Ver VocesVoces : MEDIDAS CAUTELARES -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Reflexiones en torno a la llamada tutela autosatisfactiva

Autor: Kielmanovich, Jorge L. Publicado en: LLBA 2001, 297 Fallo comentado: - Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I (CCivyComSanIsidro)(SalaI) ~ 2000/08/01 ~ Unidad de Coordinacin del Proyecto Ro Reconquista -------------------------------------------------------------------------------A estar a los trminos del pronunciamiento que comentamos por amable invitacin de la Revista, la alzada considera que lo resuelto por el juez de la primera instancia lo fue a ttulo de una denominada tutela "autosatisfactiva" o "medida de efectividad inmediata", aunque para nosotros y como hemos venido diciendo antes de ahora (1), a partir de un proceso urgente que si bien carece de especfica regulacin en nuestras leyes procesales no por ello se encuentra excluido en su aplicacin prctica -como suceda, por ejemplo, con el amparo hasta su incorporacin legislativa-, ms cuando se repara que, a tenor de lo que dispone el art. 15 del Cd. Civil, "los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes", entre las que incluimos, por cierto, las procesales. Se tratan de procesos extraordinariamente acelerados creados por el legislador, o incluso, como se ha dicho, por los propios tribunales, en impostergable y eficiente respuesta a las exigencias sociales y en exquisita correspondencia con los derechos y garantas constitucionales reconocidos (v.gr. la magnfica gnesis del amparo en el mbito nacional), en los que se procura alcanzar, por sobre todas las cosas, la rpida resolucin del conflicto, as, por ejemplo, el juicio de alimentos que regulaba el viejo Cdigo Procesal Civil y Comercial de 1880 de la Provincia de Buenos Aires y luego de la Capital Federal (Ley 1144 (Adla, 1881-1888, 26)); los interdictos; la oposicin a la ejecucin de reparaciones urgentes (art. 623 ter, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin)(2); el actual juicio de alimentos; y, en especial, el amparo contra actos u omisiones de la autoridad pblica y de particulares (incluso en la modalidad del "habeas data"), entre otros, se encuentren o no regulados especficamente, que responden a iguales fundamentos de urgencia. En estos procedimientos predomina la resolucin urgente, actual y definitiva del conflicto -sin que sea bice para el dictado de medidas cautelares en ellos, como incluso aparece autorizado en forma expresa en algunos casos, as, por ejemplo, en el art. 607 del Cd. Procesal para los interdictos-, en los que nada se anticipa ni nada sigue a su despacho favorable, no hay pretensin ni peticin "posterior" que resolver, sino que la composicin as alcanzada, con una fuerte dosis de liminar certeza del derecho, se agota en su proveimiento y alcanza as una estabilidad definitiva, por ms que lo resuelto en ese proceso urgente pueda ser revisado en o por otros procesos ulteriores (v.gr., los incidentes de aumento, reduccin, cesacin y coparticipacin de la cuota alimentaria, art. 647, Cd. Procesal Civil y Comercial) u otros actos o remedios de impugnacin, mayormente a partir de la variacin de los presupuestos de hecho vigentes en el momento en que se resolvi la cuestin ("rebus sic stantibus") o a raz de las limitaciones probatorias o alegatorias impuestas en los mismos. El fallo roza tangencialmente una serie de cuestiones que nos parecen de sumo y actual inters, por ms que mantenemos nuestras reservas o discrepancias en cuanto a la denominacin que se le asigna al procedimiento seguido, en particular si o cuando se reputa que la medida lo ha sido "con carcter cautelar", cuestin que, por cierto, no consideramos

bizantina o acadmica, pues, para tomar un ejemplo, si lo resuelto favorablemente lo hubiese sido a ttulo cautelar, la concesin del recurso de apelacin habra correspondido con efectos devolutivos, de otro modo suspensivos, como regla (arts. 198 y 243, Cd. Procesal Civil y Comercial). En este orden de ideas, y en primer lugar, no podemos menos que destacar, que la alzada hace suya la -todava discutida-(3) tesis que sostenemos, en cuanto a que el objeto de la pretensin cautelar puede perfectamente identificarse en su sustancia o "materia" con el que es o ha de ser el objeto de la pretensin de fondo, pues en definitiva, una y otra pretensin no se confunden ni equivalen procesalmente hablando, siquiera por su causa (apariencia o verosimilitud del derecho en la primera; certeza del mismo en la segunda) y, en lo principal, por la "provisionalidad" que caracteriza naturalmente a la primera y que se halla ausente de la segunda, por lo que entonces habr de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad o mientras duren las circunstancias fcticas que las determinaron. Recordamos en tal sentido, que en la actualidad, buena parte de la doctrina nacional considera que aquellas medidas anticipadas y urgentes cuyo objeto coincide materialmente con el objeto de lo que constituye o habr de constituir la tutela de fondo perseguida, no seran ya propiamente cautelares sino que se englobaran dentro de una nueva categora, denominada v.gr. de cautela material, anticipatoria o de tutela anticipada, as, por ejemplo, los alimentos provisorios fijados durante la tramitacin del juicio de alimentos; el rgimen de visitas establecido nterin el proceso de fijacin del mismo; o ya la exclusin del hogar conyugal en el juicio de divorcio. Contrariamente, para nosotros, las medidas cautelares si bien se adoptan para garantizar instrumentalmente el cumplimiento de las sentencias "definitivas" a dictarse en el proceso principal, tambin procuran asegurar mediatamente el derecho debatido o discutido en la litis, como lo reconoce Carnelutti(4), as, v.gr., cuando se establecen los alimentos provisorios en el juicio de alimentos, de modo que la sentencia que determine los definitivos no llegue cuando es demasiado tarde. La materialidad de la tutela en este contexto, es nota propia de las medidas cautelares, por ms que la proteccin o aseguramiento del derecho debatido se alcance en este caso en forma mediata, sin que la identidad sustancial del objeto de la pretensin cautelar la prive de esa funcin tutelar, salvo que sta importe la satisfaccin definitiva, o lo que es lo mismo, que sea o se "transforme" en la pretensin de fondo. Coincidentemente, Carnelutti, refirindose a la "eficacia material de la cautela judicial", ensea que "el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurdicas que en l son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo de cognicin o de ejecucin: tanto si el derecho en la mujer a vivir separada de su esposo y a recibir de l los alimentos en dinero es reconocido con la providencia ... como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separacin, es idntica la modificacin que de ello se sigue en la relacin jurdica entre los cnyuges; igualmente, la obligacin de entregar la cosa objeto de la reivindicacin es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial ... como si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de diferente cuando el proceso es cautelar en comparacin con el efecto del proceso definitivo, es el aspecto temporal de la eficacia"(5). En igual contexto, destaca Calamandrei, refirindose a la instrumentalidad de la medida cautelar, que "en otros casos ... la providencia interina trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin del derecho, porque el periculum in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mrito. Aqu, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial controvertida: es una declaracin interina de mrito ... que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incuso a travs de la ejecucin forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal"(6).

No compartimos, empero, en el actual desarrollo de la cuestin, la genrica afirmacin que se desliza en el pronunciamiento comentado, acerca de que "hay supuestos en que la pretensin del peticionario se agota con el cumplimiento de la medida cautelar", pues, como hemos dicho anteriormente, ya en la actualidad se distingue que en tanto la tutela se alcance y consuma con esta pretensin entendida como "cautelar", la misma, en verdad o en purismo, y ms all de la peculiar denominacin que se le asigne, ser pretensin y tutela "definitiva" -con las salvedades mencionada en cuanto a la vigencia de la clusula rebus sic stantibus-, pues, como lo ensea Carnelutti, las providencias cautelares apuntan a un "arreglo (sistemazione) provisional de la situacin de la que ha brotado o de que est para surgir el litigio"(7). En segundo lugar, y como lo expusiramos en las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral de Junn (ao 2000), creemos que la regulacin que se prohje en torno a la tutela autosatisfactiva o si se prefiere urgente, debe encararse cuidadosamente, pues en tanto se la sujete a la prestacin de una imprecisa, genrica o discrecional contracautela, ella habra de llevar paradjicamente a la desnaturalizacin de la urgente resolucin que se pretende consagrar, al menos en aquellos supuestos en los que el justiciable debe recurrir al beneficio de litigar sin gastos al carecer de recursos suficientes para poder cumplir este presupuesto(8): por un lado, porque la regla general, es que la caucin habr de ser real o personal y no simplemente juratoria -teniendo en cuenta que sta no slo procura garantizar el efectivo resarcimiento de los daos que cause la medida precautoria, sino, tambin, su rpida y expeditiva percepcin-(9); por el otro, porque la exencin de la prestacin de la contracautela sobre la base de la procedencia del beneficio de litigar sin gastos todava se hace depender, en lneas generales, del hecho de que el mismo hubiese sido acordado y no simplemente solicitado(10), con las sensibles demoras que ello supone, y sin perder de vista, adems, las que apareja la determinacin del tipo y monto de la caucin per se an en ausencia de dicha solicitud. No queremos concluir este comentario, sin dejar expresada nuestra opinin en cuanto a que el tribunal pudo disponer el ingreso y la realizacin de las obras en cuestin incluso en calidad de medida cautelar -como se autorizan cautelares en el amparo o en los interdictos, por ms urgentes que sean-, si bien en tal caso pudo y debi de otorgarse traslado de la demanda a la contraria, pues no parece razonable ni legtimo que el derecho de defensa de dicha parte se hubiese reducido, frente a una decisin definitiva como la adoptada, a la mera facultad de interponer un recurso de reposicin o una apelacin en subsidio en relacin que no autoriza el ofrecimiento y produccin de prueba, por ms que en el caso comentado, a partir de las peculiares circunstancias que lo rodean, no hubiese podido esgrimirse por aqulla un agravio en tal contexto. Es que, en resumidas cuentas, en tren de resolver cuestiones de impostergable decisin, categricamente preferimos y optamos por seguir un criterio amplio en todo lo atinente a la concesin y extensin de las medidas cautelares, antes que observar uno restringido en lo que atae al pleno resguardo del derecho de defensa en juicio -aqu limitado al ejercicio de simples facultades o prerrogativas recursivas-, con lo cual pensamos que podran conciliarse y equilibrarse los valores de celeridad y seguridad aprehendidos en la litis, sin gratuito sacrificio o menoscabo de la contradiccin o bilateralidad procesal. (1) Nuestras "Medidas Cautelares", p. 38, Ed. Rubinzal Culzoni y "La cautela Material", en JA, N 6200, p. 2, 28/6/2000. (2) Advirtase que este procedimiento podra haberse aplicado, an a tenor de lo que establece el art. 16 del Cd. Civil. (3) "Es inadmisible adoptar medidas cautelares que coincidan con el objeto de la pretensin de fondo -en el caso, suspensin provisoria de una asamblea en una accin de nulidad de dicho acto-, y que lleven a anticipar la decisin" (CNCom. sala A, 13/7/2000, Weinstabl, Alfredo R. c. Sistemas Privados de Seguridad S.R.L., La Ley, 2000-F, 967-43-145-S. (4) "Instituciones del proceso civil", t. I, p. 86, Ed. Ejea. (5) "Instituciones", t. I, p. 157/9. (6) "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares", p. 72, Ed. El Foro. (7) "Sistema de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 243, Ed. Ejea. (8) No sera entonces ms conveniente la tutela a travs del mecanismo del amparo, que no supone la prestacin de contracautela?

(9) CNFed. Civ. y Com., sala I, febrero 27-1997, Sasoon y Ca. S. A. c. Waisbord, Mximo, LA LEY, 1997-E, 224. (10) La mera peticin del beneficio de litigar sin gastos, no autoriza a prescindir de la contracautela correspondiente (CNCom., sala D, 19/06/91, Angeloni, Teresita v. Pettinato, Miguel; CNCiv., sala C, 21/5/91 - Amn Zicanelli, Silvia v. Guerra Perdomo, Jos L., JA, 1991-IV-334; CNCiv., sala A, 01/04/97, Vaccari de De Aubeyzon, Marta R. v. Garofalo de Piccinini, Liliana M.); es necesario que el beneficio de litigar sin gastos haya sido otorgado y no meramente solicitado (CNCiv., sala F, agosto 28-997. H., G.A. c. H., D.M.), LA LEY, 1998-D, 95. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008