AÇÃO Helena Araújo

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM VARA DA FEZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO
HELENA FERREIRA DOS SANTOS ARAJO, brasileira, casada, dona de casa, portadora da cdula de identidade RG n 15.692.372-5, inscrita no CPF sob o n 013.002.268-38, residente e domiciliada Rua Walter Ribeiro Novaes, 8, Jardim Andara, So Paulo/SP, CEP 02166-020, por seus advogados e bastante procuradores que esta subscrevem (doc.1), vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 5, V, Constituio Federal de 1988 e de acordo com as normas do Cdigo de Processo Civil, propor a presente
AO ORDINRIA DE INDENIZAO
em face da FUNDAO ESTADUAL DO BEM ESTAR DO MENOR, entidade com sede Rua Florncio de Abreu, 848 8 andar, Luz, nesta Capital e da FAZENDA DO ESTADO a ser citada na sede da Procuradoria Geral do Estado, Rua Pamplona, n. 227, 6 andar, nesta Capital, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas.
_________________________________________________________________________________ Rua Pamplona, 1197, casa 4 So Paulo/SP 01405-030 Brasil Tel : (55 11) 3884 7440 * Fax (55 11) 3884 1122 www.conectas.org
1.
FATOS
A autora me de Tiago de Arajo, falecido aos 12 dias do ms de agosto de 2004 em virtude de fatos ocorridos nas dependncias da Fundao do Bem Estar do Menor FEBEM, Unidade de Internao Aroeira UI 37, aos 18 anos de idade (doc.2).
Tiago cumpria medida de semi-liberdade quando foi internado na unidade UI37 em 20 de abril de 2004, em decorrncia de internao sano de 30 dias aplicada pela prtica de ato infracional equiparado a trfico de entorpecentes em 4 de abril do mesmo ano, tendo sua medida transformada em internao por prazo indeterminado em 12 de maio de 2004 (doc. 3, 4 e 5).
Cumpre ressaltar que a referida deciso de transformar a medida scioeducativa em regime de semi-liberdade para internao por prazo indeterminado estava tendo sua legalidade e constitucionalidade questionada em habeas corpus sem julgamento (doc. 6). Ou seja, a prpria privao de liberdade do jovem Tiago ainda era precria.
No dia 11 de agosto de 2004 houve tumulto na unidade UI-37, havendo a invaso da tropa de choque da Polcia Militar, situao em que os internos foram agredidos e, posteriormente, trancados em suas celas (doc. 7).
Depois de vrias sesses de agresses, no dia 13 de agosto de 2004, o adolescente Tiago de Arajo foi encontrado morto em seu quarto, em morte ainda a ser esclarecida no processo devido (doc. 8).
A unidade da FEBEM em Tiago Arajo que estava internado UI-37, como tantas outras, apresentava um quadro de ntida instabilidade no possuindo as devidas condies para o adequado desenvolvimento da medida scioeducativa, sendo palco de agresses e de greves de funcionrios (doc.9).
A pssima situao da unidade UI-37 foi assumida pelo Diretor da Unidade na poca dos fatos, Sr. Miguel Ulisses Alves Amorim, em audincia realizada no
Departamento de Execues da Infncia e da Juventude DEIJ, em 30 de setembro de 2004 (doc. 10), realizada para esclarecer a morte de Tiago Arajo.
De fato, quando Tiago Arajo morreu havia mais de um ms que a unidade UI37 era administrada e mantida por um nmero de funcionrios extremamente inferior ao mnimo necessrio para tanto, em razo de uma greve realizada com a adeso da maioria dos funcionrios devido falta de condies de trabalho e de segurana, conforme se extrai do prprio termo de audincia supra.
A situao da UI-37 era to crtica que o Tribunal Regional do Trabalho - TRT, declara legtima a greve de funcionrios, respaldando-os para no ingressar nas dependncias da UI-37. Infelizmente os adolescentes l internos, inclusive Tiago Arajo, filho da Autora, tiveram que permanecer custodiados em local sem condies mnimas de higiene, salubridade e habitabilidade (doc. 11)
Depois da morte de Tiago Arajo, os Promotores de Justia da Infncia e da Juventude da Capital inspecionaram a unidade UI-37, em 20 de agosto de 2004 (doc. 12), constatando e confirmando as irregularidades da unidade, alm de denncias de maus tratos contra os adolescentes.
A morte de Tiago Arajo provoca a instaurao do protocolado de n 82/04, no qual se pode tambm constatar, nos depoimentos dos adolescentes que foram testemunhas e vtimas dessa tragdia, a referida precariedade da situao da FEBEM, assim como a negligncia dessa fundao e do Estado frente clara necessidade de interveno. (doc.13)
Nestes depoimentos, os adolescentes informam que alm das pssimas condies e das agresses, Tiago avisara que no mais suportava tal situao, sendo nesse momento incitado pelos funcionrios ao suicdio, a saber:
J.P.O..
(Termo
de
Declarao
perante
Ministrio Pblico Protocolado n 82/04) 08/11/2004 (doc. 14):
(...) neste momento ouviu quando adolescente Tiago de Arajo gritou para os funcionrios que se continuasse sendo humilhado daquele jeito IRIA SE MATAR, ocasio em que o coordenador de equipe que j havia agredido e humilhado Tiago dentro da cela, cujo nome no sabe, mas tem condies de reconhec-lo por fotografia, disse quero ver se voc tudo isso mesmo, jogando um lenol no peito de Tiago, trancando-o em seguida; esclarece que nenhum dos outros funcionrios agiu de forma a impedir que o adolescente permanecesse com o lenol jogado pelo funcionrio, mesmo diante
afirmao de Tiago no sentido de que iria se matar;
V.D.S.S. (Termo de Declarao perante o Ministrio Pblico Protocolado n 82/04) 08/11/2004 (doc. 15): (...) por volta das 22 horas ouviu e viu pela ventana de seu quarto quando Tiago chorava dizendo que estava com frio e pedia que lhe entregassem lenol, colcho e cobertor, dizendo novamente que iria se matar, pois no agentava mais a humilhao e o frio que estava passando, ocasio em que 2 funcionrios com vozes semelhantes aquelas daqueles que haviam agredido Tiago a tarde foram at a frente da cela, abriram a porta e um dos funcionrios, cujo nome no se recorda, mas tem condies de reconhec-lo por fotografia,
estando com um lenol nas mos disse a Tiago que dizia que iria se matar, em tom de desafio quero ver se voc tudo isso mesmo e jogou o
lenol para Tiago , em seguida fecharam a porta e saram rindo; cerca de 1 hora depois escutou barulho de quem estava agonizando, mas achou que era algum outro interno que estaria sendo agredido.
W.B.S.
(Termo
de
Declarao
perante
Ministrio Pblico Protocolado n 82/04) 10/11/2004 (doc. 16): Tiago continuou a reclamar, pedindo roupas, colcho, 4 funcionrios foram at o quarto de Tiago, abriram a cela, e colocaram Tiago de cabea na parede no corredor, ocasio em que foi agredido com socos, pontaps e tapas na cara por 2 dos funcionrios; Tiago gritava pedindo que parassem de agredi-lo e disse que no agentava mais sofrer e que iria se matar; ocasio em daqueles que acabara de agredi-lo, sendo ele coordenador, disse para Tiago voc disse que vai se matar, e eu vou te dar um lenol para ver se voc tudo isso jogando o lenol para Tiago, trancando-o sozinho na cela; na seqncia todos os funcionrios se retiraram do corredor, deixando apenas os internos trancados sem nenhuma vigilncia; (...) viram que Tiago estava pendurado pelo pescoo no lenol amarrado na janela; todavia apesar de Tiago ainda estar vivo, pois o declarante ainda ouvia a tentativa desesperada de Tiago para respirar, os funcionrios no abriram a porta nem tentaram socorrer Tiago.
Verifica-se que o trgico desfecho de Tiago foi construdo dentro do desumano contexto de sua internao na Febem, restando evidente a responsabilidade e
descaso do Estado e de sua Fundao FEBEM, resultando o claro dever de indenizao autora como se explanar a seguir.
2.
DO DIREITO
2.1
DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Com o advento do Estado de Direito, o Poder emanado do Estado tornou-se submisso ao Direito, o qual passou a regular a ao dos governantes nas relaes com os cidados.
Sobre o tema, versa Celso Antnio Bandeira de Mello:
O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque o Direito que regula o comportamento da administrao. ele que disciplina as relaes entre a Administrao e administrados, e s poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurdica e restrito a mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro normativo estabelecido genericamente. Portanto, o Direito
Administrativo no um Direito criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidados aos do Estado. , pelo contrrio, um Direito que surge exatamente para regular a conduta do Estado e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado contra descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. (in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2003, p. 40)
Nesse contexto, quando o Estado usa seu poder de coero para privar um de seus cidados de liberdade, como feito no caso em exame, deve, necessariamente, respeitar os limites impostos pela Lei.
A Constituio Federal elenca, em seu art. 1, como um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana. Em acrscimo, garante, em seu art. 5, caput, o direito vida, e tambm, no inciso III, o direito a no ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Mais especificamente, o inciso XLIX do art. 5 da Constituio Federal assegura aos presos o direito ao respeito a sua integridade fsica e moral:
Art. 5. XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.
No que se refere s crianas e adolescentes a proteo conferida em maior grau, uma vez que nossa Carta Maior os elege como sujeitos especiais de direitos que gozam de absoluta prioridade:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direto vida, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Desta forma, os adolescentes privados de liberdade gozam do direito prioridade absoluta e a todos os demais direitos conferidos pela Constituio Federal.
O Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei 8.069/90, estabelece em seu art. 125:
Art. 125. dever do Estado zelar pela integridade fsica e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de conteno e segurana.
Em acrscimo, nossa Constituio Estadual impe a necessidade da legislao penitenciria estadual assegurar o respeito s Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para Tratamento de Reclusos:
Art. 143: A legislao penitenciria estadual assegurar o respeito s regras mnimas da Organizao das Naes Unidas para o
tratamento de reclusos, a defesa tcnica nas infraes disciplinares e definir a composio e competncia do Conselho Estadual de Poltica Penitenciria.
As Regras Mnimas para Tratamento de Reclusos (doc.17) determina:
Observaes Preliminares (...) 5: Estas regras no tm como objetivo enquadrar a organizao dos estabelecimentos para jovens delinqentes (estabelecimentos Borstal,
instituies de reeduao, etc.) Contudo, e na generalidade, deve considerar-se que a primeira parte destas regras mnimas tambm se aplicam a esses estabelecimentos. Parte I Regras de aplicao geral 9.2: Quando se recorra utilizao de
dormitrios, estes devem ser ocupados por

reclusos cuidadosamente escolhidos e recolhidos como sendo capazes de serem alojados nestas condies, Durante a noite, deveram estar sujeitos a uma vigilncia regular, adaptada ao tipo de estabelecimento prisional em causa.
Somado a este, inmeros outros tratados e convenes internacionais que abordam especificamente tal seara do direito foram assinados e ratificados pelo Governo brasileiro no mbito da Organizao das Naes Unidas e reafirmam a responsabilidade do Estado perante as pessoas sob sua custdia, seno vejamos:
Art. 10 1: Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana. (Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos) ***
Art. 3 - 3: Os Estados-partes asseguraro que as instituies, servios e instalaes responsveis pelos cuidados ou proteo das crianas
conformar-se-o com os padres estabalecidos pelas autoridades competentes, particulamente no tocante segurana e sade das crianas, ao nmero e competncia de seu pessoal, e existncia de superviso adequadas.
Art. 37: Os Estados Partes zelaro para que: a) nenhuma criana seja submetida tortura
nem a outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes. No ser imposta a pena de morte nem a priso perptua sem
possibilidade de livramento por delitos cometidos por menores de 18 anos de idade;
c)
toda criana privada da liberdade seja
tratada com a humanidade e o respeito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se em considerao as necessidades de uma pessoa de sua idade. Em especial, toda criana privada de sua liberdade ficar separada dos adultos, a no ser que tal fato seja considerado contrrio aos melhores interesses da criana, e ter direito de manter contato com sua famlia por meio de correspondncia ou de visitas, salvo em circunstncias excepcionais. (Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana) ***
27: Aplicao das Regras Mnimas para o Tratamento dos Prisioneiros, aprovadas pelas Naes Unidas.
27.1: Em princpio, as Regras Mnimas para o Tratamento dos Prisioneiros e as recomendaes conexas sero aplicveis, sempre que for
pertinente, ao tratamento dos jovens infratores institucionalizados, inclusive os que tiverem em prisso preventiva. (Regras Mnimas das
Naes Unidas a Administrao da Justia de Infncia e da Juventude Regras de Beijing)
Portanto, quando as Rs suprimiram a liberdade de Tiago, passaram a possuir a dever legal, advindo do topo de nossa hierarquia legislativa nossa Carta
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Magna, assim como de nossa legislao infraconstitucional e de compromissos internacionais, de garantir sua vida e integridade fsica de forma digna.
O que se verifica, no caso sub examine, no entanto, foi o completo descaso pelas Rs desses direitos fundamentais do adolescente que, aps ser colocado sob a guarda do falido sistema scio-educativo da FEBEM, somente foi torturado e agredido, fsica e mentalmente, de forma a moldar o caminho para o trgico desfecho de sua fnebre passagem por essa Fundao.
De outra parte, o estabelecimento do Estado de Direito, isto , a submisso do ente Estado s normas jurdicas, limitou a ao estatal no s atravs da necessidade deste de respeitar os direitos de seus cidados, mas tambm atravs da consignao do princpio da responsabilidade do Estado, o qual, como ensina Lcia Valle Figueiredo, sempre esteve presente no Direito Brasileiro. Neste sentido, discorre o mestre Celso Antnio Bandeira de Mello:
No que atina s condies para engajar responsabilidade do Estado, seu ponto mais evoludo a responsabilidade objetiva, a dizer, independentemente de culpa ou procedimento contrrio ao Direito. Essa fronteira tambm j territrio incorporado, em largo trecho, ao Direito contemporneo. Alis, no Brasil,
doutrina e jurisprudncia, preponderantemente, afirmam a responsabilidade objetiva do Estado como regra de nosso sistema, desde a
Constituio de 1946 (art. 194), passando pela Carta de 1967 (art. 105), pela carta de 1969, dita Emenda 1 Constituio de 1967 (art. 105), cujos dispositivos, no que a isto concerne, equivalem ao atual art. 37, 6. (in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2003, p. 857)
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Nesse contexto, nossa Constituio Federal, por meio de seu art. 37, 6, estabeleceu a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros:
Art. 37. 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Analisando tal dispositivo Hely Lopes Meirelles acerta:
O 6 do art. 37 da CF seguiu a linha traada nas Constituies anteriores, e abandonando a privatstica teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Pblico e manteve a Responsabilidade civil objetiva da
Administrao, sob a modalidade do risco administrativo. (in Direito Administrativo
Brasileiro, Ed. Melhoramentos, 1998, p. 534).
Por sua vez, o Novo Cdigo Civil, aps conceituar o ato ilcito como aquele que causa dano a outrem, violando seu direito, seja por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; determina que aquele que o tenha realizado, obrigado a repar-lo:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
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Em acrscimo, o referido diploma, seguindo a diretriz estipulada por nossa Carta Magna, consagra, em seu art. 43, a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico pelos atos ilcitos realizados por seus agentes:
Art. 43: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvando direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
No caso em tela, Tiago estava sob guarda e vigilncia do Poder Pblico, o qual apesar no ter atentado contra a vida do adolescente, inegavelmente, foi quem propiciou de maneira decisiva a situao que resultou no dano, no s atravs de suas aes como de sua omisso. Em situaes como esta, aplica-se a responsabilidade objetiva como esclarece o mestre Celso Antnio Bandeira de Mello:
H determinados casos em que a ao danosa, propriamente dita, no efetuada por agente do Estado, contudo, o Estado quem produz a situao da qual o dano depende. Vale dizer: so hipteses nas quais o Poder Pblico quem constitui, por ato comissivo seu, os fatores que propiciaro decisivamente a emergncia do dano. Tais casos, a nosso ver, assimilam-se aos de danos produzidos pela prpria ao do Estado e por isso ensejam, tanto quanto estes, a aplicao do princpio da responsabilidade objetiva.. (in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, So Paulo, 2003, p. 876 grifo nosso).
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Da mesma forma aponta Cretella jnior:
Pela teoria objetiva ou teoria do risco integral, acolhida hoje sem reservas no direito brasileiro, quer o preso tenha sido morto, quer tenha cometido suicdio, espontaneamente ou motivado, a pessoa jurdica pblica responde pela morte, no mnimo, por culpa in vigilando. (in O Estado e a obrigao de Indenizar, Ed. Saraiva, So Paulo, 1980, p.251/2, apud RUI STOCO Tratado de Responsabilidade Civil, RT 2004, p. 1124 grifo nosso).
Dessa forma, estamos diante da incidncia da responsabilidade objetiva uma vez que restou demonstrado o dano, o sofrimento pela perda de um filho, e o nexo de causalidade, tutela do adolescente pelo Estado.
No mais, os fatos nos impedem de classificar o trgico resultado como imprevisvel uma vez que o comportamento de pessoas privadas de sua liberdade notoriamente alterado; sendo ainda mais evidente tal desfecho frente s desumanas condies materiais e ao tratamento degradante composto por reiterados atos de maus tratos e tortura contra o adolescente, somados ainda a omisso e instigao ao suicdio por parte de funcionrios pblicos.
Desenvolvendo o tema, afirma Rui Stoco:
Assim, se um detento fere, mutila ou mata outro detento, o Estado responde objetivamente, pois cada detento est sempre sujeito e exposto a situaes agudas de risco, inerente e prprio do ambiente de prises onde convivem pessoas de alta periculosidade e, porque no cio e confinados, esto sempre exacerbados e
inquietos. Tais comportamentos dos reclusos,

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porque objeto de cincia prpria e amplamente estudados e identificados, so de perfeito conhecimento das autoridades, que por isso, tm todos os meios de se precatar. (in Tratado de Responsabilidade Civil, RT 2004 grifo nosso).
No por outro motivo o Estatuto da Criana e do Adolescente, ao tratar especificamente dos adolescentes internados, prev em seu art. 125, a obrigao do Estado de adotar medidas adequadas de conteno e segurana.
No presente caso, no houve qualquer ao por parte das Rs para impedir e prevenir a ocorrncia do dano; muito o contrrio, tendo em vista a imposio de pssimas condies de deteno aos internos e funcionrios, quadro exguo de seguranas e profissionais e submisso a agresses e maus tratos.
Ao analisarmos a jurisprudncia verificamos entendimento idntico ao explanado. Vejamos o entendimento do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:
INDENIZAO.
FAZENDA CIVIL.
PBLICA. Suicdio de
RESPONSABILIDADE
detento, preso em razo de exaltao de nimo, quando isolado na cela. Omisso e negligncia dos policiais na garantia da vida do acautelado. Nexo de causalidade evidenciado. Teoria do risco administrativo. Obrigao do Estado de indenizar. Sentena confirmada. (TJSP 3 C. Direito Pblico Ap. 21.671-5 Rel. Ribeiro Machado j. 30.06.1998 JTJ-LEX 214/86 grifo nosso)
INIDENIZAO.
RESPONSABILIDADE
CILVIL DO ESTADO. Vtima sob custdia em

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Distrito Policial, por estar embriagada Morte por enforcamento Teoria do Risco integral Irrelevncia quanto a ter havido homicdio ou suicdio Responsabilidade reconhecida
Recursos no providos. (TJSP Apelao Civil n 3.174-5 So Paulo 1 C. Direito Pblico Rel. Scarance Fernandes 24-3-98 grifo nosso)
Superior Tribunal de Justia:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO MORTE DE PRESO CULPA 'IN VIGILANDO "Indenizao. Estado. Morte de preso na
penitenciria. Teoria do Risco Integral. Suspeita de suicdio. Condenao. Recurso desprovido. Pela teoria do risco integral adotada pelo nosso sistema jurdico-constitucional, a pessoa jurdica de direito pblico responde sempre, uma vez que se estabelea o nexo de causalidade entre o ato da Administrao e o prejuzo sofrido, no se cogitando se houve ou no culpa, para concluir pelo dever de reparao. dever do Estado zelar pela integridade fsica de seus presos, conforme inserido no art. 5, XLIX, da Carta Magna. Deriva da o dever de guarda e vigilncia sobre o preso. Pela teoria do risco integral, quer o preso tenha sido morto, quer tenha cometido suicdio, espontaneamente ou motivado, a pessoa jurdica pblica responde, em tese, pela morte, no mnimo por culpa in vigilando. O dano decorrente da morte de uma pessoa ligada a outra por vnculo de sangue presumido. Da o direito indenizao'(STF, re n. 59.538, rel. Min. Djaci Falco). Consoante jurisprudncia do STJ, 16
consolidou-se o entendimento no sentido de considerar a presumida sobrevida da vtima como sendo termo final do pagamento da penso, tomando-se por base a idade provvel de 65 anos, haja vista no se pode presumir que a vtima, aos 25 anos, deixaria de ajudar seus familiares, prestando-lhes alimentos. (Resp 28.861-PR, 4a T, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, in RT 698/237 grifo nosso)
Assim tambm prev a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em recentssimo acrdo:
EMENTA: Recurso extraordinrio. 2. Morte de detento por colegas de carceragem.
Indenizao por danos morais e materiais. 3. Detento sob a custdia do Estado.
Responsabilidade objetiva. 4. Teoria do Risco Administrativo. Configurao do nexo de causalidade em funo do dever constitucional de guarda (art. 5, XLX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausncia de culpa dos agentes pblicos. 5. Recurso extraordinrio a que se nega provimento (STF, RE 272.389, Rel. Gilmar Mendes, j. 01/02/2005)
O que se constata, portanto, que o Estado no arcou com suas obrigaes legais, agindo de forma determinante para causar o evento morte, to anunciado, causando dano Autora, e tem, portanto, o dever de indenizar frente a sua responsabilidade objetiva estabelecida constitucionalmente pelo art. 37 6, uma vez que restou demonstrado, de forma evidente, o nexo causal entre sua conduta e o dano.
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2.2
DO DANO MORAL
O dano moral indenizvel, nos termos de nossa Constituio Federal:
Art. 5. V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou imagem.
Inconteste o intenso dano moral acarretado autora, provocado pela morte de seu filho, durante internao na FEBEM. Diante desse fato, e certos de que no possvel mensurar o quantum correspondente ao dano moral sofrido, necessrio estipular um montante razovel diante da gravidade e extenso do dano.
No que tange a mensurao de indenizao, o Novo Cdigo Civil dispe:
Art. 944: A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Tratando-se de dano moral pela morte de filho, impossvel a restituio situao anterior. Entretanto, a indenizao deve ser, ainda assim, proporcional ao dano sofrido.
Nesse sentido, o Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, ao julgar casos de indenizao por danos morais, tem ponderado acerca do montante indenizatrio com base nos seguintes critrios, reafirmados pelo novo Cdigo Civil: a extenso do dano; a culpa do agente; as conseqncias do dano para o autor; a realidade social do autor; a possibilidade da parte requerida e o carter punitivo da verba. (Ap. Cveis 37.348-5/00; 60.361-4/0; 15.289.5-0; Tribunal de Justia de So Paulo).
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Exa., se em casos referentes a dano moral por violao ao direito de imagem tm estipulado um valor prximo de 1000 salrios mnimos, que dir de dano causado pela morte de um filho. Assim entende o Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:
(...) a indenizao, se de um lado tem carter compensatrio e sancionador, para desestimular a reiterao da prtica ilcita, por outro deve ser de tal monte que repare o dano, sem implicar em verba exagerada, que acabe por propiciar eventual enriquecimento sem causa. Mais razovel fix-la em 1000 (mil) salrios mnimos, considerando-se a intensidade do dolo e do sofrimento do ofendido; a gravidade e a repercusso da ofensa. (Apelao Cvel,
80.346-4/9, TJ/SP).
Neste sentido, a indenizao pleiteada pelos Autores deve ser ponderada acima dos valores estipulados para danos imagem:
INDENIZAO - Responsabilidade civil do Estado - Caracterizao - Nexo de causalidade entre a conduta de seu agente e o dano causado vtima - Artigo 37, 6 da Constituio Federal Responsabilidade Condenao nos objetiva juros do Estado -
compostos
Inadmissibilidade - Smula 186 do Superior Tribunal de Justia - Indenizao por dano moral - Admissibilidade - Artigo 5, V da Constituio Federal - Mitigao do sofrimento experimentado pela esposa e filhos da vtima fatal - Valor proporcional natureza do dano e s condies scio-econmicas da vtima Condenao da Fazenda ao pagamento dos
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honorrios advocatcios - Observao da regra do artigo 20, 4 do Cdigo de Processo Civil Recurso oficial e voluntrio da Fazenda
parcialmente providos - Recurso dos autores improvido. A indenizao pelo dano moral tem sido admitida como forma de mitigar o sofrimento da esposa e filhos pela morte da vtima em circunstncias trgicas e bem assim impor ao culpado ou ao responsvel a pena pecuniria pelo mal causado. Vencida a Fazenda Pblica, a regra a ser observada, no tocante aos honorrios advocatcios, a do 4 do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, que escapa aos limites mximo e mnimo do 3 com a advertncia de que, nesses casos, o juiz no est adstrito aos parmetros mximo e mnimo do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil. (Apelao Cvel n. 41.449-5 - So Paulo - 8 Cmara de Direito Pblico - Relator: Celso Bonilha - 29.09.99 - V.U.). (grifei).
Assim tambm foi brilhantemente afirmado na Apelao Cvel n 15.289.5/0 TJ/SP, para casos de morte de ente querido:
O dano moral deve ser elevado para dois mil salrios mnimos. O princpio da razoabilidade e o da proporcionalidade conduzem a este valor. A quantia suficiente, nesta poca de dificuldades econmico-financeira, para minorar a dor
sofrida. As condies de vida do acionante e seu apego ao filho e sofrimento dos familiares do o norte para o dano. (grifei).
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No mais, apesar do entendimento unssono de que os efeitos do dano moral no podem ser mensurveis em dinheiro e que sua reparao desempenha um papel de mitigar a dor sofrida, o ressarcimento do dano moral, no presente caso, h de servir ao menos em seu carter pedaggico, como punio da conduta daqueles que causaram o falecimento do adolescente.
Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar entende que o valor a ser fixado deve se consubstanciar em importncia compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo no patrimnio do lesante a fim de que este sinta efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Confira-se:
Em
consonncia
com
essa
diretriz,
indenizao por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. importncia Consubstancia-se, compatvel com portanto, o vulto em dos
interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente
significativa, em razo das potencialidades do patrimnio do lesante. Ora, num momento em que crises de valores e de perspectivas assolam a humanidade, fazendo recrudescer as diferentes formas de violncia, esse posicionamento
constitui slida barreira jurdica a atitudes ou a formas incondizentes com os padres ticos mdios da sociedade. Com essa tcnica que a jurisprudncia dos pases da common law tem contribudo, 21
decisivamente, para a implementao efetiva de um sistema de vida fundado no pleno respeito aos direitos da personalidade humana, com
sacrifcios pesados aos desvios que se tem verificado, tanto para pessoas fsicas, como para pessoas jurdicas infratoras.
Assim, ao arbtrio de V. Exa., deve-se estipular o quantum indenizatrio, utilizando-se dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Fora de dvidas, pois, que to somente a fixao de valor economicamente expressivo, ter o condo de, ao mesmo tempo, satisfazer os imensos prejuzos morais ora sob anlise e punir as ilegalidades externadas nesta pea inicial.
2.3
DOS DANOS MATERIAIS
H que se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j consolidou entendimento no sentido de que o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado, indenizvel. Esse entendimento, manifesto na Smula 491, indica que a indenizao pelo dano causado, a parte do sofrimento moral, deve traduzir-se tambm na esfera patrimonial. Essa, e apenas essa, deve ser a interpretao do teor dessa smula, notadamente se se considerar que a indenizao pelo dano moral, decorrente de morte de familiar, independe da idade do mesmo e do exerccio de qualquer tipo de atividade, remunerada ao no.
nesse exato sentido que tem caminhado a jurisprudncia de nossos tribunais superiores, para considerar como possvel a indenizao, tambm por danos matrias, nos casos de morte de menor. Veja-se:
CIVIL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
MORTE DE MENOR. DANOS MATERIAIS. A morte de menor em acidente de trnsito, mesmo que data do bito ainda no trabalhasse,
22
autoriza os pais, quando pobres, a pedir ao responsvel pelo sinistro a indenizao por danos materiais, aqueles resultantes do auxlio que, no futuro, poderia lhes prestar. (RESP 437681/DF, fonte DJ 02/12/2002 pg. 00309, Rel. Min. Ari Pargendler, 3 Turma)
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. ACIDENTE DE
TRNSITO. MORTE DE MENOR DE TENRA IDADE. PENSO. TERMO FINAL. I Quanto ao limite temporal da indenizao de dano material, em forma de penso e em virtude de falecimento de filho de tenra idade, a jurisprudncia do STJ assentou entendimento no sentido de limitar esse pensionamento ao pai at a idade em que a vtima atingiria sessenta e cinco anos ou o falecimento deste. (RESP 154623/SP, fonte DJ 02/04/2001 pg. 00285, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3 Turma)
Responsabilidade civil. Morte de menor. Limite do pensionamento. Precedente. 1. Como j indicado em precedente da Corte, em caso de morte de filho menor h situaes fticas que merecem ser consideradas para o fim de ser fixada a indenizao, possvel a cumulao do dano material com o dano moral. No caso, configurando o Acrdo recorrido que famlia da vtima situava-se em classe de baixa renda, cabvel a fixao do dano material, na linha da orientao da Corte, tendo como termo final do pensionamento a idade em que a vtima completaria 65 anos.
23
(RESP 201762/MG, fonte DJ 26/06/2000 pg 00159, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma)
CIVIL. AO INDENIZATRIA. MORTE DE MENOR. ACIDENTE EM COMPLEXO DE TOBOGUA SEGUIDA DE AFOGAMENTO. PENSIONAMENTO DEVIDO. DURAO.
SOBREVIDA PROVVEL DA VTIMA. I. A penso devida aos pais pela morte de criana acidentada em queda em tobogua, seguida de afogamento, deve se estender pela longevidade provvel da vtima, de sessenta e cinco anos, reduzida para 1/3 (um tero) a partir da data em que completaria vinte e cinco anos, em face da suposio de que constituiria famlia, aumentando suas despesas pessoais com o novo ncleo familiar por ele formado. (RESP 93562/SP, fonte DJ 20/11/2000 pg. 00296, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 Turma)
3.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requerem os Autores:
i)
citao das rs para em querendo contestar a presente ao,
ciente das conseqncias da revelia; ii) seja a presente ao julgada procedente para que seja
reconhecida a responsabilidade das Rs pela indenizao dos danos provocados Autora com a morte de seu filho na FEBEM, condenando-se as requeridas, solidariamente, ao pagamento de indenizao pelos danos materiais causados Autora, consistentes em penso de 1 (um) salrio mnimo at a data em que o adolescente Ronaldo completaria 65 anos;
24
iii)
indenizao pelos danos morais causados Autora, a ser
fixada pelo prudente arbtrio do Juzo, no inferior a 2000 salrios mnimos vigentes poca do pagamento; iv) honorrios de advogado e demais nus da sucumbncia,
atualizao monetria das quantias fixadas e juros de mora computados desde a data do falecimento; v) requer possa o Sr. Oficial de Justia valer-se em suas
diligncias das faculdades previstas nos pargrafos 1 e 2 do artigo 172 do CPC;
Requer possa a Autora provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Requer, ainda, a concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, por ser a Autora pessoa pobre na acepo jurdica do termo (doc.1A).
D causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais)
Nestes Termos, distribuda e autuada esta, Pede Deferimento. So Paulo, 19 de abril de 2005.
Elosa Machado de Almeida OAB/SP 201.790
Marcos Roberto Fuchs OAB/SP 101.663
Humberto Polcaro Negro OAB/SP 136.072-E
25

AÇÃO Helena Araújo

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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM VARA DA FEZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO

Ministrio Pblico Protocolado n 82/04) 08/11/2004 (doc. 14):

afirmao de Tiago no sentido de que iria se matar;

Sobre o tema, versa Celso Antnio Bandeira de Mello:

Art. 5. XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.

O Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei 8.069/90, estabelece em seu art. 125:

As Regras Mnimas para Tratamento de Reclusos (doc.17) determina:

dormitrios, estes devem ser ocupados por

possibilidade de livramento por delitos cometidos por menores de 18 anos de idade;

toda criana privada da liberdade seja

Naes Unidas a Administrao da Justia de Infncia e da Juventude Regras de Beijing)

Analisando tal dispositivo Hely Lopes Meirelles acerta:

Administrao, sob a modalidade do risco administrativo. (in Direito Administrativo

Brasileiro, Ed. Melhoramentos, 1998, p. 534).

Da mesma forma aponta Cretella jnior:

Desenvolvendo o tema, afirma Rui Stoco:

inquietos. Tais comportamentos dos reclusos,

CILVIL DO ESTADO. Vtima sob custdia em

Superior Tribunal de Justia:

Assim tambm prev a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em recentssimo acrdo:

EMENTA: Recurso extraordinrio. 2. Morte de detento por colegas de carceragem.

Indenizao por danos morais e materiais. 3. Detento sob a custdia do Estado.

O dano moral indenizvel, nos termos de nossa Constituio Federal:

No que tange a mensurao de indenizao, o Novo Cdigo Civil dispe:

Art. 944: A indenizao mede-se pela extenso do dano.

DOS DANOS MATERIAIS

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. ACIDENTE DE

Diante de todo o exposto, requerem os Autores:

citao das rs para em querendo contestar a presente ao,

indenizao pelos danos morais causados Autora, a ser

diligncias das faculdades previstas nos pargrafos 1 e 2 do artigo 172 do CPC;

D causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais)

Elosa Machado de Almeida OAB/SP 201.790

Marcos Roberto Fuchs OAB/SP 101.663

Humberto Polcaro Negro OAB/SP 136.072-E

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