O DIREITO INDIGENISTA EM FOCO: Entre o direito positivo e o direito consuetudinrio indgena1 Luiz Henrique Eloy Amado2 Simone Eloy

Amado3 Resumo: A uma sociedade que no una, no pode corresponder um nico Direito, esta uma frase que podemos iniciar a discusso. O Estado brasileiro formado por povos de diferentes lnguas, culturas, organizao social e com certeza por um sistema interno prprio de resolver seus prprios conflitos, e chegada hora de aproveitar a passagem dos acadmicos indgenas no curso de direito e trazer esse debate para dentro da academia, aproximando tambm o direito das comunidades indgenas. Oportunidade mpar foi o encontro temtico de direito, promovido pelo Programa Rede de Saberes: Permanncia de Indgenas no Ensino Superior, que teve por objetivo trazer tona a discusso de relao de pertinncia entre o direito positivo brasileiro e o direito consuetudinrio indgena. Com a promulgao da Constituio de 1988, quebra-se o paradigma etnocentrista baseado na premissa da integrao dos diversos grupos indgenas cultura derivada de um nico Etho. Sob a gide da nova carta magna, os povos indgenas tiveram no captulo VIII intitulado Dos ndios, reconhecidos direitos especficos, complementando as garantias fundamentais a todos os cidados brasileiros dispostas no art. 5 da CF/88. A viso integracionista que antes permeava as concepes sobre o ndio a partir de 1988 cedem lugar a uma nova concepo, desta feita como sujeito de direitos comuns e especficos que lhe garantem pleno exerccio de cidadania. Assim, a aplicabilidade do direito consuetudinrio tornou-se possvel graas ao assentamento da identidade pluritnico do Brasil, conquistada com a CF/88 e o conseqente reconhecimento do direito consuetudinrio como parte integrante da cultura indgena e, portanto indispensvel para preservao de sua organizao social. Desta forma, vamos desenvolver neste trabalho algumas reflexes sobre o direito indigenista, dialogando sempre com o direito positivo e o direito costumeiro e, principalmente sob a viso de operadores de direito indgenas.

Palavras-chave: Direito indigenista. Direito Positivo. Direito Consuetudinrio.

Artigo apresentado no IV Seminrio Povos indgenas e sustentabilidade: saberes tradicionais e formao acadmica. 2011. 2 Indgena da Etnia Terena. Bacharel em direito pela UCDB. Integrante do Programa Rede de Saberes: Permanncia de indgenas no ensino superior. 3 Indgena da Etnia Terena. Bacharel em direito pela UEMS. Integrante do Programa Rede de Saberes: Permanncia de indgenas no ensino superior..

1. CONSIDERAES INICIAIS

Rompendo com a viso integracionista que o Estado brasileiro tinha, que visava incorporao dos indgenas a sociedade nacional, a Constituio de 1988, em seu Art. 231, caput, reconheceu a existncia de diferentes formas de sociedade, e assentou a identidade pluritnico do Brasil. Em um captulo especfico denominado Dos ndios, a carta magna assegurou aos ndios, em complemento s garantias postas a todos no Art. 5, sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies (Art. 231). A partir desta lgica podemos comear a fazer algumas ponderaes no sentido de que existe um direito paralelo ao direito estatal. Quando iniciamos nosso estudo no direito aprendemos que existe o direito objetivo e o subjetivo; o direito positivo e o direito consuetudinrio. Tambm aprendemos que so fontes do direito as leis, os princpios gerais, a doutrina, a jurisprudncia e os costumes. E, d plano temos que deixar assentado a diferena entre o direito indgena e o direito indigenista. O direito indigenista que o conjunto das normas positivas que tratam das questes indgenas, vem sendo informado pelo princpio da autodeterminao dos povos indgenas, pelo princpio da diversidade cultural e pluritnico e tambm pelo principio da inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus direitos originais. Paralelo a este, temos o direito consuetudinrio indgena que tambm foi reconhecido pela nossa constituio, pois sendo este integrante da forma de organizao e da cultura da comunidade indgena. O que podemos concluir desse raciocnio que, se o constituinte originrio reconheceu as instituies prprias dos povos indgenas, este reconhecimento por extenso alcana a maneira tradicional como os povos indgenas lidam com suas terras, visto que essa posse tradicional muito bem diferente que a que estvamos acostumados a ver no direito civil. Cumpre ainda, ressaltar que a Lei 6.001/73, em seu Art. 57, prev que ser tolerada a aplicao pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infame, proibida em qualquer caso a pena de morte. Assim, o direito consuetudinrio indgena pode ser reconhecido em sua

plenitude, porque, como elemento integrante da cultura e da organizao social das comunidades indgenas, parte indispensvel, est protegida e garantida sua aplicao.

2. DIREITO INDIGENISTA E SEUS PRINCPIOS

Podemos considerar o direito indigenista como um ramo do direito que congrega o conjunto de leis, princpios e demais atos normativos que tem por objetivo regular questes que dizem respeito aos povos indgenas. Sendo assim podemos abordar alguns princpios que devem orientar esse direito positivo quando de sua regulao aos povos indgenas visto que estes j possuem tambm suas instituies prprias de resolver seus conflitos internos e formas prprias de se organizar. Princpio da autonomia dos povos indgenas pode ser abordado em duas acepes, primeiramente no sentido de estarem sempre presentes quando da deciso de assuntos que refletem diretamente sobre seus direitos e, segundo, no sentido que estes desenvolverem e caminharem autonomamente seguindo seus princpios, costumes e modo de ver o mundo, quando da formulao de alguma ao estatal que os atinge direta ou indiretamente. O princpio da autodeterminao dos povos indgenas parece se confundir com o da autonomia, mas so diretrizes diferentes. Enquanto que o princpio da autonomia visa assegurar que a participao e o desenvolvimento dos povos indgenas de acordo com suas cosmovises, o princpio da autodeterminao informa que os povos indgenas podem eles mesmo gerir traar suas metas e conduzir seus projetos sem nenhuma interveno, poltica assistncia ou ao indigenista por parte do Estado ou qualquer terceiro no ndio. Outro princpio o da diversidade cultural e pluritnico, quando a Constituio Federal reconheceu as formas de organizao segundo usos, costumes e tradies; estava declarando que o Brasil reconhece todas essas realidades culturais que se traduz em realidade pluritnicas. Significa dizer que devem ser respeitadas todas as formas de expresses e organizaes que se liga ao modo cultural de cada povo indgena. Princpio da inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus direitos originrios

quer dizer que os direitos dos povos indgenas no poder ser negociados e to pouco se prescrevem com o decurso do tempo, justamente por ter a carta Magna hav-lo chamado de originrios, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios. Ou seja, um direito congnito.

3. DIREITO INDGENA

Atualmente estima-se que existe cerca de 215 povos indgenas no Brasil, cada um com sua lngua prpria e organizao prpria. E o direito consuetudinrio indgena em casa comunidade se percebe na clareza com que estes diante de suas autoridades tradicionais constitudas resolvem suas questes e conflitos no que diz respeito relao de troca, sucesso, crimes, casamentos, direitos e deveres em geral. E o estado com todo o seu aparato faz questo de ignorar essas constatao. Interessante trazer a baila observao feita por Keppi4 no seguinte sentido:

Embora os povos indgenas formem sociedades complexas, com sistemas internos prprios de funcionamento e regulao de sua vida social, poltica, cultural e econmica, o Estado Brasileiro nunca deu o devido reconhecimento a essa forma particular que cada povo tem de se organizar. Isto se percebe claramente no no reconhecimento dos sistemas jurdicos internos que esses povos tm, que formam o seu direito, regendo suas vidas e sendo fator da regulao de uma vivncia em comunidade de forma harmnica.

No mesmo sentido, as principais caractersticas dos sistemas jurdicos indgenas so a produo coletiva do direito e o controle social da comunidade

KEPPI, Jandira. Os Direitos Indgenas e o Sistema Jurdico Nacional. Disponvel em http://www.comin.org.br/news/publicacoes/1207011974.pdf . Acesso em 01/08/2011.

sobre o mesmo. O poder est dentro da comunidade e ela o exercita controlando o resultado social dos seus atos5. Francisco das C. Lima Filho6 faz uma abordagem muito interessante do direito indgena, que a partir de ento passo a transcrever. O autor enfatiza que se pode afirmar que o direito indgena antes do perodo da colonizao tinha como princpios bsicos: a) da prioridade dos interesses coletivos sobre os interesses individuais; b) da responsabilidade coletiva; c) da solidariedade; e, d) da reciprocidade. Vejamos:

Com relao ao princpio da prioridade ou prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais pode-se dizer que ele se revela na autoridade do chefe que tem como base os interesses da coletividade. O lder somente permanece no poder enquanto os seus subordinados se sentem beneficiados. Assim, os interesses da comunidade so mais importantes e se sobrepem aos interesses ou direitos individuais. Por isso, os delitos considerados mais graves eram aqueles que ameaavam ou atingiam aos sentimentos e aos interesses gerais merecendo, portanto, esse tipo de infrao, maior ateno por parte dos lideres na forma da punio, caracterizando o direito penal pblico, enquanto os demais crimes que envolviam pessoas individualmente consideradas, sem causar transtornos aos interesses gerais eram solucionados no mbito interpessoal ou interfamiliar caracterizando o direito penal privado. Como se v, havia dois tipos de direito penal: a) o direito penal pblico, ligado violao dos interesses ou direitos da coletividade e b) o direito penal privado, que dizia respeito ao interesse ou direito individual. Por isso, muitos dos delitos hoje considerados graves pelo direito penal moderno, como o infanticdio, o aborto, a morte, o abandono dos idosos e a eutansia no eram considerados crimes, na medida em que eram praticados por interesse de sobrevivncia de todo o grupo, portanto, no interesse coletivo, ao contrrio do estupro que era tido como um delito grave porque ofendia a todo o grupo familiar e no a prpria vitima, enquadrado, portanto, entre aqueles delitos de que se preocupava o direito penal pblico. Nas relaes familiares, o casamento no se fundamentava na afetividade ou na vontade individual dos nubentes, mas nos interesses da tribo ou da famlia visando formar redes de compromissos, atravs de alianas polticas intergrupais ou mesmo internamente, pelos laos de famlia, na contraprestao de servios entre os cunhados. A propriedade coletiva tinha maior importncia e era bem mais abrangente do que a propriedade individual, e por isso, a maioria dos bens tangveis produzidos individualmente pertencia ao grupo e no ao seu produtor. Vale dizer: a produo era destinada ao atendimento das necessidades de todos e no apenas de uma parcela da comunidade. Como decorrncia do principio anterior, vem o principio da responsabilidade coletiva. Em razo desse principio, na guerra e no ritual da antropofagia, o prisioneiro representava a sua tribo e no apenas a sua pessoa, ou seja, a ofensa a
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Idem. LIMA FILHO, Francisco das C. A questo do direito indgena. Disponvel em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/4325/A_Questao_do_Direito_Indigena . Acesso em 01/08/2011.
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um individuo da tribo contrriatem o significado de uma agresso a todos os elementos ou componentes da tribo representando motivo suficiente para a declarao da guerra na qual o conceito de responsabilidade coletiva coligado ao de reciprocidade negativa ou agressiva, demonstrando a responsabilidade criminal coletiva, ou seja, a ofensa atinge a todos os indivduos do grupo agressor, e cada membro se confunde com o grupo ao qual pertence, interna ou externamente, se estendendo a responsabilidade dos atos praticados por qualquer de seus componentes, o que justifica por outro lado, que os bens de famlia respondam, em forma de indenizao pelos danos causados a outrem. Vale lembrar, aqui, que tanto os bens dos descendentes como dos ascendentes, porque estes so considerados co-responsveis pelos danos, respondem pela indenizao evidenciando, mais uma vez, os princpios da solidariedade e da responsabilidade coletiva que predominavam no direito indgena.

A transcrio na ntegra desse ponto muito importante, e vai de encontro com o que se quer passar neste trabalho. Nota-se que o autor comea falando da prioridade que existe do coletivo sobre o individual, e somente esse ponto j faz um diferencial muito grande. Veja-se apenas agora que o direito positivo vem despertando para os direitos difusos e coletivos, porque at ento a mxima era a proteo individual dos direitos. Basta olhar para os direitos de primeira ou segunda dimenso, somente agora, j na terceira dimenso que foram contemplados os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Enquanto que essas caractersticas j marcam o direito indgena h sculos. E, o autor continua:
Por fora do princpio da solidariedade se entende que para a manuteno da harmonia entre os integrantes da grande famlia, mister se faz que haja solidariedade entre os seus membros e com isso se evita a desagregao social. A propriedade coletiva e as relaes de trabalho esto fundamentadas no principio da solidariedade. Para que o poder do chefe possa ser mantido ele deve ser solidrio aos interesses e as necessidades de todos aqueles que integram a tribo. Por isso, a participao de um dos membros do grupo na guerra tem o significado de ato de solidariedade aos seus ancestrais que lutaram e morreram em defesa do interesse de todos os componentes da tribo. Como decorrncia desse entendimento a participao no ritual antropofgico representa uma homenagem ao colega morto em combate e uma forma de vingana por ele, enquanto as festas promovidas pela comunidade tm um significado de oportunidade de renovao dos laos de solidariedade entre os membros do grupo ou entre as tribos amigas ou aliadas. Quanto ao principio da reciprocidade aparece especialmente no fato de que a liderana poltica se encontra fundamentada no prestigio do chefe e pela sua capacidade de ser generoso, necessitando para tanto, da retribuio da comunidade atravs do casamento com vrias mulheres e na prestao de servios atravs da corvia, pois isso lhe proporciona acumular bens para que pudesse ser generoso com a doao de presentes e promover grandes festas para a comunidade e para as tribos amigas, aumentando, assim, o seu prestigio. Tambm a guerra e a paz se encontravam relacionadas com reciprocidade, na medida em que os tempos de paz tm o significado de equilbrio na troca de favores e

gentilezas entre as tribos, ao passo que nos tempos de guerra a idia de reciprocidade era representada pelo aspecto negativo, ou seja, apenas uma tribo usurpa os benefcios de outra, sem nenhuma espcie de retribuio. A agresso ao direito de estranho ou inimigo no pode ser considerada crime, ao contrrio, caracteriza reciprocidade negativa. A perda do direito da reciprocidade por individuo do grupo constitui sano que corresponde perda dos direitos civis. No campo do direito civil o respeito s normas tem como base o acordo da reciprocidade em que toda a comunidade se beneficia. Os graus de parentesco determinam as formas de reciprocidade, da mais intensa at a mais tnue. O intercmbio de mulheres proporciona o fortalecimento dos vnculos de reciprocidade entre os cunhados, internamente, e entre as tribos, externamente. Por isso, o rapto de mulheres de outras tribos representa reciprocidade negativa. A produo inteira se destina retribuio generosa. Por conseguinte, as pessoas avarentas e egostas costumam ser rechaadas socialmente porque no se enquadram no principio da reciprocidade. Com base nesse principio a mera vontade de obter um bem se mostra suficiente para receb-lo, porm com o compromisso de retribu-lo, existindo, assim, reciprocidade na posse dos bens por meio da rotatividade de sua posse. Todavia, com o processo da conquista, da colonizao pelo chamado homem branco esse direito violado e os prprios indgenas foram agredidos, na medida em que todos os aspectos de sua cultura foram desvalorizados e, em conseqncia, o direito pr-colonial desrespeitado e modificado, especialmente sob a tutela religiosa.

Quanto reciprocidade ela sempre existiu nas relaes indgenas, e no apenas do ndio para com o ndio, mas tambm com o ndio para com o no ndio e tambm com a natureza e seus elementos. Isto marcante e traz reflexos no direito indigenista, quando falamos da pertinncia entre o direito indigenista e o direito ambiental. Outro princpio abordado e tambm muito marcante o da solidariedade que junto com a reciprocidade sempre marcaram as relaes dos povos indgenas.

4. CONSIDERAES INICIAIS

Ressaltamos que este ensaio abordou de maneira bem tmida as ponderaes sobre direito indigenista e direito consuetudinrio indgena. O direito indigenista no est contemplado na grade do curso de direito, e o mnimo que se fala na matria de direito constitucional, isso quando pelo menos se l o Art. 231 da CF. Ao mesmo tempo so muitos os operadores do direito que desconhecer totalmente os direitos dos povos indgenas, tanto em mbito nacional quanto internacional. No raro vemos no Poder

Judicirio decises contra disposio literal de lei e, quanto ao Poder Executivo aes que violam flagrantemente direitos das comunidades indgenas. Diante disso, caber aos operadores do direito indgenas desconstruir certos conceitos e vises dogmticas e ganhando espaos e adeptos a causa indgena. Esta ser uma das principais tarefas que acadmicos indgenas, bacharis e advogados indgenas tero por misso, pois paralelo a isto vir a conquista e reconhecimentos dos demais direitos dos povos indgenas. Por isso que temos que colocar esse ramo do direito em foco, que denominamos direito indigenista. Fazendo uma abordagem do direito positivo sempre com vista ao direito consuetudinrio dos povos indgenas. 5. REFERNCIA BIBLIOGRFICA AMADO, Luiz Henrique Eloy. Povos Indgenas e Direito: Situao jurdico penal dos presos indgenas em Mato Grosso do Sul. Anais do II Congresso brasileiro de direito socioambiental. PUC-PR, 2008. BARRETO, Helder Giro. Vetores Constitucionais. Curitiba: Juru,2003. GARZN, Biviany Rojas. Os direitos Constitucionais dos Povos Indgenas no Judicirio. Entre o direito falado e o direito escrito. Uma perspectiva comparada do Brasil e da Colmbia. Dissertao de Mestrado. UnB. Faculdade de Direito. Braslia-DF, 2008. LACERDA, Rosane Freire. Diferena no Incapacidade: Gnese e trajetria histrica da concepo da incapacidade indgena e sua insustentabilidade nos marcos do protagonismo dos povos indgenas e do texto constitucional de 1988. Dissertao de Mestrado. Faculdade de Direito. UnB. Braslia-DF, 2007. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2010. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. So Paulo: Atlas,2002. PEREIRA, Levi Marques. Os Terena de Buriti: formas organizacionais, territorializao e representao da identidade tnica. Dourados-MS: UFGD, 2009. PRADO SOARES, Ins Virgnia. Cidadania Cultural e Direito Diversidade Lingstica: a concepo constitucional das lnguas e falares do Brasil como bem cultural. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 1, p. 83-101, junho/2008.

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