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FUNDAO

LUSO-AMERICANA

DIREITO DAS FUNDAES


PROPOSTAS DE REFORMA

RUI CHANCERELLE DE MACHETE HENRIQUE SOUSA ANTUNES

Lisboa, Junho 2004

DIREITO DAS FUNDAES


PROPOSTAS DE REFORMA

Rui Chancerelle de Machete Henrique Sousa Antunes

Lisboa Junho 2004

DESIGN

B2, Atelier de Design


REVISO

Antnio Alves Martins


PR-IMPRESSO E IMPRESSO

Textype Artes Grficas, Lda.


TIRAGEM

1500 exemplares Lisboa, Junho de 2004


ISBN

972-8654-09-X
DEPSITO LEGAL

212 504/04

DIREITO
DAS FUNDAES
PROPOSTAS DE REFORMA

ndice
0Palavras Prvias, por Rui Chancerelle de Machete............................................ Notas Introdutrias 01. Bosquejo histrico. A actualidade e o exemplo da reforma do Direito espanhol................................................................................... 9 02. As propostas do Centro Europeu de Fundaes ........................................ 11 03. A reforma do regime jurdico das fundaes em Portugal.......................... 27 Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal para as Fundaes de Utilidade Pblica 01. O direito de criar ...................................................................................... 02. Definio funcional bsica......................................................................... 03. Constituio .............................................................................................. 04. O registo das fundaes............................................................................. 05. Personalidade jurdica................................................................................ 06. Capacidade jurdica ................................................................................... 07. Administrao (Governance)....................................................................... 08. Fins de utilidade pblica ........................................................................... 09. A noo de pblico ................................................................................... 10. Comrcio/Actividades econmicas ............................................................. 11. Poltica ...................................................................................................... 12. Modificao dos estatutos.......................................................................... 13. Extino da fundao ................................................................................ 14. Transparncia e prestao de contas .......................................................... 15. Superviso ................................................................................................. 16. Responsabilidade ....................................................................................... 17. Recursos .................................................................................................... 18. Regime fiscal da fundao, dos doadores e dos beneficirios ..................... 41 42 43 44 44 45 45 46 47 48 49 49 50 50 51 51 51 52 5

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Modelo Legal para as Fundaes de Utilidade Pblica na Europa Parte I Enquadramento estritamente legal das fundaes ............................................ 59 Parte II Regime fiscal das fundaes e dos seus doadores ............................................. 69 Parte III Memorando elucidativo sobre o modelo legal ................................................. 73 Projecto Proposta de Regulamento Respeitante Aprovao de um Estatuto Europeu para as Fundaes A | Introduo ................................................................................................. 1. Antecedentes................................................................................................ 2. Exposio de motivos .................................................................................. 3. O fundamento jurdico da proposta ............................................................ 4. Comunicao anterior da Comisso Europeia ............................................. 89 89 91 94 96

B | Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho sobre um Estatuto para uma Fundao Europeia ....................................... 97 C | Comentrio ............................................................................................... 114 Proposta de Reviso do Regime de Direito Privado das Fundaes Exposio de motivos ...................................................................................... 135 Alteraes ao Cdigo Civil (Diploma autnomo)............................................ 139 Alteraes ao Cdigo Civil (Ensaio de introduo das modificaes no prprio diploma).................................................................................. 150 O Servio Nacional de Fundaes e o Conselho Consultivo do Servio Nacional de Fundaes ............................................................................. 160

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PALAVRAS PRVIAS

A proposta de reviso do regime das fundaes de direito privado que agora se publica pretende ser uma contribuio para a reforma da matria que necessria e urgente. Com o intuito de facilitar uma discusso pblica informada, do-se igualmente a conhecer os resultados, na sua forma actual, dos trabalhos da Comisso dos Assuntos Legais, a que tenho a honra de presidir, e da Comisso dos Assuntos Fiscais do European Foundation Center de Bruxelas, relativos Reforma e Aperfeioamento do Enquadramento Jurdico para a Constituio de Fundaes na Europa e ao projecto de um Estatuto Europeu para as Fundaes. A proposta de reviso da disciplina das fundaes portuguesas foi elaborada em colaborao com o Dr. Henrique Sousa Antunes e beneficiou dos trabalhos da Comisso Oficial em tempos nomeada com o mesmo objectivo, presidida pelo Professor Doutor Rui de Alarco1, e designadamente das contribuies dos Professores Doutores Sousa Ribeiro, Vital Moreira e Maria Joo Estorninho. A actividade da Comisso do European Foundation Center muito ficou a dever colaborao da Dr. Hanna Surmatz, da Dr. Emmanuelle Faure, do Dr. Andrew Crook e tambm do Dr. Henrique Sousa Antunes, igualmente membro destacado da Comisso. Em todas as actividades, como se comprovar, houve uma preocupao de manter o equilbrio entre a autonomia das fundaes sem cuja garantia a sua natureza institucional gravemente desrespeitada e comprometida a funcionalidade do seu agir e o interesse pblico representado pelo [5]

1 Novo Regime Jurdico das Fundaes de Direito Privado Projectos, Ministrio da Administrao Interna, 2002.

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Estado-Administrao. Num Estado com propenses to intervencionistas como o portugus, procurar a justa medida entre a autonomia e o controlo no constitui tarefa fcil. , porm, absolutamente necessrio alcanar o equilbrio entre uma e outro para que se no comprometa a viabilidade de um dos mais preciosos instrumentos de afirmao da sociedade civil.

RUI CHANCERELLE

DE

MACHETE

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DIREITO
DAS FUNDAES
PROPOSTAS DE REFORMA

Notas Introdutrias

INTRODUCTION

1. Bosquejo histrico. A actualidade e o exemplo da reforma do Direito espanhol

A evoluo histrica do fenmeno relativo s fundaes demonstra que a actividade filantrpica foi sendo, sucessivamente, moldada pelo contexto social ou poltico dominante. A atribuio de donativos para a realizao de fins de utilidade social, prtica conhecida desde a Antiguidade Clssica, caracterizou-se, na verdade, pela repercusso que as diferentes circunstncias convocadas pela dinmica da Histria tiveram, entre outros aspectos, na motivao dos filantropos, nos fins associados ao patrimnio transmitido e na relao entre as organizaes da sociedade civil e o poder poltico1. Os ensinamentos cristos sobre a caridade, que serviram de fermento s fundaes medievais, transformaram as mais prosaicas intenes dos doadores da Grcia e Roma antigas, reveladas em manifestaes pblicas de celebrao pessoal, num dever de carcter religioso e, de uma forma ou de outra, condicionaram o objecto e a aceitao poltica das fundaes. As instituies de caridade floresceram luz da obrigao crist de partilhar a riqueza e, sob administrao religiosa, multiplicaram-se os hospitais e outras organizaes de apoio aos mais carenciados2. O processo de secularizao, entretanto iniciado, assumiu, originariamente, a forma de poderes de superviso exercidos pelas autoridades locais e, mais tarde, pela administrao central. O ltimo passo consistiu na assuno de funes, que se extremou nos pases com regimes monrquicos absolutistas, em particular, na Frana dos sculos XVII e XVIII. s fundaes apontavam-se a ineficincia econmica e a quebra de receitas fiscais3, 4. O perodo revolucionrio francs precipitou a extino das fundaes. Se, em face dos abusos do Ancien Rgime, as pes[9]

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soas colectivas perptuas foram encaradas com manifesto desfavor, a forte convico anticlerical reforou a hostilidade quanto s organizaes de origem religiosa. Em 1791, a Loi Le Chapelier proibiu as congregaes religiosas, as corporaes de mesteres e as associaes operrias5. A superao do modelo liberal pela nova compreenso das funes do Estado e o consequente aparecimento dos direitos sociais lanaram as razes do ressurgimento das fundaes em Frana e nos pases sujeitos s invases napolenicas6. O amplo alcance dos direitos que atribuem ao cidado o poder de exigir do Estado a realizao de prestaes positivas colocou o prestador perante a inevitabilidade do recurso cooperao dos particulares. A crise do paradigma do Estado social veio reconhecer s organizaes intermdias um papel que at ento lhes fora negado. Em particular, as fundaes comearam a ser olhadas como auxiliares preciosos que acorrem a necessidades e suprem carncias que os oramentos pblicos deficitrios so incapazes de satisfazer7. O fenmeno de multiplicao da economia social apresentou-se, pois, como um reflexo da incapacidade prestadora das entidades pblicas em face de um universo crescente de pretenses. Um pouco por toda a Europa surgem, nos finais do sculo XX, movimentos reformistas que procuram adequar o ordenamento nacional vigente realidade social contempornea. O reconhecimento da autonomia das fundaes, quer no momento da constituio, quer na prossecuo do seu fim, anima os projectos legislativos que, sucessivamente, vm tomando forma em vrios Estados-membros da Unio Europeia. A reforma da legislao espanhola (Lei n. 50/2002, de 26 de Dezembro) um exemplo dessa afirmao. O legislador, em cumprimento do disposto no artigo 34 da Constituio, que reconhece o direito de constituir uma fundao para fins de interesse geral, e considerando as lies do direito comparado, [10]

NOTAS INTRODUTRIAS

pretendeu reduzir a interveno dos poderes pblicos na actividade das fundaes8. F-lo, tambm, no que respeita sua instituio. Apesar de o diploma revogado (Lei n. 30/1994, de 24 de Novembro) j negar Administrao um poder discricionrio na apreciao da idoneidade dos fins, a reforma sublinhou essa caracterstica, e, paralelamente, associou-lhe a limitao do poder da autoridade pblica na anlise da suficincia da dotao. O prembulo da Lei n. 50/2002 omitiu qualquer referncia reviso da norma sobre os fins da fundao (anterior artigo 2, n. 1; actual artigo 3, n. 1). No entanto, verifica-se que o legislador alargou a lista de fins que presume de interesse geral, removendo, ainda, a meno eventualmente limitativa, constante da verso anterior, a outros fins de natureza anloga9, 10. Alm disso, consagrou uma presuno de suficincia da dotao a partir de 30 000 euros11. O direito anterior, prevendo que a dotao fosse adequada e suficiente para o cumprimento dos fins da fundao (artigo 10, n. 1), desconhecia essa presuno12. restrio dos poderes da Administrao na vida da fundao, o legislador espanhol acrescentou um conjunto de medidas que materializaram o seu propsito de vitalizar o fenmeno fundacional, promovendo a participao da sociedade civil na satisfao do interesse geral. A Resoluo do Parlamento Europeu sobre as fundaes na Europa (304/93) e a posio que, nessa matria, foi assumida pelo Tribunal Constitucional espanhol, motivaram tal desgnio.

2. As propostas do Centro Europeu de Fundaes Os motivos que inspiraram as alteraes legislativas da ltima dcada em Espanha so, como assinalmos, o resultado de um [11]

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movimento, mais amplo, favorvel concepo de um enquadramento jurdico propcio actividade das fundaes. A esse propsito, merece realce o trabalho que tem vindo a ser desenvolvido pelo Centro Europeu de Fundaes (CEF). A associao foi fundada em Bruxelas, no dia 9 de Novembro de 1989, por sete das mais importantes fundaes europeias e, hoje em dia, presta servios a um nmero superior a 200 associados na Europa e a cerca de 50 000 organizaes, associadas ou filiadas, em vrias dezenas de pases de continentes diversos. A qualidade de associado atribuda a fundaes ou entidades fundadoras, europeias ou no, que tenham algum interesse na Europa13. O CEF promove a filantropia num contexto internacional e prossegue os seus objectivos pela realizao de diversas actividades. Assim, representa os interesses dos seus membros perante as autoridades nacionais ou da Unio Europeia, o Conselho da Europa, as Naes Unidas e o Banco Mundial, organiza encontros, de mbito europeu, destinados a promover as boas prticas e a realizao de projectos comuns e, ainda, desempenha uma funo consultiva relacionada com a actividade fundacional14. Os acontecimentos do final do ano 2000, na Unio Europeia, caracterizados pelo acordo poltico quanto ao Estatuto da Sociedade Europeia e pelo interesse declarado da Comisso na adopo de um Estatuto da Associao Europeia, levaram o Comit da Unio Europeia (CUE) do CEF a formar duas comisses, a Comisso para os Assuntos Legais e a Comisso para os Assuntos Fiscais, com o propsito de conceber um enquadramento jurdico especfico para as fundaes15. Questo tanto mais premente quanto a proposta de Estatuto da Associao Europeia mencionava as fundaes, revelando-se, a esse respeito, inadequada e insuficiente. A ausncia de disposies fiscais e relativas superviso, que conduzem ao shopping nessas matrias, e a limitao possibilidade de criao de uma associao europeia de fun[12]

NOTAS INTRODUTRIAS

daes, excluindo a hiptese de constituio de uma fundao europeia, deram o mote para um projecto alternativo. Na reunio da Comisso para os Assuntos Legais de 7 de Maio de 2001, o secretariado do CEF transmitiu a posio de princpio da organizao sobre a proposta de Estatuto da Associao Europeia e anunciou aos membros da Comisso um plano de trabalho, salientando que a concepo de um modelo legal para as fundaes serve trs propsitos diferentes: pode influenciar a criao de novas leis nacionais sobre fundaes, assim como a reviso das leis nacionais em vigor; pode constituir uma fonte de informao destinada a facilitar a actividade de assessoria do CEF; pode ser transposto para o Direito comunitrio e servir como uma alternativa a qualquer proposta das instituies comunitrias quanto a um estatuto europeu para as fundaes. O esquema de trabalho apresentado desdobrava-se em cinco pontos de aco principais: recolha de informao sobre o regime jurdico das fundaes e as reformas legislativas em curso nos pases da Unio Europeia e nos pases candidatos; confronto das regras legais e fiscais apuradas e identificao das melhores prticas; elaborao de tipos legais; opo por um modelo jurdico fundacional; em paralelo com as etapas mencionadas, investigao sobre a necessidade e a praticabilidade poltica de introduo de um modelo complementar de mbito europeu. Na reunio de 18 de Setembro de 2001, assumiu particular relevncia a aprovao da posio de princpio do CEF sobre o Estatuto da Associao Europeia. Destacam-se algumas passagens desse documento: O CEF considera que o Estatuto da Associao representa um importante sinal da Unio Europeia quanto ao reconhecimento da economia social como um elemento vital da sua vida social e econmica. O documento dificilmente aplicvel s fundaes, pois, como o seu ttulo sugere, foi concebido para as associaes, ou seja, organizaes compostas por membros, e no para as fundaes. [...] A Comisso parece [13]

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entender que as fundaes, como pessoas colectivas, podero querer utilizar a legislao nos mesmos termos que as associaes ou grupos de pessoas singulares, com o propsito de harmonizar as suas actividades sob a cobertura de uma organizao com presena em toda a Unio Europeia e a quem todos os Estados-membros reconhecem personalidade jurdica. Tal pode ser verdade. Deve, contudo, sublinhar-se que as fundaes no podero utilizar a legislao para criar uma fundao europeia. O CEF regista o seu desapontamento pelo facto de o Estatuto no atribuir s fundaes as oportunidades que confere s associaes e pela circunstncia de no facilitar as transmisses transfronteirias gratuitas. Assim, e para evitar qualquer equvoco quanto ao verdadeiro escopo do Estatuto, o CEF considera que a referncia s fundaes no prembulo do Regulamento que cria o Estatuto deve ser removida. Aproveita-se a oportunidade para informar a Comisso de que o CEF iniciou um projecto de anlise comparada dos regimes jurdicos aplicveis constituio e actividade das fundaes de utilidade pblica nos diferentes Estados-membros. Em funo dos resultados deste trabalho, o CEF poder, na devida altura, propor algumas recomendaes Comisso. A reunio de Setembro de 2001 serviu tambm para esclarecer os membros quanto ao andamento da recolha dos elementos informativos sobre os regimes legal e fiscal das fundaes nos pases da Unio Europeia. Foi acordado que, concluda essa fase, a elaborao de um documento comparativo obedeceria aos seguintes elementos: 1. Requisitos ante hoc: A. O sistema jurdico contm alguma definio legal bsica? Que diferentes tipos de fundaes aquele reconhece? B. Elementos estruturais: Capacidade jurdica; [14]

NOTAS INTRODUTRIAS

Fim; Patrimnio; Conselho de administrao; Vontade do fundador. C. Requisitos para a constituio: Procedimento; Registo; Aprovao. 2. Requisitos post hoc. Direitos e obrigaes: A. Actividades proibidas/actividade econmica; B. Requisitos para a modificao dos estatutos; C. Superviso (que autoridade que medidas/sanes?); D. Relatrios, contabilidade, auditoria; E. Podem as fundaes aumentar o capital? F. Podem as fundaes contribuir para outras fundaes? G. Propriedade (imobiliria, aces, etc.), donativos; H. Responsabilidade da fundao e do conselho de administrao; I. Extino das fundaes.

A 19 de Setembro de 2001, reuniu a Comisso para os Assuntos Fiscais. O plano de trabalho desta Comisso desenvolveu-se de forma paralela ao da Comisso para os Assuntos Legais, ou seja, em primeiro lugar, a recolha de informao quanto ao direito vigente e, depois, a elaborao de uma sntese comparativa em ordem a identificar as melhores solues. A sntese procurou, para esse efeito, responder s questes seguintes: 1. Regime fiscal aplicvel fundao: A. Em geral; B. Iseno para fundaes estrangeiras que prossigam fins com que a lei fiscal relaciona esse direito? C. A iseno fiscal abrange a actividade exercida no estrangeiro? [15]

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2. Regime fiscal aplicvel ao doador: A. Dotao inicial de fundaes nacionais e de fundaes estrangeiras e donativos posteriores a elas atribudos; B. Donativos de pessoas singulares; C. Donativos de empresas. 3. Regime fiscal aplicvel ao beneficirio. O secretariado esboou, ento, uma anlise comparativa dos regimes fiscais vigentes, concluindo do seguinte modo: todos os Estados-membros da Unio Europeia concedem benefcios fiscais a organizaes no lucrativas; pases como a Irlanda, a Inglaterra e Portugal isentaram as fundaes do pagamento de IVA pelo fornecimento de certos bens ou servios; pelo que respeita aos impostos directos e reduo ou iseno do pagamento de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, no h consenso quanto ao critrio da utilidade pblica: em alguns pases, como a Frana ou a Blgica, h uma lista fechada de fins de utilidade pblica, enquanto, noutros sistemas, a lista aberta ou no existe sequer qualquer definio; os procedimentos para a obteno de benefcios fiscais divergem de pas para pas; a mesma diversidade ocorre pelo que toca tributao de actividades comerciais, se permitidas, das fundaes; no que respeita ao regime fiscal dos donativos, os Estados-membros da Unio Europeia, com excepo da Finlndia e da Sucia quanto s pessoas singulares, permitem a deduo fiscal do montante doado a uma fundao, embora com limites diversos; em alguns Estados (Blgica, Finlndia e Irlanda) esse benefcio circunscreve-se aos donativos em dinheiro; o enquadramento fiscal da actividade das fundaes e dos donativos que revistam carcter transfronteirio no se revela, de modo algum, favorvel. Na reunio da Comisso para os Assuntos Legais de 5 de Fevereiro de 2002, o secretariado fez uma sntese dos principais aspectos da informao recolhida sobre o enquadramento [16]

NOTAS INTRODUTRIAS

jurdico das fundaes na Europa, sublinhando a variedade extremamente colorida do universo europeu das fundaes. No que se refere definio de fundao, no h consenso nos regimes em vigor. Pelo que respeita ao fim da pessoa colectiva, Estados h que admitem qualquer propsito til, compreendendo fundaes de interesse privado (ustria, Finlndia, Sucia, Dinamarca e Alemanha), embora reservando os benefcios fiscais para as organizaes de utilidade pblica. Quanto aos requisitos para a constituio, enquanto alguns pases exigem um capital mnimo (como, por exemplo, a Blgica, a Finlndia e a Frana), outros ( o caso da Holanda, de Espanha ou de Portugal) prescindem dessa condio. A esse propsito, s a Dinamarca, a Holanda e a Sucia permitem a constituio de fundaes sem o reconhecimento do Estado. Todos os Estados da Unio Europeia admitem que a fundao prossiga uma actividade econmica relacionada com o fim que lhe foi atribudo e desde que no se converta na sua actividade principal. Nalguns pases, como a Dinamarca, a Alemanha, a Holanda, o Luxemburgo e a Sucia, a fundao pode prosseguir uma actividade comercial que no esteja relacionada com o seu fim, embora, nessa hiptese, o rendimento seja tributado de acordo com a taxa normalmente aplicvel ao rendimento das empresas (sublinha-se, porm, que na Alemanha e na Holanda, por exemplo, aplicar-se-, a esse caso, uma iseno at determinado montante). Pelo que toca aos relatrios anuais de actividades e de contas, comum a obrigao de as fundaes enviarem esses elementos a uma autoridade competente. A esta reconhece-se tambm, geralmente, poderes de aprovao da modificao dos estatutos e da extino da fundao, que apenas autorizada em casos especialmente previstos. Recolhida a informao sobre os regimes, legal e fiscal, das fundaes na Unio Europeia e efectuada, nos moldes assinalados, uma anlise comparativa desses regimes, quer a Comisso para os Assuntos Legais, quer a Comisso para os Assuntos [17]

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Fiscais, empenharam-se na redaco de um documento que reunisse os princpios fundamentais aplicveis s fundaes de utilidade pblica (Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal para as Fundaes de Utilidade Pblica)16. Os princpios vertidos no texto, que foi aprovado nas reunies de 4 de Dezembro de 2002 (Comisso para os Assuntos Legais) e de 13 de Setembro de 2002 (Comisso para os Assuntos Fiscais), sustentam os elementos constituintes de um modelo legal para as fundaes, contm as ideias essenciais para qualquer legislao da Unio Europeia sobre fundaes, e podem influenciar a criao de novas leis nacionais sobre fundaes, assim como a reviso das leis nacionais em vigor. O texto desdobra-se em dezoito princpios fundamentais e serviu de base s propostas de um Modelo Legal para as Fundaes de Utilidade Pblica na Europa e de um Regulamento Respeitante Aprovao de um Estatuto Europeu para as Fundaes. O carcter estruturante daquele documento justifica o resumo das suas principais concluses: 1. O direito de criar Declara-se o direito fundamental criao de uma fundao. A afirmao desse direito pressupe a inexistncia de um poder discricionrio do Estado no acto de reconhecimento. A legitimidade para criar uma fundao compreende o Estado ou outra autoridade pblica. Qualquer fundao assim criada deve ser independente. As fundaes podem ser financiadas pelas empresas que as criaram, mas devem ser juridicamente distintas e geridas com autonomia. 2. Definio funcional bsica Destacam-se os elementos primordiais da definio de fundao: um ente independente, constitudo separadamente, sem fins lucrativos, com os seus prprios rgos de administrao [18]

NOTAS INTRODUTRIAS

e a sua prpria fonte de rendimentos, proveniente de modo exclusivo, ou no, de uma dotao. Deve admitir-se a constituio de fundaes por um perodo limitado de tempo, excluindo, porm, a reverso dos bens. 3. Criao Uma vez instituda a fundao, por acto inter vivos ou mortis causa, a sua aprovao ou registo no pode consistir num acto discricionrio da autoridade competente. 4. O registo das fundaes/A personalidade jurdica O documento sobre os Princpios Fundamentais limitou-se a considerar o registo da fundao como uma boa prtica. J os articulados propostos aos legisladores nacionais e comunitrio ligaram a aquisio da personalidade jurdica ao registo da fundao criada. A autoridade competente para o registo deve ser informada dos elementos essenciais relativos vida da fundao. Tais elementos devem ser tornados pblicos. A autoridade competente para o registo deve, igualmente, supervisionar a actividade das fundaes e, em qualquer dos casos, agir com independncia do poder executivo. 5. Capacidade jurdica/Comrcio e outras actividades econmicas A capacidade jurdica da fundao definida em termos amplos. Sustenta-se a independncia da pessoa colectiva em relao a qualquer acto externo de autorizao. A capacidade jurdica da fundao deve compreender a deciso autnoma de exercer uma actividade econmica que facilite a prossecuo do seu fim, seja directamente, seja pela utilizao do lucro obtido. 6. Administrao (Governance) Como regra de boa prtica, o conselho de administrao no deve ser constitudo exclusivamente pelo fundador e os seus [19]

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familiares. A ausncia de previso de um conselho fiscal no obscurece a preocupao do documento com a boa administrao e a transparncia na gesto da fundao. 7. Fins de utilidade pblica O documento aponta uma lista exemplificativa de fins de utilidade pblica. No se exclui, pois, a abertura a outros fins dessa natureza. 8. A noo de pblico A fundao deve servir o pblico em geral ou um grupo significativo da sociedade. , assim, impossvel destinar os benefcios patrimoniais ao fundador ou a qualquer doador e, aps a extino, os bens da fundao devem ser utilizados em proveito pblico ou entregues a uma organizao de utilidade pblica com um fim semelhante ao da entidade extinta. 9. Poltica A fundao deve permanecer alheia a qualquer interveno poltico-partidria. 10. Modificao dos estatutos Qualquer modificao estatutria que afecte o fim da fundao deve ser compatvel com a vontade do fundador, aprovada pela autoridade competente para o registo/superviso, e publicada. A alterao do fim da fundao to-s admitida nos casos previstos na lei. Carece, igualmente, de aprovao e de publicao. 11. Extino da fundao A extino voluntria da fundao, decidida pelo conselho de administrao, deve restringir-se aos casos previstos na lei e requer a aprovao da autoridade competente para o registo/super[20]

NOTAS INTRODUTRIAS

viso. A extino involuntria da fundao decidida pela autoridade mencionada e constitui a ltima medida sancionatria aplicvel em caso de incumprimento dos estatutos ou da lei. 12. Transparncia e prestao de contas Ao alargamento da autonomia das fundaes associa-se uma preocupao crescente com a sua transparncia. O relatrio de contas e o relatrio anual de actividades so documentos que a fundao deve entregar autoridade competente para o registo/superviso. Alm disso, as fundaes de maior dimenso devem ter as suas contas auditadas por profissionais. Acrescenta-se o desejo de que as informaes acima referidas sejam tornadas pblicas. 13. Superviso O reconhecimento da utilidade pblica de certas fundaes reflecte-se na concepo de um regime que gravita em torno do direito fundamental de qualquer cidado ou pessoa colectiva sua constituio e, simultaneamente, em redor da concesso de extensos benefcios fiscais. Este ltimo aspecto justifica a atribuio de poderes de superviso a uma autoridade independente que, sem prejuzo da autonomia da pessoa jurdica, permita ajuizar da probidade da gesto e, em conformidade com a confiana social que a fundao mereceu, sancionar, na justa medida definida por lei, o incumprimento dos estatutos ou da lei. Consideram-se, ainda, as vantagens de atribuir os poderes de superviso autoridade com competncia para o registo. 14. Responsabilidade A responsabilidade civil da fundao deve restringir-se ao seu patrimnio. Sugere-se, ainda, a limitao da obrigao de indemnizao dos membros com funes de gesto, por danos cau[21]

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sados a terceiros, s aces e omisses dolosas ou com culpa grave no cumprimento dos seus deveres. Sublinha-se, igualmente, a responsabilidade criminal destes agentes. 15. Recurso judicial Qualquer deciso da autoridade administrativa com competncia para o registo/superviso das fundaes deve ser susceptvel de recurso para os tribunais. 16. Regime fiscal da fundao, dos doadores e dos beneficirios As normas que atribuem benefcios fiscais, quer fundao com um fim de utilidade pblica, quer ao doador, devem ser claras e afastar a discricionariedade da Administrao. Se, porm, a vantagem fiscal da pessoa colectiva depender da utilizao de uma parte dos rendimentos na prossecuo do interesse pblico, a determinao do valor deve ser feita em concreto e no em abstracto. O rendimento gasto no exerccio de actividades que no caracterizam a utilidade pblica da fundao deve sujeitar-se ao imposto normalmente devido. 16 a). Imposto sobre o rendimento A iseno do imposto sobre o rendimento deve abranger qualquer bem recebido pela fundao. No h lugar distino consoante a origem e a forma da atribuio. O benefcio fiscal deve, ainda, compreender o rendimento gerado pelos juros de capital ou outros fundos, dividendos, rendas, royalties ou os ganhos de capital provenientes do patrimnio ou da venda do patrimnio. De qualquer modo, na avaliao dos rendimentos, devem considerar-se as perdas patrimoniais. 16 b). Imposto sobre as actividades econmicas Defende-se um princpio de iseno fiscal total para os rendimentos de actividades econmicas relacionadas com o fim de [22]

NOTAS INTRODUTRIAS

utilidade pblica da fundao e de iseno fiscal parcial para os rendimentos obtidos sem essa relao. O exerccio de actividades econmicas pelas fundaes no pode, contudo, contrariar a aplicao das regras de concorrncia. 16 c). Impostos sobre o patrimnio A fundao deve ser desonerada, total ou parcialmente, do pagamento de qualquer imposto sobre a propriedade ou a sua transmisso. 16 d). Contribuies da entidade empregadora A previso de um regime legal que, nas dedues ao imposto devido, compreenda as contribuies da entidade empregadora deve abranger as fundaes. 16 e). Regime fiscal aplicvel s fundaes nacionais e s fundaes estrangeiras Deve estabelecer-se, claramente, um princpio de no discriminao fiscal entre as fundaes nacionais e as fundaes estrangeiras. 16 f ). Donativos de empresas e de pessoas singulares As pessoas singulares ou colectivas que atribuam donativos a fundaes de utilidade pblica devem poder deduzir, total ou parcialmente, esses montantes. Apela-se previso de generosos limites de deduo e de um regime unitrio na matria, quando os destinatrios sejam fundaes europeias. 16 g). Regime fiscal aplicvel ao beneficirio Os beneficirios de donativos atribudos pelas fundaes de utilidade pblica esto, em princpio, isentos do pagamento de imposto sobre esse montante. Admite-se, porm, que, diferentemente das hipteses em que os destinatrios so organizaes [23]

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no lucrativas, o legislador fiscal estabelea um limite mximo para a iseno, quando o receptor uma pessoa fsica. 16 h). IVA O regime de IVA aplicvel deve ter em considerao a utilidade pblica das fundaes a quem reconhecida essa qualidade. A formulao destes princpios serviu de base concepo do Modelo Legal para as Fundaes de Utilidade Pblica na Europa e da Proposta de Regulamento Respeitante Aprovao de um Estatuto Europeu para as Fundaes. A verso actual, em portugus, dos trs documentos publicada neste livro17. As vantagens associadas previso de um estatuto europeu para o sector so igualmente reconhecidas por outro projecto de investigao sobre o tema (O Projecto da Fundao Europeia PFE) empreendido, em 2002, pela Fundao Bertelsmann, em cooperao com a Compagnia di San Paolo, a Fundao ZEIT Ebelin e Gerd Bucerius, e a Faculdade de Direito Bucerius, com a coordenao cientfica de Klaus J. Hopt do Instituto Max Planck para o Direito Internacional Privado e Estrangeiro, em Hamburgo. As concluses provisrias deste grupo de trabalho distinguem-se, nalgumas matrias, das solues apresentadas no documento do CEF. Sublinham-se as principais diferenas: 1. O PFE prope que a adopo do novo instrumento se faa atravs de Directiva, que dever ser transposta para os ordenamentos jurdicos nacionais. O CEF considera que o novo Estatuto deve ser aprovado por Regulamento, imediatamente aplicvel nos Estados-membros. 2. O PFE no requer que a fundao apresente uma dimenso europeia. O documento do CEF prev que a fundao euro[24]

NOTAS INTRODUTRIAS

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peia desenvolva, necessariamente, actividades em, pelo menos, dois Estados-membros. Acresce que, de acordo com o texto do PFE, aos Estados-membros reconhecida a possibilidade de acrescentarem definio de fundao europeia proposta outras caractersticas (em consequncia, as fundaes europeias podem apresentar diferentes caractersticas nos diversos Estados-membros). O texto do CEF no permite qualquer abordagem nacional desse gnero. O documento do PFE no estabelece um patrimnio inicial mnimo para a constituio da fundao europeia. A competncia deixada aos Estados-membros. Diversamente, o texto do CEF exige um patrimnio inicial de 50 000 euros. A lista aberta de fins de utilidade pblica sugerida pelo PFE similar quela contida no documento do CEF. As propostas divergem, porm, na medida em que a interpretao e o alargamento dos fins compete, no caso do PFE, s autoridades nacionais e, no projecto do CEF, s autoridades europeias. O documento do PFE, ao contrrio do texto do CEF, prev que a fundao europeia adopte uma estrutura hbrida, ou seja, o cnjuge do fundador e os seus filhos podem receber, vitaliciamente, at 30% dos montantes distribudos pela fundao. Segundo o PFE, a fundao europeia deve ser registada junto da autoridade nacional competente para o registo. diferente a soluo adoptada pelo CEF: o registo da fundao compete a uma autoridade europeia criada para esse efeito. A proposta do PFE contm informao mais detalhada sobre a organizao interna (governance) da fundao e os direitos do fundador, dos beneficirios da actividade da fundao e de terceiros. Nos termos do documento do PFE, a fundao europeia no pode exercer, directamente, qualquer actividade econmica. [25]

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To-s lhe permitido participar em empresas que desenvolvam essa actividade, relacionada ou no com o fim de utilidade pblica. diferente a proposta do CEF. Nesta ltima, a fundao europeia pode exercer uma actividade econmica, desde que os rendimentos sejam clara e directamente empregues na satisfao do seu fim de utilidade pblica e aquela no constitua o objectivo principal da fundao. 09. A proposta do PFE confere autoridade nacional a competncia para a superviso da fundao europeia. De acordo com o documento do CEF, a superviso dessa fundao compete a uma autoridade europeia para o efeito criada. Este ltimo texto descreve as medidas de superviso, enquanto o primeiro atribui aos Estados-membros a sua definio. 10. L-se, na proposta do PFE, que qualquer modificao dos estatutos requer a aprovao da autoridade nacional competente para a superviso. O CEF sugere que apenas a alterao do fim da fundao exija a aprovao da autoridade europeia competente para o registo. 11. No que se refere ao regime fiscal da fundao europeia, o documento do PFE, alm de, semelhana do texto do CEF, adoptar um princpio de no discriminao, ensaia um modelo legal que permita a harmonizao dos ordenamentos nacionais. Aponta-se uma diferena essencial entre as duas propostas. No documento do PFE, ao contrrio do texto do CEF, a definio de utilidade pblica da parte estritamente legal no coincide com a definio de utilidade pblica do modelo fiscal. Esta pode apresentar-se mais restrita do que aquela. Se houver uma divergncia entre os fins de utilidade pblica do direito privado e os fins de utilidade pblica da lei tributria, a fundao europeia no perde o seu estatuto de iseno fiscal, se, pelo menos, 90% dos montantes distribudos [26]

NOTAS INTRODUTRIAS

num ano fiscal forem destinados aos fins de utilidade pblica referidos na lei tributria.

3. A reforma do regime jurdico das fundaes em Portugal O tempo afigura-se propcio reforma do direito das fundaes em Portugal18. O Cdigo Civil de 1966 superou, certo, os constrangimentos que a legislao anterior, em conformidade com uma certa percepo histrica sobre as desvantagens associadas transformao de patrimnios em bens de mo morta, estabeleceu. Fosse pela perda das receitas fiscais resultantes do imposto sucessrio, ou pelo receio da concentrao de avultados patrimnios nas mos da Igreja, ou, ainda, por contrariar a livre circulao de bens, a constituio de fundaes foi, durante sculos, restringida pelo poder poltico. A perpetuao dos argumentos desfavorveis constituio de fundaes s cedeu transformao do Estado liberal num Estado social. em face da crise deste ltimo paradigma e da revalorizao do posicionamento do indivduo perante a sociedade e perante o Estado que, em nosso entender, se justifica, de harmonia com os modelos legislativos referidos, conferir ao fundador e prpria fundao os meios que o desempenho de uma funo social exige. A prudncia do legislador de 66, ao atribuir amplos poderes discricionrios Administrao na apreciao dos requisitos de que depende a constituio das fundaes, explica-se pelo facto de o novo estatuto dessas organizaes ter surgido indissociavelmente ligado a um escopo de natureza social19. Os trabalhos preparatrios apontavam para a limitao daqueles poderes. O artigo 56., n. 2, do Anteprojecto de Ferrer Correia dispunha que o reconhecimento s deixar de ser concedido quando o fim da instituio for contrrio ordem pblica, [27]

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ou quando os meios para o atingir forem manifestamente insuficientes20. Essa foi, ainda, a verso resultante da 1. Reviso Ministerial (artigo 147., n. 2). Idntica orientao inspirava as propostas de alterao de Marcello Caetano. Segundo o n. 2 do artigo L, no poder ser reconhecida a instituio cujo fim seja ilegal ou contrrio ao bem pblico, segurana do Estado, moral ou aos bons costumes. O nmero seguinte estabelecia que quando os bens afectados sejam insuficientes para a prossecuo do fim visado e no houver fundados motivos para prever o oportuno suprimento dessa insuficincia, ser negado o reconhecimento21. O texto definitivo alargou a interveno da autoridade administrativa e, contrariamente ao que sucedeu com as associaes, no sofreu qualquer alterao aps a Revoluo de 1974. Tenha-se presente que o Decreto-Lei n. 594/74, de 7 de Novembro, substituiu o reconhecimento por concesso individual pelo reconhecimento normativo luz do direito livre associao como uma garantia bsica de realizao pessoal dos indivduos na vida em sociedade22. As fundaes to-s viriam a beneficiar, e ainda assim apenas quanto sua gesto, da revogao do artigo 161. do Cdigo Civil pelo Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de Novembro. A norma previa a nulidade dos actos de aquisio de imveis a ttulo oneroso, ou de alienao ou onerao desses bens a qualquer ttulo, se realizados sem autorizao do Governo23. Ora, de 1966 at hoje, a sociedade civil deu provas da sua capacidade prestadora, o Estado compreendeu a necessidade de tal parceria na satisfao das necessidades colectivas, e a pessoa, nas suas diferentes dimenses, tornou-se numa preocupao central do Direito. neste contexto que a criao de uma fundao com um fim de interesse social aparece caracterizada como uma expresso do desenvolvimento da personalidade, fundamento que tem justificado a reinterpretao [28]

NOTAS INTRODUTRIAS

do regime aplicvel sua constituio24. O passo ltimo deve ser dado pelo legislador25. A proposta que agora apresentamos mitiga o sistema de reconhecimento individual por via administrativa26, 27, 28. Por um lado, o texto sugere a limitao do poder de apreciao sobre o interesse social do fim s hipteses em que a presuno de utilidade pblica no se aplique. Por outro lado, o documento prope que a Administrao no possa recusar o pedido de reconhecimento das fundaes de utilidade pblica com um patrimnio igual ou superior a 30 000 euros. Considerados esses limites, a entidade competente para o reconhecimento da fundao ter a possibilidade de avaliar a verificao dos requisitos para aquele efeito previstos, nomeadamente o interesse social do escopo e a suficincia e adequao do patrimnio inicial29. Espera-se, entretanto, que, em cumprimento do respeito pelos direitos fundamentais, embora sem transigir com a exigncia do interesse social, a Administrao interprete de forma ampla este requisito30. A necessidade de preservar a autonomia da deciso de constituir inspira as solues que outorgam a qualquer fundao a possibilidade de agir com independncia na satisfao do interesse geral31. A liberdade no se confunde, porm, com desresponsabilizao. A previso de um regime de transparncia e de um sistema equilibrado de superviso previne a utilizao abusiva dos benefcios que os poderes pblicos tenham concedido s fundaes e estabelece a confiana do pblico no sector32. O respeito pela vontade do fundador e pela actividade da fundao, por um lado, e o propsito de evitar que a autonomia prejudique o cumprimento da lei e dos estatutos, por outro, apresentam-se como premissas da proposta de reviso do direito portugus sobre fundaes, que agora se d a conhecer ao pblico. Esses vectores presidiram, como vimos, reforma das legislaes nacionais e s propostas do CEF. [29]

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A essa luz, o enquadramento jurdico projectado apresenta uma manifesta inteno garantstica. certo, porm, que a opo pela atribuio de personalidade jurdica aos entes que prossigam fins de interesse social33 e, em particular, fins de utilidade pblica, requer que o legislador, em consonncia com a natureza da sociedade actual, promova a actividade das fundaes. Esse desgnio claramente satisfeito com a atribuio de regalias fiscais, nos termos sugeridos pelos documentos do CEF. A interveno do legislador fiscal, conquanto importante, no , contudo, suficiente34. A proposta contm, pois, uma srie de disposies que fomentam a interveno das fundaes na satisfao do interesse social. Em primeiro lugar, a aplicao do regime de direito privado s fundaes que, embora constitudas e dotadas por pessoas colectivas pblicas, so geridas e financiadas com independncia da entidade instituidora35, 36. Em segundo lugar, a previso das condies que podem justificar a atribuio s fundaes estrangeiras dos direitos concedidos s fundaes nacionais37. Em terceiro lugar, o reconhecimento da fundao-empresa, ou seja, a possibilidade de a fundao desenvolver uma actividade econmica, ainda que no directamente relacionada com o seu fim, destinando os lucros obtidos satisfao do interesse social ou prossecuo da utilidade pblica38, 39, bem como a previso do direito de participar em sociedades comerciais de responsabilidade limitada40. Algumas notas a respeito da fundao-empresa41. A circunstncia de a proposta optar por no restringir a capacidade da fundao s actividades econmicas que tenham um objecto ligado ao fim da fundao ou que sejam complementares ou acessrias daquelas42 firma-se no propsito de lhe outorgar amplos meios de prossecuo dos seus fins de interesse social. A distino entre as actividades relacionadas com o fim da fundao e aquelas que apresentem uma natureza diversa compete, em nosso entender, lei tributria43. [30]

NOTAS INTRODUTRIAS

Alis, procurou-se, sempre, conservar a liberdade de opo do legislador fiscal. Afigura-se, todavia, que, sem prejuzo do respeito pela sua autonomia na exacta conformao das regalias fiscais em benefcio das fundaes, dos doadores e dos beneficirios das prestaes, haveria vantagem na harmonizao entre a previso legislativa dos fins de utilidade pblica a respeito do regime de direito privado e a definio dos pressupostos do estatuto fiscal aplicvel. Definido, nesses termos, o ncleo que alicera o regime dos benefcios fiscais, nada impede o legislador de, em funo da conjuntura econmica, alargar a outras fundaes de interesse social, designadamente quelas que prosseguem, de forma indirecta, o bem pblico, as vantagens que, considerando a boa prtica assinalada nos documentos do CEF, a legislao deve atribuir, de forma clara e simples, s fundaes de utilidade pblica.

Notas
1 Cfr. James Allen Smith/Karsten Borgmann, Foundations in Europe: the Historical Context, in Foundations in Europe Society, Management and Law (dir. por Andreas Schlter, Volker Then e Peter Walkenhorst), Bertelsmann Foundation, Londres, 2001, pp. 2 a 34. 2 Cfr. James Allen Smith/Karsten Borgmann, Foundations in Europe: the Historical Context, cit., pp. 3 a 17 e 25. Os autores salientam o papel desempenhado em Portugal pelas Misericrdias (a esse respeito, ver, tambm, Carlos Monjardino, Country Reports Portugal, in Foundations in Europe Society, Management and Law, cit., p. 216).

3 Cfr. James Allen Smith/Karsten Borgmann, Foundations in Europe: the Historical Context, cit., pp. 14 a 24. 4 Ou, como refere Turgot na Grande Encyclopdie de Diderot-DAlembert, o facto de constiturem uma frvola manifestao de vaidade dos seus fundadores. 5 Cfr. Rui Machete, Sobre as Fundaes e Azeredo Perdigo, FLAD, 1993, pp. 11 a 14, e James Allen Smith/Karsten Borgmann, Foundations in Europe: the Historical Context, cit., pp. 24 a 26. 6 No Norte da Europa e, nomeadamente, em Inglaterra, onde a tradio do associativismo e do voluntariado rica, longa e consistente, o que pode porventura encontrar explicao no s em razes histricas, religiosas e

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DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

culturais, mas tambm e principalmente em razes de natureza poltica, que se prendem com uma paralela tradio liberal, antitotalitria e anti-intervencionista do Estado (Victor de S Machado, As Fundaes, a Opinio Pblica e a Sociedade Civil, in Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, vol. LXXIV, 1998, p. 164), as fundaes gozaram sempre de um estatuto privilegiado (cfr. James Allen Smith/Karsten Borgmann, Foundations in Europe: the Historical Context, cit., pp. 18 a 22 e 26 e seg.). Desse modo se explica a diversidade de modelos de interveno dos poderes pblicos na constituio e na actividade das fundaes (sobre o tema, ver, por exemplo, Carlos Blanco de Morais, Da Relevncia do Direito Pblico no Regime Jurdico das Fundaes Privadas, in Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa, 1995, pp. 555 a 562). 7 Rui Machete, Sobre as Fundaes e Azeredo Perdigo, cit., p. 16. 8 Sobre o artigo 34 da Constituio espanhola, ver, por exemplo, Jorge Garcia-Andrade Gmez, Algunas Acotaciones al Concepto Formal de Fundacin en la Constitucin Espaola, in Revista de Administracin Pblica, Maio/Agosto de 2001, pp. 107 a 145. 9 Escreve Toms Gonzlez Cueto: Certamente que a redaco actual mais clara do que a da Lei 30/1994, que compreendia uma enunciao de fins de interesse geral sensivelmente mais breve do que a actual e uma clusula geral ou quaisquer outros de natureza anloga que pretendia ser de abertura, mas que, ao referir-se natureza anloga, conduziu a equvocos, pois a analogia foi, algumas vezes, interpretada como atributo relativo aos fins previamente enunciados e no ao requisito do interesse geral (Comentarios a la Ley de Fundaciones Ley 50/2002, de 26 de diciembre, Navarra, 2003, p. 59). 10 A Lei de 1994 estabeleceu uma presuno de interesse geral quanto aos fins enunciados no artigo 2, n. 1, soluo a que, certamente, o legislador de 2002 no se quis furtar. A redaco do artigo 3, n. 1, no se apresenta, porm, como a mais feliz: As fundaes devero prosseguir fins de interesse geral, como podem ser, entre outros [...] (itlico nosso).

11 O montante exigvel pode ser inferior, se o Protectorado, em virtude do fim especfico da fundao, assim o considerar. 12 Escrevem Jos Luis Piar Maas e Alicia Real Prez: Ora bem, at que ponto [...] conforme com a Constituio espanhola (arts. 34 e 22, para que aquele remete) essa interveno administrativa que introduz, em definitivo, dois juzos de valor emitidos pela Administrao Pblica (a suficincia da dotao e a condio de fins de interesse geral) a que se pode sujeitar (ao menos temporalmente) o exerccio do direito de constituir uma fundao, constitucionalmente reconhecido aos cidados, assim como a prpria existncia da fundao como pessoa jurdica? (Derecho de Fundaciones y Voluntad del Fundador, Marcial Pns, Madrid/Barcelona, 2000, p. 124). 13 Cfr. John Richardson, Foundations in the Public Arena: the European Foundation Centre, in Foundations in Europe Society, Management and Law, cit., p. 319. 14 Cfr. John Richardson, Foundations in the Public Arena: the European Foundation Centre, cit., pp. 320 a 336. 15 O Anexo 2 distribudo aos participantes na reunio da Comisso para os Assuntos Legais de 18 de Setembro de 2001 informa: Na sequncia da aprovao do Berlin Blueprint, o novo plano estratgico do Centro Europeu de Fundaes (CEF), pelos membros do CEF na Assembleia Geral de Berlim de 9 de Novembro de 1999, o CEF constituiu o Comit da Unio Europeia (CUE), sob a presidncia de Francis Charhon, director-geral da Fondation de France. O CUE estabeleceu, como seu objectivo central, a promoo do papel das fundaes e a sua visibilidade na Europa, quer ao nvel da UE, quer ao nvel nacional. Uma rea prioritria do seu trabalho a de ajudar a desenvolver um enquadramento jurdico favorvel filantropia organizada na Unio Europeia. Para esse efeito, o CUE constituiu, em Setembro de 2000, a Comisso para Assuntos Legais, presidida por Rui Machete, Presidente do Conselho Executivo da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento. 16 A informao sobre os regimes jurdicos nacionais foi publicada pelo CEF, em edio prpria, com o ttulo Foundations in the European Union Profiling Legal and Fiscal

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NOTAS INTRODUTRIAS

Environments (An Overview by the European Foundation Centre), Bruxelas, 2002. Para uma anlise de direito comparado, ver, alm do citado estudo Foundations in Europe Society, Management and Law, ainda Stiftungsrecht in Europa (Bucerius Law School, dir. por Klaus J.Hopt/Dieter Reuter), Colnia/Berlim/Bona/ Munique, 2001. 17 Os Princpios Fundamentais e o Modelo Legal foram publicados pelo CEF, em edio prpria, com o ttulo Foundations for Europe Rethinking Our Legal and Fiscal Environments, Bruxelas, 2003. 18 Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I (Parte Geral), tomo III (Pessoas), Coimbra, 2004, pp. 725 a 727. 19 Sobre a discricionariedade da Administrao na apreciao do interesse social das fundaes, ver A. Ferrer Correia, Le Rgime Juridique des Fondations Prives,Culturelles et Scientifiques en Droit Portugais, in Estudos Vrios de Direito, Coimbra, 1982, pp. 495 e seg., e no reconhecimento do estatuto de utilidade pblica, Carla Amado Gomes, Ntula sobre o Regime de Constituio das Fundaes Particulares de Solidariedade Social em Portugal, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XL, n.os 1 e 2, 1999, pp. 175 e seg. 20 Pessoas Colectivas Anteprojecto de um Captulo do Novo Cdigo Civil, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 67, Junho de 1957, p. 269. 21 Das Fundaes Subsdios para a Interpretao e Reforma da Legislao Portuguesa, Lisboa, 1961, p. 202. 22 Prembulo do diploma. Veja-se, a propsito desta alterao legislativa, C. A. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3. ed., Coimbra, 1985, pp. 307 a 310. 23 Sobre a ratio do preceito, ver C. A. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3. ed., cit., pp. 324 a 326. 24 A utilizao do direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26., n. 1, da Constituio) tem, na verdade, permitido, a alguns Autores, entender que a discricionariedade da Administrao limitada pela natureza do pedido de reconhecimento: Concretamente, a faculdade de instituir organizaes que, ultrapassando a durao limi-

tada da vida individual, permitem prolongar a afirmao da vontade constitui ainda uma manifestao e realizao da personalidade do homem. [] A circunstncia de o Governo, ao apreciar o pedido de reconhecimento de uma fundao, ser confrontado com uma manifestao do direito ao desenvolvimento da personalidade condiciona inevitavelmente o mbito do poder discricionrio conferido por lei (Jos Srvulo Correia/Rui Medeiros, Restries aos poderes do Governo em matria de reconhecimento e de alterao dos estatutos das fundaes de direito privado, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 62, Abril de 2002, pp. 366 e seg.). 25 Escreve Antnio Menezes Cordeiro: No Direito portugus, era importante irradicar, da cultura jurdica, o pr-entendimento desfavorvel s pessoas colectivas.V-se, nelas, algo de excepcional, a condicionar pelo Estado. J no o caso, no mundo actual: a personalidade colectiva ou modo colectivo de actuao apenas um instrumento, ao servio das pessoas (Tratado de Direito Civil Portugus, I [Parte Geral], tomo III [Pessoas], cit., p. 726). 26 Sobre as modalidades de reconhecimento, cfr. C. A. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3. ed., cit., pp. 279 e seg. 27 Era outra a soluo do Professor Doutor Sousa Ribeiro em matria de alteraes ao Cdigo Civil constantes do Novo Regime Jurdico das Fundaes de Direito Privado Projectos, Ministrio da Administrao Interna, 2002 (trabalho elaborado pela Comisso presidida pelo Professor Doutor Rui de Alarco). Sustentava-se, ento, a manuteno do sistema de reconhecimento em vigor, compensada pela desgovernamentalizao da entidade competente para o efeito. Refere-se na justificao da actual proposta: preservar a soluo do Cdigo Civil e confessar a necessidade de alterar a natureza da entidade competente para o reconhecimento das fundaes, a fim de salvaguardar o exerccio da autonomia privada, significa, quanto a ns, reconhecer o carcter obsoleto daquele regime. Ao legislador compete, pois, rever, em funo do actual contexto histrico e social em que age, os limites inerentes vontade de fundar. 28 A preocupao em restringir a interveno pblica na constituio de uma fundao

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DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

esteve presente nas recentes reformas legislativas operadas em Itlia e na Alemanha. O Codice Civile italiano foi modificado no sentido de reduzir os poderes discricionrios do Estado no acto de reconhecimento (D.P.R. 361/2000, de 10 de Fevereiro, 1.3). De acordo com o novo regime, a aquisio da personalidade jurdica d-se quando o fim se revele possvel e lcito e o patrimnio seja adequado realizao do escopo. A permanncia do juzo discricionrio no que respeita convenincia da dotao obstou a que o Direito tivesse admitido um sistema de reconhecimento normativo. Na Alemanha, foi aprovada a Lei para a Modernizao do Direito das Fundaes, que entrou em vigor em 1 de Setembro de 2002. A alterao consubstanciada na substituio da autorizao (Genehmigung) da fundao pelo seu reconhecimento (Anerkennung) no significou, porm, a previso de um sistema de reconhecimento normativo, como chegou a ser proposto pelo partido Bndnis 90/Die Grnen. Ainda assim, o novo regime do BGB, que unificou as diferentes regulamentaes dos Lnder na matria, limita os poderes da Administrao verificao das condies que assegurem a prossecuo duradoura do fim da fundao e da compatibilidade do seu escopo com o bem comum (das Gemeinwohl). Sobre a reforma alem, ver, por exemplo, Reinhard Nissel, Das neue Stiftungsrecht. Stiftungen brgerlichen Rechts, Baden-Baden, 2002. 29 A proposta acrescentou a seguinte disposio: Negado o reconhecimento por falta de interesse social, o negcio jurdico constitutivo nulo (artigo 8. ou artigo 188., n. 10, do Cdigo Civil). Veja-se o que, a este respeito, escreve Lus A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, I (Introduo. Pressupostos da Relao Jurdica), 3. ed., Lisboa, 2001, pp. 568 e seg. 30 Na opinio de Antnio Menezes Cordeiro, a ideia de interesse social, que condiciona as fundaes, [] deve ser alargad[a]. Qualquer gesto criadora de riqueza de interesse social. A essa luz, as fundaes de famlia (Alemanha) e as de empresa (Frana) deveriam ser acolhidas no nosso Direito (Tratado de Direito Civil Portugus, I [Parte Geral],

tomo III [Pessoas], cit., p. 727). Sobre o direito vigente, escreve Carlos Blanco de Morais: A expresso interesse social no implica que o fim do ente, cujo reconhecimento se requer, seja de interesse geral ou de relevncia pblica, mas to-s que seja desinteressado e que dele emane, a ttulo principal, uma certa utilidade para a colectividade, estabelecendo-se necessariamente um nexo causal entre esta e os objectivos permanentes da fundao (Da Relevncia do Direito Pblico no Regime Jurdico das Fundaes Privadas, cit., p. 573). A proposta de reforma que apresentamos optou por atribuir Administrao o poder de concretizar, atravs da prtica do reconhecimento, os critrios de avaliao do interesse social da fundao. O Servio Nacional de Fundaes, organismo competente para o reconhecimento e o registo das fundaes, depressa adquirir a capacidade necessria para o efeito. A soluo confere, pois, alguma maleabilidade ao preenchimento daquele requisito e, estamos certos, no condicionar o aparecimento de novas formas fundacionais. Utilizando o roteiro espanhol, tambm a lei portuguesa admitir, pois, que os colectivos de trabalhadores de uma ou vrias empresas, e os seus familiares, possam ser os beneficirios de uma fundao (o artigo 3., n. 2, esclarece que a exigncia do interesse geral no exclui esta possibilidade) ou que esta se constitua em benefcio de uma pessoa colectiva determinada, desde que a destinatria prossiga fins de utilidade pblica (na terminologia espanhola, fins de interesse geral artigo 3., n. 3). A diferena est em que, na nossa proposta, no se circunscreve legislativamente o conceito de interesse social. J segundo a lei espanhola, no podem ser constitudas fundaes com o fim principal de destinar as suas prestaes ao fundador ou aos membros do conselho de administrao, aos seus cnjuges ou a pessoas a eles ligadas por relaes de afectividade anlogas, ou aos seus parentes at ao quarto grau inclusive, e ainda a pessoas colectivas determinadas que no prossigam fins de interesse geral art. 3, n. 3. A proibio deste n. 3 no abrange as fundaes que tenham como fim exclusivo ou principal conservar e restaurar bens do patrimnio histrico espanhol, sempre que cumpram as exigncias da Lei

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NOTAS INTRODUTRIAS

16/1985, de 25 de Junho, sobre o Patrimnio Histrico Espanhol, em particular pelo que respeita aos deveres de visita e de exposio pblica de tais bens art. 3, n. 4. 31 A liberdade de conformao da organizao interna da fundao um dos aspectos da autonomia de gesto que a lei deve respeitar. Assim, possvel que os estatutos de uma fundao prevejam, por exemplo, uma assembleia de doadores (um Conselho de Mecenas ver A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I (Parte Geral), tomo III (Pessoas), cit., p. 727, ou um Conselho de Fundadores e Benemritos ver A. Ferrer Correia/Almeno de S, Algumas notas sobre as fundaes, in Revista de Direito e Economia, ano XV, 1989, pp. 338 a 343). Partilham das vantagens da estrutura hbrida (ou seja, com caractersticas prprias das associaes) as fundaes participadas (fondazioni di partecipazione), de criao recente em Itlia (sobre o tema, ver, por exemplo, Gian Paolo Barbetta/ Marco Demarie, Country Reports Italy, in Foundations in Europe Society, Management and Law, cit., p. 168). 32 Sobre o tema, ver com interesse, por exemplo, Regolazione e controllo sulle organizzazioni non profit (sob a direco de Gian Paolo Barbetta e Cristiana Schena), Bolonha, 2000, e Bernd Andrick/Joachim Suerbaum, Stiftung und Aufsicht, Munique, 2001. Escreve Victor de S Machado: [] as Fundaes devem, mais que qualquer outra instituio porventura, ter paredes de vidro que lhes garantam uma transparncia total, a qual constitui condio essencial e premissa bsica da sua liberdade de aco e da sua naturalmente ponderada e balanceada, mas decidida, assuno de que o respectivo capital um capital de risco, que pode e deve ser investido de acordo com critrios mais sociais que financeiros e sobretudo na perspectiva da mudana, da acentuao da clivagem, da antecipao do futuro (As Fundaes, a Opinio Pblica e a Sociedade Civil, cit., p. 160). 33 A designao de fundao deve restringir-se s organizaes que prosseguem esses fins, amplamente interpretados, conforme foi referido. essa a nossa tradio. Apura-se a atribuio da qualificao aos entes que pretendem satisfazer interesses privados em

pases como a Alemanha, a Sua, a Sucia, a Holanda, ou, recentemente, a Blgica (sobre a reforma Lei de 2 de Maio de 2002 ver Pierre Nicaise/Ilse Bonmeyer, Les Fondations, in Le Nouveau Droit des ASBL et des Fondations La Loi du 2 Mai 2002, Bruxelas, 2002, pp. 225 e seg. Informam estes: [] os textos legais s ofereciam a possibilidade de criar um tipo de fundao de direito privado: o estabelecimento de utilidade pblica. No era possvel, na Blgica, afectar, por meio de uma instituio abstracta adequada, a totalidade ou parte dos bens realizao de um objectivo estritamente privado, como por exemplo, tomar conta de um incapaz maior, a salvaguarda de uma coleco pessoal de obras de arte, etc Esta proibio legislativa conduziu muitos dos nossos compatriotas ao aproveitamento dos mecanismos fundacionais colocados disposio por certas legislaes estrangeiras mais liberais, como as do Liechenstein, da Holanda e da Sua pp. 230 e seg.). Acrescenta-se que, em Itlia, a reforma do regime jurdico das fundaes contido no Codice Civile, neste momento em curso, prev a regulamentao das fundaes privadas, bem como da destinao de bens sem a atribuio de personalidade jurdica. A escolha efectuada no exclui que o legislador deva, em diploma autnomo, consagrar o instituto da propriedade fiduciria (trust), facultando um outro meio de satisfao de interesses privados. Sobre o tema, ver Michel Grimaldi/Franois Barrire, Trust and Fiducie, in Towards a European Civil Code, 2. ed., Haia/Londres/Boston, 1998, pp. 567 a 582 (com extensa indicao bibliogrfica a pp. 567 a 569), e Maria Joo Romo Carreiro Vaz Tom/Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust). Estudo para a sua Consagrao no Direito Portugus, Coimbra, 1999. 34 Sobre a importncia do regime fiscal na actividade das fundaes, ver, por exemplo, Jos Casalta Nabais, O Regime Fiscal das Fundaes, in Cincia e Tcnica Fiscal, n. 406, Abril-Junho de 2002, pp. 127 a 154. 35 Na verdade, se o que se pretende prevenir ou combater a chamada fuga para o direito privado, o que se torna particularmente importante a circunstncia da acti-

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DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

vidade das Fundaes, do seu oramento, serem ou no alimentados por dinheiros pblicos. [] Poder haver Fundaes que, embora de origem pblica, vivam sobre si e no representem uma fuga para o direito privado, e Fundaes que, muito embora criadas no exerccio da actividade privada, s possam subsistir com o apoio permanente do Estado e, em ltima anlise, justifiquem um regime jurdico idntico quele a que devem estar sujeitas as Fundaes criadas por iniciativa do Estado ou de outros institutos pblicos e que vivam dependentes dos fundos pblicos (Rui Machete, A Nova Lei das Fundaes, in Fundao Luso-Americana Newsletter, n. 1, srie 2, Maro de 2001, p. 10). 36 Pronuncia-se sobre a legitimidade das fundaes pblicas de direito privado, embora em termos muito restritivos, Joo Caupers, As Fundaes e as Associaes Pblicas de Direito Privado, in Os Caminhos da Privatizao da Administrao Pblica IV Colquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, Coimbra, 2001, pp. 323 a 332. 37 Sobre o tema, ver Marcello Caetano, Das Fundaes, cit., p. 65, e os documentos do CEF includos nesta publicao. 38 So palavras de Marcello Caetano: Isto no quer dizer que na sua actividade a fundao no prossiga fins lucrativos, na medida em que uma actividade econmica seja necessria ou til obteno de meios para manuteno ou acrescentamento do seu patrimnio, vendendo produtos, prestando servios remunerados, cobrando taxas pela visita s suas coleces ou utilizao dos seus bens, exercendo inclusivamente qualquer comrcio ou indstria. Ponto que tais actividades sejam meramente instrumentais em relao ao fim principal da obra (Das Fundaes, cit., p. 23). Em texto, explicamos a ratio da nossa opo pelo alargamento da capacidade da fundao a actividades que no esto relacionadas com o escopo da pessoa colectiva. essa, tambm, a proposta do CEF (ver os textos em anexo). Sobre o tema, cfr., por exemplo, Pietro Rescigno, Fondazione e Impresa, in Rivista delle Societ, 1967, pp. 814 a 845. 39 A fundao-empresa no se confunde, conceitualmente, com a fundao de empresa, embora, na prtica, as duas nomenclaturas

possam confluir na mesma entidade. Enquanto no primeiro caso, a classificao atenta no exerccio de uma actividade econmica pela fundao, na segunda hiptese, considera a natureza do ente que a instituiu, ou seja, a fundao constituda e financiada por uma empresa, quer para a prossecuo de um escopo de interesse geral, quer para a satisfao de fins relativos prpria entidade instituidora. Refira-se que a prtica da fundao de empresa corrente na Alemanha (ver, em especial, Handbuch des Stiftungsrechts [dir. por Seifart/v. Campenhausen], 2. ed., Munique, 1999, 13, pp. 366 a 401) e foi submetida a um regime jurdico prprio em Frana (Lei n. 90-559, de 4 de Julho de 1990. Ver, por exemplo, Eric Baron/Xavier Delsol, Les fondations reconnues dutilit publique et dentreprise. Regime juridique et fiscal, Paris, 1992). 40 O direito mencionado apresentou uma configurao particular em Itlia, atravs das fundaes bancrias. A estas foi atribudo o controlo das sociedades annimas em que o legislador transformou os bancos de poupanas. As fundaes beneficiavam, pela sua gnese, dos dividendos resultantes de uma participao de domnio na instituio financeira, destinando o rendimento obtido a fins de interesse pblico e de utilidade social. O D.Lgs. 153/99, de 17 de Maio, vedou, entretanto, a participao de controlo das fundaes bancrias com o propsito de privatizar os referidos bancos pblicos. As recentes alteraes ao enquadramento jurdico das fundaes mencionadas, nomeadamente em virtude da L. 448/2001, de 28 de Dezembro (Legge finanziaria 2002), suscitaram alguns problemas de inconstitucionalidade, entre outros, relativos competncia legislativa na matria e, questo de natureza diversa, diminuio da autonomia de gesto do ente fundacional em face dos poderes pblicos (Tribunal Constitucional italiano, sentenas n.os 300 e 301, de 29 de Setembro de 2003). Sobre as fundaes bancrias, ver, por exemplo, Le Fondazione Bancarie: dalla Legge n. 218/90 al D. Lgs. 153/99 (dir. por Sandro Amorosino/Francesco Capriglione), Pdua, 1999, e Bruno Cavallo, La natura giuridica delle fondazioni bancarie, in Contrato e impresa, ano 18, n. 2, 2002, pp. 607 a 616.

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NOTAS INTRODUTRIAS

41 O regime carece de regulamentao, designadamente quanto transparncia da gesto empresarial. 42 a soluo do direito espanhol (artigo 24., n. 1, da Lei 50/2002, de 26 de Dezembro). Em Itlia, a presente reforma do regime das fundaes contido no Codice Civile prev a

limitao do exerccio, directo ou indirecto, de uma actividade econmica no instrumental por qualquer fundao de interesse geral. 43 Neste sentido, ver o Modelo Legal para as Fundaes de Utilidade Pblica na Europa (CEF artigos 4. e 17., e, ainda, a justificao deste ltimo preceito).

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DIREITO
DAS FUNDAES
PROPOSTAS DE REFORMA

Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal para as Fundaes de Utilidade Pblica

O Comit da Unio Europeia (CUE) do Centro Europeu de Fundaes (CEF), com base no trabalho das suas Comisses para os Assuntos Legais e para os Assuntos Fiscais, aprovou estes Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal para as Fundaes de Utilidade Pblica, como parte integrante do seu projecto de Reforma e Aperfeioamento do Enquadramento Jurdico para a Constituio de Fundaes na Europa. O projecto comeou com uma anlise da actividade das fundaes e do ambiente legal e fiscal em que elas operam em cada um dos Estados-membros da Unio Europeia (UE). Este trabalho facilitou a segunda fase do projecto, nomeadamente a identificao da boa prtica na qual os Princpios Fundamentais assentam. Estes princpios destinam-se a ser aplicados a qualquer fundao que seja de utilidade pblica. Os princpios: Sustentam os elementos constituintes de um modelo legal para as fundaes. Podem influenciar a criao de novas leis nacionais sobre fundaes, assim como a reviso das leis nacionais em vigor. Contm as ideias essenciais para qualquer legislao da UE sobre fundaes.

1. O direito de criar Deve existir um direito fundamental, consagrado na lei europeia e na lei nacional, que permita a qualquer pessoa singular ou colectiva criar uma fundao de utilidade pblica em qualquer Estado-membro da UE. [41]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

Devem existir disposies legais claras quanto constituio de uma fundao e, desde que se verifiquem os requisitos legais para o efeito previstos, o Estado no deve ter qualquer poder discricionrio na deciso de criao de uma fundao. Deve ser um direito de qualquer pessoa singular ou colectiva criar uma fundao cujos fins sejam lcitos e de utilidade pblica. O Estado ou qualquer autoridade pblica deve poder criar uma fundao, mas qualquer fundao assim criada deve ser independente. As fundaes criadas por empresas podem ser financiadas pelas mesmas, mas devem ser juridicamente distintas e operar com autonomia face aos interesses comerciais que as criaram.
Comentrio

Este princpio procura introduzir o direito de criar uma fundao logo que os requisitos estejam preenchidos. Os requisitos podem variar de pas para pas, mas o princpio do direito de criar uma fundao deve ser uma regra comum a todos. D-se por assente que as fundaes de utilidade pblica constituem o objectivo central do CUE e das respectivas Comisses. Todavia, a distino entre essas fundaes e outros tipos de fundaes pelo recurso a regimes no fiscais pode revelar-se controversa.

2. Definio funcional bsica As fundaes so entidades independentes, constitudas separadamente, sem fins lucrativos, com os seus prprios rgos de administrao e a sua prpria fonte de rendimentos, proveniente de modo exclusivo, ou no, de uma dotao. Foram-lhes irrevogavelmente atribudos bens, direitos e outros recursos para a realizao de actividades que prossigam fins de utilidade pblica, quer apoiando associaes, instituies ou indivduos, etc., quer [42]

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE CARCTER LEGAL E FISCAL

executando os seus prprios programas. As fundaes no tm membros. As fundaes de utilidade pblica podem ser constitudas por um perodo limitado de tempo, mas os bens atribudos fundao, para fins de utilidade pblica, no podem reverter para a propriedade privada.
Comentrio

Esta definio exclui as fundaes de fins privados.

3. Constituio A lei deve estabelecer requisitos legais claros para a constituio de uma fundao. Deve ser possvel instituir uma fundao por escritura notarial, por instrumento fiducirio (trust) ou por testamento. Tanto pessoas singulares, como colectivas, podem constituir uma fundao. Quando a constituio de uma fundao depender da aprovao e/ou do registo pela autoridade competente, a criao da fundao deve ser um assunto de natureza administrativa: ou seja, desde que os requisitos administrativos para a constituio de uma fundao tenham sido satisfeitos, o Estado no deve ter qualquer poder discricionrio na matria (ver Princpio 1). Em particular, a autoridade competente no deve ser autorizada a tomar decises com fundamento em razes polticas. A autoridade competente to-s pode recusar a aprovao ou o registo de uma fundao requerente se considerar o fim da fundao ilegal, ou, ainda, se tal for necessrio para a proteco da segurana pblica, a preveno do crime e da desordem, a proteco da sade e da moral, ou a proteco dos direitos e liberdades de outrem. [43]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

4. O registo das fundaes Como boa prtica, as fundaes devem ser registadas. O registo deve ser efectuado pela autoridade competente, aps a recepo dos estatutos da fundao e da comunicao sobre o endereo do escritrio (ou endereos, havendo inteno de estabelecer delegaes noutros pases) e os nomes dos membros do conselho de administrao. Esta informao, uma vez verificada pela autoridade competente para o registo, deve ser tornada pblica. A autoridade competente para o registo deve ser notificada de quaisquer alteraes. Como boa prtica e uma medida de eficincia administrativa, a autoridade competente para o registo deve ser tambm o rgo responsvel pela superviso (ver Princpio 15).
Comentrio

A autoridade competente para o registo pode fazer parte da administrao pblica e/ou ser financiada pelo Estado, mas deve ser independente do Governo no exerccio da sua autoridade e do seu poder de deciso em relao a casos individuais.

5. Personalidade jurdica Em geral, todas as fundaes devem ter personalidade jurdica, excepto as fundaes no autnomas, que existem em certos pases. Nos Estados-membros da UE, as fundaes adquirem a personalidade jurdica de diferentes modos: em alguns pases, as fundaes adquirem-na sem a aprovao ou o registo; na maioria dos pases, porm, necessrio a aprovao ou o registo por parte do Estado.

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PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE CARCTER LEGAL E FISCAL

6. Capacidade jurdica s fundaes deve reconhecer-se o direito de possuir bens mveis e imveis e de exercer qualquer actividade que seja legal, permitida pelos seus estatutos, e compatvel com a sua condio de pessoa colectiva de utilidade pblica (ver Princpios 8 e 10). As fundaes devem ter a capacidade de receber e conservar donativos de qualquer natureza, incluindo aces e outros ttulos negociveis, assim como donativos em espcie, de qualquer fonte legtima e sem a necessidade de autorizao de qualquer autoridade pblica ou supervisora.

7. Administrao (Governance) As fundaes tm uma estrutura administrativa prpria, normalmente sob a forma de um conselho. A lei ou os estatutos da fundao podem prever rgos adicionais. Como boa prtica, quando um fundador individual, ou uma famlia, constitui uma fundao, o fundador e os seus familiares no devem ser os nicos membros do conselho de administrao. Os membros do conselho de administrao e os funcionrios superiores da fundao devem respeitar um dever de lealdade no cumprimento dos seus deveres para com a fundao, devem agir com diligncia e cuidado, e devem assegurar a obedincia lei e aos estatutos da fundao.
Comentrio

A introduo de um princpio sobre a administrao (governance principle) pretende sublinhar a importncia do conselho de administrao e da boa administrao da fundao. Relaciona-se, ainda, com o tema da transparncia das estruturas e prti[45]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

cas de administrao. O assunto , actualmente, objecto de discusso entre especialistas da UE, a propsito da reviso do direito das sociedades na Europa. Alm disso, preciso assegurar que nenhum sector especfico da sociedade , na prtica, discriminado por exemplo, em virtude da pobreza ou do tipo de trabalho no acesso ao exerccio de actividade nos conselhos de administrao das fundaes.

8. Fins de utilidade pblica Um fim de utilidade pblica deve ser qualquer fim legtimo que apoie ou fomente a utilidade pblica, patrocinando ou promovendo, por exemplo, um ou mais fins da lista seguinte. Deve ser mencionado que se pretende que a lista seja exemplificativa e no taxativa e que os tpicos no esto dispostos segundo qualquer ordem de prioridade ou preferncia. Esta lista aberta a outros fins que venham a ser considerados de utilidade pblica. Artes, cultura e conservao do patrimnio histrico Assistncia, ou proteco, a prestar a pessoas portadoras de uma deficincia Assistncia a refugiados ou imigrantes Direitos civis ou humanos Proteco do consumidor Desenvolvimento nacional e internacional Ecologia ou proteco do meio ambiente Educao, informao e formao Eliminao da discriminao baseada na raa, etnia, religio, deficincia ou qualquer outra forma de discriminao legalmente proscrita Sade, ou bem-estar fsico, e cuidados mdicos

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PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE CARCTER LEGAL E FISCAL

Ajuda humanitria ou em caso de desastres Preveno da pobreza e amparo a situaes de pobreza Promoo do dilogo europeu e internacional Proteco e apoio a prestar a crianas e jovens Proteco e apoio a prestar a indivduos carenciados Proteco ou cuidado de animais Cincia Coeso social, incluindo a promoo do respeito pelas minorias Desenvolvimento econmico e social Bem-estar social Desporto e atletismo amadores
Comentrio

Qualquer que seja a lista escolhida, deve ser o mais abrangente possvel e periodicamente submetida a reviso, de modo a que a noo de utilidade pblica continue a convergir com as necessidades sociais e com a opinio pblica sobre as actividades que merecem a atribuio de benefcios fiscais. A lista deve referir-se a fins que se presumem de utilidade pblica. A presuno de utilidade pblica pode, contudo, ser ilidida se, por exemplo, os servios prestados no forem necessrios ou adequados a um sector particular do pblico ou se os beneficirios constiturem, na verdade, uma elite.

9. A noo de pblico A fundao deve beneficiar todo o pblico, ou um grupo significativo da populao em geral, para lhe ser conferida a qualificao de utilidade pblica. Os seus fins devem constar da lista mencionada no princpio anterior, sobre os fins de utilidade pblica, e no deve existir razo que os exclua. [47]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

Jamais pode a fundao servir essencialmente interesses privados. Deve prever-se uma proibio estrita de distribuio. Bens, rendimentos e lucros de uma fundao devem ser usados para prosseguir os fins de utilidade pblica dessa fundao e no devem ser usados, directa ou indirectamente, para beneficiar qualquer fundador ou doador (qua fundador ou doador) da fundao. No caso de extino, quaisquer bens restantes devem ser utilizados em fins de utilidade pblica ou entregues a uma outra organizao de utilidade pblica com fins to prximos quanto possvel daqueles que a organizao extinta prosseguia.

10. Comrcio/Actividades econmicas A fundao deve ter a capacidade, e a liberdade, de desenvolver uma actividade comercial ou qualquer outra actividade econmica legtima, desde que os proveitos sejam clara e directamente empregues na satisfao dos seus fins de utilidade pblica e aquela no constitua o objectivo da fundao. A fundao pode ter receitas geradas por uma actividade econmica no relacionada com o seu fim, mas esta no pode constituir a sua actividade principal.
Comentrio

Fundamenta este princpio a ideia de que as fundaes podem desenvolver uma actividade econmica (comrcio ou produo de bens e servios), desde que a actividade seja aproveitada para facilitar a satisfao dos seus fins de utilidade pblica, quer directamente, quer pela utilizao das receitas geradas pela actividade. [48]

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE CARCTER LEGAL E FISCAL

11. Poltica A fundao deve ter a liberdade de participar em projectos de investigao e de educao, e de publicar ou defender posies ou causas relacionadas com qualquer assunto de interesse pblico, incluindo a crtica das polticas ou actividades do Governo ou do Estado, ou de algumas leis em particular. No deve, contudo, ser permitida a angariao de fundos ou a realizao de campanhas de apoio, ou de oposio, a qualquer partido poltico ou candidato nomeao ou eleio para um cargo pblico, ou, de outro modo, o envolvimento na poltica partidria.
Comentrio

Os partidos polticos tambm so organizaes sem fim lucrativo, mas distinguem-se das fundaes. Para alm do desejo de preservar a confiana de um sector o mais amplo possvel do pblico, julga-se sensato afastar as fundaes, to longe quanto praticvel, de eventuais actividades polticas de angariao de fundos ou campanhas.

12. Modificao dos estatutos Qualquer modificao dos estatutos, que afecte os fins da fundao, deve respeitar a vontade do fundador. Quaisquer alteraes propostas pelo conselho de administrao aos fins da fundao devem ser aprovadas pela autoridade competente para o registo/superviso e publicadas. Em geral, a alterao dos fins da fundao s deve ser permitida em circunstncias claramente definidas (por exemplo, se o fim j foi alcanado ou no pode ser alcanado). [49]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

13. Extino da fundao a) Extino voluntria O conselho de administrao deve poder decidir extinguir a fundao em casos bem definidos (se o fim da fundao foi alcanado ou se houve uma perda total do patrimnio). Em qualquer caso, a deciso do conselho de administrao deve ser aprovada pela autoridade competente para o registo/superviso. b) Extino involuntria A extino das fundaes deve ser a medida tomada como ultima ratio por qualquer autoridade competente para o registo/superviso.

14. Transparncia e prestao de contas As fundaes devem ser obrigadas a manter um registo das contas e a elaborar um relatrio anual de actividades, bem como a enviar anualmente ambos os documentos autoridade competente para o registo/superviso. Alm disso, as contas das fundaes de maior dimenso devem ser auditadas por profissionais. Seria desejvel que os relatrios de contas e de actividades, bem como os estatutos da fundao e informaes sobre o conselho de administrao, fossem publicamente disponibilizados.
Comentrio

Somos da opinio de que o registo da fundao conduz transparncia. Recomenda-se um esforo de harmonizao dos vrios e diversos sistemas de relatrios, prestao de contas e auditoria. [50]

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE CARCTER LEGAL E FISCAL

15. Superviso Devem existir meios de superviso que assegurem, acima de tudo, a probidade financeira e a boa administrao (governance) da fundao, bem como a justificao para a conservao do seu estatuto de utilidade pblica, com o propsito de manter a confiana do pblico no sector. A autoridade competente para a superviso, seja ou no a autoridade competente para o registo, deve ter sua disposio um conjunto diversificado de sanes que lhe permita reagir contra as situaes de m administrao ou de abuso. O mbito de actuao da autoridade competente para a superviso deve ser claramente definido por lei e a sua jurisdio tem de se revelar, na prtica, susceptvel de ser exercida.
Comentrio

Saber se a autoridade competente para o registo deve acumular a competncia para a superviso das fundaes uma questo em aberto. 16. Responsabilidade A responsabilidade da fundao deve limitar-se ao seu patrimnio. Os membros da estrutura de administrao devem ser responsveis pelos danos causados a terceiros em virtude de aces ou omisses praticadas com dolo ou culpa grave no cumprimento dos seus deveres, ou pelos crimes que tiverem cometido, mas, para alm disso, no devem ser pessoalmente responsveis. 17. Recursos Qualquer deciso da autoridade competente para o registo ou da autoridade competente para a superviso deve ser susceptvel de recurso para os tribunais. [51]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

18. Regime fiscal da fundao, dos doadores e dos beneficirios As regras aplicveis ao regime de iseno fiscal da fundao, bem como aos incentivos fiscais que favorecem o doador, devem ser claras e simples. Os benefcios fiscais devem estar inequivocamente previstos na lei e no devem depender de um acto discricionrio da autoridade competente. Deve presumir-se que todas as fundaes envolvidas em actividades de utilidade pblica (ver Princpio 8) tm direito aos benefcios fiscais abaixo indicados. O benefcio fiscal pode depender do desembolso do rendimento da fundao efectivamente realizado na prossecuo dos fins de utilidade pblica. Por outras palavras, considera-se que as fundaes devem gastar uma percentagem razovel dos seus recursos. Essa percentagem no deve, porm, ser definida por lei. Cada caso deve ser tratado segundo o seu mrito prprio. Outrossim, o rendimento que se entenda ter sido desembolsado em actividades diversas das que so qualificadas de utilidade pblica sujeito ao pagamento do imposto normalmente devido.
Comentrio

A questo relativa s reservas que apropriado ou prudente a fundao deter, ou percentagem da dotao que, de acordo com as diferentes condies econmicas, deve gastar, s pode ser respondida com razoabilidade no contexto de cada fundao e de cada actividade de utilidade pblica. Em princpio, os benefcios fiscais apenas devem ser concedidos s fundaes que os requerem. Deve ensaiar-se uma definio comum dos interesses de carcter geral a que o legislador nacional associe os benefcios fiscais, pois tal representaria um passo importante no sentido de facilitar as transmisses transfronteirias gratuitas. [52]

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE CARCTER LEGAL E FISCAL

a) Imposto sobre o rendimento As fundaes devem ser isentadas do pagamento de impostos sobre o rendimento constitudo por dinheiro ou outros bens de valor recebidos de uma qualquer fonte lcita (por exemplo, pessoas singulares, empresas, governos, ou outras organizaes no-governamentais, nacionais ou estrangeiros), sob a forma de donativo, subsdio, contrato ou testamento. O benefcio fiscal deve abranger o rendimento gerado pelos juros de capital ou outros fundos, dividendos, rendas, royalties ou os ganhos de capital provenientes do patrimnio ou da venda do patrimnio. As perdas da fundao devem ser tomadas em considerao. Os ganhos e as perdas de capital efectivamente verificados devem ser reconciliados com o capital da fundao.
Comentrio

Coloca-se, a este respeito, a complicada questo de saber se o rendimento recebido por uma fundao, mas destinado a outra, deve ser considerado como rendimento. Tendo em conta o alcance das solues que agora se propem e a definio comum de utilidade pblica, atrs sugerida, os donativos destinados a serem transferidos para outra fundao podem ser encarados como rendimento e isentados do pagamento de imposto ou, ento, no partilhar da definio de rendimento. A opo por uma das duas respostas no constitui um problema nuclear. O que importante realar que o sistema fiscal deve facilitar e no dificultar as transmisses internacionais gratuitas.

b) Imposto sobre as actividades econmicas Os lucros gerados pelas actividades econmicas relacionadas com o fim das fundaes de utilidade pblica devem ser isen[53]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

tados do pagamento de imposto, desde que sejam exclusivamente aplicados na prossecuo dos fins de utilidade pblica da fundao. Deve existir uma iseno de imposto, at um certo limite, para o rendimento de uma actividade empresarial no relacionada com o fim da entidade que a exerce. O desempenho de actividades econmicas pelas fundaes no pode contrariar as regras de concorrncia.
Comentrio

A questo que se coloca a de saber se uma empresa totalmente controlada pode, como sucede no Reino Unido, transferir os seus lucros para uma fundao, a qual os recebe juntamente com o imposto pago sobre os mesmos. De acordo com a aplicao a este caso do princpio j formulado, todos os lucros destinados a serem gastos por uma fundao reconhecida (isto , destinados a serem gastos em fins de utilidade pblica) devem ser isentados do pagamento de imposto. Uma tal poltica suscita, bvio, o problema da concorrncia desleal.

c) Impostos sobre o patrimnio As fundaes devem ser, total ou parcialmente, isentadas do pagamento de impostos sobre a propriedade e a sua transferncia.
Comentrio

A prtica bastante diversificada em todo o Mundo.

d) Contribuies da entidade empregadora Em princpio, as fundaes devem cumprir as obrigaes de carcter social, ou outras, e, ainda, contribuir para os esque[54]

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE CARCTER LEGAL E FISCAL

mas de reforma, se for esse o caso. No entanto, sempre que existam disposies que permitam entidade empregadora deduzir as contribuies efectuadas ao imposto devido, esse regime fiscal deve aplicar-se s fundaes.
Comentrio

Pode ser estabelecido um regime de excepo para os empregos integrados em projectos oficiais de criao de postos de trabalho ou para o emprego oferecido como parte de um projecto especial de formao.

e) Regime fiscal aplicvel s fundaes nacionais e s fundaes estrangeiras O regime fiscal aplicvel s fundaes nacionais e s fundaes estrangeiras deve ser o mesmo em cada um dos Estados da UE. Em particular, a atribuio e a recepo transfronteirias de donativos devem beneficiar das mesmas regalias fiscais, o mesmo devendo reger os donativos de/ou para fundaes dentro ou fora da UE.
Comentrio

impossvel prever a possibilidade de se alcanar a aplicao de um regime idntico. O mais importante assegurar que, embora os benefcios fiscais possam divergir entre os diferentes Estados da UE, o regime fiscal das fundaes no discriminatrio no mbito desses sistemas jurdicos.

f ) Donativos de empresas e de pessoas singulares Tanto as empresas, como as pessoas singulares, devem ter direito a uma deduo fiscal ou atribuio de um crdito corres[55]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

pondente aos donativos efectuados a fundaes envolvidas em actividades de utilidade pblica. Os limites aplicveis devem ser generosos. Em princpio, os limites devem ser os mesmos para todos os cidados ou empresas europeus que realizem o donativo em benefcio de fundaes europeias.
Comentrio

No exigvel aos Governos que renunciem a mais do que uma certa proporo das receitas fiscais. importante saber se o benefcio fiscal deve revestir a forma de crditos fiscais ou de dedues fiscais. Os crditos so mais justos num sistema progressivo, mas as dedues podem induzir os mais ricos a dar mais.

g) Regime fiscal aplicvel ao beneficirio Em princpio, se o beneficirio uma pessoa singular, ele/ela deve ser isentado/a, at um certo limite, do pagamento de imposto pelos donativos recebidos de fundaes de utilidade pblica. O limite deve ser estabelecido pela lei fiscal. As organizaes sem fim lucrativo devem ser totalmente isentadas do pagamento de imposto pelos donativos recebidos de fundaes de utilidade pblica.

h) Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) As normas sobre o IVA e a sua aplicao devem ter em conta a utilidade pblica das fundaes e das suas actividades, e no devem, em caso algum, prejudicar as fundaes.

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DIREITO
DAS FUNDAES
PROPOSTAS DE REFORMA

Modelo Legal para as Fundaes de Utilidade Pblica na Europa

O Comit da Unio Europeia (CUE) do Centro Europeu de Fundaes (CEF) e as suas Comisses para os Assuntos Legais e para os Assuntos Fiscais conceberam este Modelo Legal para as Fundaes de Utilidade Pblica na Europa baseando-se nos Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal. Este Modelo Legal ilustra um caminho possvel para transformar os Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal, j estabelecidos, em legislao. Tem como propsito servir de modelo concreto, que facilite eventuais reformas legislativas. Esse Modelo Legal pode ainda nortear a atribuio de uma forma jurdica europeia s fundaes, quando tal se revele apropriado. O Modelo Legal compreende duas seces separadas, mas complementares, comeando com a parte estritamente legal e concluindo com o enquadramento fiscal.

PARTE I

ENQUADRAMENTO ESTRITAMENTE LEGAL DAS FUNDAES

Artigo 1. Definio de uma fundao de utilidade pblica 1. Uma fundao de utilidade pblica um ente constitudo e administrado com independncia, que tem ao seu dispor bens e/ou rendimentos sob a forma, ou no, de uma dotao, irrevogavelmente afectados a fins de utilidade pblica. [59]

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2. A fundao no tem membros. 3. As fundaes podem ser constitudas com carcter perptuo ou temporrio, de acordo com os estatutos. 4. O patrimnio da fundao e qualquer rendimento devem ser exclusivamente afectados prossecuo dos seus fins de utilidade pblica. Nenhum benefcio pode ser concedido, directa ou indirectamente, a qualquer fundador, director, funcionrio superior ou empregado da fundao.

Artigo 2. Utilidade pblica Nos termos desta Lei, uma fundao considerada de utilidade pblica se, e apenas se: a) servir o interesse pblico em geral, no plano nacional e/ou internacional; e b) os seus fins inclurem, embora a eles no tenham que se limitar, a promoo do interesse pblico num dos seguintes domnios: Artes, cultura e conservao do patrimnio histrico Assistncia, ou proteco, a prestar a pessoas portadoras de uma deficincia Assistncia a refugiados ou imigrantes Direitos civis ou humanos Proteco do consumidor Desenvolvimento nacional e internacional Ecologia ou proteco do meio ambiente Educao, informao e formao Eliminao da discriminao baseada na raa, etnia, religio, deficincia ou qualquer outra forma de discriminao legalmente proscrita

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Preveno da pobreza e amparo a situaes de pobreza Sade, ou bem-estar fsico, e cuidados mdicos Ajuda humanitria ou em caso de desastres Promoo do dilogo europeu e internacional Proteco e apoio a prestar a crianas e jovens Proteco e apoio a prestar a indivduos carenciados Proteco ou cuidado de animais Cincia Coeso social, incluindo a promoo do respeito pelas minorias Desenvolvimento econmico e social Bem-estar social Desporto e atletismo amadores Qualquer outro fim que venha, periodicamente, a ser qualificado de utilidade pblica

Artigo 3. Personalidade jurdica A fundao tem personalidade jurdica. Adquire-a no dia do seu registo junto da autoridade competente para o registo, nos termos do artigo 6..

Artigo 4. Capacidade jurdica 1. Na prossecuo dos seus fins, a fundao livre de exercer qualquer actividade permitida pelos seus estatutos, desde que aquela seja compatvel com a sua qualidade de utilidade pblica e no contrarie a lei. 2. As fundaes tm o direito de possuir bens mveis e imveis, e de receber e conservar donativos ou subsdios [61]

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de qualquer natureza, incluindo aces e outros ttulos negociveis, assim como donativos em espcie, de qualquer fonte legtima. 3. A fundao deve ter a capacidade, e a liberdade, de desenvolver uma actividade comercial ou qualquer outra actividade econmica, desde que os proveitos sejam clara e directamente empregues na satisfao dos seus fins de utilidade pblica e aquela no constitua o objectivo principal da fundao.

Artigo 5. Instituio 1. A fundao instituda atravs de escritura pblica, instrumento fiducirio (trust) ou testamento, por qualquer pessoa singular ou colectiva, ou por qualquer organismo pblico. Se a fundao tiver sido criada por um organismo pblico administrada com independncia da entidade instituidora. 2. Neste artigo, entende-se por organismo pblico qualquer entidade que preste servios pblicos ou exera funes pblicas numa base estatutria, quer seja, ou no, do ponto de vista jurdico, parte integrante do Estado, da Regio ou do governo local, ou de qualquer outra autoridade pblica legalmente constituda.

Artigo 6. Registo 1. designada ou criada uma autoridade competente para o registo das fundaes. 2. A autoridade competente para o registo assenta numa base estatutria, actua, em qualquer caso concreto, com indepen[62]

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dncia de qualquer instituio ou organismo pblico de carcter governamental, quase-governamental ou outro, e deve ser livre de influncia poltica. 3. dever da autoridade competente para o registo: a) receber e guardar, como arquivo pblico, os documentos e outras informaes necessrios para o registo da fundao e o seu funcionamento subsequente, e de os disponibilizar, a fim de serem examinados pelo pblico, sempre que tal for solicitado; b) determinar o registo das fundaes; e c) outrossim, assegurar o cumprimento dos requisitos previstos nesta lei. 4. Os pedidos de registo de uma fundao, dirigidos autoridade competente para o registo, devem ser acompanhados dos seguintes documentos: a) os documentos de instituio; b) uma declarao sobre o patrimnio afectado satisfao dos fins da fundao; c) os estatutos; d ) o endereo ou endereos previstos para o domiclio; e) os nomes e endereos de todos os membros do conselho de administrao; f ) as denominaes, objectos e sedes das pessoas colectivas fundadoras, ou a informao correspondente sobre as autoridades pblicas. 5. A autoridade competente para o registo to-s pode recusar o registo de uma fundao requerente, que cumpra os requisitos da presente lei, se considerar o fim da fundao ilegal, ou se a recusa do registo for necessria para a proteco da segurana pblica, para a preveno do crime, para a proteco da sade, ou para a proteco dos direitos e liberdades de outrem e a manuteno da ordem pblica. [63]

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6. A deciso da autoridade competente para o registo ser publicada no Jornal Oficial (ou equivalente), juntamente com a informao prevista no n. 4, alneas a) a f ), deste artigo. 7. A autoridade competente para o registo tomar as suas decises dentro de um prazo razovel. 8. A fundao comunicar autoridade competente para o registo quaisquer alteraes informao prevista no n. 4, alneas a) a f ), deste artigo, e os novos dados sero publicados no Jornal Oficial (ou equivalente).

Artigo 7. Estatutos 1. Os estatutos da fundao devem, pelo menos, incluir: a) a denominao da fundao; b) uma declarao sobre o seu fim de utilidade pblica; c) o endereo da sede da fundao; d ) as condies de admisso, e de demisso voluntria e compulsiva, dos membros do conselho de administrao; e) os direitos e obrigaes do conselho de administrao e dos seus membros; f ) os procedimentos de alterao dos estatutos; g) os fundamentos para a extino; h) a distribuio do patrimnio lquido, aps a extino; e i) as regras aplicveis convocao e funcionamento das reunies do conselho de administrao. 2. Os estatutos da fundao devem, ainda, conter disposies que previnam a ocorrncia de conflitos, actuais ou potenciais, entre os interesses pessoais ou profissionais dos seus funcionrios superiores, membros do conselho de administrao e trabalhadores e os interesses da fundao.

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Artigo 8. Informaes que devem constar dos documentos da fundao As cartas e os documentos enviados a terceiros pela fundao devem declarar de modo legvel: a) a denominao da fundao, seguida das palavras fundao registada; b) o nmero de entrada da fundao no registo organizado pela autoridade competente; c) o endereo da sede da fundao; d) se for o caso, a circunstncia de a fundao estar sujeita a um processo de falncia ou de extino.

Artigo 9. Deveres do conselho de administrao 1. As fundaes tm um conselho de administrao composto por, pelo menos, trs membros. 2. dever do conselho de administrao assumir a responsabilidade por todas as decises relativas correcta administrao e conduo dos assuntos da fundao. Os membros do conselho de administrao e os funcionrios superiores da fundao com poderes hierrquicos devem observar um dever de lealdade no cumprimento dos seus deveres, devem agir com diligncia e cuidado, e devem assegurar o cumprimento das leis e dos estatutos da fundao. 3. O conselho de administrao far chegar autoridade competente para o registo toda a documentao exigida pelos artigos 6., n. 4, e 11., n. 2, da presente lei. 4. dever do conselho de administrao e dos funcionrios superiores da fundao tornar disponveis autoridade competente para o registo todos os elementos probatrios necessrios a qualquer inqurito realizado nos termos do artigo 12.. [65]

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Artigo 10. Responsabilidade da fundao e dos membros do conselho de administrao 1. A responsabilidade da fundao limitada ao seu patrimnio. 2. Os membros do conselho de administrao apenas so pessoalmente responsveis, perante a fundao e os terceiros lesados, pelas aces ou omisses praticadas com dolo ou culpa grave no cumprimento dos seus deveres.

Artigo 11. Transparncia e prestao de contas 1. A fundao est obrigada a manter um registo completo e exacto de todas as transaces financeiras. 2. A fundao est obrigada a elaborar e a enviar autoridade competente para o registo um relatrio anual, completo e exacto, de contas, e um relatrio anual de actividades, no prazo de 12 meses aps o termo do ano contabilstico. O relatrio anual de actividades deve informar sobre os subsdios atribudos, ressalvado o direito privacidade do beneficirio. 3. A fundao com rendimentos anuais superiores a x euros e/ou um patrimnio superior a x euros ter as suas contas auditadas por profissionais.

Artigo 12. Superviso 1. A autoridade competente para o registo assegura que o conselho de administrao age sempre de acordo com os estatutos da fundao e a presente lei. [66]

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2. Se a autoridade competente para o registo tiver srios fundamentos para supor que o conselho de administrao de uma fundao no est a agir em conformidade com os estatutos da fundao ou a presente lei, tem o poder de realizar um inqurito aos assuntos da fundao, no exerccio do dever previsto no nmero anterior. 3. Se for feita prova: de que o conselho de administrao desrespeitou os estatutos da fundao; e o conselho de administrao se recusar a agir de acordo com o aviso da autoridade competente para o registo; a autoridade competente para o registo tem o poder de ordenar ao conselho de administrao o cumprimento dos estatutos da fundao e da lei sobre as fundaes. 4. Se for dado conhecimento autoridade competente para o registo da existncia de provas de infidelidade ou de m administrao com carcter de gravidade, a autoridade competente para o registo pode designar um perito independente que realize um inqurito aos assuntos da fundao. 5. Na hiptese de os inquritos previstos nos n.os 2 e 4 anteriores, a autoridade competente para o registo tem o poder de exigir ao conselho de administrao e aos funcionrios superiores da fundao que tornem disponvel qualquer elemento probatrio necessrio realizao daqueles actos. 6. A autoridade competente para o registo tem o poder de exigir a demisso de qualquer membro do conselho de administrao ou funcionrio superior da fundao condenado por infidelidade. 7. Excepcionalmente, se a autoridade competente para o registo considerar que o patrimnio da fundao est na iminncia de um risco srio, pode congelar, com carcter temporrio, as contas bancrias da fundao e tomar quaisquer outras medidas de emergncia que repute adequadas para proteger o patrimnio da fundao, at que o assunto possa ser apreciado por um tribunal. [67]

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8. Se a autoridade competente para o registo estiver convencida de que a fundao incapaz de gerir de modo apropriado os seus assuntos, pode designar um depositrio e gestor independente que aja em substituio do conselho de administrao. A designao do depositrio e gestor deve ser revista por um tribunal no prazo de trs meses. 9. Se o fim da fundao se houver tornado impossvel e no puder ser alterado, segundo o artigo 13., ou se se verificar alguma das circunstncias descritas no artigo 6., n. 5, a autoridade competente para o registo, ouvido o conselho de administrao da fundao, pode propor, em tribunal, a extino da fundao. 10. Nenhuma norma deste artigo confere autoridade competente para o registo o poder de administrar a fundao. Artigo 13. Alterao do fim 1. Qualquer alterao ao fim de utilidade pblica, proposta pelo conselho de administrao, requer a concordncia da autoridade competente para o registo. 2. Qualquer modificao dos estatutos que afecte o fim da fundao deve respeitar a vontade do fundador. 3. O fim da fundao s pode ser alterado se tiver sido alcanado ou j no puder ser alcanado, ou se os fins iniciais deixarem de constituir um propsito adequado e efectivo para a utilizao do patrimnio da fundao. Artigo 14. Extino 1. O conselho de administrao da fundao s pode decidir extingui-la se o fim da fundao tiver sido alcanado ou j no [68]

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puder ser alcanado, se tiver decorrido o prazo por que foi constituda, ou, ainda, se tiver havido uma perda total do patrimnio. A extino proposta pelo conselho de administrao requer a concordncia da autoridade competente para o registo. 2. Aps a extino prevista no nmero anterior, ou, uma vez obtida deciso judicial favorvel, nos termos do artigo 12., n. 9, e depois de os credores terem sido integralmente pagos, o patrimnio restante utilizado em fins de utilidade pblica to prximos quanto possvel daqueles que justificaram a criao da fundao.

Artigo 15. Recurso para os tribunais Todas as decises da autoridade competente para o registo so susceptveis de recurso para os tribunais.

PARTE II

REGIME FISCAL DAS FUNDAES E DOS SEUS DOADORES

Artigo 16. Entes e despesa reconhecidos 1. Nesta lei, fundao reconhecida significa qualquer fundao constituda para fins de utilidade pblica, de acordo com esta lei. 2. Nesta lei, despesa reconhecida significa o desembolso para fins de utilidade pblica, efectuado por uma fundao reco[69]

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nhecida, no pas de residncia ou no estrangeiro, durante um perodo de tributao (ou seja, o ano fiscal).

Artigo 17. Imposto sobre o rendimento Tendo em conta o disposto no artigo anterior, a fundao reconhecida est isenta do pagamento de imposto sobre o rendimento quanto s despesas reconhecidas em qualquer Estado-membro da Unio Europeia (UE), mesmo que utilize uma percentagem razovel do rendimento obtido para conservar a sua dotao ou para constituir reservas adequadas prossecuo sustentvel dos seus fins de utilidade pblica. A fundao reconhecida est isenta do pagamento de imposto sobre o rendimento, em qualquer Estado-membro da UE, que respeite ao/a: a) Rendimento geral: o rendimento proveniente de qualquer fonte lcita, incluindo pessoas singulares, empresas, governos, ou outras organizaes no-governamentais, sob a forma de donativo ou de subsdio, ou por via de testamento, ou como pagamento de servios prestados na prossecuo dos fins de utilidade pblica. b) Juros, dividendos, ganhos de capital: o rendimento proveniente de juros relativos a bens da fundao, ou de quaisquer juros, rendas anuais, dividendos ou aces detidas sobre quaisquer empresas. c) Rendimento com origem na propriedade imobiliria: rendimento proveniente das rendas e receitas geradas pela titularidade de um direito sobre um imvel; e d ) Rendimento com origem no comrcio ou numa outra actividade econmica: o rendimento proveniente do comrcio ou de uma outra actividade econmica, desde que os proveitos [70]

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sejam exclusivamente empregues nos fins de utilidade pblica da fundao e o comrcio ou outra actividade econmica se desenvolva para a satisfao de um fim principal da fundao.

Artigo 18. Ganhos de capital A fundao reconhecida est isenta do pagamento de imposto sobre os ganhos de capital provenientes da venda de qualquer bem em qualquer Estado-membro da UE, desde que o rendimento obtido com essa venda seja reinvestido para a satisfao dos fins da fundao ou desembolsado nos termos do artigo 16., n. 2.

Artigo 19. Impostos sobre a propriedade mobiliria e imobiliria 1. A fundao reconhecida est isenta do pagamento de impostos sobre o valor e a venda da propriedade, em qualquer Estado-membro da UE, na medida em que aqueles no dependam do poder discricionrio das autoridades competentes. 2. As autoridades competentes podem isentar as fundaes registadas do pagamento dos impostos locais sobre a propriedade.

Artigo 20. Donativos a fundaes nacionais e a outras fundaes na

UE

1. As pessoas singulares que atribuam um donativo a qualquer fundao reconhecida e sediada na UE podem deduzir o respectivo montante ao seu rendimento pessoal. [71]

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2. As empresas e outras pessoas colectivas que atribuam um donativo a qualquer fundao reconhecida e sediada na UE podem deduzir o respectivo montante ao seu rendimento.

Artigo 21. Donativos a fundaes sediadas fora da

UE

1. As pessoas singulares que atribuam um donativo a uma fundao estrangeira, que prossiga, exclusivamente, fins de utilidade pblica, podem deduzir o respectivo montante ao rendimento colectvel, desde que o doador tenha tomado medidas razoveis para provar que a fundao prossegue fins de utilidade pblica. 2. As empresas e outras pessoas colectivas que atribuam um donativo a uma fundao estrangeira, que prossiga, exclusivamente, fins de utilidade pblica, podem deduzir o respectivo montante ao seu rendimento, desde que o doador tenha tomado medidas razoveis para provar que a fundao prossegue fins de utilidade pblica.

Artigo 22. Beneficirios 1. As pessoas singulares que recebam uma bolsa ou um outro benefcio de uma fundao reconhecida esto isentas do pagamento de imposto sobre a bolsa ou o outro benefcio auferido. 2. As organizaes de utilidade pblica beneficirias esto isentas do pagamento de imposto sobre os donativos ou subsdios que recebam de fundaes reconhecidas. [72]

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PARTE III

MEMORANDO ELUCIDATIVO SOBRE O MODELO LEGAL

Seco Estritamente Legal So dois os princpios bsicos que subjazem proposta de um Modelo Legal para as Fundaes de Utilidade Pblica na Europa. Em primeiro lugar, embora a legislao tenha de ser abrangente, deve, outrossim, revelar-se to clara e simples quanto possvel. A justificao bvia: a clareza facilita o cumprimento da lei pelas fundaes, bem como a garantia desse cumprimento por aqueles a quem a superviso for atribuda. Em segundo lugar, embora o Modelo Legal tenha de, decididamente, estatuir o enquadramento jurdico em que as fundaes so constitudas, operam e prestam contas, no deve limitar, para l daquilo que estritamente necessrio, a liberdade de as fundaes exercerem a sua actividade, em particular no que se refere organizao interna (internal governance). Assim, conquanto o projecto exija que alguns aspectos relativos organizao interna sejam tratados pelos estatutos por exemplo, as regras aplicveis s reunies do conselho de administrao deixa a definio do contedo dessas regras ao conselho de administrao. No se afigura necessrio dizer que o Modelo Legal pretende ilustrar apenas um caminho para a concretizao legislativa dos Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal estabelecidos pelo Comit da Unio Europeia (CUE) do CEF e as suas Comisses. Converter os Princpios num texto legal coerente implicou, necessariamente, a realizao de determinadas opes. Por esse motivo, matrias h em que o Projecto se revela incompatvel com a legislao vigente em certos Estados-membros. o que se passa [73]

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com a aquisio da personalidade jurdica: em alguns sistemas jurdicos, a personalidade jurdica adquire-se aps a instituio da fundao. Nesses casos, o registo pode ser necessrio em virtude do dever de prestao de contas e da superviso, mas, ao contrrio do que agora se prope, no est relacionado com a aquisio da personalidade jurdica.

Artigo 1. Definio de uma fundao O artigo permite a criao de fundaes por tempo limitado, se tal for previsto nos documentos relativos sua instituio. Essa possibilidade deve ser concatenada com o artigo 14., sobre a extino. A definio de fundao baseia-se nos Princpios Fundamentais e, de acordo com esse texto, as fundaes no tm membros. Ela abrange, igualmente, as fundaes que se constituem com um pequeno patrimnio.

Artigo 2. Utilidade pblica O artigo 2. contm uma lista aberta de fins de utilidade pblica, que altervel, com o tempo, de modo a que a noo de utilidade pblica continue a convergir com as necessidades sociais e com a opinio pblica. A lista deve ser, periodicamente, revista por uma autoridade competente ou atravs de outros meios a designar.

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Artigo 3. Personalidade jurdica Uma fundao ter personalidade jurdica. Este facto no exclui a existncia de fundaes no autnomas, sem personalidade jurdica. O artigo 3. relaciona a aquisio da personalidade jurdica com o registo. Deve observar-se que a autoridade competente para o registo tem, nos termos do artigo 6., n. 5, poderes muito limitados para recusar o registo de uma fundao.

Artigo 4. Capacidade jurdica Este artigo descreve a capacidade jurdica da forma mais abrangente e completa possvel. A descrio , propositadamente, mais compreensiva do que a de alguns sistemas jurdicos da UE, na medida em que permite s fundaes receber um leque, to amplo quanto possvel, de donativos e de rendimentos, sem necessidade de autorizao de qualquer autoridade pblica ou judicial. Sublinha-se que, na Europa, a orientao actual aponta para a mitigao das restries existentes.

Artigo 5. Instituio O artigo 5. prev diferentes modos de instituir uma fundao, o que pode ser feito atravs de uma escritura notarial, de um instrumento fiducirio (trust) ou de um testamento. O artigo estabelece, ainda, que as autoridades pblicas podem criar fundaes. discutvel se as fundaes criadas por empresas tambm devem ser administradas com independncia destas. [75]

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Artigo 6. Registo Recorda-se que o artigo 3. relaciona a personalidade jurdica da fundao com o registo. Por esta e outras razes, a autoridade competente para o registo um organismo importante e potencialmente influente, em particular se, como este texto sugere, for tambm responsvel pela superviso, nos termos do artigo 12.. Embora os poderes da autoridade competente para o registo sejam bastante reduzidos deve agir liberta de influncia poltica e prontamente, e, no pode, em circunstncias normais, recusar o registo de uma fundao que o tenha requerido e preencha os requisitos do Modelo Legal , o n. 5 deste artigo confere autoridade o poder de indagar a verdadeira inteno dos requerentes e de recusar o registo de entes que se revelem indesejveis por razes fundamentais de interesse pblico.

Artigo 7. Estatutos O artigo 7. indica nove elementos essenciais que os estatutos das fundaes devem versar. Desde que todos esses assuntos sejam tratados, o texto estima que cada fundao deve ter liberdade para decidir que outros temas devem ser cobertos e de que forma o devem ser. Os estatutos, claro, tm de estar em conformidade com a lei, incluindo o presente texto. O n. 2 pretende lidar com a questo dos conflitos, actuais ou potenciais, de interesses. Colocou-se a questo de saber se existe um conflito quando um membro do conselho de administrao, por exemplo, vota favoravelmente uma deliberao [76]

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que obriga a fundao a outorgar um benefcio a um outro membro do conselho de administrao, numa reunio a que o beneficirio no assistiu. O presente texto no distingue esta situao particular da generalidade dos casos de conflitos de interesses.

Artigo 8. Informaes que devem constar dos documentos da fundao Como antes se referiu, este artigo requer que alguns tpicos constem do documento que governa a fundao, mas deixa ao conselho de administrao as decises sobre a forma de concretizar a organizao interna (internal governance) da fundao. Assinala-se que os nomes dos membros do conselho de administrao podem ser obtidos da autoridade competente para o registo, nos termos do artigo 6., n. 4, alnea e).

Artigo 9. Deveres do conselho de administrao A incluso deste preceito destina-se a sublinhar a importncia dos conselhos de administrao das fundaes e do princpio da boa administrao (good governance) a elas aplicvel. Aborda, igualmente, a questo da transparncia das prticas e estruturas de administrao. Observa-se que este artigo contm uma disposio, o n. 4, que obriga o conselho de administrao a cooperar em qualquer inqurito ordenado pela autoridade competente para o registo, nos termos do artigo 12., n.os 2 e 4. [77]

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Artigo 10. Responsabilidade da fundao e dos membros do conselho de administrao A responsabilidade da fundao limitada ao seu patrimnio. Os membros do conselho de administrao so pessoalmente responsveis, perante a fundao e os terceiros lesados, to-s pelas aces ou omisses praticadas com dolo ou culpa grave no cumprimento dos seus deveres.

Artigo 11. Transparncia e prestao de contas A fundao deve entregar os seus documentos ao departamento de registo, o qual os disponibilizar ao pblico. Devem ser tornados pblicos, quer o relatrio anual de contas, quer o relatrio anual de actividades. Enquanto aquele fornece informao de carcter financeiro, este descreve as actividades da fundao na prossecuo do seu fim de utilidade pblica. Em princpio, a informao sobre os subsdios atribudos deve tambm ser tornada pblica; contudo, ressalvam-se os interesses legtimos de privacidade dos beneficirios.

Artigo 12. Superviso importante referir que os poderes de superviso da autoridade competente para o registo so de dois gneros: aqueles que se destinam a assegurar que o conselho de administrao respeite os estatutos da fundao (e, claro, a lei das fundaes); aqueles que versam a m administrao e o abuso. Sublinha[78]

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-se que, conforme proposto, a autoridade competente para o registo tambm a autoridade competente para a superviso. Estas duas funes de registo e de superviso so, no entanto, separveis, quando tal se afigure sensato. Pode, por exemplo, haver um organismo especificamente concebido para exercer a superviso, ou os tribunais podem ser solicitados a assumir a direco de uma investigao e a tomar medidas sancionatrias, sempre que a autoridade reguladora tenha provas de m administrao ou de abuso. A dificuldade que a ltima sugesto apresenta consiste no facto de os problemas que acometem as fundaes serem, com frequncia, uma mistura complexa de factores legais e administrativos, para que os tribunais no esto, necessariamente, preparados. Alm disso, pode ser necessrio agir com urgncia, por exemplo, para proteger o patrimnio da fundao de uma fraude continuada, o que no se compadece com os procedimentos relativamente lentos que, algumas vezes, a obteno de uma providncia do tribunal envolve. Qualquer deciso que a autoridade competente tome nessa matria est, compreensivelmente, sujeita a impugnao contenciosa ou a uma providncia cautelar obtida pela fundao. A questo dos poderes que devem ser atribudos ao organismo com competncia para a superviso , claro est, bastante ampla. Na sua verso actual, o artigo est redigido de modo a conferir autoridade supervisora os poderes estritamente necessrios realizao de uma investigao efectiva a uma fundao sob suspeita e possibilidade de uma reaco eficaz. Se a autoridade competente para o registo tiver srios fundamentos para supor que o conselho de administrao de uma fundao no est a agir em conformidade com os estatutos da fundao ou a presente lei, tem o poder de realizar um inqurito aos assuntos da fundao. Se for feita prova de que o conselho de administrao desrespeitou os estatutos da fundao ou a presente lei, a autoridade competente para o [79]

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registo tem o poder de avisar o conselho de administrao e, se este se recusar a cumprir o aviso, tem o poder de ordenar-lhe o cumprimento daqueles regimes. As ordens da autoridade competente para o registo so executadas de acordo com a lei nacional. Em situaes de infidelidade ou de m administrao com carcter de gravidade, a autoridade competente para o registo pode designar um perito independente que realize um inqurito aos assuntos da fundao. Deve sublinhar-se, a este respeito, que a verso actual do artigo 12., n. 7, estabelece que os poderes da autoridade competente para o registo devem abranger apenas o perodo necessrio at que a questo possa ser levada a tribunal. Isto significa que se a fundao, cujo patrimnio tiver sido congelado, no impugnar a deciso da autoridade, esta deve, apesar disso, obter a aprovao judicial dos seus actos. Observa-se que o depositrio e gestor independente substitui o conselho de administrao no exerccio do seu mandato e administra a fundao durante um perodo de tempo limitado. Acrescenta-se que o tribunal deve apreciar a nomeao do depositrio e gestor no prazo de trs meses. Compete, tambm, ao tribunal decidir sobre qualquer proposta da autoridade competente para o registo no sentido da extino da fundao, de acordo com o artigo 12., n. 9. Atente-se, ainda, no facto de autoridade reguladora estar vedada a administrao da fundao, seja qual for a altura, incluindo o perodo em que a fundao se encontre em dificuldade.

Artigo 13. Alterao do fim Com o propsito de proteger a vontade do fundador, qualquer alterao ao fim de utilidade pblica carece da aprovao pela [80]

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autoridade competente para o registo. Acresce que o fim s pode ser alterado em circunstncias claramente definidas.

Artigo 14. Extino A lei deve prever dois tipos de extino: A extino voluntria (de que trata este artigo): o conselho de administrao da fundao deve poder decidir extingui-la em circunstncias claramente definidas (se o fim da fundao foi alcanado ou se tiver ocorrido uma perda total do patrimnio). Em qualquer dos casos, a deciso do conselho de administrao tem de ser aprovada pela autoridade competente para o registo. Esta soluo fundamenta-se no propsito de proteger a vontade do fundador e, tambm, a prpria fundao. A extino involuntria tratada no artigo 12., n. 9. A autoridade competente para o registo pode propor a extino judicial da fundao. A extino involuntria , pois, da competncia do tribunal.

Artigo 15. Recurso para os tribunais Todas as decises da autoridade competente para o registo so susceptveis de recurso para os tribunais. Isto particularmente relevante no que se refere recusa de registo de uma fundao requerente e a qualquer actuao dos poderes de superviso pela autoridade competente para o registo. Tendo em conta o perodo de tempo que pode decorrer at que todos os procedimentos legais tenham lugar, o tribunal, durante a apreciao do recurso, deve decidir, em face das circunstncias de cada [81]

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caso, se suspende, ou no, a aco tomada ou proposta pela autoridade competente para o registo.

Seco Fiscal As normas sobre as isenes fiscais das fundaes e os incentivos fiscais para os doadores devem ser claras e simples. A seco fiscal do Modelo Legal pretende apenas ser uma primeira tentativa de definio dos princpios bsicos, seguindo um padro aproximado daquele que se pode encontrar em legislao (recorda-se que aquele regime jurdico no integraria, na prtica, a lei das fundaes, mas a lei fiscal em geral). Deve ser, tambm, lembrado que a definio exacta de conceitos aparentemente simples, como propriedade imobiliria, rendas, bens, rendimento (oposto, por exemplo, a capital) pode ser bastante complexa, e, nalguns casos, intuitiva. Alm disso, compreender-se- que as fundaes, especialmente nos sistemas jurdicos que no distinguem adequadamente entre organismos de utilidade pblica e organismos de utilidade privada, so um terreno frtil para a evaso fiscal. Por esta razo, a maior parte das legislaes fiscais cerca-se de dispositivos altamente complexos concebidos para evitar que os contabilistas se aproveitem das organizaes de utilidade pblica com o propsito da evaso do pagamento de imposto que, de outro modo, seria devido. O regime fiscal aplicvel s fundaes nacionais e s fundaes estrangeiras deve ser, em princpio, o mesmo em cada um dos Estados da UE. Em particular, a atribuio e a recepo transfronteirias de donativos devem beneficiar das mesmas regalias fiscais, o mesmo devendo reger as transmisses gratuitas ou os donativos de/ou para fundaes dentro ou fora da UE. [82]

MODELO LEGAL PARA AS FUNDAES DE UTILIDADE PBLICA NA EUROPA

Artigo 16. Entes e despesas reconhecidos Neste Modelo Legal, fundao reconhecida significa qualquer fundao constituda para fins de utilidade pblica, de acordo com esta lei. A fim de receber benefcios fiscais, a fundao tem de desembolsar o seu rendimento apenas em fins de utilidade pblica.

Artigo 17. Imposto sobre o rendimento O significado preciso de desembolsar o seu rendimento, nos termos do artigo 16., uma questo respondida pelo artigo 17., que autoriza a fundao a conservar a sua dotao, pela reteno de parte do seu rendimento, e a constituir reservas adequadas, tendo em conta as suas necessidades e as circunstncias e o campo em que opera. Na sua verso actual, o texto no trata da questo relativa aos poderes da autoridade fiscal que devem ser, necessariamente, distintos dos da autoridade competente para o registo quanto realizao de inquritos aos assuntos da fundao (a qual, sendo registada, presume-se de utilidade pblica), a fim de apurar se, na opinio daquela autoridade, merece as regalias fiscais. Na prtica, a circunstncia de a fundao ser registada deve, normalmente, tomar-se como uma prova prima facie suficiente do direito ao estatuto de beneficirio, embora se deva reconhecer s autoridades fiscais o interesse em averiguar, sempre que o montante retido pela fundao, com o propsito de conservar a sua dotao ou de constituir as suas reservas, se revele excessivo. Elas devem, igualmente, ser consultadas sobre qualquer proposta que pretenda alargar o mbito da utilidade pblica. No que respeita ao rendimento proveniente de comrcio ou de outra actividade econmica, este texto to-s autoriza aquilo que se convencionou designar de rendimento relacionado com [83]

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o fim da fundao, ou seja, rendimento procedente de uma actividade econmica que necessria satisfao dos fins bsicos de utilidade pblica da fundao. A hiptese de rendimento no relacionado com o fim da fundao, isto , de rendimento oriundo de comrcio ou de outra actividade econmica, que, embora frutuosa como fonte de receita para a fundao, no necessria satisfao dos seus fins, difcil de legislar. muito problemtico definir rendimento no relacionado com o fim da fundao, a no ser em face de cada situao concreta, e revela-se insuficiente prever que, como qualquer outra forma de rendimento da fundao, deve ser gasto em fins de utilidade pblica. Na prtica, muito depende daquilo que a opinio pblica considera aceitvel no contexto da cultura prpria de cada pas e do perodo em que a questo colocada. O rendimento de actividade econmica no relacionada com o fim da fundao, sujeito a tributao, no abrangido pela verso actual do Modelo Legal.

Artigo 18. Ganhos de capital A fundao reconhecida est isenta do pagamento de imposto sobre os ganhos de capital provenientes da venda de qualquer bem, desde que o rendimento obtido com essa venda seja reinvestido para a satisfao dos fins da fundao ou desembolsado nos termos do artigo 16., n. 2.

Artigo 19. Impostos sobre a propriedade mobiliria e imobiliria As fundaes devem ser isentadas, total ou parcialmente, do pagamento de impostos sobre o valor e a venda da propriedade. [84]

MODELO LEGAL PARA AS FUNDAES DE UTILIDADE PBLICA NA EUROPA

A fundao reconhecida est isenta do pagamento de impostos sobre o valor e a venda da propriedade. Em vrios sistemas jurdicos, os impostos sobre a propriedade so, total ou parcialmente, da competncia das autoridades locais. Se, como pretendido, a proposta for traduzida em lei da autoridade central, no parece correcto fazer mais do que isentar as fundaes reconhecidas de quaisquer impostos sobre a propriedade ordenados por aquela autoridade, deixando s autoridades locais o poder discricionrio sobre a atribuio de regalias fiscais quanto a impostos que lhes sejam devidos.

Artigos 20. e 21. Donativos a fundaes estrangeiras reconhecidas Tanto as empresas, como as pessoas singulares, devem beneficiar de incentivos fiscais correspondentes aos donativos efectuados a fundaes, nacionais ou estrangeiras, envolvidas em actividades de utilidade pblica. A verso actual do texto opta pelo sistema da deduo fiscal, embora possa revelar-se prefervel o regime do crdito fiscal. Os limites aplicveis devem ser generosos. De acordo com o artigo 20. deste Modelo Legal, a lei fiscal nacional deve tratar do mesmo modo os donativos atribudos s fundaes nacionais e os donativos atribudos s fundaes de utilidade pblica da UE. A previso de incentivos fiscais aos doadores pela concesso de donativos a fundaes de utilidade pblica deve ser uma prtica comum aos vrios Estados da UE e no se deve limitar perspectiva nacional. Em princpio, esses incentivos fiscais devem tambm aplicar-se aos donativos atribudos pelos cidados ou empresas da UE a fundaes estrangeiras no europeias, desde que o doador tenha tomado medidas razoveis para provar que a fundao desti[85]

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natria prossegue, exclusivamente, fins de utilidade pblica (ver o artigo 21. do Modelo Legal).

Artigo 22. Beneficirios Em princpio, se o beneficirio uma pessoa singular, ele/ela deve ser isentado/a, at um certo limite, do pagamento de imposto sobre os donativos recebidos de fundaes de utilidade pblica. As organizaes de utilidade pblica devem ser totalmente isentadas do pagamento de imposto sobre as doaes recebidas de fundaes de utilidade pblica.

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DIREITO
DAS FUNDAES
PROPOSTAS DE REFORMA

Projecto Proposta de Regulamento Respeitante Aprovao de um Estatuto Europeu para as Fundaes

A | INTRODUO

O Comit da Unio Europeia do Centro Europeu de Fundaes (CEF) e as suas Comisses para os Assuntos Legais e para os Assuntos Fiscais desenvolveram este projecto de Proposta de Regulamento Respeitante Aprovao de um Estatuto Europeu para as Fundaes como parte da sua iniciativa de Reforma e Aperfeioamento do Enquadramento Jurdico para a Constituio de Fundaes na Europa. Este projecto prev os elementos bsicos de uma Fundao Europeia, que constituiria uma figura jurdica eventual, nova e complementar. Esta figura jurdica com dimenso europeia seria um instrumento facultativo e adicional, que, estando disposio de fundadores e de fundaes com actividade em mais do que um Estado-membro da UE, substituiria a necessidade de constituir vrias fundaes, de acordo com a lei nacional de diferentes pases da UE. A atribuio de uma forma jurdica europeia s fundaes apresentar-se-ia, tambm, como um instrumento destinado ao desenvolvimento da actividade transfronteiria de fundadores e de fundaes na Europa.

1. Antecedentes Este projecto de Proposta de Regulamento Respeitante Aprovao de um Estatuto Europeu para as Fundaes surge numa altura em que, aps trinta anos de bloqueio no direito europeu das sociedades, o Estatuto relativo Sociedade Europeia (Societas Europaea) foi adoptado (em 2001) e o Estatuto relativo Cooperativa Europeia foi aprovado (em 2003). As propostas para outras figuras jurdicas com dimen[89]

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so europeia esto na calha. Contudo, at ao momento, no surgiu nenhuma proposta da Comisso Europeia que permitisse s fundaes a assuno de uma forma jurdica europeia. As fundaes foram mencionadas no prembulo da proposta de Regulamento do Conselho respeitante ao Estatuto para uma Associao Europeia, na sua verso de 1993 (COM (93) 252 final SYN 386). O Centro Europeu de Fundaes emitiu, em 2001, uma declarao que se destinava a alertar a Comisso para o facto de que a proposta de uma Associao Europeia est claramente concebida para as associaes, enquanto organizaes compostas por membros, e no oferece a possibilidade de os interessados criarem uma fundao com dimenso europeia. Alm disso, no favorece a situao das transmisses transfronteirias gratuitas na Europa. Na verso alterada da proposta de Regulamento sobre o Estatuto para uma Associao Europeia, datada de Dezembro de 2002 (14791/02 DRS 75 SOC 563), as fundaes j no aparecem mencionadas no prembulo. A Comisso Europeia constituiu um Grupo de Alto Nvel de peritos no domnio do direito das sociedades, com o propsito de analisar as tendncias actuais no mbito do direito europeu das sociedades, bem como de avaliar a necessidade de conceber novas figuras jurdicas com dimenso europeia. No seu relatrio publicado em Novembro de 2002, o grupo no considera que a criao de uma forma jurdica europeia para as fundaes seja uma prioridade. O relatrio declara, porm, que a redaco de modelos legais pode facilitar o eventual desenvolvimento de uma forma jurdica europeia para as fundaes. A Comisso Europeia, baseada nas recomendaes do relatrio do Grupo de Alto Nvel, apresentou, em Maio de 2003, o seu Plano de Aco para o Direito e o Governo das Sociedades. No seu Plano de Aco, a Comisso declara que pretende ana[90]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

lisar a possibilidade de criar um estatuto europeu autnomo para as fundaes: No que diz respeito eventual elaborao de uma proposta de regulamento relativo ao estatuto de fundao europeia, a Comisso tenciona, antes de decidir apresentar uma proposta, lanar um estudo destinado a examinar de forma aprofundada a viabilidade de um estatuto deste tipo (citado de COM (2003) 284 final). As concluses do Grupo de Alto Nvel sobre o direito europeu das sociedades e o Plano de Aco da Comisso ajustam-se ao programa de trabalho desenvolvido pelo Comit da Unio Europeia do CEF. Este trabalho do CEF comeou em 2001 com uma anlise da actividade das fundaes na UE e com a publicao de breves descries, por pas, dos ambientes legal e fiscal em que as fundaes operam nos diferentes Estados-membros. A informao recolhida neste trabalho ajudou a identificar as boas regras e prticas legais e fiscais para as fundaes de utilidade pblica e serviu de base definio dos chamados Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal do CEF. Estes Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal foram vertidos, em 2002/2003, em projecto de Modelo Legal para as Fundaes de Utilidade Pblica. O projecto de Modelo Legal do CEF pretende influenciar a criao de novas leis nacionais sobre fundaes, assim como a reviso das leis nacionais em vigor, e contm os elementos bsicos para a redaco desta Proposta de Regulamento Respeitante Aprovao de um Estatuto Europeu para as Fundaes.

2. Exposio de motivos Destacam-se os argumentos a favor da concepo de um instrumento jurdico europeu para as fundaes. [91]

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O desenvolvimento das operaes transfronteirias das fundaes O primeiro, e mais significativo, argumento a favor da previso de uma forma jurdica europeia para as fundaes o de que essa forma facilita a transmisso e a recepo dos donativos e subsdios entre pases e, por outro lado, favorece as operaes transfronteirias de fundadores e de fundaes na Europa.

Um novo instrumento para a cooperao entre fundadores e fundaes No possvel prever quantas fundaes podero desejar recorrer a um estatuto europeu. No entanto, tal facto no altera a convenincia desse instrumento que, afinal, de utilizao totalmente voluntria. Na verdade, a prtica demonstra que so crescentes os argumentos a favor de um estatuto europeu: o CEF , por si s, prova evidente da congregao de fundaes no espao europeu, e a prtica, bem estabelecida, de financiamento conjunto comea a traduzir-se em projectos de colaborao transnacionais, no apenas na Unio Europeia, mas tambm em pases terceiros (pode dizer-se que, tendo em vista o actual clima internacional, para as fundaes mais importante do que nunca partilharem uma causa comum e juntarem-se, no plano europeu, em projectos de parceria).

Direitos iguais aos das outras organizaes para as fundaes No existe, de facto, nenhuma boa razo para que as fundaes como a forma mais antiga de organizao filantrpica no devam beneficiar das vantagens que so atribudas a outras organizaes pela utilizao de uma forma jurdica europeia. [92]

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Pode, claro, argumentar-se que as fundaes tero a possibilidade de aproveitar o Estatuto para uma Associao Europeia de modo a criar associaes que possam facilmente operar entre pases. Essa objeco omite, contudo, o poderoso argumento de que as fundaes, como qualquer outra modalidade de organizao no lucrativa, devem poder beneficiar de um instrumento jurdico que seja adequado s suas caractersticas especficas. , igualmente, importante recordar que o Estatuto relativo Associao no favorece, sem a burocracia desnecessria, a capacidade de as fundaes atriburem e receberem donativos entre pases. O ltimo prembulo do Estatuto relativo Associao demonstra, de forma clara, que as fundaes esto, potencialmente, na mesma posio das associaes no que diz respeito s actividades de mbito europeu (proposta alterada de um Regulamento do Conselho sobre o Estatuto para uma Associao Europeia AE 14791/02 DRS 75 SOC 563, de 6 de Dezembro de 2002). O ponto trs do prembulo prova que deve existir total liberdade de estabelecimento para todas as actividades que contribuem para os objectivos da Comunidade, independentemente da forma tomada pela organizao que as desenvolve. Continua, reconhecendo que os instrumentos existentes no se ajustam s caractersticas especficas das associaes e que, para assegurar condies iguais de concorrncia e para contribuir para o seu desenvolvimento econmico, a Comunidade deve dotar as associaes, que so uma forma de organizao geralmente reconhecida em todos os Estados-membros, de um instrumento legal adequado, capaz de facilitar o desenvolvimento das suas actividades transfronteirias. As fundaes podem no ter o mesmo peso econmico das associaes e algumas exercerem apenas actividades econmicas secundrias. No obstante, todos os argumentos acima mencionados aplicam-se, em princpio, tanto s fundaes como a outras formas de organizao no lucrativa. [93]

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3. O fundamento jurdico da proposta Nesta altura difcil dizer qual ser o fundamento jurdico eleito para um futuro Estatuto das Fundaes Europeias. De um ponto de vista poltico, parece haver poucas dvidas de que ser feita presso no sentido de se utilizar o mesmo fundamento dos outros Estatutos Europeus, e em particular do Estatuto relativo Associao. O fundamento para este ltimo ainda no foi, at ao momento, escolhido, mas parece que, muito provavelmente, a aprovao daquele Estatuto constituir uma medida referente ao mercado interno, baseada no artigo 95.. O artigo 95. requer uma maioria qualificada no Conselho e a co-deciso do Parlamento Europeu. Uma outra opo para o fundamento jurdico seria o artigo 308. o artigo residual, embora da resulte a dificuldade associada exigncia de aprovao unnime pelos Estados-membros. De acordo com o artigo 308., o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comisso, e aps consulta do Parlamento Europeu adoptar as medidas adequadas para atingir, no curso de funcionamento do mercado comum, um dos objectivos da Comunidade (se o Tratado no tiver previsto os poderes necessrios para o efeito).

Como que as fundaes se integram no mercado interno? Para cair no mbito de aplicao do artigo 95., o Estatuto para as Fundaes Europeias deveria ter por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. O artigo 308. exige que a aco seja necessria para atingir, no curso de funcionamento do mercado comum, um dos objectivos da Comunidade. As fundaes beneficiariam de todos os direitos conferidos pelos Tratados constitutivos da Comunidade Europeia se fos[94]

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sem consideradas como sociedades no sentido do artigo 48. (o artigo 48. atribui s sociedades constitudas em conformidade com a legislao de um Estado-membro todos os direitos previstos nos Tratados). No entanto, o artigo 48. (2) parece excluir as sociedades que no prossigam fins lucrativos a maior parte dos juristas europeus considera, porm, que, uma vez que o objectivo deste artigo o de possibilitar o desenvolvimento de uma actividade econmica pelas empresas no contexto do mercado interno, apenas os entes que no tenham qualquer actividade num sentido econmico devem ser excludos. difcil dizer se isto colocar, ou no, um problema s fundaes. Por um lado, pode argumentar-se que, enquanto as fundaes operativas ou fundaes que, por exemplo, gerem hospitais ou laboratrios de investigao so economicamente activas, aquelas que se limitam a conceder subsdios no o so. Por outro lado, parece mais convincente argumentar que as fundaes desempenham o seu prprio papel no mercado interno, envolvendo-se, de um modo regular, naquilo que , na sua essncia, actividade econmica, em diferentes reas como a educao, a cultura, a assistncia social e a cincia. A circunstncia de desembolsarem o seu rendimento em fins de utilidade pblica no afecta este argumento. Alm disso, a plena realizao do mercado interno seguramente envolve a total liberdade de estabelecimento para todas as actividades que contribuem para os objectivos da Comunidade, independentemente da forma que assumam as organizaes que as desenvolvam. Desse modo, no h razo para que os fundadores no devam beneficiar das liberdades oferecidas pelo mercado interno to-s porque decidem criar uma fundao. Por ltimo, deve ser lembrado que, diversamente do Estatuto relativo Associao, o Estatuto para uma Fundao Europeia, se tem como objectivo facilitar a transmisso e a recepo trans[95]

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fronteirias de donativos de e para fundaes em diferentes Estados-membros, deve conter (o que, na actualidade, dificilmente vivel), ou preparar, mudanas fiscais.

4. Comunicao anterior da Comisso Europeia Comunicao da Comisso sobre A Promoo do Papel das Associaes e das Fundaes na Europa, COM (97) 241 final.

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B | PROPOSTA DE REGULAMENTO DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO SOBRE UM ESTATUTO PARA UMA FUNDAO EUROPEIA

Artigo 1. Definio da Fundao Europeia 1. Uma Fundao Europeia (FE) um ente constitudo e administrado com independncia, que tem ao seu dispor um patrimnio, sob a forma, ou no, de uma dotao, irrevogavelmente afectado a fins de utilidade pblica. 2. Uma FE deve ter um patrimnio no valor mnimo de 50 000 euros. 3. Uma FE deve exercer actividades em, pelo menos, dois Estados-membros. 4. Uma FE no tem membros. 5. Uma FE pode ser constituda com carcter perptuo ou temporrio, de acordo com os estatutos. 6. Todos os bens e rendimentos de uma FE devem ser utilizados na prossecuo dos seus fins de utilidade pblica.

Artigo 2. Utilidade pblica Nos termos deste Regulamento, uma FE considerada de utilidade pblica se, e apenas se: a) servir o interesse pblico em geral, no plano europeu/internacional; e b) os seus fins inclurem a promoo do interesse pblico num dos seguintes domnios, ou em qualquer outro dom[97]

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nio que venha, periodicamente, a ser qualificado de utilidade pblica: Artes, cultura e conservao do patrimnio histrico Assistncia, ou proteco, a prestar a pessoas portadoras de uma deficincia Assistncia a refugiados ou imigrantes Direitos civis ou humanos Proteco do consumidor Desenvolvimento nacional e internacional Ecologia ou proteco do meio ambiente Educao, informao e formao Eliminao da discriminao baseada na raa, etnia, religio, deficincia ou qualquer outra forma de discriminao legalmente proscrita Preveno da pobreza e amparo a situaes de pobreza Sade, ou bem-estar fsico, e cuidados mdicos Ajuda humanitria ou em caso de desastres Promoo do dilogo europeu e internacional Proteco e apoio a prestar a crianas e jovens Proteco e apoio a prestar a indivduos carenciados Proteco ou cuidado de animais Cincia Coeso social, incluindo a promoo do respeito pelas minorias Desenvolvimento econmico e social Bem-estar social Desporto e atletismo amadores Artigo 3. Personalidade jurdica Uma FE tem personalidade jurdica em todos os Estados-membros da Unio Europeia. Adquire-a no dia do seu registo junto da autoridade competente para o registo, nos termos do artigo 6.. [98]

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Artigo 4. Capacidade jurdica 1. Na prossecuo dos seus fins, uma FE livre de exercer qualquer actividade permitida pelos seus estatutos, desde que aquela seja compatvel com a sua qualidade de utilidade pblica e no contrarie as leis da Comunidade ou, em relao s actividades desenvolvidas num determinado Estado-membro, no contrarie as leis aplicveis desse Estado-membro. 2. Uma FE tem o direito de possuir bens mveis e imveis, e de receber e conservar donativos ou subsdios de qualquer natureza, incluindo aces e outros ttulos negociveis, assim como donativos em espcie, de qualquer fonte legtima, compreendendo os provenientes de pases que no pertenam UE. 3. Uma FE tem capacidade para desenvolver actividades em qualquer Estado-membro da UE e pode desenvolver actividades em qualquer pas terceiro. 4. Uma FE tem capacidade, e liberdade, para desenvolver uma actividade comercial ou qualquer outra actividade econmica, desde que os proveitos sejam clara e directamente empregues na satisfao dos seus fins de utilidade pblica e aquela no constitua o objectivo principal da fundao.

Artigo 5. Instituio 1. Uma FE instituda: atravs de escritura pblica ou testamento, por quaisquer pessoas singulares residentes num ou em mais Estados-membros da UE; atravs de escritura pblica, por quaisquer pessoas singulares e/ou colectivas, ou organismos pblicos, residentes num ou em mais Estados-membros da UE; [99]

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atravs da fuso de fundaes de utilidade pblica legalmente constitudas num ou em vrios Estados-membros, nos termos dos n.os 3 e 4 deste artigo; atravs da converso de uma fundao de utilidade pblica legalmente constituda num Estado-membro, nos termos do n. 5 deste artigo. 2. Neste artigo, entende-se por organismo pblico qualquer entidade que preste servios pblicos ou exera funes pblicas numa base estatutria, quer seja ou no, do ponto de vista jurdico, parte integrante do Estado, da Regio ou do governo local, ou de qualquer outra autoridade pblica legalmente constituda. 3. Se a FE tiver sido criada por um organismo pblico administrada com independncia da entidade instituidora. 4. A constituio atravs de fuso: a) Compete ao conselho de administrao de cada uma das fundaes participantes na fuso aprov-la; b) A fuso tem de ser admissvel em face dos estatutos de cada uma das fundaes; c) Um pedido detalhado de fuso (projecto de fuso) em FE, incluindo: i. a denominao e a sede de cada uma das fundaes de utilidade pblica participantes na fuso, incluindo a denominao e a sede propostas para a FE; ii. a data a partir da qual as operaes das fundaes participantes na fuso so consideradas, para fins contabilsticos, como efectuadas por conta da FE; iii. os estatutos propostos para a FE; iv. as medidas de proteco dos direitos dos credores das fundaes participantes na fuso; v. a informao sobre as medidas relativas ao envolvimento dos trabalhadores, de acordo com a Directiva XY; tem de ser submetido apreciao da autoridade competente no Estado-membro em que cada uma das fundaes

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PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

d)

e)

f)

g)

h)

de utilidade pblica est registada ou tem o seu escritrio principal. A fuso tem de obedecer aos requisitos impostos pelo Estado-membro a cujo ordenamento a fundao est sujeita, incluindo a publicao do projecto no Jornal Oficial, se esse for o caso. Em cada Estado-membro envolvido, a autoridade competente emitir um certificado de cumprimento dos actos de pr-fuso e das formalidades aplicveis. Este certificado, juntamente com o projecto de fuso, tem de ser apresentado autoridade europeia competente para o registo no prazo de seis meses aps a sua emisso. A autoridade europeia competente para o registo registar a fundao resultante da fuso, assim que se tiver assegurado de que as fundaes participantes na fuso aprovaram e publicaram, nos mesmos termos, o projecto de fuso e de que foi previsto o indispensvel envolvimento dos trabalhadores na FE (ver o artigo 6., n. 7). S ento a fuso ser eficaz. A deciso da autoridade europeia competente para o registo tem de ser publicada no Jornal Oficial da Unio Europeia, de acordo com o artigo 6., n. 8, deste estatuto. As fundaes participantes na fuso ou a FE devem prever as formalidades relativas transferncia de certos bens. Nos casos de fuso mediante a constituio de uma nova pessoa colectiva (FE), o patrimnio e a responsabilidade de cada fundao de utilidade pblica so transferidos para a FE e as fundaes participantes na fuso extinguem-se. Nos casos de fuso por incorporao, o patrimnio e a responsabilidade da fundao de utilidade pblica incorporada so transferidos para a fundao de utilidade pblica incorporante. A fundao incorporada extingue-se e a pessoa colectiva incorporante transforma-se numa FE. [101]

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5. A criao atravs da converso de uma fundao nacional: a) O conselho de administrao da fundao de utilidade pblica aprovar a converso em FE e os novos estatutos da FE . A converso no conduz extino da organizao, nem criao de uma nova pessoa colectiva. b) A converso tem de ser admissvel em face dos estatutos da fundao. c) Um pedido detalhado de converso (projecto de converso), incluindo: i. a denominao e a sede da fundao de utilidade pblica a converter; ii. os estatutos da FE; iii. as medidas de proteco dos direitos dos credores da fundao; iv. a informao sobre as medidas relativas ao envolvimento dos trabalhadores, de acordo com a Directiva XY; tem de ser submetido apreciao da autoridade para as fundaes competente no Estado-membro em que a fundao est registada ou tem o seu escritrio principal. d ) O pedido de converso tem de obedecer aos requisitos impostos pelo Estado-membro. A autoridade competente emitir um certificado de cumprimento dos actos de converso e das formalidades necessrias. Este certificado, juntamente com o projecto de converso, tem de ser apresentado autoridade europeia competente para o registo no prazo de seis meses aps a sua emisso. e) A autoridade europeia competente para o registo registar a fundao como uma FE, assim que se tiver assegurado de que a fundao a converter preenche os critrios para esse efeito estabelecidos e de que foi previsto o indispensvel envolvimento dos trabalhadores na FE, nos termos do artigo 6., n. 7. S ento a converso ser eficaz. A deciso da autoridade europeia competente para o registo tem de ser publicada no Jornal Oficial, de acordo com o artigo 6., n. 8, deste estatuto. [102]

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Artigo 6. Registo 1. criada uma autoridade competente para o registo, composta por, no mnimo, cinco pessoas de boa reputao, das quais, pelo menos, uma ter formao jurdica e ser perita em direito das fundaes. 2. As cinco pessoas que compem a autoridade sero nomeadas por deciso do Conselho de Ministros e do Parlamento Europeu, sob proposta da Comisso Europeia. 3. A autoridade competente para o registo regulada pelo direito europeu, actua, em qualquer caso concreto, com independncia das Instituies da Unio, de qualquer instituio ou organismo pblico de carcter governamental, quase-governamental ou outro, e deve ser livre de influncia poltica. 4. dever da autoridade competente para o registo: a) conservar um registo das FE; b) receber e guardar, como arquivo pblico, os documentos e outras informaes necessrios para o registo da fundao e o seu funcionamento subsequente, e de os disponibilizar, a fim de serem examinados pelo pblico, sempre que tal for solicitado; c) determinar o registo das fundaes; e d) outrossim, assegurar o cumprimento dos requisitos previstos neste Regulamento. 5. Os pedidos de registo de uma FE, dirigidos autoridade competente para o registo, devem ser acompanhados dos seguintes documentos: a) os documentos de instituio; b) uma declarao sobre o patrimnio afectado satisfao dos fins da FE; c) os estatutos; d ) o endereo previsto para o domiclio na Comunidade; [103]

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e) os nomes e endereos de todos os membros do conselho de administrao; f ) as denominaes, objectos e sedes das pessoas colectivas fundadoras, ou a informao correspondente sobre as autoridades pblicas. 6. A autoridade competente para o registo to-s pode recusar o registo de uma fundao requerente, que cumpra os requisitos deste estatuto, se considerar o fim da fundao ilegal, ou se a recusa do registo for necessria para a proteco da segurana pblica, para a preveno do crime, para a proteco da sade, ou para a proteco dos direitos e liberdades de outrem e a manuteno da ordem pblica. 7. A FE no pode ser registada se no tiverem sido tomadas as medidas relativas ao envolvimento dos trabalhadores, nos termos do artigo () da Directiva XY. 8. A deciso da autoridade competente para o registo ser publicada no Jornal Oficial da Unio Europeia, juntamente com a informao prevista no n. 5, alneas a) a f ), deste artigo. 9. A autoridade competente para o registo tomar as suas decises dentro de um prazo razovel. 10. A fundao comunicar autoridade competente para o registo quaisquer alteraes informao prevista no n. 5, alneas a) a f ), deste artigo, e os novos dados sero publicados no Jornal Oficial.

Artigo 7. Estatutos 1. Os estatutos da FE devem, pelo menos, incluir: a) a denominao da fundao, seguida da abreviatura FE; b) uma declarao sobre o seu fim de utilidade pblica; c) o endereo da sede da FE; [104]

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d) as condies de admisso, e de demisso voluntria e compulsiva, dos membros do conselho de administrao; e) os direitos e obrigaes do conselho de administrao e dos seus membros; f ) a funo e a estrutura de qualquer rgo adicional; g) os procedimentos de modificao dos estatutos da FE; h) os fundamentos para a extino; i) a distribuio do patrimnio lquido, aps a extino; e j) as regras aplicveis convocao e funcionamento das reunies do conselho de administrao. 2. Os estatutos da FE devem, ainda, conter disposies que previnam a ocorrncia de conflitos, actuais ou potenciais, entre os interesses pessoais ou profissionais dos funcionrios superiores, membros do conselho de administrao e trabalhadores da FE e os interesses da FE.

Artigo 8. Lei aplicvel 1. Uma FE rege-se: a) por este Regulamento; b) pelas disposies dos seus estatutos, sempre que tal seja previsto por este Regulamento; c) se se tratar de matrias no disciplinadas por este Regulamento, pelas: i. leis aprovadas pelos Estados-membros para concretizao das medidas da Comunidade especificamente relacionadas com as FE; ii. leis dos Estados-membros aplicveis s fundaes e s organizaes de utilidade pblica constitudas em conformidade com a legislao do Estado-membro em que a FE tem a sua sede; [105]

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iii. disposies dos seus estatutos, do mesmo modo que estas se aplicam a uma fundao de utilidade pblica constituda em conformidade com a legislao do Estado-membro em que a FE tem a sua sede. 2. Se um Estado-membro compreender vrias unidades territoriais, cada qual com o seu prprio direito aplicvel aos assuntos a que se refere o n. 1, cada unidade territorial considerada como um Estado-membro, para efeitos de identificao da lei aplicvel segundo aquele nmero. 3. Sem prejuzo da aplicao deste Regulamento, uma FE tratada, em cada Estado-membro, como se fosse uma fundao e uma organizao de utilidade pblica constituda em conformidade com a legislao do Estado-membro em que tem a sua sede.

Artigo 9. Informaes que devem constar dos documentos da

FE

As cartas e os documentos enviados a terceiros pela FE devem declarar de modo legvel: a) a denominao da FE, seguida pela abreviatura FE; b) o nmero de entrada da FE no registo organizado pela autoridade competente; c) o endereo da sede da FE; e, d) se for o caso, a circunstncia de a FE estar sujeita a um processo de falncia ou de extino.

Artigo 10. Deveres do conselho de administrao 1. Uma FE governada por um conselho de administrao composto por, pelo menos, trs membros. [106]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

2. O conselho de administrao assume a responsabilidade por todas as decises relativas correcta administrao e conduo dos assuntos da FE. Os membros do conselho de administrao devem observar um dever de lealdade no cumprimento dos seus deveres, devem agir com diligncia e cuidado, e devem assegurar o cumprimento das leis e dos estatutos da FE. 3. O conselho de administrao far chegar autoridade competente para o registo toda a documentao exigida pelos artigos 6., n. 4, e 12., n. 2, deste Regulamento. 4. dever do conselho de administrao tornar disponveis autoridade competente para o registo todos os elementos probatrios necessrios a qualquer inqurito realizado nos termos do artigo 13.. 5. O conselho de administrao decide sobre a modificao dos estatutos, respeitando o artigo 14., n. 1, se o fim da fundao for alterado. 6. possvel atribuir uma remunerao razovel e efectuar o reembolso de despesas aos membros do conselho de administrao.

Artigo 11. Responsabilidade da FE e dos membros do conselho de administrao 1. A responsabilidade da FE limitada ao seu patrimnio. 2. Os membros do conselho de administrao apenas so pessoalmente responsveis, perante a FE e os terceiros lesados, pelas aces ou omisses praticadas com dolo ou culpa grave no cumprimento dos seus deveres.

[107]

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Artigo 12. Transparncia e prestao de contas 1. A FE est obrigada a manter um registo completo e exacto de todas as transaces financeiras. 2. A FE est obrigada a elaborar e a enviar autoridade competente para o registo um relatrio anual, completo e exacto, de contas, e um relatrio anual de actividades, no prazo de 12 meses aps o termo do ano contabilstico. O relatrio anual de actividades deve informar sobre os subsdios atribudos, ressalvado o direito privacidade do beneficirio. 3. A FE com rendimentos anuais superiores a x euros e/ou um patrimnio superior a x euros ter as suas contas auditadas por profissionais. 4. Para o efeito da elaborao das contas, incluindo o relatrio anual que as acompanha, e a sua auditoria e publicao, a FE est sujeita aplicao das pertinentes disposies legais em consonncia com a legislao europeia.

Artigo 13. Superviso 1. A autoridade competente para o registo o organismo competente para a superviso das FE. Tem o dever de assegurar que o conselho de administrao age de acordo com os estatutos da FE e este Regulamento. 2. Se a autoridade competente para o registo tiver srios fundamentos para supor que o conselho de administrao da FE no est a agir em conformidade com os estatutos da fundao ou este Regulamento, tem o poder de realizar um inqurito aos assuntos da fundao, no exerccio do dever previsto no nmero anterior. [108]

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3. Se for feita prova: de que o conselho de administrao desrespeitou os estatutos da FE; e o conselho de administrao se recusar a agir de acordo com um aviso da autoridade competente para o registo; a autoridade competente para o registo tem o poder de ordenar ao conselho de administrao o cumprimento dos estatutos da fundao e deste Regulamento. Se for dado conhecimento autoridade competente para o registo da existncia de provas de infidelidade ou de m administrao com carcter de gravidade, a autoridade competente para o registo pode designar um perito independente que realize um inqurito aos assuntos da fundao. 4. Na hiptese dos inquritos realizados ao abrigo dos n.os 2 e 3 anteriores, a autoridade competente para o registo tem o poder de exigir ao conselho de administrao e aos funcionrios superiores da fundao que tornem disponvel qualquer elemento probatrio necessrio realizao daqueles actos. 5. A autoridade competente para o registo tem o poder de exigir a demisso de qualquer membro do conselho de administrao ou funcionrio superior da fundao condenado por infidelidade. 6. Excepcionalmente, se a autoridade competente para o registo considerar que o patrimnio da fundao est na iminncia de um risco srio, pode congelar, com carcter temporrio, as contas bancrias da fundao e tomar quaisquer outras medidas de emergncia que repute adequadas para proteger o patrimnio da fundao, at que o assunto possa ser apreciado por um tribunal. 7. Se a autoridade competente para o registo estiver convencida de que a fundao incapaz de gerir de modo apropriado os seus assuntos, pode designar um depositrio e gestor independente que aja em substituio do conselho de administra[109]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

o. A designao do depositrio e gestor deve ser revista por um tribunal no prazo de trs meses. 8. Se o fim da fundao se houver tornado impossvel e no puder ser alterado, segundo o artigo 14., ou se se verificar alguma das circunstncias descritas no artigo 6., n. 6, a autoridade competente para o registo, ouvido o conselho de administrao da fundao, pode propor, em tribunal, a extino da fundao. 9. Nenhuma norma deste artigo confere autoridade competente para o registo o poder de administrar a fundao.

Artigo 14. Alterao do fim 1. Qualquer alterao do fim, proposta pelo conselho de administrao, requer a concordncia da autoridade competente para o registo. 2. Qualquer modificao dos estatutos que afecte o fim da FE deve respeitar a vontade do fundador. 3. O fim da fundao s pode ser alterado se tiver sido alcanado ou j no puder ser alcanado, ou se os fins actuais deixarem de constituir um propsito adequado e efectivo para a utilizao do patrimnio da fundao.

Artigo 15. Extino 1. O conselho de administrao da fundao s pode decidir extingui-la se o fim da fundao tiver sido alcanado ou j no puder ser alcanado, se tiver decorrido o prazo por que foi constituda, ou se tiver havido uma perda total do patrimnio. A extino [110]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

proposta pelo conselho de administrao requer a concordncia da autoridade competente para o registo. 2. Aps a extino prevista no nmero anterior, ou, uma vez obtida deciso judicial favorvel, nos termos do artigo 13., n. 8, e depois de os credores terem sido integralmente pagos, o patrimnio restante utilizado em fins de utilidade pblica to prximos quanto possvel daqueles que justificaram a criao da FE.

Artigo 16. Converso em fundao de utilidade pblica submetida legislao de um Estado-membro 1. Uma FE pode ser convertida numa fundao regulada pela legislao do Estado-membro em que est sediada. No pode ser tomada a deciso de a converter sem terem decorrido dois anos aps o seu registo e antes da aprovao dos dois primeiros relatrios anuais de contas. 2. O conselho de administrao da FE tem de aprovar a converso em fundao e os novos estatutos. A converso no conduz extino da organizao, nem criao de uma nova pessoa colectiva. 3. A converso tem de ser admissvel em face dos estatutos da FE. 4. Um pedido detalhado de converso (projecto de converso), incluindo: i. a denominao e a sede da FE a converter; ii. os estatutos da nova fundao de utilidade pblica; tem de ser entregue autoridade para as fundaes competente no Estado-membro em que a organizao de utilidade pblica ser registada ou ter o seu escritrio principal. O pedido de converso tem de obedecer aos requisitos impos[111]

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tos pelo Estado-membro. A autoridade para as fundaes competente informar a autoridade europeia competente para o registo da aprovao do pedido de converso. 5. A autoridade europeia competente para o registo cancelar o registo da fundao convertida, assim que se tiver assegurado de que a converso foi aprovada de acordo com a lei nacional e de que foram previstas as medidas de envolvimento dos trabalhadores. S ento a converso ser eficaz. Esta deciso tem de ser publicada no Jornal Oficial da Unio Europeia.

Artigo 17. Recurso para os tribunais Todas as decises da autoridade competente para o registo so susceptveis de recurso para os tribunais.

Artigos adicionais sobre o regime fiscal da dos seus doadores e dos seus beneficirios

FE,

1. Regime fiscal das FE a. Em relao ao imposto sobre o rendimento colectivo, ao imposto sobre as sucesses e doaes, e ao imposto sobre a propriedade mobiliria e imobiliria, e a sua transmisso, aplicvel FE o regime fiscal previsto para as organizaes com fins de utilidade pblica no Estado-membro em que aquela est sediada. b. Qualquer delegao da FE, constituda num Estado-membro diferente daquele em que tem a sua sede, est submetida ao regime fiscal aplicvel s organizaes de utilidade pblica naquele Estado. 2. Regime fiscal dos doadores da FE [112]

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Qualquer pessoa singular ou colectiva que atribua um donativo, aqum ou alm fronteiras, a uma FE recebe a deduo fiscal ou o crdito fiscal a que teria direito se o donativo tivesse sido realizado a uma organizao de utilidade pblica no Estado-membro do doador. 3. Regime fiscal dos beneficirios da FE Os subsdios ou outros benefcios recebidos de uma FE, situada em qualquer Estado-membro, por indivduos ou organizaes de utilidade pblica so tratados como se tivessem sido efectuados por uma entidade situada no Estado-membro em que so recebidos.

Disposies finais Aplicao efectiva Os Estados-membros tomaro as medidas adequadas a garantir a aplicao efectiva deste Regulamento.

Reviso do Regulamento Cinco anos aps a entrada em vigor deste Regulamento, a Comisso enviar ao Conselho e ao Parlamento Europeu um relatrio sobre a aplicao do Regulamento e, se for caso disso, propostas de alterao.

[113]

C | COMENTRIO

Trs princpios bsicos subjazem redaco de um estatuto europeu para as fundaes. Em primeiro lugar, embora a legislao tenha de ser abrangente, deve, outrossim, revelar-se to clara e simples quanto possvel. A justificao bvia: a clareza facilita o cumprimento da lei pelas Fundaes Europeias (FE), bem como a garantia desse cumprimento por aqueles a quem a superviso for atribuda. Em segundo lugar, embora a lei tenha de, decididamente, estatuir o enquadramento jurdico em que as FE so constitudas, operam e prestam contas, no deve limitar, para l daquilo que estritamente necessrio, a liberdade de exercerem a sua actividade, nomeadamente no que se refere organizao interna (internal governance). Assim, conquanto o projecto exija que alguns aspectos relativos organizao interna sejam tratados pelos estatutos da FE por exemplo, as regras aplicveis s reunies do conselho de administrao , deixa a definio do contedo dessas regras ao conselho de administrao. Em terceiro lugar, e mais importante, o projecto est concebido em moldes resolutamente europeus. Os actuais projectos legislativos para o sector no lucrativo esto viciados por constantes referncias s leis dos Estados-membros. Nestas circunstncias, as hipteses de criar um modelo jurdico verdadeiramente europeu so tnues. O presente texto baseia-se na ideia de que vital persuadir o legislador a considerar a rea europeia como a rea propcia aos fins das fundaes que desejem operar atravs da Europa. Assim, o organismo regulador constitudo no plano europeu, o mesmo sucedendo com a superviso e com os recursos para os tribunais. [114]

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O envolvimento dos trabalhadores, como as medidas sobre a participao e os poderes de informao/consulta numa FE, sero regulados pelas disposies de uma directiva europeia autnoma. A parte relativa tributao faz duas ingerncias menores no territrio, actualmente proibido, da poltica fiscal, em relao ao qual a UE apenas tem uma competncia limitada: requer aos Estados-membros que reconheam a lista de fins de utilidade pblica mencionada no Estatuto, e, pelo que se refere s FE, que concedam aos cidados nacionais que pretendam realizar transmisses transfronteirias gratuitas em proveito daquelas, a regalia fiscal de que beneficiariam se estivessem a doar a organizaes nacionais. As exigncias feitas aos Estados-membros so, pois, poucas e dificilmente envolvem concesses de princpio que possam levar europeizao dos benefcios fiscais ou sua apreenso pela Comisso. O projecto de estatuto europeu para as fundaes baseia-se nos Princpios Fundamentais de Carcter Legal e Fiscal estabelecidos pelo CEF. Converter os Princpios num texto legal coerente implicou, necessariamente, a realizao de determinadas opes. Por esse motivo, matrias h em que o projecto se revela incompatvel com a legislao vigente em certos Estados-membros. Deve, claro, acentuar-se que a utilizao da nova legislao pelas fundaes ou pelos fundadores totalmente facultativa.

Artigo 1. Definio de uma Fundao Europeia (FE) De acordo com a definio do artigo 1., o instrumento jurdico europeu prossegue apenas fins de utilidade pblica. O CEF tem conscincia de que algumas leis nacionais sobre [115]

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fundaes compreendem qualquer fundao que prossiga um interesse legtimo, incluindo as fundaes de interesse privado. O CEF centra, porm, as suas recomendaes num instrumento jurdico europeu que prossiga fins de utilidade pblica. O conceito de utilidade pblica , na generalidade dos Direitos da Europa continental, definido pela lei fiscal, mas, em alguns pases, o conceito de fundaes como uma figura do direito civil concebida para a satisfao de interesses gerais desconhecido. A grande maioria das fundaes na Europa prossegue fins de utilidade pblica e a histria do sector das fundaes baseia-se no conceito de utilidade pblica. A definio exige que a FE tenha um patrimnio no valor mnimo de 50 000 euros. A introduo de um valor patrimonial mnimo requer que a FE tenha algum grau de solidez financeira. Em primeiro lugar, possvel argumentar-se que a fundao s pode prosseguir, com seriedade, o interesse pblico em geral, no plano europeu/internacional, se existir um certo nvel de consistncia financeira a sustent-la. Em segundo lugar, a previso da dotao de um patrimnio significativo e de uma adequada superviso tem como propsito criar um sentimento de confiana no pblico e nas autoridades competentes, contribuindo, assim, para a aceitao da fundao na UE e alm do espao comunitrio europeu. importante sublinhar que o patrimnio com que a FE foi dotada no pode reverter para a propriedade privada. A FE tem de exercer actividades em, pelo menos, dois Estados-membros. Considera-se que o carcter europeu da FE s pode ser confirmado, com clareza, se se exigir que desempenhe actividades em, pelo menos, dois Estados-membros e as suas operaes subsequentes o confirmem. Este requisito permitir distinguir a FE da maioria das fundaes nacionais, para as quais no se prescreve que exeram actividades em mais do que um pas da UE. [116]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

O presente texto implica que as fundaes que prossigam, por exemplo, o fim da integrao europeia, mas sejam activas to-s num pas (ou seja, no operam alm fronteiras), no podem revestir a forma de FE. A definio de uma FE assenta no princpio de que as fundaes, em contraste com as associaes, no tm membros. A FE pode ser constituda com carcter temporrio.

Artigo 2. Utilidade pblica O artigo 2., com o propsito de tornar flexvel a noo de utilidade pblica, contm uma lista aberta de fins de utilidade pblica. Uma FE tem, por um lado, de servir o pblico em geral, no plano europeu/internacional, e tem, por outro lado, de faz-lo num dos domnios referidos no artigo 2., ou em qualquer outro domnio que venha, periodicamente, a ser qualificado de utilidade pblica. importante perceber que o pblico em geral no significa que a FE beneficie um vasto nmero de pessoas, mas, antes, que a classe dos potenciais beneficirios tem de ser aberta, e de se apresentar aberta, a qualquer membro do pblico que nela se integre. As fundaes com uma categoria fechada de beneficirios como as fundaes criadas com o propsito de apenas favorecer os membros de uma famlia no podem constituir-se como FE. O projecto de Regulamento prope uma lista de fins de utilidade pblica amplamente aceite na UE. No entanto, a lista aberta, pois permite que lhe sejam acrescentados outros fins que, periodicamente, recebam essa qualificao. Com esta soluo, pretende-se facultar a alterao da lista luz das modificaes sociais ou de diferente natureza. [117]

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Artigo 3. Personalidade jurdica Uma FE ter personalidade jurdica, por razes de clareza e de segurana jurdicas. O artigo 3. relaciona a aquisio da personalidade jurdica com o registo. Se a FE for instituda por testamento, apenas ter existncia jurdica no momento do seu registo (e esse efeito no se retrotrai data da morte do fundador). Deve observar-se que a autoridade competente para o registo tem, nos termos do artigo 6., n.os 5 e 6, poderes muito limitados para recusar o registo de uma fundao.

Artigo 4. Capacidade jurdica Este artigo descreve a capacidade jurdica da forma mais abrangente e completa possvel. A descrio da capacidade jurdica de uma FE , propositadamente, mais compreensiva do que a de algumas jurisdies da UE, na medida em que permite FE receber um leque, to amplo quanto possvel, de donativos e de rendimentos, sem necessidade de autorizao de qualquer autoridade pblica ou judicial. Sublinha-se que, na Europa, a orientao actual aponta para a mitigao das restries existentes.

Artigo 5. Instituio O artigo 5. prev diferentes modos de instituir uma fundao. Por razes de segurana jurdica, no basta uma simples declarao escrita. A escritura notarial, ou o testamento, deve [118]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

incluir a expresso da vontade do(s) fundador(es) de instituir uma FE e a previso dos bens que o(s) fundador(es) ir(o) doar. Alm disso, a escritura, ou o testamento, tem de indicar o fim de utilidade pblica que a FE prosseguir. O artigo estabelece, ainda, que os entes pblicos podem criar uma FE, mas esta deve ser administrada com independncia daqueles. Quaisquer indivduos e/ou pessoas colectivas, residentes num ou em mais Estados-membros, tm o direito de criar uma FE, desde que estejam preenchidos os requisitos previstos nesta lei. Acresce que a FE pode resultar da fuso de fundaes nacionais. Nesse caso, ainda que as fundaes participantes tenham a sua existncia jurdica limitada a um mesmo Estado-membro, a FE deve prosseguir actividades em mais do que um Estado-membro.

Fuso A fuso de fundaes nacionais depende, num primeiro momento, de permisso das respectivas leis nacionais. No entanto, se a legislao europeia autorizar as fuses como o projecto sugere os Estados-membros devero adoptar as medidas adequadas a permiti-las (entre fundaes nacionais e entre fundaes nacionais e fundaes de outros pases da UE), pelo menos quando aquelas se destinam instituio da uma FE. De modo a salvaguardar as vontades dos fundadores, a fuso s deve ser possvel se a mesma for admissvel em face dos estatutos de cada uma das fundaes. O conselho de administrao de cada uma das fundaes participantes deve aprovar as condies e as consequncias da fuso. Um pedido detalhado de fuso (projecto de fuso) tem de ser submetido apreciao da autoridade nacional competente no(s) [119]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

Estado(s)-membro(s) em que cada uma das fundaes de utilidade pblica est registada ou instalou o seu escritrio principal. A fuso tem de obedecer aos requisitos impostos pelo(s) Estado(s)-membro(s), incluindo a publicao do projecto de fuso no Jornal Oficial, se esse for o caso. Em cada Estado-membro envolvido, a autoridade nacional competente emitir um certificado de cumprimento dos actos de pr-fuso e das formalidades, o qual tem, ento, de ser entregue autoridade europeia competente para o registo. A autoridade europeia competente para o registo registar a fundao resultante da fuso, assim que se tiver assegurado de que as fundaes participantes na fuso aprovaram e publicaram, nos mesmos termos, o projecto de fuso e de que foi previsto o indispensvel envolvimento dos trabalhadores na FE. S ento a fuso ser eficaz. Esta deciso da autoridade europeia competente para o registo tem de ser publicada no Jornal Oficial da Unio Europeia, de acordo com o artigo 6., n. 8.

Converso Compete ao conselho de administrao da fundao de utilidade pblica aprovar a converso em FE e os novos estatutos da FE. A converso no conduz extino da organizao, nem criao de uma nova pessoa colectiva. A converso tem de ser admissvel em face dos estatutos da fundao. Um pedido detalhado de converso (projecto de converso) tem de ser submetido apreciao da autoridade nacional para as fundaes competente no Estado-membro em que a fundao est registada ou instalou o seu escritrio principal. O pedido de converso tem de obedecer aos requisitos impostos pelo Estado-membro. Verificado o cumprimento de todas as formalidades e o preenchimento dos requisitos previstos, a autoridade euro[120]

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peia competente para o registo registar a fundao convertida como uma FE.

Artigo 6. Registo Recorda-se que o artigo 3. relaciona a personalidade jurdica da fundao com o registo efectuado por uma autoridade europeia competente para o efeito. A autoridade europeia deve analisar a escritura notarial, ou o testamento, e os estatutos da FE requerente, e deve responder num prazo determinado. Por esta e outras razes, a autoridade competente para o registo um organismo importante e potencialmente influente, em particular se, como este texto sugere, for tambm responsvel pela superviso, nos termos do artigo 13.. Pensamos que a previso de uma autoridade europeia com competncia para o registo, que actua, tambm, como uma autoridade competente para a superviso, a soluo mais adequada transparncia e ao bom funcionamento do sector europeu das fundaes. A autoridade europeia competente para o registo deve ser regulada pelo direito europeu e agir com total independncia (o conceito de uma agncia ou de uma autoridade europeia no inteiramente novo veja-se o exemplo da Autoridade Europeia para a Segurana dos Alimentos EFSA). A autoridade competente para o registo das FE deve ser composta por, no mnimo, cinco pessoas de boa reputao, das quais, pelo menos, uma ter formao jurdica e ser perita em direito das fundaes. As cinco pessoas que compem a autoridade sero nomeadas por deciso do Conselho de Ministros e do Parlamento Europeu, sob proposta da Comisso Europeia. Embora os poderes da autoridade competente para o registo sejam bastante reduzidos deve agir liberta de influncia pol[121]

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tica e prontamente, e, no pode, em circunstncias normais, recusar o registo de uma fundao que o tenha requerido e preencha os requisitos legais , o n. 6 deste artigo confere autoridade o poder de recusar o registo por razes fundamentais. O projecto aponta para um enquadramento jurdico das FE caracterizado pela transparncia e pela responsabilidade. Os documentos relativos instituio da fundao, bem como a declarao sobre o patrimnio e os estatutos, devem acompanhar o pedido de registo. Alm disso, deve ser entregue autoridade competente para o registo a informao sobre os nomes e endereos de todos os membros do conselho de administrao, e sobre as denominaes e sedes das pessoas colectivas fundadoras. A deciso da autoridade competente para o registo, assim como qualquer alterao posterior informao registada, ser publicada no Jornal Oficial da Unio Europeia. Acrescenta-se que a informao guardada pela autoridade competente para o registo deve ser disponibilizada ao pblico, sempre que tal for solicitado. O envolvimento dos trabalhadores ser regulado por uma directiva autnoma.

Artigo 7. Estatutos O artigo 7. indica dez elementos essenciais que os estatutos de uma FE devem versar. Desde que todos esses assuntos sejam tratados, o texto estima que cada fundao deve ter liberdade para decidir que outros temas devem ser cobertos e de que forma o devem ser. Os estatutos, claro, tm de estar em conformidade com as leis aplicveis. O n. 2 pretende lidar com a questo dos conflitos, actuais ou potenciais, de interesses. [122]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

Artigo 8. Lei aplicvel O artigo 8. apresenta, de forma hierrquica, o elenco das normas que disciplinam a FE, comeando por este Regulamento. Em virtude dessa hierarquia, a remisso expressa do Regulamento para as regras dos estatutos da fundao atribui-lhes prevalncia sobre as leis nacionais na matria. As normas de direito interno apenas prevalecem sobre os estatutos de uma FE no silncio do Regulamento europeu. A alternativa a esta soluo consistiria em atribuir sempre prevalncia s leis nacionais, em tema de fundaes, sobre os estatutos de uma FE. Essa circunstncia implicaria que a FE fosse regulada, sobretudo, pelo legislador interno e no de acordo com as caractersticas europeias comuns previstas neste projecto. Artigo 9. Informaes que devem constar dos documentos da fundao Como antes se referiu, este artigo requer que alguns tpicos constem dos documentos que governam a fundao, mas deixa ao conselho de administrao as decises sobre a forma de concretizar a organizao interna da fundao. Assinala-se que os nomes dos membros do conselho de administrao podem ser obtidos da autoridade competente para o registo, nos termos do artigo 6., n. 5, alnea e). Artigo 10. Deveres do conselho de administrao A incluso deste preceito destina-se a sublinhar a importncia dos conselhos de administrao das fundaes e do [123]

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princpio da boa administrao (good governance) a elas aplicvel. Aborda, igualmente, a questo da transparncia das prticas e estruturas de administrao. Observa-se que este artigo contm uma disposio, o n. 4, que obriga o conselho de administrao a cooperar em qualquer inqurito ordenado pela autoridade competente para o registo, nos termos do artigo 13., n. os 2 e 3. A FE administrada por um conselho composto por, pelo menos, trs membros. Podem ser designadas como membros do conselho de administrao, quer pessoas singulares, quer pessoas colectivas representadas por pessoas singulares. O conselho de administrao responsvel por todas as decises relativas correcta administrao e conduo dos assuntos da FE, e representa a FE nas relaes com terceiros. A delegao de funes de representao e de poderes de vinculao deve ser comunicada autoridade europeia competente para o registo. As decises mais importantes relativas FE, como a modificao dos estatutos, a aprovao do oramento e das contas, a deciso de fuso, a converso ou a extino no podem ser delegadas pelo conselho de administrao. Compete ao conselho de administrao decidir sobre a modificao dos estatutos. Qualquer alterao ao fim da FE tem de ser aprovada pela autoridade competente para o registo, nos termos do artigo 14.. As outras modificaes dos estatutos devem ser comunicadas autoridade competente para o registo. De acordo com o artigo 7., n. 1, alnea g), os estatutos devem prever os procedimentos aplicveis sua modificao. Os fundadores, os membros do conselho de administrao, os directores ou os trabalhadores da fundao no podem receber dela qualquer benefcio. No entanto, possvel atribuir uma remunerao razovel e efectuar o reembolso de despesas aos membros do conselho de administrao, e, claro, remunerar os trabalhadores da FE. [124]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

Em relao a matrias como a designao dos membros do conselho de administrao e a sua demisso compulsiva, o termo de funes, os procedimentos de deciso a adoptar (por exemplo, maioria simples ou maioria qualificada), bem como o nmero de reunies, o Regulamento deixa aos estatutos a definio das regras aplicveis. Assim dispe o artigo 7., n. 1.

Artigo 11. Responsabilidade da fundao e dos membros do conselho de administrao A responsabilidade da fundao limitada ao seu patrimnio. Os membros do conselho de administrao so pessoalmente responsveis, perante a fundao e os terceiros lesados, to-s pelas aces ou omisses praticadas com dolo ou culpa grave no cumprimento dos seus deveres.

Artigo 12. Transparncia e prestao de contas A fundao deve entregar os seus documentos ao departamento de registo, o qual os disponibilizar ao pblico. Devem ser tornados pblicos, quer o relatrio anual de contas, quer o relatrio anual de actividades. Enquanto aquele fornece informao de carcter financeiro, este descreve as actividades da fundao na prossecuo do seu fim de utilidade pblica. As FE de maior dimenso tero as suas contas auditadas por profissionais. Os estatutos podem regular o mtodo de designao do auditor. Na ausncia dessa estipulao, compete ao conselho de administrao decidir. [125]

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Para o efeito da elaborao das contas, incluindo o relatrio anual que as acompanha, e a sua auditoria e publicao, a FE est sujeita aplicao das pertinentes disposies legais em consonncia com a legislao europeia (Directivas como a 78/660/CEE e 83/349/CEE), quando tal se revele adequado.

Artigo 13. Superviso Com o propsito de salvaguardar a vontade do fundador, bem como de garantir a independncia da FE, preciso criar uma autoridade competente para a superviso, que se revele capaz e funcione de modo expedito. A dvida principal reside em saber se a definio do sistema de superviso deve ser deixada aos Estados-membros ou se, como sugerido neste projecto, deve constituir-se uma agncia europeia competente para o registo, que acumule a competncia de superviso das FE. A vantagem de se optar por uma estrutura de superviso europeia consiste em uniformizar as regras e, consequentemente, em assegurar que a superviso ter lugar de forma compreensiva e comparvel em toda a UE. importante referir que os poderes de superviso da autoridade competente para o registo so de dois gneros: aqueles que se destinam a assegurar que o conselho de administrao respeite os estatutos da fundao (e, claro, a lei das fundaes); aqueles que versam a m administrao e o abuso. Sublinha-se que, conforme proposto, a autoridade competente para o registo tambm a autoridade competente para a superviso. Estas duas funes de registo e de superviso so, no entanto, separveis, quando tal se afigure sensato. Pode, por exemplo, haver um organismo especificamente concebido [126]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

para exercer a superviso, ou os tribunais podem ser solicitados a assumir a direco de uma investigao e a tomar medidas sancionatrias, sempre que a autoridade reguladora tenha provas de m administrao ou de abuso. A dificuldade que a ltima sugesto apresenta consiste no facto de os problemas que acometem as fundaes serem, com frequncia, uma mistura complexa de factores legais e administrativos, para que os tribunais no esto, necessariamente, preparados. Alm disso, pode ser necessrio agir com urgncia, por exemplo, para proteger o patrimnio da fundao de uma fraude continuada, o que no se compadece com os procedimentos relativamente lentos que, algumas vezes, a obteno de uma providncia do tribunal envolve. Qualquer deciso que a autoridade competente tome nessa matria est, compreensivelmente, sujeita a impugnao contenciosa ou a uma providncia cautelar obtida pela fundao. A questo dos poderes que devem ser atribudos ao organismo com competncia para a superviso , claro est, bastante ampla. Na sua verso actual, o artigo est redigido de modo a conferir autoridade supervisora os poderes estritamente necessrios realizao de uma investigao efectiva a uma fundao sob suspeita e possibilidade de uma reaco eficaz. Se a autoridade competente para o registo tiver srios fundamentos para supor que o conselho de administrao de uma fundao no est a agir em conformidade com os estatutos da fundao ou a presente lei, tem o poder de realizar um inqurito aos assuntos da fundao. A autoridade competente para o registo aprecia o relatrio anual de actividades e o relatrio anual de contas apresentados pela FE. Se for feita prova de que o conselho de administrao desrespeitou os estatutos da fundao ou a presente lei, a autoridade competente para o registo tem o poder de avisar o conselho de administrao e, se este se recusar a cumprir o aviso, tem o [127]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

poder de ordenar-lhe o cumprimento daqueles regimes. As ordens da autoridade competente para o registo so executadas de acordo com a lei nacional. Em situaes de infidelidade ou de m administrao com carcter de gravidade, a autoridade competente para o registo pode designar um perito independente que realize um inqurito aos assuntos da fundao. Deve sublinhar-se, a este respeito, que a verso actual do artigo 13., n. 6, estabelece que os poderes da autoridade competente para o registo devem abranger apenas o perodo necessrio at que a questo possa ser levada a tribunal. Isto significa que se a fundao, cujo patrimnio tiver sido congelado, no impugnar a deciso da autoridade, esta deve, apesar disso, obter a aprovao judicial dos seus actos. Observa-se que o depositrio e gestor independente substitui o conselho de administrao no exerccio do seu mandato e administra a fundao durante um perodo de tempo limitado. Acrescenta-se que o tribunal deve apreciar a nomeao do depositrio e gestor no prazo de trs meses. Compete, tambm, ao tribunal decidir sobre qualquer proposta da autoridade competente para o registo no sentido da extino da fundao, de acordo com o artigo 13., n. 8. Atente-se, ainda, no facto de autoridade reguladora estar vedada a administrao da fundao, seja qual for a altura, incluindo o perodo em que a fundao se encontre em dificuldade.

Artigo 14. Alterao do fim Com o propsito de proteger a vontade do fundador e a prpria fundao, qualquer alterao ao fim de utilidade pblica carece da aprovao pela autoridade europeia competente para [128]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

o registo. Acresce que o fim s pode ser alterado em circunstncias claramente definidas.

Artigo 15. Extino A lei deve prever dois tipos de extino: A extino voluntria (de que trata este artigo): o conselho de administrao da fundao deve poder decidir extingui-la em circunstncias claramente definidas (se o fim da fundao foi alcanado ou se tiver ocorrido uma perda total do patrimnio). Em qualquer dos casos, a deciso do conselho de administrao tem de ser aprovada pela autoridade europeia competente para o registo. Esta soluo fundamenta-se no propsito de proteger a vontade do fundador e, tambm, a prpria fundao. Os estatutos podem dispor sobre a extino da fundao. Ver, a esse respeito, o artigo 7., n. 1, alnea h). A extino involuntria tratada no artigo 13., n. 8. A autoridade europeia competente para o registo pode propor a extino judicial da fundao. A extino involuntria , pois, da competncia do tribunal.

Artigo 16. Converso em fundao de utilidade pblica submetida legislao de um Estado-membro Uma FE pode ser convertida numa fundao regulada pela legislao do Estado-membro em que est sediada. A deciso de converso s pode, no entanto, ser tomada dois anos aps o seu registo como uma FE e depois da aprovao dos dois primeiros relatrios anuais de contas. [129]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

Artigo 17. Recurso para os tribunais Todas as decises da autoridade competente para o registo so susceptveis de recurso para os tribunais. Isto particularmente relevante no que se refere recusa de registo de uma fundao requerente e a qualquer actuao dos poderes de superviso pela autoridade competente para o registo. Tendo em conta o perodo de tempo que pode decorrer at que todos os procedimentos legais tenham lugar, o tribunal, durante a apreciao do recurso, deve decidir, em face das circunstncias de cada caso, se suspende, ou no, a aco tomada ou proposta pela autoridade competente para o registo.

Artigos adicionais sobre o regime fiscal da e dos seus doadores

FE

As normas sobre as isenes fiscais da FE, bem como sobre os incentivos fiscais para os doadores, devem ser claras e simples. Em geral, a FE est submetida ao regime fiscal aplicvel s organizaes de utilidade pblica no Estado-membro em que est sediada. Qualquer delegao da FE, situada num Estado-membro diferente daquele em que tem a sua sede, est submetida ao regime fiscal aplicvel s organizaes de utilidade pblica naquele Estado. No que tributao respeita, qualquer donativo a uma FE, realizado, aqum ou alm fronteiras, no interior da Unio Europeia, tratado como tendo sido efectuado a uma organizao de utilidade pblica submetida legislao do Estado-membro em que o doador paga o imposto sobre o rendimento. No que tributao respeita, qualquer donativo de uma FE, realizado, aqum ou alm fronteiras, no interior da Unio [130]

PROJECTO PROPOSTA DE REGULAMENTO

Europeia, tratado como tendo sido efectuado por uma organizao de utilidade pblica submetida legislao do Estado-membro em que a FE est sediada. As regras sobre o IVA e a sua aplicao devem ter em conta a utilidade pblica das fundaes e das suas actividades, e no devem, em caso algum, prejudicar as fundaes. O regime fiscal aplicvel s fundaes estrangeiras e s fundaes nacionais deve ser, em princpio, o mesmo em cada um dos Estados da UE. Em particular, a atribuio e a recepo transfronteirias de donativos devem beneficiar das mesmas regalias fiscais, o mesmo devendo reger as transmisses gratuitas ou os donativos de ou para fundaes dentro ou fora da UE. Os Estados-membros devem rever o seu regime fiscal a fim de introduzir o princpio do tratamento igual para todas as fundaes de utilidade pblica constitudas na UE (veja-se o Modelo Legal proposto pelo CEF).

[131]

DIREITO
DAS FUNDAES
PROPOSTAS DE REFORMA

Proposta de Reviso do Regime de Direito Privado das Fundaes

EXPOSIO

DE

MOTIVOS

A satisfao do interesse pblico encontra-se, no presente, ligada, de forma indissocivel, actividade da sociedade civil. O Estado, no cumprimento do seu dever, no pode prescindir da iniciativa espontnea dos cidados empenhados na criao de vantagens para a comunidade. A legislao vigente superou o receio que, em tempos idos, as organizaes civis suscitavam ao poder poltico. tempo, agora, de reconhecer o papel fundamental que lhes cabe na promoo de utilidades sociais. O regime das fundaes vertido no Cdigo Civil tributrio de uma viso que mal se adequa parceria que o Estado a elas reconhece na prossecuo de muitos dos seus fins. Ao Direito cabe acompanhar esta evoluo. A proposta que ora se anuncia acolhe vrias alteraes constantes do Novo Regime Jurdico das Fundaes de Direito Privado Projectos, Ministrio da Administrao Interna, 2002 (trabalho elaborado pela Comisso presidida pelo Professor Doutor Rui de Alarco). Ela reflecte, contudo, uma filosofia diversa. Apenas algumas notas a esse respeito. Os processos legislativos recentes, nomeadamente em Espanha (Lei 50/2002, de 26 de Dezembro), e as concluses dos grupos de trabalho (Legal Task Force e Taxation Task Force) institudos pelo Comit da Unio Europeia do European Foundation Center, associao que integra um nmero significativo das mais importantes fundaes europeias, traaram um caminho ambicioso ao legislador portugus. A limitao dos poderes da Administrao no exerccio do direito de fundar um dos objectivos das iniciativas mencionadas. A proposta, nelas inspirada, aponta uma lista de fins de [135]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

utilidade pblica que nega entidade competente para o reconhecimento qualquer margem de discricionariedade na deciso sobre o interesse social da fundao. A soluo alvitrada confere maior transparncia relao da Administrao com a sociedade civil. No regime jurdico vigente em Portugal, mesmo quando o reconhecimento da fundao interpretado como a manifestao de uma competncia vinculada, subsiste uma margem de valorao que, na proposta, to-s permanece se a instituio no visa prosseguir um fim de utilidade pblica. A justificada restrio dos poderes da Administrao fundamenta, tambm, a previso da suficincia da dotao de 30 000 euros na hiptese de uma fundao de utilidade pblica. A dotao pode, contudo, ser inferior e, em qualquer das hipteses, deve ser adequada ao fim da fundao. Argumenta-se, no Projecto Rui de Alarco em matria de alteraes ao Cdigo Civil, que a manuteno do sistema de reconhecimento em vigor compatvel com o respeito pelo direito de fundar se o rgo com competncia para o efeito for desgovernamentalizado. Somos de opinio diferente. Preservar a soluo do Cdigo Civil e confessar a necessidade de alterar a natureza da entidade competente para o reconhecimento das fundaes, a fim de salvaguardar o exerccio da autonomia privada, significa, quanto a ns, reconhecer o carcter obsoleto daquele regime. Ao legislador compete, pois, rever, em funo do actual contexto histrico e social em que age, os limites inerentes vontade de fundar. O propsito de adequar a legislao que regula as fundaes de direito privado sociedade hodierna justifica, ainda, que a proposta estabelea, entre outras novidades, a aplicao das normas de direito privado s fundaes que, constitudas por uma pessoa colectiva pblica, so geridas e financiadas com independncia da entidade instituidora, um princpio de equipara[136]

PROPOSTA DE REVISO DO REGIME DE DIREITO PRIVADO DAS FUNDAES

o para as fundaes estrangeiras que pretendam exercer a sua actividade de forma estvel em Portugal e um regime que governe o exerccio de actividades econmicas pelas fundaes. A plena concretizao dos propsitos subjacentes s solues mencionadas carece, claro est, de uma adequada interveno do legislador fiscal. A articulao do regime de direito privado com a legislao fiscal deve, tambm, fazer-se substituindo a referncia aos vrios tipos de fundaes de utilidade pblica, classificadas, porventura, sem um critrio que justifique essa distino, pela nica categoria proposta. tambm essa a soluo do Direito espanhol (Lei 49/2002, de 23 de Dezembro) e a concluso dos grupos de trabalho do European Foundation Center. A soluo no prejudica a liberdade de conformao dos pressupostos e do exacto alcance das vantagens fiscais atribudas s fundaes de utilidade pblica. A tutela da livre manifestao da vontade de fundar no significa alijar a responsabilidade social da instituio criada. Conscientes de que a limitao dos poderes da Administrao no acto de reconhecimento da fundao deve ser acompanhada da previso de um regime que permita fiscalizar a efectiva prossecuo do fim de interesse social declarado, a proposta contm importantes disposies relativas transparncia das fundaes e superviso dos actos por estas praticados. criado, junto do Ministrio da Administrao Interna, o Servio Nacional de Fundaes, que acumula as competncias de reconhecimento e registo das fundaes com a superviso da actividade que estas desenvolvem. A instituio do Conselho Consultivo do Servio Nacional de Fundaes garante, pela sua composio e poderes, a independncia dos actos de fiscalizao. Julgamos tratar-se de um sistema equilibrado, que enlaa os interesses da fundao e da sociedade civil onde ela se integra. [137]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

Eis, em breves linhas, o trilho seguido na elaborao da proposta de reviso do regime de direito privado das fundaes. Integram-na trs textos. Os dois primeiros contm as alteraes ao Cdigo Civil. So ensaiadas duas hipteses: a elaborao de um diploma autnomo ou a introduo das modificaes naquele Cdigo. O terceiro texto disciplina o Servio Nacional de Fundaes e o Conselho Consultivo do Servio Nacional de Fundaes. Indicam-se as seguintes observaes comuns aos trs textos: a utilizao do itlico ilustra as solues originais; o comentrio que segue o artigo assinala a provenincia das demais solues.

[138]

ALTERAES

AO

CDIGO CIVIL

(Diploma autnomo)

Artigo 1. (Conceito e orgnica) 1. A fundao uma pessoa colectiva, sem fim lucrativo, dotada de um patrimnio irrevogavelmente afectado prossecuo de um fim de interesse social. 2. Qualquer pessoa singular ou colectiva pode instituir uma fundao. 3. A fundao instituda e dotada por uma pessoa colectiva pblica rege-se pelo presente diploma sempre que aquela gerida e financiada com independncia da entidade instituidora. 4. A fundao perptua ou temporria. 5. Os estatutos da fundao devero prever um rgo de administrao e um rgo de fiscalizao.

Artigo 2. (Fundao estrangeira) 1. A fundao estrangeira que pretenda exercer a sua actividade de forma estvel em Portugal deve manter uma delegao em territrio portugus. 2. A fundao deve fazer prova da sua vlida constituio, segundo a lei pessoal, junto da entidade competente para o reconhecimento em Portugal. 3. A fundao deve ser reconhecida e registada em Portugal. 4. O reconhecimento pode ser negado se, segundo a lei pessoal, a constituio tiver sido invlida ou na hiptese de verificao de algum dos fundamentos previstos no artigo 8., n.os 4 e 5. [139]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

5. actividade exercida em Portugal pela fundao estrangeira que tenha sido reconhecida e registada nos termos deste artigo aplica-se o direito portugus.

Artigo 3. (Instituio e sua revogao) 1. A fundao pode ser instituda por acto entre vivos, por testamento ou, na hiptese de instituio por pessoa colectiva pblica, tambm atravs de acto legislativo. 2. A instituio por acto entre vivos deve constar de escritura pblica e torna-se irrevogvel logo que seja requerido o reconhecimento ou principie o respectivo processo oficioso. 3. Aos herdeiros do instituidor no permitido revogar a instituio, sem prejuzo do disposto acerca da sucesso legitimria. (Comentrio: a epgrafe igual do artigo 185. do Cdigo Civil; n. 1 corresponde, com modificaes, ao artigo 185., n. 1, 1. parte, do Cdigo Civil; n. 2 actual artigo 185., n. 3, do Cdigo Civil; n. 3 actual artigo 185., n. 4, do Cdigo Civil; a limitao do preceito a estes trs nmeros segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 4. (Acto de instituio e estatutos) No acto de instituio deve o instituidor indicar o fim da fundao e especificar os bens e direitos que lhe so atribudos. (Comentrio: segue a alterao do Projecto de 2002 ao n. 1 do artigo 186. do Cdigo Civil. Elimina-se o n. 2 do mesmo artigo.) [140]

PROPOSTA DE REVISO DO REGIME DE DIREITO PRIVADO DAS FUNDAES

Artigo 5. (Contedo dos estatutos) 1. contedo mnimo dos estatutos de uma fundao: a) A denominao da fundao; b) Uma declarao sobre o fim prosseguido; c) O endereo da sede; d) A determinao de um conselho de administrao e de um conselho fiscal ou, em alternativa, de uma direco e de um conselho geral; e) As condies de designao, e de demisso voluntria e compulsiva dos membros dos rgos da pessoa colectiva; f ) Os direitos e obrigaes dos rgos da pessoa colectiva e dos respectivos membros; g) As regras aplicveis convocao e funcionamento das reunies dos rgos da pessoa colectiva; h) As regras aplicveis aprovao de deliberaes pelos rgos da pessoa colectiva. 2. Os estatutos da fundao devem, ainda, conter disposies que previnam a ocorrncia de conflitos entre os interesses pessoais ou profissionais dos seus rgos, agentes e representantes e os interesses da fundao.

Artigo 6. (Estatutos lavrados por pessoa diversa do instituidor) 1. Na falta de estatutos lavrados pelo instituidor ou na insuficincia deles, constando a instituio de testamento, aos executores deste que compete elabor-los ou complet-los. 2. A elaborao total ou parcial dos estatutos incumbe prpria entidade competente para o reconhecimento da fundao, quando o instituidor os no tenha feito e a instituio [141]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

no conste de testamento, ou quando os executores testamentrios os no lavrem dentro do ano posterior abertura da sucesso. 3. Na elaborao dos estatutos, ter-se- em conta, na medida do possvel, a vontade real ou presumvel do fundador. (Comentrio: corresponde, com uma modificao de alcance formal, ao artigo 187. do Cdigo Civil.)

Artigo 7. (Pendncia do reconhecimento) 1. Instituda a fundao, mas ainda no reconhecida, o instituidor, os seus herdeiros, os executores testamentrios ou, quando designados, os titulares do rgo de administrao devem praticar os actos que se revelem indispensveis conservao do patrimnio que lhe foi atribudo. 2. Obtido o reconhecimento, a fundao assume os direitos e obrigaes emergentes dos actos referidos no nmero anterior. 3. Negado o reconhecimento, respondem pelo cumprimento das obrigaes contradas em nome da fundao, nos termos do n. 1, as pessoas a favor de quem o patrimnio reverte.

Artigo 8. (Reconhecimento) 1. A fundao instituda por uma pessoa colectiva pblica adquire a personalidade jurdica pelo registo, sem necessidade de um acto de reconhecimento. 2. Ressalvado o disposto no nmero anterior, a aquisio, pela fundao, dos bens e direitos que o acto de instituio lhe atribui pressupe o reconhecimento e d-se com esse acto. [142]

PROPOSTA DE REVISO DO REGIME DE DIREITO PRIVADO DAS FUNDAES

3. O reconhecimento pode ser requerido pelo instituidor, seus herdeiros ou executores testamentrios, ou ser oficiosamente promovido pela entidade competente. 4. So fundamentos de recusa do reconhecimento da fundao, alm dos referidos no nmero seguinte, a falta de interesse social do fim visado. 5. S pode ser negado o reconhecimento de uma fundao de utilidade pblica: a) Se o negcio de instituio for declarado nulo; b) Se a entidade competente fundadamente considerar que a prossecuo do fim da requerente envolve a utilizao de meios contrrios lei ou ordem pblica, ou ofensivos dos bons costumes; c) Se essa deciso for, por motivo diverso, necessria para a proteco da ordem pblica ou dos direitos e liberdades de outrem; d) Se a entidade competente concluir, sem prejuzo do disposto no n. 7, pela insuficincia insuprvel ou inadequao dos bens afectados prossecuo do fim da fundao. 6. A fundao de utilidade pblica quando, beneficiando de forma geral os destinatrios, visa prosseguir um ou mais dos seguintes fins: A assistncia a pessoas portadoras de uma deficincia; A assistncia aos refugiados e emigrantes; A assistncia s vtimas de violncia; O combate a qualquer forma de discriminao ilegal; A conservao do patrimnio histrico, artstico ou cultural; A cooperao para o desenvolvimento nacional ou internacional; A educao e a formao profissional; A preveno da pobreza; A promoo de aces de apoio humanitrio; A promoo das artes; A promoo da cultura; A promoo do desenvolvimento econmico e social; A promoo do desporto; [143]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

A promoo do dilogo europeu e internacional; A promoo da integrao social e comunitria; A promoo da investigao cientfica e do desenvolvimento tecnolgico; A promoo da sade e do bem-estar fsico; A promoo do trabalho; A proteco do ambiente; A proteco e apoio s crianas e jovens; A proteco e apoio famlia; A proteco e apoio a indivduos ou grupos de indivduos carenciados; A proteco e apoio terceira idade; A proteco dos consumidores; A proteco dos direitos do Homem; Qualquer outro fim qualificado de utilidade pblica. 7. suficiente a dotao de uma fundao de utilidade pblica no valor de 30 000 euros. 8. A entidade competente para o reconhecimento promover a publicao, no Jornal Oficial, a expensas da fundao, do acto de instituio, dos estatutos e suas alteraes, das demais informaes que instruem o pedido de reconhecimento e suas modificaes, da deciso de reconhecimento e do acto de inscrio no registo. 9. Os factos mencionados no nmero anterior no produzem efeitos em relao a terceiros enquanto no forem publicados. 10. Negado o reconhecimento por falta de interesse social, o negcio jurdico constitutivo nulo. 11. Negado o reconhecimento por insuficincia ou inadequao do patrimnio, fica a instituio sem efeito, se o instituidor for vivo; mas, se j houver falecido, sero os bens entregues a uma associao ou fundao de fins anlogos ou compatveis, que a entidade competente para o reconhecimento designar, salvo disposio do instituidor em contrrio. (Comentrio: a epgrafe igual do artigo 188. do Cdigo Civil; n. 2 segue a colocao e, com modificaes de alcance

[144]

PROPOSTA DE REVISO DO REGIME DE DIREITO PRIVADO DAS FUNDAES

formal, a verso do artigo 185., n. 1, 2. parte, do Cdigo Civil proposta pelo Projecto de 2002; n. 3 actual artigo 185., n. 2, do Cdigo Civil; n. 4 segue, com modificaes, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 8 segue, com modificaes, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 9 corresponde, com modificaes de alcance formal, ao artigo 168., n. 3, do Cdigo Civil; n. 11 aduz, ao n. 3 do artigo 188. do Cdigo Civil, a hiptese da inadequao dos bens prossecuo do fim da fundao.)

Artigo 9. (Actividades econmicas) 1. As fundaes podem desenvolver qualquer actividade econmica, desde que no constitua a principal actividade da instituio e o rendimento obtido seja utilizado na prossecuo do seu fim. 2. As fundaes podem participar em sociedades comerciais de responsabilidade limitada. 3. Se a fundao receber, no momento da dotao inicial ou em momento posterior, uma participao em sociedade de responsabilidade ilimitada deve alien-la no prazo de um ano. 4. Extingue-se a obrigao prevista no nmero anterior se, no prazo a mencionado, a sociedade participada pela fundao tiver sido transformada numa sociedade de responsabilidade limitada.

Artigo 10. (Modificao dos estatutos) Os estatutos da fundao podem a todo o tempo ser modificados pela entidade competente para o reconhecimento, sob [145]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

proposta fundamentada da respectiva administrao, contanto que no haja alterao essencial do fim da instituio e se no contrarie a vontade do fundador. (Comentrio: corresponde, com modificaes, ao artigo 189. do Cdigo Civil.)

Artigo 11. (Transformao) 1. Ouvida a administrao, e tambm o fundador, se for vivo, a entidade competente para o reconhecimento pode ampliar o fim da fundao, sempre que a rentabilizao social dos meios disponveis o aconselhe. 2. A mesma entidade pode ainda, aps as audies previstas no nmero anterior, atribuir fundao um fim diferente: a) Quando tiver sido inteiramente preenchido o fim para que foi instituda ou este se tiver tornado impossvel. b) Quando o fim da instituio deixar de revestir interesse social. c) Quando o patrimnio se tornar insuficiente para a realizao do fim previsto. 3. O novo fim deve aproximar-se, no que for possvel, do fim fixado pelo fundador. 4. No h lugar mudana de fim, se o acto da instituio o proibir ou prescrever a extino da fundao. (Comentrio: a epgrafe igual do artigo 190. do Cdigo Civil; n. 1 segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 2, corpo segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 2, alneas actual artigo 190., n. 1, alneas, do Cdigo Civil; n. 3 actual artigo 190., n. 2, do Cdigo Civil; n. 4 segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.) [146]

PROPOSTA DE REVISO DO REGIME DE DIREITO PRIVADO DAS FUNDAES

Artigo 12. (Fuso) Sob proposta das respectivas administraes, ou em alternativa deciso referida no n. 2 do artigo anterior, a entidade competente para o reconhecimento pode determinar a fuso de duas ou mais fundaes de fins anlogos, contanto que a tal no se oponha a vontade do fundador. (Comentrio: segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 13. (Encargo prejudicial aos fins da fundao) 1. Estando o patrimnio da fundao onerado com encargos cujo incumprimento impossibilite ou dificulte gravemente o preenchimento do fim institucional, pode a entidade competente para o reconhecimento, sob proposta da administrao, suprimir, reduzir ou comutar esses encargos, ouvido o fundador, se for vivo. 2. Se, porm, o encargo tiver sido motivo essencial da instituio, pode a mesma entidade considerar o seu cumprimento como fim da fundao, ou incorporar a fundao noutra pessoa colectiva capaz de satisfazer o encargo custa do patrimnio incorporado, sem prejuzo dos seus prprios fins. 3. As fundaes s podem aceitar heranas a benefcio de inventrio. (Comentrio: a epgrafe igual do artigo 191. do Cdigo Civil; n. 1 actual artigo 191., n. 1, do Cdigo Civil; n. 2 actual artigo 191., n. 2, do Cdigo Civil; n. 3 segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.) [147]

DIREITO DAS FUNDAES: PROPOSTAS DE REFORMA

Artigo 14. (Causas de extino) 1. As fundaes extinguem-se: a) Pelo decurso do prazo, se tiverem sido constitudas temporariamente; b) Pela verificao de qualquer outra causa extintiva prevista no acto de instituio; c) Por deciso judicial que declare a sua insolvncia. 2. As fundaes podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento: a) Quando o seu fim se tenha esgotado ou se haja tornado impossvel; b) Quando o seu fim real no coincida com o fim expresso no acto de instituio; c) Quando no tiverem desenvolvido qualquer actividade relevante nos trs anos precedentes. 3. As fundaes podem ainda ser extintas por deciso judicial, em aco intentada pelo Ministrio Pblico ou pela entidade competente para o reconhecimento: a) Quando o seu fim seja sistematicamente prosseguido por meios contrrios lei ou ordem pblica, ou ofensivos dos bons costumes; b) Quando a sua existncia se torne contrria ordem pblica. (Comentrio: a epgrafe igual do artigo 192. do Cdigo Civil; n. 1 actual artigo 192., n. 1, do Cdigo Civil; n. 2, alnea c) segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 3, corpo segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 3, alneas corresponde, com modificaes, s alneas c) e d) do artigo 192., n. 2, do Cdigo Civil.) Artigo 15. (Declarao de extino) 1. Quando ocorra alguma das causas extintivas previstas nas alneas a) e b) do n. 1 do artigo anterior, a administrao da [148]

PROPOSTA DE REVISO DO REGIME DE DIREITO PRIVADO DAS FUNDAES

fundao comunicar o facto entidade competente para o reconhecimento, a fim de esta declarar a extino. 2. A extino por virtude da declarao de insolvncia d-se em consequncia da prpria declarao. (Comentrio: segue, com modificaes de alcance formal, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 16. (Efeitos da extino) 1. A extino da fundao desencadeia a abertura do processo de liquidao do seu patrimnio, devendo a entidade competente para o reconhecimento tomar as providncias que julgue convenientes. 2. Na falta de providncias especiais em contrrio, aplicvel o disposto no artigo 184. do Cdigo Civil. (Comentrio: segue, com modificaes de alcance formal, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 17. (Destino dos bens) 1. A determinao pelo fundador do destino dos bens em caso de extino nula se no for feita em benefcio de outra pessoa colectiva com fins de interesse social. 2. A nulidade no prejudica a instituio da fundao. (Comentrio: segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

[149]

ALTERAES

AO

CDIGO CIVIL

(Ensaio de introduo das modificaes no prprio diploma)

Artigo 185. (Conceito e orgnica) 1. A fundao uma pessoa colectiva, sem fim lucrativo, dotada de um patrimnio irrevogavelmente afectado prossecuo de um fim de interesse social. 2. Qualquer pessoa singular ou colectiva pode instituir uma fundao. 3. A fundao instituda e dotada por uma pessoa colectiva pblica rege-se pelo presente diploma sempre que aquela gerida e financiada com independncia da entidade instituidora. 4. A fundao perptua ou temporria. 5. Os estatutos da fundao devero prever um rgo de administrao e um rgo de fiscalizao.

Artigo 185. A (Fundao estrangeira) 1. A fundao estrangeira que pretenda exercer a sua actividade de forma estvel em Portugal deve manter uma delegao em territrio portugus. 2. A fundao deve fazer prova da sua vlida constituio, segundo a lei pessoal, junto da entidade competente para o reconhecimento em Portugal. 3. A fundao deve ser reconhecida e registada em Portugal. 4. O reconhecimento pode ser negado se, segundo a lei pessoal, a constituio tiver sido invlida ou na hiptese de verificao de algum dos fundamentos previstos no artigo 188., n.os 4 e 5. [150]

PROPOSTA DE REVISO DO REGIME DE DIREITO PRIVADO DAS FUNDAES

5. actividade exercida em Portugal pela fundao estrangeira que tenha sido reconhecida e registada nos termos deste artigo aplica-se o direito portugus.

Artigo 185. B (Instituio e sua revogao) 1. A fundao pode ser instituda por acto entre vivos, por testamento ou, na hiptese de instituio por pessoa colectiva pblica, tambm atravs de acto legislativo. 2. (Actual n. 3 do artigo 185..) 3. (Actual n. 4 do artigo 185..) (Comentrio: n. 1 aduz ao artigo 185., n. 1, a hiptese de instituio de fundao atravs de acto legislativo; a limitao do preceito a estes trs nmeros segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 186. (Acto de instituio e estatutos) No acto de instituio deve o instituidor indicar o fim da fundao e especificar os bens e direitos que lhe so atribudos. (Comentrio: segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil. No se acolhe, porm, o n. 2 proposto.)

Artigo 186. A (Contedo dos estatutos) 1. contedo mnimo dos estatutos de uma fundao: a) A denominao da fundao; [151]

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b) Uma declarao sobre o fim prosseguido; c) O endereo da sede; d) A determinao de um conselho de administrao e de um conselho fiscal ou, em alternativa, de uma direco e de um conselho geral; e) As condies de designao e de demisso voluntria e compulsiva dos membros dos rgos da pessoa colectiva; f ) Os direitos e obrigaes dos rgos da pessoa colectiva e dos respectivos membros; g) As regras aplicveis convocao e funcionamento das reunies dos rgos da pessoa colectiva; h) As regras aplicveis aprovao de deliberaes pelos rgos da pessoa colectiva. 2. Os estatutos da fundao devem, ainda, conter disposies que previnam a ocorrncia de conflitos entre os interesses pessoais ou profissionais dos seus rgos, agentes e representantes e os interesses da fundao.

Artigo 187. (Estatutos lavrados por pessoa diversa do instituidor) 1. (Sem alteraes.) 2. A elaborao total ou parcial dos estatutos incumbe prpria entidade competente para o reconhecimento da fundao, quando o instituidor os no tenha feito e a instituio no conste de testamento, ou quando os executores testamentrios os no lavrem dentro do ano posterior abertura da sucesso. 3. (Sem alteraes.) (Comentrio: est assinalada a modificao de alcance formal.)

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Artigo 187. A (Pendncia do reconhecimento) 1. Instituda a fundao, mas ainda no reconhecida, o instituidor, os seus herdeiros, os executores testamentrios ou, quando designados, os titulares do rgo de administrao devem praticar os actos que se revelem indispensveis conservao do patrimnio que lhe foi atribudo. 2. Obtido o reconhecimento, a fundao assume os direitos e obrigaes emergentes dos actos referidos no nmero anterior. 3. Negado o reconhecimento, respondem pelo cumprimento das obrigaes contradas em nome da fundao, nos termos do n. 1, as pessoas a favor de quem o patrimnio reverte.

Artigo 188. (Reconhecimento) 1. A fundao instituda por uma pessoa colectiva pblica adquire a personalidade jurdica pelo registo, sem necessidade de um acto de reconhecimento. 2. Ressalvado o disposto no nmero anterior, a aquisio, pela fundao, dos bens e direitos que o acto de instituio lhe atribui pressupe o reconhecimento e d-se com esse acto. 3. (Actual n. 2 do artigo 185.) 4. So fundamentos de recusa do reconhecimento da fundao, alm dos referidos no nmero seguinte, a falta de interesse social do fim visado. 5. S pode ser negado o reconhecimento de uma fundao de utilidade pblica: a) Se o negcio de instituio for declarado nulo; b) Se a entidade competente fundadamente considerar que a prossecuo do fim da requerente envolve a utilizao de meios contrrios lei ou ordem pblica, ou ofensivos dos bons costumes; [153]

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c) Se essa deciso for, por motivo diverso, necessria para a proteco da ordem pblica ou dos direitos e liberdades de outrem; d) Se a entidade competente concluir, sem prejuzo do disposto no n. 7, pela insuficincia insuprvel ou inadequao dos bens afectados prossecuo do fim da fundao. 6. A fundao de utilidade pblica quando, beneficiando de forma geral os destinatrios, visa prosseguir um ou mais dos seguintes fins: A assistncia a pessoas portadoras de uma deficincia; A assistncia aos refugiados e emigrantes; A assistncia s vtimas de violncia; O combate a qualquer forma de discriminao ilegal; A conservao do patrimnio histrico, artstico ou cultural; A cooperao para o desenvolvimento nacional ou internacional; A educao e a formao profissional; A preveno da pobreza; A promoo de aces de apoio humanitrio; A promoo das artes; A promoo da cultura; A promoo do desenvolvimento econmico e social; A promoo do desporto; A promoo do dilogo europeu e internacional; A promoo da integrao social e comunitria; A promoo da investigao cientfica e do desenvolvimento tecnolgico; A promoo da sade e do bem-estar fsico; A promoo do trabalho; A proteco do ambiente; A proteco e apoio s crianas e jovens; A proteco e apoio famlia; A proteco e apoio a indivduos ou grupos de indivduos carenciados; A proteco e apoio terceira idade; A proteco dos consumidores; A proteco dos direitos do Homem; Qualquer outro fim qualificado de utilidade pblica. [154]

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7. suficiente a dotao de uma fundao de utilidade pblica no valor de 30.000 euros. 8. A entidade competente para o reconhecimento promover a publicao, no Jornal Oficial, a expensas da fundao, do acto de instituio, dos estatutos e suas alteraes, das demais informaes que instruem o pedido de reconhecimento e suas modificaes, da deciso de reconhecimento e do acto de inscrio no registo. 9. Os factos mencionados no nmero anterior no produzem efeitos em relao a terceiros enquanto no forem publicados. 10. Negado o reconhecimento por falta de interesse social, o negcio jurdico constitutivo nulo. 11. Negado o reconhecimento por insuficincia ou inadequao do patrimnio, fica a instituio sem efeito, se o instituidor for vivo; mas, se j houver falecido, sero os bens entregues a uma associao ou fundao de fins anlogos ou compatveis, que a entidade competente para o reconhecimento designar, salvo disposio do instituidor em contrrio. (Comentrio: n. 2 segue, com modificaes de alcance formal, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 4 segue, com modificaes, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 8 segue, com modificaes, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 9 corresponde, com modificaes de alcance formal, ao artigo 168., n. 3; n. 11 aduz ao actual n. 3 do artigo 188. a hiptese da inadequao dos bens prossecuo do fim da fundao.)

Artigo 188. A (Actividades econmicas) 1. As fundaes podem desenvolver qualquer actividade econmica, desde que no constitua a principal actividade da instituio e o rendimento obtido seja utilizado na prossecuo do seu fim. [155]

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2. As fundaes podem participar em sociedades comerciais de responsabilidade limitada. 3. Se a fundao receber, no momento da dotao inicial ou em momento posterior, uma participao em sociedade de responsabilidade ilimitada deve alien-la no prazo de um ano. 4. Extingue-se a obrigao prevista no nmero anterior se, no prazo a mencionado, a sociedade participada pela fundao tiver sido transformada numa sociedade de responsabilidade limitada.

Artigo 189. (Modificao dos estatutos) Os estatutos da fundao podem a todo o tempo ser modificados pela entidade competente para o reconhecimento, sob proposta fundamentada da respectiva administrao, contanto que no haja alterao essencial do fim da instituio e se no contrarie a vontade do fundador. (Comentrio: esto assinaladas as modificaes.)

Artigo 190. (Transformao) 1. Ouvida a administrao, e tambm o fundador, se for vivo, a entidade competente para o reconhecimento pode ampliar o fim da fundao, sempre que a rentabilizao social dos meios disponveis o aconselhe. 2. A mesma entidade pode ainda, aps as audies previstas no nmero anterior, atribuir fundao um fim diferente: a) (Actual alnea a) do n. 1); b) (Actual alnea b) do n. 1); [156]

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c) (Actual alnea c) do n. 1.) 3. (Actual n. 2.) 4. No h lugar mudana de fim, se o acto da instituio o proibir ou prescrever a extino da fundao. (Comentrio: n. 1 segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 2, corpo segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 4 segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 190. A (Fuso) Sob proposta das respectivas administraes, ou em alternativa deciso referida no n. 2 do artigo anterior, a entidade competente para o reconhecimento pode determinar a fuso de duas ou mais fundaes de fins anlogos, contanto que a tal no se oponha a vontade do fundador. (Comentrio: segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 191. (Encargo prejudicial aos fins da fundao) 1. (Sem alteraes.) 2. (Sem alteraes.) 3. As fundaes s podem aceitar heranas a benefcio de inventrio. (Comentrio: n. 3 segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

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Artigo 192. (Causas de extino) 1. (Sem alteraes.) a) (Sem alteraes.) b) (Sem alteraes.) c) (Sem alteraes.) 2. As fundaes podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento: a) (Sem alteraes.) b) (Sem alteraes.) c) Quando no tiverem desenvolvido qualquer actividade relevante nos trs anos precedentes. 3. As fundaes podem ainda ser extintas por deciso judicial, em aco intentada pelo Ministrio Pblico ou pela entidade competente para o reconhecimento: a) Quando o seu fim seja sistematicamente prosseguido por meios contrrios lei ou ordem pblica, ou ofensivos dos bons costumes; b) (Actual alnea d ) do n. 2.) (Comentrio: n. 2, alnea c) segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 3, corpo segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil; n. 3, alnea a) corresponde, com modificaes, ao actual n. 2, alnea c).)

Artigo 193. (Declarao de extino) 1. Quando ocorra alguma das causas extintivas previstas nas alneas a) e b) do n. 1 do artigo anterior, a administrao da fundao comunicar o facto entidade competente para o reconhecimento, a fim de esta declarar a extino. [158]

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2. A extino por virtude da declarao de insolvncia d-se em consequncia da prpria declarao. (Comentrio: segue, com modificaes de alcance formal, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 194. (Efeitos da extino) 1. A extino da fundao desencadeia a abertura do processo de liquidao do seu patrimnio, devendo a entidade competente para o reconhecimento tomar as providncias que julgue convenientes. 2. Na falta de providncias especiais em contrrio, aplicvel o disposto no artigo 184.. (Comentrio: segue, com modificaes de alcance formal, o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

Artigo 194. A (Destino dos bens) 1. A determinao pelo fundador do destino dos bens em caso de extino nula se no for feita em benefcio de outra pessoa colectiva com fins de interesse social. 2. A nulidade no prejudica a instituio da fundao. (Comentrio: segue o Projecto de 2002 em matria de alteraes ao Cdigo Civil.)

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O SERVIO NACIONAL DE FUNDAES E O CONSELHO CONSULTIVO DO SERVIO NACIONAL DE FUNDAES

Artigo 1. (Servio Nacional de Fundaes e Conselho Consultivo do Servio Nacional de Fundaes) 1. O Servio Nacional de Fundaes integra-se na orgnica do Ministrio da Administrao Interna. 2. Junto do Servio Nacional de Fundaes criado um Conselho Consultivo. 3. O Servio Nacional de Fundaes competente em relao a todas as fundaes de direito privado que pretendam exercer actividade em Portugal. 4. atribuda personalidade judiciria ao Servio Nacional de Fundaes. Artigo 2. (Atribuies do Servio Nacional de Fundaes) 1. O Servio Nacional de Fundaes tem como atribuies o desempenho das funes conferidas pela lei s autoridades administrativas em matria de fundaes, bem como controlar e fiscalizar o cumprimento dos estatutos e das disposies legais e regulamentares aplicveis. 2. O Servio Nacional de Fundaes deve ser consultado sobre quaisquer projectos de diplomas legais ou regulamentares em matria de fundaes. (Comentrio: segue, com modificaes de alcance formal, o artigo 3. do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.) [160]

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Artigo 3. (Competncias do Servio Nacional de Fundaes) 1. Compete ao Servio Nacional de Fundaes: a) Proceder ao reconhecimento e registo das fundaes; b) Promover, nos casos e nos termos da lei, a declarao de nulidade dos actos constitutivos das fundaes, bem como promover ou determinar a sua extino; c) Proceder elaborao ou alterao dos estatutos das fundaes, nos casos previstos na lei; d) Promover a publicao, no Jornal Oficial, a expensas da fundao, do acto de instituio, dos estatutos e suas alteraes, das demais informaes que instruem o pedido de reconhecimento e suas modificaes, da deciso de reconhecimento e do acto de inscrio no registo; e) Assessorar as fundaes, por iniciativa das interessadas, no exerccio da sua actividade; f ) Determinar a transformao ou fuso de fundaes, nos casos previstos na lei; g) Exercer a superviso da actividade das fundaes nos termos previstos na lei; h) Praticar os demais actos em relao s fundaes cuja competncia atribuda por lei autoridade administrativa; i) Praticar outros actos em relao s fundaes cuja competncia lhe atribuda por lei. 2. Compete tambm ao Servio Nacional de Fundaes: a) Criar e manter o registo oficial das fundaes; b) Criar e manter uma base de dados sobre as fundaes; c) Promover as aces de estudo, apoio, pesquisa e divulgao indispensveis ao cumprimento das suas obrigaes. (Comentrio: segue, com modificaes, o artigo 4. do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

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Artigo 4. (Quadros, organizao e funcionamento do Servio Nacional de Fundaes) O Governo aprovar, por decreto-lei, o regime dos quadros, e da organizao e funcionamento do Servio Nacional de Fundaes. Artigo 5. (Conselho Consultivo do Servio Nacional de Fundaes) 1. Compete ao Conselho Consultivo do Servio Nacional de Fundaes: a) Pronunciar-se, nos termos da lei, sobre os actos de superviso a praticar pelo Servio Nacional de Fundaes; b) Dar parecer sobre qualquer assunto a pedido do Servio Nacional de Fundaes; c) Tomar posio, por sua iniciativa, sobre qualquer assunto da competncia do Servio Nacional de Fundaes. 2. O Conselho Consultivo composto por cinco membros, assim designados: a) Trs magistrados com mais de 10 anos de carreira, sendo dois magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, e um magistrado do Ministrio Pblico, designado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico; b) Dois representantes do Centro Portugus de Fundaes. 3. incompatvel com a qualidade de membro do Conselho Consultivo: a) A prtica de actividades poltico-partidrias de carcter pblico; b) O exerccio de funes pblicas com poderes de autoridade. 4. A designao dos membros do Conselho Consultivo ser publicada na 1. srie do Dirio da Repblica, devendo ela ser acompanhada da publicao de um breve currculo acadmico e profissional de cada um dos membros. 5. O mandato dos membros do Conselho Consultivo de cinco anos, mas s cessa com a posse dos novos membros. [162]

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6. Os membros do Conselho Consultivo so independentes no exerccio das suas funes e so inamovveis, no podendo ser destitudos, salvo nos casos previstos no n. 9. 7. Aos membros do Conselho Consultivo aplicam-se, com as necessrias adaptaes, os impedimentos e as suspeies previstos, em sede das garantias da imparcialidade, no Cdigo de Processo Civil. 8. Os membros do Conselho Consultivo so remunerados por sesso. 9. Os membros do Conselho Consultivo s podem ser destitudos: a) Se tiverem sido condenados pela prtica de um crime no exerccio da sua actividade; b) Se for feita prova do incumprimento do dever de independncia no exerccio da sua actividade; c) Se se verificar alguma das situaes previstas no n. 3. 10. A destituio proposta pelo Ministrio Pblico ou por qualquer membro do Conselho Consultivo, cabendo a sua apreciao ao Supremo Tribunal Administrativo. (Comentrio: n. 1 segue, com modificaes, o artigo 14., n. 1, do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes; n. 2 a composio inspira-se no artigo 11., n. 1, do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes; n. 4 segue o artigo 11., n. 5, do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes; n. 5 segue o artigo 11., n. 4, do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes; n. 6 segue, com modificaes, o artigo 11., n. 3, do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

Artigo 6. (Organizao e funcionamento do Conselho Consultivo do Servio Nacional de Fundaes) O Governo aprovar, por decreto-lei, o regime da organizao e funcionamento do Conselho Consultivo do Servio Nacional de Fundaes. [163]

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Artigo 7. (Reconhecimento e registo) 1. O pedido de reconhecimento e registo da fundao deve ser instrudo com os seguintes elementos: a) Os documentos que comprovam a instituio; b) Os estatutos, se elaborados; c) A indicao dos endereos das delegaes; d) A indicao dos nomes de todos os membros dos rgos da pessoa colectiva; e) A indicao das denominaes, objectos e sedes das pessoas colectivas fundadoras. 2. Nos casos em que a lei exija o reconhecimento por outra entidade pblica para efeito do desempenho de certas actividades, a procedncia do pedido referido no nmero anterior depende da obteno daquele. 3. O registo das fundaes ser feito oficiosamente, na sequncia do reconhecimento, quanto s fundaes de direito civil, ou mediante comunicao das autoridades eclesisticas, no caso das fundaes canonicamente erectas. (Comentrio: n. 2 segue, com modificaes de alcance formal, o artigo 5., n. 3, do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes; n. 3 segue o artigo 5., n. 4, do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

Artigo 8. (Transparncia das fundaes) 1. So obrigaes de qualquer fundao: a) Comunicar ao Servio Nacional de Fundaes a composio dos rgos da pessoa colectiva nos 30 dias seguintes sua designao; [164]

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b) Elaborar um relatrio anual de contas e um relatrio anual de actividades no prazo de 12 meses aps o fecho de contas; c) Transmitir ao Servio Nacional de Fundaes cpia dos oramentos e planos de actividades, bem como dos relatrios anuais de contas e de actividades, at 30 dias aps a sua aprovao; d) Submeter as contas a uma auditoria externa, sempre que a fundao apresente rendimentos anuais superiores a 2 000 000 de Euros ou o seu patrimnio exceda esse valor. 2. O relatrio anual de actividades deve informar sobre os tipos e os montantes globais das bolsas ou subsdios concedidos. (Comentrio: segue, com modificaes, o artigo 8. do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

Artigo 9. (Poderes de superviso) 1. dever do Servio Nacional de Fundaes assegurar que o conselho de administrao da fundao aja de acordo com os estatutos da fundao e as disposies legais e regulamentares aplicveis. 2. Se existirem srios indcios de que o conselho de administrao actua em desrespeito pelos estatutos, ou pelas disposies legais ou regulamentares aplicveis, o Servio Nacional de Fundaes, obtido o parecer favorvel do Conselho Consultivo, tem legitimidade para promover um inqurito aos assuntos da fundao e, em resultado deste, dirigir-lhe, se houver indcios de violao da lei, um aviso para a reposio da legalidade. 3. Quando pertinente, o Servio Nacional de Fundaes, obtido o parecer favorvel do Conselho Consultivo, pode desencadear as aces ou recursos judiciais necessrios para promover as medidas cautelares ou a anulao ou declarao de nulidade dos actos das fundaes contrrios aos estatutos, ou s disposies legais [165]

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ou regulamentares aplicveis, bem como para efectivar a responsabilidade dos membros da administrao. (Comentrio: n. 3 segue, com modificaes, o artigo 4., n. 1, alnea f ), do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

Artigo 10. (Impugnao contenciosa) Qualquer deciso do Servio Nacional de Fundaes contenciosamente impugnvel.

Artigo 11. (Dever de colaborao) As entidades pblicas e privadas devem prestar a sua colaborao ao Servio Nacional de Fundaes, facultando-lhe as informaes que por este lhes forem solicitadas, no exerccio das suas competncias. (Comentrio: segue o artigo 9. do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

Artigo 12. (Transparncia do Servio Nacional de Fundaes) O Servio Nacional de Fundaes dar pblica conta das suas actividades, nomeadamente atravs da publicao de um relatrio anual. (Comentrio: segue, com modificaes, o artigo 10., n. 1, do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.) [166]

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Artigo 13. (Taxas) 1. Esto sujeitos ao pagamento de taxas: a) Os actos de reconhecimento e registo das fundaes; b) Os demais actos previstos na lei. 2. As taxas so fixadas por decreto-regulamentar do Governo. (Comentrio: segue, com modificaes, o artigo 17. do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

Artigo 14. (Sanes) Fica sujeita aplicao de uma coima, a fixar no decreto-lei previsto no artigo 4., a inobservncia do disposto no artigo 8.. (Comentrio: segue, com modificaes, o artigo 18. do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

Artigo 15. (Transferncia de processos administrativos) Os processos de reconhecimento e demais procedimentos administrativos respeitantes s fundaes, que estejam pendentes nos competentes servios do Estado e que respeitem a assuntos que passam a ser da competncia do Servio Nacional de Fundaes, sero transferidos para este. (Comentrio: segue o artigo 20. do Projecto sobre a Comisso Nacional de Fundaes.)

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