listopad 2012

numer 33

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Zapraszamy do lektury listopadowego wydania miesicznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjani, e cho pismo pene jest twrczych prawniczych pomysw i tekstw, to jego amy nie wyczerpuj wszystkich pisarskich dokona prawnikw Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prdzej czy pniej stay si fragmentami wikszych publikacji czyli ksiek. Nasze dowiadczenia w tym zakresie s wanie takie, e kilka tekstw na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn ksiki. Zachcamy te do zapoznania si z szstym rozdziaem ksiki pt. Due diligence - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skoni do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachci do wymiany praktycznych dowiadcze w tej materii.

Spis treci
Umowy mieszane
Piotr Mikosik

7 11 14 19 20

O szczeglnoci przepisu
Micha Tomczak

Due diligence. Cz dziewita.

Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Micha Tomczak

Streszczenia tekstw Summary

Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.

N O T I T I A
WIADOMOCI

GIEDA I FINANSE

LEGISLACJA

Przelewy bez zwoki

Ustawa z 19 sierpnia 2011 roku o usugach patniczych przystosowujca polskie prawo do unijnej dyrektywy ujednolicajcej zasady ksigowania przeleww na obszarze caej wsplnoty spowodowaa, e banki nie mog ju przetrzymywa pienidzy przesyanych z konta na konto. Oznacza to przyznanie przez ustawodawc gwarancji, e zlecony przelew dotrze do adresata jeszcze tego samego dnia, albo maksymalnie dzie pniej. Mechanizm dotyczy nie tylko przeleww krajowych, lecz take zagranicznych na terenie Unii Europejskiej. Instytucje finansowe sztucznie opniay ksigowanie pienidzy u odbiorcy, a w midzyczasie obracay nimi dla wasnego zarobku na lokatach nocnych, tumaczc brak zaksigowania pienidzy na rachunku docelowym zawiociami w systemach rozlicze midzybankowych. Ustawa okrela maksymalny czas na zaksigowanie transakcji na rachunku odbiorcy. Banki od 24 padziernika 2012 roku maj bezwzgldny obowizek uznania rachunku odbiorcy do koca kolejnego dnia roboczego po otrzymaniu zlecenia przelewu. Nowe zasady nie obejmuj weekendw oraz wit.

Omawiany projekt pociga za sob zmiany wielu ustaw, np. w prawie ochrony rodowiska. Przedsibiorcy nie bd musieli przekazywa do wojewdzkiego inspektora ochrony rodowiska, wjta, burmistrza lub prezydenta miasta informacji sucych do ustalenia wysokoci opaty za korzystanie ze rodowiska w zamian za to wystarczy, e tylko raz w roku (do 31 marca) przeka wykaz do marszaka wojewdztwa. Zmiana spowoduje, e opata bdzie dokonywana rocznie, nie jak dotychczas procznie. Zmiany wprowadzaj w niektrych postpowaniach rezygnacj z jednoczesnego skadania oryginaw i uwierzytelnionych kopii, co uatwi i skrci zaatwianie spraw w urzdach oraz ograniczy koszty ponoszone przez przedsibiorcw. W ustawie z 29 lipca 2005 roku o zuytym sprzcie elektrycznym i elektronicznym wprowadzona zostanie moliwo doczania do wniosku o wpis do rejestru nieuwierzytelnionej kopii umowy z organizacj odzysku oraz kopii dokumentu potwierdzajcego wniesienie zabezpieczenia finansowego. Ustawa z 24 kwietnia 2009 roku o bateriach i akumulatorach przewiduje natomiast moliwo doczania do wniosku o wpis do rejestru podmiotw wprowadzajcych baterie i akumulatory oraz prowadzcych zakady ich przetwarzania nieuwierzytelnionej kopii dowodu uiszczenia opaty rejestrowej. Rwnie wygenerowane elektronicznie potwierdzenie wpaty nie bdzie wymagao ju uwierzytelnienia. Projekt zosta przyjty przez Rad Ministrw.

podlegajce rejestracji w rejestrze przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego. Zwrcono jednak uwag, i aktualna konstrukcja w praktyce nie osiga celu, dla jakiego zostaa ustanowiona. Zamiast przyspieszy procedur umoliwiajc faktyczne rozpoczcie dziaalnoci gospodarczej, to j wyduya. Najistotniejsz zmian, ktr wedug Ministerstwa naley dokona, to wprowadzenie zasady, e dane objte wpisem w KRS, z wyczeniem rejestru dunikw niewypacalnych, stan si danymi podstawowymi i wicymi dla organw administracji publicznej w procesie zwizanym z dokonywaniem przez podmiot wpisany do KRS zgoszenia identyfikacyjnego do rejestru podmiotw gospodarki narodowej, ewidencji podatkowej i ewidencji prowadzonej przez Zakad Ubezpiecze Spoecznych oraz nadawaniem numeru identyfikacyjnego Regon i identyfikatora podatkowego NIP Ponadto, Ministerstwo . chce wprowadzi zasad, e dane objte wpisem w KRS bd w sposb automatyczny zasilay ewidencje i rejestr prowadzone przez organy administracji publicznej (GUS, MF US oraz ZUS), po dokonaniu wpisu lub , zmiany w KRS, bez koniecznoci weryfikacji tych danych przez organ. Dane, ktre trafi do sdu rejestrowego zostan przekazane urzdom, a te nadadz numery NIP i REGON automatycznie za porednictwem systemw informatycznych. Rozwizanie polegajce na automatycznym przekazywaniu danych o podmiocie zawartych w KRS, bezporednio po dokonaniu wpisu w tym rejestrze, zastpi dugotrwa i uciliw dotychczasow procedur zgaszania danych w organach administracji publicznej i umoliwi automatyczne uzyskiwanie identyfikatora podatkowego NIP i numeru identyfikacyjnego Regon przez podmioty, ktre zostay wpisane do KRS, niezwocznie po uzyskaniu tego wpisu, bez potrzeby angaowania podmiotu. Projekt jest obecnie na etapie legislacyjnym. Trwaj konsultacje spoeczne.

Szybsza rejestracja
Ministerstwo Sprawiedliwoci opracowuje projekt ustawy o zmianie Ustawy o Krajowym Rejestrze Sdowym, ktry ma na celu przyspieszenie procesu rejestracji spek. Na obecnym etapie Ministerstwo przygotowao projekt zaoe projektu ustawy o zmianie Ustawy o Krajowym Rejestrze Sdowym oraz niektrych innych ustaw. W Projekcie zaoe wskazano, e obowizujca regulacja wprowadzajca zasad jednego okienka opieraa si na susznym zaoeniu potrzeby usprawnienia procedury zwizanej z rozpoczciem prowadzenia dziaalnoci gospodarczej przez podmioty

Mniej biurokracji
Projekt ustawy o redukcji niektrych obcie administracyjnych w gospodarce, przyjty przez rzd 24 padziernika 2012 roku przewiduje, e firma po przeksztaceniu w inn spk osobow zachowa swoje dotychczasowe prawa i obowizki zwizane z zezwoleniami, koncesjami i ulgami. Poprawi to warunki funkcjonowania firm, znoszc zbdne obcienia administracyjne w gospodarce.

Portal upadociowy
Resort sprawiedliwoci pracuje nad portalem upadociowym. Znajdziemy w nim m.in. informacje o treci orzecze i decyzji podjtych w toku postpowania upadociowego i naprawczego, pozwa-

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

lajce na bieco ledzi tok postpowania przez uczestnikw i osoby zainteresowane. Znajd si tam rwnie informacje o sprzedawanych w toku postpowania skadnikach masy upadoci oraz o nieruchomociach, jak rwnie lista wierzytelnoci czy wzory pism procesowych. Wprowadzenie portalu o oglnokrajowym zasigu stao si koniecznoci, bowiem dotychczasowa procedura zostaa okrelona jeszcze w latach trzydziestych ubiegego wieku. Centralny rejestr upadoci bdzie stanowi istotne uatwienie bowiem bdzie zawiera wszystkie obwieszczenia i ogoszenia dotyczce postpowania upadociowego, dowiemy si czy wobec dunika ogoszona zostaa ju upado oraz na jakim etapie jest dane postpowanie. Takie rozwizanie pozwoli zrezygnowa z zamieszczania ogosze o toczcym si postpowaniu w innych miejscach, co wie si z ponoszeniem dodatkowych opat i uszczuplaniem masy upadoci. Portal bdzie obejmowa take wykaz podmiotw wobec ktrych Sd oddali wniosek o ogoszenie upadoci, bowiem podmioty te nie dysponoway rodkami na pokryci kosztw postpowanie upadociowego.

prowadzi postpowanie upadociowe wobec spki, ktra bya leasingobiorc hali magazynowych i tamocigu. Syndyk zosta poinformowany przez t spk, e umowy leasingu zostay wypowiedziane. Pomimo tego Syndyk zakwalifikowa wskazane powyej rzeczy do masy upadoci. Wobec tego leasingodawca pozwa Syndyka o odszkodowanie w kwocie trzystu tysicy zotych, ktra stanowi miaa warto utraconych przez leasingodawc korzyci poprzez brak moliwoci wynajmu tych rzeczy. Sd I instancji uzna danie leasingodawcy. Od wyroku sdu I instancji, syndyk wnis apelacj, w ktrej powoa si przede wszystkim na art. 69 ustawy Prawo upadociowe i naprawcze, ktry statuuje domniemanie, e rzeczy znajdujce si w posiadaniu upadego w dniu ogoszenia upadoci nale do jego majtku. Sd Apelacyjny uwzgldni apelacj, stwierdzajc, i syndyk nie moe sam wyczy okrelonych rzeczy z masy upadoci, jak rwnie, e sprawa nie bya jasna, wobec czego syndyk mia prawo si pomyli. Sd Najwyszy uchyli jednak wyrok Sdu Apelacyjnego. Sd powoa si na art. 160 ust. 3 ustawy Prawo upadociowe i naprawcze ktry stanowi, e syndyk, nadzorca sdowy i zarzdca odpowiadaj za szkod wyrzdzon na skutek nienaleytego wykonywania obowizkw. Sd Najwyszy stwierdzi, i syndyk jest profesjonalist, co oznacza, e powinien posiada zarwno wiedz prawn, jak i wiedz z zakresu zarzdzaniu przedsibiorstwem. Sdziowie podkrelili, i jest to odpowiedzialny zawd i do syndyka naley stosowa podwyszone standardy naleytej starannoci. Ponadto, Sd Najwyszy wskaza, e spis inwentarza moe zawiera tylko rzeczy nalece do upadego w dniu ogoszenia upadoci. Nie mog by wpisywane automatycznie wszystkie przedmioty. Jeeli, mimo wszystko, przedmioty nienalece do upadego zostay wpisane do spisu inwentarza, a z dokumentw bezspornie wynika, e nale one do kogo innego, to syndyk moe wyczy powysze przedmioty ze spisu.

jest wyrokiem wydanego przez Trybuna Konstytucyjny wyroku z 15 maja 2012 roku (sygn. akt P 11/10), w ktrym stwierdzono niekonstytucyjno art. 32 ust. 1 Prawa upadociowego i naprawczego (Dz. U. z 2012 r., poz. 1112) w zakresie, w jakim dotyczy spek z ograniczona odpowiedzialnoci. Dotychczas wobec przedsibiorcy, wystpujcym z wnioskiem o zwolnienie ze wspomnianej opaty oraz kosztw sdowych (np. wynagrodzenia biegego) nie miay zastosowania przepisy o zwolnieniu z kosztw sdowych. Natomiast w analogicznej sytuacji takie zwolnienie mg uzyska wierzyciel. Brak wniesienia opaty z wnioskiem przez dunika powodowa zwrot takiego wniosku, a co za tym idzie postpowanie upadociowe nie byo wszczynane. W efekcie powodowao to w wielu przypadkach, kiedy przedsibiorc nie byo sta na poniesienie wspomnianych kosztw, odpowiedzialno czonkw zarzdu (gwnie odpowiedzialno odszkodowawcz za niespacone dugi) za nie zgoszenie na czas przedsibiorstwa do upadoci. Takie rozwizanie da zarzdowi moliwo wywizania si z obowizku zoenia wniosku o ogoszenie upadoci i mimo, e tre orzeczenia w takim przypadku moe by tylko jedna, a mianowicie sd zwolni wnioskodawc od kosztw oraz oddali wniosek o ogoszenie upadoci z braku majtku na pokrycie kosztw. To za umoliwi wierzycielom wpisanie nalenoci wymagalnych od dunika w koszty prowadzonej dziaalnoci i odzyska zapacony podatek. Senat dostosowujc ustawodawstwo do wyroku Trybunau, postanowi usun kontrowersyjny przepis. Zastosowanie bd miay, majce zastosowanie we wszystkich sprawach cywilnych, oglne zasady o kosztach sdowych.

ORZECZNICTWO

Odpowiedzialno syndyka
W dniu 18 padziernika 2012 roku Sd Najwyszy wyda orzeczenie, w ktrym stwierdzi, e gwnym zadaniem syndyka jest ustalenie masy upadoci, a bdy popenione przy tej czynnoci nie mog by usprawiedliwione krtkim terminem. Sd Najwyszy przesdzi, e syndyk jest w swoim zawodzie profesjonalist i powinien liczy si z ewentualnymi trudnociami i ograniczeniami czasowymi. Ponosi przy tym odpowiedzialno odszkodowawcz za nienaleyte sprawowane obowizkw. Wyrok Sdu Najwyszego zapad w nastpujcym stanie faktycznym. Syndyk

Bankructwo za darmo
Senat przygotowa nowel Prawa upadociowego i naprawczego, zgodnie z ktr zgaszajcy swoj upado mog zosta zwolnieni od kosztw sdowych, tj. od kwoty tysica zotych opaty, zaczanej do wniosku o ogoszenie upadoci. Zmiana ta

RES IN COMMERCIO

| LISTOPAD 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE

wskazujc na negatywne dowiadczenia z wykonaniem zamwie przez firmy azjatyckie przy budowie autostrad. Organizacje skupiajce przedsibiorcw chwal m.in. propozycj obowizku zwrotu planw czy prbek. Co prawda wydaje si to niewiele znaczc rzecz, jeli jednak przedsibiorca bierze udzia w wielu przetargach i nie otrzymuje zwrotu tych materiaw, to przygotowywanie kolejnych jest do kosztowne. Podnosi si, e na pochwa zasuguj take konsekwentne dziaania UZP na rzecz informatyzacji.

Komentowane orzeczenie Naczelnego Sdu Administracyjnego nie rozstrzyga jednoznacznie problemu sprawowania zarzdu przez spdzielnie, jednake moe by traktowane jako wskazwka przy ocenie podejmowanych przez nie dziaa.

LEGISLACJA

Przedawnienie odszkodowania
Sd Najwyszy w orzeczeniu z dnia 9 listopada 2012 roku (sygn. akt IV CSK 303/12) stwierdzi, e, odszkodowanie za bezpodstawne korzystanie z lokalu jest wiadczeniem okresowym i dlatego przedawnia si z upywem lat trzech. Komentowane orzeczenie zapado na kanwie sprawy, w ktrej Gmina Biaystok wszcza postpowanie w zwizku z bezumownym korzystaniem z nalecego do miasta mieszkania przez okres dziesiciu lat liczc od daty zoenia pozwu. Sdy orzekajce w I i II instancji, nie uwzgldniy zarzutu przedawnienia podnoszonego przez pozwan. Sd Najwyszy rozpoznajc skargi kaacyjne musia rozstrzygn czy odszkodowanie za bezpodstawne korzystanie z lokalu jest wiadczeniem okresowym. Sd Najwyszy uzna, e odszkodowanie za bezpodstawne korzystanie z lokalu jest wiadczeniem okresowym i dlatego przedawnia si z upywem trzech lat.

Walka z zanianiem
Nie bdzie ju tak atwo wygra wycig o zamwienie publiczne firmom, ktre proponuj bardzo tanie wykonanie. Wyceny takie zostan zweryfikowane. Na etapie konsultacji spoecznych jest dua nowelizacja Prawa zamwie publicznych. Najwaniejsze propozycje Urzdu Zamwie Publicznych to przede wszystkim informatyzacja zamwie, zmniejszenie formalnoci, ale te zwikszenie kompetencji zamawiajcego zwizanych z kontrol oferentw. Ma temu suy zwaszcza mechanizm eliminacji z postpowa ofert z raco nisk cen. Ju dzi zamawiajcy moe odrzuci ofert z raco nisk cen. Wczeniej musi poprosi o wyjanienia. UZP chce doprecyzowa te regulacje. Propozycja obejmuje obowizek skierowania proby przez zamawiajcego o wyjanienia, m.in. gdy cena zawarta w ofercie jest nisza o wicej ni 50 proc. od redniej arytmetycznej cen z pozostaych ofert lub wartoci zamwienia albo jest o wicej ni 20 proc. nisza od tej, ktra zostaa zakwalifikowana jako nastpna w kolejnoci. Dodatkowym warunkiem powstania takiego obowizku dla zamawiajcego ma by wpyw co najmniej piciu ofert. Organizacje skupiajce pracodawcw postuluj, by jeszcze bardziej zaostrzy te przepisy. Wskazuj, e race, 50-proc. odstpstwo od redniej ceny pozostaych ofert moe si zdarza bardzo rzadko, zwaszcza jeli np. dwie oferty w danym postpowaniu bd raco niskie. Wwczas rednia arytmetyczna wszystkich staje si automatycznie nisza, a tym samym powstaje jeszcze mniejsze prawdopodobiestwo, e raco niska cena wpadnie w w 50-procentowy prg. Ocenia si, e zmiany proponowane przez UZP id w dobrym kierunku. Chwali si m.in. wprowadzenie ogranicze w uczestniczeniu w przetargach firm spoza Unii Europejskiej

ORZECZNICTWO

Gos wikszoci przy remoncie

Naczelny Sd Administracyjny w dniu 13 listopada 2012 roku podj uchwa, w ktrej stwierdzi, e remont nie wymaga zgody wszystkich wacicieli lokali (sygn. akt II OPS 2/12). Sd podkreli przy tym, e to rodzaj robt budowlanych podejmowanych przez spdzielnie warunkuje to, czy zgoda wszystkich wacicieli lokali jest potrzebna. Naczelny Sd Administracyjny uzna remont nieruchomoci wsplnej za czynno nieprzekraczajc zwykego zarzdu, a tym samym niewymagajc zgody wszystkich wspwacicieli. Problem wykonywania przez spdzielnie zarzdu nad nieruchomoci wspln, reguluje art. 27 ust. 2 ustawy o spdzielniach mieszkaniowych (dalej: jako usm). Orzecznictwo w tym zakresie nie jest jednolite. Tytuem przykadu moemy wskaza orzeczenie Naczelnego Sdu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2009 roku (sygn. akt II OSK 1683/08), w ktrym Sd uzna, e art. 27 ust. 2 usm nie daje spdzielni podstaw do sprawowania nieograniczonego zarzdu nad nieruchomoci wspln. Oznacza to, e w sprawach przekraczajcych zwyky zarzd niezbdna jest zgoda wszystkich wacicieli lokali. Z kolei w wyroku z dnia 26 padziernika 2009 roku (sygn. akt. II OSK 1666/08) Naczelny Sd Administracyjny stwierdzi, e spdzielnia sprawuje zarzd obejmujcy take umocowanie do czynnoci przekraczajcych zwyky zarzd.

Studium bez okrelania

Rada Miasta Sopotu, uchwalajc studium uwarunkowa i kierunkw zagospodarowania przestrzennego okrelia wysokoci zabudowy i liczby kondygnacji. W dniu 8 listopada 2012 roku Naczelny Sd Administracyjny oddali ponownie skarg kasacyjn (sygn. akt II OSK 2036/12), w ktrej Rada Miasta Sopotu bronia legalnoci swojej uchway. Sd ustali tym samym, e okrelenie w studium parametrw wysokoci zabudowy i iloci kondygnacji narusza zasady sporzdzania studium i powoduje niewano uchway rady gminy w caoci lub w czci. Spraw rozpocza skarga spki Panorama Development sp. z o.o. na uchwa Rady Miasta Sopotu w sprawie studium. Spka jeszcze w 2008 roku zoya do Prezydenta Sopotu wniosek o dokonanie zmian w wczenie obowizujcym studium. Zamierzaa postawi 12-kondygnacyjny budynek mieszkalny w ssiedztwie ju istniejcej zabudowy. Jej wniosek, jako zoony po upywie

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

ustawowego terminu, nie zosta rozpoznany. Natomiast w nowym studium, przyjtym w 2010 roku, wprowadzono zakaz zabudowy budynkami majcymi wicej ni cztery kondygnacje. Zakaz zosta nastpnie wprowadzony do planu, dla ktrego ustalenia studium s wice. Sprawa trafia do Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Gdasku, ktry oddali skarg spki. Naczelny Sd Administracyjny orzeczeniem z listopada 2011 roku uchyli wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Gdasku i przekaza spraw do ponownego rozpoznania stwierdzajc tym samym, e zgodnie z art. 10 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w studium podaje si jedynie kierunki i wskaniki zagospodarowania. Natomiast parametry zabudowy i gabaryty obiektw okrela dopiero plan miejscowy.

Spka wniosa od decyzji wjta odwoanie do samorzdowego kolegium odwoawczego, powoujc si na okoliczno, e organ podatkowy niewaciwie ustali podstaw opodatkowania, gdy obj podatkiem od nieruchomoci take obiekt, na ktrym zawali si dach. Samorzdowe kolegium odwoawcze utrzymao decyzj organu podatkowego w mocy, w zwizku z czym spka zoya skarg do Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Bydgoszczy, ktry jak wskazano przychyli si do stanowiska spki.

w sprawie istotne wtpliwoci. Sd okrgowy postanowi zwrci si z pytaniem prawnym do Sdu Najwyszego. W pytaniu prawnym sd okrgowy wyrazi wtpliwo, czy ustanowienie odrbnej wasnoci lokalu uytkowego na cele parkingowe na nieruchomoci, ktra bya wczeniej oddana w uytkowanie na cele mieszkaniowe, stanowi wystarczajc podstaw, aby zmieni stawk podatkow. Sd Najwyszy zaj jednoznaczne stanowisko, zgodnie z ktrym wyodrbnienie z nieruchomoci garau jako lokalu uytkowego jest wystarczajc podstaw, aby zmieni stawk opaty rocznej z 1 % na 3 % wartoci lokalu.

Wyodrbnienie podstaw do zmiany

Sd Najwyszy w dniu 16 listopada 2012 roku (sygn. akt II CzP 62/12) podj uchwa, ktrej podstaw byo pytanie prawne dotyczce ustalenia opaty z tytuu uytkowania wieczystego za gara w budynku wielorodzinnym. Uchwaa Sdu Najwyszego wskazuje, e za gara w budynku wielorodzinnym, ktry stanowi wyodrbniony lokal uytkowy, naley wnie 3 % wartoci lokalu opaty rocznej za uytkowanie wieczyste.

Zasiedzenie niewidocznej sieci

Sd Najwyszy w postanowieniu z 26 lipca 2012 roku (sygn. akt II CSK 725/11) wyda orzeczenie, zodnie z ktrym moliwe jest zasiedzenie suebnoci przesyu przez przedsibiorstwo, take wwczas jeeli sieci przesyowe s niewidoczne. Problematyka postanowienia Sdu Najwyszego dotyczy treci art. 292 Kodeksu cywilnego, ktry stanowi, e suebnoci gruntowe mog by nabyte przez zasiedzenie tylko w przypadku, gdy suebno polega na korzystaniu z trwaego i widocznego urzdzenia. W sytuacji, gdy rurocigi oraz gazocigi s niewidoczne, zgodnie ze stanowiskiem Sdu Najwyszego, istotna jest tylko okoliczno, czy waciciel mia wiadomo posadowienia instalacji na nieruchomoci. Stan faktyczny, w oparciu o ktry zostao wydane komentowane orzeczxenie by nastpujcy. Spka bdca predsibiorc gwnym zoya wniosek o zasiedzenie suebnoci. Sd rejonowy oraz sd okrgowy, ktre rozpatryway spraw nie przychyliy si do wniosku spki o zasiedzenie, opierajc si na dosownym brzmieniu art. 292 Kodeksu cywilnego. Sdy orzeky, e wyrys mapy, na ktrym uwidoczniona jest podziemna sie gazownicza nie wystarcza do spenienia ustawowej przesanki widocznoci urzdzenia. Sd Najwyszy zaj jednak odmienne stanowisko. Orzek bowiem, e bezzasadne jest uzalenianie zasiedzenia suebnoci przesyu od sposobu, w jaki sie ta zostaa posadowiona na nieruchomoci. Sd Najwyszy wskaza, e oceniajc wniosek o zasiedzenie nieruchomoci, koniecne jest dokonanie oceny, czy waciciel nieruchomoci wiedzia o istnieniu pod gruntem gazocigu.

Musi by dach
Wojewdzki Sd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 23 padziernika 2012 roku (sygn. akt I SA/Bd 763/12) orzek, e budynek w czci, w ktrej nie jest pokryty dachem, nie spenia przesanek koniecznych, aby uzna, e dany obiekt jest budynkiem w wietle ustawy o podatkach i opatach lokalnych. Obiekt taki nie podlega wic podatkowi od nieruchomoci, a organy podatkowe winny ustala, czy okrelony obiekt ma dach na caej powierzchni. Stan faktyczny, w oparciu o ktry procedowa Wojewdzki Sd Administracyjny w Bydgoszczy dotyczy nieruchomoci bdcej kompleksem dworsko-parkowym stanowicym wasnoci spki, ktra korzystaa ze zwolnienia od podatku od nieruchomoci na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 6 ustawy o podatkach i opatach lokalnych. Warunkiem korzystania z przedmiotowego zwolnienia jest wymg, aby grunty i budynki wpisane indywidualnie do rejestru zabytkw byy utrzymane i konserwowane zgodnie z przepisami o ochronie zabytkw. Wjt gminy, waciwy ze wzgldu na pooenie nieruchomoci, w postpowaniu podatkowym okreli zobowizanie podatkowe spki za rok 2011 w wysokoci 13 tysicy zotych. Postpowanie wyjaniajce wykazao, e budynki stanowice zesp dworsko-podatkowy nie s utrzymywane w naleytym stanie midzy innymi na jednym z obiektw zawali si dach, a tym samym nie jest speniony warunek, na podstawie ktrego spka mogaby w dalszym cigu korzysta ze zwolnienia podatkowego.

Uchwaa Sdu Najwyszego dotyczya stanu faktycznego, w ktrym ustanowiono odrbn wasno lokalu uytkowego na cele parkingowe na nieruchomoci oddanej wczeniej w uytkowanie wieczyste w celu mieszkaniowym. Prezydent miasta w 2008 roku wyda decyzj, na mocy ktrej podnis wacicielce mieszkania, posiadajcej rwnie miejsce postojowe w podziemnym garau, opat za uytkowanie wieczyste garau z 1 % do 3 % wartoci nieruchomoci. Jako podstaw zmiany stawki wskazano okoliczno, e ustanowiono odrbn wasno garau jako lokalu uytkowego i zaoono dla niego ksig wieczyst, przez co nie stanowi on ju czci nieruchomoci wsplnej, co pozwalao na odprowadzanie opaty w wysokoci 1 % wartoci nieruchomoci. Wacicielka garau wniosa odwoanie do samorzdowego kolegium odwoawczego, domagajc si ustalenia, e zmiana stawki procentowej opaty rocznej z 1 % na 3 % bya nieuzasadniona. Samorzdowe kolegium odwoawcze i sd rejonowy, do ktrej nastpnie trafia sprawa, przychyli si do dania wacicieli garau, wskazujc, e stawka opaty powinna wynosi 1 %. Prezydent miasta zaskary wyrok sdu I instancji do sdu okrgowego, ktry powzi

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

I u r e

c i v l i
Prawo Cywilne

Piotr Mikosik

Umowy mieszane
W doktrynie jednym ze standardowych podziaw umw jest ich podzia na umowy nazwane i umowy nienazwane, ktry jak si podkrela jest o tyle istotny, e pozwala na ustalenie waciwej regulacji prawnej umowy. Jednake dychotomiczno tego podziau jest obecnie kwestionowana zarwno w judykaturze (Por. jak i w pimiennictwie - podnosi si konieczno uwzgldnienia we wzmiankowanym podziale rwnie kategorii umw mieszanych). W niniejszym artykule, po uprzednim przedstawieniu problematyki umw mieszanych, dokonana zostanie analiza doniosoci prawnej wyrnienia kontraktw mieszanych jako osobnej kategorii umw. Majc na uwadze powysze, naley stwierdzi, i umowy nazwane to takie umowy, ktre normowane s w sposb szczegowy przez przepisy prawa obowizujcego, to jest ich essentialia negotii s okrelone w normach ustawowych, cho byyby to jedynie przepisy o charakterze dyspozytywnym. Z przyjcia dychotomicznego charakteru podziau umw wynika, e umowy nienazwane to kontrakty, ktrych tre nie jest przewidziana przez adn z umw nazwanych. Bardziej przydatne w praktyce wydaje si podejcie wyrniajce przesanki decydujce o skutecznoci prawnej umowy skonstruowanej na zasadzie swobody kontraktowej a okrelanej jako umowa nienazwana.

Pierwsz z przesanek jest oczywicie dwustronno danej czynnoci prawnej. Brak nazwania umowy, brak ustawowego okrelenia essentialia negotii takiej umowy oraz brak tosamoci Podzia umw na umowy nazwane i nienazwane jest po- umowy z umow nazwan (brak podobiestwa, ktre wskawszechnie stosowanym podziaem, jednake nie jest on wol- zuje na rodzaj umowy nazwanej, albo istotny wyjtek od zasad ny od kontrowersji, w szczeglnoci za dotycz one skutkw konkretnej umowy nazwanej) wydaj si by kluczowymi przeprawnych zakwalifikowania danego kontraktu do krgu umw sankami decydujcymi o nienazwanym charakterze umowy nienazwanych. Istotnym jest, e przedmiotowy podzia nie jest (W. J. Katner (w:) W. J. Katner (red.) System prawa prywatnego. dokonywany na podstawie kryterium jakim jest uregulowanie Prawo zobowiza umowy nienazwane. Tom 9. Warszawa 2010, (bd nieuregulowanie) danej umowy przepisami obowizujcego s. 2). List przesanek dopenia okrelenie stron, przedmiotu prawa) (A. Brzozowski (w:) E. towska (red.), System prawa i treci umowy oraz jej zgodno z granicami swobody umw prywatnego. Prawo zobowiza cz oglna. Tom 5, Warszawa okrelonymi w art. 353 Kodeksu cywilnego. 2006, s. 407). Wobec tego, jako czynnik decydujcy o klasyfikacji danego kontraktu jako umowy nienazwanej susznie wskazuje Autorzy, ktrzy optuj za takim podziaem dostrzegaj rwsi brak normatywnie okrelonych essentialia negotii. nie fakt istnienia umw mieszanych, jednake nie dostrzegaj praktycznego ani teoretycznego powodu dla wyodrbniania trzeciej, obok umw nazwanych i nienazwanych, kategorii umw. Uznaj bowiem, e umowy mieszane mieszczc si

Podzia

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

I u r e

C i v l i

Prawo cywilne

w zakresie przedmiotowym pojcia umowy nienazwane winy by traktowane jako ich podtyp.

Pojcie umw mieszanych

Wydaje si, e najwiksze znaczenie praktyczne ma definicja umowy mieszanej wypracowana w orzecznictwie Sdu Najwyszego, zgodnie z ktr jest to umowa czca elementy treci rnych typw umw. W drodze takiej umowy strony kreuj jeden stosunek zobowizaniowy obejmujcy kilka, a nawet wiele obowizkw wiadcze. Z tego te wzgldu zarwno okolicznoci wpywajce na skuteczno umowy, jak i zdarzenia odnoszce si do wynikajcego z niej zobowizania, w tym m. in. odstpienie od umowy, w sposb niejako naturalny dotycz wszystkich skutkw prawnych umowy, jeeli nic innego nie wynika z przepisu szczeglnego (art. 58 3 k.c.) (Wyrok Sdu Najwyszego z dnia 29 listopada 2006 roku, II CSK 267/06, niepublikowany). Tak uksztatowana definicja w peni koresponduje z definicjami wypracowanymi w pimiennictwie, w ktrych to na pierwszy plan wysuwa si czenie elementw treci rnych kontraktw. Najpeniejsz jest jednak definicja wypracowana w oparciu o analiz dorobku doktryny, zgodnie z ktr umowa mieszana musi zawiera wiadczenia dwch lub wicej umw nazwanych tak ze sob zwizanych, e tworz jedn nierozerwaln cao (podkrelenie wasne - PM) (G. Krzemiski, Glosa do wyroku Sdu Najwyszego z 28 listopada 2006 roku, II CSK 267/06, Monitor Prawniczy nr 7/2010, s. 403 i n.).

Drugi typ umw mieszanych wyrnia si tym, e po kadej stronie pojawia si zobowizanie do wiadczenia swoistego dla umowy nazwanej w zamian za dokonanie okrelonej czynnoci prawnej. Ostatni z wyrnianych typw jest niezwykle enigmatyczny, co dostrzegaj polscy przedstawiciele doktryny, jednake jako kryterium wyrnienia tego typu mona uzna swoist kauz istniejca pomidzy wszystkimi wiadczeniami. Przedstawienie typologii umw mieszanych ma o tyle doniose znaczenie, gdy pokazuje wielkie zrnicowanie umw mieszanych. Co wicej tak szerokie rozumienie umw mieszanych wpywa rwnie na ich dominujc pozycj w krgu umw nienazwanych. Niezalenie od przyjtej koncepcji, to jest klasyfikowania umw mieszanych jako podtypu umw nienazwanych czy te wyodrbnienie ich jako osobnej kategorii umw, doktryna jest stosunkowo zgodna co do zasadnoci posugiwania si analogi legis w zakresie wykadni umw nienazwanych. Nie moe budzi adnej wtpliwoci stanowisko, zgodnie z ktrym dokonujc wykadni stosunkw prawnych nie uregulowanych bezporednio naley posugiwa si w drodze analogii normami prawnymi regulujcymi umowy nazwane (w czci w jakiej dany typ umowy nazwanej stanowi element umowy mieszanej). Jednake stosowanie analogii prawnej nie moe w adnej mierze kolidowa z przyznaniem prymatu regu wykadni owiadcze woli okrelonym w art. 65 1 i 2 Kodeksu cywilnego. W szczeglnoci nie mona zapomina, e zawierajc umow w oparciu o swobod kontraktow stronom przywieca okrelony cel, wobec czego tym bardziej aktualna jest regua wykadni umw z art. 65 2 Kodeksu cywilnego wskazujca, e umowy winny by interpretowane w szczeglnoci w oparciu o zgodny zamiar stron i cel umowy.

Trzy typy
Nie sposb pomin przytaczanej w pimiennictwie typologii umw mieszanych, zgodnie z ktr mona wyrni trzy typy umw mieszanych: umowy kombinowane, umowy krzyujce si oraz umowy mieszane sensu stricte (Z. Radwaski, Teoria umw, Warszawa 1977, s. 236-237 i cyt. tam autorzy). Do tych pierwszych zalicza si umowy, ktre charakteryzuj si wystpowaniem po jednej stronie kliku wiadcze, z ktrych kade jest swoiste dla innej umowy nazwanej.

Przykady umw mieszanych

Jak ju zostao wspominane poprzednio kontrakt mieszany charakteryzuje si poczeniem treci wystpujcych w innych umowach, najczciej umowach nazwanych. Midzy innymi

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

I u r e

c i v l i
Prawo Cywilne

tego typu umowy wystpuj w cigle rozwijajcej si brany tuPrzytoczy tutaj naley trafne stanowisko zgodnie z ktrym, rystycznej (M. Nestorowicz, Prawo turystyczne, Bydgoszcz 1999, umowy mieszane zespalaj [], uwzgldniajc wzajemne s. 37). Umowy zawierane z biurami podry charakteryzuj powizania, elementy treci tworzcych je umw w jedn si tym, e biuro podry zobowizuje si do wiadczenia nierozerwaln cao. Rozpatrywanie za tworzcych umow usug turystycznych w oparciu o umowy uregulowane przez przemieszanych wiadcze rnych typw umw nazwanych kodeks cywilny i inne szczeglne akty prawne mog to by z perspektywy rozbijania ich jednoci jest praktyk niewaciw, co najmniej dwie usugi turystyczne tworzce jednolity program ktra m.in. doprowadzia do zaniku wyranych kryteriw umoliza jedn cen (np. nocleg i przewz bd jedna z tych usug wiajcych rozgraniczanie kategorii umw nienazwanych i mieszazwizana z innymi usugami). nych (G. Krzemiski, Glosa, s. 405). Analizujc umowy turystyczne najatwiej dostrzec jest nierozerwalno wiadcze z umowy mieszanej klient biura turystycznego w adnej mierze nie bdzie zainteresowany uzyskaniem od biura podry tylko jednego wiadczenia np. noclegu, w sytuacji gdy nie otrzyma wiadczenia w postaci przewozu. Stanowisko to w peni podzieli Sd Najwyszy w przytaczanym ju wyroku umowa mieszana, jej wykadnia i ocena skutkw prawnych musi by dokonywana tylko i wycznie przez pryzmat nierozerwalnego charakteru caej umowy, ktra owszem czy treci rnych typw umw, lecz wol stron stanowi jeden stosunek zobowizaniowy.

Nie moe te budzi wtpliwoci, e umowa o podr po rozebraniu na elementy skadowe czy bdzie w sobie Z tego punktu widzenia wyrnienie kategorii umw mieszaelementy co najmniej umowy najmu oraz umowy przewozu. nych jako osobnej kategorii umw jest wielce istotne z punktu Biorc pod uwag skal usug oferowanych przez biura po- widzenia oceny ich skutkw prawnych. Wyodrbnienie takich dry rnorodno umw mieszanych jest oczywista biura umw, obudowanie ich orzecznictwem w znaczcy sposb podry oferuj chociaby zaatwienie wizy, zorganizowanie uatwi sdowe stosowanie umw mieszanych. przewodnika itp. Brak bdzie potrzeby stosowania regu wykadni przyjtej Przykad zaczerpnity z brany turystycznej ma due zna- dla umw nienazwanych, ktre to grozi moe pominiciem czenie, gdy pozwala on w sposb klarowny rozumie istot najistotniejszego wyrnika umw mieszanych, a wic czenia umw mieszanych. elementw rnych typw umw w jedn cao, i tym samym pokrzywdzenie stron umowy poprzez nieuwzgldnienie ich zgodnego zamiaru a take celu umowy.

Poytki z wyodrbnienia umw mieszanych

Niewtpliwym jest, e w dzisiejszym obrocie gospodarczym umowy nazwane nie s w stanie zaspokoi wszystkich potrzeb kontrahentw. Wymagaj oni coraz to bardziej skomplikowanych umw, zapewniajcych wykonanie szeregu usug (mogcych stanowi element odrbnych umw nazwanych), ktre to maj warto jedynie w przypadku cznego wykonania wszystkich z nich. Oczywistym jest, e mona zawrze kilka umw, jednake w takim wypadku skutki wykonania lub nienaleytego wykonania zobowizania bd oceniane wycznie przez pryzmat treci tego jednego konkretnego kontraktu (i oczywicie ustaw, zasad wspycia spoecznego i ustalonych zwyczajw art. 56 Kodeksu cywilnego). Czyli ocena dokonywana bdzie w oderwaniu od pozostaych umw. Dlatego te w celu penego zaspokojenia interesw prawnych strony korzystaj ze swobody umw i kreuj stosunki prawne, na ktre to skadaj si elementy zaczerpnite z poszczeglnych typw umw (D. Wolski, Prawo waciwe dla umowy mieszanej w oparciu o postanowienia Rozporzdzenia rzymskiego pierwszego oraz wczeniej obowizujcych regulacji, Problemy Wspczesnego Prawa Midzynarodowego, Europejskiego i Porwnawczego, vol. VIII, A.D. MMX, s. 113 i n.). Majc na uwadze, e wol i celem stron jest takie uksztatowanie stosunkw prawnych midzy nimi, zgodnie z ktrym jedna bd obie strony zobowizane bd do wiadcze typowych dla rnych umw nazwanych, umowy takie musz by interpretowane w zgodzie z regu wykadni z art. 65 2 Kodeksu cywilnego. Dokonujc wykadni nie mona rozwaa skutkw prawnych kadego z elementu umowy mieszanej z osobna, ignorujc przy tym fakt, e dla stron wszystkie te elementy stanowi nierozerwaln cao.

Podsumowanie
Umowy mieszane, to jest umowy ktre cz elementy rnych typw umw (w szczeglnoci umw nazwanych), krystalizuj si w judykaturze jako osobna kategoria umw. Co istotne zmieniajc si rzeczywisto zaczynaj dostrzega rwnie przedstawiciele doktryny, dotychczas tak niechtni do uznania odrbnoci umw mieszanych. Analiza orzecznictwa i pimiennictwa pozwala na stwierdzenie, e w przypadku umw mieszanych ich skutki prawne musz by oceniane jako wypadkowa wszystkich skutkw prawnych umw to jest skutkw prawnych wszystkich elementw rnych typw umw skadajcych si na umow mieszan.

piotr.mikosik@tomczak.pl prawnik dziau Finansowania Korporacji w Kancelarii Tomczak i Partnerzy. Jest absolwentem Wydziau Prawa i Administracji na Uniwersytetu Warszawskiego i aplikantem adwokackim przy Okrgowej Radzie Adwokatw w Warszawie. Specjalizuje si w prawie cywilnym i handlowym, szczeglnie za interesuje si instytucj powiernictwa.
RES IN COMMERCIO | LISTOPAD 2012 | 9

10

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

C r i m i n a l i b u s

L e x

Prawo Karne

M i c h a To m c z a k

O szczeglnoci przepisu
Nie ulega chyba najmniejszej wtpliwoci, e twrcy kodeksu postpowania karnego w 1997 roku uwaali, e postpowanie przygotowawcze co do zasady powinno trwa nie duej ni trzy miesice. Tylko takie stanowisko pozwala zrozumie tre art. 263 1 i 2 kodeksu postpowania karnego. Przepis 1 odnosi si do stosowania tymczasowego aresztowania i przewiduje, e tymczasowe aresztowanie stosuje si na okres nie duszy ni trzy miesice. 2 natomiast okrela warunki, w jakich okres tymczasowego aresztowania mona przeduy na okres duszy ni trzy miesice. Przesank takiej decyzji sdu mog by jedynie szczeglne okolicznoci sprawy, z powodu ktrych nie mona byo ukoczy postpowania przygotowawczego w terminie trzech miesicy. Kady przypadek tego rodzaju degeneracji prawa, polegajcy na tym, e poszczeglny przepis przestaje by stosowany, powinien by przedmiotem szybkiej i dogbnej refleksji ustawodawcy. Wiadomo bowiem, e z punktu widzenia funkcjonowania systemu prawa wystpowanie przepisw jawnie, by nie powiedzie z pogard, lekcewaonych - jest zagroeniem dla wiarygodnoci caego systemu. Kryterium szczeglnoci pewnych okolicznoci czy przesanek wystpuje w systemie prawa powszechnie. W kadym takim przypadku szczeglno podlega wnikliwej wykadni sdowej, z wykadni Sdu Najwyszego na czele. Podstawowa regua wykadni zwykle prowadzi do wniosku wykluczajcego interpretowanie przesanki szczeglnoci w sposb rozszerzajcy. Czyli interpretacja szczeglnych okolicznoci musi by moliwe cisa, poniewa chodzi z definicji o odstpstwo od zasady czy reguy. Wykadnia musi prowadzi do eliminowania z krgu tych wszystkich przesanek, ktre wi si z wewntrzn organizacj organw stosujcych prawo oraz eliminowania z krgu szczeglnoci tych wszystkich okolicznoci, ktre maj subiektywny charakter. W tym sensie za szczeglne mona uzna pewne okolicznoci nadzwyczajne, to jest takie, ktrych ustawodawca nie by w stanie przewidzie i ich opisa oraz skwantyfikowa. Na przykad tak okolicznoci moe by konieczno wykonania wielotygodniowych specjalistycznych bada w stosunku do
RES IN COMMERCIO | LISTOPAD 2012 | 11

Zupena i doskonaa fikcja

Powiedzmy to wyranie jak tylko mona, e przepis ten, po pitnastu latach od wejcia w ycie kodeksu jest zupen, godn ubolewania, doskona fikcj. Gdyby rzecz zbada dogbnie mogoby si okaza, e jak Polska duga i szeroka adne postpowanie przygotowawcze nie zostaje ukoczone przez prokuratur w terminie trzech miesicy. Gdy za w przypadku takiego postpowania stosowane jest tymczasowe aresztowanie to wwczas mogoby si okaza, e kade przeduenie aresztu w kilkudziesiciu tysicach spraw aresztowych rocznie w skali kraju korzysta z przesanki szczeglnych okolicznoci sprawy, dla ktrych nie mona byo ukoczy postpowania w terminie trzech miesicy.

C r i m i n a l i b u s
Prawo Karne

L e x

tymczasowo aresztowanego. Wtpliwe ju jest na przykad, czy do okolicznoci szczeglnych zaliczy mona szczeglne skomplikowanie sprawy, poniewa ustawodawca co do zasady wie przecie, e niektre sprawy s bardziej skomplikowane od innych.

sice stosowany jest w gruncie rzeczy nawet bez podjcia prby uzasadnienia takiej decyzji szczeglnymi okolicznociami.

Innymi sowy nieukoczenie postpowania przygotowawczego w terminie trzech miesicy powinno by absolutnym Chyba, eby uzna, e prawie wszystkie przypadki stosowania wyjtkiem, zdarzeniem szczeglnym. aresztu w Polsce gdy areszt jest duszy ni trzy miesice - uzasadnione jest szczeglnymi okolicznociami. W takim razie Oczywicie nie jest. Jak ju to powiedzielimy ukoczenie naleaoby zada niebahe pytanie ktre okolicznoci mona postpowania przygotowawczego przez polsk prokuratur uzna za zwyke? w cigu trzech miesicy, dodajmy stanowczo jakiegokolwiek postpowania jest absolutnym, unikalnym wyjtkiem. Prokuratury wnioskujc o przeduenie aresztu powyej Porednio oznacza to rwnie, e wikszo przypadkw trzech miesicy i nastpnie, odpowiednio na dalsze okresy stosowania tymczasowego aresztowania wie si z jawnym nawet dla zachowania pozorw nie powouje si na szczepogwaceniem 2 art. 261 Kodeksu postpowania karnego. glne okolicznoci. Jakiegokolwiek by bowiem znaczenia nie przypisa pojciu szczeglnoci areszt w wymiarze przekraczajcym trzy mie12 | RES IN COMMERCIO | LISTOPAD 2012

Okolicznoci zwyke jako szczeglne i odwrotne

C r i m i n a l i b u s

L e x

Prawo Karne

Sdy stosujce areszt nie wymagaj od prokuratur takiego Po co ten przepis uzasadnienia. Jest pewien szczeglny rodzaj negatywnego porozumienia midzy prokuraturami oraz sdami. Sdy wiedz, e Skoro tak, skoro przepis jest lekcewaony, ignorowany i nieprokuratury nie s w stanie ukoczy postpowania w terminie uywany to po prostu naley go usun z systemu. Natomiast trzech miesicy. To znaczy wiedz, e tak jest faktycznie, przez poszukujc rozwizania z punktu widzenia celu pierwotnego co udzielaj przyzwolenia na tak wanie kultur i jako pracy ustawodawcy z 1997 roku to obowizujcy przepis naleaoprokuratur. Robi to, poniewa same pracuj dokadnie tak by, zapewne, zastpi rozwizaniem bardziej realistycznym. Na samo i te nie s w stanie adnego postpowania ukoczy przykad takim, ktre wyspecyfikuje owe szczeglne przesanki w terminie trzech miesicy. Sdy wykazuj w tej sprawie naj- przeduenia aresztu. dalej idce zrozumienie wobec prokuratury. Jest taka swoista zmowa niewydolnoci. To jednak nie wszystko. Nie wdajc si w tym miejscu w temat koniecznoci przebudowy modelu prokuratury w caoci bo Ten problem skada si z dwch skadowych. Pierwsza ska- prokuratura jest bez niczyjej urazy instytucj opart na modelu dowa to rzeczywisty standard pracy polskiej prokuratury oraz stalinowskim z 1950 roku - naley poszukiwa sposobu popolskiego sdu. Druga skadowa to obowizywanie przepisu, noszenia przez prokuratur odpowiedzialnoci za niezasadne ktry jest powszechnie ignorowany. stosowanie aresztu i niezasadne przeduanie postpowa.

Standard pracy prokuratury

Prokuratura jako urzd pracuje wedug niskich standardw i zatrudnia stosunkowo sabe kadry. Oczywicie, tak funkcjonujc prokuratura nie jest w stanie zmusi policji do lepszej pracy. Gdyby prokuratura cho po czci przyja standard pracy prywatnych kancelarii prawnych, wwczas, jak naley sdzi, ukoczenie postpowania przygotowawczego w cigu trzech miesicy nie byoby zadaniem na miar lotu na Marsa.

Dzisiejszy stan prawny kultywuje fikcj, zgodnie z ktr decydentem w przedmiocie aresztu jest sd. Jest to, w istocie rzeczy, nieprawda, poniewa sdy w wikszoci przypadkw akceptuj wycznie wnioski prokuratury. W tym sensie obowizujcy dawniej (przed 1996 rokiem) system, w ktrym areszt stosuje prokuratura, za zaalenie rozpoznaje sd w znacznie wikszym stopniu odpowiada faktycznemu podziau rl procesowych take w dzi obowizujcym systemie. Jednym z rozwiza znanych w innych krajach demokratycznych jest zaliczanie aresztu na poczet kary w podwjnej liczbie dni. W takim przypadku prokurator i sd aresztowy musz wykaza wiksz powcigliwo w przeciganiu aresztu wycznie dla wasnej wygody.

Od strony selekcji kadr sprawa jest ciekawa, poniewa warunki pracy prokuratury s cakiem dobre, przynajmniej w porwnaniu z policj, ktra zazwyczaj pracuje w warunkach fatalnych. Podobnie rzecz ma si z wynagrodzeniami prokuratura najwyraniej w jakim stopniu zostaa uznana za bardzo istotCay czas pamitajmy, e z jednej strony problemu mamy ny element systemu pastwowego i zarobki w prokuraturze biurokratyczne niewydolnoci instytucji pastwowych, po dru( a tym samym jeden z kluczowych warunkw selekcji do giej stronie za najwaniejsze dobro demokratycznego pastwa zawodu) s cakiem dobre. jakim jest wolno czowieka. Prokurator, eby mie spokj i eby po swojemu ukara podejrzanego stosuje areszt. Jest Nie przynosi to jednak adnej istotnej poprawy jakoci pracy to niezwykle dwuznaczna konfrontacja wartoci. prokuratury. Dlaczego tak si dzieje, to temat na inne rozwaania. Jedno jest pewne nie udao si wymusi na prokuraOstatecznie, jak wiadomo, cay system tymczasoweturze efektywniejszej pracy poprzez obowizkowe uchylenie go aresztowania w Polsce naraa kraj na powszechn aresztu w przypadku, gdy brak jest szczeglnych okolicznoci krytyk ze strony europejskich instytucji praw czowieuzasadniajcych jego przeduenie. Bo taki zapewne by motyw ka. Interesujce, e w Polsce krytyka ta nie jest szczewprowadzenia owego przepisu w 1997 roku. glnie syszalna. Nie mniej w opiniotwrczych krgach prawniczych pogldy dojrzay ju do radykalnych zmian Co wicej stosowanie aresztu w najmniejszym stopniu nie w systemie. Niewtpliwie w ramach owych zmian przedmiomobilizuje prokuratur do szybszego zaatwiania spraw. Gdyby tem refleksji winien by take omawiany przepis. rzecz gruntownie zbada to zapewne okazaoby si, e jest dokadnie odwrotnie. Dlatego midzy innymi prokuratury z upodobaniem wnioskuj o areszt. Bo aresztowanie podejrzanego w gruncie rzeczy pozwala na przyjcie, e prokurator wypeni swj spoeczny obowizek ochrony spoeczestwa przed przestpc. Mona pracowa wolno i nie robi w postpowaniu nic lub prawie nic bo przecie sd nie bdzie bada szczeglnych okolicznoci, dla ktrych nie udao si ukoczy postpowania w cigu trzech miesicy. Cho moe i powinien, ale wiadomo, e tego nie robi. W kadym razie jedno jest pewne pozbawienie podejrzanego wolnoci w adnym razie nie skania prokuratury do energicznych dziaa. Wanie dlatego, e prokuratur zawsze moe liczy na to, e sd na jego wniosek przeduy areszt.
micha.tomczak@tomczak.pl adwokat, partner w w Kancelarii Tomczak & Partnerzy. Wspautor licznych publikacji z zakresu prawa korporacyjnego, w tym w zakresie prawa transakcji kapitaowych.

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

13

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasyganlizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta nalezy do indywidualnego know-how poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze naszego miesicznika cz dziewita naszych rozwaa.

Komentarze Res in Commercio

Due diligence Cz dziewita

14

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz dziewita.

Rozdzia szsty

Najwaniejsze problemy zwizane z

przeprowadzaniem due diligence.
6.1. Gwne ryzyka zwizane z przeprowadzeniem due diligence Najwaniejszym problemem i przez to gwnym ryzykiem in abstracto jest, rzecz prosta, intencja sprzedajcego i badanej spki polegajca na ukryciu lub co najmniej przemilczeniu pewnych istotnych informacji na temat przedmiotu transakcji. Naley stanowczo raz jeszcze powiedzie, e prowadzcy due diligence nie maj adnej moliwoci uniknicia takiej sytuacji i nie ponosz za ni odpowiedzialnoci. W zwizku z tym ani nie powinni tym si przejmowa, ani wychodzi poza swoj, jasno zakrelon rol. W wietle prezentowanej tu koncepcji prawnego znaczenia due diligence kwestia, czy sprzedajcy co ukrywa przed kupujcym, jest waciwie pozbawiona znaczenia dla jego odpowiedzialnoci. Sprzedajcy bowiem i tak odpowiedzialno tak ponosi, jeeli w umowie zostan zawarte stosowne zapewnienia i gwarancje. Istot ograniczenia due diligence jest bowiem to, e sprzedajcy ujawnia to tylko, co chce ujawni, a kupujcy oraz osoby przeprowadzajce badanie na jego zlecenie nie maj absolutnie adnych narzdzi, aby temu zapobiec.
212 210 211

diligence wynikajce z tych materiaw, ktre sprzedajcy ujawni. W konsekwencji, chocia ryzyko chci ukrycia przez sprzedajcego lub spk okrelonych informacji jest jednym z podstawowych ryzyk wystpujcych w procesie due diligence, to do atwo moe by ono zarwno zdefiniowane, jak te wyeliminowane. Po pierwsze, kupujcy i osoby przeprowadzajce badanie na jego zlecenie mog bardzo szybko zorientowa si co do intencji sprzedajcego, po prostu zadajc odpowiednie pytania i analizujc odpowiedzi na nie. Wreszcie mog to ryzyko wyeliminowa poprzez odpowiednie sformuowanie zapewnie i gwarancji sprzedajcego zawartych w treci mowy, poczonych ze skrupulatn list informacji i dokumentw ujawnionych w trakcie badania. Najczciej efekt taki daje sformuowanie zapewnie i gwarancji w ten sposb, e sprzedajcy owiadcza, e przedmiot transakcji jest wolny od jakichkolwiek obcie ustanowionych na rzecz osb trzecich, z wyjtkiem [], po czym nastpuje enumeratywne wyliczenie wszystkich obcie znajdujcych si na przedmiocie transakcji, a ujawnionych w toku badania. W ten do prosty sposb ryzyko nieujawnienia okrelonych okolicznoci czy zdarze przechodzi na sprzedajcego. Oczywicie sprzedajcy przed takim zabiegiem bdzie si broni, chociaby w ten sposb, aby zmikczy swoj odpowiedzialno poprzez dodanie magicznego sformuowania wedug jego najlepszej wiedzy lub podobnych. Te wzgldnie standardowe zabiegi omwione zostan szczegowo w dalszej czci tego opracowania.

208

209

Natomiast kupujcy moe domaga si od sprzedajcego zoenia stosownych zapewnie i gwarancji co do istnienia lub nieistnienia okrelonych zdarze lub ryzyk. Jeeli w przyszoci okae si, e te zapewnienia lub gwarancje s faszywe lub nie do koca zgodne z rzeczywistym stanem, wwczas bez wtpliwoci sprzedajcy ponosi bdzie za to odpowiedzialno. Innymi sowy, za nieujawnienie informacji czy dokumentu sprzedajcy ponosi odpowiedzialno kontraktow. Natomiast kupujcy i zesp prowadzcy due diligence odpowiadaj za to, czy potrafi prawidowo zbada i zanalizowa informacje uzyskane w zwizku z due

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

15

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz dziewita.

6.2.
213

Dostp do rde informacji Kolejnym istotnym problemem bywa ograniczenie dostpu do czci rde informacji. Zwizane jest to zwaszcza z charakterem informacji ujawnianych w toku due diligence prowadzonego w ramach przetargowej struktury transakcji, cho zdarza si to take w przypadku transakcji prywatnego typu. W wielu przypadkach gwni chtni do nabycia spki to jej najwiksi konkurenci, a kady sprzedajcy powinien zawsze zakada, e do transakcji moe ostatecznie nie doj. Powstaje w ten sposb zasadniczy dylemat, ile z dziaalnoci spki mona ujawni potencjalnym kupujcym, eby z jednej strony zapewni im dostp do danych umoliwiajcych podjcie decyzji biznesowych, a z drugiej strony nie wyzby si informacji, ktre w przypadku niedojcia do skutku transakcji mogoby zaszkodzi pozycji i przyszej dziaalnoci spki. W szczeglnoci takie ograniczenie dostpu do informacji dotyczy informacji najbardziej wraliwych, tj. przede wszystkim dotyczcych relacji z klientami, umw handlowych, wynalazkw, know-how itd. O ile ograniczenia takie s zrozumiae w przypadku prowadzenia due diligence przed zoeniem oferty, o tyle proces transakcyjny powinien umoliwi uzupenienie due diligence o takie dane po momencie, gdy wstpna oferta, cho wci warunkowa, zostaje zoona i przyjta przez sprzedajcego. Rzadko ktra spka kiedykolwiek ma wszystkie dokumenty w porzdku. Kolejnym prawdziwym problemem jest wic brak dokumentw: np. brak kolejnych protokow posiedze zarzdu, kopii wnioskw do Krajowego Rejestru Sdowego, albo umw, ktre zgodnie z numeracj powinny znajdowa si w data roomie. Takie braki w dokumentacji naley w gruncie rzeczy uzna za wzgldnie standardowe i nie robi z nich wielkiej sprawy, aczkolwiek brak dokumentu naley zarwno wyranie podkreli w samym raporcie, jak i pamita o nim w owiadczeniach i zapewnieniach gwarancyjnych. Te ostatnie, jak wiadomo, zgodnie z przyjt konwencj kontraktow, formuowane s od strony pozytywnej i nie s miejscem, w ktrym wymienia si braki dokumentacji. Dlatego owiadczenia i zapewnienia gwarancyjne naley czyta zawsze cznie z listem ujawniajcym oraz z raportem z due diligence, jeeli ma si do niego dostp. Brak dokumentacji naley przy tym wyranie odrni od stanu, w ktrym dany dokument jako taki istnieje, ale nie zosta udostpniony w data roomie. Oczywicie koniec kocw sprowadza si to do tego samego, tj. do nieujawnienia danego dokumentu kupujcemu. Jednake gdy kupujcy badajc dokumenty w data roomie zorientuje si, e pewnych dokumentw brakuje, w pierwszej kolejnoci powinien zasygnalizowa ten fakt sprzedajcemu lub osobie organizujcej badanie z jego strony i poprosi o ich dostarczenie. I dopiero po tym jak pomimo proby dokumenty nie zostan dostarczone, wwczas naley je traktowa jako zaginione. Kolejnym zatem ryzykiem wystpujcym w procesie due diligence jest konieczno niejako wymuszania na sprzedajcym albo dostarczenia brakujcych dokumentw, albo owiadczenia wprost, e ich nie ma. 6.3.
217

Niepewno i zoono stanw prawnych Prawdziw zmor due diligence, zwaszcza przeprowadzanych w Polsce, jest zawio i zoono stanw prawnych, w szczeglnoci zwizanych z roszczeniami byych wacicieli oraz post-pastwowym statusem spek, przedsibiorstw czy nieruchomoci. S to zwykle stany, ktre maj swoj wieloletni histori. Okrelenie poziomu ryzyka w przypadku tych stanw graniczy wrcz z niemoliwoci, a na to wszystko nakada si niepewno stanu prawnego co do przyszego, czy te wci moliwego konceptu ustaw reprywatyzacyjnych. Prawnik moe oczywicie broni si czysto normatywnym podejciem, czyli opiera si dokadnie na tym, co jest w przepisach i co obowizuje. Ale prawdziwe doradztwo prawne w sprawach gospodarczych nie na tym polega, by zupenie zamyka oczy na to, w jakim kierunku rozwinie si prawo i system prawny. Co gorsza, dla samego badania sensowna analiza takiego stanu jest niezwykle kosztowna i zazwyczaj nie mieci si zupenie w budecie przeznaczonym na zapat wynagrodzenia za due diligence. Niepewno stanw prawnych i ich interpretacji jest te podstawowym i najistotniejszym ryzykiem w due diligence podatkowym. W podatkach, inaczej ni w prawie gospodarczym opartym na prawie cywilnym, obowizuj wice interpretacje wprawdzie formalnie pojawiaj si one w sprawach jednostkowych, ale szybko staj si one wicymi interpretacjami obowizujcymi w skali kraju w dziaaniu wszystkich urzdw skarbowych. Dlatego te na poziomie owiadcze i zapewnie gwarancyjnych w odniesieniu do podatkw bardzo czsto wprowadza si zastrzeenie, i zapewnienia sprzedajcego nie bd wice w przypadku zmiany oglnie obowizujcej interpretacji przepisw podatkowych. W przeszoci taka niepewno w niektrych kwestiach jak na przykad w kwestii VAT od umw najmu czy leasingu moga podway sens caej transakcji z punktu widzenia kupujcego, gdyby okazao si, e ma on spaca przesze zobowizania podatkowe. Lub te taka zasadnicza zmiana interpretacji prawa skutkowa by moga w przypadku braku owych zastrzee odpowiedzialnoci sprzedajcego w takiej wysokoci, i z kolei dla niego sens transakcji zostaby unicestwiony przez przysze roszczenia.

218 214

215

219

220 216

16

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz dziewita.

6.4. Dostp do pracownikw
221

W wielu przypadkach, zwaszcza gdy due diligence jest nastpstwem przetargowego sposobu wyboru oferty, a ekipa przeprowadzajca due diligence ma do czynienia jedynie z dokumentami zgromadzonymi w wirtualnym data roomie, nie istnieje moliwo bezporedniego kontaktowania si z pracownikami sprzedawanej spki. Z jednej strony, jest rzecz zrozumia, e sprzedajcy nie chce upublicznia informacji o zamierzonej sprzeday spki, bo tego rodzaju informacje osabiaj morale pracownikw i mog niepotrzebnie destabilizowa jej dziaalno. Z drugiej strony, kupujcy powinien jednak zdecydowanie nalega, by w ramach procedury due diligence przed zamkniciem transakcji umoliwi mu kontakt przynajmniej z najwaniejszymi osobami w spce, w tym zwaszcza z zarzdem oraz dyrektorem handlowym i finansowym. Konsekwentna odmowa ze strony sprzedajcego w tym zakresie powinna zastanowi kupujcego. By moe oznacza ona nawet, e sprzedajcy nie jest zainteresowany sfinalizowaniem transakcji, za przygotowania do niej su zupenie innemu celowi gospodarczemu, np. zbadaniu rynkowej wyceny spki i jej atrakcyjnoci zbywczej. W kadym razie nie da si przeprowadzi sensownego, dobrego due diligence bez kontaktu bezporedniego co najmniej z kadr kierownicz nabywanej spki i bez moliwoci zadania tym osobom pyta wprost i oceny ich odpowiedzi na nie. Moe bowiem tak si zdarzy, e pewne kwestie mog by wyjanione tylko przez zarzdzajcych ostatecznych decydentw w sprawie. Co wicej, najczciej takie spotkania pomagaj badajcym zorientowa si, kto jaki ma wpyw na dziaanie spki lub jej przedsibiorstwa, kto jak ma wiedz na ich temat, na ile ta wiedza jest pena i ugruntowana, a na ile po prostu powierzchowna, co take samo w sobie moe stwarza dodatkowe ryzyka. Na przykad sposb, w jaki gwna ksigowa wyjania kwesti naliczenia i zapaty przez spk podatku od dywidendy wypacanej wsplnikom, moe postawi pod znakiem zapytania cao rozlicze podatkowych spki. I cho z pozoru wszystko wydawaoby si w porzdku, to warto wwczas przyjrze si podatkom troch gbiej.

W ten sposb wiedza o samym kontrakcie nie gwarantuje wiedzy o jego trwaoci i moliwoci przeduenia na kolejne okresy, a to z kolei stawia wszystkie predykcje dotyczce przyszych przychodw spki i jej rentownoci, pod znakiem zapytania.
226

222

Sprzedajcy wbrew pozorom, jak ju na to wskazywalimy, jest zazwyczaj ograniczony w swojej swobodzie dysponowania informacjami dotyczcymi spki lub przedsibiorstwa. Przedmiot transakcji, spka, jest osob prawn (niezalenym podmiotem), ograniczon klauzulami poufnoci zawartymi w wicych j kontraktach handlowych. Ujawnienie takich kontraktw zwykle uwarunkowane jest zgod drugiej strony, a wystpienie o tak zgod oznacza moe z kolei porednie lub bezporednie ujawnienie prowadzonych negocjacji, co samo w sobie podlega klauzulom umowy o zachowaniu poufnoci zawartej midzy stronami transakcji. Oczywicie, mwimy tu o zjawisku znanym od dawna w rozwinitych gospodarkach, lecz upowszechniajcym si w Polsce od stosunkowo niedawna. Jest to zjawisko zwizane z wszechobecn kultur poufnoci, o czym bya ju mowa. Tego rodzaju opcje ujawnienia kontraktw handlowych w ramach due diligence najpraktyczniej byoby zastrzec z gry w umowach, jednoczenie ograniczajc moliwoci odmowy udzielenia zgody lub dania ujawnienia potencjalnego kupujcego w ramach transakcji, w zwizku z ktr prowadzone jest due diligence. Na og si tego nie robi, poniewa jakiekolwiek teoretyczne nawet uwagi omawiajce perspektyw zbycia spki, z ktr chce robi si interes robi ze wraenie na kontrahentach. Natomiast s przypadki, gdy sprzedajcy bdzie zmuszony zapewni kupujcemu moliwo kontaktu z kontrahentami spki. Bdzie to miao miejsce w przypadku, gdy dziaalno spki jest cile uzaleniona od wsppracy z jednym lub dwoma kontrahentami, nadto umowy z tymi kontrahentami zawieraj w poszczeglnych przypadkach tzw. klauzul change control, tj. postanowienie umoliwiajce kontrahentowi rozwizanie umowy i zakoczenie wsppracy w przypadku przejcia kontroli nad spk przez osob trzeci. Wwczas powodzenie transakcji moe zalee od udzielenia przez kontrahenta zgody na przejcie kontroli nad spk, a to z kolei wymaga bezporednich uzgodnie midzy nimi. Przy czym warto podkreli, i takie zdarzenia maj miejsce raczej po zoeniu wstpnej oferty przez kupujcego i jej akceptacji przez sprzedajcego, w ramach ewentualnego due diligence uzupeniajcego.

227

228

223

229

6.5. Dostp do kontrahentw

224

Umowy o zachowaniu poufnoci, ktrych zawarcie poprzedza przystpienie do due diligence, zwykle wyczaj moliwo kontaktowania si z kontrahentami spki bez odpowiedniej zgody sprzedajcego. Tymczasem najwaniejsze kontrakty stanowi w wielu przypadkach podstaw faktycznej wartoci spki lub jej przedsibiorstwa. Wane kontrakty dystrybucyjne i dostawcze zawierane s czsto zwaszcza w trudnych i zmiennych czasach na czas oznaczony, w wielu przypadkach zaledwie na rok.

225

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

17

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz dziewita.

6.6. Brak zobiektywizowanych rde wiedzy

230

235

Jak to ju byo sygnalizowane, badanie due diligence nigdy nie opiera si wycznie na dokumentach i informacjach pochodzcych od sprzedajcego i spki. W wikszoci przypadkw niezwykle podane jest zweryfikowanie informacji przekazanych przez sprzedajcego lub spk ze rdami obiektywnymi. Teoretycznie rdem takiej wiedzy mogoby by badanie prowadzone przez biegych rewidentw. Ograniczenie odpowiedzialnoci biegych rewidentw polega przede wszystkim na tym, e skadaj oni owiadczenia oraz tym samym ponosz odpowiedzialno wobec spki, a w adnym razie nie wobec jej wacicieli, a zwaszcza nie wobec nabywcw teje spki. Poleganie wic na badaniu biegego rewidenta dopiero wtedy bdzie bezpieczne, jeeli zoy on owiadczenie o prawidowoci sprawozda finansowych wobec kupujcego. Nie chodzi tu nawet o to, czy w ogle moliwe jest, aby owiadczenia te rniy si midzy sob. Odpowiedzialno biegego rewidenta nie jest odpowiedzialnoci wobec caego wiata, ale jest odpowiedzialnoci opart na kontrakcie. Nie mona odpowiada wobec tych, z ktrymi nie ma si adnej umowy, chyba e za dziaanie bezprawne i to w okrelonych cile okolicznociach. Podobnie jest te ze wszystkimi innymi raportami, wycenami czy ekspertyzami przygotowanymi na zlecenie sprzedajcego lub samej spki. Take one z zasady nie powinny stanowi dla kupujcego obiektywnego rda informacji. Inaczej rzecz si natomiast ma z danymi ujawnionymi w rejestrach publicznych, w szczeglnoci z tymi, ktre objte s zasad gwarantowania przez Pastwo prawdziwoci danych z nich wynikajcych. Rejestry takie co do zasady mog stanowi rdo obiektywnej wiedzy na temat spki lub jej przedsibiorstwa. Mao tego, s to co do zasady (a w kadym razie powinny by) niejako waniejsze i bardziej decydujce ni informacje uzyskane ze spki lub od sprzedajcego. Z drugiej jednak strony sdy czy te inne organy prowadzce takie rejestry dziaaj jak dziaaj, a na wpis do rejestru przedsibiorcw czeka si co najmniej tydzie lub dwa, a w wikszoci przypadkw znacznie duej. Std te w praktyce te obiektywne rda informacji czsto rozmijaj si z rzeczywistoci, a to z kolei tworzy kolejne problemy z ustaleniem stanu rzeczywistego.
236

Prawo gospodarcze ju od dawna nie porusza si w granicach wyznaczonych pojciami legalnoci i nielegalnoci. Tymczasem to jest najbardziej tradycyjny przedmiot wypowiedzi prawniczej, zwaszcza w tradycji kontynentalnej. Zwykle jednak prawdziwym problemem w biznesie jest ryzyko wystpienia okrelonych skutkw prawnych, ktre albo wynikaj z pewnego stanu faktycznego, albo wi si z ustalonym stanem faktycznym. W systemie gospodarczym nielegalne okae si zawsze takie dziaanie, ktre kto urzd lub kontrahent z jakichkolwiek powodw zakwestionuje. Dopiero na kocu tej drogi pojawia si orzeczenie o legalnoci, czyli jaki wyrok lub decyzja administracyjna za trzy lata lub za pi lat. W rzeczywistoci gospodarczej nikt nie moe polega na oczekiwaniu na takie rozstrzygnicie. Dlatego te prawnicy, zamiast upraszcza sobie ycie (z lekcewaeniem potrzeb klienta) przy orzekaniu o tym, co legalne, a co nielegalne, w rzeczywistoci mog by pomocni swym klientom jedynie w przypadku, gdy opisz, choby spekulatywnie, ryzyko zwizane ze swoimi ustaleniami. Ryzyko jest stopniowalne w przeciwiestwie do zgodnoci lub niezgodnoci z prawem. I na tym wanie polega subtelno w ocenie ryzyka. Zwykle jest tak, e im wiksze, ryzyko tym wiksze korzyci. W przypadku due diligence chodzi zwykle o to, jak wykorzysta poszczegln informacj zdobyt w toku badania w zwizku z jej mniej lub bardziej ksztatujcym ryzyko znaczeniem.

231

237

232

233

6.7. Kalkulacja ryzyka

234

Jedn z tych rzeczy, ktrych kupujcy moe wymaga od prawnikw sporzdzajcych due diligence i ktrych zazwyczaj od prawnikw nie otrzymuje, jest kalkulacja ryzyka. Wspomnielimy ju o tej kwestii omawiajc instytucj executive summary.

18

RES IN COMMERCIO

LISTOPAD 2012

S T R E S Z C Z E N I E
i sdw jest dojmujca nawet dla zupenego laika. Poniewa taki przepis nie tylko jest dezorientujcy dla adresatw tego konkretnego przepisu, ale stanowi take problem oglny z punktu widzenia wiarygodnoci systemu prawnego warto sobie odpowiedzie na pytanie, skd wynika, historycznie rzecz ujmujc, tak daleko idce zdemoralizowanie przepisu i czy przypadkiem nie stanowi ono sygnau dla ustawodawcy o tym, e system dziaa sprzecznie z jego pierwotnymi zaoeniami. W stosunku do takiego nieszczsnego rozwizania prawnego moliwe s, rzecz prosta, dwie metody. Pierwsza to przedsiwzicie na miar Syzyfa. Mona dostosowa rzeczywisto do przepisu byoby to najlepsze rozwizanie, czyli doprowadzi do tego, e postpowania przygotowawcze bd trway w zasadzie trzy miesice. Obawia si mona, e wiara w tak zmian jest skrajnie naiwna. Skoro tak, to lepiej ju zmieni przepisy i uczyni go realistycznym, bo niestosowane przepisy podpowiadaj tak opcj wszystkim uczestnikom systemu prawa, e wcale nie trzeba si stosowa do wymogw tego systemu. .

Wydanie listopad 2012

Umowy mieszane (s. 7)
Piotr Mikosik publikuje tekst na temat umw mieszanych, bdcy jak si mona zorientowa fragmentem wikszej caoci, opracowania na ten temat. Poytki z rozwaa teoretycznych w prawie, jak w kadej nauce, mona rozwaa przez pryzmat praktyki oraz przez pryzmat budowy zaplecza intelektualnego do rozwizania rnych problemw, ktre na pewno wystpi. Z punktu widzenia praktyki, jednym z najbardziej draliwych powodw, dla ktrych powstaje spr co do charakteru umowy, jest kwestia na ile do poszczeglnej umowy wystpujcej w tak zwanym yciu trzeba stosowa te rozwizania. Zawarte s one w Kodeksie cywilnym w ramach poszczeglnego typu umowy nazwanej. Kwestia ta w poszczeglnych przypadkach na przykad w odniesieniu do przedawnienia moe mie znaczenie absolutnie fundamentalne zwaszcza, e kwestie takie jak przedawnienie wyczone s spod wolnej decyzji stron. Rozwaania podjte przez Piotra na razie w ograniczonej z uwagi na zakres skali optuj za wyodrbnieniem pojcia umw mieszanych. Co oczywicie nie jest zabiegiem czysto teoretycznym, ale ma posuy okreleniu najbardziej waciwego z punktu widzenia systemu prawa modelu interpretacji takich umw. Na razie odpowied na pytanie o wykadni takich umw jest do oglna, a przez to niewtpliwie suszna. Ot autor przyjmuje, e na razie stwierdzi mona, e w przypadku umw mieszanych ich skutki prawne musz by oceniane jako wypadkowa wszystkich skutkw prawnych umw czyli skutkw prawnych wszystkich elementw rnych typw umw skadajcych si na umow mieszan.

Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria obsuguje take biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba Micha Tomczak Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara Katarzyna Bielat - Sadowska Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Prawnicy: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Magdalena Trzaskowska Katarzyna Zych Piotr Mikosik Krzysztof ak Kontakt dla mediw: Anna Dzienio Manager ds. PR i Komunikacji Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Anna Wako Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona: www.tomczak.pl ISSN 2081-9056

Komentarze Res in Commercio (str. 14)

W szstym rozdziale naszego opracowania powiconego due diligence staramy si przedstawi podsumowanie najwaniejszych problemw zwizanych z prowadzeniem due diligence. Ich shierarchizowanie jest o tyle trudne, e problemy owe maj bardzo rny charakter. W gruncie rzeczy najwikszym problemem jest nadmierna wiara w wyniki badania po stronie kupujcego w wietle ogranicze dostpu do informacji, na jakie mona natrafi wykonujc badanie. Obowizek sprzedajcego w zakresie udostpniania informacji jest bowiem bardzo ograniczony podobnie jak jego wpyw na swoich pracownikw sprzedawanego podmiotu. Rwnie sama zoono i niejasno badanych problemw prawnych, nierzadko nierozwizanych od lat stanowi powane wyzwanie w sytuacji, gdy badajcy stan prawny podmiot ma na okrelenie swojego stanowiska stosunkowo niewiele czasu. Innymi sowy s to problemy ktre nakazuj autorom badania wycza w bardzo istotnym stopniu wasn odpowiedzialno za wyniki badania. Nie zawsze jest to wynikiem standardowej ostronoci profesjonalnej, lecz nierzadko po prostu niemoliw do uniknicia koniecznoci.

O szczeglnoci przepisu (s. 11)

Micha Tomczak tym razem wypowiada si na temat postpowania karnego poddajc ocenie jeden konkretny przepis Kodeksu postpowania karnego z 1997 roku, zgodnie z ktrym przeduenie tymczasowego aresztowania powyej trzech miesicy moe by uzasadnione tylko szczeglnymi okolicznociami sprawy, ktry nie pozwoliy na ukoczenie postpowania przygotowawczego. Innymi sowy przepis ten zakada, e, co do zasady, kade postpowanie przygotowawcze winno by ukoczonego w cigu trzech miesicy. Fikcyjno owego przepisu w konfrontacji z rzeczywistoci polskich prokuratur

Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk. Skad: Anna Dzienio

RES IN COMMERCIO

| LISTOPAD 2012

19

S U M M A R Y

November 2012 Issue

Mixed agreements (p. 7) In his text Piotr Mikosik addresses the concept of mixed agreements which may be deemed as a part of a more complex section. The benefits derived from the analyses in question may be divided as in each and every science into practical conclusions and intellectual background used for solving a variety of legal problems which will definitely arise. From the practical point of view, one of the most typical reasons for a disagreement as to the type of the contract involved is the applicability of the solutions to a specific kind of contract. The solutions at hand are listed in the Civil Code in reference to the so-called nominate contract. As far as e.g. the statute of limitation is concerned, the matter in question may be of fundamental importance, especially when a given case study does not fall within the Parties scope of discretionary powers. The analyses conducted by Piotr for the time being only to a limited extent opt for creating the notion of mixed agreements, which in reality is not a purely theoretical term, but aims to determine the most appropriate system governing the interpretation of contracts. At that stage the answer as to the contractual interpretation is quite general, nevertheless true. The author assumes that in the case of mixed agreements, legal consequences must be defined as the overall resultant of legal consequences of all agreements i.e. legal consequences of all components extracted from different contracts composing the mixed agreement. Provision for detail (p. 10) Micha Tomczak discusses the criminal proceedings while evaluating a specific provision arising from the Code of Criminal Procedure of 1997, under which the extension of the pretrial custody beyond three months may be justified only by extraordinary circumstances which prevented the completion of preliminary proceedings. In other words, the provision in question basically assumes that each preparatory proceeding should be completed within three months. While being confronted with the reality, the artificial nature of the principle at issue proves annoying even for a lay person. As the provision at hand seems confusing not only to persons to whom it is addressed, but also poses a general dilemma challenging the credibility of a legal system it is worth finding the roots of its denaturalization and deciding whether it is a sign for a legislator proving that the
20 | RES IN COMMERCIO |

system works contradictory to its initial assumptions. The above legal solution may be reached through two various methods. The first one can be compared to the myth of Sisyphus. It is a self-evident truth that the reality can be adjusted to the provision the best solution would be to establish that the preliminary proceedings will last three months. It may be claimed, however, that the confidence in such a solution is extremely nave. Thus, it is better to somehow change the provision concerned and to make it more realistic, since provisions that are not applied within a given legal system may confirm their sheer uselessness. Commentaries of Res in Commercio (p. 18) The sixth chapter of the monograph devoted to due diligence aims to summarize the most important issues related to the topic in question. Placing the issues in a particular order proves inasmuch difficult as the matters display a versatile level of diversity. The biggest problem is the Buyers overconfidence in the results of the examination concerned taking into account the limited access to the information during the examination in question. The sellers duty within making the information available as well as his influence upon the employees of the sold objects are very limited. The complexity and ambiguity of legal problems - very often insolvable - for many years have been considered as a real challenge, especially when the subject conducting due diligence has very few time for that. In other words, these are the problems imposing upon the authors the obligation to exclude - to the highest possible extent - their liability for the results of the examination concerned. It is not always the result of professional caution, very often it is the result of unavoidable necessity.

Tomczak & Partners Law Office A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba Micha Tomczak Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - Sadowska Dominika Latawiec - Chara Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Associates Lawyers: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Magdalena Trzaskowska Katarzyna Zych Piotr Mikosik Krzysztof ak Contact for media: Anna Dzienio PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Anna Wako Address: Tomczak & Partners Law Office 3 Podwale St. apt. no 9 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk. Composition: Anna Dzienio

LISTOPAD 2012