REVISTA MBITO JURDICO A? penal p?

?ca condicionada e incondicionada Introduo Ao Penal , conceitualmente, o jus persequendi, ou jus accusationis, a investidura do Estado no direito de ao,que significa a atuao correspondente ao exerccio de um direito abstrato, qual seja, o direito jurisdio.[1] Poder-se-ia diz-la ainda, com propriedade, ser um direito conferido ao cidado de pedir ao Estado a aplicao da lei penal ao caso concreto, a fim de garantir a tutela efetiva de sus direitos penalmente protegidos. Em virtude de ser um direito subjetivo perante o Estado-Juiz, a princpio toda ao penal pblica, sendo contudo feita a distino entre ao penal pblica e ao penal privada, em razo da legitimidade para interp-la, se do Ministrio Pblico ou da vtima, respectivamente. A ao penal pode ser classificada em virtude do elemento subjetivo, considerando-se o promovente, sua titularidade, pelo que se classifica a ao penal em: pblica, se promovida pelo Ministrio Pblico; privada, quando promovida pela vtima, e popular, quando exercida por qualquer pessoa do povo. a classificao do que se encontra sistematizada em nossos Cdigos Penal e Processual Penal. O art.100 do Cdigo penal consagra esta diviso ao predizer que a ao penal pblica, salvo quando a lei, expressamente, a declara privativa do ofendido. O pargrafo 1o do mesmo artigo diz que a ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. Ao contrrio do que se d no mbito do Direito Civil, a ao penal no pode ser classificada em funo da pretenso, pois est ser sempre uma s: tornar realidade o jus puniendi. Ao penal pblica incondicionada 1. Conceito O art.129, I da Constituio Federal dispe que funo institucional do Ministrio Pblico, privativamente, promover ao penal pblica, na forma da lei. J o art.24 do Cdigo Processual Penal, preceitua que, nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, dependendo, quando exigido por lei, de requisio do ministro da Justia ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. Da a distino a ser feita entre ao penal pblica Incondicionada e Condicionada: quando promovida pelo Ministrio Pblico sem que haja necessidade de manifestao de vontade da vtima ou de outra pessoa, a ao pena; Incondicionada; quando, entretanto, por lei o rgo Ministerial depende da representao da vtima ou da requisio o Ministro da Justia para a interposio da ao, esta classificada como Ao Penal Pblica Condicionada. Caracteriza-se assim a ao penal pblica incondicionada por ser a promovida pelo Ministrio Pblico sem que esta iniciativa dependa ou se subordine a nenhuma condio, tais como as que a lei prev para os casos de ao penal pblica condicionada, tais como representao do ofendido e requisio do ministro da Justia. Na ao penal incondicionada, desde que provado um crime, tornando verossmil a acusao, o rgo do Ministrio Pblico dever promover a ao penal, sendo irrelevante a oposio por parte da vtima ou de qualquer outra pessoa. a regra geral na moderna sistemtica processual penal. 2. Titularidade e Princpios o Ministrio Pblico dono (dominus litis) da ao penal pblica[2], sendo quem exerce a pretenso punitiva, promovendo a ao penal pblica desde a pea inicial, que a denncia, at o final. Como um rgo do Estado, uno e indivisvel, representado por Promotores e Procuradores de Justia, os membros do Ministrio Pblico podem ser substitudos a qualquer tempo no decorrer do processo, permanecendo inalterada a titularidade da ao, pois que ela do rgo Ministerial, do qual os citados Promotores e Procuradores de Justia so os representantes. Prev o Cdigo Processual Penal, em seu art.27, a hiptese de qualquer pessoa do povo provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao penal pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. Tal se d quando o Ministrio Pblico, fugindo regra geral, no promover a ao penal vista do inqurito policial. No princpio da oficialidade de fundamenta a titularidade do Ministrio Pblico na ao pblica, que, a teor do art.129, I, da Constituio Federal, exclusivo, salvo em se tratando de ao privada subsidiria, prevista, tambm, pela Carta Magna, no art.5o, LIX, revogados assim, todos os dispositivos contrrios, dentre os quais destaco o art.41 da lei n1.079/50, que possibilitava a iniciativa popular nos crimes de responsabilidade perpetrados por Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da Repblica. Quando o art.24 do Cdigo de Processo Penal estatui que a ao penal ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, se depreende implcito o princpio da obrigatoriedade, por no ser do arbtrio deste mover ou no a ao penal: funo institucional deste rgo. H que se falar ainda do princpio da indisponibilidade, que probe ao Ministrio Pblico, depois de iniciada a ao penal, dela desistir; se, no decorrer do processo, chegar concluso de que deve pedir o arquivamento, dever fundamentar esta deciso, e submeter seu pedido ao Juiz, que atua como fiscal do princpio ora em comento. Ao penal pblica condicionada 1. Conceito Embora continue sendo do Ministrio Pblico a iniciativa para interposio da ao penal pblica, neste caso, esta fica condicionada representao do ofendido ou requisio do ministro da Justia. So crimes em que o interesse pblico fica em segundo plano, dado que a leso atinge primacialmente o interesse privado.[3] No caso da ao penal pblica condicionada, o ofendido autoriza o Estado a promover processualmente a apurao infracionria. A esta autorizao d-se o nome de representao, com a qual o rgo competente, ou seja, o parquet, assume o dominus litis, sendo irrelevante, a partir da, que venha o ofendido a mudar de idia. Quando a ao penal for condicionada, a lei o dir expressamente, trazendo, em geral ao fim do artigo, o preceito de que somente proceder-se- mediante representao. 2. Da representao 2.1.Representao do Ofendido Consiste a representao do ofendido em uma espcie de pedido-autorizao por meio do qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de instaurao da ao, autorizando a persecuo penal. necessria at mesmo para abertura de inqurito policial, constituindo-se na delatio criminis postulatria.

A previso legal da necessidade de representao decorre do fato de nos crimes de ao penal pblica condicionada, conforme anteriormente dito, o crime afeta mais o interesse privado que o interesse pblico, que ento fica em segundo plano. Em tais casos, a instaurao de um processo para apurar o delito, poderia consistir em um dano ainda maior para o ofendido, a critrio de quem fica, portanto, aferir o meio como quer reparar o dano sofrido, ou resguardar-se de outro, ainda maior. A fim de corroborar a idia acima exposta, analisemos alguns crimes em que a ao penal cabvel condicionada representao: de perigo de contgio venreo (art.130, 2o ): ao ofendido pode trazer maiores danos a exposio pblica do fato, do que propriamente o perigo de dano advindo dele; contra os costumes (arts. 213 a 221) quando a vtima ou seus representantes no podem prover as despesas do processo (ao privada) sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia (art.225, 2o ). Com o advento da Lei n9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, os crimes de leses corporais leves e leses culposas tambm passaram ser de ao pblica condicionada. Ressaltado deve ser que a representao irretratvel; uma vez autorizado a instaurar o processo criminal, o dominus litis passa a ter de obedecer, dentre outros, o princpio da indisponibilidade, em virtude do qu, se quiser pedir o arquivamento do feito, h de submeter ao Juiz as razes para t-lo feito, a fim de que seja julgado. Destarte, perde a vtima ou seu representante legal, a partir do momento em que expressa sua vontade de fazer processar o infrator, a discricionariedade que lhe conferida pelo estado, de aquilatar a defesa de seu interesse (que, neste caso, se sobrepe ao interesse pblico), se a instaurao do processo vai ou no lhe acarretar dano maior que o j sofrido. Consagrado na Jurisprudncia o entendimento de inexigibilidade de procedimento especial para a formulao da representao, sendo bastante que a vtima ou seu representante legal manifeste o desejo de instaurar ao criminal contra o agressor. Porm, mesmo que no sendo necessrio observar-se forma especial, a representao dever prestar todas as informaes que possam vir a servir para a apurao do fato, consoante disposto no art. 39, 2o do Cdigo de Processo Penal, artigo este que prediz, no caput, que a representao pode ser dirigida ao Juiz, o Ministrio Pblico ou autoridade policial. No est pacificado na doutrina o entendimento acerca da possibilidade de incluir o Ministrio Pblico na denncia pessoas que no tenham sido apontadas pela vtima na representao, contra as quais, contudo, haja indcios de participao e/ou autoria do delito suficientes para incrimin-los. Ora, na maioria das vezes, o rgo Ministerial, at pela maior prtica na busca de elucidao de crimes, dispor de maiores recursos de investigao, de modo que, provavelmente, chegar a resultados mais completos que os obtidos pela vtima; nada mais justo que se considerem tambm estes resultados, a fim de buscar a melhor forma de punir o dano causado vtima, j que esta, ao representar contra o agressor, manifestou sua vontade de iniciar o processo. Se quando apresentada a representao, autorizado est o Ministrio Pblico a proceder a ao, passando a ser o dominus litis, coerente que, a partir de ento, passe a ao a ter as mesmas caractersticas que a ao penal pblica incondicionada, inclusive podendo o Ministrio Pblico denunciar daqueles contra quem no haja a vtima representado, mas contra quem existam indcios que indiquem sua culpa, ou participao no delito. At mesmo porque a ao penal no se condiciona representao em virtude do agressor, mas sim em funo do agredido; o interesse pblico cede a primazia ao interesse da vtima, para que esta decida se lhe trar algum dano a abertura de um processo em que ser revelado a agresso sofrida; em havendo a representao, passa novamente o interesse pblico a ser tutelado primacialmente. Da a autonomia que deve ter o rgo Ministerial de denunciar de quem no haja sido citado na Representao apresentada pela vtima, considerando-se que a mesma no o fez por no dispor de meios que pudessem indicar-lhe ser outro o autor, ou mais de um autor, ou partcipe. A representao um direito da vtima e pode ser exercido por ela ou por seu representante legal, ou, ainda, por procurador (da vtima ou do seu representante legal) com poderes especiais, mediante declarao escrita ou oral (art.39, caput). Esta representao no h de necessariamente ser feita por intermdio de profissional dotado de capacidade postulatria, por tratar-se de figura processual. 2.2. Natureza Jurdica da Representao Acerca da natureza jurdica da representao h trs posies tomadas pela doutrina: a 1a, a que se filiam autores como Kohler, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, dentre outros, compreende a representao como sendo um direito material; outros autores entendem-na como sendo de natureza mista, ou seja, a representao, como pressuposto da ao, de natureza processual, enquanto que, se tomarmo-na como necessidade de satisfao do ofendido, um fato e, consequentemente, de direito material. Mas a posio dominante a de que a representao tem a natureza processual, cesso com a qual coadunam, dentre outros, Welzel, Bettiol e Frederico Marques. A respeito, transcrevo a lio de Fernando da Costa Tourinho Filho: Sendo a representao aquela condio qual se subordina a propositura da ao penal, nos casos previstos em lei, inegavelmente sua natureza processual. (...) A despeito de ser processual sua natureza, h nela considerveis aspectos penais, pois o seu no-exerccio acarreta a decadncia, que causa extintiva de punibilidade.[4] 3. O Ofendido Incapaz e sem Representante Legal Quando o ofendido for incapaz e no tiver quem o represente legalmente, o ser por curador especial, nomeado, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo Juiz competente para o processo penal, consoante os artigos 3o e 33 do Cdigo de Processo Penal, fazendo-se interpretao analgica; ora, se, em se tratando de queixa, poder ser nomeado pelo juiz um curador especial para o ofendido, qui se se tratar de simples representao. Semelhante conduta h de ser adotada em mais trs casos: quando, mesmo tendo o menor representante legal, os interesses do ltimo colidirem com os do primeiro; se o ofendido, mesmo maior de idade, for mentalmente enfermo ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou, tendo-o, os interesses de um forem de encontro aos do outro. De ressaltar-se que esta nomeao de curador especial pelo Juiz no cria para o que for nomeado a obrigao de fazer a representao, mas, to somente, considerar a convenincia de faz-lo. 4. Requisio do Ministro da Justia Outra condio de procedibilidade, a requisio do Ministro da Justia um ato administrativo, discricionrio e irrevogvel, que deve conter a manifestao de vontade para instaurao da ao penal, com meno do fato criminoso, nome e qualidade da vtima, nome e qualificao do autor do crime etc., embora no exija forma especial.[5] Atende a razes de ordem poltica, que levam dependncia de uma ordem ministerial determinados casos elencados no Cdigo Penal, a seguir enumerados: nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro (art.145, nico, primeira parte), nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7, 3o ), e, ainda, em determinados crimes praticados atravs da imprensa (art.23, I c.c. art.40, I, a, da Lei n5.250/67). Assim como a representao, a requisio no implica a obrigatoriedade da propositura da ao pelo Ministrio Pblico. A requisio pode ser feita a qualquer tempo, at que seja extinta a punibilidade do agente infrator. No que concerne hiptese de retratao, a doutrina no pacfica; contudo, a posio dominante a de que a requisio, assim como a representao, irretratvel, salientando Mirabete que embora seja ela um ato administrativo e inspirado por razes de ordem poltica, a requisio deve ser um ato revestido de seriedade e no fruto de irreflexo, leviana afoiteza ou interesse passageiro.[6] 5. Prazo para a Representao O prazo para se exercer o direito de representao de seis meses, contados a partir do dia em que a vtima ou o seu representante legal tomar conhecimento da autoria do crime (arts.103 do Cdigo Penal e 38 do Cdigo Processual Penal). Prazo decadencial, matria de direito penal, em virtude de constituir-se causa extintiva da punibilidade, conta-se o dies a quo, sendo ele tambm fatal e improrrogvel.

Nos crimes de imprensa, o prazo comea a fluir a partir da data do fato, isto , a partir da data da publicao ou da retransmisso da notcia incriminada. Portanto, no que concerne representao tm-se dois critrios para contagem do prazo decadencial: nos crimes de imprensa, a partir da data do fato, e, nos demais casos, a partir da data em que a pessoa investida no direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime, consoante o art.138 do Cdigo de Processo Penal, que prediz: salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair do direito de queixa ou representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime.... Em se tratando de vtima menor de idade, o prazo contar para seu representante legal a partir do dia em que tomar conhecimento do f ato, desde que tal no se venha a dar aps o representado atingir a maioridade. Neste caso, em que o representante legal, ignora o fato acontecido, o prazo passar a ser contado a partir do momento em que a vtima atingir a maioridade. Em se tratando de doente mental, isto, obviamente, no se aplica, pois a representao legal no cessa at que cesse a incapacidade; logo, o prazo no poder fluir para a vtima, pois se ela no pode exercer o direito, como iria este prescrever Tambm neste caso, o prazo de seis meses contar-se- a partir da data em que o representante legal do ofendido venha a tomar conhecimento do fato, se o ignorara at ento. Entretanto, em um crime cuja ao penal pblica condicionada em que a vtima, menor, ficou sabendo quem era o autor do crime to logo foi este perpetrado, permanecendo silente, ou seja, no representando contra seu agressor at seis meses depois de atingida a maioridade, quando ento seu representante legal veio a saber do fato, h a predominncia do entendimento que, neste caso, conferido ao representante o direito de representao. Tal interpretao destoa da exposio de motivos feita anteriormente, acerca do prazo decadencial para a vtima aps atingir a maioridade, como observa Tourinho Filho[7]. Importante questo a ser levada em conta, concerne forma pela qual far-se- prova da data em que o titular do direito de representao teve cincia do fato. Se o direito de representao no foi exercido no semestre seguinte perpetrao do delito, caber ao autor provar, do modo mais convincente que s teve conhecimento do fato depois de sua prtica. Da mesma forma, cabe ao ru, provar que o ofendido, ou seu representante legal, teve conhecimento do fato e da autoria anteriormente. 6. Retratao De incio, h que se fazer a distino entre a retratao de que ora se cuida, que se diferencia daquela a que se refere o art. 107, VI do Cdigo Penal Brasileiro, onde quem se retrata o autor do delito, acarretando isto, nos casos previstos em lei, extino da punibilidade. Na retratao prevista no art.25 do Cdigo de Processo Penal quem a faz a pessoa a quem couber o direito de exerc-la, ou seja, o ofendido, ou seu representante legal. O art. 104 do Cdigo Penal preceituava que a representao era irretratvel depois de iniciada a ao, pelo que se conclua que a mesma era vivel at o incio da ao, quando, s ento a vedar-se-ia. Com o advento da reforma penal de 1984 (Lei n7.209/94) a representao passou a ser irretratvel aps o oferecimento da denncia. Destarte, mesmo que o Juiz no a tenha recebido, j ser a representao irretratvel, pois a lei estabelece como momento em que cessa a possibilidade de retratao o do oferecimento da denncia, no havendo que se cogitar do seu recebimento ou no pelo Juiz. Bibliografia: ACOSTA, Walter P. O processo penal. 22 ed. atual. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1995 Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo: IBCCrim, n.80, julho/1999 COSTA, lvaro Mayrink da. Direito Penal parte geral. 5a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. vol. I, tomo I ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de processo penal brasileiro anotado. 5a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976 v. IV GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antnio Scarance, MAGALHES FILHO, Antnio. As nulidades no processo penal. 4a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995 HOLANDA, Marcos de. Processo penal para universitrios. So Paulo: Malheiros Editores, 1996 MAGALHES, Roberto Barcellos de. Dicionrio Jurdico e Repertrio Processual. 3a ed. rio de Janeiro: Editora Didtica e Cientfica MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 10a ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2000 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5a ed. rev. So Paulo: Atlas, 1999 NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de direito processual penal. 9a ed. So Paulo: Saraiva, 1976 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal- O direito de defesa: Repercusso, Amplitude e Limites. 2a ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 23a ed. 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