UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA

DIPARTIMENTO DI DIRITTO PUBBLICCO INTERNAZIONALE E COMUNITARIO

CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA E MANAGEMENT

PROVA FINALE

IL LEASE BACK NELLA DISCIPLINA FISCALE E POSSIBILITA DI ELUSIONE COLLEGATE A TALE FATTISPECIE

RELATORE: CH.MO PROF. MARCELLO POGGIOLI

LAUREANDA: SILVIA ANDRIOLO MATRICOLA N. 608579

INDICE 1. 2. 3. 4. PREMESSA IL CONTRATTO DI SALE AND LEASE BACK NATURA DEL CONTRATTO TRATTAMENTO CONTABILE E FISCALE 3 4 6 8

5. RISPARMIO DIMPOSTA E CONVENIENZA FISCALE DEL CONTRATTO DI LEASE BACK 15 6. 7. ANOMALIE DEL CONTRATTO ED ABUSO DI DIRITTO CONCLUSIONI 19 23

1. PREMESSA Il presente elaborato si pone lobiettivo di analizzare il contratto di locazione finanziaria di ritorno o lease back, dal punto di vista normativo, contabile e fiscale, con una particolare attenzione alle fattispecie potenzialmente elusive della normativa tributaria: relativamente a questultimo aspetto si andranno a verificare i leciti benefici fiscali connessi a questo tipo di operazione e quali invece siano le caratteristiche indicatrici di una simulazione in frode al Fisco. Il dibattito sul lease back trova le sue origini gi a partire dalla seconda met degli anni ottanta: inizialmente sia la giurisprudenza che lAmministrazione finanziaria si sono dimostrate contrarie ad accogliere la legittimit di questoperazione. Come si avr modo di illustrare in seguito, si era inizialmente posta la questione della sua nullit per illiceit della causa del contratto (violazione del divieto di patto commissorio ex art. 2744); successivamente, procedendo a considerare la reale ratio del contratto, ossia quella di finanziamento, loperazione veniva considerata elusiva poich realizzava una maggiore convenienza fiscale rispetto ad altre forme di finanziamento; infine sia la giurisprudenza che gli Uffici tributari, a partire dallultima decade, hanno cambiato il loro orientamento sulla questione, giungendo alla conclusione che il negozio del lease back sia da ritenersi un negozio socialmente tipico, con una propria autonomia strutturale e funzionale, e perci non integri una fattispecie di per s fraudolenta. Ho scelto di approfondire questa tematica, in quanto ritengo che possa offrire notevoli spunti di riflessione: lutilizzo distorto delle forme giuridiche, spesso caratterizzate da ampi spazi interpretativi e possibilmente utilizzabili con finalit di risparmio fiscale, un fenomeno spesso diffuso, che richiede unattenta valutazione, sia dal punto di vista strutturale, che funzionale, degli strumenti utilizzati. E infatti necessario individuare il confine tra una lecita pianificazione fiscale che consenta di realizzare la piena libert delle scelte organizzative nellambito dellattivit dimpresa, e le fattispecie che, al contrario, sono da ritenersi contra legem, specialmente in questo periodo attuale, di riforme politiche e legislative, da parte di governo e Amministrazione finanziaria riguardanti il prelievo fiscale, la redistribuzione delle risorse e la necessit sempre pi sentita di determinare di un sistema di controllo e sanzionatorio che operi nella direzione della lotta allevasione ed elusione fiscale.

2. SALE AND LEASE BACK La prospettiva dalla quale verr effettuata lanalisi nel presente elaborato, quella delle societ commerciali: queste ultime, infatti, sono i principali fruitori del negozio contrattuale del lease back, in quanto questo rappresenta principalmente un prodotto destinato a soddisfare le loro esigenze allinterno dello specifico circuito della produzione e dei finanziamenti. Nel momento in cui il predetto contratto rientra tra le operazioni di gestione, tipicamente messe in atto da una societ commerciale, (e non quindi da altri soggetti), questo avr delle conseguenze sul piano dellinformativa da fornire nei confronti dei soggetti esterni alla societ: dovr quindi sottostare a precise disposizioni in materia di rappresentazione in bilancio e nelle dichiarazioni volte a determinare il prelievo fiscale che la societ sar tenuta a presentare, come si potr osservare nei paragrafi che seguiranno. Il sale and lease back rappresentato formalmente da unoperazione di vendita (sale) e contestuale operazione di leasing finanziario (lease back) per mantenere la disponibilit del bene originariamente di propriet, salvo leventuale possibilit di riscatto finale, attraverso il quale lo stesso bene torner a far parte delle immobilizzazioni della societ che inizialmente lo aveva ceduto. 1 Il lease back un contratto atipico, ossia non disciplinato dal nostro legislatore: la disciplina codicistica non d una definizione qualitativa, ma vi fa riferimento esclusivamente per quanto riguarda la sua corretta iscrizione nel bilancio civilistico, mentre i principi contabili, (sia nazionali che internazionali), affrontano il suo corretto trattamento contabile. Ulteriori indicazioni sono fornite dalla giurisprudenza di merito e dallAmministrazione finanziaria che, rispettivamente con sentenze e documenti di prassi, sono ripetutamente intervenute a fornire istruzioni sulle caratteristiche che contraddistinguono il suo schema contrattuale e il trattamento da riservare ai rapporti scaturenti da esso. Il lease back fondamentalmente un contratto mediante il quale limpresa pu acquisire risorse finanziarie, attraverso la vendita di un bene di sua propriet, ma contemporaneamente non perdendo lutilizzo del bene stesso, dal momento in cui questo resta nella disponibilit dellazienda tramite il processo di locazione. Si pu inoltre affermare che, mentre il classico contratto di leasing finanziario rappresenta un negozio trilaterale (partecipano la societ di leasing, limpresa utilizzatrice e limpresa che fornisce o produce il bene), il lease-back caratterizzato da un assetto bilaterale in cui gli unici due contraenti sono rappresentati dalla societ di leasing e limpresa venditrice-utilizzatrice: Mancando il venditore o fornitore esterno, lo stesso proprietario che richiede il finanziamento a trasferire il al finanziatore il suo bene, che si fa concedere in godimento temporaneo. Il beneficiario del finanziamento, quindi, assume il duplice ruolo di fornitore ed utilizzatore del bene, oggetto di finanziamento e garanzia.2 I vantaggi che pu offrire il lease back ad unimpresa che necessiti di un apporto di denaro, sono numerosi.
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Si configura come una forma negoziale complessa, frequentemente applicata nella pratica degli affari e, poich risponde allesigenza degli operatori economici di ottenere, con immediatezza, liquidit mediante lalienazione di un bene strumentale di norma funzionale ad un determinato assetto produttivo e pertanto agevolmente collocabile nel mercato conservandone luso, con la facolt di riacquistarne la propriet al termine del rapporto. - QUERQUI, M., 2007, Il trattamento della plusvalenza generata dalloperazione di sale and lease back., Il Fisco, 28 (1), 4108-4112
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DEMURO, I., (a cura di), 2010. Le operazioni di finanziamento alle imprese: strumenti giuridici e prassi. Torino: Giappichelli.

In primo luogo possibile reperire risorse liquide senza accrescere lindebitamento per lazienda (o addirittura riducendo quello a lungo termine, qualora si reputi di utilizzare tali risorse a questo scopo): secondo la soluzione contabile adottata dal nostro ordinamento, il debito nei confronti della societ di leasing non viene evidenziato a bilancio, per cui aumenta anche la presentabilit di questultimo di fronte agli stake holders esterni. Sempre nellottica di ottimizzazione della struttura finanziaria, si rivela quindi un buon mezzo per attuare nuove forme di finanziamento pi coerenti con i flussi finanziari dellazienda in entrata e in uscita, poich presenta sicuramente una maggiore elasticit rispetto ad altre forme di accesso al credito (come il ricorso al mercato dei capitali o lofferta al pubblico risparmio), ed pi facilmente adattabile alle tempistiche e scadenze economiche dellimpresa. A differenza di un contratto di leasing finanziario, il contratto di sale and lease-back presenta una diversa struttura concettuale: il finanziamento non richiesto per ottenere la disponibilit di un bene altrui, ma, al contrario, il suddetto bene appartiene gi allutilizzatore, il quale intende utilizzare il finanziamento per destinarlo ad altre attivit; in sostanza, la societ di leasing rappresenta un soggetto finanziatore come potrebbe esserlo un qualsiasi altro ente creditizio. La differenza sta nel fatto che, lazienda finanziata non dovr fornire ulteriori garanzie relative alla situazione finanziaria propria e degli investimenti che intende realizzare con la liquidit percepita, in quanto il bene ceduto assolve gi in parte questa funzione di garanzia (pur tuttavia non essendo la causa principale del contratto come si potr esporre in seguito). Infine il lease back permette, sia di smobilizzare investimenti effettuati da unazienda in periodi passati che, nel tempo, non risultano pi coerenti con la sua gestione operativa, sia di modificare in itinere le decisioni di investimento, qualora queste decisioni non si fossero rivelate ottimali per lazienda (senza le difficolt che comporterebbe una vendita sul mercato del bene).

3. NATURA DEL CONTRATTO Come precedentemente accennato, il contratto di sale and lease-back ha avuto un utilizzo relativamente recente nel nostro Paese: mentre negli altri stati questoperazione veniva effettuata gi a partire dagli anni 40, il primo contratto concluso da una societ italiana risale al 1976, ma nonostante la pratica ormai consolidata negli anni tra gli operatori commerciali, non trova ancora una definizione precisa nel nostro codice, configurasi quindi come un contratto atipico. Il mancato riconoscimento nel nostro ordinamento di questo modello negoziale, ha fatto s che la giurisprudenza abbia nel tempo optato per ammettere tale fattispecie alla stregua di un complesso rapporto socialmente tipico: si quindi tentato pi volte di ricondurre il lease-back a diverse tipologie contrattuali. Inizialmente il contratto di lease back aveva trovato il suo impiego esclusivamente in ambito immobiliare, tanto che nei primi anni si era verificata una tendenza diffusa a considerarlo semplicemente un sottotipo del leasing immobiliare. Presto tuttavia, il Se.C.I.T. con delibera n. 80 del 22 Novembre 1988, aveva negato la possibilit di ricondurlo allo schema della locazione finanziaria (per diversit di cause e struttura): doveva quindi considerarsi, non come il risultato di due negozi distinti (quello di vendita e di locazione) ma come ununica operazione di finanziamento. Per il Servizio Centrale degli Ispettori Tributari, in questa operazione di finanziamento, la societ compratore-concedente finanzia un soggetto venditore-utilizzatore, proprietario del bene, il quale trasferiva il bene stesso alla predetta societ, al solo scopo di garanzia del debito: i canoni rappresentavano quindi la restituzione del denaro ottenuto in prestito, e non invece il corrispettivo del godimento del bene. Questa funzione di garanzia ha portato per anni a considerare il contratto di lease-back come nullo in quanto affetto da causa illecita: si riteneva di fatti, che celasse un contratto di mutuo garantito dal bene ceduto in propriet al mutuante, al fine di eludere il divieto di patto commissorio ex art. 27443 C.C. . In fase di accertamento, pertanto, il contratto di lease back veniva ricondotto alla figura del mutuo assistito da una garanzia reale. La giurisprudenza ha per manifestato un orientamento contrario a quello dell Amministrazione finanziaria: le commissioni tributarie e la Corte di Cassazione hanno infatti asserito che lo schema negoziale del lease back presenti unautonomia strutturale e funzionale propria tale da qualificarlo come contratto dimpresa, il quale pertanto non integra di per s una fattispecie fraudolenta (sanzionabile ai sensi degli artt. 1344 e 2744 C.C.): per tutte si pu fare riferimento alle sentenze n. 10805 del 19954, n. 11276 del 1995, n. 944 del 1997 e n. 4612 del 1998, oltre che a tutte le pi
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Art. 2744: E nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento credito nel termine fissato, la propriet della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto nullo anche se posteriore alla costituzione dellipoteca o del pegno.
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Cass. civ., 16 ottobre 1995, n. 10805, in Corr. Giur., 1995,1360: Osserva la ricorrente che il contratto di lease back costituisce tipo negoziale diffuso nella pratica degli affari, e quindi socialmente tipico, la cui causa consiste nel perseguimento dell'interesse del venditore-utilizzatore di avere la disponibilit giuridica del bene da utilizzare, messogli a disposizione dell'impresa di leasing attraverso un contratto di locazione finanziaria. E l'individuazione di una causa tipica non consente di ravvisare nell'operazione economica in esame il mascheramento, dietro un regolamento negoziale di per s lecito, di un mutuo assistito da garanzia atipica. N sembra corretto - prosegue la ricorrente - trasporre meccanicamente al contratto di lease back l'orientamento giurisprudenziale che ha ravvisato nelle alienazioni a scopo di garanzia soggette a condizione risolutiva (vendita con patto di riscatto o con patto di ritrasferimento) portata elusiva del divieto di patto commissorio, in quanto - sussiste, tra le fattispecie considerate, diversit di causa e di struttura.

recenti pronunce giurisprudenziali che confermano la liceit delloperazione, salvo casi di anomalia del contratto (vedi Circolare della Direzione regionale delle Entrate della Lombardia n. 20 del 24 Maggio 2000). Anche la Circolare Ministeriale n. 238 del 30 Novembre 2000 conferma lorientamento della giurisprudenza, chiudendo una volta per tutte le controversie in materia di lease back: la vendita ha solo lo scopo di leasing, e non quindi di garanzia, rappresentando cos solamente un presupposto necessario per il realizzo della locazione finanziaria. La societ di leasing diventa il nuovo proprietario del bene, gi dal momento della stipula del contratto: per cui non si tratta di un appropriazione eventuale come si verificherebbe se sul bene fosse iscritta unipoteca o una qualsiasi altra garanzia reale. Si pu quindi affermare che lunico vincolo alla piena disponibilit del bene da parte della societ di leasing proprio limpegno assunto a concederlo in locazione allimpresa venditrice, ma il trasferimento di propriet reale ed effettivo, e non solo eventuale in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dellutilizzatore: la vendita per cos dire pura e non sottoposta a condizioni, n collegata alleventuale adempimento o inadempimento del venditore, e ci perch allintegrale pagamento dei canoni non segue la risoluzione del contratto di vendita, ma lesercizio del diritto di opzione di acquisto da parte dellutilizzatore-venditore mediante il pagamento del prezzo di riscatto. Le ultime tendenze giurisprudenziali in merito alla natura del contratto di lease back, infine, sottolineano da un lato loriginalit ed autonomia del lease back, dallaltro il meccanismo operativo del c.d. collegamento negoziale, ossia il collegamento tra un contratto di vendita e uno di leasing: nel contratto di lease back, infatti, presente un intento delle parti non solo a porre in atto i singoli negozi, ma anche a ottenere un coordinamento tra di essi che per la realizzazione di un fine diverso, anche dal punto di vista causale. Le parti contraenti devono manifestare unesplicita volont di porre in atto il collegamento, il quale si realizza attraverso la creazione di un vincolo tra i contraenti che, nel rispetto della causa e dellindividualit di ciascuno, li indirizza al perseguimento di una funzione unitaria che trascende quella dei singoli contratti e investe la fattispecie negoziale nel suo complesso.5

RISPOLI, G., Lease back: chiaroscuri applicativi fra funzione di finanziamento e di garanzia. Giurisprudenza Italiana, Marzo 2012, 575-580

4. TRATTAMENTO CONTABILE E FISCALE Profili civilistico-contabili Le rilevazioni contabili e le annotazioni a bilancio che deve effettuare unazienda (non IAS adopter, ossia che redige il bilancio secondo i principi contabili nazionali) che conclude un contratto di sale and lease back riguardano principalmente: La cessione del bene alla societ di leasing (con storno del relativo fondo di ammortamento ed eventuale rilevazione della plusvalenza o minusvalenza) Il pagamento dei canoni di locazione Il riscatto finale del bene Le annotazioni nei conti dordine, nel sistema dei beni di terzi e nel sistema degli impegni

Per quanto riguarda i canoni, questi saranno iscritti alla voce B8 del bilancio civilistico (Costi per il godimento di beni di terzi), opportunamente rettificati secondo competenza economica. Il prezzo pagato in occasione delleventuale esercizio del diritto di riscatto finale del bene, a tutti gli effetti considerato un acquisto ed iscritto tra le immobilizzazioni: successivamente il bene verr ammortizzato come un qualsiasi bene di propriet della societ. Una pi ampia riflessione merita invece la plusvalenza originata dalle operazioni di lease-back: questa segue un preciso trattamento civilistico-contabile che, secondo larticolo 2425-bis6 C.C. cos come modificato dallart. 16 del D. Lgs. N. 310/2004, ripartisce la plusvalenza derivante dalle operazioni di locazione finanziaria al venditore secondo la durata del contratto di leasing. La Relazione Governativa cos motiva lintegrazione dellart. 2425-bis del codice civile: In un nuovo comma, in tema di vendita con retro-locazione finanziaria (sale and lease-back), si inteso esplicitare il trattamento contabile delle plusvalenze derivanti dalla vendita iniziale del bene alla societ di leasing; in ossequio al principio della prevalenza della funzione economica delloperazione sullaspetto formale del contratto, e in linea sia con i principi di prudenza e competenza statuiti dallart. 2423-bis del C.C. che con le previsioni del principio contabile internazionale IAS 17, si previsto che le plusvalenze derivanti dalla vendita del bene sono iscritte nel conto economico in funzione della durata del contratto di locazione; la ripartizione nel tempo di questo provento dipender dalla natura del bene oggetto di retrocessione, in armonia con quanto gi previsto dai principi contabili nazionali. Infatti, tale impostazione coerente con quanto disposto dal principio contabile OIC n. 17 (I principali effetti della riforma del diritto societario sulla redazione del bilancio desercizio) e dall Appendice di aggiornamento al Principio contabile OIC 1 che stabiliscono che leventuale plusvalenza dovrebbe essere rilevata in conto economico secondo il criterio della competenza: ci comporta liscrizione tra i risconti passivi e limputazione graduale dei proventi in conto economico, in base alla durata del contratto di leasing; inoltre il criterio di ripartizione adottato nella contabilizzazione in bilancio quello del metodo lineare.
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Art. 2425-bis: [] Le plusvalenze derivanti da operazioni di compravendita con locazione finanziaria al venditore sono ripartite in funzione della durata del contratto di locazione 7 OIC 1: [] Leventuale plusvalenza (differenza positiva tra il prezzo della vendita originaria ed il valore netto contabile dello stesso bene alla data delloperazione) che si dovesse determinare, rilevata in Conto Economico secondo il criterio della competenza. Ci comporta liscrizione tra i risconti passivi e limputazione graduale tra i proventi del Conto Economico, in base alla durata del contratto di leasing. []

Per completare linquadramento delloperazione relativamente alle sue rilevazioni a bilancio, non si pu non prendere in esame il caso in cui dalla retro-locazione emerga una minusvalenza: in questo caso occorre distinguere due situazioni. La prima riguarda il caso in cui la cessione avvenga a valori di mercato, e pertanto la minusvalenza si configura come una perdita durevole di valore del bene ceduto che viene imputata per intero a conto economico nellesercizio in cui si effettua la compravendita; nella seconda ipotesi, la cessione avviene ad un prezzo inferiore al valore di mercato: in questo caso la residua minusvalenza (quella restante dopo aver imputato a conto economico la differenza tra valore contabile e minore valore di mercato) devessere imputata a conto economico, lungo il periodo di durata del contratto, in proporzione ai canoni stessi.8 E doveroso prima di affrontare il trattamento fiscale, fare un breve cenno alle regole di valutazione e rappresentazione in bilancio secondo i principi contabili internazionali, ossia secondo quanto previsto dallo IAS 17 ai paragrafi 55-66. In particolare si ricorda che, il lease back devessere di volta in volta ricondotto ad un leasing operativo ovvero ad un leasing finanziario. Qualora loperazione si configuri come leasing operativo, il bene resta iscritto nel bilancio della societ di leasing e la plusvalenza derivante dalla vendita viene rilevata immediatamente come provento nellesercizio in cui questultima viene conclusa; nel caso di leasing finanziario, invece, il bene viene iscritto nel bilancio dellutilizzatore al suo fair value, oppure al valore attuale dei canoni di locazione e poi ammortizzato in funzione della sua vita utile come tutti gli altri beni di propriet; la plusvalenza derivante da un leasing finanziario viene differita e imputata pro rata temporis lungo la durata del contratto stesso. Il criterio di ripartizione, in questo caso, pu essere: a quote costanti per tutti gli anni di durata del contratto, in ragione degli interessi passivi di competenza di ciascun esercizio amministrativo; in ragione della vita residua del bene: solo in questultimo caso la ripartizione viene allineata con il piano di ammortamento del costo del bene. Proprio dalla differenza che si genererebbe qualora limpresa adottasse il metodo pi comunemente in uso tra gli operatori internazionali, ossia quello finanziario, nata la necessit di specificare alcune annotazioni da inserire a margine del bilancio. Le informazioni da fornire in Nota Integrativa (relative agli effetti sul risultato desercizio e sul patrimonio netto che si sarebbero verificati qualora si fosse utilizzato il metodo finanziario) sono quelle previste al n. 22 dellart. 2427 del nostro codice: infatti opportuno, secondo il nostro legislatore, utilizzare i conti dordine per evidenziare limporto di un contratto non rilevato come debito in contabilit, ma che di fatto rappresenta un impegno contrattuale che influenzer nel futuro i flussi periodici finanziari dellimpresa, oltrech sottolineare la presenza in azienda di beni non di propriet.

Profili fiscali Sulla base delle conclusioni a cui sono pervenute sia la dottrina che la giurisprudenza, anche lAmministrazione finanziaria ha fornito indicazioni dettagliate circa il corretto trattamento fiscale in diversi documenti di prassi, quali la C.M. n. 218/2000, la R.M. n. 237/2009 e la C.M. n. 38/2010.

Disciplina recentemente affrontata anche dalla Circolare Assonime n. 27 del 5 Agosto 2010

1. Imposte Dirette Con la prima circolare del 2000, relativamente alle imposte sui redditi, lAmministrazione ha suddiviso le operazioni che compongono la conclusione del contratto di lease back nei tre passaggi come precedentemente descritto: cessione del bene alla societ di leasing (d luogo a una plusvalenza imponibile o una minusvalenza deducibile in capo al cedente) concessione del bene attraverso la corresponsione dei canoni di locazione (costituiscono componenti positivi di reddito tassabili in capo alla societ locatrice e componenti negativi deducibili dalla societ utilizzatrice) riscatto finale del bene (il prezzo di riscatto pu essere ammortizzato da parte della societ utilizzatrice).

1.1 La Plusvalenza o minusvalenza Anche la C.M. n. 38/2010, riprendendo quanto affermato nel 2000, e ribadita da successive pronunce di prassi (vedi circolare Direzione Regionale delle Entrate del Piemonte del 6 Aprile 2006) concorde nel ribadire lapplicabilit della disciplina di cui allart. 869 del DPR n. 917 del 22/12/1986 (dora in avanti Tuir) alle plusvalenze, e di cui allart. 101 del medesimo DPR in caso di minusvalenze. Larticolo 86 individua quei beni che, in caso di cessione generano plusvalenze, rispetto a quelli che generano ricavi: infatti come precisato al comma 1, diversamente dai beni indicati allart. 85, i beni che generano plusvalenze sono esclusivamente beni strumentali o patrimoniali, ossia beni alla cui produzione e scambio non diretta lattivit dellazienda (non si tratta quindi di cessione di beni-merce). Le plusvalenze possono dunque essere considerate come componenti straordinarie, derivanti dalla cessione di immobilizzazioni immateriali, materiali (come nel caso della maggior parte dei beni oggetto di contratti di lease back) o infine di immobilizzazioni finanziarie. Per quanto riguarda le cessioni onerose nellambito delloperazione di lease back, queste hanno di regola come oggetto un bene strumentale, sia esso mobile o immobile, e pertanto risulta giustificata lapplicazione dellart. 86.
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Art. 86: 1. Le plusvalenze dei beni relativi all'impresa, diversi da quelli indicati nel comma 1 dell'articolo 85, concorrono a formare il reddito: a) se sono realizzate mediante cessione a titolo oneroso; b) se sono realizzate mediante il risarcimento, anche in forma assicurativa, per la perdita o il danneggiamento dei beni; c) se i beni vengono assegnati ai soci o destinati a finalit estranee all'esercizio dell'impresa. 2. Nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b) del comma 1 la plusvalenza e' costituita dalla differenza fra il corrispettivo o l'indennizzo conseguito, al netto degli oneri accessori di diretta imputazione, e il costo non ammortizzato. Concorrono alla formazione del reddito anche le plusvalenze delle aziende, compreso il valore di avviamento, realizzate unitariamente mediante cessione a titolo oneroso. Se il corrispettivo della cessione e' costituito esclusivamente da beni ammortizzabili, anche se costituenti un complesso o ramo aziendale, e questi vengono complessivamente iscritti in bilancio allo stesso valore al quale vi erano iscritti i beni ceduti, si considera plusvalenza soltanto il conguaglio in denaro eventualmente pattuito. 3. Nell'ipotesi di cui alla lettera c) del comma 1, la plusvalenza e' costituita dalla differenza tra il valore normale e il costo non ammortizzato dei beni. 4. Le plusvalenze realizzate, diverse da quelle di cui al successivo articolo 87, determinate a norma del comma 2, concorrono a formare il reddito, per l'intero ammontare nell'esercizio in cui sono state realizzate ovvero, se i beni sono stati posseduti per un periodo non inferiore a tre anni, o a un anno per le societ sportive professionistiche, a scelta del contribuente, in quote costanti nell'esercizio stesso e nei successivi, ma non oltre il quarto. La predetta scelta deve risultare dalla dichiarazione dei redditi; se questa non e' presentata la plusvalenza concorre a formare il reddito per l'intero ammontare nell'esercizio in cui e' stata realizzata. Per i beni che costituiscono immobilizzazioni finanziarie, diverse da quelle di cui al successivo articolo 87, le disposizioni dei periodi precedenti si applicano per quelli iscritti come tali negli ultimi tre bilanci; si considerano ceduti per primi i beni acquisiti in data pi recente. []

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Il quarto comma dellart. 86 prevede inoltre che le plusvalenze patrimoniali, determinate come precedentemente descritto, concorrano alla formazione del reddito dimpresa, secondo due modalit tra loro alternative, e rimesse, a certe condizioni, alla libera scelta del contribuente: - per lintero ammontare nellesercizio in cui sono state conseguite; ovvero - in quote costanti nellesercizio in cui sono realizzate e nei successivi, ma non oltre il quarto, se il bene stato posseduto dal contribuente per un periodo di almeno tre anni. E proprio in riferimento allimputazione temporale della plusvalenza che sono sorti alcuni dubbi relativi alla divergenza tra la disciplina civilistica (che ricordiamo impone la ripartizione della plusvalenza lungo la durata del contratto di leasing) e la normativa fiscale10 appena affrontata: Alla luce del fatto che la tassazione si realizza in modo anticipato rispetto al maturare della competenza civilistica, sar necessario procedere alla rilevazione delle imposte differite attive, qualora si siano verificati i presupposti definiti dal Principio contabile n. 25 e cio vi sia la ragionevole certezza del conseguimento di redditi imponibili nei periodi dimposta in cui si annulleranno le differenze temporanee.11 Si giunti quindi alla necessit di equiparare le due discipline, quella civilistica e quella tributaria, e la soluzione pi probabile quella di assoggettare ad imposizione la plusvalenza in maniera graduale, cio in funzione della durata del contratto di locazione (come previsto dallart. 2425-bis comma 4, C.C.). Questa tesi, supportata anche dallUnione Nazionale dei Giovani Dottori Commercialisti con la circolare n. 2 del 23 Gennaio 2007, sostiene la rilevazione dei componenti di reddito alla data di maturazione,come previsto dall Art. 109, comma 212,del Tuir. L obiettivo dell U.N.G.D.C. quindi quello di evidenziare lunitariet delloperazione di leaseback come contratto dimpresa che rileva fiscalmente come un unica fattispecie impositiva: devessere riconosciuto come unico contratto continuativo, il cui fine economico quello di un finanziamento costituito da due flussi finanziari contrapposti (da una parte il corrispettivo della cessione ossia il capitale finanziato, dallaltra i canoni periodici di locazione, considerati come la sommatoria del corrispettivo di cessione, ossia la quota capitale, e gli interessi maturati sul finanziamento). In merito a ci, con la stessa circolare, lUnione precisa che lincasso del corrispettivo di vendita viene come neutralizzato dalla somma delle quote capitali dei canoni di leasing, e che quindi la maturazione del corrispettivo del contratto di lease back coincida con la maturazione dellonere finanziario, il quale si manifesta lungo tutta la durata del contratto di leasing finanziario. Il corrispettivo di cessione, allora, rappresenta solo una manifestazione finanziaria, che quindi non ha rilevanza nella determinazione del reddito dimpresa, mentre, al contrario, il vero corrispettivo
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FURIANI, F., PELLEGRINO, S., 2011, Lease back: tassazione graduale della plusvalenza conseguita. La circolare tributaria, 9, 25-29 12 Art. 109, comma 2: Ai fini della determinazione dell'esercizio di competenza: a) i corrispettivi delle cessioni si considerano conseguiti, e le spese di acquisizione dei beni si considerano sostenute, alla data della consegna o spedizione per i beni mobili e della stipulazione dell'atto per gli immobili e per le aziende, ovvero, se diversa e successiva, alla data in cui si verifica l'effetto traslativo o costitutivo della proprieta' o di altro diritto reale. Non si tiene conto delle clausole di riserva della proprieta'. La locazione con clausola di trasferimento della proprieta' vincolante per ambedue le parti e' assimilata alla vendita con riserva di proprieta'; b) i corrispettivi delle prestazioni di servizi si considerano conseguiti, e le spese di acquisizione dei servizi si considerano sostenute, alla data in cui le prestazioni sono ultimate, ovvero, per quelle dipendenti da contratti di locazione, mutuo, assicurazione e altri contratti da cui derivano corrispettivi periodici, alla data di maturazione dei corrispettivi; c) per le societa' e gli enti che hanno emesso obbligazioni o titoli similari la differenza tra le somme dovute alla scadenza e quelle ricevute in dipendenza dell'emissione e' deducibile in ciascun periodo di imposta per una quota determinata in conformita' al piano di ammortamento del prestito. [].

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rappresentato dagli interessi finanziari, che quindi secondo competenza, sono distribuiti secondo un principio di competenza economica. Anche in caso di minusvalenza la circolare sostiene che, diversamente da quanto sostenuto dallOIC 1 relativamente al trattamento contabile, la minusvalenza debba essere differita fiscalmente lungo tutta la durata del contratto di leasing, sia qualora questa sia realizzata allinterno di una cessione avvenuta a valori di mercato, sia a valori diversi (e inferiori) a quelli di mercato: nel primo caso, infatti, si tratterebbe di una svalutazione del cespite per effetto di una perdita durevole di valore. Detta svalutazione, secondo il regime fiscale ex art. 101 Tuir, non dovrebbe essere deducibile, in quanto questo limita la deducibilit alle sole minusvalenze realizzate e non anche alle minusvalenze iscritte, quali appunto quelle rappresentante dalle svalutazioni. Escludendo quindi la diretta deducibilit della minusvalenza, si applicher ancora una volta il principio di competenza, e perci anche la minusvalenza sar ripartita e riscontata lungo lintera durata del contratto di leasing esattamente come nel caso di plusvalenza. Lorientamento seguito quello comunemente adottato a livello europeo del Substance over form, ossia un tentativo di attribuire pi importanza alla funzione e allobiettivo ultimo delloperazione, piuttosto che alla sua qualifica formale: viene dato maggior valore ai principi di competenza economica ed indirettamente al principio di correlazione costi-ricavi, assolutamente in linea con gli standards internazionali che tentano quindi di entrare nel sistema delle regole fiscali per dare una misurazione pi amministrativa della ricchezza..13 Una terza ulteriore interpretazione circa il corretto trattamento fiscale della plusvalenza da leaseback, viene affrontata dalla dottrina e sostenuta anche da una recente sentenza della Commissione Tributaria di Modena (Commis Trib Prov Modena, 12 Gennaio 2011, n. 5, in Giurisprudenza Italiana, Novembre 2011, p. 2432): questinterpretazione richiama i principi generali di competenza e di derivazione del reddito dimpresa dal risultato economico desercizio (il risultato di bilancio rappresenta leffettiva capacit contributiva dellimprenditore). Si sostiene che loperazione di retro-locazione finanziaria debba seguire il disposto degli artt. 8314 e 10915 comma 1 del Tuir che prevedono limputazione derivata dei componenti a periodo rispetto alle rilevazioni civilistiche a conto economico in linea con il principio di determinazione del reddito dimpresa: tale impostazione viene superata solamente nel caso in cui ci siano precise ipotesi derogatorie espressamente sancite nel Tuir, per cui se le norme tributarie non dispongono diversamente, anche ai fini fiscali i vari componenti reddituali saranno imputati come da quanto stabilito nel codice civile. Pu affermarsi, quindi, che la plusvalenza da sale and lease back, secondo le previsioni generali degli artt. 83, comma 1, e 109, comma 1, primo periodo, naturalmente imputabile per competenza secondo una ripartizione funzionale alla durata del leasing, come attualmente sancito dal codice civile. Occorre tuttavia verificare se siano presenti eventuali norme derogatorie (come precedentemente affermato): queste ipotesi derogatorie potrebbero consistere nelle disposizioni del comma 4 dellart.
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Sul punto vedi anche: MIGNARRI, E., 2009, La disciplina delle operazioni di locazione finanziaria: aspetti fiscali del riscato anticipato, della cessione del contratto e del sale and lease back. Il Fisco, 27, 4370-4376; QUERQUI, M., QUERQUI, M., 2007, Il trattamento della plusvalenza originata dalloperazione di sale and leaseback, Il Fisco, 28, 4108-4112 14 Art. 83, comma1: Il reddito complessivo determinato apportando allutile o alla perdita risultante dal conto economico, le variazioni in aumento o in diminuzione conseguenti allapplicazione dei criteri stabiliti nelle successive disposizioni della precedente sezione. 15 Art. 109, comma 1:I ricavi, le spese, e gli altri componenti positivi e negativi, per i quali le precedenti norme della presente Sezione non dispongono diversamente, concorrono a formare il reddito nellesercizio di competenza.

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86 Tuir, concernente le plusvalenze patrimoniali. Lart. 86, come precedentemente descritto, prevede un criterio di imputazione delle plusvalenze coincidente con il momento di realizzo delle stesse secondo le regole generali di imputazione temporale delle componenti del reddito dimpresa ma, tuttavia, non precisa quale debba intendersi il momento in cui queste vengano fiscalmente realizzate: pertanto non rappresenta una deroga al principio generale di derivazione. A ben vedere, quindi, linciso dellart. 86, comma 4, sul piano dellimputazione temporale delle plusvalenze, non esprime altro che un rinvio allesercizio in cui le stesse si considerano realizzate per competenza, secondo le regole generali di imputazione temporale del reddito dimpresa16 Unaltra previsione del Tuir che potrebbe configurarsi come derogatoria e pertanto escludere lapplicabilit degli artt. 83 e 109 comma 1, ravvisabile nel gi citato art. 109, comma 2: secondo i sostenitori di questa tesi, poich larticolo del Testo Unico considera come momento di imputazione dei corrispettivi quello in cui si verificano gli effetti traslativi o costitutivi della propriet o di altro diritto reale, nel caso del lease back, la compravendita non presenta questa caratteristica traslativa, ma al contrario, ha il solo scopo di concedere il bene in leasing: significa quindi che la vendita del bene, precedentemente posseduto dal venditore-utilizzatore, costituisce solo la premessa per il sorgere della relazione di locazione tra le parti. Lart. 109, comma 2 non quindi applicabile a questo tipo di plusvalenze, (cio quelle derivanti da vendita a scopo di leasing), ma solo alle generiche compravendite a scopo traslativo. Le conclusioni alle quali sono giunti i giudici e i sostenitori di questultima tesi sembrano pertanto corrette e condivisibili, nonch indirizzate ad allineare il trattamento fiscale a quello civilistico e a considerare lunitariet sostanziale dei rapporti giuridici che scaturiscono dal contratto di lease back In conclusione si ritiene che, a normativa vigente e nonostante numerosi interventi dottrinali e giurisprudenziali, la prassi ministeriale per i soggetti non Ias adopter, resti quella ex artt. 86 comma 4 e 101 del Tuir: sembrano tuttavia opportuni chiarimenti da parte dellAmministrazione finanziaria, al fine di uniformare le tesi dottrinali con quelle ministeriali. 1.2 I canoni di locazione Lart. 102, comma 717 del Tuir disciplina il trattamento fiscale relativo ai canoni di locazione finanziaria, sia in capo allimpresa concedente, sia in capo a quella utilizzatrice. In particolare per questultima, qualora adotti il metodo patrimoniale, erano presenti dei requisiti minimi di durata del contratto di leasing che condizionavano la possibilit di dedurre i costi dei canoni: tuttavia, in seguito allentrata in vigore della legge L. 26 Aprile 2012, n. 44, il vincolo di durata non rappresenta pi un obbligo di natura contrattuale da rispettare pena l'indeducibilit dei canoni, ma costituisce esclusivamente l'arco temporale minimo entro il quale sar possibile dedurre i canoni di leasing. Pertanto, se il lease back prevede una durata pari o superiore a quella minima fiscale, la deduzione dei canoni seguir la durata contrattuale (e quindi le imputazioni a conto economico). In
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FIORENTINO, S., 2010, Limputazione della plusvalenza da sale and lease back:spunti di riflessione sui principi di derivazione e competenza del reddito dimpresa. Rassegna Tributaria, 1, 83-98 17 Art. 102, comma 7: Per i beni concessi in locazione finanziaria l'impresa concedente che imputa a conto economico i relativi canoni deduce quote di ammortamento determinate in ciascun esercizio nella misura risultante dal relativo piano di ammortamento finanziario. Per l'impresa utilizzatrice che imputa a conto economico i canoni di locazione finanziaria, a prescindere dalla durata contrattuale prevista, la deduzione e' ammessa per un periodo non inferiore ai due terzi del periodo di ammortamento corrispondente al coefficiente stabilito a norma del comma 2, in relazione all'attivit esercitata dall'impresa stessa; in caso di beni immobili, qualora l'applicazione della regola di cui al periodo precedente determini un risultato inferiore a undici anni ovvero superiore a diciotto anni, la deduzione ammessa per un periodo, rispettivamente, non inferiore a undici anni ovvero pari almeno a diciotto anni. Per i beni di cui all'articolo 164, comma 1, lettera b), la deducibilit dei canoni di locazione finanziaria e' ammessa per un periodo non inferiore al periodo di ammortamento corrispondente al coefficiente stabilito a norma del comma 2. La quota di interessi impliciti desunta dal contratto soggetta alle regole dell'articolo 96.

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caso di durata inferiore al minimo fiscale, le quote dei canoni eccedenti saranno riprese a tassazione durante la vita contrattuale, per essere poi dedotte in via extracontabile solo al termine del contratto, nei limiti dell'importo massimo deducibile annualmente. 1.3 Il riscatto finale del bene Qualora lutilizzatore si avvalga del diritto di riscatto del bene, il prezzo pu essere ammortizzato secondo le regole consuete (art. 102, Tuir), tenuto conto dei coefficienti di ammortamento stabiliti dal D.M. 31 Dicembre 1988.

2. Imposte Indirette Per quanto riguarda le imposte indirette, rientrano nel campo di applicazione dellImposta sul valore aggiunto (Iva) le seguenti operazioni che compongono il negozio del lease back: loperazione di cessione nei confronti della societ di leasing del bene oggetto del contratto (ricorrono sia il presupposto oggettivo che quello soggettivo, in quanto lutilizzatore del bene un soggetto esercente attivit commerciale); loperazione di concessione in leasing (anche qui ricorrono sia il presupposto soggettivo che quello oggettivo, essendo una prestazione di servizi resa dietro corrispettivo: i canoni derivanti dalla concessione in leasing vengono addebitati allutilizzatore con stessa aliquota che sarebbe applicabile alla cessione del bene oggetto del contratto); lesercizio del diritto di opzione (si traduce in unoperazione di cessione imponibile: la fattura emessa dalla societ di leasing, relativa alla quota di riscatto, dovr recare lindicazione dellimposta applicata).

Sempre con riferimento allimposizione indiretta, si ricorda brevemente il regime delle imposte datto nel caso di lease back immobiliare. Come recentemente riformato dalla L. 13 Dicembre 2010, n. 220 (Legge di stabilit 2011) per quanto riguarda un contratto di lease back concluso da unimpresa (soggetto Iva) relativo ad un fabbricato strumentale il regime che viene seguito il seguente: Applicazione delle imposte proporzionali, ipotecaria (3%) e catastale (1%) in misura ordinaria al momento dellacquisto dellimmobile da parte della societ di leasing; Applicazione delle imposte ipocatastali in misura fissa al momento del riscatto del bene da parte dellimpresa utilizzatrice; Applicazione dellimposta di registro in misura fissa al contratto di leasing, solo in caso duso.

In Appendice: esempio degli effetti civilistici e contabili e delle poste a bilancio derivanti da unoperazione di lease back.

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5.

RISPARMIO DIMPOSTA E CONVENIENZA FISCALE DEL CONTRATTO DI LEASE BACK

Come ha avuto modo di illustrare nei paragrafi precedenti, il negozio del lease back costituisce unoperazione con valenza principalmente finanziaria, mediante la quale lutilizzatore non mira esclusivamente ad ottenere in godimento un bene, ma anche ad ottenere una disponibilit immediata di liquidit attraverso lo smobilizzo di un investimento. Lobiettivo quindi quello di rispondere a precise esigenze di finanziamento, ma diversamente da altre forme negoziali, la disciplina fiscale che accompagna questoperazione si rivela particolarmente conveniente per la societ utilizzatrice. Questultima, decidendo di concludere un contratto di lease back, sostanzialmente si pone di fronte allalternativa di continuare a detenere il bene in propriet, concludendo un processo di ammortamento del bene, o cederlo alla societ di leasing e continuare ad utilizzarlo grazie alla contestuale conclusione di un contratto di locazione: la societ dovr pertanto, nella sua scelta, tenere in considerazione il grado di ammortamento a cui giunto il bene gi di propriet della societ e il beneficio fiscale fino a quel momento conseguito e raffrontarlo con lalternativa di concedere in leasing lo stesso bene. I flussi da cui partire per considerare leffettiva convenienza fiscale delloperazione sono pertanto due: da un lato si ha il pagamento dei canoni di leasing che rappresentano un vantaggio in termini di deducibilit fiscale dal reddito dimpresa, i quali, tuttavia, devono essere rettificati tenendo conto del fatto che la stipula del lease back comporta la rinuncia a terminare il processo di ammortamento e quindi a sfruttare il relativo beneficio fiscale (il mancato beneficio fiscale delloperazione rappresenta il costo opportunit del lease back); laltro aspetto (che quello che principalmente differenzia il lease back da un normale contratto di leasing), quello conseguente alla cessione del bene alla societ di leasing e cio il conseguimento di una minusvalenza o di una plusvalenza tassabile, il cui importo varia in relazione al prezzo pagato e in relazione al grado di ammortamento del bene, che condiziona in maniera sensibile il prezzo delloperazione. Si tratterr quindi di arrivare ad un risultato differenziale tra il credito dimposta derivante dai canoni di locazione e il debito dimposta scaturente dalla plusvalenza e dal mancato ammortamento del bene cui si rinuncia: + risparmio imposte dirette sui canoni -risparmio imposte dirette su ammortamenti -debito dimposta sulla plusvalenza

Osserviamo un esempio concreto considerando il caso di un bene immobile (coefficiente di ammortamento pari al 3%) e ipotizzando una durata del contratto di leasing di 18 anni, (come previsto dall art. 102, comma 7, Tuir). Nel primo caso si andr a verificare leffetto fiscale generato applicando lart. 86, comma 4, Tuir, mentre nel secondo caso si adotter lart. 109, comma 2, Tuir.

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Esempio: Effetti fiscali scaturenti da un'operazione di lease back (secondo il disposto dell'art. 86, comma 4, Tuir) Bene iscritto a bilancio al costo storico Fondo di ammortamento (dopo 10 anni) Netto di bilancio Valore di mercato Prezzo di cessione Quota annua canoni in conto capitale Quota annua plusvalenza civilistica Quota annua plusvalenza fiscale Data di stipula del contratto di lease back Aliquota IRES Aliquota IRAP Durata contratto di lease back Anno 50.000 15.000 35.000 60.000 70.000 3.889 556 2000 1.1.2012 27,50% 3,90% 18 anni

Imposte risparmiate Detratte imposte su Imposte anticipate Debito d'imposta su Totale risultato sui canoni di minore su plusvalenza plusvalenza annuo (vantaggio=+ locazione ammortamento del svantaggio=-) bene 3% (50.000*3%*31,3%) 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 21.980 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -8.478 454 454 454 454 454 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 0 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -3.140 1.029 1.029 1.029 1.029 1.029 401 401 401 401 401 401 401 401 401 401 401 401 401 10.362

2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 Tot.

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Esempio: Effetti fiscali scaturenti da un'operazione di lease back (secondo il disposto dell'art. 109, comma 2, Tuir) Bene iscritto a bilancio al costo storico Fondo di ammortamento (dopo 10 anni) Netto di bilancio Valore di mercato Prezzo di cessione Quota annua canoni in conto capitale Quota annua plusvalenza civilistica Quota annua plusvalenza fiscale Data di stipula del contratto di lease back Aliquota IRES Aliquota IRAP Durata contratto di lease back Anno 50.000 15.000 35.000 60.000 70.000 3.889 556 556 1.1.2012 27,50% 3,90% 18 anni

Imposte risparmiate Detratte imposte su Imposte anticipate Debito d'imposta su Totale risultato sui canoni di minore su plusvalenza plusvalenza annuo (vantaggio=+ locazione ammortamento del svantaggio=-) bene 3% (50.000*3%*31,3%) 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 1.221 21.980 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -471 -8.478 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -174 -3.140 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 576 10.362

2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 Tot.

Si pu notare come, confrontando i due metodi, leffetto fiscale complessivo sia lo stesso: tuttavia con il primo metodo (art. 86, comma 4) si registra, per i primi cinque anni del contratto di leasing, un vantaggio fiscale molto ridotto per la presenza di imposte anticipate, a cui seguir negli anni successivi una progressiva riduzione del credito dimposta che si tradurr quindi in un maggior vantaggio fiscale rispetto al vantaggio ottenuto con il metodo previsto ex art. 109, comma 2.

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Gli effetti delloperazione di lease back si rivelano molto positivi, consentendo un risparmio fiscale non indifferente: condizione richiesta per lapplicabilit degli effetti positivi sopra indicati che le previsioni di reddito siano tali da consentire di spesare il canone di leasing, che in caso contrario, determinerebbero perdite fiscali da riportare a nuovo.

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6. ANOMALIE DEL CONTRATTO ED ABUSO DEL DIRITTO Posta lindiscussa convenienza fiscale del contratto di lease back rispetto ad altre forme di finanziamento, si pone se questa convenienza vada oltre i confini della legalit: ci si interroga quindi sulla presenza o meno di una simulazione. Questa simulazione potrebbe derivare da un negozio che, mancando delle ragioni tipiche di smobilizzo dellinvestimento (proprie del lease back), consista di fatto in un contratto di mutuo, celato dietro lapparenza del notevolmente pi conveniente contratto di retro-locazione finanziaria.

Contratto in frode alla legge, elusione ed evasione Laspetto della simulazione rileva in questo contesto in maniera assai significativa: si tratta di un tacito patto tra le parti (pactum simulandi) che rappresenta la reale intesa reciproca circa la divergenza tra il contratto stipulato ed il loro effettivo rapporto. Il contratto concluso assolutamente lecito e tipizzato dal legislatore: vi tuttavia una mancata corrispondenza tra il contenuto logico del negozio giuridico e il suo significato legislativo. Il contribuente, pertanto, fa un uso distorto della disposizione, la strumentalizza: egli opera in via apparentemente irreprensibile, alla luce del sole, ma tuttavia approfitta delle lacune o imperfezioni della norma per aggirarla e sfruttarla a proprio vantaggio. La strumentalizzazione della legge infatti strettamente collegata alla sua interpretazione: maggiore la sua portata di applicabilit, minori sono gli spazi e i rischi di elusione, proprio perch non pi possibile per il potenziale elusore sfruttare a proprio vantaggio la disposizione normativa facendola aderire al fatto da lui messo in pratica, o, al contrario, scegliendo lui il fatto stesso in funzione della norma che vuole vedersi applicata (es. acquisto, finanziamento, leasing, lease back). Quindi maggiore la casistica che la legge va a coprire, minori sono le possibilit di aggirare la legge stessa. Il compimento di negozi simulatori, apre il capitolo dei contratti cos detti in frode alla legge 18, ma, tuttavia, bisogna distinguere due fattispecie che costituiscono di fatto la frode: da un lato elemento costitutivo pu essere la violazione di norme imperative e la contrariet alla legge degli effetti ottenuti tramite latto negoziale (caratteristica principale dellevasione); dallaltro, il dolo costituito da un intento che si rivela essere fraudolento: le parti cio, sono interessate alla conclusione di un risultato analogo e quindi sostanzialmente equivalente a quello vietato. E proprio in questultimo caso che si pu parlare di elusione. Lelusione, a differenza dellevasione, pi sottile, la messa in atto di comportamenti che consentono legalmente di pervenire ad un minor risultato fiscale, attraverso una manipolazione non tanto della realt (mirata a nascondere dietro unapparenza contrattuale, appositamente creata, un obbligo dimposta), quanto piuttosto attraverso una manipolazione delle regole volta principalmente ad impedire che si crei il fatto economico, presupposto del tributo.19 Il lease back, in questo senso, pu talvolta integrare proprio questa tipologia di reato, nel momento in cui presenta indici rivelatori della simulazione, sulla base dei quali possa venire desunta una

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Art. 1344 C.C. : Si reputa altres illecita la causa quando il contratto costituisce un mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa 19 DONADIO, G., 2009, Simulazione fraudolenta, ai danni del Fisco, del contratto di sale and lease back. Notariato, I, 182-190 . In merito si veda anche: LUPI, R., 1994, Lelusione come strumentalizzazione delle regole fiscali. Rassegna Tributaria, 225-232 e PERINI, A., 2002, Sulla nozione di mezzi fraudolenti idonei ad ostacolare laccertamento nellambito del delitto di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici. Rassegna tributaria, I, 172-199

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volont pattizia diretta a conseguire un vantaggio fiscale, piuttosto che porre in essere il fine nominativo del lease back.20

Indici rivelatori della simulazione di contratto in frode al fisco La giurisprudenza italiana, pur ammettendo la liceit della fattispecie del lease-back, 21si rivela molto attenta nel conferirgli una connotazione positiva, in quanto gli elementi da prendere in considerazione per garantire questa liceit e trasparenza sono molteplici e facilmente aggirabili. Si sono pertanto sviluppate numerose ricerche volte ad individuare quelli che potrebbero rivelarsi indici da cui desumere lanomalia delloperazione che qualificherebbe il contratto tra quelli rientranti come in frode alla legge: sulla scorta di alcune pronunce giurisprudenziali, la circolare della Direzione Regionale delle Entrate della Lombardia n. 20 del 24 Maggio 2000 ha tentato di elencare alcune circostanze ricorrenti, in cui loperazione si rivela essere completamente scollegata dalla sua funzione economica (priva di una sua utilit allinterno della gestione aziendale) o in cui gli interessi perseguiti dalle parti rafforzino i contenuti di un contratto non tanto di lease back, quanto piuttosto di mutuo: in questo modo la liceit stessa del contratto viene compromessa, poich risulta palese che lunico intento delle parti sia quello di ottenere un minor carico fiscale. Vediamo allora alcune di queste circostanze: a) Presenza di una situazione debitoria antecedente o contestuale alla vendita: la societ di leasing potrebbe vedere la sua posizione rafforzata in questo caso, in quanto potrebbe sfruttare la sua posizione per far concludere allazienda un contratto che va nella direzione opposta alle sue esigenze economico-finanziarie.22 b) Situazione in cui i canoni di locazione sono comprensivi del prezzo di vendita del bene ed il prezzo di opzione sostanzialmente irrilevante rispetto al valore del bene al termine del contratto di leasing: in questultimo caso, lalienante, al termine del pagamento dei canoni, ha gi restituito tutto il finanziamento ricevuto, per cui lalienazione del ben appare effettuata solo a scopo di garanzia. c) Sproporzione tra entit del debito garantito e valore del bene alienato in garanzia: ancora una volta emerge una posizione di debolezza del venditore, il quale non pu ottenere il conseguimento di liquidit, che, al contrario rappresenterebbe il suo scopo principale nella conclusione del contratto; il venditore, al contrario, ottiene un finanziamento per la sola cifra di cui ha necessit, cifra del tutto svincolata dal valore del bene, il quale invece resta vincolato a garanzia del pagamento dei canoni di leasing. d) Bene che permane nella disponibilit della societ di leasing. e) Sproporzione tra il valore del bene e prezzo esiguo pagato dalla societ di leasing al venditore-utilizzatore. f) Tasso dinteresse applicato alloperazione particolarmente gravoso: si tratta ancora di un indice della situazione di approfittamento della societ di leasing nei confronti della societ utilizzatrice. g) Facolt concessa allutilizzatore di sublocare il bene: situazione paragonabile a quella sub d) nella quale quindi lutilizzatore non ha nessun interesse allutilizzo del ben, per cui i canoni rappresentano solamente la restituzione del finanziamento concesso.

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Cass. , 16 Ottobre 1995, n. 10805, in Corr. Giur., 1995,1360 Da ultima Cassaz. Civile, Sez. Trib., 9 marzo 2011, n. 5583 22 Cass. , 16 Ottobre 1995, n. 10805, in Corr. Giur., 1995,1360

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Riqualificando il lease back alla stregua di un mutuo assistito da garanzia reale, si realizza il precedentemente descritto intento simulatorio che cela dietro diverso nomen iuris il reale regolamento di interessi, ossia il business purpose delle operazioni negoziali considerate quindi elusive. Si dovr quindi procedere caso per caso ad una verifica della situazione di fatto, ossia acclarare se loperazione negoziale sia volta al soddisfacimento di quegli interessi imprenditoriali propri delloperazione stessa, o piuttosto miri unicamente, o comunque essenzialmente, a creare con i canoni di leasing, forti poste passive a carico del cedente-utilizzatore, da imputare agli esercizi lungo i quali si spiegheranno gli effetti del contratto in guisa da ridurre il carico tributario gravante sui redditi di tali periodi23. Possiamo ora di contro elencare quali siano gli indici positivi che connotano la normalit delloperazione di lease back: a) Oggetto del contratto un bene strumentale: si tratta di un bene funzionale allesercizio dellattivit dellazienda e difficilmente collocabile nel mercato; un bene che non esaurisce la sua utilit in un ciclo economico, ma nonostante venga considerato anche non ammortizzabile, considerato necessario per lattivit aziendale. b) Omogeneit nei criteri di vendita, dei canoni e del prezzo di opzione: tutti questi prezzi devono fare riferimento a valori di mercato,o altrimenti, se non disponibili, devono essere pari ad un congruo valore economico, eventualmente supportato dalla perizia di un esperto. c) Considerevole durata del rapporto: la durata del contratto di locazione devessere strettamente collegata alla durata della vita utile del bene, mentre, al contrario, una durata eccessivamente breve costituirebbe il presupposto che il lease back rappresenti solo uno schema di restituzione del finanziamento. d) Conformit delle clausole del lease back a quelle normalmente adottate nei leasing.

Procedimento di accertamento della simulazione: doveri e poteri dellAmministrazione finanziaria Lazione degli Uffici finanziari per contrastare lillegalit del lease back mutata nel corso degli anni: inizialmente si cercato di arrivare ad una riqualificazione del contratto, cio di conferirgli un diverso nomen iuirs negando tutti i presupposti in base ai quali la locazione finanziaria di ritorno potesse ritenersi fattispecie autonoma, ma al contrario riconducendola ad altre fattispecie contrattuali. Tuttavia questattivit riqualificatoria compiuta dal Fisco, si riscontrato essere priva di un fondamento normativo, ponendosi in contrasto addirittura con il principio dellautonomia privata (art. 1322 C.C.), disconoscendo gli effetti dei contratti stipulati dai contribuenti. Un secondo e pi consono indirizzo procedimentale che stato intrapreso dallAmministrazione per contestare i contratti di lease back, stato quello di accertarne la simulazione relativa: si tratta quindi di dimostrare la divergenza tra lapparenza contrattuale intenzionalmente creata e la realt intrinseca del rapporto sottostante. Questa seconda azione dellAmministrazione finanziaria sarebbe certamente pi legittimata, in quanto essa si configura come terzo pregiudicato ex art. 1415, comma 2, C.C. nellesercizio del suo diritto alla percezione dellesatto tributo.24
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IMBRENDA, M., CARIMINI, F., 2008. Leasing e lease back. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, p.389 Sul potere di accertamento della simulazione da parte dellAmministrazione finanziaria e sulla riqualificazione del contratto ai fini del corretto trattamento fiscale si veda anche Cass. Civ., V Sez., 6 Agosto 2008, n. 21170, in Giurisprudenza Italiana, p. 182
24

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Lautorit finanziaria ha quindi il compito di effettuare unindagine sullapparenza negoziale, diretta a provare se la stipula del contratto corrisponda o meno al corrispondente interesse economico perseguito, o se invece sia stato utilizzato per conseguire un risparmio dimposta in carenza di ragioni economicamente apprezzabili. Tuttavia il rischio che si corre quando lAmministrazione indaga sulla sussistenza o meno di un indebito vantaggio fiscale derivante da un abuso del diritto, quello di far rientrare nella fattispecie elusiva qualsiasi negozio che anche lontanamente evochi il rischio di sottrazione di imponibili, esclusivamente per le necessit di saturare le faglie dellordinamento, per una scelta di convenienza ed economicit della funzione giudicante25. Cos per risolvere il problema e per dare maggior rigore alla valutazione dei presupposti e delle condizioni che denoterebbero il comportamento abusivo del contribuente, si optato per una ripartizione dellonere della prova tra Amministrazione finanziaria e contribuente. Se quindi il Fisco vuole verificare la sussistenza o meno di un uso distorto con intento simulatorio del contratto di lease back, deve innanzitutto verificare la congruenza tra la forma giuridica impiegata e la finalit economica del contratto, adottando tuttavia criteri giuridico-formali, piuttosto che economico-sostanziali per soddisfare in primis le esigenze di certezza del diritto tributario26 ; se in questo primo passaggio vi sono elementi di discrepanza, il Fisco deve andare ad individuare la forma giuridica alternativa pi coerente con la ragione economica accertata; infine deve dimostrare che la forma giuridica del lease back stata funzionale ad un esclusivo o preminente fine di economia fiscale. Il contribuente, di contro, andr a dimostrare che loperazione stata conclusa con una finalit economica e con lobiettivo di una redditivit immediata, rientrando in una normale logica di mercato e affermando che il risparmio dimposta eventualmente conseguito stata una naturale conseguenza della corretta applicazione della norma tributaria.

25

DABRUZZO, G., 2011, Labuso del diritto nella pi recente giurisprudenza della Corte di Cassazione. Guida ai controlli fiscali, 11, 29-42 26 Questi criteri formali sono pi facilmente riconoscibili nella formulazione delle fattispecie imponibili: il contribuente tassato in base alla categoria giuridica nella quale rientra loperazione che mette in atto, e non sulle basi di un arbitrario giudizio sulla ricchezza a lui imputabile.

22

7. CONCLUSIONI Dallanalisi del fenomeno finora condotta, si pu concludere che il contratto di lease back rappresenti indubbiamente uno strumento di finanziamento estremamente conveniente ai fini della pianificazione economico-finanziaria dellazienda. Specialmente negli ultimi anni, in cui si osservata una crescente difficolt nel reperimento delle risorse finanziarie, sia per la crisi degli istituti di credito, ma anche per una maggiore rigidit nel valutare le capacit di solvenza delle aziende richiedenti i prestiti, queste ultime hanno tentato laccesso al credito attraverso nuove vie: il lease back stato spesso una di queste. Loperazione pu consentire quindi il raggiungimento di un buon equilibrio finanziario interno dell azienda: tuttavia la valutazione di convenienza devessere effettuata tenendo conto della situazione economico-patrimoniale, della periodicit dei flussi di cassa, della politica fiscale propria dellimpresa e della sua previsione di avere utili o perdite fiscali negli anni futuri. Per quanto riguarda lo stato attuale della riflessione giuridica e dottrinale sul lease back, nonostante lAmministrazione finanziaria abbia spesso dato risposte contrastanti circa la sua corretta qualificazione giuridica, si pu affermare che, al giorno doggi i vari orientamenti siano sostanzialmente concordi nel valutare lautonomia di questa fattispecie ed il suo riconoscimento come contratto dimpresa, dotato di caratteristiche proprie ed utilizzato correntemente nella prassi commerciale: ci grazie ad una tendenza sempre pi diffusa di accogliere quelle figure commerciali che, nonostante non risultino ancora tipizzate a livello normativo, sono da considerarsi meritevoli di tutela per linsieme degli interessi che coinvolgono. C sicuramente una maggiore consapevolezza delle caratteristiche delloperazione, tanto che stato definitivamente abbandonato qualsiasi tentativo di includere il lease back sic et simpliciter tra gli strumenti elusivi: tuttavia, proprio per una maggiore conoscenza del fenomeno, lautorit di vigilanza spesso molto attenta a scovare tutte le possibili situazioni di anomalia rispetto alle tradizionali condizioni contrattuali, prestando molta attenzione in fase di accertamento. La considerazione finale che a mio avviso risulta pi utile fare, collegata ad una verifica delle condizioni di operativit: un passo necessario ed importante da compiere per giustificare la legittimit di un contratto di lease back sta nel verificare che la disponibilit finanziaria raccolta, venga effettivamente riutilizzata nei progetti di investimento dellazienda, per il potenziamento dei fattori produttivi o per altre finalit ausiliarie e complementari. Pertanto, qualora un contratto di lease back non realizzi il reale business purpose delloperazione, come nel caso in cui non vi sia alcuna intenzione da parte dellimpresa venditrice di continuare lutilizzo del bene oggetto del contratto, o in cui la disponibilit immediata di liquidit sia utilizzata per far fronte agli impegni debitori pregressi, appare evidente la necessit di contestare allazienda il fatto di aver concluso questo tipo di contratto, alternativamente ad altri che forniscono capitale ad un costo economico e fiscale indubbiamente maggiore, con il solo obiettivo di realizzare un risparmio dimposta, facendo un uso distorto della fattispecie negoziale. Nelloperare le sue scelte, lazienda deve quindi avere sempre, come principio ispiratore, un principio di legalit e prudenza, che favorisca lattivit imprenditoriale, ma che non sia volta ad individuare scorciatoie o stratagemmi volti esclusivamente ad aggirare le norme a suo vantaggio, ma che contribuisca al benessere di tutti i soggetti che coinvolge.

23

Appendice: Fonte: VALERIO, A., 2011, Profili civilistici e fiscali del sale and lease-back. Contabilit, Finanza e Controllo, 5, 379-397 Caso Prendendo un esempio concreto si pu ipotizzare il caso di una societ in data N1, cede un fabbricato a uso abitativo del costo di euro 3.000.000 (in assenza del terreno sottostante), ammortizzato per il 60% (e detenuto da 20 anni), al prezzo di euro 1.560.000, regolato a mezzo banca, per un contratto di sale and lease-back della durata di 18 anni, con un maxi-canone iniziale di euro 270.000, canoni semestrali di euro 60.000, a partire dalla data di conclusione del contratto. Al termine del diciottesimo esercizio, la societ pu esercitare l'opzione di riacquisto per euro 500.000. Lo schema riepilogativo dell'incidenza sul reddito e sul capitale dell'operazione di sale and leaseback, a partire dall'esercizio N1, la seguente:

D) Ratei e risconti attivi dello Anno stato patrimoniale civilistic o

E) Ratei E.20) e risconti Proventi passivi dello stato niale straordinari B.8) Costi per Plusgodi. beni terzi valenza di bile IRES Ripresa anticipate (CE) Attivit per IRES anticipate (SP)

del conto mento di imponi- fiscale mico

patrimo- econocivilistico civilistico

N1

255.000

340.000

20.000

135.000

72.000

52.000

14.300 14.300

N2

240.000

320.000

20.000

135.000

72.000

52.000

14.300 28.600

N3

225.000

300.000

20.000

135.000

72.000

52.000

14.300 42.900

N4

210.000

280.000

20.000

135.000

72.000

52.000

14.300 57.200

N5

195.000

260.000

20.000

135.000

72.000

52.000

14.300 71.500

24

N6

180.000

240.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 66.000

N7

165.000

220.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 60.500

N8

150.000

200.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 55.000

N9

135.000

180.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 49.500

N10

120.000

160.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 44.000

N11

105.000

140.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 38.500

N12

90.000

120.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 33.000

N13

75.000

100.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 27.500

N14

60.000

80.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 22.000

N15

45.000

60.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 16.500

N16

30.000

40.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 11.000

N17

15.000

20.000

20.000

135.000

-20.000

-5.500 5.500

N18

20.000

135.000

-20.000

-5.500 0

Totale

360.000

2.430.000

Al termine del primo esercizio si procede a:

25

- stornare la plusvalenza, ex art. cod. civ.bis2425-, mediante i risconti passivi, onde assicurarne un'incidenza pro rata temporis sugli esercizi amministrativi attraversati dal contratto (OIC 1, par. 2); - determinare la ripresa fiscale in aumento derivante dalla differenza tra la plusvalenza imponibile ex art. 86, comma 4, del TUIR (1/5 di 360.000) e la quota di competenza del periodo (20.000); - stornare le imposte anticipate per IRES corrispondenti alla differenza temporanea deducibile di 52.000; - verificare la deducibilit fiscale dei canoni di leasing, in ragione della quota attribuibile ai terreni (assente) e della quota di interessi impliciti assoggettata alle regole dell'art. 96 27 del TUIR (si ponga la piena deducibilit degli interessi stessi). I riflessi sul conto economico dell'esercizio N1 sono i seguenti: Conto economico dell'esercizio N1

B) Costi della Costi per godimento di beni di terzi E) Proventi 20) Proventi straordinari e

produzione

8)

135.000

oneri

straordinari

20.000

22) Imposte sul reddito dell'esercizio, correnti, differite e anticipate (14.300) (Imposte anticipate)

I riflessi sullo stato patrimoniale civilistico al 31 dicembre/N1 sono i seguenti: Stato patrimoniale al 31.12.N1

C.II) Crediti Imposte anticipate

4-ter) 14.300

D) Ratei e risconti attivi 255.000

E) Ratei e risconti passivi

340.000

27

Deducibili nei limiti del 30% del risultato operativo lordo (A-B di CE)

26