Ver VocesVoces : MEDIDAS CAUTELARES ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Las medidas cautelares en el proceso administrativo (Con especial referencia

a la suspensin de los efectos del acto)

Autor: Comadira, Julio R. Publicado en: LA LEY 1994-C, 699 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. La proteccin cautelar en general. -- II. La tutela cautelar en el proceso administrativo. I. La proteccin cautelar en general El adecuado encuadre del tema, exige formular una introduccin previa acerca de las medidas cautelares en general. Ese planteo propedutico permite no slo recordar los aspectos genricos del proceso cautelar, tales como el fin, fundamento, contenido y caracteres de la providencia cautelar, sino, adems, evidenciar, a travs de su anlisis, las razones que, en no pocos aspectos, gravitan para asignar especificidad a esas medidas en el proceso administrativo. I. Las dificultades de una formulacin global Seal en su momento Podetti, la dificultad de hallar un objeto o motivo suficientemente global que justifique y cubra todas las medidas cautelares, pues mientras en algunos casos se pretende asegurar el cumplimiento de la obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional, en otros se persigue evitar daos, o el cambio de situacin de bienes y derechos litigiosos, generador de desigualdad y perjuicio, o bien prevenir la dificultad o imposibilidad de produccin de ciertos medios probatorios (1). I.2. Los rasgos comunes Sin embargo, es posible encontrar datos comunes que informan el fundamento, es decir, el por qu de las medidas cautelares, el para qu de ellas, esto es, su fin, de los cuales deviene, a su vez, el contenido, el qu, de la providencia cautelar. I.3. Fundamento constitucional Pues bien, el art. 18 de la Constitucin Nacional garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos. Esta norma constitucional no agota, sin embargo, su funcin en la instrumentacin de una garanta, pues de ella deriva, tambin, la obligacin de acudir al juicio, es decir, al proceso, para obtener el reconocimiento de los derechos controvertidos. Esta clusula constitucional expresa, de algn modo, la sntesis histrica, poltica y jurdica de la exclusin de la autodefensa. I.4. Los fines Si el Estado prohbe a los particulares hacerse justicia por mano propia, asume, entonces, la obligacin de administrarla. Y, si esto es as, parece inadmisible que el Estado pueda desentenderse de las consecuencias daosas que la lentitud del proceso pueda provocar (2).

La garanta constitucional no estara debidamente instrumentada si el Estado fuera indiferente a la eficacia de su funcin jurisdiccional, eficacia que, adems, requiere, para concretarse, de la debida igualdad procesal de las partes. Estas ideas aparecen resumidas en la frase "la necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un dao para quien tiene la razn", proveniente de Chiovenda y Calamandrei, recogida por la Corte Constitucional Italiana en 1985, por las Conclusiones del Abogado General que precedieron a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Factortame y por el Tribunal Supremo Espaol, en el ao 1990 (3) (4). Dado, entonces, que la satisfaccin instantnea de una pretensin de conocimiento o ejecucin es materialmente irrealizable, la ley debe prever que durante el tiempo que corre entre la interposicin de la demanda y la emisin del fallo final, pueden acaecer hechos u observarse conductas que generen la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, o que la tornen inoperante (5). Es que, como seal Couture, el derecho es, en ltimo trmino, la voluntad constante de dar a cada uno lo suyo; y en el escenario de la frecuente realidad, luego de concluido el proceso no existe, de parte del deudor voluntad alguna y, si existe, no es constante porque siempre aparecen las tentaciones para entorpecer la ejecucin o acudir a subterfugios imaginables para negar al vencedor lo que es suyo y transformarse, todava, de derrotado en victorioso (6). Por eso, la medida cautelar supone el principio inverso que, a veces, se ha pregonado respecto de la guerra, en el sentido de que sta no dara derechos. El triunfo en el litigio, en la "pelea jurdica" s debe dar derechos; y ms an, la posibilidad verosmil de la victoria debe incluso anticiparlos. El fin de la providencia cautelar consiste, as, en el aseguramiento de la eficacia prctica de la providencia definitiva, revistiendo, por ende, un marcado carcter instrumental en tanto su sentido deviene, en general, de su preordenamiento a la emisin de la resolucin definitiva. Por eso, se ha dicho con razn, en el mismo sentido, que la garanta jurisdiccional cautelar es un instrumento del instrumento que es, a su vez, el proceso, siendo su funcin tutelar no inmediata sino mediata (7). Y por esta razn se ha puntualizado tambin que el proceso cautelar carece, en general, de autonoma, en tanto deriva su sentido de otro proceso o eventual proceso (8). Su objetivo es, en todos los casos, el mismo: la efectividad prctica de la funcin jurisdiccional, ya desde el punto de vista particular, porque con ella asegura la satisfaccin de su derecho, ya del punto de mira del Estado, interesado en mantener su prestigio (9). Extremando, en cierto modo, el rigor publicstico de esta formulacin Piero Calamandrei radic la tlesis sustancial de la proteccin cautelar en la seriedad y eficacia de la accin de la justicia (10). Este relieve publicstico, explica, por lo dems, los poderes oficiosos del juez y el limitado poder dispositivo de las partes (11). Las dos exigencias frecuentemente opuestas de la Justicia: celeridad y ponderacin tienden, ense Calamandrei, a ser conciliadas por las medidas cautelares, porque entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las providencias cautelares procuran, ante todo, hacerlas pronto dejando el problema del bien y el mal, esto es, el de la justicia intrnseca de la decisin, para ms tarde, con la necesaria ponderacin. Los fundamentos y fines de la tutela cautelar a los que me vengo refiriendo, permiten, pues, perfilar a la providencia cautelar como un anticipo de la garanta jurisdiccional (12), con un contenido que responde, parcialmente, a ciertos efectos de la providencia principal(13). Esa correspondencia entre la providencia cautelar y la principal no debera significar, sin embargo, en principio, una equivalencia entre ambas de modo que la proteccin debera

detenerse all donde su materializacin conlleva la concesin del objeto mismo de la demanda de mrito (14). Esta imposibilidad, es, como dijimos, en principio, porque hay situaciones en las que, para salvar la Justicia, no existe otro remedio que anticipar, sustancialmente, la cautela(15). Esta situacin excepcional de la teora general no adquiere, sin embargo, el mismo carcter, como veremos, en la tutela administrativa. Hemos venido describiendo la esencia de la justificacin de la tutela cautelar. La proteccin involucrada en ella, no es, no obstante, razonable dispensarla si quien la invoca no puede acreditar, al menos, la verosimilitud de su derecho, o lo que es lo mismo, la razonable probabilidad de que su derecho realmente exista. Es un lugar comn en la doctrina, sealar, en este sentido, que verosimilitud no significa la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino, simplemente, la mera presuncin derivada de la apariencia. La apariencia del derecho y el temor del dao autorizan, entonces, la cautela incluso inaudita parte, pues si se cursara notificacin al afectado se le otorgara la posibilidad de frustrar, justamente, el objeto al que tienden(16). Esta ausencia de bilateralidad o contradiccin, que no implica su supresin sino la mera postergacin en el tiempo, es salvada con la adecuada contracautela (17) por los perjuicios de la medida, cuando sta se discierne sobre bienes. As, la medida cautelar se muestra como un anticipo de la sentencia de mrito, como un adelanto provisorio de la garanta constitucional de la defensa en juicio de la persona y los derechos, acordada a quien, con verosimilitud en su pretensin, es decir con presuncin de legitimidad en su peticin, y previa la adecuada contracautela cuando la medida se refiere a bienes, acredita que el lapso insumible por el proceso puede generar la imposibilidad del cumplimiento de la sentencia, o la ineficacia de sta. La defensa en juicio protegida anticipadamente y la igualdad constitucional trasladada al mbito procesal, gravitan como sustento de la proteccin cautelar. Escapara al propsito de este estudio profundizar los caracteres de estas providencias anticipatorias de la defensa en juicio, bastando, para nuestro objetivo, la mencin realizada de su ndole instrumental, no bilateral, provisorio y publicstico. Resta, sin embargo, antes de encarar el tratamiento especfico de la cautela en el proceso administrativo, esbozar una clasificacin generalmente expuesta en el mbito del proceso civil, la cual, por sus caractersticas, posee importancia para aqul proceso. I.5. Cautela conservativa e innovativa Nos referimos a la distincin que ya esbozara Carnelutti (18), entre el proceso cautelar conservativo ("prevencin conservativa") y el proceso cautelar innovativo ("prevencin innovativa"). La diferencia es explicada con claridad por Reimundn, quien destaca que, en el primero, se trata de conservar una situacin de hecho, para impedir que su cambio pueda frustrar el resultado prctico del proceso principal, mientras que en el segundo la tcnica consiste en disponer, desde el inicio, un determinado cambio en el estado de hecho (19). Es importante destacar, asimismo, que mientras el fundamento del proceso conservativo deriva de la necesidad de eliminar la justicia privada, de modo que quien sufre una perturbacin en sus intereses no pueda, per se, proceder a la restitucin, el innovativo tiende, mediante el cambio inicial de la situacin de hecho o de derecho, a impedir la frustracin del proceso debido a una peligrosa desigualdad entre los litigantes (20). Peyrano inscribe esta distincin en la corriente que a la postre desemboc en el concepto de la "socializacin del proceso", corriente segn la cual, expresa, debe tenderse a la concrecin de una igualdad procesal entendida en trminos reales y no solamente formales y que tuvo recepcin legislativa en la famosa ley procesal austraca de 1895 y en el Cdigo Federal suizo del ramo (21).

II. La tutela cautelar en el proceso administrativo II. 1. Funcin administrativa y rgimen exorbitante Hasta aqu el planteo de las medidas cautelares, en el marco de la teora general del proceso. Cabe ahora, establecer si los fundamentos y fines sumariamente expuestos son tambin aplicables, y en qu medida, en el mbito especfico del proceso administrativo. La materia de ste, como es obvio, no deviene de un conflicto entre dos partes que, en defensa de sus legtimos intereses privados, acuden al rgano jurisdiccional para lograr la afirmacin de su pretensin. En el proceso administrativo el dato material est constituido por un conflicto entre partes que portan intereses jurdicos de naturaleza diferente. Una, es titular de un inters privado, otra, en cambio, es el Estado, a travs de un rgano actuante en el ejercicio de la funcin administrativa. Ciertamente, escapa al objeto de este trabajo definir o en todo caso describir a la funcin administrativa del Estado, pero no es dudoso que el rgimen jurdico a ella inherente condiciona todo el planteo de la cautela en el proceso administrativo. Se afirma, en ese sentido, como nota tpica del derecho administrativo su calidad de rgimen exorbitante y se seala, con nfasis, que la exorbitancia no importa, al menos en el Estado moderno, slo gravitacin de la prerrogativa estatal sino tambin de la correlativa garanta del particular. El rgimen exorbitante es, pues, el intento de equilibrio, de conciliacin, o, en todo caso, con ms realismo, el arbitraje de contenido histricamente variable, entre el poder y la libertad. El encauzamiento del Estado en el litigio debe ser as, el reflejo procesal de la exorbitancia, de modo que la prerrogativa no anule la garanta y, con ello, no sacrifique, injustamente, el inters individual o sectorial protegido, ni sta enerve a aqulla y, de ese modo, afirme la postergacin del bien comn que la justifica. II. 2. El privilegio posicional de la Administracin Pblica. El proceso administrativo como proceso al acto Pues bien, el ncleo ms importante de la prerrogativa est, precisamente, en la posicin de la Administracin frente a la Justicia, en tanto no se muestra como un sujeto ms. Mientras el particular necesita, en principio, someter sus pretensiones declarativas y ejecutivas a la decisin judicial, la Administracin, en cambio, aunque tambin en principio, no slo puede tutelar sus intereses per se, se refieran ellos a pretensiones conservativas o innovativas, sino, adems, actuarlos coactivamente. Este formidable privilegio posicional, como lo denomina Garca de Enterra (22), importa, tambin, la presuncin de legitimidad de la actuacin administrativa. Ms all del fundamento que se asigne a esta presuncin --razones de orden estrictamente prctico derivadas de la necesidad de asegurar el accionar continuo e ininterrumpido de la Administracin (23), o bien manifestacin de la presuncin de validez propia de los actos estatales (24)-- se han atribuido a ella, entre otras, las siguientes consecuencias:(25) -- no es necesario que la justicia declare la validez de los actos administrativos, con carcter previo a su exigibilidad; -- los actos no podran ser anulados de oficio por los jueces; -- sera necesario, siempre, alegar y probar la ilegitimidad; -- el particular debe obedecer el acto y; -- entre dos interpretaciones posibles se debe escoger la que ms favorezca al acto.

Esta especial modalidad del accionar administrativo, que se tradujo histricamente, en especial por influencia del contencioso administrativo francs, en la concepcin del proceso administrativo como un proceso al acto, ha determinado, en trminos generales, la referencia de la tutela cautelar administrativa slo a la suspensin de la ejecucin del acto administrativo. II.3. Variantes cautelares Sin embargo, se ha sealado que por obra de la jurisprudencia de los tribunales, el aporte de la doctrina administrativa y la incursin de los procesalistas civiles, la proteccin cautelar en el proceso administrativo halla en nuestro pas un espectro ms amplio que el derivado de la "suspensin" del acto (26). Y se ha puntualizado, en ese sentido, que algunos de los cdigos contemporneos --correspondientes a las provincias de Corrientes, Entre Ros y Formosa-- bajo la denominacin de medidas cautelares o medidas precautorias, contemplan, adems de la suspensin del acto, otras destinadas a asegurar la conservacin de los bienes litigiosos o las pruebas pasibles de desaparicin, a comprobar situaciones de hecho o a garantizar la ejecucin de la sentencia. Garca de Enterra, ha afirmado, asimismo, el fin, a su juicio, del paradigma significado por el sistema de justicia administrativa francs, proponiendo como sustituto al principio de la tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos (27). Desde este punto de vista, la justicia administrativa dejara de ser un abstracto proceso al acto para convertirse en un proceso plenario a la Administracin como sujeto, por parte de otro sujeto, en vista de obtener una tutela judicial efectiva y completa a sus derechos e intereses legtimos(28). El nuevo sistema resultante colocara, pues, en cabeza del Juez, un aumento sustancial del mbito de las medidas cautelares procedentes, que debera incluir las medidas cautelares de prestacin positiva (29). En Italia, la suspensin del acto --que no es una consecuencia automtica derivada del recurso (30)--, como nica medida cautelar debe considerarse singularmente relativizada en especial a partir de la sentencia de la Corte Constitucional, aludida precedentemente, en virtud de la cual se declar, con base en los arts. 3 y 113 del texto fundamental, la inconstitucionalidad del art. 21 de la Ley de los Tribunales Administrativos Regionales, en tanto no permita al juez administrativo adoptar, en las controversias de empleo pblico, las medidas ms adecuadas al aseguramiento provisional de los efectos de la postergacin de la decisin de fondo. La Corte italiana introdujo, as, en el proceso contencioso administrativo, el poder cautelar genrico del Juez atribuido como potestad de ste por el art. 700 del Cd. Procesal Civil (31). En Francia, a su vez, la suspensin del acto es la excepcin a la regla del carcter no suspensivo de los recursos, manejada con criterio restrictivo por la jurisprudencia, la cual, por otra parte, sigue considerando a la suspensin como un poder discrecional del Juez (32). De todos modos, y pese al escaso aporte significado por el rfer en el proceso contencioso administrativo, se ha destacado la significacin de la implantacin, en 1988, del rferprovisin --largamente reclamado por la doctrina (33), en tanto medida dispuesta por el Presidente del Tribunal Administrativo o de la Corte de Apelacin, o de sus delegados, por la cual se acuerda una provisin al acreedor que haya presentado una demanda sobre el fondo, invocando una obligacin cuya existencia no sea seriamente cuestionable (34). II.4. La importancia, siempre presente, del acto previo Ahora bien, la amplitud cautelar en el proceso, no enerva, sin embargo, la importantsima significacin que la posicin privilegiada de la Administracin sigue generando.

El propio Garca de Enterra no puede dejar de admitir que la decisin administrativa, como expresin de un poder de autotutela, que dispensa a la Administracin de tener que acudir al Juez para poder defender sus intereses, sigue siendo una tcnica sin la cual la Administracin difcilmente podran funcionar(35). Qu pasara entre nosotros si a la crnica lentitud administrativa se sumara la lentitud judicial, como recaudo previo de la legalidad y exigibilidad de las decisiones administrativas? Por otra parte, no puede desconocerse que la ejecutoriedad de las decisiones administrativas es uno de los parmetros de convergencia de los sistemas anglosajones y continentales europeos (36). Esta gravitacin siempre presente del actuar administrativo, que coloca normalmente al particular en situacin de actor en el proceso, nos lleva, pues, a plantear especialmente la temtica de la suspensin de la ejecucin del acto administrativo como medida cautelar. Valorando, adems, que en la suspensin pueden nuclearse todas las actuaciones colaterales que la Administracin puede haber adoptado como consecuencia del acto (37) y que ello implica, en no pocos casos, o una abstencin o un accionar positivo. II.5. El fundamento de la tutela cautelar administrativa Ahora bien, frente a la descripta posicin institucional de la Administracin, los fundamentos y fines atribuidos a la tutela cautelar en general son aplicables a su respecto? Aunque parezca obvio, una primera adaptacin se impone, porque si se aplicara estrictamente el principio propiciado en la teora del proceso civil --al que aludimos al comienzo-- en el sentido de que la tutela cautelar no debe corresponder sustancialmente al contenido de la providencia definitiva, aqulla difcilmente procedera en relacin con el acto administrativo impugnado, pues normalmente la suspensin de sus efectos importa, precisamente, un anticipo jurisdiccional que viene a coincidir, en lo sustancial, con la pretensin de fondo (38). Por eso, sin compartir enteramente el criterio expuesto por Garca de Enterra, en el sentido de hacer frente a los largusimos plazos insumidos por los procesos, con el principio de la "justicia provisional inmediata"(39), amparado por la clusula constitucional de la tutela judicial efectiva, creemos que el criterio que veda, en principio, el adelanto de la sentencia de mrito, debe excluirse, al menos con los alcances propuestos en la teora general. II.5.1. El peligro en la demora El fundamento derivado del peligro en la demora, tal como se lo concibe en el proceso civil es, sin embargo, aplicable, aunque con matices especiales. El debe operar, en efecto, porque si la exclusin de la autodefensa privada lleva, en el simple conflicto entre particulares, a que el Estado no deba desentenderse de la demora causada por el proceso en relacin con las circunstancias del caso, cuanta ms razn para sentar igual conclusin cuando la situacin se genera frente a una parte --la Administracin-- que precisamente reivindica la autotutela como principio y a su amparo, legtimamente, conserva o innova jurdicamente. Sin embargo, la razn justificante no ser, en este caso, la necesidad de impedir la ilegtima accin perturbadora de quien pretenda quebrar la igualdad procesal que se impone a partir de la litispendencia, porque la Administracin cuestionada, y anoticiada de ello, no por esa sola circunstancia debe dejar de actuar. Antes bien, su prerrogativa la obliga a atenerse a su acto presuntamente legtimo y ejecutorio. La desigualdad, o si se quiere, la igualdad proporcional a la calidad de los intereses representados est, aqu, a priori legitimada por el ordenamiento. Con lo que venimos diciendo no queremos afirmar que el perjuicio en la posible demora deba ser inatendido por la jurisdiccin, Slo queremos destacar que la pauta de habilitacin de su ponderacin no podr ser idntica a la empleada cuando se juzga la procedencia de la tutela cautelar en el proceso civil. Y no nos referimos, ahora, a la presunta solvencia estatal propuesta como causal de improcedencia de la tutela cautelar cuando se trata de atender a eventuales perjuicios econmicos.

Nos estamos refiriendo, por el contrario, al recaudo que debe preceder la valoracin de toda proteccin cautelar: la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris), pues la adopcin de la medida cautelar slo es posible en cuanto aparezca como jurdicamente aceptable la posicin material del solicitante (40). II.5.2. La verosimilitud del derecho En este terreno debe tenerse en cuenta el especial relieve que adquiere el requisito en estudio en atencin a la presuncin de legitimidad del acto administrativo (41). De esta presuncin pudo extraerse la inviabilidad de la suspensin sostenindose que es inherente a ella presumir que la autoridad no abusa de su poder, de modo que aun cuando la presuncin pueda ser cuestionada, es preciso, cuando ello ocurre, que la nulidad sea declarada, audita parte, por el rgano jurisdiccional competente (42). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido tambin que, como principio, las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos en atencin a la presuncin de validez de stos, salvo, precisamente, cuando se los impugna sobre bases prima facie verosmiles(43). Es evidente, pues, que aun cuando el peligro en la demora no deja de ser, en principio, un presupuesto de la tutela cautelar administrativa, la verosimilitud del derecho de quien la requiere exige, como ha dicho la Corte, una severa apreciacin de las circunstancias del caso y una actuacin de suma prudencia(44), pues ella debe sortear la presuncin de validez del accionar estatal y el inters pblico comprometido en ese accionar. Las dificultades que este requisito implica no dejan de significar, sin embargo, que l sea, en el proceso cautelar administrativo, de importancia capital y excluyente, al punto de que puede llegar a justificar, en ciertos casos, por s solo, la procedencia de la cautela. Advirtase, en ese sentido, la diferencia sustancial con lo que sucede en el derecho privado, mbito en el cual el peligro en la demora (peliculum in mora) constituye el inters jurdico que fundamenta la medida, su razn de ser, lo que las justifica como institucin jurdica (45). En el proceso civil los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares deben hallarse reunidos siempre, motivo por el cual la ausencia de alguno torna improcedente su dictado (46). Es justo, en cambio, negar acogida jurisdiccional cautelar a una pretensin que, aun cuando no suponga, de inatenderse, un peligro grave en la demora, exterioriza, sin embargo, con su formulacin la existencia de una nulidad absoluta y, adems, manifiesta, evidente, notoria? La seriedad y eficacia de la jurisdiccin, a la que se refera Calamandrei como sustento publicstico de las medidas cautelares no comprende la afirmacin del principio de legalidad a cargo de la Administracin Pblica? Todos los principios que deben informar el procedimiento administrativo, comenzando por el de juridicidad, no estn ostensiblemente violados en un acto nulo de nulidad absoluta y manifiesta? La escasa entidad del perjuicio puede habilitar un accionar administrativo grave y evidentemente antijurdico? Si el relieve publicstico de la tutela cautelar en el proceso civil autoriza la actuacin oficiosa del Juez en ese mbito (47) por qu, entonces, no acordar la tutela a quien puede acreditar su derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento administrativo?(48). Por nuestra parte, creemos que el inters pblico comprometido en la vigencia de la juridicidad, de insoslayable valoracin no slo en la providencia cautelar, sino, adems, en la sentencia de mrito, impone acordar la proteccin a quien, por su sola legitimacin, la invoca. Por eso, me parecen encomiables normas como las contenidas en el art. 12 del Cd. de Corrientes, en tanto exime de la acreditacin del perjuicio irreparable, a los casos de nulidad manifiesta, o las previstas en los arts. 29 de la Provincia del Chaco, 31 de Jujuy, 28

de Misiones, 30 de Santa Fe, y 30 de Santiago del Estero que habilitan la suspensin frente resoluciones prima facie nulas por incompetencia o violacin manifiesta de la ley, limitando la exigencia de la irreparabilidad del perjuicio a los casos en que concurriendo prima facie la ilegalidad, sta pueda no derivar de los supuestos enunciados. Ciertamente, estas consideraciones no pueden realizarse respecto de una verosimilitud que no derive de una nulidad manifiesta, supuesto que se admita, en esos casos, el otorgamiento de la proteccin cautelar. Por eso, si esa irregularidad no se presenta s tendr relevancia significativa la valoracin del peligro en la demora. Intuitivamente, la doctrina y la jurisprudencia han adherido a esta lnea argumental, cuando sealan que a la mayor verosimilitud corresponde exigir menor peligro y, a la inversa, al mayor peligro, menor verosimilitud, aun cuando ste nunca puede ser excluido (49). Tan es as, que existen pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los que la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia eventualmente favorable a las pretensiones del recurrente (50), o el serio riesgo de un dao inevitable, invocado en la sentencia de Cmara para acordar la proteccin(51), no fueron considerados suficientes para habilitar la tutela al no concurrir la verosimilitud del derecho invocado (52). Por lo que venimos sosteniendo, no podemos menos que coincidir con Gambier y Zubiaur (53) en tanto sealan que el fundamento primario de la tutela cautelar administrativa radica en asegurar el cumplimiento oportuno del principio de legalidad. II.6. Los requisitos para la suspensin del acto No pasaremos revista profundizada de los sistemas comparados de proteccin cautelar contra el acto administrativo (54), ni tampoco un anlisis exhaustivo de la rica legislacin provincial sobre el particular. Slo cabe recordar, antes de formular algunos planteamientos especficamente dirigidos al mbito nacional, que, en el derecho provincial, el instituto ha merecido diversos modos de regulacin. Los criterios para acordarlo pueden reconducirse, sustancialmente, a los del dao o la ilegalidad prima facie del acto impugnado. Aun en los Cdigos como el de Buenos Aires, que no hacen mencin de la verosimilitud del derecho invocado como presupuesto de procedencia, puede sealarse que l resulta, explcita o implcitamente, de la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia(55). En varios de ellos slo es posible hacer el requerimiento suspensivo con la interposicin de la demanda, aunque es importante destacar las regulaciones de los Cdigos de Corrientes, Neuqun, Mendoza y, ltimamente, Tucumn, que lo autorizan incluso antes de ella. El sistema tradicional de disponer la suspensin inaudita parte no aparece seguido por los Cdigos de Crdoba, Chaco, Jujuy, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero y Misiones. Respecto del derecho comparado, y en relacin con los ordenamientos que como principio no asignan efectos suspensivos a los recursos, la diversidad de sistemas genera, segn Cassagne, dificultades para lograr una adecuada sistematizacin (56). As, en Italia el criterio de la suspensin resulta de la posible produccin de "daos graves e irreparables" (57), mientras que en Francia el concepto se delimita con la expresin prjudice grave et irrparable (58). En Espaa, a su vez, procede "cuando la ejecucin hubiese de ocasionar daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil". Esta ltima pauta debe considerarse singularmente rectificada, sin embargo, por diversas sentencias del Tribunal Supremo, en las cuales, tomando pautas derivadas de fallos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se incorporan como criterios de habilitacin el fumus bonis iuris y el peligro en la demora.

Garca de Enterra ha dedicado importantes pginas a resaltar el significado de estos cambios jurisprudenciales, que vienen a encuadrar la tutela suspensiva administrativa en el marco genrico de la tutela cautelar y a categorizar a la pertinente providencia jurisdiccional, como un adelanto provisional de la sentencia de mrito. Esta circunstancia lleva al destacado autor espaol, a propiciar, incluso, el desplazamiento de la posible valoracin del inters pblico como elemento eventualmente condicionante del otorgamiento de la proteccin cautelar. A su juicio, en efecto, as como el inters pblico no debe ser atendido al momento de la resolucin final, tampoco es procedente acudir a l para juzgar el otorgamiento de la suspensin, en tanto sta, en rigor, no es sino un adelanto de aqulla (59). Los cambios en Espaa tambin se muestran mediante la admisin de las denominadas medidas cautelares positivas, que importan la emisin de rdenes judiciales a la Administracin dirigidas a la observancia por sta de comportamientos positivos. Garca de Enterra ejemplifica en ese sentido con un pronunciamiento del Tribunal Supremo del pas vasco, en el que ante la denegatoria administrativa de inscripcin en un registro se orden a la autoridad la inscripcin provisoria, durante la sustanciacin del pleito (60). II.6.1. La cuestin en el mbito nacional Como es sabido, no existe en el orden federal un Cdigo en lo Contencioso Administrativo, aplicndose a las causas de sa ndole el Cdigo Procesal Civil y Comercial. As, este cuerpo adjetivo, cuya materia principal es la regulacin de los conflictos privados (61) es aplicado al litigio contencioso administrativo, slo por analoga. La jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y tambin la de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiende, en general, a encuadrar la suspensin cautelar del accionar administrativo en las previsiones del Cdigo citado relativas a la medida de no innovar (arts. 230 y concordantes). Este ltimo artculo exige, para el otorgamiento de esa medida, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) verosimilitud del derecho, 2) peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible y 3) imposibilidad de obtencin de la cautela por medio de otra medida precautoria. La verosimilitud del derecho es vinculada en ocasiones a la existencia de un vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o de una violacin legal patente (62), aunque existen tambin no pocos pronunciamientos en los que, simplemente, se alude a la impugnacin sobre bases prima facie verosmiles(63) o a la ilegalidad o arbitrariedad(64). El peligro en la demora aparece mencionado en los fallos de la Corte como situaciones de perjuicio irreparable (65) y, en lo que respecta a la inexistencia de otra medida cautelar, se requiere la previa formulacin de la peticin suspensiva en sede administrativa(66). En esta concepcin, no se deja de valorar, pese a no resultar del texto del art. 230 del Cd. Procesal, la incidencia del inters pblico, al que se lo ha mencionado de ese modo expresamente (67) o se lo ha aludido con expresiones tales como no contradiccin de la "poltica estatal en la materia" (68) o de la "poltica econmica del Estado" (69). Ahora bien, un importante sector de la doctrina ha hallado, en el art. 12 de la ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la norma especficamente aplicable a la suspensin del acto administrativo (70). El art. 12 de dicha norma, establece, cabe recordar, que la Administracin puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecucin de un acto administrativo por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

La aplicacin de una u otra de las disposiciones no est desprovista de consecuencias prcticas. Por lo pronto, de acudirse al art. 12, citado, la suspensin podra resultar, indistintamente, de los perjuicios graves al administrado o del alegato fundado de la nulidad absoluta (71), mientras que, en cambio, el sistema del art. 230 exigira la concurrencia simultnea de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. En nuestra opinin, correspondera distinguir la situacin en la cual el pedido de suspensin es formulado al rgano jurisdiccional, ante la denegatoria expresa o bien el silencio administrativo operados en el trmite de un recurso o reclamo entablados en el marco del agotamiento de la va, del caso en el que la suspensin es peticionada cuando la Administracin ha adquirido la calidad, podramos decir, de "sujeto enjuiciable". En el primer supuesto, estimamos aplicables las previsiones del art. 12 de la ley de Procedimientos Administrativos, pues en l se trata, precisamente, de actuar jurisdiccionalmente una clusula prevista, especficamente, para la Administracin. Es sta su destinataria, y, en relacin con ella la Justicia no debe sino controlar su aplicacin cuando la peticin ha sido denegada expresamente o respondida, simplemente, con el silencio. En el segundo, por el contrario, el pedido pone al Juez frente a un accionar o a una inactividad resultante de una va administrativa agotada. Est, pues, o ante la inminencia del conflicto o, directamente ante l. No parece irrazonable, en este caso, encaminar el accionar procesal en los trminos del Cdigo Procesal. La suspensin requerida en el trmite de un procedimiento o recurso administrativo, debera llevar una valoracin judicial amplia y favorable al acogimiento, especialmente cuando ella no ha sido atendida en sede administrativa mediante una decisin expresa, pues el silencio viene a operar, en estos casos, como una suerte de presuncin de ilegitimidad en contra de la Administracin. En estos casos el administrado evidencia ante el Juez la existencia de un procedimiento administrativo previo obligatorio, en el que an no ha recado una decisin definitiva y en el que, en consecuencia, no media tampoco una valoracin administrativa definitiva del inters pblico. Y pone de relieve, asimismo, la posibilidad de un perjuicio grave o el alegato fundado de una nulidad absoluta que no han sido considerados, o si lo fueron slo aparecen valorados por una autoridad sin competencia para agotar la instancia administrativa. Es comprensible, por eso, que, en estas situaciones, slo se exija un perjuicio grave, cualquier perjuicio grave, el que, por estar referido a la instancia administrativa, no necesariamente debe coincidir con el peligro frustratorio de la sentencia que aprehende el art. 230 del Cd. Procesal. La valoracin debida por la Administracin en este caso se refiere al peligro derivado de la tramitacin del procedimiento administrativo y el Juez debe tomar en cuenta, por tal razn, al revisar la actuacin administrativa, ese peligro y no otro, pues al estar pendiente el agotamiento de la va, no tendra sentido exigir de aqul la valoracin del peligro en la demora propio de la medida cautelar jurisdiccional especficamente prevista. Por tratarse, asimismo, de una regulacin contemplada para su aplicacin originaria por la Administracin, es coherente que se aluda slo al alegato de la nulidad absoluta, pues l bastar, normalmente, para que la autoridad administrativa, de cara a las actuaciones pertinentes, est en condiciones de apreciar el grado de correlacin argumental esgrimido por el recurrente. El rgano jurisdiccional deber, por ende, establecer la existencia de ese alegato fundado y deber, tambin, en no pocos casos, requerir la remisin de las pertinentes actuaciones administrativas con el fin de revisar adecuadamente la legitimidad del accionar administrativo expresa o presuntamente denegatorio. A nuestro juicio, si el alegato se refiriera a una nulidad relativa slo podra disponerse la suspensin si existiera la posibilidad de un perjuicio grave en los trminos antes enunciados.

Desde luego, ser tambin de consideracin insoslayable la valoracin del inters pblico, siempre como revisin del accionar administrativo, teniendo presente que su gravitacin en esa instancia administrativa no reconoce una meritacin firme. Y tambin deber meritarse la contracautela en tanto medio idneo para postergar la bilateralidad(72). En definitiva, es fundamental no perder de vista que cuando la suspensin del acto es acordada pendiente la resolucin administrativa sobre el fondo, se otorga hasta que sta se dicte, de modo que, siendo as, es la propia Administracin la que con su diligencia procesal determinar la duracin de la cautela judicial acordada. La situacin en la que el pedido de suspensin se efecta cuando el administrado ha recorrido ya el previo procedimiento administrativo --recursivo o de reclamo-- agotador de la instancia, en cambio, mereceran su encuadre en el marco procesal del Cdigo antes citado. No se nos escapa que, como antes expresramos, dicho cuerpo adjetivo no tiene como objetivo propio regular la materia contencioso administrativa. Sin embargo, no hay en l obstculos, en esta cuestin, para que pueda aplicarse sin lesionar las singularidades del proceso administrativo. En Espaa, Garca de Enterra muestra, precisamente, como paradigma de la tutela judicial efectiva en materia cautelar, a la jurisprudencia que acoge como pautas del otorgamiento de esa tutela al "humo de buen derecho" y el "peligro en la demora", elementos stos, que, como sabemos, estn incorporados al art. 230 del Cd. Procesal. A nuestro modo de ver es coherente que una etapa de posible enjuiciamiento o directamente de conflicto planteado, sean exigibles como recaudos especficos la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, tal como ellos son regulados en el Cdigo Procesal e interpretados por la jurisprudencia. Es razonable que mediando una decisin definitiva y final, respecto de la cual la autoridad administrativa ha agotado sus posibilidades de autocontrol desestimando la pretensin del administrado, o inatendindola tcitamente, el Juez deba exigir una verosimilitud que se asiente en algo ms que en el alegato fundado de una nulidad absoluta. Es posible que ese alegato contribuya a evidenciar la nulidad manifiesta (73), pero, de no ser as, compartimos el criterio que discierne la tutela slo cuando la nulidad es prima facie manifiesta o evidente, pues el slo cuestionamiento del acto no alcanza para derivar de l, tcitamente, su arbitrariedad o ilegalidad (74). Es cierto que la Corte Suprema ha establecido que la naturaleza de las medidas cautelares no exige de los magistrados un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino slo de su verosimilitud y que, ms an, el juicio de verdad en esta materia est en oposicin con la finalidad del instituto cautelar (75). Pese a ello, no advertimos otro modo, en esta situacin, de enervar la presuncin de legitimidad del acto administrativo, la cual slo cede, segn la jurisprudencia de la Corte, frente a la nulidad absoluta y manifiesta(76), siendo sta la nica que podra justificar la desobediencia de aqul (77). Claro es que, en nuestro concepto, la nulidad ser a priori manifiesta cuando el acto no evidencie una adecuada estructuracin de los elementos esenciales que le son exigibles, con arreglo a los arts. 7 y 8 de la ley de procedimientos administrativos. Esa nulidad se presentar, desde tal perspectiva, no slo en los casos de incompetencia material, territorial o temporal notoria, falta de causa por ausencia de antecedentes normativos, desviacin de poder explcita, u objeto notoriamente imposible, sea fsica o jurdicamente, sino tambin en aqullos en los que la motivacin no cumpla debidamente con la exteriorizacin de la causa y la finalidad en la que ella debe consistir, a tenor de lo dispuesto por el inc. d) del art. 7 de la ley citada.

As, ser nula absolutamente con vicio notorio toda decisin adoptada en ejercicio de facultades prevalentemente discrecionales en la que su motivacin no exista o sea insuficiente, como ocurre, respecto de esta ltima situacin cuando se alude, genricamente, para fundar esa clase de actos, a motivos genricos de "oportunidad, mrito o conveniencia", o, simplemente, se citan las facultades legales que habilitan su dictado(78). Y ser tambin nulo con vicio manifiesto aqul que no explicite adecuadamente en la motivacin el cumplimiento de los elementos componentes del debido procedimiento previo, sea en su vertiente de "defensa", sea en su manifestacin participativa. Es tambin aceptable que para otorgar la cautela cuando el juicio contencioso se entabl o es entablable, se exija el peligro especfico consistente en que el tiempo del proceso genere, en atencin a las circunstancias del caso, la posibilidad de que, de mantenerse o en su caso alterarse la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. Esta ineficacia o la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia no debera medirse exclusivamente en trminos de reparacin econmica, porque si as se lo hiciera la cautela o no procedera casi nunca, de atenderse al clsico dogma de la solvencia estatal(79), o desde cierto punto de vista, procedera casi siempre, habida cuenta las experiencias recientes en materia de consolidacin de deudas. Consideramos, en este sentido, adecuado el criterio propuesto por Gambier-Zubiaur quienes a la pauta indicada por Garca de Enterra --imposibilidad o difcil reparacin in natura-- suman la situacin que se generara de exigirse a un particular un sacrificio especial violatorio de la armona que debe informar el sistema de prerrogativas y garantas (80). Finalmente, es, asimismo admisible la exigencia, en principio, del pedido previo de suspensin en sede administrativa, en tanto el procedimiento administrativo, como modo de autocontrol administrativo y, a la vez, de proteccin de los derechos individuales, no es, necesariamente, frustratorio del acceso a la jurisdiccin (81), caso ste en el que no sera exigible aquel pedido. La defensa de esta norma, como instrumento cautelar de la suspensin del acto, no impide advertir que en su conceptualizacin comn no innovar implica, en el mejor de los casos, prohibir la alteracin de la situacin de hecho o de derecho existente al momento de pedir su despacho (82). Desde esta perspectiva no innovar implicara, en relacin con el acto administrativo, confirmar su ejecucin. Reimundn ha sealado que la prohibicin legal de innovar, de raz romanista y recogida por el antiguo derecho cannico y las antiguas leyes espaolas, es una consecuencia jurdica derivada, automticamente, de la litispendencia. Entre nosotros resultara, implcitamente, del Cdigo Civil, y hallara su fundamento constitucional en la igualdad procesal de las partes y el principio de buena fe con que debe actuar el demandado despus de anoticiarse del pleito (83). Por tal motivo, a juicio de Reimundn, la medida de no innovar regulada en nuestros Cdigos Procesales como una medida cautelar, configurara, en rigor, una desnaturalizacin de aquella prohibicin genrica, procedente como una consecuencia ineludible del proceso. La prohibicin de innovar, as concebida, no sera admisible en el proceso administrativo. Y ello, no slo porque en l la situacin existente al momento de la litispendencia es, por definicin, la proveniente de un acto que ya ha innovado, de modo que no tendra sentido, como apunta Montezanti, prohibir innovar a quien ya innov (84), sino, tambin, porque no es aceptable que el solo anoticiamiento de la demanda pueda importar para la Administracin la obligacin de no ejecutar su pretensin. Es que, como ha indicado Hutchinson(85), en derecho administrativo lo que crea originariamente la situacin jurdica motivo de controversia es el acto administrativo, surgido antes de toda actuacin judicial.

No obstante, como agudamente se ha apuntado, el art. 230 del Cd. Procesal aprehende como datos del peligro no slo la alteracin de la situacin existente, sino, tambin su mantenimiento (86). Por eso, pensamos que con sustento en dicho artculo es posible disponer, mediante los efectos retroactivos de la medida de no innovar, la suspensin de los efectos del acto (87). Este modo de interpretar el artculo permite, adems, dar adecuado encuadre a situaciones que, mereciendo proteccin, dificultosamente responden a la idea de la suspensin, como ocurre cuando no hay acto o, habindolo, su suspensin no alcanza a enervar la posibilidad de actuaciones administrativas ulteriores, pues casos de tal ndole pueden resolverse con el "no innovar" dispuesto slo para el futuro. Y es un modo, asimismo, de generar actuaciones administrativas positivas, sin que stas signifiquen, necesariamente, un mandato judicial en ese sentido. La aplicacin de estas normas procesales no podra ser argumento, por otra parte, para excluir la necesaria valoracin del inters pblico, inexcusable en estos casos. No compartimos en ese sentido el criterio expuesto por Garca de Enterra, en el sentido de que, en la medida en que la sentencia de mrito debe dictarse sin atender a ese inters, no procede hacer consideracin de l en la providencia cautelar en tanto sta es slo un anticipo provisorio de aqulla. Estimamos que, efectivamente, la proteccin cautelar jurisdiccional debe ser vista, en gran parte, como un anticipo de la decisin judicial final --aun cuando no tiene por qu existir correspondencia exacta entre ambas-- pero no debe olvidarse que la providencia cautelar no es la sentencia final. Fuera de que el inters pblico puede ser tomado en cuenta como fundamento de sentencias de mrito que resuelven sobre el fundamento y fin de ciertas prerrogativas estatales, no es dudoso que al momento de decidir sobre la ejecucin, o no, del acto administrativo, no puede omitirse el grado de compromiso que ese inters puede experimentar de accederse a la suspensin (88). Es una manifestacin especfica del inters (89) comunitario que no se presenta al tiempo de la decisin final. II. 7. Las medidas cautelares positivas No queremos finalizar sin hacer mencin de las que en doctrina se han dado en llamar "medidas cautelares positivas", cuyo campo ms frtil de aplicacin podra hallarse respecto de los actos de contenido negativo (90). Esas medidas importaran la emisin de un mandato judicial a la Administracin para que sta observe una conducta activa, es decir no una mera abstencin de ejecutar ciertos efectos sino, directamente, una obligacin de hacer. Ejemplos podran ser el caso de una inscripcin o autorizacin denegada. O el de un procedimiento de seleccin, sustanciado bajo la modalidad del doble sobre, en el que se dispone, a peticin del oferente excluido de la precalificacin correspondiente al sobre nmero uno, la suspensin de los efectos del acto que la contiene, y se ordena, simultneamente, a la Administracin la evaluacin de la oferta del recurrente contenida en el sobre n 2 (91). Y podra tambin inscribirse en este marco el caso conocido en el derecho francs como rfer provisin. A mi juicio, tal clase de medidas debe afianzarse en el proceso administrativo, cuando la suspensin de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la proteccin peticionada (92). En ese sentido, considero que ellas deben disponerse cuando el acto debido por la Administracin corresponde al ejercicio de facultades regladas --v. gr. denegacin de una autorizacin para edificar--, o bien cuando se trata, por ejemplo, de ejecutar sentencias firmes que hayan reconocido obligaciones consolidadas.

Tratndose, sin embargo, de atribuciones discrecionales tales medidas deberan limitarse a los casos en los que la no emisin del acto debido importe, en relacin con las circunstancias del caso, una violacin manifiesta de los lmites jurdicos de la discrecionalidad. Son muchas las cuestiones que podran plantearse. Slo hemos delineado algunas de las que nos han parecido relevantes. Todas encuentran su mejor encuadre axiolgico en un derecho administrativo que, como dijera Legaz y Lacambra, ha sabido instrumentar no slo la subordinacin del hombre a una organizacin impersonal, sino tambin consagrar con efectividad jurdica las garantas individuales. Los mejores custodios del arbitraje entre el poder y la liberad son los jueces independientes, no slo porque en sus decisiones pueden superar las inevitables deformaciones profesionales de quienes abogamos por la defensa de los intereses en juego, sino porque su funcin les permite remontar el vuelo de las alturas constitucionales cuando la legalidad contingente aparece atrapada por el autoritarismo o el individualismo. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)PODETTI, Ramiro, "Tratado de las Medidas Cautelares", p. 13, Buenos Aires, 1955. (2)BREMBERG, Axel, "La tutela cautelar en el proceso", Revista JUS N 6, p. 13. (3)CHINCHILLA MARIN, Carmen, "La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa", p. 130, Madrid, 1991. (4)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "La batalla por las medidas cautelares", ps. 168/169, Madrid, 1992. (5)PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil" (Procesos cautelares y voluntarios), t. VIII, ps. 13/14, Buenos Aires, 1985. (6)La referencia es de Bremberg, ob. cit. en nota 9. Por eso, bien dice Guillermo Snopek cuando afirma que la tutela cautelar encuentra su razn de ser en los hechos o situaciones que provocan o pueden suscitar el desconocimiento o la inobservancia de las reglas destinadas a regir con ecuanimidad la convivencia humana, mantener la paz social y realizar el bien comn ("Medidas cautelares en contra de la Administracin Pblica", p. 12, La Plata, 1985). (7)FAIREN GUILLEN, Vctor, "Temas del ordenamiento procesal", t. II (Proceso civil. Proceso penal. Arbitraje), p. 899, Madrid, 1969. (8)CARNELUTTI, "Instituciones del proceso civil", Vol. I, p. 87, Buenos Aires, 1959. (9)BREMBERG, "La tutela cautelar en el proceso. Su fundamentacin jurdica". Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. VI, n 11, p. 150. (10)CALAMANDREI, Piero, "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares", p. 140, Buenos Aires, 1945. (11)BREMBERG, op. cit., en nota 8, ps. 157/159. (12)PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil", op. cit., t. VIII, p. 16; COLOMBO, Carlos J.; ALVAREZ JULIA, Luis; NEUSS, Germn; PORCEL, Roberto, "Curso de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 346, Buenos Aires 1992. (13)CALAMANDREI, Piero, "Introduccin", op. cit., p. 45. (14)DE LAZZARI, Eduardo N., "Medidas cautelares", t. I, ps. 22/23, La Plata, 1989. (15)DE LAZZARI, op. cit., t. I, p. 23. (16)DE LAZZARI, Eduardo N., "Medidas cautelares", t. I, p. 11, La Plata, 1989. (17)La contracautela no es, en rigor, un presupuesto de la cautela, sino de su traba o materializacin (DE LAZZARI, op. cit., p. 40; COLOMBO y otros, op. cit., t. I, p. 353). (18)CARNELUTTI, "Sistema de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 249, Buenos Aires, 1944. (19)REIMUNDIN, Ricardo, "La prohibicin de innovar como medida cautelar", p. 19, Buenos Aires, 1979. (20)DEVIS ECHANDIA, Hernando, "Nociones generales de Derecho Procesal Civil", ps. 143/144, Madrid, 1964. (21)PEYRANO, Jorge Walter, "Medida cautelar innovativa", p. 15, Buenos Aires, 1981. (22)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNANDEZ, Toms R., "Curso de Derecho Administrativo", t. I, p. 482, Madrid, 1991. (23)MAIRAL, Hctor A., "Control Judicial de la Administracin Pblica", t. II, p. 775, Buenos Aires, 1984. (24)FIORINI, Bartolom A., "Derecho Administrativo", t. I, p. 348, Buenos Aires, 1976.

(25)MAIRAL, op. cit., t. II, p. 776. (26)ULLA, Carlos F., y LEPENIES Elena, Irmgrard, "La tutela cautelar administrativa", Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 4, p. 262. (27)GARCIA DE ENTERRIA, "Hacia una Justicia Administrativa", p. 100, Madrid, 1992. (28)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 103. (29)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 65. (30)ROEHRSSEN, Guglielmo, "La Justicia Administrativa en Italia", traduccin de Jess Abad Hernando, p. 162, Buenos Aires, 1986. (31)CHINCHILLA MARIN, op. cit., ps. 128/129. (32)DEBBASCH, Charles - RICCI, Jean Claude, "Contentieux administratif", ps. 501 y 505/506, Pars, 1990. (33)DEBBASCH-RICCI, op. cit., p. 499. (34)CHINCHILLA MARIN, op. cit., p. 97. (35)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 64. (36)TAWIL, Guido S., "Administracin y Justicia", t. I, p. 21, Buenos Aires, 1993. (37)ALTAMIRA GIGENA, Julio, "Medidas cautelares contra la Administracin Pblica", indita, material de trabajo de la clase n 7 de la materia Control Judicial de la Administracin Pblica, correspondiente al Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral, programa 1993. (38)Por aplicacin de este principio la sala III no hizo lugar a sendas medidas cautelares, en las causas "Deceg", citada "infra" en nota 50 --relativa al Plan "Bonex" instrumentado por el dec. 36/90 (Adla, L-A, 58)-- y "Borgo, Hermes F., c. Junta Nacional de Granos s/ordinario", 11/5/89, referida a la baja de un agente pblico. (39)GARCIA DE ENTERRIA, La batalla, cit., p. 203. (40)CHINCHILLA MARIN, Carmen, "La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa", p. 45, Madrid, 1991. (41)MAIRAL, Hctor A., "Control Judicial de la Administracin Pblica", t. II, p. 809, Buenos Aires, 1984. (42)ARGAARAZ, Manuel J., "Suspensin del acto administrativo como medida de no innovar", Revista Jus, n 2, p. 89. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin acudi, incluso, en su momento, a la presuncin de legitimidad para declarar inviable la accin declarativa de inconstitucionalidad (Fallos: 245:552 --La Ley, 103-296--). (43)Fallos: 250:154 (La Ley, 103-703); 251:336; 307:1702 (La Ley, 1986-A, 463); autos "Iribarren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe", LA LEY, 1993-B, 264; d. "Seery, Daniel J. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA, diario del 29/9/93 (La Ley, 1993-E, 629). (44)CSJN, autos "Astilleros Alianza S. A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c. Estado nacional (PEN) s/daos y perjuicios", 8/10/91, indita. (45)DE LAZZARI, op. cit., t. 1, p. 42. (46)DE LAZZARI, op. cit., t. 1, p. 41. (47)BREMBERG, "Tutela cautelar y principio publicstico", LA LEY, t. 75, p. 924. (48)MAIRAL (op. cit., t. II, p. 841) afirma que cuando el vicio es manifiesto la suspensin procede cualquiera sea el perjuicio alegado, bastando la simple presencia de un inters jurdico en obtenerlo. (49)CNFed., sala Contencioso administrativo, "Banco Popular de La Plata c. Banco Central de la Rep. Argentina", 18/10/65, LA LEY, 120-764; CNFed. Civil y Com., sala II, "Luz y Fuerza c. Hoteles de Turismo", JA, 1984-418; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, "CAS T.V. S.A. y otras c. Estado nacional (PEN) y Otro s/nulidad y medida de no innovar"; d., sala I, "El expreso ciudad de Posadas c. Estado nacional (Ministerio de Obras y Servicios Pblicos), LA LEY, 1993-B, 424. Los Cdigos Procesales de Mendoza (art. 23), Neuqun (art. 22) y Formosa (art. 22) condicionan la suspensin a la nulidad "prima facie" del acto, o, en su defecto, a la irreparabilidad o gravedad del dao, respectivamente, si la resolucin aparece como anulable. A mi modo de ver, el criterio a emplear para atender al perjuicio grave debe ser no el de la entidad del vicio, sino su evidencia. (50)Fallos: 303:625 (La Ley, 1981-C, 173). El antecedente es importante porque fue sentado en una causa en la que un grupo de ciudadanos a los que se les haba denegado administrativamente la excepcin al servicio militar, pretenda lograr la suspensin preventiva de su incorporacin. (51)CSJN, autos "S.212. - XXII. - Recurso de hecho, Senoc, Oikos y Fades s/resolucin Inspeccin General de Justicia", 6/12/88. (52)En la causa "Deceg S. A. c. Estado nacional "PEN-Ministerio de Economa" s/inconstitucionalidad y cobro", 16/8/90, la sala III de la CNFed.

Contenciosoadministrativo, resolvi, sin embargo, que en tanto no se acredite un peligro "irremediable" no corresponde dictar a ttulo precautorio decisiones cuyo "objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda". (53)GAMBIER, Beltrn - ZUBIAUR, Carlos A., "Las medidas cautelares contra la Administracin (Fundamentos, presupuestos y aplicacin del artculo 12 de la ley 19.549)", LA LEY, 1993-D, 690. (54)Puede verse el estudio de CASSAGNE, Juan C., "Efectos de la interposicin de los recursos y la suspensin de los actos administrativos", ED, diario del 2/9/93. (55)MARAFUSCHI, Miguel A., "Suspensin de la ejecutoriedad del acto administrativo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", JA, 1985-III, 666. (56)CASSAGNE, Juan C., op. cit., punto 4.B. (57)ROEHRSSEN, op. cit., p. 162. (58)CHINCHILLA MARIN, op. cit., p. 42. (59)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 205. (60)GARCIA DE ENTERRIA, "La batalla", op. cit., ps. 215 y siguientes. (61)Fallos: 286:76, cons. 7 "in fine" (La Ley, 152-1). (62)Fallos: 307:2267; CSJN, "Recursos de hecho Foetra Sindicato Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin y otros", 5/4/91; CSJN, "Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c. Estado nacional (PEN) s/daos y perjuicios" 8/10/91; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, "Universal Carga S.A. c. Estado nacional (ANA)", LA LEY, 1993-E, 25; d. "Video Cable Henderson SRL s/apel. Res. 688/90 CONFER"; sala II, "Industrias Termoplsticas Argentinas SACIC c. A.N.A. s/nulidad"; d., sala III, "Eros S.A. c. BCRA s/incidente"; d, sala IV, "Rhodas Cargo Service S. A. c. ENCOTEL", RAP, 149:175. (63)Fallos: 250:154; 251:336; CSJN, "Comit Federal de Radiodifusin c. Formosa, Provincia s/nulidad", 7/7/87; 307:1702; CSJN, "Estado nacional (Ministerio de Economa) c. Provincia de Ro Negro s/solicitud de medidas cautelares"; CSJN, "Iribarren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe", LA LEY, diario del 5/5/93; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 11/10/83. "Baiter", citada; d, sala IV, 1/11/84 "Azucarera Argentina S. A. c. Gobierno nacional (La Ley, 1985-A, 46); d. sala IV, 15/5/87 "Boggiano, Antonio c. UBA" (La Ley, 1987-E, 324). (64)CSJN, "Recurso de Hecho Asociacin del Personal Superior de SEGBA c. Ministerio de Trabajo de la Nacin", 25/2/92. (65)Fallos: 307:2267, citada; CSJN, causa "Arizu", citada; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, "Herrera de Noble Ernestina c. CONFER", 8/9/93; d., "Baiter S. A. c. Gobierno nacional", cit. nota 63. (66)ALTAMIRA, art. cit.; HUTCHINSON, La suspensin, art. cit., p. 683; en contra GAMBIER ZUBIAUR, art. cit., p. 703/704. Es la doctrina del fallo de la Corte, aunque en amparo, en la causa "Hughes Tool Company, S. A. c. Gobierno nacional / Ministerio de Economa", LA LEY, 1985-C, 141; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, "Rama Norberto c. UBA", 20/5/86. (67)Fallos 210:248; 303:625 (La Ley, 1981-C, 173); 307:2267; CSJN, Causa "Astilleros Alianza", citada; d., CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, causas "Herrera de Noble" y "Baiter", citadas en nota 60. (68)CSJN, "Seery, Daniel J. c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", diario de JA del 29/9/93. (69)CSJN, "Video Cable Comunicacin S. A. c. Instituto Nacional de Cinematografa s/varios", 27/4/93 (La Ley, 1993-D, 396). (70)HALPERIN, David, "Las sentencias del Tribunal Fiscal y la prohibicin de innovar", Revista de Derecho Administrativo, n 1, p. 131; BARRA, Rodolfo C., "Efectividad de la tutela judicial frente a la administracin", ED, 107-419; HUTCHINSON, "La suspensin", op. cit.; GAMBIER-ZUBIAUR, art. cit.; CASSAGNE, "Efectos..." art. cit. (71)HALPERIN, art. cit., p. 137; GAMBIER ZUBIAUR, art. cit., p. 706. (72)De acuerdo: HUTCHINSON, art. cit., acpite VII. (73)HUTCHINSON, "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos", t. I, p. 270, Buenos Aires, 1985, entiende que al hablar de alegacin y no de "alegar y probar", la ley se refiere a los vicios manifiestos. (74)CSJN, causa "Asociacin del Personal Superior de Segba", citada, consid. 4. Ya en la causa "Lipara" (Fallos: 250:36 --La Ley, 106-743--), el Alto Tribunal haba sentado que la presuncin de validez de los "actos gubernamentales" impide su descalificacin por la sola manifestacin de los administrados.

(75)Fallos: 306:2060 (La Ley, 1985-B, 212); CSJN causa "Iribarren", citada. (76)Fallos 293:133 (La Ley, 1976-A, 41), especialmente cons. 2. La trascendencia de la presuncin de legitimidad del acto administrativo en materia cautelar ha sido destacada por la CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 14/5/85 "Coelho, Guillermo c. Estado nacional"; d., 6/8/85 "Rodrguez, Roberto y otro c. Estado nacional". (77)Fallos: 302:1503, en especial consid. 7 en el cual se dijo, respecto del traslado de un agente universitario que: "...la Resolucin en la que se dispuso la medida en anlisis no aparece ostensiblemente desprovista de fundamento ... se concluye que el acto administrativo bajo examen no careca de la correspondiente presuncin de legitimidad y, por tanto, el doctor ... debi acatarlo y prestar los servicios respectivos, sin perjuicio de los reclamos y recursos a los que se creyera con derecho...". Podra inferirse de este fallo que si el acto adoleciera ostensiblemente de fundamento, carecera tambin de presuncin de legitimidad. (78)La ex CNEspecial Civil y Com. resolvi, en pleno, la irrazonabilidad del acto que enuncia como nico fundamento de su dictado las normas aplicables, con prescindencia de sus fundamentos fcticos "Autos Gonzlez Villar, Carmen c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, ED, 125-447 (La Ley, 1988-A, 46). La Corte Suprema de Justicia revoc, sin embargo, este fallo (causa G.21.XXIII. Recurso de Hecho, Gonzlez Villar, Carmen c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, sentencia del 18/6/91, con remisin, en voto mayoritario, a lo resuelto en la causa P.50.XXII. "Piaggio de Valero, Mara Elena c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", Fallos: 311:1206). (79)La mxima "fiscus semper solvens" no puede llevar a la negacin de la medida afirma Snopek (op. cit., p. 97). (80)GAMBIER-ZUBIAUR, art. cit., p. 703. (81)A favor del pedido previo: HUTCHINSON, art. cit., acpite VIII; en contra: GAMBIER-ZUBIAUR, art. cit., p. 704. En el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal se sent como una de las Conclusiones de la Comisin de Derecho Procesal Administrativo lo siguiente: "Se considera conveniente mantener el sistema de agotamiento previo de la va administrativa, simplificndola y abrindola, en tanto el procedimiento administrativo es un modo de ejercer el autocontrol estatal y de proteccin de los derechos individuales. Sin embargo, el procedimiento previo no deber exigirse cuando implique una frustracin del acceso a la jurisdiccin. En cualquier caso el administrado puede optar por acudir al procedimiento previo aun cuando ste no sea exigible" (LA LEY Actualidad, diario del 17/8/93). (82)PEYRANO, op. cit., p. 73. (83)REIMUNDIN, Ricardo, "La prohibicin legal de innovar como medida cautelar", ps. 51 y siguientes, Buenos Aires, 1979. (84)MONTEZANTI, Nstor Luis, "Suspensin del acto administrativo", p. 85, Buenos Aires, 1992. (85)"La suspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional", ED, 194-680. (86)DE LAZZARI, op. cit., t. I, p. 547. (87)As lo autoriz la Corte Suprema, justamente en un caso relativo al funcionamiento de un servicio pblico interprovincial de telecomunicaciones (Fallos: 251:336). PALACIO (op. cit., t. II, p. 350) seala que el texto del artculo autoriza su empleo para ordenar, despus de iniciado el proceso, el restablecimiento de un estado de hecho. (88)Confr., SNOPEK (op. cit., p. 99). (89)CHINCHILLA MARIN, Carmen, formula reflexiones anlogas en su artculo "El derecho a la tutela cautelar como garanta de la efectividad de las resoluciones judiciales", en RAP, n 131, p. 177. (90)PAREJO ALFONSO, Luciano, comentando una sentencia del Tribunal Supremo Espaol en el que se deneg la suspensin de la ejecucin de un acto en razn de su carcter negativo, pone de relieve la injusticia a la que puede conducir ese criterio. ("La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo", en Revista Espaola de Derecho Administrativo N 49, p. 39). (91)Como se resolvi, en primera instancia, en la causa "Transportes Integrados Metropolitanos (TRAINMET) y otros c. Estado nacional (Ministerio de Economa y Servicios Pblicos) s/medida cautelar" (Juz. Fed. Contenciosoadministrativo N 6, fallo del 30/7/92). (92)As lo resolvi el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, a propuesta del autor (LA LEY Actualidad, diario del 17/8/93, "Conclusiones de la Comisin de Derecho Procesal Administrativo").

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