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Ver VocesVoces : INMIGRACION ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRABAJADOR ~ MIGRACION ~ DISCRIMINACION ~ TRABAJADOR EXTRANJERO ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DEBIDO PROCESO

~ DERECHO A LA JURISDICCION -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: El procedimiento migratorio y su control judicial en la ley 25.871. Adecuacin del derecho interno a los estndares internacionales

Autor: Carrillo, Santiago R. Publicado en: LA LEY 2007-B, 465 Fallo comentado: Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteInteramericanadeDerechosHumanos) ~ 2003/09/17 ~ Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin: Argentina y el mundo. II. El verdadero problema sin solucin: el decisor. III. Avances en materia de procedimiento migratorio. IV. Otros cuestiones relativas al debido proceso adjetivo. V. Conclusin. "En otras palabras: se declara admisible el recurso de legitimidad contra una resolucin administrativa que no se basa, ni en la ley de inmigracin, ni en la ley de residencia. He ah una doctrina acertada!" (Alberto G. Spota) (1) I. Introduccin: Argentina y el mundo La ley de 25.871 es un verdadero avance en materia de derechos humanos de los inmigrantes y recepta la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre esta materia (2). En efecto, si bien los derechos que regula la ley ya se encontraban estipulados en tratados internacionales ratificados por Argentina (3), su regulacin en el plano interno permite estructurar los principios (4) que, a partir de su sancin, regirn la poltica general del Estado nacional en materia migratoria. Asimismo, permite ordenar los procedimientos internos para el logro de los compromisos asumidos en sede internacional. La ley regula el ingreso, la admisin, la permanencia y el egreso de personas al territorio nacional. Lo hace con una visin tuitiva de la situacin del inmigrante, estableciendo una clara poltica de estado estructurada sobre la base de los principios de acceso a la regularizacin, reunificacin familiar, igualdad y universalidad, reconociendo y garantizando el derecho a la migracin como esencial e inalienable para la persona (5). Tngase en cuenta que la concepcin tradicional, relativa a que la adquisicin de la nacionalidad constituye una gracia u honor que un Estado dispensa al extranjero, hoy se encuentra superada ya que el orden internacional la reconoce como un derecho esencial, por lo que la titularidad se ha trasladado del Estado al particular (6). Cabe advertir, sin embargo, que si bien la nueva legislacin argentina es uniforme con las normas internacionales y con la interpretacin que de ellas hacen los organismos de ese carcter (7), es contraria a la situacin mundial actual de desproteccin de los inmigrantes en situacin irregular. Las grandes potencias del mundo parecen estar involucionando en esta materia. Una vez ms, estamos yendo a contramano del mundo, pero esta vez, podemos alegrarnos de ello (8). Empero, la ley no es perfecta; tiene muchos defectos de tcnica legislativa, pero adems soslaya modificar la situacin institucional en el sentido que veremos seguidamente de la Direccin Nacional de Migraciones (DNM), con lo cual se corre el riesgo de que todos

aquellos derechos y garantas reconocidos en su texto se esfumen en la prctica por el accionar deficiente e irregular de la autoridad de aplicacin. En efecto, si bien el objetivo principal de la DNM es promover la regularizacin de la situacin migratoria de los extranjeros en el territorio nacional, ciertamente no es un ejemplo de transparencia y eficiencia (9). II. El verdadero problema sin solucin: el decisor En nuestro derecho administrativo tal como afirma Gordillo "el problema no es el procedimiento sino el rgano." Es decir, la concepcin espaola que adoptamos hace mucho tiempo de juridizar a la administracin por va del dictado de normas que garantizarn, a su vez, el dictado de actos administrativos conforme a derecho, previo cumplimiento del debido proceso adjetivo, a nosotros no nos da resultado. Nuestras administraciones no suelen dar cumplimiento acabado a tales recaudos y la justicia, con frecuencia, no da abasto para resolver en tiempo oportuno las acciones de los particulares (10). Pues bien, en materia de procedimiento migratorio, esta es la principal falencia de la ley 25.871 (11). Tiene muchos avances con relacin a su antecesora (12), pero este grave defecto mantendr la materia migratoria sumida en el lodazal de burocracia en el que la encontramos hoy. La Direccin Nacional de Migraciones sigue siendo eso, una direccin nacional. Ello implica que se trata de un ente autrquico, creado en la rbita del Ministerio del Interior que carece, por completo, de independencia (13). Proponemos, entonces, reflexionar acerca de las variantes que sera posible adoptar para alcanzar los objetivos deseados, ya que hasta ahora, seguimos lejos de lograrlos. En este contexto, nos parece interesante la propuesta de Gordillo de cambiar el sujeto que dicta el primer acto administrativo y no tan slo el procedimiento para hacerlo; ello requiere la creacin de una autoridad administrativa independiente (14) en esta materia, encabezada por funcionarios con conocimientos tcnicos y consustanciados con los fines que pretende lograr la ley 25.871; por supuesto, con control judicial posterior pleno. El cambio que proponemos, que debe extenderse progresivamente a todos los mbitos de la administracin pblica, conlleva que el ente emisor del acto administrativo inicial est conformado con garantas objetivas y subjetivas que aseguren, no slo su imparcialidad, sino adems su independencia (15). El dato relevante es, entonces, la independencia del decisor, que implica autonoma con relacin al resto de la estructura administrativa. La independencia de los organismos que ejercen funciones de vigilancia, sancionadora y de resolucin de conflictos es necesaria porque el poder poltico tiende a sacrificar objetivos a largo plazo en aras de las metas polticas inmediatas (16). El caso de la DNM es paradigmtico: la falta de reglamentacin de la ley le permite alterar intempestivamente las condiciones y los recaudos necesarios para acceder a las distintas categoras migratorias. Adems, el conocido desorden administrativo que impera en el organismo, que conlleva una morosidad inaceptable, atenta directamente contra la voluntad del legislador plasmada en la ley. Tal como lo destaca Chausovsky, "la mayora de los residentes ilegales en la Repblica no lo son por voluntad propia, sino como consecuencia de la actuacin de la autoridad de aplicacin." (17). El encauce institucional para lograr la independencia en un organismo administrativo implica, necesariamente, excluirlo de la relacin jerrquica o, si se prefiere, de la "relacin de tutela administrativa"; aunque en rigor no advertimos que esta diferenciacin doctrinaria clsica tenga algn efecto prctico en la realidad, ya que el PEN avanza sobre los entes descentralizados al igual que lo hara con sus rganos desconcentrados. Es decir, para dotar a un organismo de independencia, se requiere la conformacin de una burocracia profesional polticamente neutral (18). En este punto, reviste trascendental importancia el sistema que arbitre la ley para la designacin y remocin de los funcionarios que encabezan estas autoridades independientes.

Sobre el punto Reiriz (19) sostiene que la independencia se logra mediante: * un alto rango de la norma de descentralizacin (la propia Constitucin o la ley), mxime desde la vigencia del art. 5 inc. a) de la ley 25.152 (Adla, LIX-D, 3934) (20); * una gran independencia de los rganos directivos, asegurada por la forma de eleccin (posiblemente, un acto complejo con intervencin del Poder Ejecutivo y el Congreso), la estabilidad durante la vigencia de su mandato, la remocin no discrecional y la no sujecin a rdenes e instrucciones; * la atribucin de competencias decisorias (no consultivas), exclusivas o excluyentes (no indistintas), no sujetas a autorizaciones o aprobaciones; * el control de legalidad de sus actos y contratos directamente por los rganos judiciales, sin recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo; * la autarqua econmica, asignndole legislativamente recursos genuinos, provenientes de impuestos y tasas que gravan la actividad controlada (21). A estas condiciones slo creemos pertinente agregar la regla de la renovacin sucesiva, no simultnea, previendo una discontinuidad con el mandato presidencial que impida que todos los miembros del directorio de un ente sean designados por un solo Presidente. En realidad, el escollo ms fuerte a este cambio institucional est dado por la tradicional implementacin en la Argentina de una estructura organizativa que responde a la de Europa continental, que hunde sus races en un modelo cerrado y cuasimilitar de concepcin napolenica, tal como lo describe Parada Vzquez (22). Es cierto que, desde una aproximacin superficial a esta cuestin, podra sostenerse que la instrumentacin organizacional que proponemos contradice el art. 99 inciso 1 de la Constitucin nacional que declara al Presidente "responsable poltico de la Administracin General del pas" y tambin el art. 100 inciso 1 que atribuye al Jefe de Gabinete el ejercicio de la Administracin General del pas. Pero, creemos que, como lo ha expuesto claramente Mairal, los cambios acaecidos en la Argentina con motivo de la reforma del Estado mxime luego de la reforma constitucional de 1994 determinan la necesidad de revisar las concepciones clsicas aceptadas por nuestro derecho administrativo (23). Y, por otro lado, no advertimos que la situacin actual sea mucho mejor de la que podra generarse dotando de independencia a la autoridad migratoria. Tampoco advertimos en este sistema el peligro de la configuracin de un "cuarto poder", o de un "estado dentro del estado", ya que las competencias de estos entes, y por ende su mbito de actuacin, est limitada estrictamente al sector que est llamado a regular. En efecto, el encauce de su poder decisorio se efecta a travs de la limitacin que impone la teora de la especialidad en materia de asignacin de competencias y encuentra su fundamento en la capacidad tcnica del organismo (24). Creemos que este sistema sera sumamente ventajoso para nuestro Estado de Derecho, ya que en la Argentina no slo se trata del problema que se genera por la discontinuidad de las polticas pblicas por el cambio de partido en el gobierno, sino que ello tambin ocurre en distintos perodos de una misma administracin. Por ello, el motivo bsico para disear instituciones independientes del poder poltico es contribuir a la previsibilidad y estabilidad de las decisiones pblicas, creando entes que quedaran fuera de la contienda poltica partidista. Por supuesto, y como ocurre desde el precedente Fernndez Arias, en este nuevo universo administrativo de las autoridades independientes, el Poder Judicial mantiene su lugar de control a travs de una revisin plena, tal como est expresamente reconocido en la ley 25.871. III. Avances en materia de procedimiento migratorio

Como hemos adelantado, no todo son malas noticias: la ley 25.871 introduce disposiciones que pueden apuntalar el cumplimiento del debido proceso adjetivo en materia migratoria. En efecto, si bien el anlisis del procedimiento recursivo establecido en la ley demuestra que en lo sustancial es el mismo que el previsto en el decreto 1752/72, reglamentario del dec.-ley 19.549 (25), presenta ciertas diferencias que lo ponen en las antpodas del procedimiento general por tres motivos fundamentales: i) los recursos administrativos y la demanda de impugnacin tienen efecto suspensivo de los actos dictados por la DNM; ii) la ley establece en esta materia la posibilidad de revisin de los actos administrativos aun en supuestos en que se haya vencido el plazo de caducidad para deducir su impugnacin judicial y iii) la ejecucin de los actos administrativos requiere siempre la intervencin el rgano judicial. Conforme lo dispone el art. 74 de la ley, este procedimiento se aplica al control, tanto en sede administrativa como en sede judicial de las siguientes actuaciones: a) cuando se le niega a un extranjero su admisin o el mantenimiento de su permanencia en el pas; b) cuando se cancela la autorizacin para residir de un extranjero, sea esta permanente, temporaria o transitoria, todas categoras que estn explicitadas en la ley; c) cuando a un extranjero se lo conmine a hacer abandono del pas o se disponga su expulsin del pas y d) cuando se trate de las multas que puede aplicar la DNM o cauciones que en determinado momento exige para otorgar derechos a particulares extranjeros (26). III.1. El efecto suspensivo de los recursos y de la impugnacin judicial El rgimen general se encuentra previsto en el art. 12 del dec.-ley 19.549, que faculta a la administracin a ejecutar sus actos por sus propios medios (27), e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario (28). Hemos tenido la oportunidad de criticar la solucin adoptada por la norma (29) en tanto presupone que si la impugnacin de los actos administrativos suspendiera sus efectos y ejecutoriedad, se paralizara la accin de la administracin; ello porque los administrados, ante cada negacin de una peticin, presentaran un recurso. Creemos que no necesariamente ello es as, con lo cual, en realidad parecera que se busca proteger al Estado de sus ciudadanos (30) y ello ya no es posible en un Estado democrtico de derecho (31). Es cierto que la ltima parte del art. 12 establece que la administracin podr suspender la ejecucin del acto ante determinados supuestos (32), pero dicha facultad ha sido interpretada, mayoritariamente, como meramente discrecional, por lo cual, en los hechos, ha sido prcticamente neutralizada, ya que la administracin, sistemticamente, evita resolver los pedidos de suspensin de la ejecucin de sus actos (33) o, en algunas oportunidades, el planteo es desestimado al rechazar el recurso que, en el caso, es lo mismo que no resolver (34). Pues bien, en materia migratoria dicha deficiencia ha sido oportunamente salvada a tenor del art. 82 de la ley 25.871 (35). Ello es sumamente acertado debido al rango de los derechos que se encuentran en juego en esta materia. En efecto, tal como lo destaca Chausovsky "la Constitucin Argentina de 1853, y an ms desde 1994, es generosa para con los extranjeros" (36). La afirmacin es particularmente acertada si se tiene en cuenta que en el Prembulo, se formula una amplia convocatoria a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino, reconociendo, de este modo, el derecho del extranjero a entrar y permanecer en el territorio (37). De ello se deduce que la CN reconoce derechos al no nacional de una manera muy amplia. Al respecto cabe observar el contenido del art. 20 que seala que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano sin estar obligados a admitir la ciudadana. Es decir que la CN distingue a los habitantes del pas en dos categoras: los ciudadanos y los extranjeros, pero otorga a estos ltimos los mismos derechos civiles del ciudadano. Por su parte el art. 14 dispone que todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que

reglamenten su ejercicio, a saber: "(...) de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino" (38). Tambin debe ponerse de resalto que la reforma constitucional de 1994 incorpor un cambio importante al estatus de los instrumentos internacionales, puesto que el nuevo texto da rango constitucional, bajo las condiciones de su vigencia, a algunos instrumentos sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22) que tutelan en sus disposiciones los derechos de los extranjeros. En este punto, corresponde destacar que la CSJN ha sostenido que "Ante los categricos trminos del art. 20 de la Constitucin nacional, toda distincin efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presuncin de inconstitucionalidad; por tal razn, aquel que sostenga la legitimidad de tal distincin debe acreditar la existencia de un 'inters estatal urgente' para justificar aqulla, y no es suficiente a tal efecto, que la medida adoptada sea 'razonable'" (El destacado no est en el original) (39). Creemos que la disposicin legal que comentamos, en tanto establece el efecto suspensivo, constituye un medio idneo para cumplir con el alto estndar protectorio que establecen la CN y los tratados internacionales con relacin a los extranjeros, ya que asegura en trminos generales la revisin de los actos administrativos, ya sea dentro de la esfera propia de la DNM o bien ante el Poder Judicial, con anterioridad a su ejecucin. III.2. Posibilidad de revisin de los actos administrativos an en supuestos en que se haya vencido el plazo de caducidad para deducir su impugnacin judicial Si bien es cierto que la ley 25.871 establece un procedimiento administrativo recursivo y vas de impugnacin judicial sujetas a plazos que se presentan como perentorios (40), lo cierto es que su vencimiento no obsta la revisin judicial. En efecto, el art. 90 prev la posibilidad de rever los actos administrativos firmes cuando se comprueben casos de error, omisin o arbitrariedad manifiesta, violaciones al debido proceso, o cuando hechos nuevos de suficiente entidad justifiquen dicha medida (41). No cabe ninguna duda atento la finalidad tuitiva que inspira a la ley que el acto que resuelve dicho recurso est sujeto a la revisin judicial en los trminos del art. 84. Por otro lado, el art. 61 dispone que al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el pas, atendiendo a las condiciones personales y sociales que fija la ley, la DNM deber conminarlo a regularizar su situacin en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsin. Vencido el plazo sin que se regularice la situacin, decretar su expulsin con efecto suspensivo y dar intervencin y actuar como parte ante el juez o tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisin de la decisin administrativa de expulsin. Pero ms an, el art. 70 dispone: "Firme y consentida la expulsin de un extranjero, el Ministerio del Interior o la DNM, solicitarn a la autoridad judicial competente que ordene su retencin, mediante resolucin fundada, al solo y nico efecto de cumplir aqulla" (el destacado no est en el original). Es claro que, si la ley requiere del juez una resolucin fundada no podr sostenerse vlidamente que debe limitarse a ejecutar lo decidido, sino que, previamente, debe revisar el procedimiento que concluy con el acto de expulsin que se encuentra "firme." Dicha revisin debe efectuarse con los mismos parmetros que los establecidos por la ley al momento de prever su intervencin a travs del recurso establecido en el art. 84, es decir, control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto que se pretende ejecutar. Reafirma esta posicin la propia redaccin del art. 70 que adems dispone que "[p]roducida tal retencin y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre, hijo o cnyuge de argentino nativo, siempre que el matrimonio se hubiese celebrado con anterioridad al hecho que motivara la resolucin, la DNM deber suspender la expulsin y constatar la existencia del vnculo alegado en un plazo 48 horas hbiles. Acreditado que fuera el vnculo el extranjero recuperar en forma inmediata su libertad (42) y se habilitar respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularizacin migratoria".

Toda esta actividad, lgicamente, ser controlada por el juez o tribunal que ya viene interviniendo en el pedido de emisin de la orden de retencin y como se puede apreciar, toda esta cuestin tiene la virtualidad de dejar sin efectos jurdicos a la decisin administrativa que se encontraba "firme" antes de la intervencin judicial. Tal como afirma Gordillo, la intervencin judicial es muy incisiva, pues los actos administrativos de expulsin no son ejecutivos ni ejecutorios, sino que estn sujetos a su previa y obligatoria revisin judicial. Aun estando firme y consentido el acto de expulsin, la detencin cautelar del inmigrante irregular slo se puede realizar por decisin judicial (43). La cuestin de la preclusin del control judicial de los actos administrativos, por el mero transcurso de determinados plazos procesales es sumamente compleja. Nuestra Corte Suprema ha entendido que el plazo de caducidad de 90 das hbiles judiciales contenido en el art. 25 del dec.-ley 19.549, constituye una razonable reglamentacin del derecho de defensa en juicio (44). Pero en realidad, la cuestin abordada desde esta perspectiva, no permite advertir lo pernicioso del sistema en su totalidad. Nuestro sistema general de procedimientos administrativos lleva al absurdo de permitir la prdida de todos los derechos debatidos del administrado por el simple hecho de que hayan transcurrido los quince das hbiles administrativos previstos por el art. 90 del dec. 1752/72 para deducir el recurso jerrquico. Ello es as puesto que, al no deducir el referido recurso, no es posible tener por agotada la va administrativa, impidiendo la habilitacin de la instancia judicial. La vigencia de un sistema semejante en materia migratoria, implicara el palmario desconocimiento de las normas constitucionales y tratados internacionales supra indicados. Por ello, la solucin adoptada por la ley 25.871 en este punto deviene acertada. Por ltimo, cabe aclarar que si bien el art. 90 de la ley 25.871 se refiere a la posibilidad de rever de oficio los actos administrativos firmes, ello lo es con los lmites constitucionales y legales que afirman la estabilidad del acto administrativo como un principio bsico del ordenamiento jurdico. En este sentido, Gordillo sostiene que la mejor interpretacin de la norma ser la que remita al rgimen general de estabilidad de los actos administrativos de cualquier naturaleza, puesto que parece un intento absurdo regular ex novo este tema cuando la materia sea migratoria. Una cosa es segura, si se quera ayudar a los inmigrantes (como parece) se ha caminado tambin en el sentido contrario, porque con la redaccin actual de la norma slo se ponen en su camino dificultades superfluas (45). III.3. Obligatoria intervencin judicial en la ejecucin de los actos administrativos Como hemos expuesto precedentemente, el art. 70 de la ley 25.871 establece que, firme y consentida la expulsin de un extranjero, la autoridad administrativa debe solicitar al juez competente que ordene su retencin al solo y nico efecto de cumplir aqulla. Este sistema modifica el irracional sistema anterior en el que la DNM dispona y ejecutaba la detencin del extranjero a fin de cumplir con la orden de extraamiento (46). Cabe advertir que el sistema anterior adems era incompatible con el rgimen general en materia de ejecucin de los actos administrativos. En efecto, el art. 12 del dec.-ley 19.549 establece que la fuerza ejecutoria de los actos administrativos faculta a la administracin a ponerlos en prctica por sus propios medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial. Es evidente que este deba ser uno de esos supuestos. Pues bien, a partir de la vigencia de la ley 25.871, en materia migratoria la intervencin judicial es obligatoria. Por otro lado, cabe aclarar que la ley migratoria no constituye una legislacin de naturaleza penal. Es decir, en su inteligencia, el trmino retencin no puede interpretarse como sinnimo de la detencin penal. Ello es as por la sencilla razn de que no establece tipos penales con relacin a los inmigrantes en condiciones de irregularidad (47). En el marco de la ley las transgresiones al rgimen migratorio no constituyen delitos.

Esta cuestin es de particular trascendencia y justifica el hecho de que al menos en la jurisdiccin de la Capital Federal sean competentes en esta materia los jueces en lo contencioso administrativo federal, que no conocen en materia penal; aunque, en el mbito de las provincias, todas las competencias de la jurisdiccin federal se encuentren englobadas ante un nico magistrado. Pero la finalidad del legislador es clara: el inmigrante no es un delincuente y en consecuencia no puede ser tratado como tal. Ahora bien, qu ocurre si el inmigrante se encuentra sometido a la jurisdiccin de un juez penal? Las distintas alternativas que prev la ley se encuentran establecidas en el art. 64, que dispone que los actos administrativos de expulsin firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situacin irregular, se ejecutarn en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad (48). En estos casos, la ejecucin del extraamiento dar por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente. Es evidente que la ley se refiere aqu a aquellas personas que estn cumpliendo una condena penal y por tanto la ley est regulando un supuesto de extincin de la pena. Por lo dems, para que la norma adquiera plena operatividad, en cuanto a la referida extincin, el extraamiento debe haberse ejecutado en forma efectiva. b) El segundo inciso del artculo que comentamos presenta otro defecto de tcnica legislativa. La norma se refiere, de manera autocontradictoria, a los extranjeros "sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecucin condicional." La voluntad de la ley es regular aquellos supuestos de extranjeros condenados pero con penas menores a tres aos de prisin que, conforme el art. 26 del Cd. Penal, su cumplimiento es susceptible de quedar en suspenso. Aqu tambin la norma dispone que la ejecucin del extraamiento dar por cumplida la pena impuesta, por lo que tambin se trata de un supuesto de extincin de la pena. c) El ltimo inciso regula el supuesto de extranjeros procesados, en cuyo caso la ley establece que no proceder el otorgamiento del beneficio de la suspensin del juicio a prueba (la probation prevista en la ley 24.316 Adla, LIV-B, 1400) o de medidas curativas (ley 23.737 Adla, XLIX-D, 3692), las que sern reemplazadas por la ejecucin del extraamiento, dndose por cumplida la carga impuesta al extranjero. Este es un supuesto, a diferencia de los anteriores, de extincin de la accin penal. Creemos que, en todos estos supuestos, la competencia del juez contencioso administrativo federal al menos en el mbito de la Capital Federal para ejecutar las ordenes de extraamiento, quedara desplazada, a pesar de lo previsto en el art. 98 de la ley 25.871, siendo competente el juez penal bajo cuya jurisdiccin se encuentra el extranjero. De igual forma, en el mbito de las provincias, la orden de extraamiento ser resuelta por el juez federal que haya procesado o condenado al extranjero. Sin perjuicio de ello, cabe reiterar que en todos los casos debe intervenir la justicia a fin de ejecutar la orden de extraamiento. IV. Otros cuestiones relativas al debido proceso adjetivo IV.1. Revisin judicial por recurso o por accin En el lenguaje de la ley, la va judicial es calificada indistintamente como "recurso" o como "accin." (49). Por su parte, el art. 89 parece establecer una limitacin al conocimiento del juez al establecer que su intervencin se limitar al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnacin. Una interpretacin restrictiva de la norma implicara el desconocimiento de los principios que inspiran el sistema de la ley que contempla un control judicial pleno de las actuaciones labradas por la autoridad migratoria. En este contexto, ms all de la denominacin que utiliza la ley, debe tratarse de una posibilidad de impugnacin plena.

La cuestin del alcance de los recursos directos ante la justicia sean ante la cmara de apelaciones o ante el juez de primar instancia es una cuestin superada si partimos de la base de que el proceso administrativo no es meramente revisor de actos, sino que habilita al juez para analizar y resolver, con amplitud de debate y prueba, en todos sus puntos la relacin jurdica subyacente. No debemos olvidar que el acto de la DNM no es una sentencia de primera instancia. En este contexto, la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva requiere un control judicial suficiente, pleno, de la actividad administrativa. IV.2. Sentencia de primera instancia: apelacin Por otro lado, es necesario adoptar una interpretacin que permita deducir contra la sentencia de primera instancia el recurso de apelacin previsto en el art. 242 del Cdigo Procesal y no nicamente el recurso extraordinario federal, como si el juez de primera instancia fuese el superior tribunal de la causa. Ello es as por varios motivos. En primer lugar, porque la ley 25.871 no excluye expresamente dicha posibilidad. Y, en este sentido, cabe recordar que el fundamento del recurso de apelacin reside en una aspiracin de justicia, porque el principio de inmutabilidad de la sentencia, que constituye a su vez el fundamento de la cosa juzgada, derivado de la necesidad de certeza para la estabilidad de las relaciones jurdicas, cede ante la posibilidad de una sentencia injusta y los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo decidido (50). Adems, la CSJN se encuentra abarrotada de trabajo, realidad que le impide conocer y resolver en tiempo oportuno aquellas cuestiones cuya trascendencia requiere su intervencin (51). Es cierto que tambin las cmaras de apelaciones tienen mucho trabajo. Pero la solucin a este problema no es limitar por va jurisdiccional la posibilidad de deducir el recurso de apelacin mxime cuando la ley no lo excluye expresamente, sino designar ms jueces. IV.3. Plena capacidad del inmigrante irregular En primer trmino cabe aclarar que, aunque la DNM no siempre lo reconozca en sus actos de aplicacin, debe entenderse como una categora migratoria la del extranjero en situacin irregular; ello en forma concordante con dos extremos de particular importancia: el hecho efectivo de la residencia en el territorio nacional y la consagracin en la ley del principio de regularizacin. Adems, una interpretacin contraria implicara excluir de las categoras utilizadas por la ley una situacin de hecho particularmente importante en el funcionamiento del sistema, implicando que no se abarque todo el universo que la categorizacin pretende alcanzar. En este contexto, dicha clasificacin sera intil para alcanzar los propsitos del legislador; adems de peligrosa, por la situacin de falta de reconocimiento en que se pone al inmigrante irregular (52). La nica solucin razonable es el reconocimiento de dicha categora. En este contexto, se debe tener en cuenta que la ley 25.871 de migraciones otorga plena capacidad limitada slo por el objeto a los inmigrantes irregulares. Tienen plena capacidad para su admisin en los establecimientos educativos, para el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atencin sanitaria, incluyendo el derecho a recibir orientacin y asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria. Tambin tienen derecho a ser asistidos por empleadores, sindicatos u otros rganos o instituciones y por ende la administracin pblica, respecto a los requisitos establecidos para su admisin, permanencia y egreso y "Cualquier otra cuestin que le permita o facilite cumplir formalidades administrativas o de otra ndole en la Repblica Argentina" (53).

Ello implica que, a diferencia de otros pases en que ciertos derechos del ordenamiento interno se adquieren recin satisfechos los requisitos migratorios, en nuestro pas el inmigrante irregular, que no cumpli la admisin regular o excedi el plazo y condicin de permanencia (tpicamente, el que ingresa con visa de turista por tiempo determinado y no egresa del pas ni pide prrroga o permanencia al cumplirse el trmino otorgado), tiene no obstante el ejercicio de los derechos enunciados precedentemente (54). IV.4. Amparo por mora El art. 26 de la ley 25.871 establece expresamente que la demora en el trmite administrativo en materia migratoria no puede generar inconvenientes al extranjero. Esta expresin de deseo del legislador, que en las manos del juez puede constituir una herramienta interpretativa importante, viene acompaada de un insustancial proceso de amparo por mora especfico para la materia migratoria que en realidad nada agrega al previsto en el art. 28 del dec.-ley 19.549 para toda la administracin pblica, centralizada y descentralizada. Sobre el punto slo podemos apuntar que, ante el incumplimiento de la DNM de la orden de pronto despacho emitida por el juez para que se resuelva la cuestin pendiente, procede la aplicacin de astreintes al igual que en el resto de los supuestos de mora de la administracin tal como lo viene reconociendo la jurisprudencia del fuero contencioso administrativos federal, encontrndose su ejecucin excluida del rgimen de la ley 23.982 (Adla, LI-C, 2898) (55). IV.5. Las tasas La ley yerra al no consagrar expresamente el principio de gratuidad en el procedimiento administrativo migratorio, eliminando las tasas actualmente vigentes. Se conforma con establecer que la imposibilidad de pago de las tasas establecidas para la interposicin de recursos no podr obstaculizar el acceso al rgimen de recursos previstos en la ley (56). IV.6. Revisin de multas, previo pago Inexplicablemente la ley mantiene la exigencia del previo pago de las multas para acceder a su revisin judicial. De esta forma no slo se contradice el efecto suspensivo establecido expresamente por el legislador en el art. 82, sino que adems se viola abiertamente el derecho a la tutela efectiva consagrado por el Pacto de San Jos de Costa Rica. Tal como lo ha expuesto la sala IV de la CNFed. CA (57), atento la naturaleza penal de las multas administrativas (58), si el trmite ante el rgano administrativo que impone una sancin no se integra con la instancia judicial correspondiente no cabe considerar a tal pronunciamiento administrativo como "juicio", en los trminos del art. 18 de la Constitucin Nacional. En este contexto, la prohibicin constitucional a ser penado sin juicio previo, impide que el particular, cuya culpabilidad no se encuentre probada ante el juez natural, deba cumplir anticipadamente la pena administrativa. El Tribunal tambin destac la incongruencia que se produce si se advierte que la ejecucin de las penas impuestas por los jueces competentes se suspende por la simple interposicin de los recursos procedentes y que ese mismo efecto garantizador no se produce cuando la potestad punitiva del Estado se acta a travs de funcionarios administrativos, cuya fiabilidad, desde el punto de vista de la independencia y objetividad, la Constitucin presume que es menor que la de los jueces. Por ltimo, indic que no cabe presumir que el previo depsito de la multa cumpla una suerte de funcin de garanta para el supuesto de que la justicia confirme la pena, puesto que la suma abonada ingresa al Tesoro de la Nacin y, en caso de que judicialmente se ordene restituir su importe, ste resultar afectado por la legislacin que regula el pago de sumas de dinero por parte del Estado nacional (v.gr. leyes 23.982 y 25.344 de consolidacin de la deuda pblica Adla, LX-E, 5547). Lo ms preocupante de esta situacin es que el legislador no es coherente al momento de regular este punto. En efecto, el anlisis de distintas regulaciones sectoriales permite

advertir que, por ejemplo, en materia de los principales servicios pblicos se requiere que la multa se encuentre firme para ser ejecutada (59). Con lo cual parece que la cuestin depende ms del lobby que puedan efectuar los distintos actores que de un problema estrictamente jurdico, o de eficacia de la accin administrativa. V. Conclusin La ley implica, ms all de sus defectos de tcnica legislativa, un avance en esta materia, en lo que se refiere al derecho de fondo y a los procedimientos administrativos establecidos para garantizar la vigencia de los derechos reconocidos. Queda pendiente la creacin de una autoridad polticamente independiente en esta materia que permita el logro de los objetivos establecidos por el legislador evitando que el Poder Ejecutivo interfiera en esa tarea. Un cambio drstico en la estructura institucional de la DNM aparece como medio idneo para alcanzar este objetivo. Tambin queda por resolver la eliminacin de todas aquellas cuestiones que se encuentran en la ley por la inercia misma del legislador (previo pago, tasas administrativas, etc.). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) El autor agradece especialmente la colaboracin del doctor Jos Antonio Romero quien aport material, pero principalmente ideas, al presente. (1) SPOTA, Alberto G., "La ley de inmigracin y las garantas constitucionales", JA, 1944I-170; comentario a CS, "Rodrguez", 29/11/43. (2) Los principios rectores del sistema internacional de proteccin jurdica de los inmigrantes se encuentran delineados en la OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003 de la CIDH, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, que motiva este comentario. El escenario se complementa con la OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. (3) Principalmente, art. 22 del Pacto de San Jos de Costa Rica y arts. 12 y 13 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLIV-B, 1250; 1107); ampliar en TAZZA, Alejandro O., "Ley 25.871. Extranjeros. Poltica migratoria" (Adla, LXIV-E, 6549). (4) Entendidos como proposiciones fundamentales que dominan sobre todo el ordenamiento jurdico, BIELSA, Rafael, "Derecho constitucional", Buenos Aires, Depalma, 3 ed., 1959, p. 76. (5) El compromiso del Estado nacional en esta materia ha sido reafirmado ante la Asamblea General de la ONU en el marco del "Dilogo de Alto Nivel sobre Migracin Internacional y Desarrollo" por el Embajador Leonardo Franco. All manifest que el Gobierno otorga muy alta prioridad a la temtica migratoria, en un contexto de integracin regional que aborda el tema desde una perspectiva de derechos humanos y con la decisin de promover el tratamiento multilateral de las migraciones superando as la visin basada exclusivamente en el Estado y su soberana. Expuso que prueba de ello son los significativos avances logrados mediante acuerdos vinculantes dentro del bloque de MERCOSUR y pases asociados, que hacen realidad para los migrantes de nuestra regin esta nueva visin. Agreg que dicha voluntad se ha plasmado en la ley 25.871 (Adla, LXIV-A, 134), que refleja el compromiso asumido por nuestro pas de garantizar el pleno respeto de los derechos humanos de los migrantes y de sus familias, al tiempo que establece mecanismos de fcil acceso a la regularizacin migratoria, contribuyendo as a eliminar cualquier forma de discriminacin, xenofobia o racismo. Indic que como consecuencia del establecimiento del Acuerdo de Residencia del bloque MERCOSUR y Estados Asociados, suscripto en San Salvador de Baha en 2002, la Argentina puso en ejecucin el "Programa Nacional de Normalizacin Documentaria Migratoria" (denominado "Patria Grande") el cual refleja una perspectiva humana y social en la materia, beneficiando a todos los extranjeros nativos de los estados de dicho bloque. Destac que los nicos requisitos exigidos para la regularizacin son la nacionalidad y la carencia de antecedentes policiales. Por ltimo, aclar que dicho programa no es una amnista sino una poltica de estado que rige, de ahora en ms, para los nacionales de los estados parte y asociados de MERCOSUR que se encuentran en la Argentina y los que ingresen en el futuro. Sus declaraciones pueden ser consultadas en http://www.un.int/argentina/espanol/discursos/miscelaneos/plenario2006.htm.

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(6) CHAUSOVSKY, Gabriel B., "Residencia y naturalizacin", DJ, 2003-1-715. Tal como lo expone el autor, de lo expresado dan cuenta el artculo XIX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tanto como el art. 15 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el art. 20.3 del Pacto de San Jos de Costa Rica, todos de jerarqua constitucional que, expresamente, contemplan el derecho de cambiar de nacionalidad. (7) Conf. CIDH, 01/X/99, OC-16/99 y 17/IX/03, OC-18/03. (8) Para citar el ejemplo ms extremo y escalofriante: el presidente de Estados Unidos George W. Bush promulg el 26/10/2006 la ley Secure Fence Act que autoriza la construccin de un muro anti-inmigrantes de 700 millas (1126 kilmetros) en la frontera con Mxico, ampliar en http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/international/newsid_6088000/6088516.stm. Este muro es parte de la reforma impulsada en materia migratoria por el tristemente clebre proyecto HR 4437 presentado por el presidente del Comit de Asuntos Judiciales de la Cmara Baja de los Estados Unidos, F. James Sensenbrenner, republicano de Wisconsin. No obstante, la cuestin no termina ah: "Debemos enfrentar la realidad de que millones de inmigrantes ilegales ya estn aqu. No se les debe dar una va automtica a la ciudadana; eso es una amnista. Me opongo a la amnista. Existe un punto medio racional entre otorgar un pase automtico a la ciudadana a cada inmigrante ilegal y un programa de deportacin masiva. Y espero trabajar con el Congreso para encontrar ese punto intermedio," declaraciones de Bush al momento de promulgar la ley, http://www.whitehouse.gov/news/releases/2006/10/20061026.es.html.Veremos cul es el punto intermedio. No obstante, recientemente el partido republicano perdi la mayora en el Congreso de los E.U.A., lo que hace suponer al menos en teora que el partido demcrata lograr los avances anunciados en la reforma del rgimen migratorio. (9) Como se ver a continuacin, aqu no se pretende efectuar acusaciones infundadas, sino simplemente poner de relieve, desde un punto de vista neutral, cmo una deficiente estructuracin institucional del organismo puede atentar contra los objetivos que el mismo debe alcanzar. (10) GORDILLO, Agustn, en GARCA DE ENTERRA, Eduardo / FERNNDEZ, Toms Ramn, "Curso de derecho administrativo", t. II, 9 ed., Buenos Aires, Thomson/Civitas-La Ley, 2006, con notas de GORDILLO, Agustn, ps. 162-C, 524-B/D, 700-A/B y730-B. Tambin se puede consultar, del mismo autor, "Los tribunales administrativos como alternativa a la organizacin administrativa," en Universidad Austral, "Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico", Buenos Aires, Rap, 2005, ps. 955-962. (11) Ello sin perjuicio de otras falencias relativas a la tcnica legislativa que sern analizadas infra. (12) Dec.-ley 22.439, BO 27/03/81 denominada "ley Videla" (Adla, XLI-B, 1577), que fue derogada junto con su decreto reglamentario, por el art. 124 de la ley 25.871. (13) El decreto 1410/96 (Adla, LVI-E, 6255) dispuso la transformacin de la DNM en organismo descentralizado dependiente en forma directa de la Subsecretara de Poblacin del Ministerio del Interior; por su parte, el decreto 1659/96 (Adla, LVII-A, 164) aprob su estructura organizativa. Luego, el decreto 1045/2001 (Adla, LXI-D, 4162) modific su estatus pasando a ser un organismo desconcentrado. Por medio del art. 29 de la ley 25.565 (Adla, LXII-B, 1612) vuelve a ser un organismo descentralizado en la rbita del Ministerio del Interior. (14) Gordillo propone llamarlos "tribunales administrativos," pero hemos optado por la terminologa del texto. Usamos esa terminologa en CARRILLO, Santiago R., "Entes reguladores: rumbo a las autoridades administrativas independientes," ResPublica, Revista de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo, Mxico, ao I, nm. 3, Septiembre-Diciembre de 2005, ps. 11-23; tambin publicado en elDial.com - Suplemento de Derecho Econmico del 18/11/2005. La posicin de GORDILLO puede verse en "Los tribunales administrativos como alternativa a la organizacin administrativa," en Universidad Austral, Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico, Buenos Aires, Rap, 2005, ps. 955-962. Si bien un anlisis profundo del punto excede el marco de este trabajo, no podemos dejar de sealar que, en la concepcin de Gordillo, estos tribunales administrativos careceran de potestad reglamentaria; simplemente dictan un acto administrativo inicial que soluciona un conflicto concreto, con ulterior revisin judicial. Es

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el modelo de administracin pblica canadiense cuya estructura puede ser ampliada en www.ei-ae.gc.ca. (15) Ello es as, puesto que la mera imparcialidad es un principio que debera regular toda la funcin administrativa y que consiste en el necesario desinters del funcionario respecto de los intereses del administrado parte en el conflicto, que se justifica desde el momento que la administracin y sus agentes slo estn sujetos al inters pblico cuya satisfaccin tienen encomendada en forma objetiva, MATA, ISMAEL, "El caso 'ngel Estrada' y la competencia de los entes reguladores para resolver conflictos sobre daos y perjuicios," Rap, 322: 73. (16) Claro est, en el sentido de partidarias y no de polticas de estado. (17) CHAUSOVSKY, Gabriel B., "Residencia y naturalizacin", DJ, 2003-1-715. El autor agrega que "Normalmente el extranjero no pretende ser ilegal, porque sabe lo disvalioso de tal condicin, pero la experiencia indica que, en la mayora de los casos, cae en la ilegalidad por la morosidad de Migraciones en regularizar su condicin migratoria, las trabas econmicas y fcticas impuestas por la administracin, la ausencia de asesoramiento letrado idneo, o, directamente por la existencia de directivas polticas que imponen una reticencia a peticionarios de ciertos orgenes o en ciertos tiempos." (18) SALA AQUER, Jos Manuel, "El Estado neutral. Contribucin al estudio de las administraciones independientes", Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, N 42, abril - junio 1984. (19) REIRIZ, Mara Graciela, "Autoridades administrativas independientes para la regulacin y control de servicios pblicos", en AAVV, Temas de derecho administrativo. En honor al prof. doctor Agustn Gordillo, La Plata, Editora Platense, 2003, p. 265 y sigtes. (20) Debe tenerse en cuenta la inestabilidad institucional que produjeron los cambios dispuestos por el decreto 1410/96, el 1045/01 y el art. 29 de la ley 25.565. (21) No obstante lo expuesto, en el caso de la materia migratoria, debe tenerse en cuenta que el art. 87 de la ley 25.871 establece que: "La imposibilidad de pago de las tasas establecidas para la interposicin de recursos no podrn obstaculizar el acceso al rgimen de recursos establecido en el presente Ttulo". (22) PARADA VZQUEZ, Ramn, "Derecho administrativo", t. II, Madrid y Barcelona, Marcial Pons, 1998, 12 ed., p. 278. (23) El impacto de la reforma del Estado en el derecho administrativo argentino fue analizado con precisin por este autor en MAIRAL, Hctor A., "La ideologa del servicio pblico", Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, N 14, sept.-octub. 1993, p. 359 y sigtes., y en su versin actualizada "El concepto de servicio pblico en el derecho administrativo actual", en AAVV, Servicio Pblico, Polica y Fomento, Jornadas de la Universidad Austral, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2003, p. 229 y sigtes. (24) La teora de la especialidad como criterio determinante de la competencia de los rganos y entes de la administracin pblica ha sido aceptada por la Corte Suprema en Complejo Agroindustrial San Juan SA v. Distribuidora de Gas del Noroeste SA, 1996, Fallos 319:498, entre otros. Ello as puesto que si bien el art. 3 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos consagra como principio general que los rganos y entes estatales actan sobre la base de textos expresos, esta afirmacin debe interpretarse de manera racional, evitando un criterio excesivamente literal que desvirte el verdadero alcance de las normas. En este sentido, en Argentina se ha discutido mucho cul es el alcance que, en su interpretacin, cabe otorgarle a las normas atributivas de competencia. En la posicin ms extrema se encuentra Linares quien sostena que al ente estatal y sus rganos les est permitido en competencia todo lo no prohibido, entendindose por prohibido el resultado de "prohibiciones fuertes" (o expresas), pero tambin el de prohibiciones implcitas (dbiles) no existiendo ninguna diferencia entre la competencia estatal y la capacidad de las personas individuales. Para esta doctrina "competencia" sera sinnimo de "ejercicio de la funcin" y no estara dada por normas expresas ni razonablemente implcitas que facultaran al rgano a actuar, sino por la existencia de un ente u rgano creado por una norma jurdica con una determinada finalidad, rbita de accin, etc.: todo lo que cae dentro de esa rbita es jurdico o lcito hacerlo; LINARES, Juan Francisco, "Derecho administrativo", Buenos Aires, Astrea, 1986, p. 246. Esta tesis ha sido criticada, justamente, por cuanto pretendera imputar al rgano pblico como lcito todo lo realizado dentro de su rbita de accin, objeto, finalidad, no siendo ello posible a la luz de los arts. 36 y 43 del Cd. Civil. En este contexto, Gordillo destaca que mientras que en el derecho privado la capacidad es la regla y por lo tanto se presume en la medida que una norma expresa no venga a negarla, en derecho pblico la competencia de los rganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implcita por una

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norma jurdica para que pueda reputrsela legalmente existente; GORDILLO, Agustn, "Tratado de derecho administrativo", t. I, Buenos Aires, F.D.A., 8 ed., 2003, ps. XII-6/9, que puede ser consultado en forma gratuita en www.gordillo.com. Tambin se ha planteado que en realidad las personas pblicas tienen su campo de actuacin limitado por su especialidad. Sayags Laso sostena que los rganos y entes estatales slo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creacin; SAYAGS LASO, Enrique, "Tratado de derecho administrativo", t. I, Montevideo, 1974, p. 198 y sigtes. En este sentido, atendiendo a las normas que regulan las competencias de los entes reguladores, Bianchi sostiene que una vez determinada la especialidad del ente u rgano y fijados sus lmites, la regla es la competencia. Fuera de la especialidad, la regla es la incompetencia. Por ello entiende que la posicin ms conveniente es la de la permisin amplia en el marco de la regla de la especialidad; BIANCHI, Alberto B., "La regulacin econmica", t. I, Buenos Aires, Depalma, 2001, 307. (25) USLENGHI, Alejandro, "El procedimiento en materia de migraciones: un procedimiento especial?", en AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 2006, Rap, p. 617 y sigtes. (26) USLENGHI, Alejandro, "El procedimiento en materia de migraciones...", op. cit. (27) A menos que una ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial, aclara la norma. (28) Antes de que esta norma fuera sancionada en el ao 1972 exista en nuestra doctrina nacional un fuerte enfrentamiento con relacin a los efectos que corresponda otorgar a los recursos administrativos en aquellos casos en los que la ley no estableca un rgimen especial. Principalmente por la influencia que tuvo Sayags Laso en nuestro derecho administrativo, quien siguiendo a los autores italianos sostena que en caso de silencio el recurso careca de efecto suspensivo. Pero, por otro lado, reconoca que la ejecucin muchas veces puede crear situaciones irreparables, "lo que lleva a atemperar el principio del cumplimiento inmediato." Y termina concluyendo que "No pueden darse reglas absolutas a ese respecto siendo recomendable que la administracin obre con prudencia y sentido de justicia," SAYAGS LASO, Enrique, "Tratado de derecho administrativo", t. I, Montevideo, 1974, 4 ed., actualizada por MARTINS, Daniel H., p. 476-7. En la posicin diametralmente opuesta, LINARES, Juan Francisco, "Efectos suspensivos de los recursos ante la administracin", LA LEY, 85-906 y GORDILLO, Agustn, "Procedimiento y recursos administrativos", Buenos Aires, Ed. Jorge Alvarez, 1964, p. 104 y siguientes. (29) CARRILLO, Santiago R., "Las medidas cautelares contra el Estado", ResPublica Argentina, Ediciones Rap, N 2006-2, ps. 36-41. All efectuamos un desarrollo de los motivos por los cuales consideramos que el art. 12 del dec.-ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752) debe ser modificado establecindose como principio el efecto suspensivo de los recursos o bien otorgando efecto positivo al silencio de la administracin ante el pedido de suspensin, sin perjuicio de las regulaciones especiales en las que se establezcan excepciones cuando la materia, por su desarrollo u operatoria, requiera la ejecucin inmediata de los actos administrativos. (30) "Antes que nada debe recordarse que la justicia administrativa se hizo para proteger al individuo contra el Estado y no al Estado contra el individuo," LINARES, Juan Francisco, "Efectos suspensivos de los recursos ante la administracin," LA LEY, 85-906. (31) De ms esta decir que se trata de una decisin poltica y no jurdica, es decir, no hay una supuesta "naturaleza" que mande dichas condiciones en un acto administrativo, es una caracterstica contingente. En este sentido, es de lamentar que los autores del dec.-ley no hayan fundado expresamente la decisin que adoptaron sobre este punto en particular, ya que se limitaron a sostener en la exposicin de motivos que "En el Ttulo III adoptamos, en lo esencial, las opiniones expuestas por el doctor Miguel S. Marienhoff, en el t. II de su "Tratado de Derecho administrativo en materia de acto administrativo", en CANOSA, Armando N., "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y actualizada", 2005, Buenos Aires, Ediciones Rap S.A., 2005, p. 28. Muy bien, pero los autores se olvidaron de poner en la ley, o aclarar en la exposicin de motivos, que Marienhoff quien efectivamente crea que los recursos y acciones carecen, por s mismo, de efecto suspensivo, lo cual ya es un dato meramente anecdtico tambin sostena que: i) para que un acto administrativo goce del privilegio de la ejecutoriedad, debe ser perfecto, de lo contrario no es ejecutorio, porque es "inaplicable". La autotutela, que constituye un verdadero privilegio para la administracin, requiere indispensablemente esa perfeccin y ii) "La suspensin del acto por ilegitimidad manifiesta no tiene lmite alguno, es absoluta. Demostrada la ilegitimidad, procede la suspensin. En un Estado de Derecho es inconcebible que la Administracin Pblica acte al margen de la legalidad",

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MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988, reimpresin de la 3 ed. actualizada, ps. 377 y 381, y "Tratado de derecho administrativo", t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, 4 ed. actualizada, p. 663. (32) A pedido de parte interesada o de oficio y por razones de inters pblico o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Para hacer justicia con Escola uno de los autores del dec.-ley cabe apuntar que, ms all de las crticas a Linares y Gordillo, que en modo alguno compartimos, en tanto sostenan que los recursos deban tener efectos suspensivos, parece haber estado convencido de que el sistema de suspensin por la administracin funcionara correctamente en la prctica, a punto tal que esboza un procedimiento que califica de sencillo y rpido, que culminara con una decisin fundada, con la sana intencin de reglar la cuestin: Nada ms alejado de la realidad, ver ESCOLA, Hctor J., "Tratado general de procedimiento administrativo", Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 288, las crticas aludidas estn en las ps. 289-294. (33) La sala V de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con una franqueza sorprendente, asegur que "Desafortunadamente, la experiencia indica que cuando ese pedido de suspensin de los efectos del acto es planteado en el procedimiento administrativo, la Administracin guarda, sencillamente silencio. Ello obliga al administrado a recurrir ante la justicia para que sea sta quien suspenda los efectos del acto recurrido en aquel procedimiento," CFed. Contenciosoadministrativo, sala V, 07/11/2001, "Gas Nea S.A. c. Enargas". (34) No pretendemos desconocer que en los sistemas jurdicos que han adoptado la regla del efecto suspensivo por ejemplo Alemania tambin se levantan algunas voces criticando determinados aspectos de esa solucin. Pero creo que las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemn son elocuentes: "[E]l efecto suspensivo [...] constituye una manifestacin adecuada de la garanta constitucional de la tutela judicial y un principio fundamental del proceso jurdico-pblico." Como es lgico, a rengln seguido, el TCF aclara que "[e]s posible que intereses pblicos preponderantes justifiquen la relegacin de la pretensin de tutela judicial del titular de un derecho fundamental para permitir que de este modo puedan ejecutarse a tiempo medidas inaplazables justificadas en la salvaguardia del inters general. Sin embargo, sta debe ser la excepcin." Por las crticas al sistema y la cita del TCF, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, "La teora general del derecho administrativo como sistema", Madrid, Marcial Pons, 2003, ps. 237-9. En fin, est claro que no somos Alemania, pero tal vez ... (35) La norma dispone: "La interposicin de recursos, administrativos o judiciales, en los casos previstos en el art. 74, suspender la ejecucin de la medida dictada hasta tanto la misma quede firme." (36) CHAUSOVSKY, Gabriel B., "Residencia y naturalizacin", DJ, 2003-1-715. (37) Debe tenerse en cuenta tal como lo sealaba Spota en 1944 que no slo es "habitante" del pas quien ha ingresado respetando la ley de inmigracin, tambin lo es el incorporado a nuestro medio por la "habitacin" que ha conseguido establecer en el territorio argentino despus de haber violando la regulacin legal sobre ingreso de inmigrantes al territorio, SPOTA, Alberto G., "La ley de inmigracin y las garantas constitucionales," JA, 1944-I-170. Al Estado argentino le incumbe poner a disposicin del inmigrante irregular los medios necesarios para obtener la regularizacin de estatus en el territorio nacional. (38) PALACIOS, Carmen E. / LARA CORREA, Edgardo W., "La libertad de circulacin a la espera de una decisin administrativa? O la necesidad de incorporar en el mbito del derecho administrativo nacional la figura jurdica de la tutela anticipada, con el propsito de solucionar cuestiones urgentes," LA LEY, 2006-A, 44. (39) CSJN, 08/11/88, Repetto, Fallos 311:2272, voto de los doctores Petracchi y Bacqu. (40) El art. 84 de la ley 25.871 establece que el recurso judicial de revisin de los actos dictados por la autoridad migratoria debe ser presentando en el trmino de 30 das hbiles judiciales, por tratarse de un plazo de dicho naturaleza a contar desde la notificacin fehaciente al interesado. (41) Los parmetros utilizados por la norma aparecen evidentemente como ms flexibles que los previstos en el art. 22 del dec.-ley 19.549 donde se regula el recurso de revisin para el procedimiento general. (42) No podemos dejar de advertir lo peligroso del trmino empleado por el legislador, si se tienen en cuenta que en el sistema de la ley no se prev la configuracin de tipos que puedan dar lugar a sanciones penales privativas de la libertad.

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(43) GORDILLO, Agustn, "El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificacin transversal al derecho argentino," LA LEY, 2004-B, 1123. (44) CS, 05/04/95, "Gypobras S.A.", Fallos 318:441. (45) GORDILLO, Agustn, "El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificacin transversal al derecho argentino", LA LEY, 2004-B, 1123. (46) Art. 40 del dec.-ley 22.439: "Decretada la expulsin de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Direccin Nacional de Migraciones, podrn ordenar su detencin mediante resolucin fundada, al solo y nico efecto de cumplir aqulla. En ningn caso el tiempo de detencin ser mayor del estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsin del extranjero". Art. 42: "La detencin se har efectiva por los organismos integrantes de la Polica Migratoria Auxiliar, los que alojarn a los detenidos en sus dependencias, hasta su salida del territorio nacional." (47) Los tipos penales previstos en los arts. 116 a 121 de la ley 25.871 no estn dirigidos al inmigrante irregular como tanto tal, sino a situaciones conexas a hecho del ingreso y permanencia de los extranjeros en forma irregular; para una anlisis de estas normas, ver TAZZA, Alejandro O., "Ley 25.871. Extranjeros. Poltica migratoria", Adla, LXIV-E, 6549. (48) La ley establece que en este caso se deben cumplir los supuestos establecidos en los acpites I y II del art. 17 de la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375). (49) Ver arts. 79, 84, 89 y 80 de la ley 25.871. (50) ALSINA, Hugo, "Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial", t. IV, Buenos Aires, Ediar, 1961, 2 ed., p. 184. (51) Los nmeros de la Corte Suprema son increbles. Conforme la Oficina de Estadsticas del PJN, segn los datos del ao 2004, que pueden ser consultados en www.pjn.gov.ar, haba 66.722 expedientes en trmite ante sus estrados y dict la friolera de 20.906 sentencias. (52) Las clasificaciones en el derecho no son buenas o malas, sino tiles o intiles. Tal como lo expone Gordillo, "Clasificaciones sin demostrable valor de utilidad o conveniencia, que no explican nada operativo del sistema jurdico sino que exponen dogmticamente supuestas esencias inmutables, son no solamente incomprensibles sino adems daosas," GORDILLO, Agustn, "Tratado de derecho administrativo", t. 1, Parte General, 8 ed., Buenos Aires, F.D.A., 2003, p. I-23. (53) GORDILLO, Agustn, "El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificacin transversal al derecho argentino", LA LEY, 2004-B, 1123. (54) GORDILLO, Agustn, "El inmigrante irregular..." op. cit. (55) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, "Molinelli", 27/12/2001; sala III, "Ros", 13/02/96; sala IV, "Gualtieri", 26/06/2001, entre otros y CS, "Iturriaga", 27/02/97, Fallos 320:186, donde la Corte resolvi que: "Si bien el art. 22 de la ley 23.982 no formula distinciones, no abarca a las obligaciones emergentes de sanciones impuestas por los jueces en ejercicio de las facultades que les acuerda el art. 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ya que, de lo contrario, el instituto creado como va legal de compulsin para que el deudor procure al acreedor aquello a que est obligado, quedara desnaturalizado y se neutralizaran sus efectos." (56) Resulta inexplicable que los arts. 87 y 88 de la ley resulten exactamente iguales, variando slo en cuestiones mnimas de redaccin. (57) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, "Frimca S.A.", 28/12/98, LA LEY, 1999E, 239. (58) El punto puede ser ampliado en USLENGHI, Alejandro, "Control judicial de la potestad sancionatoria de la Administracin" en AA.VV., "Control de la Administracin Pblica", Buenos Aires, Rap, 2006, p. 221 y siguientes. (59) V.gr. en marco del gas, dec. 1738/92 (conf. art. 3, dec. 2255/92); en comunicaciones, art. 38 inciso j) del dec. 1185/90 (Adla, LII-D, 4080; LIII-A, 35; L-B, 1779), entre otros. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008

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