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TEORA JURDICA UNIDAD I Jusnaturalismo La escuela jusnaturalista surge en la edad moderna, oponindose a la doctrina de razn de estado.

Bsicamente, cree en la existencia de un Derecho natural y un derecho positivo, con supremaca del derecho natural. Esto presenta una contradiccin notoria con la teora positivista. Sus antecedentes los encuentra en la escuela de derecho natural, que se extiende de los griegos a los romanos, y que centra su teora en la creencia en ideas generales y eternas, independientes de toda legislacin y comunes todos los hombres. As, los jusnaturalistas toman los griegos la idea de una justicia eterna; de los estoicos adoptan por un lado, la primaca de la razn, y por el otro, la concepcin contractualista de la sociedad; de los Romanos toman la sistematizacin del derecho (las normas jurdicas en un sistema las leyes de las XII tablas-); la idea de la supremaca del derecho natural la toman de los cristianos, que identificaban el derecho natural con la voluntad de Dios, y se la adjudicaban a la iglesia, que tenia soberana sobre los estados, tambin de los cristianos toman la concatenacin de leyes que enuncia santo tomas. De este modo, configuran una teora subjetiva y racional que cree en determinados derechos bsicos, que son comunes a todos los hombres, con anterioridad a la sociedad, y que se conocen por la razn. Tales derechos bsicos, sirven luego de fundamento al derecho positivo En el estudio de esta escuela, Bodenheimer diferencia tres periodos: El primero es el del derecho natural garantizado por el soberano. Durante este periodo, el foco esta puesto en la seguridad. De esta forma, escritores como Hobbes y groccio consideran al derecho natural como principios que guan la conducta de los hombres, pero que en el momento de la constitucin del estado son cedidos al soberano, convirtindose en postulados morales. El segundo periodo es el del derecho natural garantizado por la divisin de poderes. En esta poca la seguridad es desplazada por la libertad como valor fundamental. As, Locke y montesquieu van a oponerse al despotismo, y van a concebir a los derechos naturales como inalienables del individuo. De este modo, en el momento de la constitucin del estado solo van a ceder el derecho de aplicar los derechos naturales, de modo que todos quedan subordinados al estado, tanto legisladores como legislados. Las garantas al derecho natural las colocan entonces, en esta subordinacin de todos a la ley natural, por un lado, y por otro en el sistema de divisin de poderes que acta como un sistema de pesos y contrapesos de poder-, y tambin, en ltima instancia, en la voluntad del pueblo El tercer periodo es el del Derecho natural, garantizado por la mayora. Aqu el acento se pone en la igualdad como valor principal, dando lugar a teoras democrticas como la de Rousseau. El derecho natural es enajenado completamente en el momento del contrato social, constituyendo as la voluntad general, que es soberana y garanta absoluta del cumplimiento de los derechos en cuestin. En su obra el problema del positivismo jurdico Bobbio trata, por su parte, al jusnaturalismo desde tres perspectivas diferentes. As, desde la ideologa, dice que el jusnaturalismo responde a una tica naturalista que reduce la validez de una norma a la

justicia. Se obedece la ley en tanto y en cuanto esta sea conforme a la ley natural, es decir, que sea justa. Como teora, destaca el perfil racionalista y moral de la escuela. En cuanto metodologa, Bobbio hace hincapi en la actitud critica valorativa de esta teora, poniendo especial atencin a la delimitacin de su objeto de estudio desde una entidad constante, como es la naturaleza. Positivismo jurdico El positivismo jurdico (PJ) surge en el siglo XIX. Se caracteriza por la bsqueda de un perfil puramente cientfico, que lo lleva a despreciar cualquier tipo de explicacin metafsica y a centrarse en un contenido netamente emprico. Afirma la exclusividad del derecho positivo, otorgando mayor consideracin a la forma que al contenido de las normas jurdicas Entre sus antecesores se encuentran Bethan, con su principio utilitarista, que lleva a establecer el fin de la norma jurdica en relacin a un aumento de felicidad social, y Jhering, que dice que solo es norma jurdica aquella que posee coaccin estatal. Bobbio en su obra el problema del positivismo jurdico, analiza esta teora desde tres niveles diferentes: el metodolgico, el terico y el ideolgico. Como metodologa, el investigador del PJ adopta una actitud cientfica y neutral frente a su objeto de estudio, que no es el derecho ideal (deber ser) sino el derecho real (ser), que es el que interesa a la investigacin. cientfica desde la perspectiva de su vigencia. Esto lo lleva a abordar como derecho a aquel que es puesto por el estado. A partir de aqu es que surge una identificacin de la teora positivista y la teora estatista de derecho. Tericamente, el PJ define al derecho como un sistema de normas que se aplican por la fuerza. Dichas normas son consideradas mandatos, y relacionadas entre si, constituyen un ordenamiento jurdico pleno. Cuando se da una valoracin positiva a los hechos de la teora, se llega a la ideologa positiva. Bobbio habla de una ideologa estatista, en el sentido que el PJ limita la justicia de la norma a su validez, esto significa que toda ley, en tanto ley, es justa. Se desarrolla as un principio de obediencia que acta como un deber moral interno que lleva a los individuos a obedecer. Desde una perspectiva histrica esto se explica si se considera que tras la revolucin francesa, todo el derecho positivo vigente era expresin de la burguesa y por lo tanto, era considerado bueno. Entre las principales teoras positivistas se encuentra la escuela analtica, liderada por Austin, como tambin la escuela del positivismo extremo propia de Kelsen y su teora pura del Derecho. Austin concibe al derecho como un mandato del soberano, haciendo hincapi en el carcter imperativo de la ley. A su vez, marca una separacin entre el derecho y la tica; y concibe al orden jurdico como un sistema en el que la norma esta establecida por un superior poltico hacia un ser poltico inferior. Desde una postura extrema, Kelsen busca eliminar todos los elementos no jurdicos y hacer una ciencia pura del derecho general, la cual se centra en el conocimiento de las normas. Estas son entendidas como juicios hipotticos que conforman un sistema que adquiere validez por medio de la NHF. Esta norma, supuesta, si es valida, hace valido a todo el ordenamiento. Dicha validez se la da su misma aplicacin, de all que kelsen llegue a decir que todo estado es estado de derecho, independientemente de ser totalitario o democrtico.

Materialismo jurdico Esta escuela es tambin conocida como la interpretacin marxista del derecho. Precisamente, es producto de la obra que Marx y Eangels desarrollaron a mediados del siglo XIX, con fuerte influencia hegeliana. El anlisis que hacen de derecho se corresponde con su concepcin de la sociedad y la poltica, lo que da lugar a hablar, mas bien, de una teora sociolgica del derecho, lo que le permite a marx indagar cuales son los motivos que llevan a actuar al legislador. Marx concibe al derecho como una ideologa, y desde esa perspectiva, la aborda como critica del derecho. El derecho, dice, es un fenmeno social de enajenacin, puesto que en tanto que es ideologa, legitima las relaciones de dependencia social. As, Marx afirma que la ley tiene la funcin de imponer los intereses polticos econmicos de la clase dominante frente a la clase dominada. Dentro de su teora es posible diferenciar tres doctrinas principales: a) El derecho en su determinacin econmica: Es posible considerar al derecho dentro del dualismo estructura/superestructura. As, el derecho corresponde a la superestructura, que esta determinada por las relaciones de produccin que conforman la economa. Esto quiere decir que es la economa la que hace al derecho. b) El derecho como carcter de clase: En estas relaciones de produccin marx concibe dos clases que estn enfrentadas permanentemente (burgueses y proletarios). El derecho es entonces el derecho burgus. Es una expresin de esta clase como forma de opresin al proletariado; una herramienta de dominio. c) A partir de aqu, con el desarrollo de la lucha de clases y la consecuente victoria del proletariado, se llegar al Estado comunista, que es un estado sin clases. En dicho estado, dice marx, podr prescindirse de todo elemento coactivo, como el estado o el derecho, el cual ser reemplazado por una economa planificada (tcnica) Esta teora genera gran debate pero, como dice Wolf, constituye una verdadera teora jurdica. Escuela histrica del Derecho Esta escuela surge a principios del siglo XVIII, dentro de los movimientos contrarrevolucionarios posteriores a la Rev. Francesa. Se postula como reaccionario, y pone atencin en el pasado. As, concibe al derecho como un producto del carcter y espritu particular de una nacin. Su principal exponente fue Savigny, para quien el derecho no proviene de la voluntad del legislador sino que es producto de las fuerzas internas de un pas: la fe popular y la costumbre. Constituye as una postura idealista del derecho, que va a oponerse a la postura materialista de marx. En su metodologa, aborda el derecho positivo desde una perspectiva histrica, remitindose a un detallado estudio de las fuentes De esta escuela se deriva la teora racista del derecho adoptada por el nacionalsocialismo alemn, el cual va a hacer derivar al derecho de los factores etnogrficos del pueblo. Teora de la Justicia

Segn Kelsen En su obra Qu es la Justicia? Kelsen muestra una postura muy escptica frente al planteo en cuestin. Comienza diciendo que la justicia es una condicin posible pero no necesaria del orden social, y luego aclara que un orden social es justo cuando sus normas de conducta conducen a la felicidad social. Este dualismo felicidad/ Justicia, ya haba sido tratado con anterioridad por platn. Del mismo modo que aquel, Kelsen encuentra dificultad al tratar de definir felicidad, pero mientras que platn da una respuesta metafsica, kelsen considera que no hay una felicidad absoluta y que, aunque la hubiera, es imposible que un orden social sea capaz de hacer felices a todos los hombre, con lo cual queda desechada la posibilidad de una justicia absoluta. A partir de all toda explicacin concerniente a este tema es relativa. El punto central de la cuestin esta dado por el hecho de que tanto justicia como felicidad son valores, lo que hace que estos planteos no sean ms que conflictos de valor. Dichos conflictos no poseen una explicacin racional, sino que meramente subjetiva. Solo es posible decir que algo es el mejor medio para la realizacin de determinado fin, en tanto no se trate de un fin supremo. Por otra parte, cualquier intento de solucin racional derivar e lo que kelsen llama formulas huecas, como dar a cada uno lo suyo donde lo suyo puede ser llenado desde cualquier perspectiva ideolgica. Kelsen no llega a definir que es Justicia, pero se postula a favor de una filosofa relativista, basada en el principio de tolerancia, entendido como la libertad necesaria para la libre crtica y el pluralismo. Desde Peces-Barba Peces Barba postula la teora de la justicia como una teora critica del derecho positivo, que posee una labor transformadora de estos, en el sentido de un deber ser En su anlisis, el autor considera las teora de Bobbio, Hart y Elas Daz, para configura luego una teora propia. Sobre Bobbio, Peces Barba destaca su reivindicacin a una teora de la justicia moderada, basada en la paz, la igualdad y la libertad Con respecto a Hart, se hace hincapi en la relacin de la moral con el derecho, a travs de la realizacin de los principios de justicia y legalidad, como tambin en su teora del contenido mnimo del derecho natural. Esta teora dice que todo derecho, por el solo hecho de serlo, lleva en su mismo un mnimo de justicia, orden y seguridad. Del Planteo de Elas Daz, peces barba resalta la relacin entre justicia, derecho y legitimidad, en conexin con el poder. Elas Daz trabaja sobre una legitimidad democrtica, basada en el pluralismo y el humanismo, dndole a estos un lugar fundamental en la filosofa del derecho. A partir de all, Peces barba elabora su teora de la Justicia. Toma como base la relacin entre derecho y poder, y hace corresponder la legitimidad de uno con la del otro, as un derecho es justo cuando el poder el legitimo. Postula de este modo una fundamentacin democrtica del derecho, que se basa en el principio de las mayoras y postula la obediencia basada en el consenso. Por ultimo, Peces Barba habla tambin de una justicia materia que se expresa como la realizacin de los derechos fundamentales: la tolerancia, el pluralismo, la libertad y la igualdad

Teora del ordenamiento jurdico La teora Gral. del ordenamiento jurdico se centra en el estudio de las caractersticas del funcionamiento del derecho concebido como estructura. Precisamente, se afirma que las normas jurdicas establecen relaciones entre si, guiadas por leyes de formacin, constituyndose en una estructura u ordenamiento jurdico. Como tal, posee autorregulacin (por lo que asegura por si mismo la eficacia de su conservacin) y a su vez, es autosuficiente (esto implica que su validez no depende de otros sistemas) Las relaciones de las Normas jurdicas pueden ser de diferentes maneras: de conjugacin, cuando dos normas tienen igual contenido pero diferente aplicacin; de conexin, cuando una norma se especifica por otra; de inteligencia, cuando una norma es explicada por otra; y de subordinacin, cuando establecen relaciones jerrquicas. Kelsen trata este tema en su teora pura de Derecho, donde dice que la unidad y la validez del orden jurdico dependen de la norma hipottica fundamental, que es una norma superior que da origen a todo el sistema y que no es puesta sino supuesta. A partir de all, las normas sigue el principio de derivacin, desde la ms general a la ms especfica. Por otra parte, dentro del ordenamiento jurdico pueden darse contradicciones, estas son las antinomias, que se refiere a los casos en que has 2 normas que dan a un mismo caso soluciones incompatibles. Estos casos se resuelven aplicando tres criterios: la norma superior prevalece sobre la inferior, la norma posterior sobre la anterior (derogacin), y la norma particular sobre la norma general. Si no se logra una solucin satisfactoria, la ltima opcin es siempre la interpretacin del derecho, que es propia de la accin del juez. tambin pueden darse las llamadas Lagunas del derecho, que es cuando un caso no esta considerado por la ley. Kelsen niega la existencia de estas lagunas, puesto que el cree en el principio de clausura: lo que no esta prohibido, esta permitido teora general de la norma Esta teora se centra en el anlisis de las caractersticas de la norma jurdica. Desde una perspectiva lingstica, se considera norma jurdica a los proposiciones prescriptivas de mayor fuerza (las que tienen la intencin de modificar la conducta de los otros). Dichas normas pueden ser, a su vez, imperativa (mandatos, ordenes); declarativas (definiciones); instrumentales (establecen las condiciones necesarias para la realizacin de ciertos fines) y supletorias (que determinan las voluntades) Segn kelsen, para que una norma sea tal debe cumplir tres requisitos: Validez, que implica que la norma tiene que haber sido sancionada por un rgano competente; regla de derecho, que significa que tiene que ser formulada desde una perspectiva neutral como juicio hipottico, y Coercin, que conlleva que toda norma para ser tal debe poseer una sancin. Desde otra perspectiva, Bobbio considera que las normas jurdicas desde tres criterios independientes: la Validez, que es la vinculacin de la norma con el sistema jurdico, y que radica en que la norma tiene que haber sido promulgada por un rgano facultado para ello, y que a su vez dicha norma tiene que estar vigente, es decir que no tiene que haber sido derogada, y tiene que ser compatible con el sistema. La eficacia, que es la relacin de la norma con el comportamiento de la sociedad, en el sentido de si la norma es o no cumplida. Y, por ultimo, Justicia, que es la correspondencia o no de la norma con los valores del ordenamiento jurdico.

Como dijimos, Bobbio habla de criterios independientes, as una norma puede ser eficaz sin ser valida, y entonces es una costumbre; puede ser justa sin ser valida, lo que es un valor moral; puede ser valida sin ser eficaz, por Ej. una ley que no se cumple; puede ser justa sin ser eficaz, un valor que se reconoce y aprecia pero no se cumple; puede ser eficaz sin ser justa, como era la esclavitud en la edad media. Estas teoras pueden conducir a otras, llamadas reduccionistas, como pueden ser el derecho natural, que reduce la validez a la justicia, perdiendo el derecho su eficacia; o el positivismo extremo, que reduce la justicia a la validez, y hace que la fuerza acte como derecho; o bien, el realismo norteamericano, que reduce la validez a la eficacia, haciendo que el derecho pierda su predictibilidad, puesto que depende de la decisin del juez UNIDAD II Nocin de pena Soler en su obra tratado de derecho penal argentino define la pena como un mal amenazado primero, y luego impuesto al delincuente, como retribucin consistente en la disminucin de un bien jurdico, con el fin de evitar el delito. Desde el punto de vista de la retribucin, la pena se relaciona con la valoracin del bien jurdico al que se vincula. As, la pena no puede ser menor a los bienes que el delito ha lesionado, ni puede ser mayor a los males causados. Como disminucin del bien jurdico, la pena puede o no representar un mal para el delincuente, puesto que eso depende de la coincidencia de las valoraciones jurdicas, con las valoraciones medias y las valoraciones propias del delincuente. Sin embargo, jurdicamente siempre representa un mal, porque no se puede premiar al delito. Estos males, a su vez, tienen que guardar relacin con determinados valores ticos de la sociedad. Tal como lo hubo postulado Beccaria, se promueve el humanismo de la pena, su moralidad, su adaptacin al caso, y tambin su posibilidad de revocabilidad en caso de error (por lo que no es valida la pena de muerte). Todo esto se rige ajo el principio de mnima suficiencia, que consiste en el mximo de eficiencia con el mnimo de lesin. Desde su fin, la pena es preventiva, es decir, que busca evitar el delito. Como prevencin general, constituye una advertencia a la sociedad, y su mayor eficacia se da cuando las penas son justas y presentan una correcta proporcin valorativa. Como prevencin particular o especial, la pena busca la resocializacin del delincuente, es decir que tiene una influencia benfica que intenta dar motivos de buena conducta al individuo. Fundamentacin de la pena El problema de la fundamentacin de la pena es un problema de la filosofa jurdica. Dentro de esta, pueden diferenciarse tres grandes corrientes: los absolutistas, que conciben la pena como un fin en si misma; los relativistas, para quienes la pena es un medio; y los de las teoras mixtas, que integran las dos teoras anteriores. Dentro de los absolutistas encontramos 2 corrientes, los reparacionistas y los retribucionistas. Para ambos la pena es una consecuencia necesaria e ineludible que sigue al delito, pero mientras que los reparacionistas conciben el delito como una mala voluntad determinada por motivos morales que pueden ser corregidos y expiados por la pena, los retribucionistas niegan cualquier posibilidad de cancelar el delito, que por lo tanto debe

retribuirse. Desde los retribucionistas divinos, se concibe al estado como la exteriorizacin de Dios, por lo tanto todo delito atenta a la voluntad divina, que siempre prevalece expresada en la superioridad del derecho. Los retribucionistas morales, liderados por Kant, postulan que la transgresin a la moral hace al individuo digno de pena, la cual, por aplicacin de la razn practica, tiene que llevar a una igualacin de males. Hegel, como representante del retribucionismo jurdico, concibe en cambio al delito como negacin del derecho, y a la pena como la negacin de esa negacin, lo que lleva al re establecimiento de la supremaca del Derecho. Las teoras relativistas no consideran la pena como un fin, sino como un medio, que es necesario para otro fin (por ejemplo la seguridad social). Es precisamente dicho fin lo que hace justa a la pena. Tambin dentro de los relativistas de observan dos corrientes: los contractualistas, que ponen el fin de la pena en la proteccin del orden social, entendido como producto de un pacto; y los prevencionistas, los cuales representan a la mayora de los tericos. Dentro de esta corriente se encuentra la teora del escarmiento, que busca inspirar terror como instrumento de gobierno, ahuyentando as la posibilidad de que alguien cometa delito. Tambin se encuentra la teora de la coaccin psquica, que supone que el fin del estado es que no se produzcan violaciones al derecho. Para ello es necesario que existan instituciones que apliquen coaccin sobre el individuo antes de que se cometa el delito, por lo tanto dicha coaccin no puede ser otra que la coaccin psquica, realizada en la amenaza de la aplicacin de la pena. Estas teoras actan a nivel de prevencin general, es decir que toman a toda la sociedad como objeto de su accin. Las teoras de prevencin especial, en cambio, destacan el sentido preventivo de la pena desde el sujeto individual, destruyendo las energas criminales. Son teoras correccionistas, que buscan mejorar al delincuente. Por ultimo, quedan las teoras mixtas, que consideran la pena como necesaria, y a la vez, til As, por ejemplo, afirman que la penca es necesaria por el acto del delito y que su fin es restablecer la confianza en la ley, la cual vincula a los hombres entre si. Justificacin moral del castigo (Rabbosi) El tema central de esta obra es el anlisis de la problemtica de la justificacin del castigo en la realidad del autor. Rabbosi afirma que en toda accin donde se aplique un castigo, es posible encontrar tres elementos: un ofensor, que es quien comete el delito; una personalidad jurdica, que es de jerarqua superior al ofensor; y el castigo, que representa un mal que es aplicado por la personalidad jurdica al ofensor. La cuestin es entonces cmo justificar este mal. Rabbosi identifica 2 grandes corrientes de pensamiento que dan respuesta a este problema, y considera que ambas teoras pueden ser consideradas validas por igual, dada su fortaleza argumentativa. La primera corriente de anlisis es la teora de los retribucionistas. Para justificar el castigo ellos se basan en el hecho mismo que alguien que comete una ofensa merece ser castigado. De esta manera es la accin pasada la que justifica el castigo. La funcin del castigo es la de neutralizar el mal producido, por lo tanto es necesario que se adecue a la ofensa. Sin embargo, hacen notar que el castigo no puede ser un medio para otro fin, sino que el ofensor es un fin en si mismo (Kant)

La otra corriente pertenece al pensamiento utilitarista. Ellos colocan la justificacin de la pena en sus consecuencias (la pena concebida como un medio), consideran entonces la pena en relacin al futuro. Las consecuencias de la pena deben estar dirigidas a reformar al ofensor y a prevenir la reiteracin del delito, tanto a nivel general como particular. A su vez, el castigo tiene que ser tal que supere el bien que el delito representa para el ofensor (principio utilitarista, principalmente expuesto por Betham) Estas teoras no permanecen incomunicadas una de la otra, sino que como lo expone Rabbosi, se realizan mltiples crticas. As, los retribucionistas acusan a los utilitarista de justificar el castigo del inocente, si este es necesario dadas las consecuencias del acto. Los Utilitaristas por su parte sealan a los retribucionistas que la justificacin del castigo por si mismo no es mas que una expresin de venganza. Rabbosi se plantes si estas teoras estn en necesaria oposicin o no, a lo que finalmente responde que son respuestas a diferentes preguntas, y que solo juntas pueden conformar una completa teora del castigo. Lo que afirma Rabbosi es que los retribucionistas buscan el por que de la aplicacin del castigo (la accin pasada). Son una tesis lgica, en oposicin a la tesis tica de los utilitaristas, que buscan justificar la institucin del castigo, el para que (las acciones a futuro). A modo de ejemplo, Rabbosi dice que cuando el legislador determina que una accin debe ser considerada delito, mira hacia futuro (utilitaristas); y cuando el juez dicta una sentencia, mira hacia el pasado para determinar as la culpabilidad del hecho (retribucionistas). Teora de la criminalidad Para desarrollar este tema, debe entenderse al comportamiento desviado jurdico, que es propio de la criminalidad, como una clase parcial de las acciones que la sociologa considera como comportamiento desviado. En consecuencia, se investigan las teoras sociolgicas de comportamiento desviado que surgieron a lo largo de la historia, para intentar explicar as la criminologa. En primer termino, la escuela clsica, perteneciente al jusnaturalismo, considera que todo individuo, por naturaleza, puede tener un comportamiento desviado. En consecuencia, pone su foco de anlisis en el acto y no en el actor. As, busca determinar cual es la situacin social que provoca dicho comportamiento desviado. Dentro de esta escuela se encuentra Beccaria, que en su planeo busca el humanismo de la pena, trasladando esta al acto y no al actor, y guardando siempre proporcionalidad con el delito. Otra escuela es la Biolgica positiva. Ellos, aplicando una actitud determinista, consideran que determinada constitucin biolgica y medio social impulsan al hombre a cometer delito. Hay una tendencia innata al vicio, dicen. A partir de aqu, esta escuela pone su mayor atencin en el actor y en sus condiciones biolgicas Entre las concepciones ms modernas, Lamnek trata los enfoques multifactoriales y las explicaciones sociolgicas. Los enfoques multifactoriales se centran en las condiciones sociales del delincuente. Mediante investigacin emprica, elaboran un listado de factores criminolgicos, considerados como bio-socio-psicolgicos. A este tipo de enfoque lo que se le critica es uno tener un marco terico suficiente que contenga estos factores de comportamiento desviado.

Por ultimo, la explicacin sociolgica. Lamnek trata dos teoras diversas: por un lado, la teora de la subcultura, y por otro la de la asociacin diferencial. La primera teora responde a los planteos del estructural funcionalismo norteamericano. Ellos conciben a la sociedad como un sistema, compuesto por subsistemas. A partir de all, plantean el problema de la criminologa como un problema de adecuacin entre los valores de expectativas de status y rol del subsistema cultural de la clase media, que traspasan a la clase inferior, y las posibilidades de dicha clase de ver realizados tales valores. La cultura de banda aparece como una respuesta necesaria de la solidaridad subcultural, que, como mecanismo de defensa, rechaza los valores de las capas medias a travs del comportamiento desviado. Es un proceso de socializacin dinmico Por otra parte, la teora de la asociacin diferencial concibe al comportamiento desviado como aprendido. As, dice que una persona tiende a desarrollar comportamiento desviado cuando su entorno presenta una actitud mas positiva frente al comportamiento desviado que al conformista. De esta forma se da primaca al estudio del entorno sociocultural, el cual puede ser criminal, anticriminal o neutro. Si el planteo anterior era de socializacin, este es de aprendizaje. Historia de la pena El delito surgi por primera vez cuando el hombre transgredi alguno de los principios considerados fundamentales por la sociedad. En forma simultanea, apareci contra dicho delito la pena. Esta no ha sido constante sino que ha ido modificndose a lo largo de la historia En la poca primitiva la pena tena una funcin retributiva, que buscaba a su vez intimidar a la gente. La pena apareca relacionada con la venganza y tenia carcter colectivo, es decir que el delito motivaba la reaccin de todos los miembros del clan al que perteneca el ofendido, surgiendo as la venganza privada. Por otra parte, estaba instituida la composicin, que reemplazaba el dao cometido con una suma de dinero determinada por la victima, evitando as la violencia de la venganza privada. Conjuntamente, en esta poca rega la ley del Talien, proveniente del cdigo de hamurabi. Esta ley, ojo por ojo, diente por diente, buscaba dar un sentido de proporcionalidad entre la pena y el delito. La pena pblica no aparece hasta el fortalecimiento de los estados, lo que se alcanza en forma plena recin en la edad antigua, con los hebreos y los romanos. Durante esta poca, y mas que todo con el derecho romano, el derecho adquiere carcter publico y social. La pena pierde su carcter vengativo y adquiere cierta funcin correctiva, adems de la intimidatoria. A su vez, se afirma la diferencia entre delito culposo y doloso. En la edad media, con el derecho cannico, el derecho adquiere un fuerte tinte religioso, y el delito tiende a identificarse con el pecado. Hay una estrecha relacin con la tica y la moral. Durante esta poca aparecen en Espaa los fueron (compilaciones de leyes) que establecen la prevencin general y la intimidacin como fin de la pena. A su vez, se asienta el principio de proporcionalidad. En la edad moderna surge el humanismo, que tiende a destruir la arbitrariedad ejercida por quienes ejercan al poder, colocando al hombre frente al estado. Dentro de este movimiento se destacan groccio y Beccaria, quien proclama la conveniencia de prevenir los delitos en lugar de reprimirlos, entre otros preceptos que buscan fortalecer la moralidad de

las penas y aminorar su severidad. En este periodo se afirma tambin el famoso principio de que no hay crimen ni pena sin ley anterior, y se exige la proporcionalidad de las penas. Sociologa criminal Criminologa y poltica en materia criminal Szabo. En esta obra Szabo propone un anlisis de la sociologa criminal desde una doble perspectiva: las teoras del consenso por un lado, y las del conflicto por el otro. El modelo consensual tiene su base en el enfoque estructural funcionalista de pareto y en el pensamiento de Durkheim. Este modelo concibe a la sociedad como un sistema dotado de rganos de solidaridad, que mantienen los elementos unidos por interaccin, y que contribuyen a la armona y el mantenimiento del sistema. Supone que la adaptacin, es decir el ajuste a las condiciones cambiantes, es la clave para el funcionamiento de la sociedad. La ruptura se postula como la accin opuesta. De este modo consideran a los delincuentes como aquellos individuos que rompen los valores compartidos. El anlisis del problema parte de la consideracin de la influencia del medio del delincuente y su interaccin con los otros grupos sociales. As, el socilogo lo que debe hacer es determina y analizar los factores que tuercen la tendencia normal de los jvenes a adaptarse a tales valores. Dentro de este marco es posible considerar diversas teoras. Algunos autores se focalizan ms en la organizacin socioeconmica y en las posibilidades de adaptacin. Dicen que dadas las desigualdades de oportunidades y las desventajas de las clases sociales inferiores, los jvenes recurren a medios ilegales para alcanzar el bienestar social y sentirse valorizados. Otros autores, postulan la nocin de subcultura, que es una especie de integracin inversa: los valores que exhiben los delincuentes son opuestos a los de la clase social global. Tambin se presentan enfoques que consideran los procesos de intercambios en la base de la interaccin social. Conciben al hombre como un ser racional que mide las consecuencias de su comportamiento. As, dicen que un joven ser extraviado en la medida que tenga pocos intercambios satisfactorios con los miembros del grupo, y en consecuencia pase mas tiempo en compaa de otros Extraviados, lo que resulta en la valorizacin de la trasgresin a las normas de la sociedad conformista. Por otra parte, la teora del conflicto, toma los grupos sociales con entidades que tienen relaciones conflictivas en funcin de diferencias de intereses. Dichos conflictos no se solucionan por adaptacin. La desigualdad se establece entonces como principio de la organizacin social y la criminalidad es concebida como expresin de desafi y disconformidad de una clase social a otra. En este enfoque, el socilogo toma la actitud de un observador participante. l busca comprender los procesos mediante los cuales los actores llegan a su conducta especfica. Para ello adopta la perspectiva del autor, para comprender as su percepcin de loas significaciones del alcance y el sentido del acto. Esta actividad comprensiva lleva al socilogo a una tipificacin sociolgica del comportamiento, que deja al descubierto las relaciones de dependencia de la sociedad. De este modo, la delincuencia no se entiende como una simple ruptura con quien detenta el poder, sino que los delincuentes pueden constituir manifestacin de nuevas

formas sociales, correspondientes al surgimiento de nuevos sistemas de valor; los delincuentes son expresiones del conflicto social UNIDAD III Qu es Estado de Derecho? Elas Daz es su obra Estado de derecho y sociedad democrtica define 4 condiciones que todo estado debe cumplir para ser considerado estado de derecho. Estas condiciones son: Imperio de la ley, divisin de poderes, legalidad de la administracin, y derechos y libertades fundamentales. Por imperio de la ley, el autor entiende no solo la primaca de la ley, sino tambin que esta ley sea una concretizacin racional de la voluntad popular, que a su vez se aplique por un ejecutivo constituido por representantes libremente elegido, y que se subordine a la ley fundamental que es la constitucin. Con divisin de poderes se busca delimitar un sistema poltico que sirva de defensa contra el absolutismo. De esta manera las diferentes funciones ejecutiva, legislativa y judicial del estado se entregan a diferentes rganos que son independientes entre si y que se controlan mutuamente, como un verdadero sistema de pesos y contrapesos. Para una mayor eficacia, se postula a su vez, la primaca del poder legislativo (que no es absoluto sino que esta regulado por la constitucin y por otros elementos de control democrticos, como la opinin pblica) y la independencia del poder judicial, que busca conseguir la seguridad jurdica de todos los ciudadanos. La legalidad de la administracin es el sometimiento de la administracin a la ley. Para que esto sea posible, es necesario que exista un sistema de control jurisdiccional contra las posibles infracciones llevadas a cabo por los rganos y que se les requiera a estos responsabilidad de la administracin. En relacin con los Derechos y libertades fundamentales, todo estado de derecho para ser considerado como tal debe otorgar carcter jurdico constitucional a estos valores. Sin embargo, la plena aplicacin de los mismos solo se logra en el Estado democrtico de derecho. Evolucin del Estado de Derecho El estado de derecho entendido como tal tiene sus orgenes en el siglo XVIII con la revolucin francesa. A partir de all, los estado absolutistas dieron paso a los estados liberales, que constituyen el primer escaln del Estado de derecho. En el estado liberal de derecho se insiste en el respeto a la legalidad y en la consideracin de la ley como producto de la soberana popular. A su vez, se hace hincapi en el reconocimiento de los derechos y libertades del hombre, lo que constituye segn Elas Daz una conquista histrica irreversible. Sin embargo, este estado liberal se postula como individualista y absolutista, y a su vez, al fijar la propiedad privada como derecho fundamental desprecia a aquellos ciudadanos que no poseen propiedad, tomando entonces un fuerte tinte discriminatorio. Estas insuficiencias se convierten entonces en el motor de cambio que, a travs del estado social de derecho, lleva al estado democrtico de derecho.

Pero antes que el estado social de derecho, los estados fascistas y totalitaristas ofrecen solucin al estado liberal. Estos se postulan como antiliberales, en el sentido de la posible evolucin al socialismo, sin embargo nunca se constituyen como anticapitalistas. Sus principales ideas se basan en la fijacin de fines transpersonalistas, en una concepcin organicista de la sociedad, acompaados de una concepcin totalitarista del estado. El imperio de la ley es remplazado aqu por la voluntad del dictador; se concentran los poderes y se niegan las garantas a los derecho humanos. Por otra parte, se exalta la violencia y el temor como mecanismos de control, y se fortalece el belicismo como expresin del militarismo imperante. A su vez, se tiende a fortalecer el movimiento nacionalista. Se produce una sustanciacin de lo colectivo y, a pesar de proclamar a la comunidad como fuente del derecho, se ejerce un fuerte decisionismo, en el que la voluntad de la comunidad es concentrada en la voluntad del dictador o fuhrer. La solucin del estado social de derecho a los problemas del estado liberal, se centra en la postulacin de planteos de carcter social, que giran en la afirmacin de los derechos sociales, la valorizacin de la justicia social, y la bsqueda del bienestar social. A nivel institucional, se promueve u estado intervencionista. Para ello se fortalece al poder ejecutivo, que se vuelve mas tcnico, y para mantener el equilibrio de divisin de poderes del estado de derecho, se fortalece tambin el principio de legalidad de la administracin, exigiendo mayor control y responsabilidad jurdica, institucionando el derecho a la oposicin poltica En lo econmico, se busca compatibilizar el capitalismo con el bienestar social, lo que concluye en el neocapitalismo. Dentro de las limitaciones del esquema, Elas Daz remarca que el estado social de derecho supone una economa sper desarrollada con pleno empleo, para poder realizar el bienestar social. Por otra parte, hace notar que el neocapitalismo es incompatible con el bienestar democrtico, especialmente nivel internacional donde sigue siendo una dictadura del capital, que no llega a eliminar las desigualdades sociales, sino que continua acrecentndolas. El estado democrtico de derecho se postula como la superacin del estado social de derecho y como el fin ultimo al que aspiran todos los estados de derecho. Es una democracia socioeconmica que aspira a ser un estado de justicia. Esta justicia aparece estrechamente ligada a la legitimidad, la cual se consolida con la institucionalizacin de los valores fundamentales de democracias, socialismo, libertad y paz En lo econmico se nota una tendencia al socialismo. En lo poltico se busca una real participacin de las masas en los mecanismos de control de decisiones y de produccin. Se aspira a un humanismo democrtico, como humanismo real de todos los hombres. Legalidad y legitimidad Legitimar, segn Elas Daz, significa justificar por medio de la razn. Precisamente, esta accin es propia del estado, y tambin del derecho. El estado no se conforma con ser reconocido como tal, sino que busca obediencia y adherencia, y esto se obtiene por medio de la legitimacin. Cuando esta legitimidad se realiza a travs de las normas de un sistema, adquiere legalidad. Se habla entonces de legitimidad legalizada, que es opuesta a la legitimidad social, la cual se justifica por si sola.

Elas Daz, analiza entonces tres tipos de legitimidad: la formalista, la positiva y la democrtica. La legitimidad formalista es propia del pensamiento de Weber. Este autor relaciona legitimidad con poder y dominacin. De tal modo que dice que la legitimidad de la dominacin depende de la motivacin en la que descansa la voluntad de obediencia. Afirma que en las sociedades modernas esta motivacin esta dad por la creencia en la legalidad y racionalidad de las ordenaciones. Identifica entonces legitimidad con legalidad, pero aclara que esta no es una relacin necesaria, sino que simplemente as se da en las sociedades modernas. El modelo positivista, en cambio, reconoce como nica legitimidad a la legalidad. Esto se debe a que en los orgenes de esta corriente (la Rev. francesa) la legalidad era expresin de la voluntad de la burguesa y la soberana popular. La legitimidad democrtica, en cambio, se basa en la soberana popular. Esta soberana se apoya en la libertad, la cual solo es validad si se concretiza en valores bsicos e inviolables (derechos humanos). Esta libertad a su vez, se consuma a travs de elecciones peridicas, en las que se fortalece la libre crtica y el pluralismo. Estos factores, conjunto al principio de las mayoras (la voluntad de la mayora es la que rige), se constituyen como los pilares fundamentales de la legitimidad democrtica: Libre critica, pluralismo, voluntad las mayoras. Elas Daz concluye diciendo que solo as, con una verdadera legitimidad democrtica, podr construirse una real teora crtica de la justicia que impulse el cambio social. Gobierno de los hombres o gobierno de las leyes En esta obra bobbio no plantea cual es la mejor forma de gobierno, sino cual es el mejor modo de gobernar. Para ello va a formular dos esquemas (gobierno de la ley/ gobierno de los hombres) que se basan en supuestos opuestos. Sin embargo, bobbio llega a la conclusin de que no hay una real oposicin entre estos esquemas, sino que son manifestaciones distintas que actan en diferentes circunstancias, y que se complementan una a otra. El gobierno de superioridad de la ley se basa en la creencia de que los gobernantes son en su mayora malos, y buscan realizar sus propios fines. Es por ello que debe postularse el gobierno de la ley, para que subordinndose a ella, el gobernante no pueda ejercer el poder en forma arbitraria. Esta subordinacin a la ley ha dado lugar a la corriente constitucionalista, propia del estado de derecho. Dicho corriente postula que el gobierno a su vez puede ser sub lege o per lege: sub lege (subordinado a la ley) que busca evitar el abuso del poder, se da cuando, por ejemplo, un juez dicta una sentencia acorde a una ley del cdigo penal. El gobierno per lege (mediante la ley) se cuando se quiere asegurar determinados valores como la libertad, igualdad y seguridad. Es el caso por eje de un legislador que dicta una constitucin. Por su parte, el gobierno de los hombres se basa en que los gobernantes son buenos, e invoca la figura del gran legislador. Adems ataca la generalidad de la norma y busca proteger al individuo de la aplicacin indiscriminada de la norma general. Este esquema se coloca en el punto dbil del gobierno de la ley. As, cuando plantes cual es el origen de la ley, se llega a que los hombres son anteriores a esta y que, por lo

tanto, el gobierno de la ley, para ser un bueno gobierno, necesita que antes haya hombres que hagan buenas leyes. Histricamente, dice bobbio, el gobierno de los hombres hace su aparicin cuando el gobierno de las leyes todava no ha surgido o bien, cuando tal gobierno se es adecuado frente a una situacin de crisis revolucionaria. Poder Judicial En consideraciones sobre el poder judicial Zaffaroni reconoce en el poder judicial argentino dos disfuncionalidades en su relacin con las estructuras democrticas: la burocratizacin y el sentido corporativo. Y dice que la superacin de estos dos conflictos se logra travs del cumplimiento real de los requisitos de independencia, ya sea externa (con respecto loas otros poderes del estado) o interna (del juez con respecto a las instancias superiores dentro del poder judicial). Si no se logra este tipo de independencia, se continuara aumentando lo que se llama la familia jurdica, que no es mas que la expresin de los interese corporativos de la asociacin de magistrados. Zaffaroni postula entonces que es necesario proyectar un sistema de seleccin y ascenso de magistrados que responda a los objetivos de reducir la burocratizacin y el predominio de las instituciones corporativas. Postula como posibles sistemas el de designacin poltica, que es el que se encuentra vigente actualmente en la argentina; el de cooptacin, que consiste en que la designacin de los inferiores esta dada por las instancias superiores, asegurando as la independencia externa del poder judicial, pero fortaleciendo la elite judicial. Otra opcin es el sistema de elecciones populares, el cual no es desarrollado por Zaffaroni puesto que no lo considera aplicable a la realidad argentina. Por ltimo postula el consejo de magistratura como la solucin ms viable. Es este sistema la seleccin de magistrados se da en forma integrada entre delegados del parlamento y magistrados. Este pluralismo asegura entonces la plena democratizacin del organismo. Zaffaroni nota adems que este modelo fue utilizado en Italia exitosamente para desarmar las redes de terrorismo dentro del poder judicial tras el gobierno fascista. Constitucin En su discurso Qu es una constitucin? Ferdinan Lasalle, filosofo revolucionario del siglo XIX, busca esclarecer cual es la esencia de una constitucin. As, dice que hay una constitucin real y efectiva, que se da en todos los pases, puesto que consisten en los factores reales de poder (las relaciones de domino), que son la verdadera esencia. Cuando se les da forma escrita, se convierten en derecho y se transforman en factores jurdicos que conforman la constitucin escrita, o como la llama lasalle hoja de papel. Esta tipo de constitucin es propia de la modernidad. Cuando se corresponde con la constitucin real, resulta buena y duradera, sino deriva en un conflicto, en el que a largo plazo termina siempre imponindose la constitucin real. En su discurso y ahora que? Lasalle desarrolla uno de los casos posible de incompatibilidad entre la constitucin real y la constitucin escrita. Es el caso del seudoconstitucionalismo. Este ocurre cuando el soberano absolutista, por miedo a verse derrocado, otorga a su pueblo una constitucin con derechos y libertades, pero sin garantas reales. A su vez, se vale de la acusacin de parlamentarismo para desprestigiar a aquellos diputados que

intentan hacer prevalecer la voluntad popular sobre la soberana. Lasalle lo define como un absolutismo disfrazado de rgimen constitucional, y dice que la solucin mas efectiva es destruir dicha apariencia, pidindole al gobernante, por medio de los legisladores, que muestre su constitucionalidad en forma expresa. Derecho Internacional Kelsen teora pura del derechoSegn Kelsen, el derecho internacional esta formado por normas establecida por va consuetudinaria, para regular las relaciones entre los estados. Segn el carcter de estas normas, se habla de un derecho internacional particular (cuando las normas constituyes tratados que comprometen solo a las partes contratantes) y derecho internacional general (cuando abarca todo el orden internacional) Al igual que en el derecho nacional, en el derecho internacional hay sanciones que se aplican ante el incumplimiento de la norma. Estas son la guerra y las represalias, pero a diferencia de los ordenamientos nacionales, no existe ningn rgano especializado para la creacin y aplicacin de as normas jurdicas, sino que estas son creadas por va consuetudinaria o por tratados, y son aplicadas por cada estado particular, tal como si se tratase de la antigua justicia privada Este problema de descentralizacin se debe a la diferenciacin entre derecho nacional y los rdenes jurdicos internacionales. A su vez, desde el derecho internacional positivo se postila la supremaca del derecho nacional, condicionando la existencia del derecho internacional. Lo que se plantea es que el derecho internacional, como los dems estados, existen jurdicamente para un estado slo si han sido reconocidos por el. Por el contrario, la teora de la supremaca del derecho internacional coloca el fundamento de la validez de los ordenamientos nacionales en el derecho internacional. As, se establece el principio de efectividad que dice que todo gobierno es legtimo si es independiente y si es capaz de hacer respetar de manera duradera las normas que dicta. Desde esta perspectiva se afirma por lo tanto que ala funcin del derecho internacional es delimitar la validez de los rdenes jurdicos nacionales. La teora pura del derecho, subsumindose a esta teora, niega a la soberana estatal su primaca, puesto que esta ya no puede ser el elemento principal de la Fundamentacin de la nocin de estado, ya que este depende de la autoridad internacional. De esta forma se crea una condicin esencial para lograr una organizacin jurdica internacional centralizada Marx La cuestin juda Marx aqu refuta la critica que bauer hace a las ambiciones de emancipacin de los judos. Se trata de la contradiccin entre particularismo religioso y emancipacin poltica. Bauer plantea que es necesario que se abandone la religin si se quiere la emancipacin poltica, intentando mostrar as que con la cuestin juda se quiere llegar a la negacin del cristianismo. Marx afirma que la emancipacin religiosa no significa la negacin de la religin, puesto que en una emancipacin poltica y no humana, y de la misma forma que un estado puede ser libre sin que sus ciudadanos sean libres, un estado puede haberse emancipado de la religin sin que la mayora deje de ser religiosa es la actitud de los hombres lo que hace religioso a un estado-. As, el hombre alcanza el nivel poltico. El estado poltico perfecto, dice marx, es la vida del hombre a nivel de especie, en oposicin a la vida material, que es la vida de la

sociedad burguesa. La contradiccin pasa a ser entonces entre el Estado poltico y la sociedad burguesa. Desde esta perspectiva analiza marx los derechos humanos, considerndolos como mera expresin del hombre egosta de la sociedad burguesa. Marx afirma entonces que esta emancipacin poltica es la reduccin del hombre a miembro de la sociedad burguesa, pero tambin reduccin a ciudadano. A partir de all dice que slo cuando el hombre real absorba en si mismo al ciudadano abstracto y exista a nivel de especie en su vida emprica (trabajo y relaciones interpersonales) y cuando reconozca las fuerzas sociales como propias, solo entonces habr emancipacin humana. Derechos Humanos. Algunas fundamentaciones Marxismo: solo llego a conocer los derechos de primera generacin. Los critico diciendo que el derecho no es mas que una forma de dominacin institucionalizada, y los derecho humanos no son mas que la expresin del derecho de propiedad de la clase burguesa Utilitarismo: Los bueno es lo til. No tienen sentido los derechos humanos porque no siempre son tiles. No siempre adoptaron esta postra radical, sino que se presento con diferentes matices Escuela Analtica: Buscan los derecho humanos en conceptos universales extrados dogmticamente de derecho positivo. Para algunos el fundamento es la tica, para otros un principio de igualdad UNIDAD IV Propiedad Definicin La propiedad es definida como un derecho real (relacin sujeto-cosa) de usar, gozar y disponer de las cosas de modo absoluto, y es entendido como el derecho subjetivo por excelencia, ya que es la expresin de los poderes y facultades del individuo. En cdigo civil argentino, en sus consideraciones sobre la propiedad adopta muchos de los postulados de Nino. Nino define al derecho como un derecho de poseer (control fsico del objeto) de uso (goce personal), adems como derecho de direccin (indicar el uso de un objeto) de utilidad (obtener beneficios) de capital (derecho a consumir, gastar, o vender la cosa), como tambin derecho a seguridad (no ser expropiado) y derecho a ausencia de termino (es decir que el derecho de propiedad no tiene fin) Legitimacin de la propiedad Con respecto a la legitimacin de la propiedad, existen diversas corrientes: Los contractualistas colocan a la propiedad como un derecho anterior al estado, que se plasma como el paso de la propiedad comn a la propiedad privada en el pacto que constituye el estado. El principal exponente de esta corriente es Locke, padre del liberalismo, que fundamente la propiedad en el trabajo y la convierte en el valor fundamental (ya que por propiedad entiende no solo lo materia, sino el mismo cuerpo del individuo, su vida y su libertad).

Otra teora es la que fundamenta la propiedad en el derecho del primer ocupante. Sin embargo esta teora es defectuosa, puesto que supone por un lado que la cosa en cuestin no tenga dueo y que la ocupacin sea efectiva Los utilitaristas por su parte, postulan la propiedad como una institucin necesaria para alcanzar la felicidad Hegel basa su fundamento de la propiedad en el desarrollo de la personalidad, diciendo que la voluntad necesita corporizarse para ser real. Por lo tanto, necesita trasladarse a cosas. As, mediante el derecho a la propiedad se accede a la libertad de la personalidad. Por otra parte, tambin hay una teora que relaciona la propiedad privada con la libertad poltica. Lo que dice es la preservacin de la democracia depende de la propiedad privada, puesto que esta conlleva a la descentralizacin del poder Criticas a la propiedad Marx, Kelsen, y el realismo escandinavo se muestran opuestos al derecho de propiedad. Marx afirma, por un lado, que hay cosas (el trata el caso de la lea) sobre las que no puede determinarse la propiedad de antemano, sino que estn sujetas al derecho de ocupacin. Por otra parte, dice que si toda trasgresin a la propiedad privada es un robo, toda la propiedad privada es un robo en si misma, puesto que mi propiedad privada excluye a un tercero del derecho a esa propiedad. Kelsen, en su refutacin a los jusnaturalistas, dice que si la propiedad privada es un derecho natural, la propiedad colectiva debera ser un derecho contranatural. Reduce de esta forma el problema a un juicio de valor que, acorde a su teora, es irresoluble. El realismo escandinavo, por ltimo, dice que el derecho es un fenmeno psquico colectivo que quiere hacer creer que lo que es derecho es diferente de la realidad. As, la propiedad no es ms que una ilusin El problema de la propiedad en el siglo xx Para Macpherson la propiedad es un concepto cambiante que con el paso del tiempo se fue reduciendo hasta llegar a ser exclusivamente propiedad material, que a su vez implica el derecho de excluir a os otros del uso de determinada propiedad. Esto conduce, segn el autor, al acrecentamiento de las desigualdades sociales, con lo cual la propiedad (entendida del modo capitalista) se vuelve incompatible con la democracia, y esto se debe a que en el capitalismo la acumulacin de propiedad es considerada como un fin en si mismo. De esta forma, con la consideracin de la propiedad como un fin en si mismo el derecho de propiedad, que mientras que la propiedad era un medio para otro fin fue un derecho limitado, se convierte en un derecho ilimitado. Sin embargo, en el siglo XX se consolida una clase obrera que no esta dispuesta a continuar tolerando la explotacin ilimitada ala que esta sometido. Esto lleva necesariamente a un conflicto en la bsqueda de igualdad de oportunidades para el desarrollo. Segn el autor, esto implica un paulatino cambio en el concepto de propiedad, que lleva nuevamente a considerarla como medio. Es decir, un derecho limitado por su propio fin: el bienestar social Familia

Concepto Para comenzar a desarrollar el tema en cuestin es necesario aclarar primero cul es el concepto de familia. As, en sentido amplio, por familia ha de entenderse las relaciones de parentesco, es decir que ser considerado familia el conjunto de personas entre las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar. En sentido restringido, se entiende por familia al ncleo paterno filiar. Este tiene gran importancia social y es considerado por numerosos textos constitucionales que buscan imponer al estado la defensa y proteccin de la familia. En sentido intermedio, se considera a la familia como el pater-familias romano, tomando en cuanta a todas las personas que viven en una casa, bajo autoridad del seor de ella. Desde lo jurdico pueden distinguirse 2 tipos de familia: la legitima (que es el ideal jurdico) y la ilegitima, entendiendo que la legitimidad la da el matrimonio. En el cdigo civil argentino se reconocen ambas, pero se establece una neta separacin entre la familia legitima y la ilegitima, de modo que no se establece parentesco entre el pariente legitimo y el pariente ilegitimo de una persona. Carcter jurdico de la familia En la argentina no se toma a la familia como persona jurdica, puesto que no puede contraer derechos ni obligaciones, ni como organismo jurdico relaciones de independientes de sujetos que se subordinan a un fin- Sino que la familia es considerada como una institucin. Esta es definida como una manera regular, formal y definida de realizar una actividad, que posee una asociacin que lleva a cabo tal accin. As, la familia es una institucin de la que s vale la sociedad para regular la procreacin, la educacin de los hijos, y la transmisin por herencia de la propiedad. Evolucin histrica de la familia A lo largo de la historia la familia ha atravesado por tres fases: el clan, la gran familia (el pater filial) y la pequea familia (ncleo paterno-filial) El clan era una agrupacin social, poltica y econmica que reuna varias familias bajo una misma autoridad. Tenia suma importancia en el aspecto poltico. En cambio, el pater filiar, que nace con la aparicin del estado, cumpla un rol importante en el aspecto econmico, puesto que la autoridad del pater filial era el nico sujeto con derecho patrimoniales. Por ultimo, la pequea familia. Esta cumpla y aun conserva, un gran papel en el aspecto social. Su funcin primordial es la procreacin y educacin de los hijos, as como la asistencia moral y espiritual entre sus integrantes. La Rev. francesa y la familia En el sentido moderno, lo que verdaderamente impulso la evolucin de la familia fue la revolucin francesa, y en segunda instancia, la revolucin industrial. Durantes esta poca se delimito el espacio privado, se reforzaron los lazos del ncleo familiar, y se separo el espacio domestico del laboral. Esto produje un cambio demogrfico notorio puesto que se comenz a llevar mayor control sobre la natalidad. Por otra parte se produjo la secularizacin de la vida civil: los acontecimientos civiles nacimientos, matrimonios, defunciones- pasaron de manos de la iglesia al estado. La consecuencia inmediata de esto fue el surgimiento del matrimonio concebido como un contrato y ya no como un sacrilegio. Adems, por un tiempo estuvo legalizado el divorcio. Asimismo, se regulo el reparto de la

herencia de forma equitativa entre los hijos, buscando as desplazar la obediencia familiar (relacionada con los vestigios del feudalismo) a la obediencia poltica De este modo el derecho desempeo un papel acelerador en el cambio social. Cdigo Civil Argentino El cdigo civil argentino fue creado en 1869 por velez sarfield, gracias a una ley promulgada en 1863 que autorizaba al poder ejecutivo a designar comisiones para la redaccin de los deferentes cdigos. Comenz a regir recin dos aos mas tarde, el 1er de enero de 1871. Se levanta como un cdigo liberal e individualista. Da primaca al derecho de propiedad privada y al libre cambio, y a su vez reconoce la autonoma de la voluntad de los individuos. Entre sus principales influencias se encuentra el cdigo civil francs y el anteproyecto del cdigo civil de Brasil. En segundo plano, tambin fueron influyentes la doctrina de savigny, el derecho romano y la pretensin de un racionalismo jurdico adaptado a las costumbres nacionales. Dentro de sus caractersticas formales, el cdigo se divide en cuatro: 1) el individuo, sus atributos y condiciones 2) las vinculaciones, contratos 3) Patrimonio y 4) Derecho sucesorio.

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