w interpretacji z dnia 19 czerw-

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

ca 2012 roku (znak IPPB3/423-164/12-2/MS). W rozstrzygniciu wskazano, e koszty leasingu finansowego gruntw, budynkw i budowli nie stanowi wydatkw kwalifikowanych. We wniosku o wydanie interpretacji podatkowej wskazano, e w ramach prowadzonej na podstawie zezwolenia dziaalnoci gospodarczej spka uytkuje na terenie specjalnej strefy ekonomicznej nieruchomo budynkow na podstawie umowy leasingu finansowego. Zgodnie z dotychczasow praktyk, wydatki na raty kapitaowe uznawano za wydatki kwalifikowane. Jako e spka planowaa podj na czci nieruchomoci dodatkow dziaalno nieobjt zezwoleniem, zadano pytanie, czy cao lub cz wydatkw na raty kapitaowe po rozpoczciu nowej dziaalnoci stanowi bdzie wydatki kapitaowe. Powoujc si na przepisy rozporzdzenia Rady Ministrw z dnia 10 grudnia 2008 roku w sprawie pomocy publicznej udzielanej przedsibiorcom dziaajcym na podstawie zezwolenia na prowadzenie dziaalnoci na terenie specjalnej strefy ekonomicznej, Izba Skarbowa stwierdzia, e w przypadku umowy leasingu finansowego za wydatek kwalifikowany mona uzna jedynie cen nabycia aktyww innych ni grunty, budynki i budowle objte tak umow. Tym samym, koszty leasingu finansowego stanowi wydatek kwalifikowany wycznie wtedy, gdy przedmiotem umowy nie s grunty, budynki oraz budowle.

roku o zachowaniu narodowego charakteru strategicznych zasobw naturalnych kraju. W wietle przywoywanego przepisu, rekompensata dla byych wacicieli lub ich spadkobiercw z tytuu utraty wasnoci zasobw naturalnych (w tym m.in. lasw) winna by wypacona ze rodkw budetu pastwa na podstawie odrbnych przepisw. Owych odrbnych przepisw do dzi jednak nie uchwalono. Do tej pory sdy powszechne oddalay wic powdztwa o odszkodowania, wskazujc na brak regulacji, ktre okrelayby zasady przyznawania i wypacania takich odszkodowa. W omawianym wyroku Sd Najwyszy stwierdzi, e z art. 7 ustawy o zachowaniu narodowego charakteru strategicznych zasobw naturalnych kraju wynika, i celem ustawodawcy jest przyznanie byym wacicielom, wzgldnie ich spadkobiercom, okrelonego zaspokojenia. Wydanie odrbnych przepisw dotyczcych zasad przyznawania i wypacania rekompensat pieninych jest wic obowizkiem ustawodawcy a nie tylko uprawnieniem, czy deklaracj ich wydania. Na tej podstawie Sd Najwyszy stwierdzi, e w niniejszym przypadku doszo do zaniechania legislacyjnego, ktre winno rodzi odpowiedzialno odszkodowawcz Skarbu Pastwa wobec tych wacicieli lub ich spadkobiercw, ktrzy nie otrzymali rekompensaty z tytuu wywaszczenia nalecych do nich lasw.

wiciu pozostaych wierzycieli Dunika, ktrzy jako sposb egzekucji wskazali take zaspokojenie z nieruchomoci. Budynek zosta zlicytowany za 1.600.000,00 ( sownie jeden milion szeset tysicy 00/100) zotych. W zwizku z tym faktem, Komornik wyliczy opat egzekucyjn w wysokoci 204.000,00 (sownie dwiecie cztery tysice 00/100) zotych. Wedug Dunika kwota ta powinna by nisza o ponad 100.000,00 (sownie sto tysicy 00/100) zotych. W zoonej do sdu skardze argumentowa, e Komornik bezzasadnie zsumowa opaty ze wszystkich spraw egzekucyjnych. Sd Rejonowy przychyli si do twierdze Dunika i obniy opat egzekucyjn, jednake Komornik wnis zaalenie. Sd Okrgowy powzi wtpliwoci, co do jednoznacznego stanowiska i przedstawi powysze zagadnienia prawne do rozstrzygnicia przez Sd Najwyszy. Sd Okrgowy przychyla si jednak do stanowiska, e opata powinna by jedna, niezalenie od liczby wierzycieli. Wniosek taki wynika z art. 49 ust. 1 ustawy o komornikach sdowych i egzekucji, zgodnie z ktrym komornik pobiera od dunika opat stosunkow wynoszc 15 procent wyegzekwowanego wiadczenia, przy czym opata nie moe by wysza ni trzydziestokrotna wysoko przecitnego wynagrodzenia miesicznego. W zwizku z tym, Sd Okrgowy wskaza, e regulacja ta ma charakter ochronny, gdy pobieranie opat w kadym postpowaniu oddzielnie moe spowodowa, e opata egzekucyjna znacznie przewyszy trzydziestokrotno przecitnego wynagrodzenia miesicznego. Z powyszymi wnioskami Sdu Okrgowego zgodzi si Sd Najwyszy. W uchwale orzek, e przyczenie si wierzycieli do egzekucji z nieruchomoci nie wpywa na wysoko opaty egzekucyjnej. Na mocy art. 49 ust. 1 ustawy o komornikach sdowych i egzekucji komornik, niezalenie od liczby wierzycieli, pobiera jedn opat. Wysoko opaty egzekucyjnej, ktr pobiera komornik od dunika, naley obliczy od kwoty wyegzekwowanego wiadcze.

Jedna opata Odszkodowanie za brak reprywatyzacji

W swym najnowszym orzeczeniu dotyczcym reprywatyzacji lasw odebranych ich wacicielom po II wojnie wiatowej, Sd Najwyszy stwierdzi, e ustawodawca, ktry zdecydowa o przyznaniu rekompensaty z tytuu wywaszczenia, a nie uchwali odpowiednich przepisw wykonawczych w tym zakresie, dopuci si zaniechania legislacyjnego, ktre rodzi odpowiedzialno odszkodowawcz Skarbu Pastwa (sygn. akt I CSK 547/11). Sd Najwyszy w uchwale z 18 lipca 2012 roku (sygn. akt III CZP 27/12) zaj stanowisko, e komornik moe pobra tylko jedn opat egzekucyjn, niezalenie od liczby wierzycieli. W polskim prawie nie ma przepisu, ktry szczegowo regulowaby sytuacj przyczenia si wierzycieli do egzekucji. Nie jest wic uregulowane prawnie, czy w takim przypadku toczy si jedno postpowanie, czy te w kadej sprawie oddzielne. Orzecznictwo w tej kwestii jest take zrnicowane. Pociga to za sob niepewno, czy komornik ma ustali jedn opat od wyegzekwowanej kwoty, czy pobiera opaty odrbnie w kadej sprawie. Uchwaa Sdu Najwyszego zapada w nastpujcym stanie faktycznym: Komornik wszcz egzekucj z nieruchomoci Dunika. Do egzekucji wczyo si dzie-

Wyrok zapad w nastpujcym stanie faktycznym: byy waciciel lasw przejtych po wojnie na wasno Skarbu Pastwa domaga si odszkodowania z tytuu wywaszczenia, powoujc jako podstaw prawn swego roszczenia art. 7 ustawy z dnia 6 lipca 2001

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo Handlowe

Jakub Pietrasik

Niewanoci

Na gruncie zaskarania uchwa zgromadze spek kapitaowych instytucja zabezpieczenia roszcze odgrywa bardzo du rol. Czsto to wanie od uzyskania zabezpieczenia zaley praktyczna skuteczno prawa do zaskarania uchwa, zwaszcza w sytuacjach, gdy kwestionowana uchwaa podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sdowego (np. uchwaa w przedmiocie podwyszenia kapitau zakadowego, zmiany statutu spki, obnienia kapitau zakadowego, wykrelenia czonka zarzdu, wykrelenia czonka rady nadzorczej).

Przykad
Istot zabezpieczenia najlepiej zobrazowa na przykadzie czonka zarzdu, ktry zostaje odwoany ze swojej funkcji na podstawie uchway walnego zgromadzenia. Konsekwencj podjcia uchway o odwoaniu z funkcji czonka Zarzdu jest zoenie w Krajowym Rejestrze Sdowym przez nowy zarzd wniosku o zmian danych spki w zakresie organu uprawnionego do reprezentacji. Obowizek zoenia takiego wniosku istnieje bez wzgldu na to, czy uchwaa zostaa zaskarona. Mamy tutaj bowiem do czynienia z dwoma autonomicznymi trybami: rejestrowym i procesowym. Innymi sowy, pomidzy

zoeniem wniosku w KRS a zaskareniem uchway nie ma bezporedniej zalenoci, a jedno postpowanie co do zasady nie wpywa na drugie. W konsekwencji moe zdarzy si tak, e czonek zarzdu zostanie wykrelony z rejestru, a po kilku miesicach, gdy sd rozpozna powdztwo w przedmiocie uchylenia bd stwierdzenia niewanoci uchway o jego odwoaniu, zostanie wpisany do rejestru na nowo, z racji uwzgldnienia powdztwa. Nie trzeba przy tym dodawa, e okres pomidzy wykreleniem z KRS a rozstrzygniciem powdztwa jest okresem co do zasady straconym, a czonek zarzdu nie mg peni w nim swojej funkcji, nie mwic ju np. o pobieraniu wynagrodzenia z tego tytuu. A w przypadku stwierdzenia niewanoci uchway, powstaje jeszcze odrbny problem kto mia prawo w tym okresie reprezentowa spk. W takich przypadkach instytucja zabezpieczenia powdztwa przez, co najmniej, zawieszenie postpowania rejestrowego staje si instytucj kluczow. Tylko bowiem zabezpieczenie pozwala zapobiec wystpieniu niekorzystnych skutkw rejestrowych oraz faktycznych zaskarenia uchway do czasu rozstrzygnicia powdztwa w przedmiocie jej uchylenia bd stwierdzenia niewanoci. Ponadto, dziki zabezpieczeniu powd w sprawie z zaskarenia uchway otrzymuje do rk
RES IN COMMERCIO | WRZESIE 2012 | 7

C o m m e r c i i
Prawo Handlowe

L e g i s

instrument, przy uyciu ktrego jest w stanie efektywnie zadba o swoje interesy, a ewentualny sukces w toku procesu nie jest jedynie fasadowy.

Sposoby zabezpieczenia roszcze na gruncie zaskarania uchwa

Podstawowym sposobem zabezpieczenia roszcze w zakresie zaskarania uchwa zgromadze spek kapitaowych jest zawieszenie postpowania rejestrowego zmierzajcego do wpisania kwestionowanej uchway do Krajowego Rejestru Sdowego. W praktyce wystpuj rwnie inne sposoby, takie jak: unormowanie praw i obowizkw stron lub uczestnikw postpowania na czas trwania postpowania; wstrzymanie wykonalnoci zaskaronej uchway; ustanowienie zakazu zbywania przedmiotw lub praw objtych postpowaniem; nakazanie wpisania stosownego ostrzeenia we waciwym rejestrze. Niemniej jednak, ze wzgldu na donioso praktyczn, zawieszenie postpowania rejestrowego naley traktowa jako podstawow i najczciej stosown form zabezpieczenia.

tj. z art. 730 i n. i co do zasady dotyczy wycznie uchwa o charakterze niemajtkowym przy czym w peni zachowuje swoj skuteczno praktyczn wobec faktu, e np. uchwaa o odwoaniu czonka organu kwalifikowana jest jako uchwaa o charakterze niemajtkowym.

Zaskarenie uchway nie wstrzymuje postpowania rejestrowego

Art. 423 1 Kodeksu spek handlowych wprowadza ogln zasad, e zaskarenie uchway walnego zgromadzenia nie wstrzymuje automatycznie postpowania rejestrowego. W praktyce oznacza to, e np. zaskarenie uchway o stosunku wymiany akcji przy poczeniu nie wstrzymuje caego procesu fuzji. Tym samym osignity jest bardzo wany skutek praktyczny czce si spki mog podejmowa dalsze dziaania zmierzajce do poczenia, a postpowanie z zaskarenia uchway jest prowadzone rwnolegle do procesu, ktrego rdem jest zaskarenie przedmiotowej uchway.

Odnoszc si do uchwa osobowych naley podnie, e W obrocie prawnym wystpuj dwie podstawy normatywne np. zaskarenie uchway w przedmiocie odwoania czonka zabezpieczenia roszczenia poprzez zawieszenie postpowania zarzdu rwnie co do zasady nie wstrzymuje postpowania rejestrowego. Pierwsza z nich wyraona zostaa w art. 423 rejestrowego zmierzajcego do wykrelenia go z publicznego 1 Kodeksu spek handlowych i stanowi odejcie od reguy, rejestru. W znacznej wikszoci bowiem uchway takie nie wedle ktrej zaskarenie uchway zgromadzenia nie wstrzy- s sporne. Dziki takiemu uksztatowaniu przepisw bieca muje postpowania rejestrowego. Druga natomiast wynika dziaalno spki nie doznaje ogranicze kwestia personalna z oglnych przepisw Kodeksu postpowania cywilnego, dotyczca skadu organu zarzdczego zostaje rozstrzygnita od

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo Handlowe

zostaje dokonane przez sd rejestrowy z urzdu, aczkolwiek fakultatywnie. Oznacza to, e wnioskodawca moe jedynie wnosi o zawieszenie postpowania, jest natomiast pozbawiony bezwzgldnego uprawnienia w tym zakresie (nie moe da Jednoczenie naley podkreli, e odchodzc od oglnej za- zawieszenia postpowania). Podstaw procesow zawieszenia sady opisany powyej, art. 423 1 Kodeksu spek handlowych postpowania rejestrowego jest art. 177 1 punkt 1 w zwizpozostawia do uznania sdu rejestrowego rozstrzygnicie kwe- ku z art. 13 2 Kodeksu postpowania cywilnego (przepisy stii, czy zawieszenie postpowania jest jednak w danej sprawie o procesie, tj. art. 177 k.p.c., stosuje si odpowiednio do powskazane, choby ze wzgldu okolicznoci podjcia uchway, stpowania rejestrowego). Z reguy bowiem postpowanie prawdopodobiestwa jej zaskarenia i pniejszego uchylenia w przedmiocie zaskarenia uchway ma prejudycjalny wpyw bd stwierdzenia niewanoci. na procedur rejestrow rozstrzygnicie postpowania rejestrowego w peni zaley od wyniku procesu. Sd rejestrowy moe zawiesi postpowanie po przeprowadzeniu tzw. rozprawy wyjaniajcej, okrelanej rwnie Na marginesie naley stwierdzi, e zawieszenie postpomianem wstpnej, przyczyniajcej si do oszacowania wania rejestrowego w trybie art. 423 1 Kodeksu spek prawdopodobiestwa przyszego sukcesu w uwzgldnieniu handlowych nastpuje w formie postanowienia, na ktre powdztwa o uchylenie, wzgldnie o stwierdzenie niewanoci przysuguje zaalenie na zasadzie art. 394 1 punkt 6 Kodeksu uchway. Skutek w postaci zawieszenia postpowania rejestro- postpowania cywilnego. wego wystpuje jedynie wwczas, gdy prawdopodobiestwo sukcesu jest znaczne. Innymi sowy, gdy prawdopodobne jest, Jak ju zostao wspomniane powyej, moliwo zawieszenia e zaskarenie uchway przyniesie skutek w postaci np. jej uchy- postpowania rejestrowego przez sd rejestrowy na zasadzie lenia, sd rejestrowy na podstawie art. 423 1 Kodeksu spek art. 423 1 Kodeksu spek handlowych ma bardzo due handlowych moe zawiesi postpowanie rejestrowe do czasu znaczenie praktyczne. Sd rejestrowy dysponuje bowiem rozstrzygnicia przedmiotowego powdztwa. narzdziem pozwalajcym na wstpne oszacowanie zasadnoci powdztwa w przedmiocie uchylenia bd stwierdzeDziki temu praktyczne obcienie konsekwencjami wpisu nia niewanoci uchway i w zalenoci od wynikw tego w rejestrze spoczywa na tym podmiocie, ktry wedug sza- oszacowania moe wstrzyma postpowanie rejestrowe. cunkw ma mniejsze szanse na wygranie sprawy w sdzie Tym samym, doniose prawnie skutki wynikajce z wpisania gospodarczym. zaskaronej uchway do rejestru mog zosta postawione w stan zawieszenia do czasu rozstrzygnicia powdztwa Doda w tym miejscu naley, e zawieszenie postpowania gwnego. rejestrowego w trybie art. 423 1 Kodeksu spek handlowych
RES IN COMMERCIO | WRZESIE 2012 | 9

razu na gruncie KRS, a ewentualny spr pomidzy odwoanym czonkiem zarzdu a spk toczy si niejako w tle aktualnych dziaa korporacji.

C o m m e r c i i
Prawo Handlowe

L e g i s

Zawieszenie w trybie gospodarczym

3 k.p.c.: Jeeli przedmiotem zabezpieczenia nie jest roszczenie pienine, sd udziela zabezpieczenia w taki sposb, jaki uzna za odpowiedni, nie wyczajc sposobw przewidzianych do zabezZgodnie z przepisami Kodeksu postpowania cywilnego, pieczenia roszcze pieninych. W szczeglnoci sd moe () w kadej sprawie podlegajcej rozpoznaniu przez sd lub sd zawiesi egzekucj lub postpowanie wykonawcze. polubowny mona da udzielenia zabezpieczenia roszczenia. Przedmiotowe zabezpieczenie moe zosta udzielone przed wszczciem postpowania bd w jego toku, tj. ju Relacja zawieszenia procesowego do po wytoczeniu powdztwa. Warunkiem udzielenia zabez- zawieszenia rejestrowego pieczenia jest uprawdopodobnienie istnienia roszczenia oraz interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia. Przesanka Zabezpieczenie powdztwa w przedmiocie uchylenia bd uprawdopodobnienia roszczenia polega na przekonaniu sdu stwierdzenia niewanoci uchway przez zawieszenie posto zasadnoci wniosku w wietle faktw danej sprawy i oglnej powania rejestrowego zmierzajcego do wpisania tej uchway prawidowoci wysuwanego dania. Interes prawny natomiast do KRS zostao uznane przez Sd Najwyszy za dopuszczalne wystpuje wwczas, gdy brak zabezpieczenia uniemoliwi lub (uchwaa Sdu Najwyszego z dnia 21 lipca 2010 roku, sypowanie utrudni wykonanie zapadego w sprawie orzecze- gnatura akt III CZP 49/10: Dopuszczalne jest zabezpieczenie nia lub osignicie celu postpowania w sprawie. Dodatkowo, roszczenia o stwierdzenie niewanoci uchway wsplnikw spki zabezpieczenie jako takie nie moe zmierza do zaspokojenia z ograniczon odpowiedzialnoci przez zawieszenie postpowania roszczenia, a przy wyborze sposobu zabezpieczenia sd ma rejestrowego dotyczcego wpisu zmian na podstawie tej uchway). obowizek uwzgldni interesy stron lub uczestnikw post- Pomimo powyszej konkluzji naley odnie si po krtce do powania w takiej mierze, aby uprawnionemu zapewni naleyt argumentacji przedstawionej w omawianym zakresie niniejochron prawn, a obowizanego nie obcia ponad miar. sza moliwo stanowia bowiem rdo wielu wtpliwoci teoretycznych. Jak zatem wynika z powyszego, zabezpieczenie powdztwa o uchylenie bd stwierdzenie niewanoci uchway ma swoje Ot pierwsza wtpliwo zwizana z moliwoci zawierdo rwnie w oglnych przepisach Kodeksu postpowania szenia postpowania rejestrowego przez sd procesowy na cywilnego. Art. 730 i n. k.p.c. stwarzaj normatywn podsta- podstawie art. 755 1 punkt 3 k.p.c. wizaa si ze zwrotem w dla zabezpieczenia jako takiego. Natomiast szczegowym postpowanie wykonawcze. W doktrynie prezentowana bya przepisem pozwalajcym na zabezpieczenie roszczenia poprzez interpretacja, e postpowanie rejestrowe nie podlega pod zawieszenie postpowania rejestrowego jest art. 755 1 punkt powysz kategori, co z kolei powoduje, e art. 755 1 punkt

10

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo Handlowe

Po drugie, do istotna jest kwestia opaty sdowej. I tak te skadajc wniosek o zabezpieczenie jeszcze przed wytoczeniem powdztwa o uchylenie bd stwierdzenie niewanoci uchway naley wnie opat w wysokoci okrelonej przepisami ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sdowych w sprawach cywilnych. Niniejsza opata jest niezalena od pniejszej opaty od pozwu. Gdy z kolei wniosek o zabezpieczenie skadany Druga wtpliwo zwizana bya ze wspomnian ju dopusz- jest wraz z pozwem, wnioskodawca jest od opaty zwolniony czalnoci zawieszenia postpowania rejestrowego w drodze (konkretnie chodzi tutaj o zgoszenie wniosku wraz z pismem postanowienia wydanego przez zupenie inny sd, tj. sd roz- rozpoczynajcym postpowanie). poznajcy powdztwo gwne w przedmiocie uchylenia bd stwierdzenia niewanoci uchway. Rwnie w tym zakresie Sd Najwyszy w przywoanej uchwale nie zgodzi si z argumen- Konkluzja tacj, jakoby taki sposb zabezpieczenia godzi w niezawiso sdw rejestrowych oraz by wprost sprzeczny z przepisami Jak wynika z powyszego, w przypadku np. bezpodstawnego Kodeksu spek handlowych zawierajcych rzekomo wyczn odwoania czonka zarzdu z funkcji, w celu zwalczenia wtpliwej regulacj w przedmiocie zawieszenia postpowania rejestro- uchway naley korzysta nie tylko z prawa do jej zaskarenia. wego: Okoliczno, e stosownie do art. 252 2 w zwizku Niezmiernie wanym instrumentem jest bowiem take zabezz art. 249 2 Kodeksu spek handlowych [analogicznie art. pieczenie powdztwa polegajce na zawieszeniu postpowania 423 Kodeksu spek handlowych przyp. J.P postpowanie reje- rejestrowego. To dziki zabezpieczeniu osignity zostaje prak.] strowe moe zawiesi sd rejestrowy, nie wycza dopuszczalnoci tyczny skutek zaskarenia uchway polegajcy na niezwocznym zabezpieczenia roszczenia o stwierdzenie niewanoci uchway wyeliminowaniu jej negatywnego oddziaywania. wsplnikw spki z ograniczon odpowiedzialnoci przez zawieszenie postpowania rejestrowego. Jakkolwiek skutek decyzji sdu waciwego do zabezpieczenia roszczenia i sdu rejestrowego jest taki sam - zawieszenie postpowania rejestrowego prowadzcego do wpisania do rejestru zmian wynikajcych z uchway wsplnikw - ale jest on konsekwencj rnych funkcji, jakie peni zabezpieczenie roszczenia w postpowaniu rozpoznawczym oraz wstrzymanie postpowania - przez jego zawieszenie - prowadzonego przez sd rejestrowy. W postpowaniu zabezpieczajcym dla udzielenia zabezpieczenia - bez wzgldu na sposb zabezpieczenia - istotne jest uprawdopodobnienie roszczenia i istnienie interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia (art. 7301 1 k.p.c.). Zawieszenie postpowania rejestrowego przez sd rejestrowy jest wyrazem realizacji obowizku tego sdu dbaoci o to, eby dane wpisane do rejestru byy prawdziwe (art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sdowym). Nie dopuszcza take do wpisywania danych formalnie podlegajcych wpisaniu, ale ktre ze wzgldu na zaistniae okolicznoci bd w ocenie sdu rejestrowego musiay zosta wykrelone. W kadym z tych wypadkw zawieszenie postpowania rejestrowego dokonywane jest przez inny sd i w wyniku innego postpowania.

3 k.p.c. nie moe znale zastosowania, a tym samym, e nie jest moliwe zawieszenie postpowania rejestrowego nie bdcego postpowaniem wykonawczym. Niemniej jednak powysz wtpliwo jednoznacznie rozwia Sd Najwyszy w przywoanej uchwale, stwierdzajc, e postpowanie wykonawcze w rozumieniu tego przepisu prowadzi do przyjcia, e chodzi o kade postpowanie zmierzajce do wykonania orzeczenia lub decyzji, ktrych istnienie, wano lub skuteczno s przedmiotem postpowania w sprawie, w ktrej udzielone zostao zabezpieczenie.Sposobem wykonania uchway wsplnikw spki z ograniczon odpowiedzialnoci powodujcej zmian danych podlegajcych wpisowi do rejestru (np. nazwisk i imion czonkw rady nadzorczej art. 168 w zwizku z art. 166 1 pkt 6 Kodeksu spek handlowych) lub kreujcej zdarzenia podlegajce takiemu wpisowi jest wpisanie tych zmian lub zdarze do rejestru. W wietle art. 755 1 pkt 3 k.p.c., zawieszenie postpowania zmierzajcego do dokonania takiego wpisu (postpowania rejestrowego) moe wic by sposobem udzielenia zabezpieczenia.

postpowania w przedmiocie uchylenia bd stwierdzenia niewanoci uchway. Oznacza to, e zabezpieczenie w aden sposb nie wydua terminw do wniesienia powdztwa gwnego. Zatem, gdy wniosek o zabezpieczenie skadany jest jeszcze przed wytoczeniem powdztwa, naley mie na uwadze, e kodeksowe terminy na wystpienie z pozwem biegn zgodnie z normalnymi zasadami. W ujciu oglnym, zabezpieczenie nie ma adnego znaczenia dla terminw ustawowych i pomimo prowadzenia postpowania zabezpieczajcego naley bezwzgldnie dotrzyma terminw na zaskarenie uchway okrelonych w Kodeksie spek handlowych.

Kwestie techniczne
Korzystajc z zabezpieczenia polegajcego na zawieszeniu postpowania rejestrowego, naley pamita o dwch zasadniczych kwestiach natury technicznej i oglnej. Po pierwsze, postpowanie zabezpieczajce jest cakowicie niezalene od

jakub.pietrasik@tomczak.pl prawnik, naley do zespou Dziau Finansowania Korporacji; aplikant radcowski przy Okrgowej Izbie Radcw Prawnych w Warszawie; zajmuje si prawem procesowym, cywilnym i handlowym.

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

11

12

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

I u r e

c i v i l i
Prawo cywilne

Katarzyna Bielat - Sadowska

Narzdzia dla inwestora

Kwestia zabezpieczenia roszcze stron w umowie o roboty budowlane, szczeglnie w przypadku, gdy przedmiotem umowy s due inwestycje budowlane, stanowi jeden z najistotniejszych punktw w negocjacjach pomidzy inwestorem a wykonawc (generalnym wykonawc). Wtpliwoci przedsibiorcw nie budzi sama konieczno wprowadzenia zabezpiecze. Przy kontraktach o znacznej wartoci, gdzie nienaleyte wykonanie obowizkw przez jedn ze stron moe implikowa roszczenia pienine o duej wartoci lub w duej iloci, kontrahenci musz mie bowiem pewno, e roszczenia te po pierwsze zostan zaspokojone, a po drugie, e nastpi to w stosunkowo nieodlegym terminie. Natomiast negocjacjom w kadym przypadku podlega rodzaj zabezpiecze, ich konstrukcja oraz warto. W obrocie handlowym funkcjonuje szereg rodzajw zabezpiecze, zarwno rzeczowych jak i osobistych, poczynajc od hipoteki czy zastawu przez weksle lub kaucje, po wyspecjalizowane instrumenty bankowe jak gwarancja bankowa czy akredytywa dokumentowa. W przypadku umowy o roboty budowlane w praktyce zastosowanie maj tylko niektre z nich. Co wicej, ich konstrukcja i wysoko jest cile sprzona ze specyfik roszcze inwestora i wykonawcy oraz charakterystycznym przebiegiem wsppracy stron w ramach umowy o roboty budowlane. wie robt budowlanych przez wykonawc, czyli roszczenia, ktre powstaj w razie niepodjcia robt przez wykonawc lub prowadzenia ich w sposb sprzeczny z prawem budowlanym, umow, projektem, zasadami wiedzy technicznej czy nieterminowo, w tym z przekroczeniem uzgodnionych kamieni milowych. Zwykle roszczenia te przysuguj inwestorowi w formie roszcze o zapat kary umownej, ktra oczywicie w pewnym zakresie przyspiesza proces sdowego dochodzenia zapaty z uwagi na brak koniecznoci udowadniania wysokoci szkody, ale nie uatwia etapu egzekucji wiadczenia. Drugim rodzajem roszcze podlegajcych zabezpieczeniu, s roszczenia z tytuu rkojmi za wady obiektu lub z tytuu gwarancji jakoci, jeli wykonawca decyduje si na udzielenie takiej gwarancji. Roszczenia te mog by uksztatowane na kilka sposobw, najczciej jednak wystpuj w formie roszczenia o usunicie wad, czyli stosownie do okolicznoci o napraw lub wymian elementu wybudowanego obiektu. Zwykle jednak umowy o roboty budowlane przewiduj, na wypadek odmowy usunicia wady przez wykonawc, uprawnienie inwestora do powierzenia usunicia wady podmiotowi trzeciemu z jednoczesnym obcieniem wykonawcy kosztami wykonania zastpczego. To wanie roszczenia inwestora o zwrot kosztw wykonania zastpczego staj si przedmiotem zabezpieczenia.

Co zabezpiecza inwestor?
Inwestorowi negocjujcemu tre umowy o roboty budowlane zaley przede wszystkim na zabezpieczeniu dwch typw roszcze pojawiajcych si na dwch etapach wsppracy z wykonawc. Po pierwsze s to roszczenia odszkodowawcze z tytuu niewykonania lub nienaleytego wykonania umowy a waci-

Znaczenie odbioru kocowego

Moment odbioru kocowego robt budowlanych zrealizowanych przez wykonawc ma istotne znaczenie w kwestii zabezpiecze, bowiem stanowi wyran cezur pomidzy etapem, na ktrym powstaj roszczenia zwizane z niewykonaniem i nienaleytym wykonaniem umowy a etapem roszcze z tytuu rkojmi i gwarancji.

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

13

I u r e

c i v i l i

Prawo cywilne

Warunki wypaty przez bank sumy pieninej mog by ustalone w gwarancji w sposb rnoraki. Szeregujc gwarancje, poczynajc od tych przewidujcych najmniej sformalizowane warunki wypaty rodkw, naley zacz od tzw. gwarancji na pierwsze danie, inaczej gwarancji bezwarunkowej. Gwarancja ta przewiduje, e warunkiem, po spenieniu ktrego nastpuje zapata przez bank, jest zoenie przez beneficjenta gwarancji pisemnego dania zapaty, w ktrym beneficjent stwierdza niewywizanie si dunika z wymagalnej patnoci, bez koniecznoci przedkadania dokumentw, z ktrych danie to wynika. Nastpn w kolejnoci jest gwarancja dokumentowa, ktra jako warunek wypaty wskazuje przedoenie przez beneficjenta gwarancji okrelonych dokumentw, jak przykadowo Moment odbioru kocowego jest ostatnim momentem, w przypadku inwestora skierowanego do wykonawcy w ktrym inwestor moe zgasza zastrzeenie w stosunku do wezwania do zapaty kary umownej wraz z potwierdzeniem terminowoci oraz prawidowoci wykonania robt, przy czym odbioru, czy opinii eksperta o nieprawidowym wykonaniu co do prawidowoci, oczywicie w zakresie, w jakim uchybie- okrelonych robt lub te rachunku wystawionego przez nia ujawniy si przed odbiorem kocowym. Jednoczenie za podmiot trzeci, ktry dokona usunicia wad w ramach wyodbir kocowy jest wskazywany w umowie jako moment, konania zastpczego. od ktrego zaczynaj swj bieg roszczenia z tytuu rkojmi i gwarancji jakoci. Gwarancj przewidujc najsurowsze warunki wypaty rodkw jest gwarancja z klauzul rzeczywistego zaistnienia Moment ujawnienia si nieprawidowoci przed czy te po zabezpieczonego rezultatu. W przypadku takiej gwarancji beodbiorze kocowym determinuje rodzaj roszczenia inwestora neficjent, aby uzyska rodku pienine, musi wykaza fakt, e z tytuu niewykonania lub nienaleytego wykonania umowy roszczenie zapaty, ktrego si domaga, rzeczywicie istnieje. Inalbo z tytuu rkojmi lub gwarancji jakoci. nymi sowy, musi je udowodni. Gwarancje tego typu wskazuj w swej treci, w jaki sposb udowodnienia roszczenia powinno Z kolei dwa rodzaje roszcze implikuj ustanowienie dwch nastpi. Zwykle jest to wyrok zasdzajcy dane roszczenie lub odrbnych zabezpiecze. owiadczenie wykonawcy o uznaniu dugu.

Jak zabezpieczy inwestora?

Biorc pod uwag, e roszczenia z tytuu niewykonania lub nienaleytego wykonania umowy s roszczeniami przyszymi, o nieustalonej wysokoci (nie mona bowiem przewidzie liczby narusze dokonanych przez wykonawc), ktrych dochodzenie przed sdem wymagaoby skomplikowanego postpowania dowodowego, w tym zwykle przeprowadzenia dowodu z opinii biegego z zakresu budownictwa, a nastpnie by moe prowadzenia postpowania egzekucyjnego, co wie si z duym nakadem czasu i kosztw, to ich zabezpieczenie musi zapewnia inwestorowi pewno zaspokojenia roszczenia, szybko zaspokojenia oraz uniezalenienie realizacji roszczenia od sytuacji finansowej wykonawcy i stanu posiadanych przez niego aktyww. Funkcje te speniaj gwarancja bankowa (lub zbliona do niej gwarancja ubezpieczeniowa) oraz kaucja pienina.

W praktyce kontraktowej zleceniodawcy rzecz prosta nalegaj na otrzymanie gwarancji bankowej na pierwsze danie. Jej podstaw jest abstrakcyjno dla dania wypacenia kwoty nie jest konieczne wskazywanie adnej podstawy prawnej. Wystarcza stwierdzenie inwestora w okrelonej formie, e da on wypaty. Oczywicie, wykonawca moe nastpnie podnosi w procesie wszelkie zarzuty, wykazujc nieprawdziwo zoonego przez inwestora owiadczenia. Niemniej i to jest istota gwarancji ciar dowodu zostaje przeniesiony na wykonawc. Udzielenie przez bank gwarancji bankowej poprzedzone jest zawarciem przez bank i wykonawc stosownej umowy. Na podstawie tej umowy bank zobowizuje si udzieli gwarancji bankowej, za wykonawca zapaci okrelon prowizj oraz zwrci sum gwarancyjn wypacon przez bank na rzecz beneficjenta gwarancji. Niekiedy umowy takie przewiduj dodatkowe zabezpieczenie udzielane bankowi przez zleceniodawc. Biorc pod uwag dwa rodzaje roszcze inwestora z umowy o roboty budowlane, ktre s przedmiotem zabezpieczenia przez gwarancj bankow, wyrnia si tzw. gwarancje dobrego wykonania umowy oraz gwarancje usunicia wad i usterek.

Gwarancja bankowa jak dziaa?

Gwarancja bankowa jest dokumentem wystawianym przez bank, w ktrym bank (zwany gwarantem) deklaruje zapat okrelonej sumy pieninej na rzecz beneficjenta gwarancji w przypadku, gdy beneficjent gwarancji speni opisane w gwarancji warunki zapaty. Bankiem wystawiajcym gwarancj bankow zabezpieczajc roszczenia inwestora jest bank wykonawcy. Inwestor jest za beneficjentem gwarancji.

14

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

I u r e

c i v i l i
Prawo cywilne

Tre gwarancji

Z jednej strony Sd Najwyszy twierdzi, e bank nie moe Tak jak w kadej gwarancji bankowej, w gwarancji dobrego powoywa si wobec beneficjenta gwarancji (w tym wypadku wykonania umowy oraz gwarancji usunicia wad naley umie- inwestora) na zarzuty ze stosunku podstawowego (uchwaa ci: Sdu Najwyszego w skadzie 7 sdziw zasada prawna z dnia 16 kwietnia 1993 roku, sygn. akt III CZP 16/93). 1. dane beneficjenta gwarancji (czyli inwestora), tj. jego imi i nazwisko lub nazw, adres, NIP REGON, numer KRS; , Z drugiej jednak strony pogld ten zosta wyraony przez Sd Najwyszy wycznie w stosunku do gwarancji bankowej na 2. wierzytelno, ktra jest zabezpieczona gwarancj; wie- pierwsze danie, co do ktrej strony wyranie zdecydoway, rzytelno wskazuje si przez odwoanie si do konkretnych e ma by realizowana przez bank wycznie na podstawie roszcze inwestora (o zapat kary umownej z tytuu niewy- owiadczenia beneficjenta, bez koniecznoci udowadniania konania i nienaleytego wykonania umowy, o zwrot kosztw roszczenia wyrokiem sdowym, ani nawet przedstawiania wykonania zastpczego) oraz do umowy, z ktrej pyn czyli stosownych dokumentw. Nie mona wic rozciga go np. umowy o roboty budowlane, ze wskazaniem jej daty, numeru, na gwarancj dokumentow, przy ktrej intencj stron jest miejsca zawarcia, i oznaczenia stron; oparcie zabezpieczenia przynajmniej o uprawdopodobnienie roszczenia. 3. zobowizanie banku do wypacenia okrelonej kwoty na rzecz beneficjenta gwarancji; Ponadto, istniej rwnie wypowiedzi Sdu Najwyszego choby uchwaa Sdu Najwyszego z dnia 24 czerwca 1992 4. wysoko sumy gwarancyjnej ze wskazaniem waluty; roku, sygn. akt III CZP 78/92 w ktrych Sd Najwyszy potwierdzi moliwo powoywania si przez bank na zarzuty 5. warunki wypaty sumy gwarancyjnej; dotyczce stosunku podstawowego, a szczeglnie na zarzut nieistnienia czy niewanoci stosunku podstawowego. 6.termin obowizywania gwarancji, przy czym mona go wskaza przez odwoanie si do daty lub do zdarzenia, ktre Ponadto w obrocie funkcjonuje zarzut naduycia gwarancji. nastpi w przyszoci; Polega on na odmowie zrealizowania przez bank gwarancji w sytuacji, gdy z okolicznoci wynika, e beneficjent chce 7. zastrzeenia dotyczce przelewu wierzytelnoci; wykorzysta gwarancj do innych celw ni zostaa udzielona, dziaa w celu wiadomego wyrzdzenia gwarantowi szkody, 8.nakaz zwrotu gwarancji po upywie terminu jej obowizy- jak przykadowo w przypadku, gdy zabezpieczone roszczenie wania; nie istnieje, gdy jeszcze nie powstao lub zostao spenione przez dunika, lub te umowa, z ktrej roszczenia podlegaj 9. zastrzeenie dotyczce nieodwoalnoci gwarancji. zabezpieczeniu, nie istnieje lub zostaa rozwizana (wyrok Sdu Najwyszego z dnia 25 stycznia 1995 roku, sygn. akt III CRN Aby interes inwestora by jak najlepiej zabezpieczony, umo- 70/94). Aby skorzysta z takiego zarzutu, bank musi mie jednak wa o roboty budowlane powinna szczegowo okrela, jakie dowody potwierdzajce jego zasadno. warunki powinny spenia gwarancje dostarczone przez wykonawc. Jeeli bank-gwarant odmawia wypaty z tytuu gwarancji, mimo e nie zachodz ku temu uzasadnione przesanki, wypaty rodkw z gwarancji inwestor musi dochodzi na drodze Kiedy bank moe odmwi zapaty sdowej.

Okolicznoci, w ktrych bank moe odmwi wypaty sumy gwarancyjnej mimo spenienia przez beneficjenta warunkw Kaucja okrelonych w gwarancji, nie s jednoznaczne. Nie ma w tym zakresie ugruntowanej praktyki, a i orzecznictwo Sdu NajwyKaucja jest wbrew pozorom zabezpieczeniem podobnym do szego nie jest jednolite. gwarancji bankowej. Ma jednak bardziej uproszczony charakter przez wyeliminowanie podmiotu trzeciego czyli banku i zapewOczywicie nie budzi wtpliwoci, e bank moe domwi nia inwestorowi jeszcze wiksz pewno co do zaspokojenia wypaty rodkw z gwarancji po upywie terminu obowizy- jego roszcze przysugujcych mu wobec wykonawcy. wania gwarancji lub gdy danie nie zostao podpisane przez beneficjenta gwarancji w sposb zgodny z zasadami reprezen- Zabezpieczenie w postaci kaucji polega na przekazaniu przez tacji lub przez osoby uprawnione. dunika wierzycielowi rodkw pieninych i upowanieniu wierzyciela do zaspokojenia swoich roszcze z teje kwoty, Nie jest jednak oczywiste, czy bank moe powoywa si w przypadku odmowy ich zaspokojenia przez dunika. Strowobec beneficjenta gwarancji na zarzuty, ktre su dunikowi ny, ustanawiajc kaucj, podobnie jak przy gwarancji bankowej wobec beneficjenta z tytuu stosunku podstawowego. ustalaj warunki, ktrych spenienie uprawnia wierzyciela do skorzystania z kaucji. Kaucja w niewykorzystanej wysokoci Przekadajc t regu na umow o roboty budowlane: chodzi podlega zwrotowi w ustalonym terminie. o powoywanie si banku wobec inwestora przy odmowie wypaty rodkw na zarzuty suce wykonawcy wobec inwestora W relacji pomidzy inwestorem a wykonawc kaucja nie jest z tytuu umowy o roboty budowlane, jak przykadowo zarzut wrczana inwestorowi przy zawarciu umowy, ale jest potrcana nieistnienia roszczenia inwestora. przez inwestora w okrelonym procencie kadorazowo od
RES IN COMMERCIO | WRZESIE 2012 | 15

I u r e

c i v i l i

Prawo cywilne

wynagrodzenia patnego na rzecz wykonawcy na podstawie wystawionych przez wykonawc faktur VAT.

Oczywicie nie kade opnienie wykonawcy powinno stanowi podstaw do takiego dodatkowego zabezpieczenia. W umowie naley okreli, uchybienie jakiej dugoci bdzie stanowi przesank do udzielenia przez wykonawc dodatCo wybra? kowego zabezpieczenia. Nie ma przy tym przeciwwskaza, aby przewidzie w umowie zwolnienie dodatkowego zaWybr pomidzy kaucj a gwarancj bankow nie jest oczy- bezpieczenia w przypadku zniwelowania opnienia przez wisty, bowiem kada z tych form zabezpiecze ma swoje wady wykonawc. i zalety. Przewaga kaucji nad gwarancj bankow polega na pewno na tym, e inwestor jest w posiadaniu sumy zabezpie- Z kolei zabezpieczenie roszcze z tytuu rkojmi i gwarancji czenia i moe si z niej zabezpieczy bez udziau podmiotu jakoci wynosi kilka, nie wicej jednak ni 5 proc. wartoci trzeciego (gwaranta), a tym samym bez ryzyka odmowy re- caego kontraktu. alizacji roszczenia. Z drugiej jednak strony, w przypadku gwarancji bankowej caa suma zabezpieczenia jest dostpna od chwili jego ustanowienia. Kwota kaucji zbierana jest stopniowo, w miar wykonywania robt i wystawiania faktur VAT przez wykonawc.

Warunki wypaty zabezpieczenia

Z punktu widzenia inwestora najkorzystniejszym rozwizaniem jest wprowadzenie zabezpiecze bezwarunkowych, czyli gwarancji na pierwsze danie lub kaucji o analogicznym charakterze. Obawy wykonawcy czsto stoj jednak na przeszkodzie wprowadzeniu takich warunkw do umowy o roboty budowlane. Std te wykonawcy nierzadko nalegaj na wprowadzanie do konstrukcji zabezpieczenia elementw uprawdopodobniajcych roszczenie majce podlega zaspokojeniu.

Wysoko zabezpieczenia

Z punktu widzenia wykonawcy realizacja roszcze w ramach kaucji jest jednak bardziej ryzykowna, szczeglnie, gdy wypata, z formalnego punktu widzenia, uzaleniona jest od spenienia okrelonych warunkw. Nie istnieje bowiem podmiot, ktry kontrolowaby ich spenienie. Z kolei jednak gwarancja bankowa jest dla wykonawcy z jednej strony obcieniem finansowym, gdy wie si z koniecznoci zapaty prowizji na rzecz banW przypadku zabezpiecze dobrego wykonania umowy ku, ewentualnie ustanowieniem zabezpiecze na rzecz banku, wprowadzenie konstrukcji opartej na uprawdopodobnieniu a z drugiej strony rozwizaniem nie zawsze dostpnym roszczenia moe by utrudnione. Na tym etapie wsppracy z uwagi na konieczno wykazania wobec banku odpowiedniej pomidzy inwestorem a wykonawc brak bowiem dokuzdolnoci kredytowej. mentw, ktre wskazywayby na prawdopodobn wysoko roszczenia inwestora wobec wykonawcy. Dokumentem takim Pewna trudno w wyborze pomidzy gwarancj bankow moe by ewentualnie wezwanie do zapaty kary umownej a kucj powoduje, e do umw o roboty budowlane wprowa- skierowane przez inwestora do wykonawcy wraz z dowodzane s oba te zabezpieczenia. dem dorczenia, ale w istocie uzalenienie wypaty rodkw od przedoenia takiego dokumentu nie wzmacnia znaczco sytuacji wykonawcy. Jeli za chodzi o okres rkojmi i gwarancji, to oparcie zabezW umowach o roboty budowlane zabezpieczenie dobrego pieczenia na uprawdopodobnieniu roszczenia nie jest zym rozwykonania umowy wynosi zwykle ok. 10 proc. wartoci ca- wizaniem zarwno z punktu widzenia interesw inwestora, jak ego kontraktu. Jeli strony nie mog jednoznacznie wybra i wykonawcy. Na etapie tym roszczenia z tytuu rkojmi (gwapomidzy kaucj a gwarancj, decyduj si wprowadzi oba te rancji) w razie odmowy ich zrealizowania przez wykonawc rozwizania, dzielc sum zabezpieczenia na dwie jego formy. mog by egzekwowane w drodze wykonania zastpczego Innymi sowy ustanawia si dwa rodzaje zabezpieczenia, np. na koszt wykonawcy. W przypadku gdy inwestor korzysta gwarancj bankow i kaucj, opiewajce na 5 proc. wartoci z wykonania zastpczego i zleca usunicie wady podmiotowi kontraktu kade. trzeciemu, podmiot ten wystawia faktur za wykonan usug. Faktura ta moe wanie stanowi podstaw wypaty rodkw Z uwagi na to, e wysoko zabezpieczenia w umowach z gwarancji bankowej lub pobranie rodkw z kaucji. o roboty budowlane zwykle jest skorelowana z wysokoci wynagrodzenia nalenego wykonawcy, a w trakcie realizacji umowy wynagrodzenie to moe wzrosn, chociaby na skutek powierzenia wykonawcy dodatkowych prac nieobjtych umow, w interesie inwestora pozostaje zastrzeenie wzrostu zabezpieczenia w razie wzrostu wartoci kontraktu.

W umowie o roboty budowlane warto jest przewidzie oprcz standardowego zabezpieczenia dobrego wykonania umowy zabezpieczenie dodatkowe, o ktre wzronie zabezpieczenie podstawowe w przypadku, gdy wykonawca opnia si z poszczeglnymi etapami robt o tyle, e jest bardzo prawdopodobne, i inwestorowi bd przysugiwa z tego tytuu kary umowne.

16

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

I u r e

c i v i l i
Prawo cywilne

Z jednej strony interes wykonawcy jest w ten sposb zabezpieczony inwestor dostaje bowiem nie kwot dowoln, ale potwierdzon faktur. Z drugiej strony nie jest to rozwizanie problematyczne dla inwestora, bowiem korzystanie z wykonania zastpczego zawsze wie si z otrzymaniem faktury od zastpczego wykonawcy. Pewn niedogodnoci moe by tylko konieczno gromadzenia dokumentacji, ktra jednak mimo wszystko moe okaza si pomocna w celu wykazania zasadnoci roszczenia o zapat, gdy wykonawca w razie uznania, e inwestor nie by uprawniony do pobrania rodkw zawsze moe wystpi do niego o ich zwrot. Legitymowanie si przez inwestora faktur znacznie zmniejsza skuteczno ewentualnych da wykonawcy. W ten sposb wprowadzenie elementu uprawdopodobnienia do konstrukcji zabezpieczenia moe wzmacnia pozycj inwestora. Natomiast opieranie zabezpieczenia na udowodnieniu roszczenia jest rozwizaniem zdecydowanie niekorzystnym, gdy w aden sposb nie uatwia dochodzenia roszczenia - wymaga bowiem stwierdzenia roszczenia wyrokiem sdowym, podczas gdy w konstrukcji zabezpiecze bezwarunkowych lub opartych na uprawdopodobnieniu etap sdowy jest wyeliminowany. Termin wanoci zabezpieczenia

inwestorowi gwarancji bankowej z przeduonym terminem wanoci. Obawa wykonawcy przed wypat przez inwestora caej kwoty gwarancji z duym prawdopodobiestwem bdzie stanowia czynnik mobilizujcy go do przeduenia terminu jej obowizywania. Jeli mimo to wykonawca nie wywie si z tego obowizku, interesy inwestora nie doznaj uszczerbku, gdy bdzie on mg znale si w bezporednim posiadaniu caej kwoty, na ktr opiewaa gwarancja. W przypadku kaucji problem terminu jej wanoci sprowadza si do uregulowania terminu zwrotu niewykorzystanej kaucji. Podobnie jak przy gwarancji termin ten powinien zakada pewien margines odstpu w stosunku do terminu odbioru kocowego i winien ulega przedueniu w razie przesunicia terminu odbioru kocowego. Gwarancja usunicia wad i kaucja zabezpieczajca roszczenia z tytuu rkojmi za wady i gwarancji jakoci rzdz si tymi samymi prawami zabezpieczenia dobrego wykonania umowy. Termin wanoci zabezpieczenia powinien przekracza termin wyganicia roszcze inwestora liczony od dnia odbioru kocowego (zwykle s to 3 lata).

Biorc pod uwag, e w ramach wsppracy opartej o umoZabezpieczenia funkcjonujce w sferze budowlanej nie bywaj w o roboty budowlane zabezpieczenia wystpuj na dwch zabezpieczeniami bezterminowymi. Termin ich obowizywa- etapach przed i po odbiorze kocowym umowa midzy nia jest skorelowany z terminem powstania roszcze, ktre s inwestorem a wykonawc powinna wiza ze sob zabezpieprzedmiotem zabezpieczenia. czenia udzielone w ramach kadego z etapw. Zabezpieczenie zabezpieczajce roszczenia inwestora z tytuu niewykonania lub nienaleytego wykonania umowy o roboty budowlane musi przekracza swym terminem moment, w ktrym roszczenia te mog wygasn. Biorc pod uwag specyfik umowy o roboty budowlane, za moment, w ktrym roszczenia z tytuu niewykonania lub nienaleytego wykonania umowy ujawni si ostatecznie, jest termin odbioru kocowego, zwykle orientacyjnie okrelany w harmonogramie wykonania robt. Powizanie to ma na celu z jednej strony zapewnienie udzielenia kolejnego zabezpieczenia przez wykonawc na kolejnym etapie wsppracy poprzez uzalenienie zwrotu niewykorzystanej kaucji gwarancyjnej lub gwarancji bankowej od udzielenia kolejnego zabezpieczenia przewidzianego umow, czyli przekazania przez wykonawc kolejnej gwarancji bankowej lub kolejnej kaucji.

Z drugiej strony powizanie takie dziaa rwnie w interesie Termin wyganicia zabezpieczenia powinien wic upywa wykonawcy, ktry uzalenia udzielenia kolejnego zabezpieczepo terminie odbioru kocowego, z uwzgldnieniem dodat- nia od rozliczenia zabezpieczenia uprzedniego. kowego czasu na ewentualne poprawki dokonywane w razie stwierdzenia usterek w odbiorze kocowym. Optymalny termin wanoci zabezpieczenia powinien wynosi wic ok. 3 miesicy po terminie odbioru kocowego. Z uwagi na to, e wskutek opnie w wykonywaniu poszczeglnych etapw robt planowany termin odbioru kocowego moe ulec przesuniciu, umowa o roboty budowlane powinna zawiera postanowienia regulujce stosowne wyduenie terminu wanoci zabezpieczenia, aby ten nadal by pniejszy ni termin odbioru kocowego. W tym celu mona zobowiza wykonawc do przedoenia w okrelonym terminie przed wyganiciem gwarancji, gwarancji bankowej o przeduonym terminie wanoci. Aby jednak mie pewno, e wykonawca wywie si z tego zobowizania, naley uprzednio zadba, by pierwotna gwarancja bankowa, przekazywana inwestorowi przy zawieraniu umowy, zawieraa zobowizanie banku do wypaty na rzecz inwestora caej kwoty gwarancji, jeli wykonawca, w razie przesunicia terminu odbioru kocowego nie dostarczy

katarzyna.bielat@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycji, aplikant adwokacki przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie; zajmuje si doradztwem w zakresie prawa cywilnego i handlowego; posiada bogate dowiadczenie w dziedzinie prawa nieruchomoci, a w szczeglnoci procesu inwestycyjnego.

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

17

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasyganlizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta nalezy do indywidualnego know-how poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze naszego miesicznika ostatnia cz czwartego rozdziau naszych rozwaa.

Komentarze Res in Commercio

Due diligence Cz sidma

18

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz sidma.

Rozdzia czwarty

Przeprowadzenie due diligence (4/4)

4.6.
174

Zakres wppracy ze sprzedajcym i spk Jak staramy si wykaza, proces due diligence naley pojmowa bardzo szeroko i w adnym razie nie mona nadawa mu jednostronnego charakteru. Takim jednostronnym rozumieniem procesu byoby ograniczenie go do samego tylko studiowania i opisywania dokumentw. Prawidowe badanie spki lub jej przedsibiorstwa wymaga wspdziaania tak z samym sprzedajcym, jak te badan spk lub jej wadzami. Nastpuje to poprzez spotkania badajcych z zarzdem spki lub jej pracownikami odpowiedzialnymi za poszczeglne sfery dziaalnoci. Wspdziaanie nastpuje te, a w kadym razie powinno mie miejsce na etapie formuowania treci listu ujawniajcego. Poza tym jak to ju byo sygnalizowane, w toku due diligence wcale nierzadko zdarza si prawnikom kupujcego dokona ustale co do okolicznoci, ktrej w targetowej spce nikt, ale to zupenie nikt nie by dotychczas wiadomy. W oglnoci jest to take efekt znanej i powszechnej prawidowoci: czytajc dokumenty po raz pierwszy, mona w nich wyczyta wicej, ni czytajc je po raz dziesity. Z takich odkry wynika czsto szybko podejmowany przez spk zamiar uzupenienia dokumentacji, bo w przeciwnym razie kto w spce moe by za te uchybienia pocignity do odpowiedzialnoci. Z punktu widzenia zasadniczego sensu due diligence, ktrym jest wyznaczenie ram odpowiedzialnoci sprzedajcego, nie ma powodu przed takimi wpadkowymi, uzgodnionymi z kupujcym, zmianami si broni. Pomoc w ich przeprowadzeniu suy za atmosferze wsppracy zarwno w toku badania, jak i podczas samej transakcji. Niemniej jednak podjcie takiej kooperacji kupujcego ze spk sprzedawan jest rzecz kontrowersyjn. Ugruntowany, zwaszcza w praktyce sieciowych firm prawniczych,

175

pogld jest taki, e naley bez nadmiernej wyrozumiaoci podchodzi do wszelkich brakw dokumentacji. Przedstawiciele badanej spki bardzo chtnie zobowizuj si do uzupenienia dokumentacji o brakujce dokumenty, ktre zawsze gdzie s. Jakakolwiek zgoda na uzupenienie dokumentacji powinna by ostatecznoci. Raport powinien oddawa stan prawny zafiksowany na okrelon dat. Nigdy nikt nie powiedzia, e w jakiejkolwiek spce w papierach jest idealny porzdek. Natomiast z punktu widzenia znaczenia prawnego due diligence taka tymczasowo zaakceptowana luka w dokumentacji stwarza niejasno w odniesieniu do ewentualnej odpowiedzialnoci z tego tytuu. Oczywicie dat wic dla oceny odpowiedzialnoci z prawnego punktu widzenia jest data zawarcia umowy i przejcia tytuu do udziaw/lub akcji lub przejcia innego tytuu do przedmiotu transakcji. Ale w przypadku, gdy przed t dat zostan ustalone nieprawidowoci to one stanowi punkt odniesienia co do stanu nabywanej spki. Dowd co do stanu spraw po dacie przeprowadzenia badania bdzie obcia sprzedajcego, nie za kupujcego.
177

A zatem zezwolenie na donoszenie dokumentw stwarza dwa podstawowe ryzyka. Po pierwsze, ryzyko czasu, czyli nadmiernego wyduenia procedury due diligence. Po drugie, znacznie zwiksza koszty przeprowadzenia badania. W wielu przypadkach wprost prowadzi to do koniecznoci wielokrotnego badania tej samej kwestii w miar donoszonych dokumentw, tak aby wszystkie je uwzgldni w badaniu i raporcie i na tej podstawie ustali ostateczny stan prawny i faktyczny. Informacje publicznie dostpne Ju wczeniej wskazywalimy, e badanie due diligence w pewnym stopniu opiera si moe take na informacjach

4.7.
178

176

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

19

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz sidma.

dostpnych publicznie. Zachcalimy, aby wanie od zebrania tych informacji rozpocz badanie. Naley jednak odrni tu oficjalne, prowadzone przez instytucji pastwowe rda informacji, od prywatnych, lecz publicznie dostpnych, za odpatnoci, rde informacji.
179

Jeli chodzi o publicznie dostpne pastwowe rda informacji, naley wymieni w szczeglnoci wspomniane ju przez nas: rejestr przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego, czy take prowadzony w ramach Krajowego Rejestru Sdowego rejestr dunikw niewypacalnych, ale te: rejestr zastaww, w tym rejestr zastaww skarbowych, ksigi wieczyste, czy przez prowadzony przez Urzd Patentowy rejestr znakw towarowych, patentw i innych praw wasnoci przemysowej. Warto jednak zwrci uwag, e dostp do poszczeglnych dokumentw czy informacji zgromadzonych w tych rdach jest rny. Obecnie wiele danych z wymienionych powyej rejestrw upublicznianych jest take w formie elektronicznej, na stronach internetowych. Szczegowe badanie dokumentw zaczonych do ksigi wieczystej prowadzonej dla danej nieruchomoci zazwyczaj wymaga bdzie penomocnictwa waciciela albo innego uprawnionego ujawnionego w treci ksigi. Dzieje si tak, gdy dostp do tych dokumentw maj tylko te osoby, ktre wyka istnienie po ich stronie interesu prawnego w zapoznaniu si z t dokumentacj. Samemu potencjalnemu kupujcemu natomiast trudno by byo wykaza istnienie takiego interesu prawnego w sytuacji, gdy kada informacja o transakcji objta jest poufnoci. Pozostae rda s powszechnie dostpne, co oznacza, e bez ogranicze kady, kto ma tak ochot lub potrzeb, moe si z nimi zapozna. W odniesieniu do powszechnie dostpnych rejestrw warto szczegln uwag zwrci na Krajowy Rejestr Sdowy i dokumenty w nim zgromadzone. Akta rejestrowe w KRS dla wnikliwego i dowiadczonego prawnika mog by rdem pewnych istotnych informacji na temat spki, ktre wprawdzie nie s koniecznie wprost podane, ale moliwe jest ich ustalenie w drodze sprawnego kojarzenia danych i zestawiania faktw. Std te w adnym razie nie naley ogranicza si jedynie do analizy akt rejestrowych badanej spki, a wrcz przeciwnie pobyt w Krajowym Rejestrze Sdowym naley wykorzysta znacznie szerzej, w tym take na analiz akt rejestrowych wsplnikw, byych wsplnikw czy innych podmiotw powizanych ze spk. W obecnej chwili warto te do identyfikacji tych powiza wykorzysta oferujce tak usug portale internetowe lub programy informatyczne typu Lex czy LexPolonica. Do kanonu badania due diligence powinno nalee take zbadanie stanu spraw sdowych prowadzonych przeciwko

180

spce, a w wielu przypadkach take tych wytoczonych przez spk, lub ktrych jest uczestnikiem. Jest to bowiem jedyny sposb zweryfikowania ryzyka zwizanego z tymi sprawami. Si rzeczy dokumentacja spraw sdowych posiadana przez spk, a nawet przez prawnikw sprawy te w imieniu spki prowadzcych, nie zawsze odzwierciedla pen dokumentacj akt sprawy, a tylko zapoznanie si z tak dokumentacj daje nam jakkolwiek szans na oszacowanie ryzyka powodzenia sprawy. Nie trzeba dodawa, e prawnicy spki s mocno zainteresowani obron wasnego sposobu prowadzenia spraw. Moliwo weryfikacji sporw sdowych w oparciu o akta sprawy, jest o tyle trudna i ograniczona, e nie istnieje aden centralny rejestr spraw sdowych. Ponadto poszczeglne sprawy z powdztwa kierowanego przeciwko spce nie musz by w kadym przypadku wnoszone do sdu waciwego miejscowo ze wzgldu na siedzib spki. Poza tym o ile publicznie dostpne rejestry co do zasady nie wymagaj adnych penomocnictw, to ju wgld w akta spraw sdowych wymaga wprost penomocnictwa do przegldania tyche akt. O takie penomocnictwo naley z gry zadba, uwzgldniajc je w treci warunkw listu intencyjnego. Uwagi te w rwnym stopniu dotycz take spraw administracyjnych, w tym tych najwaniejszych, czyli podatkowych oraz sdowo-administracyjnych.
184

181

182

W przypadku spek akcyjnych oraz innych spek, ktre prowadz dziaalno w znacznym rozmiarze, rdem informacji, gwnie finansowych jest take Monitor Polski B. Dostpne s tu dane finansowe ze sprawozda duych spek poddawanych badaniu przez biegych rewidentw. S to w zasadzie te same dane, ktre dostpne s w aktach rejestrowych, jednak s one zorganizowane w bardziej przyjaznej postaci. Oczywicie trudno sobie wyobrazi, aby kupujcy musia takie informacje zdobywa na wasn rk, bowiem cokolwiek by nie powiedzie, przekazanie sprawozda finansowych badanej spki lub jej przedsibiorstwa jest podstawow informacj, ktra powinna by ujawniona przez sprzedajcego i badan spk kupujcemu. Niemniej jednak na wczesnym etapie badania albo w trakcie przygotowa do niego uzyskanie przez kupujcego tych danych bez angaowania sprzedajcego moe by bardzo podane. Jeli chodzi o prywatne, lecz publicznie dostpne rda informacji, to ich znaczenie jest w Polsce na razie niewielkie, ale wzrasta. Na Zachodzie Europy, gdzie rozwj prywatnych instytucji agregujcych dane z gospodarki jest bardzo zaawansowany, rda takie nale do najwaniejszych, zwaszcza w zakresie finansowego i komercyjnego due diligence. Chodzi w tym momencie przede wszystkim o informacje gromadzone przez rnego rodzaju wywiadownie gospodarcze, firmy windykacyjne czy rejestry dugw. Warto jednak pamita, e wszelkie tego rodzaju

185

183

20

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz sidma.

informacje, w tym zazwyczaj take wynikajce z rejestrw dugw, nie maj charakteru urzdowego. Rejestr dunikw niewypacalnych o urzdowym znaczeniu prowadzony jest w Krajowym Rejestrze Sdowym. Opiera si on jednake na wskim rozumieniu pojcia dunika niewypacalnego konieczne jest spenienie bardzo konkretnych, daleko idcych przesanek albo zwizanych z postpowaniem upadociowym, albo nieregulowaniem prawomocnie zasdzonych nalenoci. Wszelkie prywatne rejestry dunikw nie s, w przeciwiestwie do rejestrw pastwowych, objte domniemaniem prawdziwoci danych w nich ujawnionych. Natomiast niewtpliwie takie informacje mog wzbogaci tre realizowanego badania, nadto mog z powodzeniem stanowi podstaw do szczegowych bada w zakresie danych udostpnionych przez sprzedajcego lub spk w ramach due diligence. Informacje takie posiadane przez stowarzyszenia handlowe i firmy badajce rynek mona uzyska ju take w Polsce za stosown odpatnoci.

Zacznik nr 1 - Disclaimer (zastrzeenie ograniczenia odpowiedzialnoci) zawarte w szablonie due diligence.

Disclaimer (zastrzeenie ograniczenia odpowiedzialnoci) zawarte w szablonie due diligence.

A. Zastrzeenia oglne

w imieniu Sprzedajcego i zgodnie z zasadami ustalonymi przez [nazwa], zaczonymi jako [Aneks] do niniejszego Raportu (Zasady Uytkowania Data Room). Data Room by dostpny od od [dzie] [miesic] [rok] do [dzie] [miesic] [rok] od [godzina] do [godzina]. Dodatkowe dokumenty zostay dostarczone na nasze danie. Powysze dodatkowe dokumenty uwzgldniano jedynie w przypadku, gdy zostay one wczeniej wyranie okrelone przez Sprzedajcego jako dodatkowe dokumenty. Nadal jednak badajcy oczekuj na kolejne kopie i informacje.

1. Informacja podstawowa 1.1. Transakcja obejmujca udziay: [Klient], [adres] (Klient) rozwaa nabycie [wszystkich udziaw / procent udziaw] [Spki] (Spka) od [Sprzedajcego] (Sprzedajcy). (lub) 1.2. Transakcja obejmujca aktywa spki: [Klient], [adres] (Klient) rozwaa nabycie [przedsibiorstwa] (Przedsibiorstwo) od [Sprzedajcego] (Sprzedajcy). 1.3. Kancelaria prawna Brodziak, Wysuchowicz, Goldberg i Partnerzy Spka Adwokacka (Kancelaria) zostaa poproszona o przeprowadzenie badania kwestii prawnych prawa polskiego (Badanie) zwizanych z potencjalnym nabyciem (Projekt [nazwa projektu] lub Transakcja). Niniejszy raport due diligence (Raport Due Diligence) przedstawia rezultaty Badania. 1.4. Raport Due diligence Report zosta sporzdzony przez nastpujcych prawnikw: 1) [nazwisko] (partner), 2) [nazwisko] (prawnik), 3) [nazwisko] (prawnik), 4) [nazwisko] (asystent prawny), 5) [nazwisko] (asystent prawny). 2. Sposb zbierania informacji 2.1. Badanie zostao przeprowadzone na podstawie dokumentw zamieszczonych w wirtualnym data roomie na stronie [https://] zgromadzonych przez [nazwa] w imieniu [nazwa] i zgodnie z zasadami ustalonymi przez [nazwa] zaczonymi jako [Aneks] (Zasady Uytkowania Data Room). Wirtualny Data Room by dostpny od [dzie] [miesic] [rok] do [dzie] [miesic] [rok] od [godzina] do [godzina]. Albo: 2.1. W czasie sporzdzania Raportu Due Diligence Kancelaria opieraa si na dokumentach i informacjach udostpnionych przez [nazwisko] w data roomie w [nazwa] biurach [miejsce] elektroniczny data room na stronie https://] (Data Room) zgromadzonych przez [nazwa]

2.2. Poza informacjami ujawnionymi w Data Roomie, ustne informacje zostay przekazane przez: 1) [nazwisko], [funkcja], i [nazwisko], [funkcja] i 2) [nazwisko], [funkcja], i [nazwisko], [funkcja] i 3) [nazwisko], [funkcja], i [nazwisko], [funkcja] [Spki/Przedsibiorstwa/Sprzedajcego] w dniu [dzie] [miesic] [rok] w czasie spotkania w siedzibie [Sprzedajcego]. Takie ustne informacje zostay otrzymane i zarejestrowane przez [nazwisko] dziaajcego w imieniu Klienta. Dalsze ustne informacje zostay dostarczone w czasie spotkania [telefonicznej konferencji] z [nazwa], [funkcja], dnia [dzie] [miesic] [rok]. Spotkanie[a] [i konferencja telefoniczna] s okrelane jako Profesjonalne spotkanie[a] prawnicze. 2.3. Wszystkie informacje uzyskane z Data Roomu w jzyku polskim i angielskim s okrelane jako Ujawnione Dokumenty i wraz z informacjami przekazanymi nam drog ustn s cznie okrelane jako Informacje Ujawnione. 3. Data Sporzdzenia Raportu i informacje dodatkowe Niniejszy Raport Due Diligence podsumowuje rezultaty Badania z dnia [dzie] [miesic] [rok] (Data Sporzdzenia Raportu), i opiera si wycznie na Informacjach Ujawnionych dostarczonych nam przed Dat Sporzdzenia Raportu i przed Badaniem, ktre zostao przeprowadzone zgodnie z zakresem prac zdefiniowanych przez Klienta. [Naley zauway, e zakres Ujawnionych Informacji nie pokrywa si w peni z wytycznymi ustalonymi przez Kancelari. Dlatego nie ponosimy odpowiedzialnoci za kompletno i rzetelno Ujawnionych Informacji.] [Na uwag zasuguje fakt, i istotne informacje potrzebne do oceny zagroe prawniczych zwizanych z Transakcj nie zostay uwzgldnione w Ujawnionych Informacjach. Ze wzgldu na wyduony czas oczekiwania na odpowiedzi na postawione przez nas pytania, jak i na zalege informacje w formie pisemnej w czasie Badania, przewidujemy otrzymanie istotnych dodatkowych informacji. Powysze informacje zostan wczone do Raportu Due Diligence w pniejszym stadium. Zgodnie z powyszym, Raport Due Diligence ma charakter przedwstpny i dlatego powinien by traktowany jedynie jako dokument roboczy. Ocen

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

21

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz sidma.

kocow moemy sporzdzi jedynie w przypadku, gdy otrzymamy kompletny i rzetelny zestaw dokumentw obejmujcych wszystkie istotne kwestie.] 4. Zewntrzne rda informacji Z wyjtkiem [Rejestrw Handlowych i Rejestrw Nieruchomoci prowadzonych przez sdy lokalne] w zwizku z [nazwy spek], nie badalimy publicznych rejestrw ani nie podejmowalimy dziaa weryfikujcych prawdziwo, kompletno i rzetelno Ujawnionych Informacji na wasn rk. [Cz Ujawnionych Informacji nie zostaa potwierdzona przez kopie istotnych kontraktw lub innych dokumentw.] Nie przeprowadzalimy adnych inspekcji miejscowych ani wywiadw [z wyjtkiem Profesjonalnych Spotka Prawniczych z pracownikami [Spki/Przedsibiorstwa].

zakresie pracy adnej zagranicznej kancelarii, a jedynie wskazane zostay Klientowi] kontakty do odpowiedniego doradcy prawnego w [kraj]. 2.2. Dokumentacja zostaa sporzdzona w jzyku polskim i angielskim oraz w kilku innych jzykach. Analizujc dokumenty w jzykach innych ni polski i angielski, korzystalimy z tumacze wykonanych przez [imi nazwisko, rodzaj uprawnie]. Zaoylimy poprawno tumacze i nie weryfikowalimy ich rzetelnoci we wasnym zakresie. 3. Ograniczenia Badania i Raportu Due Diligence 3.1. Zgodnie ze szczegowym opisem zawartym w istotnych sekcjach Raportu Due Diligence, pewne zagadnienia zawarte w Raporcie Due Diligence zostay zbadane w ograniczonym zakresie, ze wzgldu na to, e Ujawnione Informacje nie wystarczyy do kompletnego przedstawienia istotnych aspektw powyszych kwestii. 3.2. Celem analizowania kadej umowy stanowicej cz Ujawnionych Informacji zamieszczonych w Data Roomie nie byo stwierdzenie, czy strony umowy wykonyway jej postanowienia zgodnie z jej warunkami, ani ocena zdolnoci stron do wykonania tej umowy. 3.3. Zakres Raportu Due Diligence zosta zawony do zagadnie istotnej wagi zwizanych z Projektem [nazwa projektu] i dlatego nie powinien by traktowany jako peny opis informacji i dokumentw. Raport Due Diligence nie zawiera komentarzy oceniajcych warto [Przedsibiorstwa/Spki, jej oddziaw lub innych spek] ani ewaluujcych ich obecny status finansowy, rachunkowy lub podatkowy. Nie komentujemy prawnej, finansowej lub handlowej wykonalnoci [Projektu [nazwa projektu]/Transakcji] i zagroe z tym zwizanych. 3.4. Niniejszy Raport Due Diligence obejmuje jedynie zagadnienia w nim wymienione i ogranicza si wycznie do kwestii prawnych. Zgodnie z powyszym, nasze opinie i konkluzje nie opieraj si, ani w pierwotnym zaoeniu nie miay si opiera, na finansowej, biznesowej lub technicznej ekspertyzie, ani nie obejmuj swoim zakresem kwestii zwizanych z dziaaniami podejmowanymi przez innych profesjonalnych doradcw Klienta. 3.5. Niniejszy Raport Due Diligence nie zastpuje, ani w pierwotnym zaoeniu nie mia zastpowa, konkretnej porady prawnej w sprawach w nim zawartych. 4. Zaoenia Raportu Due Diligence 4.1. Przygotowujc niniejszy raport Due Diligence, zaoylimy, e: 1) Ujawnione Dokumenty s rzetelne, kompletne, prawdziwe i klarowne; 2) nie istniej inne dokumenty dotyczce badanych kwestii; 3) rezultaty badania nie ulegn zmianie na skutek dodatkowych informacji i wyjanie. Dodatkowo zakadamy, e: 1) podpisy na analizowanych dokumentach s autentyczne i zoone przez osoby w peni upowanione do reprezentowania konkretnego podmiotu;

B. Zakres badania
1. Instrukcje udzielone przez Klienta 1.1. Klient udzieli nam instrukcji dotyczcych przeprowadzenia badania stanu prawnego due diligence z uwzgldnieniem gwnych zagroe zwizanych z Projektem [nazwa projektu]. 1.2. Zostalimy poproszeni przez Klienta o przeprowadzenie due diligence ze szczeglnym uwzgldnieniem nastpujcych kwestii: []; []. 1.2. Zgodnie z wyranymi instrukcjami Klienta nie jestemy zobowizani do przeprowadzenia badania kwestii zwizanych z [], ktre bd przedmiotem odrbnych bada. Ponadto w niniejszym Raporcie Due Diligence nie uwzgldnilimy informacji istotnych dla struktury Transakcji, postpowania nadzorujcego fuzj oraz publicznych pozwole, ktre mog by wymagane w zwizku z Transakcj. 2. Waciwo i jzyki 2.1. Niektre z Ujawnionych Dokumentw podlegaj prawu innemu ni prawo polskie. Kancelaria jest wykwalifikowana w wiadczeniu doradztwa wycznie w zakresie prawa polskiego i nie przygotowuje komentarzy ani ocen prawnych w kwestiach podlegajcych jurysdykcji innej ni polska. Dlatego w sprawach regulowanych przez prawo obce Badanie Due Diligence ograniczone zostao wycznie do czystego opisu treci powyszych Ujawnionych Dokumentw w celu umoliwienia Klientowi podjcia decyzji, czy istnieje potrzeba skorzystania z pomocy zagranicznego doradcy. Kancelaria nie delegowaa w tym

2) kopie oryginalnych dokumentw s autentyczne i rzetelne; 3) nie istniej adne nieujawnione dokumenty dotyczce spraw, ktre zostay przedstawione w udostpnionych dokumentach, chyba e zostao to wyranie zaznaczone. 4.2. Jeli w Raporcie Due Diligence nie zostay zawarte inne ustalenia, zakadamy, e kady dokument stanowicy cz Ujawnionych Dokumentw ma moc prawn z niego wynikajc, zosta rzetelnie wykonany, zobowizania, obowizki czy uprawnienia z niego wynikajce nie ulegy przedawnieniu w jakimkolwiek rozumieniu pojcia przedawnienia, zmianie, uzupenieniu, przeniesieniu lub nie zosta zastpiony adnym innym, i e kady podmiot mia prawo, wadz i obowizek, oraz podj wszelkie niezbdne dziaania zmierzajce do wykonania praw i obowizkw na mocy istotnego dokumentu, chyba e Raport Due Diligence stanowi inaczej. 4.3. Dodatkowo zaoylimy, e kada ze stron lub osb wydajcych Ujawnione Dokumenty otrzymaa licencje, akceptacje, upowanienie lub zgod, ktre mog okaza si niezbdne lub przydatne do prowadzenia firmy. 5. Odpowiedzialno 5.1. Nie ponosimy adnej odpowiedzialnoci za przygotowywanie aktualizacji raportu Due Diligence po Dacie Sporzdzenia Raportu ani za udzielanie porad Klientowi lub innym osobom odnonie do zmian zwizanych z kwestiami opisanymi w Raporcie Due Diligence, ktre mog si pojawi po Dacie Sporzdzenia Raportu lub na skutek odkrycia dodatkowych danych w terminie pniejszym ni Data Sporzdzenia Raportu, bd odnonie do informacji nieuwzgldnionych w Ujawnionych Informacjach dotyczcych zdarzenia, ktre miao miejsce przed Dat Sporzdzenia Raportu. 5.2. Raport Due Diligence zosta przygotowany wycznie dla potrzeb Klienta i tylko w celu umoliwienia mu podjcia decyzji dotyczcej zaangaowania w transakcj. 5.3. Raport Due Diligence nie moe zosta ujawniony lub przedstawiony jakiejkolwiek stronie trzeciej (Strona Trzecia) bez uprzedniej pisemnej zgody partnera Kancelarii. Strony Trzecie, ktre otrzymuj kopi lub uzyskuj informacje zawarte w Raporcie Due Diligence, nie mog w przyszoci powoywa si na zawarte w nim dane, nie bd wchodzi w adne stosunki umowne z Kancelari oraz nie s uprawnione do opierania i podnoszenia na ich podstawie adnych roszcze w stosunku do Kancelarii lub osb przeprowadzajcych Badanie.

22

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012

S T R E S Z C Z E N I E

Wydanie wrzesie 2012

Niewanoci (s. 7) Kuba Pietrasik pisze na temat istotnej kwestii zabezpieczenia roszczenia o uchylenie uchway korporacyjnej lub o stwierdzenie jej niewanoci. Zabezpieczenie moe by niezbdne, poniewa proces o uchylenie lub niewano uchway trwa dugo, a w midzyczasie w spce powsta mog rozmaite, nieodwracalne skutki. Gwnym sposobem zabezpieczenia jest zawieszenie postpowania rejestrowego tak, aby do czasu zakoczenia proces o uchwa nie doszo na przykad do wpisu nowego czonka zarzdu. Zawieszenie postpowania moliwe jest w dwojaki sposb. Pierwszy z nich przewidziany jest wprost przez kodeks spek handlowych i naley w naturalny sposb do sfery decyzyjnej sdu rejestrowego. Drugi sposb zawieszenia postpowania oparty jest na oglnych przepisach kodeksu postpowania cywilnego w trybie zabezpieczenia roszczenia. W oparciu o te przepisy dopuszczalne s wszelkie moliwe formy zabezpieczenia roszcze, jakie sd uzna za stosowne. Jednym z takich sposobw jest zawieszenie postpowania rejestrowego, ktre nastpuje z urzdu. Narzdzia dla inwestora (s. 13) Kasia Bielat-Sadowska systematyzuje w dokadny sposb podstawow dla kontraktw budowlanych problematyk zabezpieczenia wykonania prac przez wykonawc na rzecz inwestora. Jest to jeden z najwaniejszych problemw przy kontraktowaniu budowlanym co wicej, problem sta si jeszcze powaniejszy wobec kryzysu finansowego wykonawstwa budowlanego. Autorka omawia rne rodzaje gwarancji stanowicych zabezpieczenie naleytego wykonania prac budowlanych przy czym jasno trzeba powiedzie, e dzisiaj w obrocie niemal nie wystpuj inne gwarancje, oprcz bezwarunkowych gwarancji na pierwsze danie. Alternatyw gwarancji jest kaucja, czyli depozyt gotwkowy.

Po okresie budowy, roszczenia inwestora wobec wykonawcy mog powsta na tle roszcze z gwarancji lub rkojmi, stosownie do postanowie umowy. W tym momencie gwarancj dobrego wykonania powinna zastpi gwarancja usunicia wad i usterek. Zwykle i w najbardziej praktyczny sposb ta ostatnia skojarzona jest z kontraktowym prawem inwestora do skorzystania z wykonania zastpczego. Jedn z kocowych kwestii przedstawionych w artykule jest zagadnienie sekwencyjnoci zabezpiecze czyli ustalenie, w ktrym momencie jedno zabezpieczenie powinno zastpi drugie i jakie s prawa inwestora w przypadku, gdy do takiego zastpienia nie dochodzi. Komentarze Res in Commercio (str. 18) Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego know-how poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze miesicznika, ostatni fragment czwartej czci naszych rozwaa dotyczca przeprowadzenia due diligence w procesie transakcyjnym.

Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria obsuguje take biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba Micha Tomczak Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara Katarzyna Bielat - Sadowska Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Prawnicy: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Piotr Mikosik Krzysztof ak Kontakt dla mediw: Anna Dzienio Manager ds. PR i Komunikacji Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Anna Wako Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona: www.tomczak.pl ISSN 2081-9056

Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk. Skad: Anna Dzienio

RES IN COMMERCIO

| WRZESIE 2012

23

S U M M A R Y

September 2012 Issue

Void (p. 7) Kuba Pietrasik discusses an essential issue of securing the claim for the repeal of a corporate resolution or for the acknowledgement of its invalidity. The security may prove indispensable, since the proceedings for the repeal or invalidity of the resolution in question may be pending for a very long time and in the meantime within the company hierarchy a variety of irreversible consequences may arise. The main way of security is the suspension of the register proceedings in order to avoid, for instance, the introduction of a new management board member until the completion of the trial. The suspension of the proceedings may take two forms. The first one is envisaged directly in the code of commercial partnerships and companies and falls into the competence of the registry court. The second one is based on general provisions contemplated by the code of civil procedure in reference to securing the claim. Under the provisions at issue all possible forms of securing the claims which the court finds appropriate are acceptable. Let us take the example of the ex officio suspension of the register proceedings. Tools for the investors benefit (10) Kasia Bielat-Sadowska thoroughly analyses the basic issue within the area of construction contracts, i.e. the collateral for the completion of works by the contractor for the investors benefit. It is one of the most crucial matters in the field of construction contracts furthermore, it has become even more serious in light of a financial crisis in the construction sector. The author discusses various types of guarantees constituting the collateral for the proper performance of construction works. However, it should be clearly stated that the commercial trade does not foresee any other guarantees except the unconditional guarantees upon first demand. An alternative to a guarantee is a cash deposit.

Upon the construction period the investors claims against the contractor may arise from the guarantee or warranty, depending upon the contractual provisions. In that case the guarantee for the proper performance should be replaced by the guarantee for the removal of defects and errors. In general the latter one is from the most practical point of view associated with the investors contractual right to exercise the substitute performance. One of the final issues presented in the article is the sequence of securities, i.e. the identification of a moment when one security should substitute for the other and what are the rights attributable to the investor when such substitution does not take place. Commentaries of Res in Commercio (p. 18) The notion due diligence has become a legally binding term pertaining to the examination of a legal, economic and financial state of companies, enterprises and all considerable components of property involved in the economic trade We have assumed that it would be worth introducing and discussing the most essential legal circumstances and consequences associated with the performance of due diligence procedure and with the report on such an examination. It is a self-evident truth that legal consequences of due diligence may be mainly regulated upon the parties agreement. However, one should in advance get acquainted with consequences of contractual solutions as well as with legal effects of no contractual regulation. We attempted to summarize certain practical knowledge illustrating the way in which due diligence is conducted, although we are fully aware that such a technique belongs to know-how of individual legal firms and lawyers. The current issue of the monthly presents the last section of the fourth part of our deliberations concerning due diligence in the transactional process.

Tomczak & Partners Law Office A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba Micha Tomczak Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - Sadowska Dominika Latawiec - Chara Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Associates Lawyers: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Piotr Mikosik Krzysztof ak Contact for media: Anna Dzienio PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Anna Wako Address: Tomczak & Partners Law Office 3 Podwale St. apt. no 9 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk. Composition: Anna Dzienio

24

RES IN COMMERCIO

WRZESIE 2012