LA CONTRADICCIN FUNDAMENTAL

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DE LA CONSTITUCIN NACIONAL Y SU PERMANENTE Y SISTEMTICA VIOLACIN A TRAVS DE NORMAS PROCESALES QUE AUTORIZAN A ENCARCELAR INOCENTES PREVENTIVAMENTE POR CUMPLIR DEMANDAS DE SEGURIDAD Y TEMOR A PERDER ELECCIONES._________________ _____________
Por Claudio A. Lofvall, para El Institutos de Estudios Penales.

La

primera aproximacin al Derecho Penal es definirlo como Derecho Constitucional

reglamentado. Reglamento este que obviamente no puede contradecir ni violar, ni interpretar capciosamente la Constitucin que lo autoriza y le da vida, o muerte en caso de desconocerla ( Teora Pura del Derecho). A su vez, el derecho Procesal Penal es el conjunto de normas orientadas a aplicar y realizar materialmente el Derecho Penal. El que guarda una subordinacin normativa con el Derecho Penal idntica a la de este ltimo con la Constitucin Nacional. Visto as, y recordando aquello que ni la Constitucin Nacional ni el Cdigo Penal le tocan un pelo al delincuente sino a travs del Derecho Procesal Penal, deberamos agregar tambin que ese pelo debe ser tocado de modo tal que no se vean violados lo derechos reconocidos en el Cdigo Penal, ni mucho menos las garantas individuales y colectivas consideradas en la Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia y siempre que no modifiquen los Derechos y Garantas consagrados en la primera parte de nuestra Constitucin Nacional. Ahora bien, el conflicto en el que diariamente nos debatimos los actores del Sistema Judicial; la puja entre Poder Punitivo y Estado de Derecho; entre Sistema Inquisitivo y Sistema Acusatorio es, en gran medida, o est vinculado, a si esas normas con las que el Derecho Procesal Penal les toca un pelo al presunto delincuente son Constitucionales o no. La disputa gira entonces en torno a una aparente jerarqua entre Garantas y un orden de prevalencia o subordinacin de unas a otras, donde aparare el Derecho Procesal Penal como la herramienta normativa para dirimir esta disputa y en resguardo de Garantas de la

sociedad y las de la vctima, restringe cautelarmente las Garantas de un sospechoso y lo encarcela por las dudas. Porque el conflicto penal dispara este choque o conflicto entre garantas cuando un individuo es sospechoso de realizar por voluntad propia, alguna de las conductas prohibidas por la Ley Penal. All nacen, o mejor dicho se evidencian, se hacen tangibles, garantas individuales y garantas colectivas que pujan entre s. De un lado las garantas colectivas de todos los individuos, de la sociedad, y por el otro la del propio individuo sobre el que recae el poder punitivo del Estado. Las garantas de la comunidad, a la propiedad, a la seguridad jurdica, a los fines del proceso, etc., y las garantas del presunto autor del hecho investigado, adems presunto inocente, al que le asisten los mismos derechos y garantas que a los otros individuos cuyas garantas se encuentran afectadas colectivamente e incluso los mismos derechos y garantas del individuo vctima, al que se le afectaron garantas colectivas e individuales propias, en su cuerpo o en su patrimonio. Segn Vitale, las razones de mayor peso que demuestra la incompatibilidad constitucional del encarcelamiento sin condena son: A- Trasgresin al derecho a la libertad, al necesario juicio previo y a la presuncin de inocencia. B- Otras razones de la ilegitimidad constitucional, entre las que destaca que la prisin preventiva violenta tambin las garantas constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio, igualdad ante la ley, racionalidad de los actos de gobierno, culpabilidad por el hecho cometido y proporcionalidad, adems de significar una forma de tormento. (1) Muchos otros autores han cuestionado la legitimidad constitucional del encarcelamiento anterior a la sentencia de condena. Es el caso de Garca Vizcaino la prisin preventiva es un prejuzgamiento inconstitucional. Sus alcances quedan debidamente cumplidos con la libertad bajo fianza
(2);

de Prez Barber tomamos partido por la postura que afirma la

inconstitucionalidad de la prisin preventiva () Los supuestos peligros que ella pudiera llevar consigo seran eficazmente conjurados con un adecuado rgimen de libertad bajo

fianza al ms puro estilo americano

(3);

De Ledesma la prisin preventiva es

inconstitucional porque vulnera el principio de inocencia () el encarcelamiento preventivo vulnera los derechos que, por ser persona, tiene el procesado () implica siempre una forma de castigo () No hay situacin ms alarmante que a tantos inocentes se les viole su derecho a la libertad
(4)

De Bruera : operativamente la prisin de presuntos inocentes

funciona como anticipacin de la condena en contraposicin del principio de inocencia que establece el art. 18 de la Constitucin Nacional () la prisin de inocentes es una de las violaciones ms fragantes a los derecho humanos bsicos, vida y libertad
(5)

de Rusconi el

derecho subjetivo de punir por parte del Estado debe materializarse por medio del nico ttulo que puede exhibir para desvirtuar legtimamente el derecho de un ciudadano a su libertad personal: la sentencia condenatoria () antes de este momento procesal no es legtimo que el ciudadano sufra ninguna restriccin en su derecho a la libertad fundada en el poder de reprimir del Estado () aqu se ha querido alertar sobre una de las lneas de razonamiento posibles para sostener de modo coherente la directa abolicin de la prisin preventiva como medida de coercin
(6)

de Zaffaroni, Alagia y Slokar en la gran mayora

de los casos la prisin preventiva lesiona la presuncin de inocencia y por ende es una pena anticipada a la sentencia (..) la prisin preventiva se trata de la pena de prisin () en sntesis, ninguna racionalizacin ha podido evitar la consecuencia de que la prisin preventiva, salvo los pocos casos en que la legitima la coercin administrativa directa, es una pena anticipada, que a las razones que deslegitiman el poder punitivo en general suma la fragrante e incontestable violacin al principio de inocencia. (7) Castro con ms claridad an expresa La verdadera razn de la prisin preventiva reposa en motivaciones de adelantamiento de pena como nico fundamento, el cual se viste de peligro en la fuga, entorpecimiento de la investigacin, o gravedad del hecho, y se mitiga a modo de anestesia local con la libertad (cuando se puede) luego de un tiempo de encierro, que finalmente se computa como pago a cuenta, () no es ms que la muestra de un nuevo

suplicio en aras de la llamada paz social, una entrega, un sacrificio para mostrar que hay justicia () Es insostenible por donde se lo mire el encierro previo a todo pronunciamiento judicial; la sola fundamentacin en cuestiones posibles violenta la lgica ms elemental(8) Categricamente, Garcia sostiene La llamada prisin preventiva debe ser abolida totalmente, respetando al acusado en su condicin de persona, permitindole ejercer sus derechos y aceptando su voluntad de no participar del proceso y su intensin de ser representado por un abogado () Hasta tanto el Estado no cuente con una sentencia firme de condena no podr, con ningn argumento, restringir la libertad de una persona. (9) Kess, agrega que ciertamente puede sostenerse que la prisin preventiva es materialmente equivalente a una pena de prisin porque histricamente se cumpli en el mismo lugar, se computa de la misma forma (art. 24 Cdigo Penal y Ley 24.390) y los encausados pueden ser sometidos al mismo rgimen que los condenados (art. 11, Ley de Ejecucin Penal). La realidad muestra cotidianamente que, en los efectos, la prisin preventiva es identificable con la pena de prisin. (10)

(1) Vitale, Gustavo L., La prisin de presuntos inocentes, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Nacional del Comahue (2) Graca Vizcaino, Libertad bajo fianza, ED, 92-936 (3) Prez Barber, Prisin preventiva y excarcelacin, p. 1074 (4) Ledesma, Presos sin condenas, inocentes condenados, en ponencias del VIII Congreso Nacional del Derecho Penal y Criminologa, ps. 63 a 72 (5) Bruera, Sida, sistema penal y derechos humanos, ps. 14 a 18 (6) Rusconi, Prisin preventiva y lmites del poder penal del Estado en el sistema de enjuiciamiento, LL,. 1997- E_ 1363b y siguientes (7) Zaffaroni - Alagia - Slokar , Derecho Penal. Parte general, ps. 169-170 (8) Castro, La prisin preventiva es una lettre-de-cachet moderna?, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nro.14, ao VIII, 2002, p. 554. (9) Garcia; Hacia la abolicin de la prisin preventiva, Pensamiento Penal del Sur, nro.2, 2006, ps. 264 y 265. (10) Kess, Relacin entre la presuncin de culpabilidad y la tesis procesal de la prisin preventiva, Pensamiento Penal del Sur, nro.3, 2007.

El derecho a la Libertad ambulatoria previsto en el art. 14 de la C.N de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, solo puede ser lesionado temporalmente (ms all de lo estrictamente necesario como medida de coaccin directa menos grave que el encierro en una crcel o en una al alcalda policial de estructura carcelaria para evitar lesiones en curso o ataques inminentes
(11)

y mas all de las mera aprehensiones o arrestos) por una

sentencia de condena que acredite la comisin de un delito e imponga determinada pena carcelaria. En el proceso penal, tal derecho a la libertad ambulatoria rige por imposicin Constitucional. (Zaffaroni - Alagia - Slokar , Derecho Penal. Parte general, ps. 168 a170). Considerando entonces que el principio general es que el imputado debe permanecer en libertad durante la sustanciacin del proceso (art. 144 del CPP ), como derivacin del estado jurdico de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria, lo que consagra el derecho de favor libertatis (arts. 14 y 18 CN; 10 Constitucin Provincial; 1 y 3 del CPP ). Que no obstante ello el proceso penal debe alcanzar sus fines, en cuanto a la averiguacin de la verdad, el normal desarrollo del procedimiento y la actuacin de la ley sustantiva en el caso concreto, esto es la ejecucin de una eventual condena. Sin embargo, la restriccin de libertad para alcanzar dichos fines, no debe convertirse en una pena anticipada o exceder la estricta necesidad. Como consecuencia de ello la privacin de la libertad durante el proceso es una excepcin extraordinaria a la regla de la libertad ambulatoria, que debe ser siempre fundada como ltimo recurso, a pedido de parte, por los jueces competentes, en elementos acreditativos concretisimos del peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin. Una de las caractersticas principales de la coercin es que, en s, no es un fin en s misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede traer la libertad de la persona a las garantas del conjunto de las que

hablbamos o que lleven a que impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra. En nuestro sistema las medidas de coercin presentan los siguientes caracteres: 1) cautelares, porque no tienen un fin en s misma, pues tienden a evitar el dao jurdico con relacin a los fines del proceso; 2) Proporcionales; ello significa acorde a las necesidades en relacin al peligro que se quiere evitar; 3) una base probatoria de culpabilidad; 4) Provisionalidad, es decir que pueden ser revisadas en cualquier momento del proceso; 5 ) de interpretacin restrictiva, por afectar el principio de inocencia; 6) excepcionalidad, toda vez que la regla general es la libertad del sometido al proceso ( TRIB. SUP. JUST. CORDOBA, 9/11/1999- Aksel, CDi.JP Casacin, ao I, N. 1, 2001, P.633 ). De los fallos dictados en los casos Barbara (C.NAC. CRIM. Y CORR. SALA 1, 10/11/03, LL 2004 A- 304 ) y Machieraldo ( C. NAC. CASACION PENAL, SALA 3, 22/12/04, Rev. DP i PP, Lexis Nexis, N. 35001091 ) surge que el encarcelamiento preventivo durante el proceso solo ser legitimo en la medida en que resulte en el caso necesario para neutralizar un real y probado peligro de entorpecimiento de las investigaciones o un

verdadero y acreditado peligro de fuga del imputado. Como indicara precedentemente, la prisin preventiva debe ser proporcional, acorde a las necesidades en relacin al peligro que se quiere evitar. La ley procesal permite en su art. 163, a los fines de atenuar las medidas de coercin, que la misma se cumpla mediante la finalidad de arresto domiciliario, en otros, valorando objetivamente al efecto, las caractersticas del hecho atribuido, las condiciones personales del imputado y otras circunstancias que consideren relevantes, a los fines de presumir que no se eludir el accionar de la justicia ni se procurar el entorpecimiento probatorio. En este sentido la cmara de casacin Penal nacional en pleno resolvi que no basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin, la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que pudiere corresponder al imputado una pena

privativa de la libertad superior a 8 aos (Arts. 316 y 317), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal ( Cmara Nacional de Casacin Penal acuerdo nro. 1 / 2008, en plenario nro. 13, causa nro. 7480, Diaz Bessone, Ramn Genaro s/ recurso de casacin , del 30/10/08. Por todo ello es que las normas procesales que autorizan encierros preventivos antes de un juicio, se fundan en la defensa de las garantas colectivas del electorado, en menor grado las de la vctima y en franco y hasta muchas veces caprichoso desmedro de las garantas del procesado. Por ello Vitale critica duramente el carcter de medida cautelar comnmente atribuido al encierro preventivo, sostiene que el discurso legitimador desde este aspecto es falaz y engaoso. A quien se le podra ocurrir, dice, que la ejecucin de los bienes del deudor puede ser una medida cautelar que tienda solo a proteger el patrimonio del acreedor. La ejecucin de los bienes es el medio para cumplir la propia sancin resarcitoria. La perdida de los bienes del deudor es la sancin misma, se podr recurrir al embargo o inhibicin de bienes de probables deudor, pero nunca hacrselos perder antes de una sentencia firme que lo condene a resarcir. En el Derecho Procesal Penal ocurre algo similar: se puede intentar asegurar la pena, pero nunca imponiendo, antes de la sentencia, la pena misma, porque eso es directamente penar sin sentencia. Por ello, concluye Vitale, que la prisin durante el proceso no puede funcionar nunca como una mera medida cautelar porque ella misma es la pena cuyo aseguramiento se pretende. De este conflicto se trata este trabajo, conflicto que se produce, con diferentes intensidades, en las distintas etapas que el Derecho Procesal Penal le impone al Proceso Penal. Si bien genricamente hablaremos de encierro preventivo, esta puja se da originalmente en la aprehensin, luego cuando esta se convierte en detencin con la intervencin ya de un Juez de Garantas, mucho ms fuerte luego en la aplicacin en abstracto de las normas sobre

excarcelacin o arresto domiciliario, en la aplicacin restrictiva de la suspensin de juicio a prueba, y con todo descaro inconstitucional, en el dictado de la prisin preventiva. En ninguna de ellas encontraremos un esfuerzo real en la bsqueda de la medida de coercin menos gravosa para el presunto inocente, ni se trata a este como tal, ni muchsimo menos se hace una reflexin humanitaria consiente respecto a la forma del cumplimiento de la pena anticipada, ni a la manda Constitucional respecto a cmo deben ser para que sean justos, los establecimiento para el encierro de los condenados, el mismo al que preventivamente se manda a los procesados inocentes, slo para calmar el discurso meditico de reclamo de seguridad que legitima poder punitivo violatorio de la Constitucin, ms bien orientado a la proteccin de la tranquilidad y seguridad de las clases medias y altas, que al respeto de las reglas Constitucionales bajo el abrigo de las cuales deberamos vivir todos los argentinos. Cul ha sido entonces hasta aqu el gran resultado de violar la Constitucin avalando el encierro preventivo de presuntos inocentes? Cul es el costo poltico que se evita pagar con esta violacin? o en todo caso cul es el rdito poltico, el avance social, el desarrollo del Estado de Derecho que se logra con esta sistemtica violacin a la Constitucin?, Cmo se cambia al menos progresivamente este estado de inconstitucionalidad?, es constructivo instalar este debate entre nosotros?, les hace ruido intelectual esta violacin a los principios quizs por los cuales decidimos estudiar derecho?, o votaran ustedes a quien mejor cuide su propiedad encerrado ms negros pobres en lugares donde finalmente se convierte en verdaderos delincuentes. Rescato aqu, y hago parte de aqu en ms de esta exposicin, lo expresado por el Dr. Gustavo L. Vitale en la conferencia pronunciada en el Primer Congreso de Derecho Penal Mnimo que tuvo lugar en la ciudad de Crdoba, en la Universidad Blas Pascal, durante los das 24, 25 y 26 de abril del ao 2008. All dijo el autor que la selectividad propia de todo sistema penal adquiere, en nuestros territorios, niveles enormes de irracionalidad. La mera observacin de la realidad no muestra que los sectores sociales que se encuentran

criminalizados son en su amplia mayora- los excluidos por las polticas de estado: los pobres. La constatacin de este dato es bien fcil: basta con recorrer las crceles, los lugares de detencin de contraventores o los llamados hogares de menores. All encontramos y encontraremos el comn denominador que caracteriza a la gran mayora de la poblacin carcelaria: la pobreza, el abandono, el olvido (es decir, la enorme vulnerabilidad al sistema de persecucin penal que es propia de la enorme mayora de personas encarceladas). El sistema penal, entonces en una gran medida, viene funcionando en los hechos como un factor de re-victimizacin de la pobreza. Queda claro entonces que el encarcelamiento sin condena es el fenmeno de criminalizacin de la pobreza ms terrible con el que opera nuestro sistema penal. Un derecho penal que pretenda obtener una mnima intervencin punitiva debe luchar fervientemente por la eliminacin de toda forma de prisin para aquellas personas que, imputadas de delito, se presumen inocentes por nuestras reglas constitucionales; es decir, por la abolicin de la mal llamada prisin preventiva, es decir de la prisin para no condenados, del encarcelamiento de presuntos inocentes. Este encierro carcelario importa siempre un uso anticipado de la pena privativa de la libertad, que debe reservarse para el momento en el cual una sentencia de condena adquiere firmeza y no puede ser, por ello, modificada (salvo los excepcionales supuestos de un eventual recurso de revisin posterior a favor del condenado). El compromiso poltico y constitucional por la reduccin del empleo de la pena (bsicamente de la carcelaria) debe incluir, necesariamente, la enrgica condena a los niveles de prisionizacin hoy existentes en nuestro pas (y en el mundo en general) y, en particular, al fenmeno mismo del preso sin condena, que en nuestro medio supera normalmente y a veces en muchola mitad de la poblacin carcelaria. Desde el vamos, dice el Dr. Vitale, si el juicio necesario para justificar la pena debe ser llevado a cabo antes de la imposicin de esta ltima, lo primero que violenta esta exigencia

constitucional es la admisin tan masiva como preocupante del instituto de la engaosamente denominada prisin preventiva (categora con la que se designa al fenmeno de la anticipacin del cumplimiento de la pena de encierro carcelario o, como lo hemos denominado en varias ocasiones, el encarcelamiento de personas que la ley presume inocentes). El instituto violenta el sistema de garantas ya desde el momento en que importa el cumplimiento de una pena carcelaria (aunque se la denomine de otro modo) sin que haya concluido el juicio que, por imposicin constitucional, debe ser previo a su imposicin. Es precisamente la prisin durante el proceso penal lo que ms claramente y de manera indiscutida importa brindar a un imputado un trato de culpable, a pesar de que el discurso jurdico viene afirmando que nos rige el principio constitucional de presuncin de inocencia (al menos as, como presuncin, se encuentra previsto el principio de inocencia en las Declaraciones y Convenciones Americanas e Internacionales de Derechos Humanos). La terrible nocividad del encierro carcelario de seres humanos hace que este instituto, adems de distorsionar el contenido constitucional del juicio previo fundado en ley, constituye un factor altamente perturbador del sistema de garantas penales y que atenta mortalmente contra las polticas de intervencin penal mnima. EXCEPCIONALIDAD De acuerdo a este principio la prisin preventiva no debe ser la regla. La principal consecuencia que se deriva de la excepcionalidad del encarcelamiento preventivo consiste en restringir su aplicacin a casos en que no exista posibilidad alguna de garantizar los fines del proceso de otra manera. De acuerdo al Informe 35/07 se estableci que la prisin preventiva solo procede cuando resulte indispensable para los objetivos propuestos y sea el nico medio para asegurar los fines del proceso. Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisin preventiva no es una excepcin a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, slo proceder la prisin preventiva cuando sea el nico medio que permita asegurar los fines del proceso

porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultaran infructuosas a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitucin por una de menor gravedad cuando las circunstancias as lo permitan. PROVISIONALIDAD De acuerdo a este principio la prisin preventiva est llamada a regir slo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto y requiere que todos sus presupuestos y exigencias deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento preventivo y que estos subsistan mientras dure la privacin de la libertad, de donde, si desapareciere algunos de ellos, debe cesar de modo inmediato dicho encarcelamiento. La CIDH ha dicho a este respecto en el caso del Instituto de Reeducacin del Menor vs Paraguay (sentencia del 2 de septiembre de 2004) que la prisin preventiva no puede durar ms all de la persistencia de la causal invocada para justificarla. La prisin preventiva debe ceirse estrictamente a lo dispuesto en el artculo 7.5 de la Convencin Americana, en el sentido de que no puede durar ms all de un plazo razonable, ni ms all de la persistencia de la causal que se invoc para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios del derecho universalmente reconocidos. PROPORCIONALIDAD De acuerdo a una concepcin tradicional de este principio, una persona considerada

inocente no debe recibir peor trato que una condenada. Se trata de una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. Esta comprensin de la proporcionalidad ha sido criticada en nuestro pas por Natalia Sergi, quien ha dicho que implica reconocer a la prisin preventiva una naturaleza idntica que la pena, propiciando entonces la inequivalencia entre ambas, evitando de ese modo asimilaciones entre los fines cautelares y los sustantivos.

Criterio que ha hecho propio la CIDH en su informe 35/07 al sostener que: La relacin entre la restriccin del derecho y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relacin debe ser lo suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en violacin al principio de inocencia. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA DICOTOMA ENTRE LOS ESTANDARES y LAS PRCTICAS VERIFICADAS EN LA REGIN. El panorama normativo y jurisprudencial precedentemente descripto parece remitirnos a un mundo que no alcanzamos a percibir con nuestros sentidos, donde la prisin preventiva es poco menos que una rara avis, aplicada en casos excepcionales y realmente justificados. Sin embargo, el mundo real, el que percibimos con nuestros sentidos y que transitamos a diario nos devuelve una realidad diametralmente opuesta a la que pretende el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. De acuerdo a la evaluacin hecha en la regin por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), bajo la direccin de Mauricio Duce y Cristian Riego (I), no existe pas del rea (salvo contadas excepciones que slo sirven para confirmar la regla) en que el porcentaje de presos sin condena se ubique por debajo del 50% de la poblacin reclusa total, con picos realmente alarmantes, como los del Paraguay y la Repblica Argentina, donde ese porcentaje supera holgadamente el 70%. Si nos referimos a nuestro pas podemos tomar como referencia los informes que anualmente produce el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), y particularmente el de 2009
(II),

que vuelve a confirmar el dato de un 70% de la poblacin reclusa bajo el

rgimen de la prisin preventiva, de los cuales el 80% ni siquiera ha recibido sentencia de primera instancia. En lo particular, con respecto a la Provincia de Buenos Aires, podemos decir que cuando hablamos de esos porcentajes, nos estamos refiriendo a una poblacin penitenciaria que asciende a unos 30.000 reclusos para poco ms de 17.000 plazas reales, a los que deben

sumarse unos 5.500 individuos que se encuentra alojados en comisaras, totalizando alrededor de 35.000 personas privadas de la libertad, lo cual vuelve a ser uno de los niveles histricos ms alto de encarcelamiento, en contradiccin con lo resuelto en 2005 por la CSJN en la conocida causa Verbitsky. Y an, con estas estadsticas, no diramos demasiado si no colocsemos estos datos dentro del contexto en el que se desenvuelve el encarcelamiento, descarnadamente descripto, ao a ao, por el Comit contra la Tortura de la Comisin Provincial por la Memoria, paradigmticamente titulados El sistema de la crueldad, caracterizado por la violencia sistemtica e institucionalizada, por la superpoblacin, el hacinamiento y la notoria violacin a todos y cada uno de los derechos ms elementales de las personas privadas de la libertad. En resumidas cuentas, dos planos que se despliegan en forma paralela y que difcilmente se encuentran, separados por un colchn de temores, ignorancia, carencia de determinacin para resolver los problemas sociales, falta de independencia por partes de los poderes judiciales, y otro sinnmero de etcteras. Vasta analizar la denuncia realizada por el CELS a la Provincia de Buenos Aires por incumplimiento de lo dispuesto por la Corte federal en 2005 en la causa Verbitsky (http://www.pensamientopenal.com.ar/16112009/situacion07.pdf).

(I) Cristian Riego y Mauricio Duce, Prisin preventiva y reforma procesal penal en Amrica Latina. Evaluacin y perspectivas. Directores de la investigacin y editores:. CEJA JSCA, 2009. (II) Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009. Siglo XXI editores. Buenos Aires. 2009.

ALTERNATIVAS FRENTE A LA PRISION PREVENTIVA. Zaffaroni, en tanto el jurista penal ms prestigioso y adems miembro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pregona que nuestros sistemas penales utilizan la prisin preventiva como una pena y que ese empleo est consagrado en las leyes procesales, al someter la excarcelacin a condiciones que tienen en cuenta aspectos penales materiales de fondo por entero ajenos a la mera funcin de aseguramiento procesal que debe tener la prisin preventiva. Y la pregunta es entonces qu hacer? O al menos: qu hacer aquellos que coincidimos en que la prisin preventiva se encuentra en contradiccin con elementales principios constitucionales, y fundamentalmente del modo en que actualmente es administrada en la regin? Ha sido destacado como uno de los ms notables progresos de los ltimos aos en la materia la postulacin, desarrollo y afianzamiento del fundamento procesal de la prisin preventiva (de carcter excepcional, para garantizar los fines del proceso, en caso que se verifique riesgo de fuga o de entorpecimiento probatorio), idea a partir de la cual se ha elaborado una estrategia reduccionista o minimalista para afrontar las consecuencias de este indeseable fenmeno. Es evidente que una comprensin de la prisin preventiva de esta ndole siempre ser preferible a las tesis sustancialistas, donde la prisin preventiva es empleada de modo desembozado como un adelanto de pena en funcin de la supuesta gravedad de los hechos o la presunta peligrosidad del imputado y como una forma de neutralizacin de los marginales. Sin embargo, a ms de diez aos de su trabajoso afianzamiento, debe admitirse que la estrategia reduccionista no parece haber rendido los frutos esperados, esto es, la disminucin de la prisin preventiva indiscriminada, en supuestos en que an desde la mirada procesalista no se encuentra justificada su aplicacin. Muy por el contrario, segn se informaba precedentemente, todo indica que su empleo ha crecido en forma desmesurada en los ltimos aos, a pesar de los legtimos intentos por ponerle lmites, tanto de los organismos interamericanos de proteccin de los derechos humanos, como por parte de

aquellos sectores de la doctrina y la jurisprudencia enrolados en esta corriente del pensamiento. El fracaso de los intentos reduccionistas pone de relieve la potencia cultural, ideolgica y poltica de la prisin preventiva y su arraigo en las prcticas de los operadores del sistema penal, razn por la cual es vlido interrogarse acerca de la conveniencia de un cambio de estrategia para enfrentarla, habida cuenta los magros resultados obtenidos hasta el momento. El ideal abolicionista, encabezado en nuestro pas por el Profesor Gustavo L. Vitale es una opcin estratgica que debe ser reexaminada cuidadosamente por aquellos que estamos realmente preocupados por las consecuencias de la prisin preventiva, propuesta que cuenta con la solidez y coherencia tericas de que carecen el resto de las ideas que, de un modo u otro, justifican su aplicacin, ya que, a pesar de los esfuerzos realizados, no existe forma de explicar y justificar la contradiccin lgica de ese instituto con la presuncin de inocencia que garantiza la Constitucin nacional. Y digo que es una opcin que merece ser evaluada con detenimiento ya que si la prisin preventiva es un fenmeno esencialmente cultural, ideolgico y poltico, arraigado en las prcticas contemporneas, la nica forma de enfrentarlo es desde afuera de su lgica conceptual, sin admitir ninguno de sus presupuestos. Es decir, desde una opcin contracultural, como la que supone el ataque a las bases mismas de la prisin preventiva que, hoy por hoy, solamente es encarnada por el abolicionismo. Dando respuesta anticipada a los contradictores del abolicionismo, que enarbolan obstculos para su aplicabilidad, recurriendo habitualmente a la banalizacin de un tratamiento tan serio, diremos que s, que efectivamente el ideal abolicionista supone una serie de dificultades, pero que las mismas son minsculas si las comparamos con las consecuencias que ha trado aparejada la aplicacin de la prisin preventiva, ya sea en sus versiones sustancialista como procesalista.

El principio de mnima intervencin penal es un principio supremo limitador de la pena estatal y surge de la exigencia constitucional de racionalidad de los actos de gobierno e implica racionalidad de las penas; proporcionalidad entre la sancin y el hecho al cual se aplica; aplicacin del principio de estricta necesidad de las penas (art. 8 de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, de 1789); la prohibicin de penas crueles, inhumanas y degradantes; as como el principio de humanidad y de intrascendencia de las penas. Estas son mnimas condiciones la mayora reconocidas ampliamente a las que se encuentra legalmente supeditada la pena estatal y que, por ello mismo, limitan su intervencin. Hay, desgraciadamente, una inflacin penal contraria al principio de intervencin penal mnima, que se ha venido asentando de la mano de importantes cuotas de demagogia sobre todo de nuestros polticos, que han echado mano al aumento de las penas para dar respuesta a cualquier crtica circunstancial de ciertos grupos comunitarios, dando la seria impresin de responder a un inters sobre todo electoralista. El ejemplo de Blumberg padre de un joven brutalmente asesinado en el contexto de un secuestro extorsivo, sentado en el Congreso de la Nacin, prcticamente dictando el contenido de una de las tantas reformas represivas efectuadas a nuestro Cdigo Penal (que, por ejemplo, aumentaron la pena del abigeato por encima, en ciertos casos, de la tentativa de homicidio), es un fenmeno vergonzoso que muestra la degradacin que se produce en un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho cuando no se adopta una poltica criminal (pero, sobre todo, cuando no se adopta una poltica criminal comprometida con la exigencia constitucional de mnima intervencin punitiva). La teora penal al servicio de la mnima intervencin punitiva, entonces, deber cumplir la funcin poltico-constitucional de limitar, de reducir el poder penal. Esta funcin no es una mera expresin de deseos, sino que tiene una clara base normativa y, fundamentalmente, Constitucional. Si reconstruimos nuestro Derecho Penal acorde a un Estado de Derecho

Democrtico, corrigiendo las lesiones a las Garantas Constitucionales y al aparente enfrentamiento entre ellas del que hablbamos al comienzo de este trabajo y si, sobre esta base, logramos elaborar una teora penal que parta directamente de nuestro texto Constitucional para respetar el contenido de esas garantas, no habremos acabado con la intervencin punitiva, claro, pero, al menos, habremos sentado las bases para la obtencin de un diseo Constitucional del tan mentado derecho penal de mnima intervencin punitiva, y, con ello, habremos avanzado enormemente en el camino hacia la disminucin del peso que, tan terriblemente, recae a diario sobre los sectores sociales ms desfavorecidos. Concluyendo, y pese a estar el encierro preventivo legitimado por la jurisprudencia citada, es sin duda un avance sustancial que por la misma va, ha quedado aclarado que solo puede disponerse una prisin durante el proceso cuando, luego de ponderar todas y cada una de las circunstancias particulares de cada caso, surja el encarcelamiento como absolutamente indispensable para garantizar los fines de proceso penal, una vez descartadas otras medias menos gravosas o lesivas. De acuerdo a ello, y mientras no se presenten en el caso concreto las aludidas situaciones de excepcin, el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante la tramitacin del proceso en su contra, con independencia de cul sea el delito que se le atribuya o los antecedentes que posea.

Claudio Adrin Lofvall

BIBLIIOGRAFIA:

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-Libertad bajo fianza, ED, 92-936- Garca Vizcaino

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-Sida, sistema penal y derechos humanos, Bruera

-Prisin preventiva y lmites del poder penal del Estado en el sistema de enjuiciamiento, LL,. 1997- E - Rusconi

-Derecho Penal. Parte general Zaffaroni - Alagia - Slokar

-La prisin preventiva es una lettre-de-cachet moderna?, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nro.14, ao VIII, 2002 - Castro

-Hacia la abolicin de la prisin preventiva, Pensamiento Penal del Sur, nro.2, Garcia

-Relacin entre la presuncin de culpabilidad y la tesis procesal de la prisin preventiva, Pensamiento Penal del Sur, nro.3, 2007 - Kess