o DIREITO

POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO

@ EROS ROBERTO GRAU

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ComposiO ASC INFORMTICA

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Capa

Vnia Lcia Amato

Impresso no Brasil
Printed in Brazil

10-1996

"Para que possamos servir-nos sem perigo de uma teoria necessrio que, anteriormente tenhamos perdido completamente a/ nela." (von IHERING)

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Reftro-me discrionariedade que o juiz pode exercitar ao decidir no mbito da jurisdio voluntria. No estar ele ento, nos termos do que expressamente define o art. l.l09 do Cdigo de Processo Civil, obrigado a observar critrio de legalidade estrita; poder adotar, em cada caso, a

soluo que reputar mais conveniente ou oportuna.

Apenas nessa biptese poder a autoridade judicial exercitar discricionariedade, contudo porque a tanto expressamente autorizada pela norma processual. Formular, ento, juzo de oportunidade (adotar, em cada caso, a soluo que reputar "mais conveniente ou oportuna"). 39. Quanto segunda verificao extrada do texto do Ministro Seabra, inquestionvel o fato de, no exerccio da discricionariedade, a autoridade administrativa formular juzos de oportunidade. A aluso circunstncia de tais juzos respeitarem exclusivamente

ocasio em que o ato deve ser praticado, ou sua utilidade, ou ao contelegalidade.

do do ato, , ademais, preciosa, na medida em que plenamente adequada

10 CRfTlCA DA "SEPARAO DOS PODERES": AS FUNES ESTATAIS, OS REGULAMENTOS E A LEGAliDADE NO DIREITO BRASILEIRO, AS LEIS-MEDIDA

Relembro o quanto inicialmente afirmei, ao observar inexistir, assim para o direito plblico como para o direito no seu todo, qualquerperspectiva fora da legalidade. Cumpre-nos restaur-la, o que impe tomarmos a discricionariedade como uma tcnica da legalidade, recusando a doutrina que admite a convivncia, no Estado de Direito, da prpria legalidade com uma injustificvel categoria de ')uzos discricionrios". Insisto em que, tal como produzida pela nossa doutrina, a concepo de discricionariedade fragiliza a legalidade, permitindo a introduo, nela - repito-o -, de um autntico cavaIo de Tria. Denunciando a afronta legalidade, visando restaurao de sua dignidade, na lembrana daquele que personifica o ideal maior de jurista, ntegro e digno, bonro a sua memria.

10.1 A "separao" dos poderes. 10.2 Podei ejimo. 10.3 Norma jurfdiea. 10.4 Funo normativa e funo legislativa. 10.5 Os regulamentos e a legalidade no direito brasileiro. 10.6 As leis-medida.

"Done, l'ide de sparer les autorits taliques est eompletemenl absente de l'Esprit des lois: e//e n'y est ni realise, nifonnule" (Eirenmann)

10.1 A "separao" dos poderes

01. A separao dos poderes constitui um dos mitos mais eficazes do Estado liberal, coroado na afUIlao, inscrita no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, de que "qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes, no tem Constituio".
A exposio de Marx e Engels (I986n2) a respeito da~ idias dominantes culmina com a enunciao da doutrina da separao dos poderes como lei eterna: "As idias (Gedanken) da classe dominante so, em cada poca, as idias dominantes; isto , a classe que a fora material dominante da sociedade , ao mesmo tempo, sua fora espiritual dominante. A classe que tem sua disposio os meios de produo material dispe, 110 mesmo tempo, dos meios de produo espiritual, o que faz com que a ela sejam submetidas, ao mesmo tempo e em mdia, as idias daqueles aos quais faltam os meios de produo espiritual. As idias dominantes nada mais so do que a expresso ideal das relaes materiais dominantes, as relaes materiais concebidas como idia~; portanto, a expresso das relaes que tomam uma classe a classe dominante; portanto, a~ idias de sua dominao. Os indivduos que constituem a classe dominante pos-

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suem, entre outras coisas, tambm conscincia e, por isso, pensam; na medida em que dominam como classe e determinam todo o mbito de uma poca histrica, evidente que o faam em toda sua extenso e, conseqentemente, entre outras coisas, dominem tambm como pensadores, como produtores de idias; que regulem a produo e a distribuio das idias de seu tempo e que sua~ idias sejam. por isso mesmo, as idias dominantes da poca. Por exemplo, . numa poca e num pas em que a aristocracia e a burguesia disputam a dominao e em que, portanto, a dominao est dividida, mostra-se como idia dom inante a doutrina da diviso dos poderes, enunciada ento corno 'lei eterna"'.

Sua doutrina chega at ns a partir da exposio de Montesquieu, e no pela via da postulao norte-americana dos/reios e contrapesos. De resto, mesmo a prioridade de Montesquieu na sua formulao merece questionamentos, seja desde a ponderao de antecedentes remotos, em Aristteles (1982), seja na sua anterior enunciao por.Bolinbroke e na contribuio de Locke.
A "separao dos poderes" , em Montesquieu, um mecanismo imediatamente voltado promoo da liberdade do indivduo; para os federalistas norte-americanos, diversamente, ela est imediatamente voltada otimizao do desempenho das funes do Estado, fundando-se tambm no princpio da diviso do trabalho. Aristteles (1982/315-16; N, 14) ensaia princpios anlogos queles sobre os quais, posteriormente, se apia a doutrina do equilirio entre os poderes, ao aiirmar a existncia, nos governos, de trs partes: "Toutes les Constitutions comportent trois parties, au sujet desquelles le lgislateur srieux a la devoir d'tudier ce qui est avantageux pour chaque Constitution. Quand ces parties sont en bon tat, la Constitution est ncessairement elle-mme en bon tat, et les Constitutions different les unes des autres d'aprs la faon diffrente dont chacune de ces parties est organise. De ces trois parties, une premiere est celle que dlibere sur les affaires communes; une seconde est celIe qui a rapport aux magistratures (c'est--dire quelles magistratures il doit y avoir, quelles matieres doit s'ntendre leur autorit, et quel doit tre leu r mode de recrutement), et une troisieme est la partie qui rend la justice". Releia-se o seguinte trecho: "Quand ces parties sont en bon tat, la Constituition est ncessairement en bon tat (...)". Bon tat significa, no contexto da exposiSo aristotlica, bem ordenadas (o sentido de bon tat pode ser encontrado na Etica a /IIicmaco, na idia de composio, justa medida, virtude no valor mdio). Aristteles, creio seja a~sim, est imediatamente atento s funes, e no aos poderes do Estado. A respeito de Bolinbroke, 109-110). vide Schmitt (1982/187-188) e Troper (1980/

- e Locke pouca importncia d sua denominao: "se entenderem a questo, fico indiferente ao nome" -, aponta-o como distinto dos dois p~eiros: "Exi~te outro poder em uma comunidade que se pOderia denommar natural, VIsto como o quecorresponde ao que todo homem tinha natur~ente antes de entrar em sociedade; porquanto, embora em uma comumdade os seus membros sejam pessoas distintas ainda relativamente umas s ?utras, e como tais so governadas pelas leis da sociedade, contudo, relativamente ao resto dos homens, constituem um corpo que se encontra, como qualquer dos seus membros anteriormente se encontrava ainda no estado de natureza com os demais homens. Da resulta que a~ controvrsias que se verificam entre qualquer membro da sociedade e os que esto fora dela so resolvidas pelo pblico, e um dano causado a um ~embro desse corpo empenha a todos na sua reparao. Assim, neste particular a comunidade inteira um corpo em estado de natureza relativamente a todos os estados e pessoas fora da comunidade". E continua L?cke: "A se contm, portanto, o poder de guerra e de paz, de ligas alianas, e todas as transaes com todas as pessoas e comunidades estranhas sociedade, pOdendo-se chamar 'federativo', se assim quiserem".

~as Pala,?"as de ~ocke, o Poder Executivo compreende a execuo das leiS naturais da SOCiedade, dentro dos seus limites, com relao a todos que a ela pertencem. O Poder Federativo, a gesto de segurana e do interesse ~~ pblico fora dela, juntamente com todos quantos podero receber be~ef~clO ou sofrer dano por ela causado. O Poder Legislativo o que tem o ~elto de estabelecer como se dever utilizar a fora da comunidade no sentido da preservao dela prpria e de seus membros. Segundo Locke, conveniente que os Poderes Legislativo e Executivo fiquem separados: "E como pode ser tentao demasiado grande para a fraqueza humana, capaz de tomar conta do poder, para que as mesmas pessoas que tm por misso elaborar as leis tambm tenham nas mos a faculdade de p-Ias em prtica, ficando "dessa maneira isents de obedincia s leis que fazem, e podendo amoldar a lei, no s quando a elaboram com~ quando a p.em em prtica, a favor delas mesmas, e assim passarem a ter mteresse distinto do resto da comunidade, contrrio ao fim da sociedade e do governo". . ~e a separao entre Poderes Legislativo e Executivo conveniente, dlfiCllme~te. podem separar-se e colocar-se ao mesmo tempo em mos de pessoas dls~ntas os Poderes Executivo e Federativo: ambos exigindo a fora da SOCIedadepara seu exerccio, quase impraticvel colocar-se a fora do Estado em mos distintas e no subordinadas; alm disso _ conti~uo a transcrever palavras de Locke -, na colocao destes poderes em ~aos de pessoas qu~ possam agir separadamente, a fora do pblico ticana sob comandos dIferentes, o que pOderia ocasionar, em qualquer ocasio, desordem e runa. .

02. John Locke (1973/97-98) inci'sivo na proposio de que se opere uma separao entre os poderes. Discorre, no captulo XII de sua obra, sobre os Poderes Executivo, Legislativo e Federativo. Quanto a este ltimo

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Para logo se v, destarte, que no pensamento de Locke surge perfeitamente delineado o princpio da separao dos poderes. De toda sorte, observa-se que, embora visualize trs tipos de. poder, a separao que surge como conveniente e vivel a que se operaria entre o Legislativo, de um lado, e o Executivo eo Federativo, de outro. O que Locke prope uma separao dual - e no trplice - entre os trs poderes que descreve.

veto: "Se o Poder Executivo no tem o direito de vetar os empreendimentos do campo Legislativo, este ltimo seria desptico porque, como pode atribuir a si prprio todo o poder que possa imaginar, destruiria todos os demais poderes" (1973/150). "O Poder Executivo como dissemos deve participar da legislao atravs do direito de veto, ~em o qu seria despojado de suas prerrogativas" (1973/161). O que importa verificar, inicialmente, na construo de Montesquieu, o fato de que no cogita de uma efetiva separao de poderes, mas sim de uma distino entre eles, que, no obstante, devem atuar em clima de equilbrio. Isso fica bastante ntido na anlise de outro trecho de sua obra: "Eis, assim, a constituio fundamental do governo de que falamos. O corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir. Todas as duas sero paralisadas pelo Poder Executivo, que o ser, por sua vez, pelo Poder Legislativo. Estes trs poderes deveriam formar uma pausa ou uma inao. Mas como, pelo movimento necessrio das coisas, eles so obrigados a caminhar, sero forados a caminhar de acordo" (1973/161). De outra parte, importa enfatizar que j da sua exposio resulta a distino entre Poderes Executivo e Legislativo, de um lado, e funes executiva e legislativa, de outro. Segundo Montesquieu, o Poder Executivo deve estar dotado de funes executivas e - pela titularidade dafaculdade de impedir (poder de veto) - tambm de parcela das funes legislativas. Da mesma forma, entende deva o Poder Legislativo, em casos excepcionais, estar dotado de funes jurisdicionais.

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03. A exposio de Montesquieu (1973/156 e ss.) encontra-se no captulo VI do Livro IX de O esprito das leis. As idias que coloca inicialmente, neste captulo, a sumariam: "H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o Executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de-julgar e, o outro, simplesmente, o Poder Executivo do Estado. A liberdade poltica num cidado esta tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada um possui de sua segurana: e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidado no possa temer outro cidado. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o Poder Legislativo est reunido ao Poder Executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse ligado ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos". certo, todavia, que Montesquieu no sustenta a impenetrabilidade, um pelos outros, dos poderes que refere. Assim, por um lado afirma que: "apesar de que, em geral, o poder de julgar no deva estar ligado a nenhuma parte do Legislativo, isso est sujeito a trs excees, baseadas no interesse particular de quem deve ser julgado" (1973/160). Por outro lado, distinguindo entre faculdade de estatuir - o direito de ordenar por si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem - e faculdade de impedir - o direito de anular uma resoluo tomada por qualquer outro (isto , poder de veto) (1973/159) -, entende deva esta ltima estar atribuda ao Poder Executivo, em relao s funes do Legislativo; com isso, o Poder Executivo faz parte do Legislativo, em virtude do direito de

relevante observarmos tambm que, segundo Montesquieu (1973/ 159): "O Poder Executivo deve permanecer nas mos de um monarca porque esta parte do governo, que quase sempre tem necessidade de uma ao momentnea, mais bem administrada por um do que por muitos; ao passo que o que depende do Poder Legislativo , amide, mais bem ordenado por muitos do que por um s" (grifei). Mtrma ele, ainda: "O Poder Executivo se exerce sempre sobre coisas momentneas" (1973/160 _ grifei). Em contrapartida, a verificao de que o Poder Legislativo se exerce sobre. situaes no momentneas, isto , estveis. Ora, se as situaes que reclamam a atuao do Executivo, no exerccio de uma capacidade nonnativa de conjuntura, so nitidamente de natureza momentnea, da poderamos extrair a concluso da inexistncia de incompatibilidade entre esse exerccio e a doutrina postulada por Montesquieu.
Classifico as formas de interveno do Estado no domnio econmico distinguindo: i) a interveno. par abso.ro. o.u participao., que ocorre quando a organizao estatal assume - parcialmente ou no - ou participa do capital de unidade econmica que detm o controle patrimonial dos meios de produo e troca; ii) a interveno. par direo, que se verifica quando a organizao estatal passa a exercer presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e norrna~

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de comportamento compulsrio para os sujeitos da atividade econmica; iii) a interveno por induo, que se manifesta quando a organizao estatal passa a manipular o instrumental de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento do mercado (1991/162-163). A atuao interventiva por direo em parte exercida mediante a dinamizao, por rgos e entidades da Administrao, de atividade normativa cujo exerccio lhes tenha sido autorizado pela lei. Cumpre aos titulares dajimo normativa, no caso, observar os critrios e parmetros estabelecidos na lei que lhes autorizou esse mesmo exerccio. Observe-se que no h, na hiptese, atribuio de funo legislativa, mas sim de funo normativa (regulamentar) a esses rgos e entidades; adiante retomarei a esse ponto. Resultam enriquecidas, destarte, as funes atribudas Administrao, que j no se bastam no mero exerccio do poder de polcia, consubstanciado na fiscalizao do exerccio de atividades pelos particulares, ma~ agora compreendem tambm o poder de estatuir normas destinadas regulao desse mesmo exerccio. Ao exercerem a funo normativa que lhes incumbe _ efetivo dever-poder, em verdade, no qual so investidos _, rgos e entidades da Administrao dinamizam o que tenho denominado capacidade normativa de conjuntura. Observei, em outra ocasio (1977/48-49), que compreenso de que o processo de desenvolvimento implica uma dinmica mobilidade social corresponde a adoo de uma nova viso da realidade, prospectiva, acompanhada do repdio a concepes que divisavam na norma jurdica _ corno o faziam Bouvier e Jeze - a "regra primordial e fundamental que rege as relaes sociais no interior do Estado, de um modo geral e permanente (ou perptuo)". Descortinase, assim, a evidncia de que o direito - tal corno o divisou von Ihering, em sua teoria organicista - necessita, como todo organismo vivo, estar em constante mutao, impondo-se a superao do descompasso existente entre o ritmo de evoluo das realidades sociais e a velocidade de transformao da ordem jurdica. Nesse clima, a instabilidade de determinadas situaes e estados econmicos, sujeitos a permanentes flutuaes - flutuaes que defmem o seu carter conjuntural -, impe sejam extremamente flexveis e dinmicos os instrumentos normativos de que deve lanar mo o Estado para dar correo a desvios ocorridos no desenrolar do processo econmico e no curso das polticas pblicas que esteja a implementar. A, precisamente, o emergir da capacidade normativa de conjuntura, via da qual se pretende conferir resposta exigncia de produo imediata de textos normativos, que as flutuaes da conjuntura econmica esto, a todo o tempo, a impor. potestade normativa atravs da qual essas normas so geradas, dentro de padres de dinamismo e flexibilidade adequados realidade, que denomino capacidade normativa de conjuntura. Cuida-se _ repita-se _ de dever-poder, de rgos e entidades da Administrao, que envolve, entre outros aspectos, a defmio de condies operacionais e negociais, em determinados setores dos mercados. Evidente que esse dever~poder h de ser ativado em coerncia nao apenas com as linhas fundamentais e objetivos determinados no nvel constitucional, mas tambm com o que dispuser, a propsito do seu desempenho, a lei. Notecse, adernais, que, no exerccio da capacidade normativa de conjuntura, nada mais faz a Administrao seno atender s demandas do sistema econmico, provendo a fluncia da circulao econmica e financeira. Os agentes econmicos com atuao em campo objeto de regulao atravs da capacidade normativa de conjuntura restam, em tais condies, nesta atuao, vinculados pelo

que dispuserem tanto as emanaes dessa capacidade normativa quanto a prpria lei. Esta, de resto, haver de ser sempre o fundamento de tal vinculao, visto que aludida capacidade normativa somente estar ungida de legalidade quando e se ativada nos quadrantes da lei. Assim, o atuar de tais agentes-econmicos estar sempre submetido aos ditames conjunturais que motivam a edio de atos normativos produzidos no mbito daquela mesma capaCidade nonnativa. O exerccio da capacidade normativa de conjuntura estaria, desde a visualizao superficial dos arautos da "separao" de poderes, atribudo ao Poder Legislativo, no ao Poder Executivo. A doutrina brasileira tradicional do direito administrativo, isolando-se da realidade, olimpicamente ignora que um conjunto de elementos de ndole tcnica, aliado a motivaes de premncia e celeridade na conformao do regime a que se subordina a atividade de intermediao financeira, tomam o procedimento legislativo, com seus prazos e debates prolongados, inadequado ordenao de matrias essencialmente conjunturais. No que tange ao dinamismo do sistema financeiro, desconhece que o carter instrumental da atuao dos seus agentes, e dele prprio, desenha urna poro da realidade qual no se pode mais amoldar o quanto as teorias jurdicas do sculo pa~sado explicavam. Por isso no esto habilitados, os seus adeptos, a compreender o particular regime de direito a que se submete o segmento da atividade econmica envolvido com a intermediao fmanceira. No estranho, assim, que essa doutrina - no mundo irreal em que se afaga - no avance um milmetro alm da afirmao, por exemplo, de que todas as resolues do Conselho Monetrio Nacional, editadas pelo Banco Central do Brasil, so inconstitucionais!

04. O alinhamento procedido, das colocaes de Locke e de Montesquieu, permite-nos verificar que o primeiro prope uma separao dual entre trs poderes - o Legislativo, de um lado, e o Executivo e o Federativo, de outro - e o segundo sugere no a diviso ou separao, mas o equilfbrio entre trs poderes distintos - o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Nossas Constituies vm afumando serem Legislativo, Executivo e Judicirio poderes independentes e harmnicos entre si.

Mais ainda: de modo bastante ntido na exposio de Montesquieu _ o que est implcito na postulao de Locke - vsualizamos a necessidade de distinguir entre poderes e funes. Para que o equilbrio a perseguir seja logrado, impe-se que o Poder Executivo exercite parcelas de funo no executiva - mas legislativa. A considerao deste segundo ponto permitir a pontualizao de alguns aspectos que reclamam detida ponderao. Anteriormente a isso, contudo, breve referncia crtica da prpria doutrina, tal como j tem sido produzida, se impe. 05. Detenho-me, inicialmente, sobre dois textos de Charles Eisenmann (1985), nos quais encontra AIthusser (1985) os fundamentos da assertiva de que a "separao dos poderes" no passa de um mito.

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Montesquieu, l:omo vimos, alm de jamais ter cogitado de uma efetiva separao dos poderes, na verdade enuncia a moderao entre eles como diviso dos poderes entre as potncias e a limitao ou 'moderao das pretenses de uma potncia pelo poder das outras; da por que, como observa AJthusser (1985/104), a "separao dos poderes" no passa da diviso ponderada do poder entre potncias determinadas: o rei, a nobreza e o "povo". O ponto de partida de Montesquieu no Livro IX de O esprito das leis a liberdade: "Encontra-se a liberdade poltica unicamente nos Estados moderados. Porm ela nem sempre existe nos Estados moderados: s existe nesses ltimos quando no se abusa do poder; mas a experincia eterna mostra que todo homem que tem poder tentado a abusar dele; vai at onde encontra limites (. ..). Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder" (1973/156; cap. N). Ora, se a liberdade s pode existir nos Estados moderados nos quais ningum abuse do poder, a diviso dos poderes encerra em si a virtude, precisamente, do equiltrio. Esse equilbrio que AJthusser (1985/lO3" 104) visualiza na diviso dos poderes entre as potncias _ o que importa que, nos Estados moderados, o poder no seja absoluto, porque, merc daquele equilbrio, controlado (MiaiHe 1985/200).
Da a indagao que se introduz: a quem beneficia o equilbrio que provm da diviso dos poderes? Ou, em outros termos, quem controla o poder? A resposta a tais perguntas d-nos Althusser na afmnao de que MOiltesquieu fazia da nobreza a beneficiria de tal equilirio - a nobreza controlava o poder. A aplicao da teoria, contudo, na praxis poltica, froda por demonstrar que no apenas quando Executivo e Legislativo estejam controlados pela mesma classe ou frao begemnica a diviso dos poderes , no seu funcionamento, inexistente; pois - observa Poulantzas (1968/135) _, mesmo quando so grupos diferentes os que os controlam, a unidade do poder institucionalizado se mantm no lugar predominante onde se reflete a classe. ou frao hegemnica. Diz o prprio Montesquieu (1973/157): "Assim, em Veneza, ao Grande Conselho cabe a legislao; aos pregandi, a execuo; aos guaranties, o poder de julgar. Mas o mal que esses tribunais diferentes so formados por mgistrados do mesmo corpo, o que quase faz com que componham um mesmo poder" (grifei).

mados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor" (Montesquieu 1973/160).
Observa ainda Montesquieu (1973/158): "Porm, se os julgadores no devem ser fixos, os julgamentos devem s-lo a tal ponto, que nunca sejam mais do que um texto exato da lei".

Da por que, em rigor, Montesquieu nos coloca diante de dois poderes, o Executivo e o Legislativo, o que o leva a afumar, no captulo XXVII do Livro XIX de O esprito das leis (1973/284), que a Constituio que concebe no prev seno "dois poderes visveis _ o Legislativo e o Executivo" (v. Eisenmann 1985/54 e ss.).
A desimportncia atribuda por Montesquieu ao poder de julgar decorre da circunstncia de, poca, ser ele efetivamente menor. Aqui desejo traar, desde logo, paralelismo entre essa desimportncia e a de outro poder (funo), quela .poca inconcebvel e, ainda hoje, injustificadamente tido como desimportante. Refl1'O-me a um novo poder (funo) empalmado pelo Estado, o de implementar polfticas pblicas. A propsito, a observao de Fbio Konder Comparato (1985/408): "A omisso das Constituies modernas em regular a realizao de polticas, ocupando-se unicamente da produo do direito, toma inoperante a diviso dos poderes, seja como mecanismo de limitao do poder estatal (preocupao atual)". original), seja como disciplina da eficincia governamental (preocupao

10.2 Poder e funo

07. Retomando o tema da distino entre poder e funo, cumpre observarmos que o poder estatal compreende vrias junes. A classificao . mais freqentemente adotada, dessas funes, a que _ na expresso de Santi Romano (1974/173) - concerne aos ofcios ou s autoridades que as exercem. Trata-se da classificao que se denomina orgnica ou institucional. Segundo ela, tais funes so a legislativa, a executiva e a jurisdicional.
Se, porm, pretendermos classific-las segundo o critrio material, teremos: a funo nOrmativa - de produo das normas jurdicas (= textos normativos); a funo administrativa _ de execuo das normas jurdicas; a funo jurisdicional_ de aplicao das normas jurdicas. Aquela primeira classificao decorre da adoo de um sistema organizacional, construdo precisamente sobre a tcnica da diviso dos poderes. A busca de ~ classificao material, no caso, nos conduz determinao da noo de juno estatal. Tome-se, para tanto, do vocbulo funo no sentido que lhe atribui Renato AJessi (l978/3), a partir da noo de poder estatal: este, enquanto

06. Por outro lado, Oportuno tambm anotarmos o fato de que, para Montesquieu, o poder de julgar no um poder no sentido prprio, mas, "por assim dizer, invisvel e nulo" (1973/157); e, mais adiante(p. 159), prossegue: "Dos trs poderes dos quais falamos, o de julgar , de algum modo, nulo"; o juiz no passa, como observa Althusser (l985/lO2), de uma presena e uma voz: "Porm, os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inani-

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preordenado sjinalidades de interesse coletivo e enquanto objeto de um dever jurdico, constitui umafuno estatal. Neste ponto impe-se a determinao de uma preciso a propsito do uso da palavra poder. Por um lado, o poder expresso de uma capacitao para efetivamente realizar ou impor a realizao de detemiinado ftm. Quando nos referimos a poder estatal, visualizamos o poder - poltico - juridicamente organizado. Assim, se o Estado uma ordem jurdica, o poder estatal capacitao para a realizao dos ftns dessa ordem. Neste sentido que AIessi menciona poder estatal: o poder, no ordenamento estatal, se traduz em umafuno - mas a idia de funo envolve a considerao do poder desde o seu aspecto material. Podemos usar a mesma palavra, todavia, com nfase no no seu aspecto material, mas no subjetivo. Ento, ao referirmos, v.g., os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, estaremos a mencionar os centros ativos de funes, ou seja, os 6rgos incumbidos de sua execuo (AIessi 1978/14-15). Fixadas tais noes, veriftcamos que na meno aos Poderes Legislativo Executivo e Judicirio estamos a referir centros ativos de funes _ daftno legislativa, dafuno executiva e dafuno jurisdicional. Essa classiftcao de funes estatais, todavia, decorre da aplicao de um critrio subjetivo; esto elas assim alinhadas no em razo da considerao de seus aspectos materiais. Retomando exposio de Locke, teremos que ele, materialmente, alinha trs funes: a executiva, a legislativa e afederativa, propondo, no entanto, desde a perspectiva subjetiva, uma separao dual, entre Poderes Legislativo - de um lado - e Executivo-Federativo - de outro. J, Montesquieu, na busca do equilbrio ntre os poderes - centro ativos de funes (aspecto subjetivo) -, recomenda exera o Executivo parcelas de poder (aqui usada a palavra no sentido material) legislativo. Em conseqncia, demnstra-se a correo do anteriormente aftrmado. A classiftcao das funes estatais em legislativa, executiva e jurisdicional corolrio da considerao do poder estatal desde o seu aspecto subjetivo: desde tal considerao, identiftcamos, nele, centros ativos que so titulares, precipuanlente, de detrminadas funes. Estas so assim classiftcadas em razo das ftnalidades a que se voltam seus agentes - isto , ftnalidades legislativas, executivas e jurisdicionais. Tal classificao, como vimos, tem carter orgnico ou institucional. As funes estatais, porm, quando classificadas desde o critrio material, levaro deftnio de diversa taxionomia. Isso passo, em seguida, a demonstrar.

ver jurdico material.

tomada a expresso poder estatal, ento, no seu aspecto

Aconsiderao do poder estatal desde tal aspecto, assim, liberta-nos da tradicional classificao das funes estatais segundo o critrio orgnico ou institucional. Nesta ltima, porque o poder estatal visualizado desde a perspectiva subjetiva, alinbam-se as funes legislativa, executiva e jurisdicional, a que esto vocacionados, respectivamente, os Poderes

Legislativo, Executivo e Judicirio.

Mastado, contudo, o critrio tradicional de classificao, fixemo-nos naquele outro, que conduz seguinte enunciao: . i) funo normativa -de normativos); produo das normas jurdicas (= textos

ii) funo administrativa - de execuo das normas jurdicas; iii)funo jurisdicionalde aplicao das normas jurdicas. Tomarei como ftos condutores da minha demonstrao, para precipuamente cogitar dafuno normativa e dafuno legislativa, como se ver, a noo de ordenamento jurdico e algumas colocaes de Renato AIessi. .

10.3 NonnajurJica 09. A introduo do conceito de funo normativa supe a colocao 11 de duas premissas: 1 ) a norma jurdica constitui um elemento essencial do ordenamento jurdico; 211) a norma jurdica consubstancia inovao de

preceito primrio no ordenamento jurdico.

A postUlao de tais premissas coloca imediatamente em pauta a noo de ordenamento jurdico. Esta geralmente ftxada na afirmao de que o conjunto das normas jurdicas, consideradas umas em relao s outras, o constitui. .
O Vocbulo "ordenamento", no obstante, ainda quando qualificado pejo adjetivo 'Jurdico", compreende sentidos diversos (v. Frosini 1981/8). Os primeiros a colocarem a noo foram os institucionalistas, no comeo do sculo. O tema recebeu tratamento detido de KeIsen, para quem ordenamento jurdico e direito positivo coincidem, razo pela qual o ordenamentp se reduz a' um si:;tema normativo. Neste sentido, (j ordenamento jurdico deve ser entendido corno um sistema fechado, completo, dotado de unidade e homogeneidade.

08. Entenda-se por funo estatal a expresso do poder estatal, enquanto preordenado sjinalidades de interesse coletivo e objeto de um de-

Aqui, tomo da noo de ordenamento jurdico tal como concebida pelos institucionalistas, que encontram a sua unidade no impulso prtico que ele, como instituio social, recebe no seu processo de formao (Frosini

1981/30).

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10. Isto posto, conceituaremos a nonua jurdica como o preceito, abstrato, genrico e inovador - tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados - que se integra no ordenamento jurdico.
Relembre-se, a propsito, que a nonua jurdica no tem existncia isolada, mas sim em um complexo de outras nonuas relacionadas entre si. Da por que Bobbio (1960/3) acentuou que a construo de uma teoria do direito supe o desenvolvimento de uma teoria da nonua jurdica e de uma teoria do ordenamento jurdico. Outra caracterstica da nonua jurdica, porm, como enfatiza Alessi (1978/5) - alm das j apontadas -, a de constituir um preceito primrio, no sentido de que se impe por fora prpria, autnoma.
A designao normas primrias, em contraposio s secundrias, pode a~sumir vrias significaes: indica tanto uma relao temporal, quanto uma rela. o funcional, quanto - ainda - uma relao hierrquica (v., a propsito, Bobbio 1970/175 e ss.).

Afuno normativa, como passo a demonstrar, adotando ainda a exposio de AIessi, no se confunde com afuno legislativa. 10.4 Funo nonnativa e funo legislativa 11. Ao referir a funo legislativa, Alessi (1978/6-7 e 14) indica ser ela construda - tal como venho aftnuando _ a partir de uma perspectiva subjetiva, decorrente da adoo do sistema de diviso dos poderes. Consagrada tal adoo, resta confiada a determinados rgos a tanto predispostos a tarefa suprema de constituir (integrar) o ordenamento jurdico. A tais rgos - que constituem o Poder Legislativo _, pois, na colocao de Alessi, resulta conftada a tarefa de emanar estatuies primrias, isto , que valem por fora prpria.
Mas - continua Alessi - ao Poder Legislativo est atribuda tambm a emanao de certos atos que no esto efetivamente voltados integrao do ordenamento jurdico, albergando, portanto, diverso contedo e diversa finalidade. Cumpre mencionar, neste passo, os atos legislativos que se refere como lei em sentido apenas formal. Trata-se de estatuies primrias, na medida em que emanadas do Poder Legislativo, ainda que sem contedo nonuativo; leis, embora no possam ser caracterizadas como normas jurdicas.
A propsito da distino entre lei em sentido material e lei em sentido formai, Duguit 19111132 e ss. e Canotilho 19811607-609.

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Os ordenamentos jurdi~os so referidos como primrios porque se impem, aos grupos sociais a que respeitam, por virtude prpria, isto , por fora primria - tal como ocorre com as nonuas. Assim, se o carter inovador da nonua a peculiariza, seus reflexos, em termos de inovao _ para que existam como tais -, penetram o prprio ordenamento. Por isso que a"nonua configura inovao no ordenamento jurdico e, da, de ser deftnida como preceito primrio. A caracterstica da inovao, destarte, est subsumida na primariedade da nonua. Deixando, neste passo, margem consideraes que Alessi (1978/5) traa a respeito da coligao entre os atributos de abstrao e generalidade da nonua - com a subsuno do segundo no primeiro _, nele recolhamos a noo de que por funo normativa deve entender-se aquela de emanar estatuies primrias - isto , operantes por fora prpria _ contendo preceitos abstratos (1978/6; Alessi refere: "contendo normalmente preceitos abstratos"). Um outro ponto de extrema relevncia, porm, deve ser aqui enfatizado. Refuo-me circunstncia de Alessi apartar a noo de primariedade da de originariedade. Por isso, tem como primrio _ isto , imposto por fora prpria - mesmo um preceito que integra um ordenamento derivado ou um preceito que seja emanado com fundamento em uma atribuio de poder normativo conferida a rgo que ordinariamente no o detenha (1978/5). Da, por outro lado, a enunciao dafuno normativa como aquela de emanar estatuies primrias - seja em decorrncia do exerccio de poder originrio para tanto, seja em decorrnCia de poder derivado _ contendo preceitos abstratos e genricos.

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Alessi conclui sua exposio contrapondo as noes de lei e de norma. Norma todo preceito expresso mediante estatuies primrias (na medida em que vale por fora prpria, ainda que eventualmente com base em um poder no originrio, mas derivado ou atribudo ao rgo emanante), ao passo que lei toda estatuio, embora carente de contedo normativo, expressa, necessariamente com valor de estatuio primria, pelos rgos legislativos ou por outros rgos delegados daqueles. A lei no contm, necessariamente, uma norma. Por outro lado, a norma no necessariamente emanada mediante uma lei. E, assim, temos trs combinaes possveis: a lei-norma, a lei no-norma e a norma no-lei.

12. A partir das colocaes de AIessi podemos referir afuno legislativa como aquela de emanar estatuies primrias, geralmente _ mas
no necessariamente com contedo normativo, sob a forma de lei. A noo de funo legislativa, assim, tautolgica, fundada sobre um conceito formal. certo, todavia, que no h como fugir tautologia (Ferreira Filho 1978/93), visto como h estatuies primrias, contendo

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POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO CRITICA DA "SEPARAO DOS PODERES" 181

no so lei.

preceito abstrato e genrico, que no so leis: reflfo-me s normas que

Na tentativa, portanto, de superao das distores decorrentes do carter tautolgico da noo de funo legislativa, cumpre-nos recorrer ao direito positivo, para, no texto constitucional, identificarmos parmetros que iluminem a definio dos contornos desse ol:Jjeto, a lei. necessrio apontar, de toda sorte, neste passo; que a distino entre funo normativa e funo legislativa impe-nos a manipulao de critrios distintos: a noo de/uno normativa pode ser alinhada desde a considerao de critrio material; a de funo legislativa apenas se toma equacionvel na considerao de critrio formal. Isso, porm, conseqncia da circunstncia de - como vimos - a legislativa alinhar-se como um dos tipos de funo 'estatal identificada em classificao que decorre da adoo de um sistema organizacional, construdo sobre a tcnica da "separao" dos poderes. O que importa reter, todavia, a verificao de que - libertando-nos daquela forma tradicional de classificao das funes estatais _ poderemos (e deveremos) classific-las desde a perspectiva material. Donde a seguinte taxionomia:/uno normativa _ a de produo das normas jurdicas (= textos normativos); funo administrativa _ a de execuo das normas jurdicaS; funo jurisdicionala de aplicao das normas jurdicas. . Mais ainda - cumpre reter tambm -, entende-se cQmo funo normativa a de emanar estatuies primrias, seja em decorrncia do exerccio do poder originrio para tanto, seja em decorrncia de poder derivado, contendo preceitos abstratos e genricos. 13. Diante da realidade do exerccio, nos dias que correm, pelo Executivo, de largas parcelas de capacidade normativa, a generalidade dos autores sustenta que tal desempenho envolve a dinamizao de funes legislativas. Ainda quando no expressamente formulada observao desse jaez, ela que se coloca como pano de fundo s afrrmaes de que aquele exerccio consubstancia derrogao do princpio da separao dos poderes e de que, no caso, h delegao de poder.
V.g . Bodenheimer (1966/309), ao referir as fontes formais do direito, alude a uma legislao autnoma e a uma legislao delegada; segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (1978/93), " prtica freqentssima o exerccio pelo governo (o Executivo) do poder legislativo que lhe vem s mos por meio de delegao - s ocultas ou s escncaras".

der Legislativo estando confiada a tarefa suprema de constituir (integrar) o ordenamento jurdico, mediante a emanao de estatuies primrias, a eles - rgos do Poder Legislativo - incumbiria o exerccio da funo normativa; pelo qu, em conseqncia, o exerccio da funo nonnativa pelo Executivo dar-se-ia em virtude de delegao. Tanto mais quando o prprio AJessi, em determinado momento de sua exposio, afinna, surpreendentemente, que a emanao de regulamento pelo Executivo constitui uma derrogao do princpio de diviso dos poderes (1978/12). No esse, todavia, o seu entendimento (dele, Alessi), como se observa do exame de sua exposio sobre os regulamentos (1978/456-458). Os regulamentos so estatuies primrias - impostas por fora prpria _ ainda que no emanados de um poder originrio. Por isso se apresentam como derivados, no sentido de que devem fundar-se sobre uma atribuio de poder normativo contida explcita ou implicitamente na Constituio ou em uma lei formal. O fundamento do poder regulamentar, pois, est nesta atribuiO de poder normativo - e no no poder discricionrio da Administrao (como, equivocadissimamente, apregoam nossos publicistas). Assini, o fundamento da potestade regulamentar decorre de uma atribuio de potestade normativa material, de parte do Legislativo, ao Executivo. E conclui AJessi (1978/458): "atribuizone da tenersi naturalmente ben distinta daJla delega di potest legislativa/ormale". Tal atribuio _ completa - no h de ser necessariamente explcita,. surgindo, por vezes, de . modo implcito. O que importa reter, neste passo, o fato de que o exerccio da/uno regulamentar, pelo Executivo, no decorre de uma delegao de funo legislativa. Retomando, porm, as verificaes at este passo enunciadas, teremos que, materialmente, classificamos as funes estatais em normativa, administrativa e jurisdicional. Procedida a classificao desde a perspectiva organizacional, todavia, teremos as funes legislativa. execuiiva e

jurisdicional.

Da, em uma tentativa de conciliao de critrios, teremos que a funo normativa (material) compreende a/uno legislativa e a/uno regulamentar {institucionais)1 - mais a/uno regimental, se considerarmos a normatividadeemanada do Poder Judicirio. Em conseqncia - considerado que o princpio em referncia no para ser tomado em termos absolutos -, teremos que, efetivamente, na atribuio de/uno normativa (regUlamentar) ao Executivo no h derrogao dele, visto como a no ocorre delegaO de funo legislativa.
I. Neste senlido, Srgio Andra Ferreira (1981158), dislinguindo entre funo legislaliva e poder normativo regulamentar.

Um crtico menos atento poderia mesmo sustentar que o prprio AJessi, ao referir a/uno legislativa, d a entender que, aos rgos do Po-

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POSTO E O DIREITOtlSSUPOSTO CRITICA DA "SEPARAO DOS PODERES"

10.5 Os regulamentos

e a legalidade no direito brasileiro

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Sobre a funo regulamentar, no Brasil, impe-se a leitura de Vctor Nunes Leal (1960/57 e ss.), Caio Tcito (1953/473 e 1955/261) e Lees (1978/37 e ss.).

14. A exposio que desenvolvi a propsito das funes estatais permitiu-me demonstrar o equvoco que tem sistematicamente circundado as anlises que entre ns so desenvolvidas a propsito dos regulamentos. Vimos, assim, que o Legislativo no titular de monoplio seno da funo legislativa, parcela dafuno normativa, e no de toda esta, como a recepo irrefletida da teoria da "separao" dos poderes, primeira vista, indica.
Apenas cabe referirmos delegao de ./Uno legislativa, pois, quando o Executivo a desempenhe (ela, ./Uno legislativa, como ocorre nas hipteses dos arts. 62 e 68 da Constituio de 1988).

fun, 2 princpio da Vedao da delegao de atribuies _ pargrafo nico do o art. 6 da Emenda Constitucional n. 1/69 -, embora no positivado na Constituio de 1988, probe delegaes, ressalvadas exclusivamente excees prevista~ na prpria Constituio; assim, o Legislativo no poderia delegar suas fune.~ ao Executivo, para o efeito da produo de regulamentos. Seriam, portanto, inadmissveis, no Brasil, os regulamentos delegados e os regulamentos autnomos. A nica funo dos regulamentos de execuo, no direito brasileiro, seria a de desenvolver a lei, no sentido de deduzir os diversos comandos j nela virtualmente abrigados (no, pois, a de explicitar ou explicar a lei, de enunciar a interpretao da lei ou de a desenvolver - no sentido de expressar o que no est expresso no alcance das disposies legais). Seu objeto seria a disciplina das situaes em que cabe 'discricionariedade administrativa. no cumprimento da lei, da qual resultariam derentes comportamentos administrativos possveis (por isso, os regulamentos poderiam apenas estabelecer regras e padres a se. rem adotados pelos agentes da Administrao, quando de sua atuao, como meio para o cumprimento da lei; apenas poderiam indicar a maneira de ser ob. servada a lei; no poderiam gerar obrigaes ou direitos novos, isto , no previamente contidos na lei). O poder hierrquico seria o fundamento da funo regulamentar; seus destinatrios, exclusivamente os agentes da Administrao. Os regulamentos defmiriam a maneira de proceder dos agentes da Administrao, no cumprimento da lei; no poderiam, portanto, em nenhuma hiptese, vincular ) comportamento dos particulares. Essa doutrina, como se v, adota uma viso inteiramente errnea da teoria da tripartio dos poderes, concebendo-a como proposta de separao e no de equilfbrio entre os poderes, alm de prestar acatamento exagerado, e radical, ideologia liberal. Por isso mesmo, ignora a realidade, supondo-a existente em funo do direito ... Em favor dessa doutrina, a Constituio brasileira de 1988 2 refere, no ~ 4 de seu art. 60, com todas as suas letras, a "separao dos Poderes'" Esse texto, no obstante, deve ser interpretado, o que importar interpenetrao entre o mundo do dever-ser e o mundo do ser, alm de uma necessria reflexo, para o qu no basta, a quem pretende interpretar, ser alfabetizado. O tratamento do direito no acessvel a amadores; nem mesmo a profissionais desatualizados em relao evoluo do pensamento jurdico.

Um outro ponto, de toda sorte, atinente ainda ao tema dos regulamentos, deve ser ferido. que a nossa doutrina tem, com grande freqncia, aludido ao princpio da legalidade como impedi ente do exerccio, pelo Poder Executivo, da funo regulamentar, salvo no que respeite produo de regulamentos de execuo.
A maioria de nossos publicistas classifica os regulamentos em quatro tipos: i) os regulamentos executivos (ou de execuo) destinam-se ao desenvolvimento de textos legais, tendo em vista a fiel execuo da lei; ti) regulamentos dele. gados so os que, em decorrncia de delegao legislativa, o Poder Executivo emana como manestao unilateral de sua vontade, suficientes para inovar a ordem jurdica; iii) regulamentos autnomos (ou independentes) so os que, consubstanciando inovao na ordem jurdica, emanam do Poder Executivo no como mero desenvolvimento de lei anterior e independentemente de delegao legislativa; so expresses da prerrogativa do exerccio de funes normativa~ pelo Poder Executivo; iv) regulamentos de urgncia ou necessidade so os que emanam do Poder Executivo' em situao excepcional, de verdadeiro estado de necessidade, para impedir danos ao interesse pblico, que no seriam evitados seno mediante a sua emanao. Importa, no contexto desta exposio, cuidarmos especialmente dos trs primeiros tipos. A doutrina nacional sustenta que, entre ns, o sistema constitucional vigente s6 admite a existncia dos regulamentos de execuo. E isso porque o art. 52, lI, e o art.84, IV, da Constituio de 1988 impedem que Executivo, por ato seu, possa estabelecer restries liberdade e propriedade dos indivduos. A razo do. Estado de Direito a defesa do indivduo contra o Poder Pblico, para o qu se sustenta sobre a tripartio do exerccio do poder. Assim, s a lei pode impor obrigaes aos indivduos; jamais meros atos do Poder Executivo. Ademais, o art. 84, IV, limita a ao do Chefe do Poder Executivo. Logo, entre ns apenas seria admitida a emanao de regulamentos para fiel execuo das leis. E, por

Nesta oportunidade pretendo, no exame do princpio da legalidade, cogitar exclusivamente de um dos mltiplos aspectos, nele, a reclamar ateno. Tome-se o seu enunciado na Constituio de 1988, art. 52, lI: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Ora, h visvel distino entre as seguintes situaes: i) vinculao da Administrao s definies da lei; ii) vinculao da Administrao s definies decorrentes - isto , fixadas em virtude dela - de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da reserva da norma (nOlma que pode ser tanto legal quanto regulamentar; ou

regimental).

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POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO CRTICA DA "SEPARAO DOS PODERES" 185

Na segunda situao, ainda quando as definies em pauta se operem em atos normativos no da espcie legislativa - mas decorrentes de previso implcita ou explcita em atos legislativos contida -, o princpio estar sendo devidamente acatado. No caso, o princpio da legalidade expressa reserva da lei em termos relativos (= reserva da norma), razo pela qual no impede a atribuio, explcita ou implcita, ao Executivo para, no exerccio de funo normativa, definir obrigao de fazer e no fazer que se imponha aos particulares - e os vincule. Voltando ao art. 5 , 11, do texto constitucional, verificamos que, nele, o princpio da legalidade tomado em termos relativos, o que induz a concluso de que o devido acatamento lhe estar sendo conferido quando _ manifesta, explcita ou implicitamente, atribuio para tanto _ ato normativo no legislativo, porm regulamentar (ou regimental), definir obrigao de fazer ou no fazer alguma coisa imposta a seus destinatrios.
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Logo, quando o Executivo e o Judicirio emanam atos normativos de carter no legislativo - regulamentos e regimentos, respectivamente _, no o fazem no exerccio de funo legislativa, mas sim no desenvolvimento de funo normativa. Relembre-se que a funo legislativa, em face do direito positivo nacional, consiste na emanao de estatuies primrias, em decorrncia de poder originrio para tanto, geralmente _ mas no exclusivamente - com contedo normativo, sob uma das formas definidas no art. 59 do texto constitucional. De outra parte, afuno regulamentar - bem assim funo regimental, exercitada pelo Judicirio _ consiste na emanao de estatuies primrias, em decorrncia de poder derivado, com contedo normativo. Da por que, evidenciadamente, o exerccio da funo regulamentar e da funo regimental no decorre de delegao de funo legislativa, no envolvendo, portanto, derrogao do princpio da diviso dos poderes.
Observe-se, parenteticamente, que a "separao" dos poderes no est presa a arqutipos apriorsticos; ela historicamente determinada _ por isso, consubstancia um non sense falarmos em "derrogaes da separao dos poderes"; a "separao" dos poderes existe em cada direito positivo se nele contemplada e qual nele tenha sido contempl8da (Canotilho 1981/72-75).

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Tanto isso verdadeiro - que o dispositivo constitucional em pauta consagra o princpio da legalidade em termos apenas relativos _ que em pelo menos trs oportunidades (isto , no art. 5Q, XXXIX, no art. 150, I, e no pargrafo nico do art. 170) a Constituio retoma o princpio, ento o adotando, porm, em termos absolutos: no haver crime ou pena,. nem tributo, nem exigncia de autorizao de rgo pblico para10 exerccio de atividade econmica, sem lei - aqui entendida como tipo especfico de ato legislativo - que os estabelea. No tivesse o art. 5Q, 11, consagrado o princpio da legalidade em termos somente relativos, e razo no haveria a justificar a sua insero no bojo da Constituio, em termos ento absolutos, nas hipteses referidas. Dizendo-o de outra forma: se h um princpio de reserva da lei _ ou seja, se h matrias que s podem ser tratadas pela lei -, evidente que as excludas podem ser tratadas em regulamentos; quanto definio do que est includo nas matrias de reserva de lei, h de ser colhida no texto constitucional; quanto a tais matrias no cabem regulamentos. Inconcebvel a admisso de que o texto constitucional contivesse disposio despicienda - verba cum e./fectu sunt accipienda. Resta evidenciado, desta sorte, no importar ofensa ao princpio da legalidade inclusive a imposio, veiculada por regulamento, de que algum faa ou deixe de fazer algo, desde que isso decorra, isto , venha, em virtude de lei. Note-se, ademais, que, quando o Executivo expede regulamentos - ou, o Judicirio, regimentos -, no o faz no exerccio de dele-

A considerao assim enunciada nos faz retomar exposio de Renato AJessi.

16. Em determinado momento, no alinhamento de sua construo, AJessi (1978/12) afirma que a emanao de regulamento pelo Executivo constitui uma derrogao do princpio d diviso dos poderes. E, adiante (1978/457-458), sustenta que o poder regulamentar - porque os regulamentos se apresentam como derivados - encontra seu fundamento em uma atribuio de poder normativo, e no no poder discricionrio da Administrao. Estou em desacordo, nestes dois pontos, com AJessi. Quanto primeira afirmao, parece-me, irrepreensvel a concluso anteriormente definida, segundo a qual s ocorre derrogao do princpio da diviso dos poderes onde e quando tiver se verificado _ no caso _ delegao de funo legislativa. Ora, se na hiptese dos regulamentos no h, delegao de funo legislativa - e o prprio AJessi quem o afirma (1978/458) -, por fora, no h que conceber, a, derrogao do princpio. No que tonceme segunda aftrrnao, observo, inicialmente, que a

gao legislativa.

15. Onde e quando no houver transferncia de funo legislativa, do Legislativo para o Executivo (ou para o Judicirio), no h que falar em delegao, nem em derrogao do princpio da diviso dos poderes .

funo normativa, assim de5ignada e tendo seu contedo definido a partir

de uma classificao material das funes estatais, est originariamente espraiada pelo todo que constitui o Estado. Apenas, em conseqncia da

... ..
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POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO CRITICA DA "SEPARAO DOS PODERES" 187

adoo de um determinado sistema organizacional, parte dela, transmutada em funo legislativa, destinada titularidade do Legislativo. No obstante, remanescem as partes restantes, como faculdades do Executivo e do Judicirio. Apenas, em razo da contemplao daquele sistema, que supe a diviso de poderes - no, porm, para cindi-Ios, mas para t-los em situao de equiltbrio -, o exerccio de tais faculdades reclama uma atribuio, explcita ou implicitamente reconhecida em ato legislativo. A norma jurdica, como anteriormente vimos, preceito abstrato, genrico e inovador que se integra no ordenamento jurdico. Por isso, no tem existncia isolada, mas sim em um complexo de outras normas relacionadas entre si, isto , no ordenamento jurdico. A funo normativa, desde este aspecto, pois, est vocacionada integrao do ordenamento jurdico. Neste sentido, diviso o fundamento da funo normativa, enquanto faculdade a ser exercitada pelo Executivo - funo regulamentar ~ e pelo Judicirio - funo regimental -, no na permisso (atribuio) para o seu exerccio, mas na vocao do ordenamento jurtdico a realizar-se como um todo, para o qu indispensvel a ativao da funo normativa em sua globalidade. Isto , das funes legislativa, regulamentar e regimental, e no apenas da primeira delas. Assim, cumpre observar que a exigncia de o exerccio sobretudo da funo regulamentar condicionar-se a atribuies do Legislativo mero expediente tendente promoo do equilbrio na dinmica dos poderes tripartidamente organizados, sem que tal signifique a no preexistncia de . tais funes, como faculdadesvocacionadas , . integrao do ordenamento.
Essa atribuio conferida ao Executivo pelo Legislativo consubstancia permisso para o exerccio de funo que prpria do Executivo, corno faculdade vocacionada integrao do ordenamento jurdico. Por isso, ela preexiste atribuio, da qual podemos dizer cumprir o papel de instrumento do controle da legalidade daquele exerccio. Assim, a atribuio conferida ao Executivo para aludido exerccio poderia ser comparada ao tiro de partida que dado para que se desenrole uma corrida de 100 metros; a faculdade de correr velozmente prpria a quem participa da prova, corno prpria ao Executivo, repito, a fimo normativa regulamentar.

E nem se alegue estou a valer-me de um jogo de palavras (em virtude de de 1988, para argumentar. A redao do preceito, exatamente corno adotada pela Constituio vigente, pode ser lida na Constituio de 1824 (art. 179, na de 1891 (art. 72, ~ I ), na de 1934 (ar!. 113,2) - a de 1937 no consagrou o princpio -, na de 1946 (ar!. 141, ~ 2), na de 1967 (art. 150, ~ 22) e na Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 153, ~ 2) ...
leI) sacado do texto da Constituio

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A concluso assim firmada , de resto, a que guarda compatibilidade com a ideologia consagrada no vigente texto constitucional, que reclama e exige, de modo intenso, na ao do Executivo, uma aproximao cada vez maior entre pOltica e direito, ao contrrio do que sucedia no Estado liberal.
Observa Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1978/63): "A teoria clssica da diviso dos poderes, construda com um claro acento anti-hierarquizante e com a finalidade de explodir a concepo mono-hierrquica do sistema poltico, ir garantir de certa forma urna progressiva separao entre poltica e direito, regulando a legitimidade da influncia poltica na Administrao, que se torna to!<llrnente aceitvel no Legislativo, parcialmente aceita no Executivo e fortemente neutralizada no Judicirio, dentro dos quadros ideolgicos do Estado de Direito". certo que h, no momento em que preparo os originais deste texto para publicao, um intento macunanico neoliberal em marcha. De toda sorte, a ideologia consagrada na Constituio de 1988 ainda no foi substituda por outra.

17. Note-se bem que acatar o princpio da legalidade, no quadro integrado pelos regulamentos, s admitir o exerccio de potestade regulamentar prvia e normativamente (= por lei) atribuda ao Executivo. Quem no se recusa a conhecer a realidade sabe que existem, no direito positivo brasileiro, trs tipos de regulamento: os de execuo, os equivocadamente chamados de "delegados" e os autnomos. Os regulamentos de execuo decorrem de atribuio explcita do exerccio de funo normativa ao Executivo (Constituio, art. 84, IV). O Executivo est autorizado a expedi-los em relao a todas as leis (independentemente de insero, nelas, de disposio que autorize emanao deles). Seu contedo ser o desenvolvimento da lei, com a deduo dos comandos nela virtualmente abrigados. A eles se aplica, sem ressalvas, o entendimento que prevalece em nossa doutrina a respeito dos regulamentos em geral. Note-se, contudo, que as limitaes que da decorrem alcanam exclusivamente os regulamentos de execuo, no os "delegados" e

Aps deixar bem vincado esse ponto, posso e devo concluir que o desenvolvimento, pelo Executivo, da funo regulamentar efetivamente no 'consubstancia exerccio de funo legislativa, razo pela qual no h que cogitar, na hiptese, de delegao desta ltima quele. E assim - repito - ainda quando a esse desenvolvimento seja conseqente a imposio de obrigaes de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, desde que tenha ele decorrido de uma atribuio de poder normativo, explcita ou implicitamente contida em ato legislativo _ a imposio de tal obrigao, ento, ter surgido "em virtude de lei".

os autnomos.

Observe-se, ainda, que, algumas vezes, rebarbativamente(art. 84, IV), determinadas leis conferem ao Executivo autorizao para a expedio de regulamento tendo em vista sua fiel execuo; essa autorizao apenas no ser rebarbativa se, mais do que autorizao, impuser ao Executivo o dever de regulamentar.

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PRESSUPOSTO CRITICA DA "SEPARAO DOS PODERES" 189

Outras vezes essa atribuio mais extensa, ento se configurando hipte~e de regulamento "delegado ". Ser necessrio, portanto, em cada caso verificarmos qual o sentido daquela atribuio. Se do primeiro tipo (prpria aos reguiamentos de execuo), o Executivo estar sujeito queles limites (desenvolvimento da lei, com a deduo dos comandos nela virtualmente abrigados); se do segundo tipo, no. Os regulamentos "delegados", assim indevidamente chamados, porque no decorrem de nenhuma delegao de funo _ e que, portanto, adequada e corretamente, chamo de regulamentos autorizados _, so emanados a partir de atribUio explcita do exerccio de funo normativa ao Executivo. Dela encontramos exemplo no are 153, I, da Constituio (exceo legalidade estrita) e em leis ordinrias que contemplam disposies do tipo "fica o Poder Executivo autorizado a regulamentar as atividades (. ..)", ou do tipo "o Poder Executivo regular a forma e o processo para aplicao do disposto no (...)". Essas leis ordinrias ou permitem a emanao de regulamento ou conferem o dever de sua emanao. Torno a repetir que o que se atribui ao Executivo o exerccio de funo normativa, e no de funo legislativa; logo, no h, no caso, qualquer delegao. Erradssima, pois, a meno, no caso, a regulamento "delegado"; cuida-se, no caso, de regulamento autorizado.

se a imposio, inclusive, de obrigao de fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Isto posto, reconstruindo a classificao dos regulamentos no Brasil, teremos: i) regulamentos executivos ou de execuo, que so os que, decorrendo de atribuio do exerccio de funo normativa explcita no texto constitucional (art. 84, IV, injine), destinam-se ao desenvolvimento da lei, no sentido de deduzir os diversos comandos nela j virtualmente abrigados; ii) regulamentos autorizados, que so os que, decorrendo de atribuio do exerccio de funo normativa explcita em ato legislativo, importam o exerccio pleno daquela funo - nos limites da atribuio _ pelo Executivo, inclusive com a criao de obrigao de fazer ou deixar de fazer alguma coisa; iii) regulamentos autnomos ou independentes, que so os que, decorrendo de atribuio do exerccio de funo normativa implcita no texto constitucional, importam o exerccio daquela funo pelo Executivo para o fim de viabilizar a atuao, dele, no desenvolvimento de funo administrativa de sua competncia; envolvem, quando necessrio, inclusive a criao de obrigao de fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Evidentemente, no estou a propor a liberao do Executivo para "legislar". Pelo contrrio, reconhecer o desenho correto do princpio, tal como contemplado pelo direito braSileiro, significa possibilitarmos o controle do exerccio dafuno regulamentar pelo Executivo, ao que se recusam nossos publicistas, sob o argumento de que os regulamentos so inconstitucionais ...
Ainda quando esboam o empreendimento de reflexo no meramente repetitiva do que j foi equivocadamente dito por algum outro autor, ainda ento, em especial quanto a este tema, novos equvocos so consumados. Clemerson Clve (1993/215), por exemplo, sustenta que o Executivo exerce atividade legislativa quando emana decretos regulamentares; ademais, adiante diz que "o governo, no momento que emana o regulamento, no exerce funo legislativa (como quando promulga medida provisria ou lei delegada), mas sim verdadeira funo administrativa" (1993/221).

O Executivo fica sujeito, ao editar esses regulamentos autorizados, exclusivamente s limitaes definidas na atribUio explcita do exerccio da sua funo normativa. Logo, esses mesmos regulamentos autorizados podem impor obrigao de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (essa obrigao ter sido imposta em vinude de lei). Os regulamentos autnomos ou independentes so emanados a partir de atribuio implcita do exerccio de funo normativa ao Executivo, definida no texto constitucional ou decorrente de sua estrutura. A sua emanao indispensvel efetiva atuao do Executivo em relao a determinadas matrias, definidas como de sua competncia. Verifica-se, portanto, no caso deles, atribuio implcita do exerccio de funo normativa na destinao. de oeterminada competncia ao Executivo. O exerccio da funo administrativa impe, em certos casos, o exerccio ancilar de funo normativa. Exemplifico com o are 21, XII, da Constituio de 1988, que assinala a competncia da Unio _ Executivo - para explorar determinados servios pblicos. Quando essa explorao se d mediante autorizao, permisso ou concesso, se impe a emanao de regulamento autnomo para regulamentar a explorao dos servios. Outros exemplos encontraremos nos incisos IX, X e XII do are 84, e seu pargrafo nico, do texto constitucional. O Executivo, ao editar esses regulamentos, fica sujeito a limitaes decorrentes da atribuio implcita, evidentemente neles podendo definir-

10.6 As leis-medida

18. O conjunto das observaes at este ponto produzidas perrniteme, por derradeiro, ferir o tema das leis-medida (Massnahmegesetze), que surgem no bojo do movimento que Vincenzo Spagnuolo Vigorita (1962/ 23-24) refere como amministrativizzazione do direito pblico: a a fratura entre hierarquia formal e substancial e divergncia entre fora e valor jurdico-formai e relevncia efetiva dos atos legislativos e administrativos. A lei toma-se vaga nos seus enunciados, imprecisa nos seus pressupostos

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POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO

de aplicao e elstica em sua detenninao; de outro lado, contudo, passa a disciplinar diretamente interesses de segundo grau, mostrando-se imediata e concreta tal qual um procedimento administrativo especial. Na primeira hiptese, a lei se realiza atravs da prtica de um ato administrativo; na segunda, , em si mesma, um ato administrativo especial (v. Comparato 1971162). Forsthoff (I 973aJ9- I O e 60-6 I) observa que a fronteira entre ao administrativa e ao legislativa desaparece quando (i) o Legislativo habilita o Executivo a legislar, quando (ii) o legislador passa ao e no edita mais regras abstratas e gerais, desenvolvendo medidas de execuo, e quando (iii) o legislador se abstm de qualquer regulamentao, deixando tudo, em relao a detenninada matria, liberdade da Administrao. Na situao indicada em "ii", as leis-medida. Da operar-se, mOdemamente, como anota ainda Forsthoff (1973b/101-128), o declnio do conceito clssico de lei: o legislador no se limita mais a editar comandos gerais e abstratos; a aparncia da generalidade de uma lei s uma questo de fonnulao lingstica - com isso, um comando concreto reveste a fonna de nonna geral.

BIBLIOGRAFIA
AARNIO, Aulis. I.e rationnel comme raisonable. Trad. de Genevieve Warland. Paris, LGDJ, 1992. ADOMEIT, Klaus. Introducci6n Madrid, Civitas, 1984. a la teoria dei derecho. Trad. de Enrique Bacigalupo. . 41 ed., v. I. Milano, Giuffre Editore,

O tema amplamente examinado pela doutrina gennnica, resultando, da sua explorao, a verificao de que as leis-medida configuram ato administrativo apenas completvel por agente da Administrao, mas trazendo em si mesmas o resultado especfico pretendido ao qual se dirigem. Da por que so leis apenas em sentido formal, no o sendo, contudo, em sentido material. As sementes da teorizao desenvolvida em tomo delas, alis, encontram-se precisamente na oposio entre ambas -lei em senti; do formal e lei em sentido material. Cuida-se, ento, de lei no-norma. E precisamente a edio delas que a Constituio de 1988 prev no seu art. 37,XIXeXX.
Cuida-se, a, de leis ape!1as em sentido formaI, leis que no so norma judica dotada de generalidade e abstrao; leis que no constituem preceito primrio, no sentido de que se impem por fora prpria, autnoma (Alessi 1978/ 5). Vide Carl Schmitt (1971IXVI e 106 e ss.), Larenz (1983/360). Canotilho (1991/829-832 e ss. e 1981/609-611 e 616-619) e Atade (1970/28-29). A Smula 266 do Supremo Tribunal FederaI no est referida s leis-medida. A propsito, Hely Lopes MeirelIes (1995/31) e Seabra Fagundes (1979/261 e ss.).

ALESSI, Renato. Principii di diritto amministrativo. 1978.

ALEXY, Robert. Theorie der Gru.ndrecht. Franlcfurt am Main, SUhrkamp, 1986. -Theorie der Juri,stischen Argumentatio~. Franlcfurt, SUhrkamp, 1983. Louis. Montesquieu l

ALTIJUSSER,

politique et l'histoire. 61 ed. Paris, PUF, 1985. juridique dans les socits

AMSELEK, Paul. "L'volution gnrale de la tchnique occidentales". Revue du droit publico 1982.

--

ARIST1ELES. thique Nicomaque. 71 ti r., Irad. de J. Tricot. Paris. J. Vrin, 1990. 1 l politique. 4 tir., trad. de J. Tricot. Paris, J. Vrin, 1982.

ASCARELLI, ThJlio. Problemas dar sociedades annimas e direito comparado. 21 ed. So Paulo, Saraiva, 1969. ASSIS BRASIL, J. F. Do governo presidencial nal Editora, 1896. na Repblica brasileira. Lisboa. Cia. Nacioda economia.

ATADE, Augusto de. Elementos para um curso de direito administrativo Lisboa, Ministrio das Finanas, 1970.

AZEVEDO, Antnio Junqueira de. "Cincia do direito, negcio jurdico e ideologia". Ertudos em homenagem ao Professor Slvio Rodrigues. So Paulo, Saraiva, 1989. BALIBAR, tienne. "Sur les concepts fondamentaux du matrialisme historique". Capital. Nova ed., 51 tir., v. 11. Paris, Franois Maspero. 1973. Lire le

Uma derradeira observao, aqui, ainda se impe, referida circunstncia de ao movimento a que Vigorita refere como amministrativizzazione, que importa a transferncia de funo administrativa ao Legislativo, ser paralelo o da ampliao dafuno normativa _ regulamentardo Executivo. A interpenetrao de funes deixa bem evidenciada, neste passo, a face real da exposio de Montesquieu, atinente ao equilbrio e no "separao" de poderes.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. Malheiros Editores, 1993. -Discricionariedade

41 ed. So Paulo.

e controle jurirdicional. So Paulo. Malheiros Editores. 1992. e processo economico. 21 ed. Napoli. Jovene

BARCELLONA, Pietro. DiriUo privato Editore, 1977.

BEL TRN, Miguel. Originalismo e interpretao. Dworkin "vs." Bork: una polmica constitucional. Madrid, Civitas, 1989. BENJAMIN, Walter. Charles Baudelaire. Un poete lyrique l'apog du capitalisme. Trad. de Jean Lacoste. Paris, ditions Payot, 1979.