Et si linconstitutionnalit de la loi mariage pour tous venait de ses consquences sur la filiation adoptive ?

? La Constitution est peut-tre bonne fille, mais, point trop nen faut. Car, comme on le sait, qui trop embrasse mal treint ! Voil un proverbe qui pourrait trouver sillustrer propos du projet de loi actuellement dbattu devant le Parlement. Certes, il est acquis depuis la dcision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2011, que la Constitution ne soppose pas ce que le lgislateur accorde la libert de se marier des couples de personnes de mme sexe. Il nen reste pas moins que le projet de loi ouvrant le mariage pour tous prsente un risque rel dinconstitutionnalit par un effet induit, pour linstant ignor du dbat. Pourquoi ? Il convient dtre prcis.
1) Selon la volont du Gouvernement, le projet de loi ne se limite pas

ouvrir le mariage aux couples de mme sexe ; il leur offre ipso facto la voie de ladoption plnire, que ce soit ladoption conjointe dun enfant, par les deux poux ou, surtout, ladoption de lenfant du conjoint.
2) Or depuis la loi du 11 juillet 1966, notre systme de droit,

contrairement la plupart de ceux de nos voisins, connat deux formes d'adoption : ladoption simple et ladoption plnire. Ladoption plnire, filiation de substitution complte, se distingue fortement de ladoption simple, filiation additionnelle. Dune part, contrairement cette dernire, elle aboutit tablir un nouvel acte de naissance de l'adopt. Dautre part, elle est irrvocable. Cest pourquoi, une fois ladoption plnire prononce, que ce soit ladoption conjointe dun enfant par deux poux htrosexuels ou ladoption de lenfant du conjoint dans un couple htrosexuel, lenfant aura dfinitivement un nouvel tat civil, dans lequel figurera uniquement sa filiation telle qu'elle rsulte du jugement ; sur l'extrait de l'acte de naissance avec filiation, il sera crit quil est n(e), fille ou garon, de monsieur Untel et madame Unetelle1. C'est l un apport essentiel de la loi du 11 juillet 1966 qui a mis l'adoption plnire sur un pied d'galit avec toute filiation lgalement tablie, afin de scuriser le statut de l'adopt, en lui donnant un nouvel acte de naissance dfinitif qui ne le distingue pas des autres enfants.
3) Ainsi, en ltat de notre droit de la filiation, seule l'adoption simple

fait coexister deux filiations, ventuellement dans chacune des lignes paternelle et maternelle, elle ninterdit pas un enfant davoir deux
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En droit, l'expression n de marque l'ascendance; elle est utilise notamment dans les articles du code civil relatifs la nationalit franaise.

mres ou deux pres et autorise galement quil ait un pre, s'il a deux mres et une mre s'il a deux pres. Dailleurs, en 2010, la Cour de cassation a reconnu les effets en France d'un jugement amricain prononant l'adoption simple dun enfant par la compagne dune mre, donnant ainsi cet enfant une mre adoptive franaise en plus de celle amricaine qui lavait mis au monde grce une insmination par donneur anonyme et partageant l'autorit parentale entre ces deux femmes.

4) En revanche, sagissant de ladoption plnire, la Cour de cassation a

affirm, par deux arrts du 7 juin 2012, quest contraire un principe essentiel du droit franais de la filiation , celui de l'altrit sexuelle, la transcription sur les registres de ltat civil franais, valant acte de naissance, dune adoption qui emporte inscription dun enfant comme n de deux parents du mme sexe. Dans les deux cas, il sagissait de reconnatre les effets dun jugement dadoption plnire conjointe dun enfant par deux hommes, dont lun tait de nationalit franaise, lune des dcisions avait t prononce au Qubec, lautre au Royaume-Uni. Dans les deux cas, la Cour de cassation a solennellement refus la reconnaissance de ces adoptions dans notre pays. Ce nest pas une surprise. Ds 2005, devant la mission dinformation sur la famille et les droits de lenfant prside par Patrick Bloche, le Professeur Franoise DekeuwerDfossez, avait expos que l'adoption par les couples homosexuels pose un problme de fond dmesur par rapport l'ampleur pratique qu'elle prendrait. [.] lorsqu'un enfant est adopt de manire plnire par un couple homosexuel, il a deux pres ou deux mres, ce qui pulvrise l'ensemble de notre systme de filiation . 5) Le projet de loi et l'engament pris de ne pas bouleverser la forme des actes d'tat civil des enfants, adopts ou non, laissent penser que pour ouvrir ladoption plnire aux couples de mme sexe, il suffit de crer un tat civil spcifique qui fera de fait de l'orientation sexuelle de leurs parents un marqueur de leur identit. Un tel choix est-il compatible avec lintrt de lenfant ? Autre question : la socit franaise est-elle prte repenser tout le droit de la filiation, le faire reposer essentiellement sur l'intention comme le prconisent certains, faire de l'adoption le paradigme de la filiation, mais aussi s'affranchir davantage de la vrit biologique en s'y opposant frontalement par l'abandon de la rfrence l'altrit sexuelle ncessaire pour la conception de tout enfant?

6) A rebours de l'histoire du droit de la filiation et de celui de l'adoption,

autorise pour les mineurs... et les couples maris depuis 1923 seulement, droits qui se sont construits sur le principe d'galit entre les enfants, le projet de loi, au nom d'un principe d'galit entre les adultes, prend le risque de consacrer une adoption dans l'intrt d'abord des adoptants et de rompre l'galit de statut entre les enfants selon leur filiation. 7) La vrit est que la logique du projet de loi ouvrant le mariage supposerait de rformer le droit de la filiation, tous le moins l'adoption plnire. Cest dailleurs ce quont relev tant la Commission nationale consultative des Droits de lHomme, que le Dfenseur des Droits que, encore, le Conseil national des Barreaux. 8) Or, la Constitution et la jurisprudence du Conseil constitutionnel sont prcises et exigeantes. Elles rservent exclusivement au lgislateur la responsabilit de fixer ltat des personnes et le droit de la filiation. Aussi, faute de faire ces rformes en mme temps quil ouvre tous les effets du mariage aux couples de mme sexe, le lgislateur npuise-t-il pas sa comptence. Il prend ainsi un srieux risque de voir invalider son projet de loi pour incomptence ngative , au nom de l'inintelligibilit de la loi, par le Conseil constitutionnel. Ce qui serait un vritable chec, car le mariage et l'adoption tant lis l'un l'autre, le juge constitutionnel n'aurait d'autres solutions que de censurer les deux. Plutt que de permettre le mariage tous les couples en percutant le droit de la filiation, le projet de loi pourrait se limiter ouvrir le mariage aux couples de personnes de mme sexe, en permettant la seule adoption simple de lenfant du conjoint. Nul doute quainsi le Prsident de la Rpublique rpondrait ses engagements sans risquer les foudres du Conseil constitutionnel. Car, dans sa dsormais fameuse dcision du 28 janvier 2011, il a nonc que la diffrence de situation entre les couples de mme sexe et les couples composs d'un homme et d'une femme peut justifier une diffrence de traitement quant aux rgles du droit de la famille . Ce serait une premire tape. Puisque tout le monde saccorde dire que dsormais cest lenfant qui fait la famille , pourquoi ne pas attendre le futur projet de loi sur la famille annonce par le Gouvernement pour construire une parent et une parentalit pour les enfants levs par des couples homosexuels, sans le faire au dtour du mariage pour tous, de manire lusive, en contradiction avec un principe essentiel du droit franais de la filiation et en dnaturant l'adoption plnire telle qu'elle ressort de loi du 11 juillet 1966, au dtriment de l'intrt mme des enfants concerns?

Laurent BAYON, magistrat, ancien conseiller parlementaire du groupe socialiste lAssemble nationale Marie-Christine Le Boursicot, magistrate, ancien membre du Conseil suprieur de l'adoption