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Problemas a raz de la incorporacin de los daos punitivos al ordenamiento jurdico argentino Cossari, Maximiliano N. G. Voces DAO PUNITIVO ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ INDEMNIZACION ~ MULTA ~ SANCION CIVIL ~ LEGITIMACION ~ LEGITIMACION PASIVA ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ MONTO DE LA MULTA ~ VALUACION DEL DAO ~ PRUEBA ~ SEGURO ~ LEY ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ FACULTADES DE LOS JUECES Ttulo: Problemas a raz de la incorporacin de los daos punitivos al ordenamiento jurdico argentino Autor: Cossari, Maximiliano N. G. Publicado en: LA LEY 03/12/2010, 1 Sumario: I. Introduccin. II. Funciones de los daos punitivos. III. Los daos punitivos en el ordenamiento jurdico argentino: argumentos a favor y argumentos en contra de su recepcin. IV. Algunos problemas que se desprenden de la regulacin de los daos punitivos en nuestro ordenamiento jurdico. V. Conclusin. "Los daos punitivos han sido, hasta hace poco tiempo, extraos al sistema argentino de responsabilidad civil el cual se encontraba basado nicamente en la reparacin del dao causado. Dentro de dicha estructura, conformada principalmente por principios y normas de base romano-germnica, no se conceba la posibilidad de aplicar las penas privadas." I. Introduccin En este trabajo nos centraremos en el anlisis de los daos punitivos, instituto novedoso dentro del sistema de responsabilidad civil de nuestro pas, que ha sido incorporado en pocas recientes a la ley de defensa del consumidor. Dicha inclusin ha generado una serie de dudas y debates doctrinarios sobre su implementacin que expondremos a continuacin. A tales dudas ni siquiera escapa su denominacin. Se ha sealado frecuentemente en la doctrina que existe una notable dificultad en la traduccin de la expresin punitive damages. As, Bustamante Alsina ha destacado las diferencias entre el significado de damage (en singular) y damages (en plural) que si bien se encuentran emparentados es necesario distinguir. El primero de estos trminos, se refiere a las prdidas o deterioros causados respecto de una persona o de sus bienes, no siendo ste el sentido que interesa en el tema tratado. El segundo, consiste en la reparacin o indemnizacin debida al damnificado por el autor de la conducta ilcita. Pero esta segunda expresin a la vez tiene dos especies: compensatory damages y exemplary damages. El primero se refiere simplemente a la reparacin del dao causado; el segundo, consiste en una sancin que incrementa el resarcimiento con la principal finalidad de castigar. (1) La ley de defensa del consumidor los ha regulado con el nombre de "daos punitivos", pese a que dicha alocucin ha sido criticada numerosas veces por la doctrina por resultar impropia. En efecto, lo que se pune o sanciona no es el dao en s mismo sino una conducta particularmente grave. En dicho sentido hay autores que han considerado ms precisa la expresin indemnizacin punitiva. (2) Hechas dichas aclaraciones terminolgicas nos parece conveniente definir a los daos punitivos como: "la condenacin suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa un dao injusto, como consecuencia de la comisin de un acto ilcito, por encima del efectivo resarcimiento de aqul". (3) Asimismo, Pizarro ha dicho que los mismos se configuran "cuando por expresa disposicin de la ley o por la voluntad de las

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partes, sin acudir a los principios, normas y garantas del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas mediante la imposicin de una suma de dinero a la vctima de un comportamiento ilcito o, ms excepcionalmente, al propio Estado u a otros terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.)". (4) Frente a cierta clase de daos no basta con indemnizar a la vctima; hay que generar mecanismos que importen para el responsable una erogacin sustancialmente superior a la necesaria para reparar el perjuicio, de modo que aqul no obtenga ganancia alguna del ilcito cometido. Ello importara, asimismo, un innegable efecto preventivo, frustrando la posibilidad de especular con obtener un lucro aun en caso de tener que reparar el perjuicio causado. II. Funciones de los daos punitivos De acuerdo a la doctrina, los daos punitivos pueden cumplir una triple funcin. En primer lugar, actan como una sancin a quien causa una lesin al inters comunitario por una conducta intolerablemente nociva al mismo. Pese al resarcimiento que la vctima pudiese obtener, si el derecho no expresa una desaprobacin contundente y el daador mantiene los beneficios del ilcito, el hecho antijurdico contina produciendo efectos. (5) En segundo lugar, se intenta hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos por la actividad daosa. De la misma manera que con una indemnizacin se intenta poner a la vctima en la situacin anterior al evento daoso, aqu se intenta retrotraer la situacin del responsable, quitndole los beneficios que hubiese obtenido. (6) De lo contrario, seguira siendo beneficioso para el sujeto daador provocar daos y pagar las indemnizaciones ya que de igual modo obtendra beneficios. Igualmente, cabe destacar que gran parte de la doctrina sostiene que la condena en daos punitivos debe proceder aun cuando no haya beneficios econmicos para el responsable. (7) En este sentido ha manifestado Trigo Represas que: "...si el resarcimiento persigue volver la situacin de la vctima al momento anterior al hecho lesivo, eliminando el perjuicio injusto (art. 1083 Cdigo Civil); debe del mismo modo retrotraer la situacin fctica del responsable, quitndole el beneficio que obtuviera indebidamente. De otra manera se alentara la especulacin nociva, al medrar el daador con las ganancias que le podra deparar el dao injusto que va a ocasionar". (8) En tercer lugar, se puede encontrar tambin una clara funcin preventiva como consecuencia de que "las condenas punitivas crean un impacto psquico, como amenaza disuasoria que constrie a desplegar precauciones impeditivas de lesiones anlogas o a abstenerse de conductas desaprensivas. Ningn sistema preventivo es eficaz si el responsable puede retener un beneficio que excede el peso de la indemnizacin". (9) Los daos punitivos se convierten en una herramienta eficaz para disuadir a los actores econmicos de realizar conductas desaprensivas al obligrseles a pagar una multa civil que ser adicionada al resarcimiento de los daos y perjuicios. (10) Como bien ha dicho Alvarez Larrondo: "En un mercado en el cual la competencia se plantea por los precios, y no por la calidad, quien disminuye los costos se asegura, generalmente, una mayor masividad de su produccin". (11) La funcin preventiva y disuasoria se ve reforzada en aquellos casos en que es posible contratar seguros ya que dada su naturaleza estas sanciones por regla no son cubiertas por los mismos. (12) Asimismo, cierta doctrina ha puesto de manifiesto que los tribunales han tenido tambin en miras a una cuarta funcin en los daos punitivos cuando al computar daos compensatorios se omiten cierta categora de perjuicios. Para lograr la internalizacin de los daos deben llenarse los espacios entre la compensacin permitida y la compensacin perfecta. Una de esas maneras consiste en adicionar un monto llamado "punitivo" para cubrir dichos espacios por las deficiencias de los tribunales para computar los daos compensatorios en determinados casos. El problema de llamar "punitivos" a este tipo de resarcimiento es que lleva a confusin ya que el objetivo es compensar a la vctima ms que castigar, por lo que la metodologa utilizada es deficiente. (13)

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III. Los daos punitivos en el ordenamiento jurdico argentino: argumentos a favor y argumentos en contra de su recepcin Los daos punitivos han sido, hasta hace poco tiempo, extraos al sistema argentino de responsabilidad civil el cual se encontraba basado nicamente en la reparacin del dao causado. Dentro de dicha estructura, conformada principalmente por principios y normas de base romano-germnica, no se conceba la posibilidad de aplicar las penas privadas. De acuerdo a lo expresado por Diez-Picazo "...la funcin punitiva estuvo en los orgenes de las normas... de responsabilidad extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por completo ajeno a ellas. Ms an... toda la evolucin del Derecho europeo continental consisti a lo largo de los siglos, en separar las normas con funcin indemnizatoria de la primitiva funcin punitiva... la funcin punitiva la cumplen exclusivamente las normas penales, acompaadas a veces por lo que se ha llamado el Derecho administrativo sancionador". (14) Teniendo en cuenta las razones recientemente expresadas un importante sector de la doctrina argentina ha considerado a los daos punitivos como una institucin ajena e incluso opuesta a nuestro conjunto de principios, por lo que una institucin proveniente del common law (15) no puede trasladarse sin ms al derecho argentino salvo que sea estrictamente necesario. (16)
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En opinin de Jorge Mayo mediante los daos punitivos se estara introduciendo al derecho privado una funcin que es ms propia del derecho penal o del derecho administrativo. As, las multas de tipo administrativas podran utilizarse con una finalidad solidaria y no como fuente de ganancia del consumidor. (17) Sin embargo al derecho civil le interesa prevenir los daos como tambin que el autor del ilcito no se enriquezca sin causa como consecuencia de su actuar antijurdico. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 receptaba los daos punitivos bajo la denominacin de multa civil en el artculo 1587 disponiendo que "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada". En rigor, la incorporacin de los daos punitivos no se hace en miras a su carcter represivo sino porque la represin tiene como efecto la disuasin. En tal sentido Moisset de Espans e Hiruela de Fernndez han observado que "si bien la finalidad de los daos punitivos es preventiva las consecuencias de su aplicacin son esencialmente punitivas ya que implican una imposicin de pago extra para el ofensor del dao"(18) mas esa consecuencia punitiva se desea en funcin de la prevencin que ella conlleva. (19) Lo cierto es que pese a los reparos que se han hecho por alguna doctrina los daos punitivos ahora se encuentran vigentes en el ordenamiento jurdico argentino mediante su incorporacin al art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor segn el texto de la ley 26.361 el cual dispone: artculo 52 bis. Dao Punitivo "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley". La doctrina moderna ya vena propugnando la aplicacin de este instituto para dicho sector del ordenamiento jurdico. As, Pizarro explica que su conveniencia estriba en que el costo social que causa el acto ilcito es superior al dao individual del perjudicado individual. Ejemplificando con las microlesiones mltiples, que un productor de bienes y servicios puede ocasionar con su conducta antijurdica, que resultan extremadamente difusas y

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hbiles para afectar a multitud de personas. En estos casos dice el mencionado jurista "la responsabilidad tiende a esfumarse... teniendo en cuenta el costo econmico y el tiempo desproporcionado que insumen las actuaciones judiciales... La adopcin de sanciones, en casos de graves inconductas de proveedores de bienes y servicios, puede erigirse en un elemento de prevencin y de disuasin de enorme importancia". (20) Creemos que si bien el artculo antes mencionado no posee una redaccin del todo feliz, es acertada su incorporacin a favor del damnificado en el marco de la defensa del consumidor ya que es usual encontrar productores de bienes y servicios que lanzan al mercado productos que no cumplen con las normas de seguridad necesarias o publicitan caractersticas que los mismos no poseen. De esta manera el empresario disminuye costos para colocarse en el mercado con un precio que le permita competir con productos de mejor calidad pero desentendindose del riesgo que ha creado. (21) Otras veces disean sistemas para captar a nuevos clientes o para atender los reclamos de los mismos, reidos con las ms elementales normas de la buena fe y por medio de los cuales se incrementan o se retienen fuentes de ingreso ora sorprendiendo la buena fe del consumidor, ora directamente frustrando sus intentos de v. gr. dar de baja servicios que no utiliza o no solicit. IV. Algunos problemas que se desprenden de la regulacin de los daos punitivos en nuestro ordenamiento jurdico
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1. Procedencia de los daos punitivos En primer lugar debemos sealar que de acuerdo a lo previsto por la ley existe, a nuestro criterio, demasiada amplitud en lo que respecta a sus condiciones de admisibilidad y no se fijan requisitos claros. Segn la redaccin actual de la norma, cualquier incumplimiento, sea con dolo, culpa del proveedor, e incluso ante el incumplimiento de obligaciones de resultado, el juez quedara facultado a aplicarlos. No hay ningn tipo de referencia a factores subjetivos que justifiquen la procedencia de la sancin. (22) Al respecto, es preciso tener en cuenta que los daos punitivos sancionan determinados hechos por su gravedad, y no el dao en s mismo, intentando desmantelar los efectos nocivos de ciertos ilcitos. Ello cobra mayor relevancia cuando quien provoca el dao lo hace con total menosprecio por los derechos de los dems o actuando con grave negligencia. (23) Asimismo, se ha afirmado que a la hora de fijar daos punitivos se debe tener en cuenta la gravedad de la falta y no el dao sufrido. En especial cuando al autor se centra en la obtencin de beneficios econmicos sin importar los daos que pudiese causar a terceros. Por dicha razn no pueden aplicarse daos punitivos en cualquier circunstancia ni ante cualquier incumplimiento. (24) Por otro lado, la norma tampoco seala como requisito, a tener en cuenta, la gravedad del hecho para su procedencia. Esta slo es tenida en cuenta para la graduacin de la pena. (25) Por nuestra parte, creemos que no todo incumplimiento legal o convencional puede dar lugar a una consecuencia tan gravosa como constituye la condena en daos punitivos, sino que debe existir una falta de gravedad, que implique un reproche especial a la conducta del demandado, por actuar con indiferencia frente a los derechos de los terceros. (26) Coincidentemente con este criterio se ha expedido la Comisin 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Santa Fe en 1999 al requerir para la procedencia de los daos punitivos un reproche de tipo subjetivo por parte del sancionado. Ante la oscuridad que genera la insuficiencia de parmetros claros para la aplicacin de los daos punitivos creemos que es conveniente tener especialmente en cuenta los casos en que los mismos son aplicados en el derecho norteamericano. Estos han sido sistematizados por Diez Picazo (27) en tres grupos: 1. Cuando segn el clculo realizado por el autor del hecho ilcito el resarcimiento del perjudicado ser inferior a las ganancias obtenidas por l (tal sera el supuesto de un fabricante que prefiere pagar los daos que reparar los productos defectuosos o a no cesar en la fabricacin). 2. Cuando la conducta daosa, sobre la base de un clculo de probabilidades, presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir porque la antijuridicidad de la conducta no es fcilmente reconocible; porque

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el dao particular es modesto en relacin con el coste eventual del proceso; o porque el autor del ilcito tiene una posicin dominante y no se siente intimidado por el proceso de resarcimiento. 3. Cuando independientemente de sus consecuencias el sujeto acta con el fin especfico de causar el dao. Coincidentemente con algunos de los supuestos de procedencia sealados anteriormente las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han resuelto que: "Los daos punitivos proceden nicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posicin dominante y tambin en los supuestos de ilcitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos". Entendemos que ante la falta de una experiencia jurisprudencial respecto de la aplicacin de los daos punitivos, debido su novedad en nuestro ordenamiento jurdico, los supuestos anteriormente citados pueden servir a los jueces como buenos parmetros objetivos a tener en cuenta cuando no se evidencia a primera vista una intencin clara de daar por parte del autor del ilcito. Por su parte Lpez Herrera sostiene que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas tambin para evaluar previamente su procedencia. As debe considerarse la "gravedad del hecho" que al ser sta una responsabilidad subjetiva la ley debera haber aludido a la gravedad de la culpa, y a las "dems circunstancias", entendindose por stas los daos reales sufridos por el consumidor o usuario incluso si son pequeos pero que afectan a gran cantidad de consumidores, la posicin en el mercado del infractor ya que no es lo mismo condenar a una pequea empresa que a quien es un proveedor monoplico u oligoplico, la cuanta del beneficio obtenido lo cual sucede tambin cuando se sabe que no ser demandado o que en su caso la demanda difcilmente prosperara, el dolo o la culpa grave, la reincidencia; y la gravedad del hecho. (28) 2. Instancia del damnificado El art. 52 bis establece como requisito para la procedencia de los daos punitivos que los mismos sean pedidos por el damnificado. (29) Es decir, si ste no los solicita, por las razones que sean, el juez no puede imponerlos de oficio, pese a que el hecho que hubiese motivado el procedimiento fuese de una gravedad tal que mereciera igualmente la imposicin de este tipo de multas. Hay quienes han considerado que esto ha sido una inclusin desacertada por parte del legislador ya que "...la facultad sancionatoria no puede quedar sujeta al conocimiento que de la figura bajo estudio tenga el afectado, cuando en verdad es una herramienta preventiva que el Estado ha instaurado. El juez debera contar con la potestad de aplicar la sancin siempre que lo considere necesario, y no de acuerdo con la voluntad del consumidor". (30) Si por hiptesis se aceptara que es conveniente que se puedan imponer los daos punitivos aun sin solicitud del interesado, en este supuesto claramente el destino de los mismos deber ser uno diverso que el del patrimonio del consumidor damnificado. 3. Destino de los daos punitivos Otro tema importante es determinar cul es el destino que corresponde otorgar a las multas civiles. Incluso luego de la sancin de la ley 26.361 la doctrina no es aun del todo pacfica respecto a esta materia y se han propugnado soluciones diversas, todas con evidentes ventajas. Principalmente lo que se trata de saber es si el monto por el que se ha condenado al demandado debe ser otorgado a la vctima del dao, al Estado, o si debe darse un destino diferente. Una postura considera beneficioso que el monto impuesto al autor del ilcito en concepto de daos punitivos sea otorgado a la vctima. Tal ha sido la solucin adoptada por la ley 26.361. Ello es considerado beneficioso ya que de no asignarse la totalidad de la indemnizacin punitiva a la vctima, o por lo menos la mayor parte, el incentivo se pierde y no ser fcil encontrar interesados en realizar un litigio de daos punitivos. (31) Al respecto, Alvarez Larrondo considera que la solucin legal ha sido la correcta por ser una consecuencia lgica de la poltica econmica fijada por el Estado a partir del art. 42 de la

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Constitucin Nacional. As, se debe intentar corregir las desviaciones del mercado y que stas, por minsculas que resulten, sean efectivamente denunciadas. Si el dao a un consumidor resultare demasiado pequeo de acuerdo al sistema del Cdigo Civil, no se vera motivado a denunciar la irregularidad ya que los costos podran ser elevados en relacin con el beneficio que se pretende obtener. En consecuencia, el legislador pretende, a travs de los daos punitivos a favor del consumidor, que se formule el reclamo con el fin de corregir el riesgo potencial beneficiando de ese modo a futuros damnificados que ven desaparecer la fuente generadora de daos. (32) Sin embargo, pese a que la cuestin ha quedado de algn modo expresamente resuelta por la ley positiva, siguen encontrndose posiciones diversas al respecto. As, algunos juristas han propuesto soluciones alternativas como que el monto de los daos punitivos sea destinado a entidades de bien pblico. En ese sentido, se entiende que toda la sociedad es vctima de los ilcitos castigados con este tipo de multas y a ella le interesa que no vuelvan a ocurrir situaciones semejantes. Adems, se ha argumentado que de recibirlas el damnificado, que ya ha obtenido el resarcimiento del dao, equivaldra a un enriquecimiento sin causa. (33) De igual forma, se han propuesto soluciones mixtas que destinan un porcentaje de la multa al consumidor y otro porcentaje a fondos especiales dejndole al juez un margen de discrecionalidad. (34) Siguiendo este ltimo criterio se ha sostenido que el sistema que debe imperar debe ser siempre mixto ya que si la totalidad de condena fuese a parar a manos de entidades de bien comn no encontraran los damnificados ningn incentivo en demandar multas civiles. Pero tampoco debera asignarse los daos punitivos en forma exclusiva a quien lo reclama ya que debe tenerse en cuenta la finalidad solidarista y no individualista de este instituto ya que lo que se pretende es desmantelar los efectos de ilcitos que son intolerables para la sociedad y por ello debe reconocrsele a ella tambin el derecho a recibir una parte del monto. (35) Otra posicin relevante es aqulla vertida en el proyecto de 1998 el cual se inclinaba por una solucin que consista en otorgar a las multas civiles el "...destino que le asigne el propio tribunal por resolucin fundada". Esta propuesta ha sido elogiada por calificada doctrina por ser lo suficientemente flexible para permitir respuestas justas, en funcin de las circunstancias de cada caso. (36) En este punto es coincidente con lo propuesto por las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil donde de lege ferenda se aconsej la implementacin de multas civiles para sancionar graves inconductas y se recomend por voto de la mayora que el destino de la pena sea librado por la ley a la prudente determinacin judicial por resolucin fundada. Por nuestra parte, consideramos que la solucin del art. 52 bis es correcta al asignar el monto de los daos punitivos a la vctima pero debera pensarse en la posibilidad de destinos diversos cuando con toda evidencia se trate de hechos que generen una multiplicidad de damnificados difusos. 4. Legitimacin pasiva y solidaridad entre los responsables El art. 52 bis de la ley 26.361 dispone adems la responsabilidad solidaria ante el consumidor por el monto de los daos punitivos cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento, todo ello sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan. Se establece as una solidaridad expresa entre todos aquellos proveedores intervinientes en el hecho ilcito. Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Crdoba, concluyeron que los daos punitivos slo deben recaer sobre aquellos proveedores que han sido autores del hecho sancionado y para que proceda la solidaridad del art. 52 bis es necesario que exista coautora o complicidad. Por dicha razn no podra ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadrase en los requisitos para la aplicacin de la figura. (37) A ello se suma que la responsabilidad de los proveedores se extendera tambin por los daos provocados por sus dependientes, entendiendo stos en un sentido amplio.

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La responsabilidad que aqu se trata difiere sustancialmente de la prevista en el art. 40 de la ley 24.240 que se refiere a una solidaridad por daos compensatorios para as garantizar a la vctima una reparacin plena por parte de los involucrados siendo su causa la conexidad contractual. En virtud de dicho artculo, en caso de daos al consumidor por riesgo o vicio de la cosa o de la prestacin del servicio se introduce una responsabilidad solidaria tanto del productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor e incluso del transportista cuando los daos han sido ocasionados con motivo o en ocasin del servicio y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio no pudiendo liberarse de responsabilidad salvo la prueba de que la causa del dao le ha sido ajena. Por ello la solidaridad del art. 52 bis requiere la prueba de un elemento intencional y agravado y no es reflejo de la cadena de comercializacin e incluso la solidaridad puede involucrar a personas ajenas a la misma. (38) Creemos que la doctrina ha venido haciendo una buena interpretacin del artculo en cuestin evitando propiciar que se impongan sanciones a quienes no deben ser penados por no reunir los requisitos para la procedencia de los daos punitivos. Es evidente que la norma es deficiente en cuanto a su redaccin ya que estara dando lugar a injusticias mayores que las que pretende evitar. Una cosa es cargar con responsabilidad civil aun sujeto por los daos provocados a una vctima que necesita ser resarcida y otra muy distinta es imponer una multa por una conducta gravemente reprochable a quien no la hubiese realizado.
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5. El tope establecido en el art. 47, inc. b) Conforme lo previsto por el art. 52 bis los daos punitivos que se apliquen en contra del proveedor que resulte sancionado no podr exceder el monto de cinco millones de pesos previsto en el art. 47, inc. b). Creemos que la inclusin de dicho lmite no ha sido una decisin apropiada por parte del legislador por lo que se muestra ms favorable a los fines de la norma, y en especial a la funcin preventiva de este instituto, no incluir tope alguno. En efecto, no puede nunca saberse a priori qu monto ser el adecuado imponer al proveedor merecedor de la aplicacin de los daos punitivos y si bien, a primera vista, el tope previsto parece elevado, pueden existir numerosos casos donde dicho monto no resulte suficiente por ejemplo cuando se venden medicamentos o alimentos en mal estado. (39) Por otra parte el monto fijo tiene la dificultad de ser pasible de la erosin provocada por la desvalorizacin monetaria, como ha sucedido en otros casos de penas pecuniarias previstas por la ley civil (v. gr. art. 15 de la ley 13.512 Adla, VIII-254), en tal caso habra sido ms acertado fijar el tope en argentinos oro como hace el Cdigo de Derecho Aeronutico. Por otro lado, Alterini ha destacado la conveniencia de establecer una multa global, sin tope cuantitativo y dejando al juez que determine su monto, por cada causa generadora del dao, para de ese modo evitar que cada consumidor pretendiese que se fijasen a favor de cada uno de ellos daos punitivos y as evitar el enriquecimiento sin causa de stos. (40) 6. Asegurabilidad de los daos punitivos Otro punto de conflicto consiste en saber si existe la posibilidad por parte del proveedor de bienes y servicios de contratar un seguro para hacer frente a una eventual condena por daos punitivos. Si bien la norma no dice nada al respecto creemos que de permitirse el seguro para todos los supuestos, se estara contrariando gravemente las funciones propias del instituto. En especial, se estara aniquilando la funcin preventiva de este tipo de sanciones ya que no existira ninguna presin sobre el proveedor de bienes y servicios para que invierta en prevencin y evite actividades gravemente lesivas de los intereses ajenos. (41) En ese mismo sentido se ha dicho tambin que, pese a no existir prohibicin en la ley de defensa del consumidor para contratar un seguro, los daos punitivos no seran un dao asegurable conforme lo previsto por el art. 60 de la ley de seguros atento a que el mismo exige que el inters econmico asegurable sea lcito, y aqu precisamente lo que se buscara es asegurar un inters ilcito, acarreando la nulidad absoluta de este tipo de contratos. (42) Lpez Herrera ha observado que por motivos econmicos debe regir, en principio, la inasegurabilidad de los daos punitivos pero que ello no puede predicarse en la mayora de

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las situaciones cuando la responsabilidad no es propia sino por el hecho del otro, en especial, cuando no se tienen medios para ejercer control sobre ese sujeto. Por ello, concluye este distinguido jurista, que la regla que mejor contempla los intereses de las partes y de la sociedad es permitir la asegurabilidad por parte del principal con la concesin de una accin de regreso de la compaa de seguros contra el dependiente y contra el principal, si demuestra culpa grave o dolo eventual. (43) V. Conclusin La incorporacin de los daos punitivos a nuestro ordenamiento jurdico positivo ha sido, desde nuestro punto de vista, una buena decisin por parte del legislador. Pese a los reparos que ha merecido el artculo 52 bis de la ley de defensa del consumidor por su deficiencia tcnica, lo cierto es que dichas deficiencias podran ser salvadas mediante una interpretacin razonable y coherente por parte del juez en el caso concreto. Consideramos que tambin sera til prever legalmente la posibilidad de aplicar este instituto fuera del mbito de defensa del consumidor y en otros sectores. As, podra existir condena de daos punitivos frente a supuestos de injurias a travs de medios masivos de comunicacin que deliberadamente publican una informacin falsa, lesiva para la intimidad o el honor, especulando con el beneficio econmico que tal informacin pudiese proporcionar, aun si fuesen condenados a pagar indemnizaciones. (44)
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En tal sentido Moisset de Espans e Hiruela Fernndez, destacan la funcin de los daos punitivos en la proteccin de los derechos de la personalidad. (45) Por supuesto que el dao ambiental constituye otro supuesto paradigmtico donde la aplicacin de los daos punitivos puede obrar como un especial disuasorio. Creemos tambin que frente al retroceso que en algunos delitos menores el derecho penal est teniendo por razones de poltica criminal como en el caso de hurtos pequeos en grandes tiendas o supermercados, emisin de cheques sin fondos, estafas pequeas, etc. este tipo de multas tambin puede y debe ser aplicado. (46) Por ltimo, estimamos que puede ser un buen instrumento jurdico para alentar la inversin en prevencin. Es decir, los daos punitivos podran utilizarse para sancionar a aquellos que han invertido menos en prevencin que en los daos esperados. (47) Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil", LA LEY, 1994-B, 860. La aclaracin terminolgica sealada por el citado autor coincide perfectamente con el Oxford Dictionary of Law (2003) el cual define la palabra damage como: Loss or harm. Not all forms of damage give rise to a right of action... "Por otro lado, se ha definido al trmino damages como: "A sum of money awarded by a court as compensation for a tort or a breach of contract. Damages are usually a *Iump-sum award. The general principle is that the claimant is entitled to full compensation (restitutio in integrum) for his losse...". Por ltimo, exemplary damages, punitive damages y vindictive damages son definidos como: "Damages given to punish the defendant rather than (or as well as) to compensate the claimant for harm done. Such damages are exceptional in tort, since the general rule is that damages are given only to compensate for loss caused...". (2) STIGLITZ, Rubn S., PIZARRO, Ramn D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-B, 949. (3) BRUN, Carlos A., "Hacia un derecho de daos preventivo y sancionador?" (Especial referencia a los llamados "daos punitivos")", DJ, 2004-3-1228. (4) PIZARRO, Ramn Daniel, "La reparacin del dao patrimonial derivado de conductas antijurdicas lucrativas. Situacin actual. Perspectiva", en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artpizarro.

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(5) TRIGO REPRESAS, Flix A., "La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor", en LA LEY, 03/05/2010, p. 1. (6) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Indemnizacin punitiva" en KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada (dir.) - BUERES, Alberto J. (dir.), Responsabilidad por daos en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini), Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 1997, Lexis N 1010/002933. Cooter ha sostenido que para entender la disuasin debe hacerse un paralelo entre la indemnizacin de tipo compensatoria que obtiene la vctima y las ganancias que el victimario es obligado a renunciar como consecuencia de un acto ilcito o contrario a la tica. Esto ltimo es llamado disgorgement y tiene como finalidad evitar el enriquecimiento injusto. Perfect disgorgement consistira en una suma de dinero que dejara al daador en la misma curva de indiferencia entre haber daado e indemnizado o no haber ocasionado ningn tipo de perjuicio. Extra-disgorging damages pondran al daador en una situacin peor que en la que se encontrara de no haber cometido el dao disuadiendo la comisin de ilcitos (COOTER, Robert D., "Punitive damages, social norms, and economic analysis", 60 Law & Contemporary Problems 73 (Summer 1997), p. 77). (7) BRUN, Carlos A., "Hacia un derecho de daos preventivo y sancionador?" (Especial referencia a los llamados daos punitivos)", DJ, 2004-3-1228.
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(8) TRIGO REPRESAS, Flix A., "La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 1. (9) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Indemnizacin punitiva", op. cit., Lexis N 1010/002933. Hay quienes han sostenido que la prevencin es la nica finalidad de este instituto en nuestra legislacin. En efecto, segn esta postura la funcin principal de los daos punitivos en el derecho argentino consiste en "la disuasin de hechos no queridos por la sociedad, obligando a actuar a quienes pueden prever la ocurrencia de tales hechos no queridos, si y solo si es que tienen algn nexo jurdico con los responsables finales de estos hechos y cuando puedan hacer algo al respecto, todo lo que debe ser decidido por un juez" (CASTRILLO, Carlos V., "Dao punitivo: Un dictum justo y un obiter disparador del anlisis", RCyS, 2010-II, p. 133). (10) COLOMBRES, Fernando M., "Los daos punitivos en la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2008-E, 1159. (11) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "Los daos punitivos", LA LEY, 2000-A, 1111. (12) PIZARRO, Ramn D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado - Obligaciones, Hammurabi, t. III, 1999, p. 246. (13) A ello se ha referido Cooter diciendo que: "Sometimes the legal methodology for computing compensatory damages omits categories of harm. To illustrate, the law may fail to compensate fully for consequential damages, remote damages, economic losses, exposure to risk, emotional distress, or pain and suffering. To achieve the goal of internalization, the law needs to fill the gap between allowed compensation and perfect compensation. One way to fill the gap is by allowing additional damages and calling them "punitive". ...Applying "punitive" to gap-filling damages spreads confusion. If the laws goal is perfect compensation of the victim, then the court should not use language suggesting that its goal is punishing the injurer. Instead, the law should adopt the best available methodology for implementing perfectly compensatory damages and say so. The best method to pursue a goal will advance it farther than pursuing a different goal by a better method" (COOTER, Robert D., "Punitive damages, social norms, and economic analysis", op. cit., p. 77). (14) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de Daos", Civitas, Madrid, 1999, p. 44. (15) Diez-Picazo, afirma que ello se debe probablemente a que tales ordenamientos han heredado la tradicin de la Lex Aquilia sin la evolucin que luego se introdujo en aqulla (DIEZ-PICAZO, Luis; Derecho de Daos, op. cit., p. 44).

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(16) Al respecto ver PICASSO, Sebastin, "Sobre los denominados daos punitivos", LA LEY, 2007-F, 1154. Asimismo, Picasso ha dicho tambin que si bien en mltiples circunstancias es evidente que la reparacin del dao no es suficiente, no puede pretenderse que la solucin a todos estos problemas provenga necesariamente del derecho civil. La responsabilidad civil tiene una funcin netamente resarcitoria y la prevencin de los comportamientos lesivos se instrumenta a travs de la tutela inhibitoria. En cambio, la prevencin de comportamientos gravemente lesivos de las normas de convivencia social es normalmente confiada al poder punitivo del Estado por medio del derecho penal. As, la mayora de los casos donde se recomienda la aplicacin de daos punitivos podra subsumirse sin dificultad en algn delito sancionado penalmente por el derecho vigente. La aplicacin de daos punitivos por el derecho civil importara trasladar a esta rama competencias que ya se cumplen a travs del derecho penal, lo cual podra generar reparos desde el punto de vista constitucional. Incluso el derecho administrativo cumple un importante papel en lo que respecta a la prevencin general por medio de la imposicin de sanciones represivas. Concluye este jurista, que el ordenamiento jurdico ya posee una serie de mecanismos tendientes a prevenir la comisin de ilcitos mediante la imposicin de una pena no siendo necesaria la aplicacin de los daos punitivos (PICASSO, Sebastin, "Nuevas categoras de daos en la ley de defensa del consumidor", Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), p. 123). (17) MAYO, Jorge A., "La inconsistencia de los daos punitivos", LA LEY, 2009-B, 1269.
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(18) MOISSET de ESPANES LUIS, e HIRUELA de FERNANDEZ, Mara, Derechos de la personalidad, nota 39 en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artderechodelapersonalidad/ (19) As entre otros destacan la funcin preventiva PIZARRO, op. cit. en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos / artpizarro; ZAVALA de GONZALEZ, Resarcimiento de daos. Daos a la Persona, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. (20) PIZARRO, op. cit. en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos / artpizarro (21) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "Los daos punitivos", op. cit., p. 1111. (22) PICASSO, Sebastin, "Nuevas categoras de daos en la ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 123. Sin embargo, no toda la doctrina considera indispensable la existencia de un factor subjetivo de atribucin con respecto al hecho perjudicial sino que sera suficiente una antifuncionalidad o reprochabilidad genricas en la manera de desenvolver la actividad en que se origina el perjuicio (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M., op. cit., Lexis N 1010/002933). (23) TRIGO REPRESAS, Flix A., "Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daos en la ley 26.361", LA LEY, 26/11/2009, p. 1. Concordantemente con lo expuesto se ha afirmado que: "...los daos punitivos buscan sancionar a quien causa el perjuicio, a sabiendas de que el beneficio que obtendr con la actividad nociva, superar el valor de los eventuales daos a los que sea condenado a reparar. Es decir, cuando se sabe de antemano de acuerdo a anlisis estadsticos que la reparacin de los daos que indefectiblemente se sucedern resultar menos costosa que reacomodar el producto, hacindolo ms seguro para su venta" (RUA, Mara I., "El dao punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor", LA LEY, 2009-D, 1253). (24) SANCHEZ COSTA, Pablo F., "Los daos punitivos y su inclusin en la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-D, 1113. (25) PICASSO, Sebastin, "Nuevas categoras de daos en la ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 123. (26) Conf. COLOMBRES, Fernando M., "Los daos punitivos en la ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 1; LUCHINSKY, Matas F., "La Ley de Defensa del Consumidor y los daos punitivos: del fracaso al xito", en Doctrina Judicial, 17/03/2010, p. 686. En ese mismo sentido se ha dicho que: "La conducta del demandado ha de ser grave, debe haber actuado con dolo, a sabiendas de que producira un dao, por lo que deben quedar

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excluidos incluso los casos de culpa grave, ya que se trata de las dos caras de una misma moneda: al ser la sancin por daos punitivos un castigo ejemplar, extraordinario, es justo pues que slo deba aplicarse solamente a aquellas conductas que revistan especial gravedad, las cuales son tambin extraordinarias" (SANCHEZ COSTA, Pablo F., "Los daos punitivos y su inclusin en la ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 1113). Cooter tambin ha sostenido esta postura al decir que: "punitive damages arise only when the defendant behaved very badly. In the usual case, only intentional wrongs, or nearly intentional wrongs, are bad enough for punitive damages" (COOTER, Robert D., "Punitive damages, social norms, and economic analysis", op. cit., p. 77). En contra se han manifestado otros autores quienes han entendido que la ley se refiere a la sancin del incumplimiento en forma objetiva y no de conductas pudiendo darse casos de incumplimientos contractuales sin culpa que aun cuando no generen responsabilidad civil, podran ser objeto de multas civiles (CASTRILLO, Carlos V., "Dao punitivo: Un dictum justo y un obiter disparador del anlisis", op. cit., p. 133). (27) DIEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daos, op. cit., p. 44. (28) Vide LOPEZ HERRERA, Edgardo, Los daos punitivos, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008 p. 366. (29) Entendemos, siguiendo a Brun, que si bien el artculo se refiere en diferentes oportunidades al consumidor, usuario y damnificado, todos estos trminos se refieren, en rigor, a la misma persona, es decir, el consumidor o usuario que ha resultado damnificado (BRUN, Carlos A., "Los llamados daos punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", DJ, 2008-II, p. 369). (30) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "La incorporacin de los daos punitivos al Derecho de Consumo argentino", JA, 2008-II-1246. (31) As ha dicho con agudeza Lpez Herrera que: "...un juicio por daos punitivos, implica no slo una gran inversin de tiempo y dinero, sino el granjeo de odios, rencores y nimos de venganza. Significa la exposicin a riesgos por parte de sus iniciadores. Riesgos no slo econmicos, sino profesionales, por la reputacin que se pone en juego...suponer que alguien sufrir estas horcas caudinas para que el gran premio se lo lleve otro, es cuando menos un pecado de inocencia" (LOPEZ HERRERA, Edgardo, Los daos punitivos, op. cit., p. 311). Tambin se ha argumentado que el criterio legal es razonable ya que el Estado es considerado un mal administrador en materia de fondos con destinos especiales y que es poco probable que el consumidor dedique tiempo y energas en conseguir algo que en definitiva no le ser destinado (ALVAREZ, Agustn, "Repensando la incorporacin de los daos punitivos" en http://www.acaderc.org.ar). En contra de la solucin legal se ha manifestado Alterini quien considera que establecer las multas civiles a favor del consumidor da sustento a las crticas que se fundan en el enriquecimiento sin causa de quien las recibe ya que slo tendra derecho a ella en la medida de los gastos realizados para permitir a la justicia tomar conocimiento de la falta cometida y sancionar al autor (ALTERINI, Atilio A., "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 aos despus", LA LEY, 2008-B, 1239 - Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), p. 3). (32) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "La consistencia de los daos punitivos", LA LEY, 2009-B, 1156. (33) RUA, Mara I., "El dao punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor", LA LEY, 2009-D, 1253. (34) En el debate en el seno de la comisin en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, surgieron voces propugnando dicha solucin. (35) BRUN, Carlos A., "Los llamados daos punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", op. cit., p. 369.

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(36) PIZARRO, Ramn Daniel, "La reparacin del dao patrimonial derivado de conductas antijurdicas lucrativas. Situacin actual. Perspectiva", en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artpizarro. (37) Creemos que la norma hace una confusin entre el resarcimiento de la vctima, lo cual s implica responsabilidad solidaria de toda la cadena de comercializacin, con el castigo a una conducta personal y reprochable la cual no podra generar solidaridad de quienes no hayan mantenido una conducta igualmente reprochable (En ese sentido ver MONJO, Sebastin, "El servicio de telefona mvil y las relaciones entre consumidores, empresas prestatarias y el Estado. La responsabilidad del Estado por omisin", LLC 2010 (febrero), p. 11) (38) Conf. LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daos punitivos", op. cit. p., 372. Dicho autor agrega que dicha norma no es innecesaria porque el art. 1081 C.C. de los autores, consejeros o cmplices en el mbito extracontractual no vale para el contractual donde la regla es la mancomunidad. (39) Conf. LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daos punitivos", op. cit., p. 371. En contra de esta posicin se ha manifestado Rua quien considera que el tope establecido legalmente es una suma suficiente para desalentar conductas gravosas cumplindose as la finalidad preventiva de la norma. As explica que si la multa es percibida por cada damnificado concreto con el tope legal por un mismo hecho, la acumulacin de las mismas podran superar ampliamente el mximo establecido. De ese modo el lmite fijado sera solamente relativo y ello podra llegar a ser perjudicial ya que ms que sancionar podra llevar a la ruina al empresario (RUA, Mara I., "El dao punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor", op. cit., p. 1253). Alvarez Larrondo ha explicado que la fijacin de topes es contraria al espritu que persigue el instituto por permitir el clculo de costo-beneficio y por facilitar la contratacin de seguros lo cual incrementara los costos a cargo del consumidor y perdera vigencia el efecto disuasivo. Sin embargo, agrega este autor, que en la prctica el lmite se vuelve relativo ya que no se encuentra establecido con carcter general sino que se ha fijado para cada caso concreto y para cada damnificado que peticiona el mismo. Con esta interpretacin de la norma se solucionara la discusin respecto a los supuestos de daos mltiples donde se discuta si slo tena derecho a cobrar la multa civil el afectado que prevena o si, por el contrario, deba distribuirse un dao punitivo global a prorrata (ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "La incorporacin de los daos punitivos al Derecho de Consumo argentino", op. cit., p. 1246). (40) ALTERINI, Atilio A., "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 aos despus", op. cit., p. 3. (41) En contra ALVAREZ, Agustn, "Repensando la incorporacin de los daos punitivos" en http://www.acaderc.org.ar. (42) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "La incorporacin de los daos punitivos al Derecho de consumo argentino", op. cit., p. 1246. (43) LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daos punitivos", op. cit., p. 131. (44) TRIGO REPRESAS, Flix A y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. I, op. cit., p. 561. (45) MOISSET de ESPANES, e HIRUELA de FERNANDEZ, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artderechodelapersonalidad. (46) PIZARRO, op. cit. p. 240, prrafo 601. (47) ACIARRI, Hugo A., "El anlisis econmico del derecho de daos. Elementos para una aproximacin", JA, 2006-II-1008. op. cit.

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