Expte. N 116.910/2003 - K., J. B. C/ R., M.

Y Otro S/ Daos Y Perjuicios CNCIV SALA G 08/2012 En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los das del mes de Agosto de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados: K., J. B. C/ R., M. Y OTRO S/ DAOS Y PERJUICIOS , respecto de la sentencia de fs. 620/632, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden: Seores Jueces de Cmara Doctores BEATRIZ AREN -CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCIA la cuestin planteada la Seora Juez de Cmara Doctora Aren dijo: I. La sentencia de fs. 620/632 hizo lugar a la demanda entablada por J. B. K., por s y en representacin de sus hijas menores de edad J. (luego mayor)) y C. K., condenando a M. R. y Metrovas S.A. a pagarles in solidum las sumas de $ 27.700, $ 4.400 y $ 7.100, respectivamente, con sus intereses y las costas del proceso. Regul los honorarios de los profesionales intervinientes.//Contra dicho pronunciamiento se alzaron la codemandada Metrovas S.A. a fs. 633, el codemandado R. a fs. 635, el actor, por s y en representacin de C. A. K. a fs. 645 y la Defensora Pblica de Menores e Incapaces a fs. 655, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 644, fs. 653 y fs. 657.R. expres agravios a fs. 712/715, los que merecieron la rplica de fs. 740/743. Cuestiona los montos admitidos por incapacidad fsica y psquica, en autos no existe ninguna prueba fehaciente de las lesiones que K. afirma haber sufrido ni historia clnica, no () se present al Cuerpo Mdico Forense para ser revisado, aunque de inmediato sostiene que dicho Cuerpo sostuvo que las lesiones eran leves y curaran en menos de treinta das. No le han quedado secuelas en el tabique nasal, slo un pequeo punto negro para visin lejana propio de las personas mayores. Ataca los montos acordados a las hijas del actor por dao psicolgico y el otorgamiento de una indemnizacin para atender a tratamiento psicoteraputico, que el experto ha considerado que no es necesario El actor expuso sus quejas a fs. 720/724, los que fueron respondidas a fs. 736/738. Aclaro que slo sern atendidas con respecto a l por s y en representacin de su hija menor C. A. K., pues J. K. ha arribado a la mayora de edad, y debidamente notificada de la sentencia la consinti. Efectuada esta aclaracin dir que protesta por el exiguo monto concedido por incapacidad, dao psicolgico y dao moral, por el rechazo de este ltimo rubro, respecto de J. quien es damnificada directa, lo escaso del resarcimiento por gastos mdicos, de farmacia y traslados, tratamiento psicoteraputico y por la aplicacin de la tasa activa de inters desde la sentencia.La codemandada Metrovas S.A. se agravi a fs. 726/734, con respuesta a fs.

745/749. Cuestiona el fallo por apoyarse en doctrina y jurisprudencia ajenas al caso. Carece totalmente de fundamentacin. No pondera que se ha producido la eximente del hecho de un tercero por quien no debe responder, inclusive, del caso fortuito. La causa del dao no tuvo la ms mnima vinculacin con circunstancias relacionadas con el transporte ni con la obligacin de seguridad que pesa sobre al porteadora. Ataca las sumas reconocidas para atender a incapacidad sobreviniente, cuando sta no existe, el dao psicolgico admitido para las hijas carente de autonoma, el reconocimiento de una partida para tratamiento psicoteraputico, la fecha de inicio del curso de los intereses sobre este rubro y la reparacin del lucro cesante, gastos mdicos, farmacuticos, de traslados y dao moral.A fs. 753/758 la Defensora de Menores e Incapaces ante esta alzada expuso sus quejas, en representacin de C. A. K., limitndose a cuestionar el monto fijado por dao psicolgico por su exigidad, el rechazo del dao moral y la tasa de inters determinada en la sentencia.II. Segn se relata en el escrito de demanda, el 9 de octubre de 2003, siendo aproximadamente las 13 y 37 horas, los actores luego de ascender en la Estacin Ministro Carranza, viajaban en un coche de la lnea D de Subterrneos en direccin a la Estacin Tribunales. Al arribar a la Estacin Bulnes, ascendi M. R., quien se acerc a una seorita que estaba sentada al lado de las nias, la bes en la boca, comenzaron de inmediato a conversar animadamente y a rerse con total desparpajo, convirtindose esa escena pblica en obscena y grotesca. Le pidi al joven amablemente que se comportara con decoro, a lo que le respondi con trminos insultantes, le reiter el requerimiento, pero le aplic luego varios golpes de puo en el rostro sin darle tiempo a nada y con rotura de los anteojos. Ya en el piso del vagn continu propinndole puntapis hasta que fue reducido por el accionar de otros pasajeros.Surge de la causa penal que tengo a la vista que el polica que se hallaba en el andn de la Estacin Pueyrredn, cumpliendo el servicio de polica adicional en el mbito de los Subterrneos Metropolitanos fue avisado acerca de un incidente entre pasajeros que se estaba produciendo en el lugar. Haba un tumulto indicndole la gente en el camino que el autor del ilcito era un hombre de unos 25 aos de edad, al que retuvo con un pie en la escalera mecnica. Tambin estaba all K., con lesiones en el rostro y dos nias que lloraban asustadas.A fs. 5 declar el testigo R., fue l quien le cedi el asiento porque el hombre estaba acompaado por dos nias de corta edad. Al lado estaba sentada una mujer, al rato un joven de unos 25 aos, se reclin por encima de las nias y la salud con un beso.Aclara que ese beso dej de ser un saludo para convertirse en besos continuos con mucha efusividad, de mal gusto en pblico, mxime estando nios presentes. El hombre mayor le recrimin, pero respondi violentamente, comenzaron a insultarse, inesperadamente le dio un fuerte golpe de puo, lesionndole el rostro y provocando la rotura de los anteojos, continu golpendolo, el agredido intent defenderse sin xito. Al llegar a la estacin un uniformado retuvo al agresor por uno de sus brazos. Es interesante tener en

cuenta que este testigo era un joven de 24 aos.A fs. 6 declar D. y V., estaba en la estacin y presenci que el polica mantena retenido al hombre que describe en forma coincidente con el testigo anterior. A fs. 7 lo hizo Berrios, quien cumpli la misma funcin, aclarando que en el momento en que el pblico le recriminaba su conducta por haber pegado a un hombre con anteojos delante de sus hijas, el agresor responda que no le importaban los lentes y los hijos, que se fije a quien molesta.A fs. 14 vta. expuso K. el mismo da del incidente, haciendo un relato totalmente coincidente con el contenido en la demanda.A fs. 28 declar el testigo A., mientas viajaba en el subterrneo pudo observar que un joven imprevistamente se abalanz sobre una mujer manosendola y besndola desaforadamente, lo que le llam poderosamente la atencin. Al lado de esta mujer estaban sentadas dos nias y de pie un hombre mayor que sera el padre. ste le dijo que actuara con compostura, comenzaron los insultos y luego los golpes de puo.A fs. 58 K. fue aceptado como parte querellante.A fs. 152/153 declar M. E. M., la novia de M. R.. Viajaba en el subterrneo, en un momento dado apareci el nombrado, se acerc y le dio un beso y luego otro. Se acerc un hombre increpndolo, al parecer el padre de las nenas que estaban sentadas a su lado. Luego hace un relato que no guarda la ms mnima relacin con lo que puede extraerse de los dichos de los dems testigos, ya que pretende hacer aparecer a K. como el agresor y malo de pelcula.A fs. 132/135 se ordena el procesamiento de R. en orden al delito de lesiones leves dolosas. Esta decisin es confirmada por la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional a fs. 166, desestimando la argumentacin de haber actuado en legtima defensa.A fs. 201/202 el Fiscal peticion la elevacin a juicio oral, aunque con anterioridad y como era de suponer R. haba solicitadola suspensin del juicio a prueba, beneficio que le fue concedido a fs. 209/210 en los trminos del art. 76 ter del Cdigo Penal, por el plazo de tres aos, lapso durante el cual deba fijar su residencia en el lugar que indicara como su domicilio, someterse al cuidado del Patronato de Liberados y abstenerse de consumir drogas o abusar de bebidas alcohlicas.A fs. 300 el juez de Ejecucin Penal tuvo por cumplidas las reglas de conducta que le haban sido impuestas y a fs. 308 el juez correccional tuvo por extinguida la accin.Como puede verse el codemandado fue beneficiado por la juez penal con la suspensin del juicio a prueba.III. La ley 24.316 sancionada en mayo de 1994, ha agregado en el Cdigo Penal un nuevo Ttulo que lleva el nmero XII y se denomina " La suspensin del juicio a prueba". Incluye los arts. 76 bis a 76 quter. Introduce en nuestro Derecho el instituto conocido como la probation, trmino ingls que deriva de las voces

latinas probatio, que significa probar y probatus, probado. Define la accin de suspender el cumplimiento de la sentencia de un condenado a pena privativa de la libertad luego de su promesa de buen comportamiento y de su aceptacin de determinadas condiciones, a cumplir bajo estricto control, tratamiento y supervisin durante un determinado perodo de tiempo (Conf. Lpez Lecube, Alejandro F. - Tamini, Adolfo L.., La ley 24316: Probation a la manera americana, a la europea o qu?, JA 1994-IV-885).El art. 76 bis establece en su primera parte que: El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba... Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podr suspender la realizacin del juicio. Agrega el ltimo prrafo que: Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.Se ha dicho que la ratio legis del precepto se asienta en dos aspectos relevantes: por un lado, en la efectiva manifestacin volitiva del imputado de asumir las consecuencias de su ilicitud por la va de un razonable -en trminos econmicos- ofrecimiento de resarcimiento del dao causado a la vctima, lo que demuestra el propsito de retrotraer y no de reiterar su accionar delictivo;; y por el otro, en la lgica premisa de que el Estado "no tiene inters en inmiscuirse por va del proceso penal en conflictos mas all del inters de las partes" (Conf. Saux, Edgardo I., La suspensin a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la accin resarcitoria civil, JA 1995-II-707).En cuanto a la incidencia en sede civil de la suspensin del juicio penal por haberse adoptado la probation, el art. 76 quter dispone que ello har inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.En consecuencia, si se ha suspendido el juicio penal, en sede civil podr existir pronunciamiento sin necesidad de esperar fallo en sede penal. Queda de lado la prejudicialidad consagrada por la primera de las normas citadas. Ahora bien, como uno de los recaudos de procedencia del instituto de la probation es la facultad del imputado de ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente, cabe preguntarse si ese ofrecimiento y la consiguiente aceptacin por la vctima, aun cuando el dao no haya quedado totalmente resarcido, obsta para que en sede civil reclame la diferencia hasta lograr la reparacin integral.Se ha dicho en tal sentido que si el juicio luego se realiza cualquiera sea el resultado, la reparacin civil aceptada y/o pagada es inmodificable (Conf.

Pessoa, Nelson, Suspensin del juicio a prueba: esquema de un anlisis de la ley 24316, JA 1995-I-837). Aunque la renuncia a los derechos no se presume (art. 874, Cd. Civil), si la vctima ha manifestado aceptar el ofrecimiento de resarcimiento del dao causado que haga el imputado, abdica del derecho de recurrir a la sede civil por la diferencia que pudiera mediar respecto de una indemnizacin integral, lo que se apoya no slo en argumentaciones axiolgicas de buena fe en el regular ejercicio de los derechos generados por la autonoma de la voluntad privada, sino incluso en el propio texto legal a contrario sensu (Conf. Saux, Edgardo I., La suspensin a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la accin resarcitoria civil, JA 1995-II-707).El art. 76 bis dispone que la parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.Supone entonces la aquiescencia de la vctima del dao con el ofrecimiento hecho por el imputado, pero si no lo acepta -como ha ocurrido en el caso-, queda expedita para ella la accin civil, sin que quede supeditada a decisin alguna penal, pues la prejudicialidad instituida por los arts. 1101 y 1102 resulta, por imperio legal, inaplicable (Conf. Primera Cmara Civil Circunscripcin 1 Mendoza, 15/6/99, elDial - MC1071).IV. Precisada en tales trminos la procedencia de esta accin, me sorprende que el sentenciante haya encuadrado el caso en la rbita del art. 1109 del Cd. Civil, pues del relato efectuado en la demanda no surge en modo alguno que la agresin haya sido resultado de un obrar culposo o negligente, cualquiera haya sido el agente de provocacin.De acuerdo con el art. 1072 del Cdigo Civil, el delito es el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro.Esta disposicin reconoce como fuentes los pargrafos 443 y 444 de la obra de Aubry et Rau, quienes dicen que para que un hecho daoso constituya un delito deben concurrir tres condiciones: un hecho ilcito, es decir, que importe un atentado con un derecho ajeno; que ese hecho sea imputable a su autor, o sea que pueda ser considerado como el resultado de una libre determinacin de su parte; y que el autor haya actuado a sabiendas y con la intencin de daar a otro, siendo este ltimo requisito lo que diferencia al delito del cuasidelito (Conf. Aubry, C. Rau, C., Cours de Droit Civil Franais d`aprs louvrage allemand de C.S. Zachariae, 3. Ed., Tomo 3, 443 y 444, pgs. 540 y 541).Como puede verse, es necesario que concurran dos requisitos: la ejecucin a sabiendas y la intencin de daar.A su vez, el art. 1067 exige para que haya ilcito punible, adems del dao causado, que a los agentes se pueda imputar dolo, culpa o negligencia.En el primer caso nos encontramos en el mbito del delito civil y, especficamente en el mbito del art. 1086 que refiere al delito por heridas u ofensas fsicas.Ahora bien, aun cuando toda violacin de un derecho debe ser reparada o

evitada a travs de la intervencin del Estado, pueden concurrir circunstancias que por lo imprevisto y sbito del ataque requieran la accin inmediata del propio amenazado o de terceros. Tal es lo que ocurre en la legtima defensa (Conf. Salvat-Acua Anzorena, Fuentes de las Obligaciones, Tomo IV, N 2725ch, pg. 59), que en el caso debe descartarse como qued claramente establecido en la causa penal.En efecto, R. agredi voluntariamente a K., o sea que actu dolosamente y como tal debe responder civilmente ante la vctima.En cuanto a la situacin de la codemandada Metrovas, sabido es que el transportador es responsable por el dao que sufran los pasajeros durante el viaje, en razn del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Y si algn dao sufre durante el transporte, nace la obligacin de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados (Conf. Bustamante Alsina, J., "Teora General de la Responsabilidad Civil", pg. 319).De ah que, frente al caso concreto, luego de sentar los principios que deben regir la solucin de una litis dada, el juzgador debe comenzar por analizar en primer lugar si se dan los requisitos necesarios para que funcionen las presunciones de causalidad y responsabilidad establecidas por el art. 184 del Cd. de Comercio, esto es, daos ocasionados a la persona del viajero, y que los mismos se hayan producido durante el transporte.Ello importar inicialmente la demostracin de la calidad de pasajero. La segunda prueba a cargo de la vctima consistir en probar que los daos han sido experimentados mientras era transportada, o sea, la relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao.A partir de la produccin de ambas pruebas, entrar a jugar la posicin procesal del transportador, en cuanto a la eventual demostracin de haberse producido la ruptura del nexo causal, esto es, caso fortuito, culpa de la vctima o la de un tercero por quien la demandada no deba responder.Se trata de una obligacin de resultado, cuyo incumplimiento hace nacer la responsabilidad objetiva de la empresa por los daos sufridos por la persona transportada y, en su caso, por los damnificados indirectos si del accidente se hubiera producido el fallecimiento de aqulla.De ello se deduce que ante la ocurrencia del dao se genera en contra del transportista una presuncin de responsabilidad, que slo podr ser desvirtuada por la causa ajena: la culpa o hecho de la vctima o de un tercero por quien aqul no deba responder o el caso fortuito.En consecuencia, no es necesario que el actor pruebe la culpa del transportista o de sus dependientes, y tampoco basta que la demandada acredite su falta de culpa. Es necesario que demuestre alguna de las citadas causales.Se trata entonces de una responsabilidad es objetiva, que existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Pone a cargo de

quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la obligacin de indemnizar los daos que resultan de la misma. Como el fundamento de esta responsabilidad es el riesgo creado, de nada vale que el transportador pretenda probar que no hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o subordinados. Slo se exonera si prueba que el nexo causal entre el dao y el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena.Pues bien, considero que en el caso existen pruebas contundentes que ni siquiera fueron mencionadas por el sentenciante de grado, que demuestran en forma acabada que la codemandada ha logrado revertir la presuncin de responsabilidad que pesaba en su contra, al haber quedado debidamente demostrado que el hecho ocurri exclusivamente por la conducta de un tercero por quien no debe responder.En efecto, la segunda eximente de responsabilidad mencionada por el art. 184 del Cd. de Comercio alude a la conducta de un tercero apta para quebrar la relacin de causalidad. Concretamente, refiere a la culpa de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.Debe entenderse por tercero aquel que no tenga una subordinacin jurdica ni con la vctima ni con la empresa, es decir, que debe tratarse de una persona ajena a ambos, produciendo la ruptura de la relacin de causalidad y determinando que no sea el transportista el causante del dao.Se ha dicho que la presuncin de responsabilidad del transportista que surge de lo dispuesto por el art. 184 del Cd. de Comercio no significa que ella resulta inexcusable, a tal punto que el mencionado precepto en su parte final, autoriza su liberacin cuando, como en el caso, ha quedado acreditado que existi culpa de un tercero por quin el transportista no es civilmente responsable. Que el carcter objetivo de la responsabilidad resulte ajeno a la idea de culpa, no quiere decir que el presunto responsable una vez acreditada su calidad de pasajero y los daos no pueda liberarse si se acredita alguna de las eximentes previstas por la ley (Conf. CNCiv., Sala F, 23/8/01, elDial-AAA1B).El art. 184 del Cd. de Comercio, aunque inspirado slo con respecto al transporte ferroviario y extendido paulatinamente por razones de analoga a todos los supuestos en que una persona sufre daos durante la ejecucin de un contrato de transporte por medio de cualquier tipo de vehculo, constituye la exteriorizacin de la voluntad del legislador sobre la necesidad de consagrar una norma severa respecto de las empresas de transporte.La finalidad as perseguida reconoce un doble fundamento: por un lado, apunta a inducirlas a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitacin y buen desempeo de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos; por otro lado, tiende al amparo de las posibles vctimas, para quienes el resarcimiento resultara ilusorio en la mayora de los casos, si tuvieran que probar la culpa del transportador.Lamentablemente, el primer objetivo, sobre todo en lo que hace al correcto

accionar del conductor de un medio de transporte pblico de pasajeros y al respeto de las normas de trnsito, en la actualidad se ha convertido en una suerte de aspiracin frustrada del legislador.En efecto, muchos son los accidentes que sufren los pasajeros, como consecuencia de maniobras temerarias del chofer, como frenadas bruscas debidas a una circulacin a velocidad inadecuada, colisiones con otros rodados, violacin consuetudinaria de la indicacin del semforo, detencin en la parada a metros del cordn y, por lo general, en diagonal, reiniciacin de la marcha sin cerrar las puertas, etctera.En el transporte ferroviario o subterrneo se agregan otras causas especficas, tales como el deficiente estado del material rodante, el exceso de pasajeros, las aglomeraciones, el mal funcionamiento de las escaleras mecnicas, etctera.Ha adquirido gran trascendencia entre los especialistas del Derecho de daos la decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Ledesma, Mara Leonor c. Metrovas S.A. del 22/04/2008 (Fallos, 331:819), en la que sostuvo el alto tribunal que La interpretacin de extensin de la obligacin de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Cdigo de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuariosson sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidi proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercialEl ciudadano comn que accede a un vagn de subterrneos tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es as porque la prestacin de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. El fortalecimiento de la apariencia jurdica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podran subsistir tanto si se negara proteccin jurdica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e informacin antes de usar el serviciola Constitucin Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumidores a brindarles un trato digno (art. 42 Constitucin Nacional)significa que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad...Ello incluye la adopcin de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad fsica y para que viaje de un modo razonablemente cmodo.Uno de los comentaristas del fallo ha sintetizado las circunstancias fcticas que rodeaban el caso, afirmando que en ambas instancias, existi acuerdo en que: a) la actora era pasajera de la lnea de transporte subterrneo accionada, b) el caso bajo examen deba regirse por el art. 184 del Cd. Comercio, c) el accidente se produjo cuando la pretensora descendi del vagn, d) es un hecho comn que los usuarios viajen en subte bajo insuficientes condiciones de espacio, lo que los lleva a empujarse, pisarse y golpearse involuntariamente, e) la empresa demandada tena la obligacin de trasladar a sus pasajeros sanos y salvos al lugar de destino, por lo que, f) slo poda eximirse de responsabilidad

alegando y probando una causa ajena (Conf. Prevot, Juan Manuel, El derecho del usuario de un servicio de transporte subterrneo a ser tratado dignamente, LL, 2008-C, 572).Como salta a simple vista, los requisitos reseados en los apartados c) y d) son totalmente ajenos a esta causa, porque se trat de una reyerta entre particulares, que as como ocurri en el interior de un vagn, pudo haber sucedido en el banco de una plaza, en las butacas de un cine o en un juego de feria.Sin embargo, a nadie se le ocurrira responsabilizar por ese hecho al Estado, al empresario de espectculos o al dueo del parque de diversiones. Hasta podra extenderse la situacin a una rencilla que de pronto se suscita en el interior de una vivienda durante una reunin familiar o entre amigos cuando deviene una discusin entre dos visitantes que termina en una golpiza. qu obligacin tendra el propietario o locatario de indemnizar a los improvisados pgiles? Es obvio que ninguna.Por todo ello, corresponde revocar la sentencia en cuanto incluye en la condena a Metrovas S.A., por haberse producido la ruptura del nexo causal, al haber quedado debidamente demostrado que el hecho ocurri exclusivamente por la conducta del tercero por el que no debe responder.V. Comenzar entonces a tratar el agravio de las partes, obviamente en direcciones opuestas relacionado con la indemnizacin por incapacidad fsica y psquica sobreviniente.Las lesiones sufridas por K., los tratamientos aplicados, las secuelas resultantes de aqullas y la relacin causal con el accidente han sido adecuadamente desarrollados por el perito mdico a fs. 546 vta./549.Tales secuelas se traducen en una incapacidad parcial y permanente del 3 % en la esfera fsica; en el plano psquico sufre un trastorno de estrs postraumtico de grado leve, determinante de una merma en la capacidad del 6 % de la total.La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminucin fsica o psquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuanta de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cmo stas habrn de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especfica disminucin de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dems condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Cdigo Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, tomo 5 pgs. 219 y 220) Es decir que para establecer el quantum de la indemnizacin por incapacidad sobreviniente, debe quedar comprendida la incidencia del hecho daoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la vctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psquico como en lo fsico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la vctima, as

como las familiares y socio-econmicas, sin que el grado de incapacidad comprobado cientficamente por el perito mdico, traduzca, matemticamente, una cierta cuanta indemnizatoria. Slo constituye un parmetro de aproximacin econmica que debe ser conjugado con las mltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparacin (conf. esta Sala G, 27/08/2007, Real, Roberto c. Micromnibus Saavedra SA, La Ley Online id. 27/08/2007, Real, Roberto c. Micromnibus Saavedra SATACI y otro, La Ley Online id. 23/03/2007, Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G. y otros, DJ 22/08/2007, 1227; Jurado, Plcida Gertrudis c. La Vecinal de la Matanza S.A. y otros, 26/09/2008, AR/JUR/10682/2008; Funes, Gerardo Franklin c. Bonazzola, Jorge Hctor y otros, 06/10/2010, DJ 09/03/2011, 65; Rivero, Nlida Felicia c. Narducci, Donato, 27/09/2010, La Ley Online; AR/JUR/54549/2010 Soste, Alejandro Daniel c. Ottonello, Juan Jos, 11/05/2011; La Ley Online; AR/JUR/21747/2011, en muchos otros).La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene reiteradamente que: " Cuando la vctima resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o psquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparacin, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el dao moral, pues la integridad fsica tiene por s misma un valor indemnizable y su lesin comprende, a ms de aquella actividad econmica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico, cultural o social con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida (Conf. CSJN, 28/04/1998, Fallos, 321:1124; 06/03/2007, Fallos, 330:563; 11/07/2006, Fallos, 329:2688; 29/06/2004, Fallos, 327:2722, entre muchos otros).Por otra parte, El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial mdico no traduce matemticamente una cierta cuanta indemnizatoria, sino que constituye un parmetro de aproximacin econmica que debe ser conjugado con las mltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparacin pretendida (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial - AA41; id. 27/09/1994, Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G., La Ley Online; id. 03/11/1993, Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M., LL, 1994-C, 50).).En este caso K. tena alrededor de 50 aos al momento del hecho, es de estado civil casado, padre de dos hijas, las coactoras, no se ha visto afectada su capacidad de ganancia frente a la de un trabajador normal, podra pasar un examen preocupacional.Por ello, y por aplicacin del principio de congruencia, considero que la indemnizacin por este rubro debe ser reducida a $ 7.000, conforme lo reclamado en la demanda.VI. Analizar seguidamente el agravio referente a la cuanta del dao moral, el que encuadrar en el mbito del art. 1078 del Cdigo Civil, por estar en juego exclusivamente la responsabilidad extracontractual de R..La reparacin de este dao est dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, nicamente desde el plano espiritual, cobrando

especial importancia la ndole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qu medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloracin.Cabe recordar que, si bien no requiere de una demostracin expresa, no es fcil traducir en una suma de dinero la valoracin de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la vctima. Slo ella puede saber cunto sufri, pues estn en juego sus vivencias personales.Para estimar pecuniariamente la reparacin del dao moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnizacin por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacin a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, "El dao resarcible", pg. l87).Si la indemnizacin en metlico no puede por s restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicin de otros bienes que mitiguen el dao (Conf. Fischer, Hans A., "Los daos civiles y su reparacin", pg. 228).La determinacin del dao moral no se halla sujeta a parmetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el mbito espiritual de la vctima, por lo que su valoracin debe efectuarse segn la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceido a considerar la situacin personal de aquella (arts.163, inc. 5, 165, 386, 456, 477 y concs., Cd. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cd. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, DJ 2003-1, 247).Tendr en cuenta las lesiones que sufriera la vctima, quien debi ser intervenido quirrgicamente, estuvo internado, le ha quedado una mnima secuela fsica que le provoca una sensacin molesta.Ahora bien, el juez ha otorgado a K. un monto muy superior al reclamado en la demanda, violando abiertamente el principio de congruencia. Adems, como nadie est en mejores condiciones que la propia vctima para mensurar este dao, su pretensin de obtener un resarcimiento como el indicado en los agravios, no puede merecer favorable acogida.Dado que el tem no ha sido motivo de cuestionamiento por el codemandado R. y han devenida abstractas las quejas de Metrovas por haber sido excluida de la condena, por aplicacin del principio de la reformatio in peius, deber confirmarse la suma establecida en la sentencia apelada.VII. Se quejan los apelantes por la escasa cuanta de la indemnizacin para atender a gastos mdicos, farmacuticos y de traslados.Como es sabido, tales tems deben ser admitidos, ya que si bien no estn acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la vctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (Conf. CNCivil, Sala A, 2-7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id. Sala

C, 2l-9-89, L.L, 1990-A-677, 38.l25-S; id. id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-12-89, LL 1991-E-617). Bien entendido que el resarcimiento slo deber cubrir la parte no cubierta por la gratuidad (Conf. CNCivil, Sala G, LL 1993-A-32, id., 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).En cuanto a los gastos de traslados es tambin razonable pensar que por las lesiones sufridas y por las secuelas que culminaran en su internacin definitiva, la parte actora debi movilizarse en vehculos apropiados para ello. Aunque no estn acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditacin, ello no es bice para la procedencia del rubro.- Acepto que la cuanta fijada por el sentenciante es correcta, por lo que estimo prudente confirmar el monto fijado.VIII. Respecto del agravio vinculado con los gastos futuros, cabe recordar que el dao, para ser indemnizable, debe ser cierto y no puramente eventual o hipottico. Pero, por otra parte, ese dao cierto puede ser actual o futuro, entendindose por este ltimo el que aun no se ha producido, pero que aparece desde ya como la previsible prolongacin o agravacin de un dao actual, segn las circunstancias del caso y la experiencia de la vida (Conf. Orgaz, Alfredo, El dao resarcible, pg. 26).Un perjuicio futuro puede presentar los mismos caracteres de certidumbre que otro que es actual, pues con frecuencia las consecuencias de un acto o de una situacin, son ineludibles; de ellas resultar necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Pero para ser reparado ese perjuicio futuro y cierto, debe ser susceptible de evaluacin (Conf. Mazeaud, Henri y Leon, Tunc, Andr, Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Tomo I-I, pgs. 302 y 303).De cualquier forma, admitida la existencia del dao futuro, el Juzgador aun cuando el monto sea indeterminado en el momento de sentenciar, debe prudencialmente calcularlo para fijar la indemnizacin.Un ejemplo tpico de dao cierto aunque futuro es el derivado de los gastos de tratamientos mdicos que deben emprenderse en el provenir, y deben ser indemnizados cuando estn fundados en el informe mdico pericial.El perito mdico seala fs. 549 que siempre un tratamiento psicolgico es beneficioso, aunque no indica si los actores deben someterse a alguno y mucho menos, duracin y frecuencia.Ninguna de las partes cuestion estas conclusiones.Se agravia tambin K. en representacin de la menor C. por el rechazo de la indemnizacin por dao moral.Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Cdigo Procesal, cuando se trata del contenido de la expresin de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y dems deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crtica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Adems, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada.-

Ante todo, la ley habla de "crtica". Al hacer una coordinacin de las acepciones acadmicas y del sentido lgico jurdico referente al caso, "crtica" es el juicio impugnativo u opinin o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: "concreta y razonada". Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, especfico, determinado (debe decirse cul es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qu se configura el agravio) (Conf. CNCivil., sala H, 04/12/2004, Lexis N 30011227).Sin embargo, a la hora de decidir la declaracin de desercin del recurso de apelacin, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicacin restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresin de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, Cdigo, Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).Dado que el tenor de los agravios sobre estos rubros vertidos por todos los apelantes no logra superar la exigencia impuesta por el art. 265 del Cdigo Procesal, propongo declarar la desercin parcial de los recursos con respecto al dao psicolgico, a gastos de tratamiento psicoteraputico y rechazo del dao moral para la menor.IX. Se queja el actor porque el juez de grado mand a liquidar los intereses a la tasa activa slo a partir de la sentencia.- Con fechas 8 de octubre y 11 de noviembre de 2008 el pleno de este Tribunal se expidi en los autos Samudio de M., Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daos y perjuicios, aprobando por mayora dejar sin efecto la doctrina fijada en aquellos fallos plenarios y aplicar la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicacin en el perodo transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteracin del significado econmico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.Como la totalidad de los rubros han sido fijados a valores actuales, como expresamente lo destaca el sentenciante, de accederse al agravio del actor se caera inexorablemente en la salvedad contemplada en la ltima parte de la doctrina plenaria.Por lo tanto, propongo a mis colegas desestimar el agravio y confirmar lo decidido en este tema en la instancia de grado.X. Las costas en relacin a la codemandada Metrovas S.A., en ambas instancias, se aplican al actor vencido y las de esta alzada se imponen al codemandado R. (art. 68 del Cdigo Procesal), pues en las acciones por indemnizacin de daos, atento su carcter resarcitorio, deben imponerse a la parte perdedora aunque la demanda no prospere ntegramente (Conf. Bruno de Gonzlez Penedo, Modesta B. v. Fernndez, Prspero, 05/03/1985, JA 1985IV-5;; Galli de Maraschi, Zulema c. Ra, Estela M. y otros, 18/12/1992 , DJ

1994-1, 144, entre otros).Los Seores Jueces de Cmara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por anlogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Aren. Con lo que termin el acto.Buenos Aires, de Agosto de 2012.//- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, oda la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces de Cmara, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada estableciendo la exclusiva responsabilidad de M. R. e imponiendo las costas de ambas instancias a la parte actora en lo atinente a la actuacin de la codemandada Metrovas S.A. II Reducir la indemnizacin por incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS SIETE MIL ($ 7.000). III. Confirmarla en todo lo dems que decide y fuera motivo de no atendibles agravios. IV. Costas de alzada al codemandado vencido M. R.. V. Habida cuenta de que es doctrina de esta sala que la base regulatoria se integra con los intereses objeto de condena, se difiere la regulacin definitiva de los honorarios (en adecuacin, art.279 Cdigo Procesal) hasta tanto se cuente con liquidacin aprobada y firme. Notifquese a la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces de Cmara en su despacho. Se deja constancia de que la publicacin de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo prrafo del Cdigo Procesal. Notifquese, regstrese y devulvase. Fdo.: Beatriz Aren Carlos Carranza Casares Carlos Alfredo Bellucci Citar: elDial AA7A3E copyright 2012 editorial albrematica - Tucumn 1440 (1050) - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Argentina