Direito Penal II

AO PENAL 1. INTRODUO Ao um direito subjetivo pblico de se invocar do Estado-Administrao a sua tutela jurisdicional, a fim de que decida sobre determinado fato trazido ao seu crivo, trazendo de volta a paz social, concedendo ou no o pedido aduzido em juzo. A ao penal , portanto, o exerccio de uma acusao, que indica o autor de determinado crime, responsabilizando-o, e pedindo, para o mesmo, a punio prevista em lei. 2. CONDIES DA AO So condies indispensveis ao exerccio do direito de ao de natureza penal: a) legitimidade das partes; b) interesse de agir; c) possibilidade jurdica do pedido; d) justa causa (h quem diga no ser ela condio da ao penal). 2.1. Legitimidade das partes A legitimidade ativa sempre estabelecida em lei, podendo ser ou do Ministrio Pblico ou do particular. Existem situaes, entretanto, em que h uma legitimidade ativa primria e uma legitimidade ativa secundria, que s opera na impossibilidade ou inrcia da primria. Um primeiro exemplo de legitimidade ativa secundria o da ao penal privada subsidiria da pblica, em que o particular, pela inrcia do primariamente legitimado, toma frente na ao penal. Outro exemplo o caso de falecimento ou declarao de ausncia do ofendido nas aes penais privadas, em que o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

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O legitimado passivo ser aquele em face do qual se prope a ao penal, desde que lastreada a propositura em indcios de autoria. A efetiva anlise da autoria do crime matria de mrito, o que no influencia na legitimidade inicial do processo penal. 2.2. Interesse de agir O interesse de agir, no mbito penal, decorre da necessidade de ter o titular da ao penal que se valer do Estado para que este conhea e, se for convencido da infrao penal, condene o ru ao cumprimento de uma pena justa. Esse interesse pode ser dividido em interessenecessidade e interesse-utilidade. Quanto ao primeiro, pode-se afirmar que sempre se far presente, pois sempre necessrio o exerccio da jurisdio penal para que se possa aplicar qualquer sano de natureza penal. Ser sempre preciso a interveno do Estado-Juiz a aplicao de uma pena, seja ela qual for. Quanto ao interesse-utilidade, entretanto, pode acontecer que, no caso concreto, a interveno da jurisdio penal j no seja mais til, como nos casos em que o MP, antes mesmo de propor a ao penal, j verifica a ocorrncia de prescrio da pretenso punitiva do Estado. 2.3. Possibilidade jurdica do pedido A possibilidade jurdica do pedido consiste na formulao de pretenso que, em tese, exista na ordem jurdica como possvel, ou seja, que a ordem jurdica brasileira preveja a providncia pretendida pelo interessado. Pedido juridicamente impossvel , portanto, o pedido insuscetvel, de si mesmo, por sua prpria natureza, de ser julgado pelo Poder Judicirio, por ser a este vedado faz-lo. 2.4. Justa causa Justa causa o lastro probatrio mnimo que d suporte aos fatos narrados na pea inicial de acusao. Refere-se aos indcios da autoria, existncia material de uma conduta tpica e a alguma prova da antijuridicidade e da culpabilidade.
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3. ESPCIES DE AO PENAL Existem duas formas diferentes de ao penal: pblica e privada. A regra geral, de acordo com o artigo 100, do CP, que a ao penal seja pblica: Art. 100. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. A rigor, toda ao penal de natureza pblica, visto que para a aplicao de qualquer sano penal necessria a interveno do Estado. O que difere entre pblico ou privado a iniciativa da ao penal. Assim, a ao penal pode ser de iniciativa pblica (promovida pelo MP) ou de iniciativa privada (promovida pelo ofendido ou seu representante legal). 3.1. Ao penal de iniciativa pblica A ao penal de iniciativa pblica poder ser: a) incondicionada ou b) condicionada representao do ofendido ou a requerimento do Ministro da Justia. 3.1.1. AO PENAL DE INICIATIVA PBLICA INCONDICIONADA A ao penal ser de iniciativa pblica incondicionada quando, para que o MP possa inici-la, ou mesmo requisitar a instaurao de inqurito policial, no se exige qualquer condio. a regra geral das aes penais. Pelo fato de no se exigir qualquer condio para seu incio que, nos termos do artigo 27, do CPP: Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico.

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3.1.2. AO PENAL DE INICIATIVA PBLICA CONDICIONADA REPRESENTAO DO OFENDIDO OU DE REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA Ocorrem em situaes nas quais a lei penal exige a conjugao da vontade da vtima ou de seu representante legal com a vontade do MP em ajuizar a pretenso penal, condicionando tanto o incio da ao penal quanto o das investigaes policiais a essa manifestao de vontade. A representao do ofendido ou a requisio do Ministro da Justia constituem CONDIES DE PROCEDIBILIDADE, sem as quais o MP no pode dar incio ao penal ou s investigaes. Entretanto, tais condies no vinculam o MP, constituindo somente um aval, uma anuncia para que este, SE ENTENDER NECESSRIO, ingresse com a ao penal. 3.1.3. PRINCPIOS INFORMADORES DA AO PENAL DE INICIATIVA PBLICA Os princpios que norteiam a ao penal pblica, seja ela condicionada ou no, so os seguintes: a) obrigatoriedade ou legalidade o MP obrigado a propor a ao penal caso o fato praticado seja, ao menos em tese, tpico, ilcito e culpvel e, ainda, caso se faam presentes os elementos constituintes da justa causa, quais sejam: indcio de autoria e prova da materialidade do crime; b) oficialidade por esse princpio, a persecutio criminis in judicio ser procedida somente por rgo oficial, ou seja, pelo MP, visto que a prpria Constituio estabeleceu ser uma de suas funes institucionais a promoo, privativa, da ao penal pblica; c) indisponibilidade por esse princpio, fica vedado ao rgo do MP desistir da ao penal por ele iniciada. Vale lembrar que o pedido de improcedncia da denncia realizado pelo prprio MP ao final da ao, no constitui desistncia.; d) indivisibilidade esse princpio determina que, se a infrao foi praticada por vrios indivduos, todos eles devem receber o mesmo tratamento, no podendo o MP escolher a quem acionar;
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e) intranscendncia a ao penal s pode ser proposta em face dos que participaram do cometimento da infrao penal, no podendo atingir pessoas estranhas ao fato delituoso. 3.2. Ao penal de iniciativa privada Ao privada aquela em que o direito de acusar pertence, exclusiva ou subsidiariamente, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para represent-lo. As aes penais privadas podem ser divididas em: a) privada propriamente dita; b) privada subsidiria da pblica e c) personalssima. 3.2.1. PRIVADA PROPRIAMENTE DITA So procedidas mediante queixa do ofendido ou do representante legal. A rigor, o Estado sempre sofre com a prtica de uma infrao penal, pois esta coloca em perigo a ordem jurdica e a paz social. Entretanto, existem algumas situaes que interessam mais intimamente ao particular do que ao Estado, e nestas situaes que o Estado delega o jus accusationis ao particular, preservando consigo o jus persequendi in judicio. 3.2.2. PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA Essas aes encontram respaldo no 3, do art. 100, do CP e no artigo 29, do CPP: 3. A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal. Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do
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processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal. Permitiu-se, portanto, que o particular acompanhasse as investigaes, bem como o trabalho do rgo oficial encarregado da persecuo penal. Se o MP, por desdia, deixar de oferecer denncia no prazo legal, abre-se ao particular a possibilidade de, substituindo-o, oferecer sua queixa-crime, dando-se, assim, incio ao penal. Somente no caso de inrcia, de desdia do MP pode o particular dar incio ao penal, ainda que tal inrcia seja justificada, por exemplo, pelo acmulo de servio. 3.2.3. PRIVADA PERSONALSSIMA So aquelas em que somente o ofendido, e mais ningum, pode prop-las. Entendeu a lei que as infraes que do margem a esse tipo de ao atingem a vtima de forma to pessoal, to ntima, que somente a ela caber emitir o seu juzo de pertinncia a respeito da propositura ou no da ao penal. Nessas aes, no ocorre a sucesso por morte ou ausncia naqueles termos do artigo 100, 4, do CP e do artigo 31, do CPP. 3.2.4. PRINCPIOS INFORMADORES DA AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA Existem trs princpios informadores dessas aes: a) oportunidade o titular da ao penal quem julga a convenincia ou inconvenincia quanto propositura da mesma. a anttese do princpio da obrigatoriedade, que rege as aes penais pblicas; b) disponibilidade o particular pode, mesmo aps a propositura da ao, utilizando-se de alguns instrumentos jurdicos, dispor da ao penal por ele proposta. a anttese do princpio da indisponibilidade; c) indivisibilidade aqui as aes penais pblicas e privadas so coincidentes. A ao penal deve ser instrumento de justia, e no de simples vingana. O particular no pode eleger quem vai e quem no vai processar por infrao cometida em concurso. Nos termos do artigo 48, do CPP:
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Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade. 4. REPRESENTAO CRIMINAL OU REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA Tanto uma quanto outra so requisitos ou condies de procedibilidade da ao penal pblica condicionada, sem as quais tornase impossvel a abertura de inqurito policial ou o oferecimento da denncia pelo MP. De acordo com o artigo 39, do CPP: Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial. Nos termos do artigo 102, do CP: Art. 102. A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia. Tendo em vista que o artigo acima no se referiu retratao da requisio feita pelo Ministro da Justia, a melhor doutrina entende que a mesma no retratvel. 5. AO PENAL NO CRIME COMPLEXO Crime complexo aquele em que, em sua configurao tpica, pode-se vislumbra a fuso de dois ou mais tipos penais. Ex.: o roubo a fuso do furto com a leso corporal ou ameaa. O artigo 101, do CP, trata do tema: Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico.
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A esse dispositivo foram dirigidas duras crticas da doutrina, visto que, pelo sistema adotado pelo Cdigo, nos crimes em que a ao for de iniciativa privada, haver expressa disposio legal neste sentido, por fora do artigo 100, do CP. Em relao ao estupro, tem-se que, com base na anlise da Smula 608, do STF, e com base em uma interpretao sistmica do artigo 225, e dos artigos 223 e 224, do CP, temos que a ao penal relativa ao crime de estupro ser de iniciativa pblica INCONDICIONADA.

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