Ver VocesVoces : PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ PRUEBA -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: La prueba en el derecho procesal administrativo

Autor: Gordillo, Agustn Publicado en: LA LEY 1996-A, 1398 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Los tiempos de produccin de la prueba. -- III. Legalidad y admisibilidad de la prueba. -- IV. Medios de prueba. -- V. Gobierno y apreciacin de la prueba. Teora y praxis. I. Introduccin I.1. El caso, los hechos, la prueba (1) Es claro que las normas "no se activan por s mismas" (2): "Todo depende del asunto"(3), y son los hechos los "que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva" (4); "el alcance de una regla, y, por lo tanto su sentido, depende de la determinacin de los hechos" (5), los cuales se aprecian y determinan a travs de la prueba. Corresponde al tribunal "verificar si el hecho imputado se prob y constituye alguna de las causales admitidas por la ley para autorizar la medida" (6), pues "el control de legalidad supone que los hechos se configuren y clasifiquen adecuadamente y las sanciones se ajusten a su texto" (7); "la justicia de la solucin del caso concreto deriva de la dilucidacin verdadera de los hechos y el derecho en l involucrados" (8). El derecho est concebido como mnimo para asegurar "que hay prueba documentada que proporciona una base racional o lgica para la decisin ... (y que sta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso ... Una conclusin basada en ... prueba abstracta puede ser 'racional', pero no es una decisin 'racional' en el caso del cual se trata" (9). Es que "ocurre que la realidad es siempre una: No puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultneamente de una manera y de otra ... la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional", "... porque no puede quedar al arbitrio de la Administracin" (ni de cualquier otro rgano del Estado) "... discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido as. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho administrativo"(10). Un buen tribunal indaga "--a veces exhaustivamente-- las circunstancias de hecho implicadas en la causa sometida a su decisin para, en funcin de ese anlisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuacin de los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que persegua, y que --de existir-- autorizara a sostener su irrazonabilidad"(11). Para determinar esa realidad es necesario en primer lugar "examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentacin"; se trata del esfuerzo por "hacer hablar los papeles" segn la vieja frmula de trabajo del Consejo de Estado francs (12); es preciso que "esta prueba se infiera de las piezas del expediente" (13). Si el necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al menos "una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa"(14); si, como es claro, el que debe

resolver "en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar la solucin justa, aquella que postulan 'las circunstancias particulares de tiempo y de lugar'" (15), y ello ha de hacerse a travs de "la amplitud y minuciosidad de las comprobaciones" (16); no queda sino el indispensable camino de "procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas"(17), a "profundas investigaciones de hecho" (18). Santo Toms destac la base experimental del conocimiento humano, y puede encontrarse en Aristteles la misma idea (19); Leibnitz sealaba que es inagotable el repertorio de caractersticas determinantes de hechos empricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de la experiencia son infinitos, y por ello, siendo finita la percepcin sensible --aun con todos los auxilios de la ciencia-- siempre encontrar que los objetos del mundo, que son temporales, jams despliegan sus caractersticas en forma plena y exhaustiva (20). En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abogados de ambas partes, ms el expediente administrativo en su caso, ha permitido avanzar bastante en la determinacin de los hechos. Pero tambin puede y debe el juzgador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que no puede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme a derecho, si a su juicio los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de los hechos. Ello es as en buenos principios(21) y existen en nuestro pas casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantes medidas de prueba (22). Hay tambin razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello: En el juicio ordinario los hechos pueden haber variado con el transcurso del tiempo, y en el amparo la naturaleza sumarsima del procedimiento puede haber producido una omisin probatoria --a juicio del que debe decidir-- que no se pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestin corresponde a un juicio ordinario. Es cierto que ms de una vez el tribunal se preguntar si debe "dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado" (23) y tambin lo es que cada instancia sucesiva es ms renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho: Los tribunales de alzada tienen inclinacin a aceptar la versin de los hechos que han determinado los jueces inferiores(24). Cabe adems tener presente los cambios en los hechos que se producen a travs del tiempo (25), los cambios en la percepcin y prueba de ellos, la informacin adicional que se produce, etc., y evaluar siempre cmo afecta ello el caso. Pero no slo "pueden presentarse factores sobrevinientes" que modifiquen "el supuesto de hecho inicial", sino que tambin pueden cambiar "las reglas aplicables" (26), "el resultado que se considera deseable", la autoridad decidente, el entorno jurdico poltico, las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno, etctera. Algunos fallos consideran que "las sentencias deben atender a la situacin existente al momento de la decisin (27), lo que torna inoficioso su tratamiento al carecer el planteo de objeto actual" (28). Por lo expuesto, puede ser tambin oportuno recordar el viejo aforismo que para la solucin de casos "la nica regla es que no hay ninguna regla" (29), y el axioma popperiano de que "Nunca se puede estar seguro de nada". No se debe buscar al "dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: Pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad persistente y temerariamente crtica"(30). Recuerda Cardozo que en sus primeros aos "Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil", pero que con el tiempo "Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin, y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente" (31).

I.2. Unidad de la prueba en los distintos procesos (32) El rgimen de la prueba en el Derecho procesal administrativo es bsicamente el mismo que en el del Derecho procesal civil y comercial; no suele haber sino escasas normas de Derecho procesal administrativo que en materia de prueba dispongan algo diferente del Derecho procesal comn (33). Sin embargo, la dinmica probatoria es distinta, primero porque una parte fundamental de la prueba est ya producida o ha de ser producida en el procedimiento administrativo previo al judicial, y segundo porque interfieren en la decisin, como veremos, problemas que no son propios del proceso ordinario. En todo caso, es vlida en el proceso administrativo aquella verdad sempiterna del proceso ordinario de que los juicios se ganan o pierden en la prueba. Lo que determina la solucin del caso es la percepcin de los hechos por el tribunal a travs de la prueba y su fuerza de conviccin. La prueba sigue siendo el punto vital; es la yugular del juicio procesal administrativo como de cualquier otro juicio. I.3. Creacin o aplicacin del Derecho. Verdad y prueba Ser permanente la discusin acerca de si el juez meramente aplica el Derecho o en verdad tambin lo crea. Sin perjuicio de que adherimos a la idea de que el juez crea el derecho, como mnimo porque reconoce y determina los hechos, es claro que si hay que decidir varias soluciones jurdicas posibles para un caso cualquiera, ello ser siempre dependiente de cul es la situacin de hecho a la cual toca aplicarlas. Basta que el juez determine que los hechos son "A" o "B" para que paralelamente la solucin jurdica pase de "A" a "B". Segn el tribunal reconozca o determine los hechos de uno u otro modo la solucin ha cambiado. Todos sabemos a partir de Popper que no existen verdades absolutas ni en las ciencias fsicas o naturales ni menos an en el derecho; slo hay conjeturas, o si se quiere verdades con comillas, provisorias. Una es la "verdad" de la administracin, otra la "verdad" de las partes en el juicio, otra es la "verdad" en la sentencia del tribunal en cada instancia sucesiva. Cundo se agoten las instancias ser la "verdad" la de la ltima sentencia? Como dice Garca de Enterra, los tribunales superiores no tienen la ltima palabra: La tiene la doctrina; o como decan antao los marxistas, la historia. Pero en definitiva, nadie sabe cul es la verdad de un caso. Siempre va a ser una verdad provisoria, o ms bien una mera conjetura, buena o mala, pero conjetura al fin. Con lo cual tampoco debemos exagerar la crtica sobre la eventual la incertidumbre de la decisin en algn modo subjetiva del tribunal; el que sea imperfecta no le quita validez provisoria como conjetura o hiptesis, ni le quita la posibilidad de resolver en forma definitiva, en el marco de la litis, una cuestin contenciosa (34). I.4. La dispensa de prueba (35) Cabe tambin recordar la distincin del Derecho procesal comn entre hecho evidente, hecho pblico y notorio y conocimiento privado de juez. Hecho evidente es aquello que nadie podra jams discutir ni ignorar. Que hay la noche y el da; el sol, las estrellas. El calendario(36), en algunas pocas la desvalorizacin de la moneda (37), el tiempo, la vida y la muerte. "La evidencia se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lgicamente. Hasta porque no tiene demostracin"(38). De todas maneras no ha de darse un alcance extremo al concepto de hecho evidente, pues "estos hechos evidentes, aunque no necesitan de prueba por parte de quien desea justificarlos, pueden merecer y aceptar la prueba del adversario, porque cada da el avance de la ciencia va demostrando que hechos que se tenan por evidentes, como ciertos pacficamente, han pasado a la historia de las ideas cientficas a raz de otras nuevas" (39). Hecho pblico y notorio es aquello que todos saben en determinado tiempo y lugar: Que tal persona es el presidente de la repblica, o el alcalde de la ciudad. El conocimiento privado

del juez es aquello que el juez sabe, que lo que no est en el expediente: la solucin clsica es que no puede usar su conocimiento privado para resolver una cuestin, sin perjuicio de que puede ordenar medidas para mejor proveer, las medidas para mejor proveer inquisitorias o de oficio, para introducir al expediente bajo el contralor de las partes su conocimiento privado. De este modo y no de otro puede llevarlo a la sentencia. Como dice Guasp, "No son, pues, hechos notorios aquellos que el rgano jurisdiccional pueda conocer oficialmente o privadamente, sino aquellos que disfruten de un reconocimiento general en el lugar y en el tiempo en que el proceso se desarrolla" (40). En suma, lo notorio es "lo conocido por todos; mas no lo que conozca el titular del rgano en forma privada, con un nmero mayor o menor de personas" (41). En otras palabras, hecho notorio es aqul "que nadie lo pone en duda" (42). I.5. La prueba en las facultades regladas y discrecionales (43) Esto es vlido en primer lugar en materia de facultades regla das, porque habr que determinar, ante los diversos supuestos de hecho previstos por la ley, si lo que resolvi el administrador, encuadra en uno u otro supuesto, o en ninguno. Esa no es fundamentalmente una cuestin normativa o de interpretacin jurdica, es fundamentalmente una cuestin de interpretacin de los hechos a travs de la prueba producida. Tambin en materia de facultades discrecionales la prueba es determinante de la solucin del caso. Todas las tcnicas de control de la discrecionalidad --principios jurdicos indeterminados, hechos determinantes, buena fe, desviacin de poder, principios generales del derecho, proporcionalidad, relacin costo-beneficio, razonabilidad, etc.-- se ejercitan a travs de la percepcin de los hechos que se realiza y evala a travs de la prueba. Estos principios de control de la discrecionalidad, antes eran legales y jurisprudenciales, ahora son reconocidos como constitucionales por el principio del debido proceso legal y tambin supranacionales por el Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), en nuestro continente; y son supranacionales en el derecho comunitario europeo, en el cual la convencin europea de derechos humanos permite tambin construir principios iguales y lo ha hecho tambin la jurisprudencia desde sus comienzos. II. Los tiempos de produccin de la prueba (44) II.1. La carga y oportunidad de la prueba (45) Como dice Treves, la presuncin de legitimidad del acto administrativo importa en todo caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi(46); de all se sigue, en palabras de Micheli, que "de por s la presuncin de legitimidad no es suficiente para formar la conviccin del juez en caso de falta de elementos instructorios", y que no puede en modo alguno sentarse un principio de "en la duda a favor del Estado" (47). A todo evento y en un estado democrtico, el principio rector es in dubio pro liberta te (48). En otras palabras, que "la presuncin de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues, la carga de la prueba" (49), ni libera a la administracin de aportar las pruebas que sustenten su accin (50): "dada la posicin de la Administracin, es lgico que recaiga sobre ella la carga de la prueba" (51). En resumen, en este punto la idea clsica es que la administracin poda actuar, pero deba probar (52). La pregunta que se formula, hoy, un poco ms acuciantemente, es si la administracin debe necesariamente probar antes de actuar, o si puede probar despus. Bsicamente, si cuando dicta un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten y este acto es impugnado ante la justicia, por ejemplo, por carecer de sustento fctico, puede la administracin ulteriormente en el proceso administrativo producir la prueba que no produjo antes en sede administrativa? Puede demostrar tardamente el sustento fctico de su comportamiento?

Mucho depende de si uno quiere privilegiar la verdad objetiva en cualquier etapa del proceso, en cuyo caso puede admitir la introduccin de pruebas hasta en la etapa de sentencia en las ms altas instancias, o si prefiere reafirmar el debido proceso en sede administrativa, caso en el cual condenar a la decisin administrativa que no fue, al momento de su dictado, sustentada en un sustento fctico y probatorio razonable y suficiente. No se trate de que la administracin "acierte" por "intuicin" o clarividencia la prueba futura en sede jurisdiccional, sino que tenga frente a s al momento de resolver todos elementos de prueba sobre los cuales adoptar entonces una decisin objetiva, sensata y razonable. II.2. Prueba en sede administrativa: el expediente Cabe distinguir dos grandes etapas, en sede administrativa y judicial. La que se produce en sede administrativa consta en el expediente y ste es fundamental para el pleito. Suele ser muchas veces la prueba central. A veces, es la prueba nica que existe para resolver; ah hay que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los cuales por lo general hay un carcter muy instructorio, muy inquisitivo del sumariante, que suele ser un poco limitativo para la posibilidad de la defensa del particular. Por lo tanto, hay que tomarlos con precaucin; pero tambin estn los expedientes en general, que no tienen este problema. Esos expedientes que van lentos, en los que parece que no pasa nada, pero que despus son lo principal del pleito. Por ello deben tener cuidado, tanto la administracin como el particular, de qu van agregando al expediente. La administracin no siempre es cuidadosa en distinguir el valor probatorio de lo que incorpora en el expediente, y a veces da indistintamente crdito o falta de l a distintos medios probatorios. Por ejemplo, en esa etapa administrativa pareciera valer ms un informe que un testimonio y es ms "vlido" lo que es de conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se dice que alguien cont o relat algo, es posible que lo usen, pero ello es tan insuficiente como prueba, como lo sera un testimonio en igual circunstancia. O sea, lo odo decir, el hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como prueba testimonial y tambin es inadmisible como informe. Eso no es un informe, es mero odo decir. Lo mismo, en lo referente a los registros o a las meras afirmaciones dogmticas. Para que un informe merezca credibilidad respecto de los hechos a los cuales se refiere, tiene que ser una manifestacin de lo que el propio funcionario ha visto con sus propios ojos o sentidos. II.2.1. Su carcter de instrumento pblico o no (53) Otra cuestin a considerar es si el expediente administrativo, no los actos jurdicos que lo integran (54), puede o no ser considerado como un instrumento pblico dentro de la enumeracin que de ellos hace el Cdigo Civil; aunque la respuesta sea afirmativa, cabe tener cuidado con ella: Si es instrumento pblico, ello significar que cabe dar fe de que las fechas que enuncia son ciertas, que los lugares que menta como lugares de produccin de los actos son ciertos, que las firmas que consigna son autnticas; pero esto no puede jams significar que el contenido de lo que afirma sobre los hechos, sobre la realidad, tambin tenga valor de verdad como instrumento pblico. Es solamente en las formas extrnsecas que el expediente administrativo hace fe si se lo reconoce como instrumento pblico. En efecto, "lo que confiere a un instrumento la calidad de pblico es su autenticidad: A diferencia de los privados prueban per se la verdad de su otorgamiento"(55), pero no desde luego la veracidad de su contenido (56). Como tambin dice Couture, "el instrumento pblico hace plena fe, aun frente a los terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha. Nadie, ni las partes, ni los sucesores, pueden desconocer la realidad del otorgamiento y la fecha del instrumento pblico, salvo prueba de falsedad" (57). De todas maneras es preferible la solucin que niega al expediente definitivo el carcter de instrumento pblico (58), porque es bien sabido cuntas pequeas maniobras se hacen con las fechas, antedatando actos, rearmando o refoliando expedientes, actos, y no parece una solucin justa la de que esto solamente pueda ser redargido de falsedad por accin civil o criminal. Es por esas razones que se distingue claramente el acto pasado por ante escritura pblica del acto de un expediente administrativo. Como dice Ortiz, "mientras el notario se

expide como tal y para dar valor de plena prueba al documento que extiende, el servidor pblico acta con otro fin y como autor del acto en calidad de parte, no como tercero encargado de funcin documental. Esto significa que mientras el notario es creble --y para eso se titul como tal-- en cuanto a todo lo que dice haber pasado en su presencia (59) o hecho l mismo, el servidor pblico no lo es y lo nico que su palabra puede probar fue que la dijo, no la existencia de los hechos que narra. Luego, el acto administrativo escrito es plena prueba de su autenticidad en cuanto a fecha, firmas, otorgamiento, pero no de su contenido, ni de los hechos afirmados en su texto por los funcionarios, incluso si son relatados como de su directa visin" (60). II.2.2. La doctrina de los actos propios y el expediente administrativo Una segunda cuestin importante en la valoracin del expediente administrativo como instrumento de prueba proviene de la doctrina de los actos propios; el antecedente ms mediato es en materia contractual y civil o comercial, donde se dice que la mejor forma de interpretar la voluntad de las partes es ver cmo ellas mismas se han comportado en su ejecucin. La regla se ha extendido y hoy en da la mejor forma de interpretar la conducta y la intencin de las partes, como tambin la validez de su comportamiento y las consecuencias jurdicas que cabe aplicarle, es ver lo que han hecho y dicho, sus actos, sus comportamientos: Es en el expediente administrativo donde mejor se reflejan, por lo general, los actos propios de ambos, tanto la administracin como el administrado. Por lo dems y como lo tiene sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la doctrina de los actos propios se emparenta con el principio de la buena fe y entre ambos constituyen principios cardinales de nuestro ordenamiento jurdico. Ha dicho as el ms Alto Tribunal que "Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado". "El actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos como el que expresa "venire contra factum propium non valet" que sintetizan aspectos de densa dimensin tica del principio de buena fe" (61). Igual principio ha sido destacado por la doctrina (62); y como ha dicho tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "... resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuacin que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro" (63). Por lo tanto es de suma importancia el expediente administrativo porque frecuentemente predetermina, sin que las partes lo sepan siempre claramente al momento que lo van conformando con su accin o con su silencio, la solucin del juicio administrativo: Ser luego tarde, con frecuencia, querer revertir lo que se ha actuado, callado u omitido en forma consistente en el expediente. II.2.3. La vista y fotocopia del expediente(64) Otro punto a mentar en materia de expedientes es el tema de la vista y la copia o fotocopia del expediente. En casi todos los pases el criterio es que salvo decisin expresa y fundada, con fundamento legal suficiente, que declare secretas o reservadas las actuaciones, el expediente es pblico, al menos para las partes, las cuales tienen entonces derecho en todo momento a tener acceso y fotocopia de l. Esto es aplicable para el tema de las pruebas ilegtimamente o legtimamente obtenidas; si tengo fotocopias de un expediente, no tengo porqu demostrar cmo las obtuve, porque el expediente es pblico. Slo si el expediente fuera reservado, deber demostrar cmo las obtuve. Si no es as entonces, las fotocopias de un expediente son siempre admisibles como una primera presuncin de lo que el expediente tiene, hasta que la administracin lo acompae y se pueda constatar el estado del original, sus eventuales refoliaturas, etctera. II.3. La prueba en sede judicial

Las primeras etapas probatorias para el juicio administrativo, no se dan una vez iniciado ste sino antes de interponer la demanda; una de ellas es el expediente administrativo, al que ya nos hemos referido. Pero todava existe un punto previo a la demanda en que se pueden producir pruebas: tanto pruebas privadas o extrajudiciales --a que luego nos referimos--, como pruebas judiciales previas al proceso mismo, lo que en el Derecho procesal llamamos medidas de prueba anticipada. En este caso el litigante se presenta a la justicia antes de iniciar la demanda y pide la produccin de determinadas pruebas, conforme a los supuestos en que el cdigo lo autoriza. Un caso tpico es cuando el futuro litigante pide el secuestro del expediente. En este caso, quedar a criterio del tribunal si existen o no razones fundadas para el secuestro: Generalmente cuando se puede alegar fundadamente que se estn haciendo maniobras con ese expediente que van a distorsionar su realidad o su verdad. Tambin se puede en ese momento previo a la demanda producir otras medidas de prueba. Hay ac una situacin que la veremos repetida para el abogado que va a hacer la demanda: Encuentra el expediente, estudia el tema, quiere armar la demanda y se da cuenta que con los elementos probatorios que tiene el juez tal vez no le d una medida cautelar; necesita ms elementos probatorios. Si se pone a probarlos en juicio, se le va a ir el tiempo; entonces puede ser del caso producir privadamente la prueba y segn el grado de conviccin que sta tenga, segn la credibilidad de los expertos, testigos, peritos que consiga, ver si con todo ese paquete de pruebas producidas anticipadamente, logra o no conseguir la medida cautelar. II.4. Prueba judicial en otra jurisdiccin o competencia Otra hiptesis de prueba es acudir a la justicia penal para investigar la conducta de funcionarios administrativos, o de particulares relacionados con la administracin pblica en virtud de concesiones o privilegios. Por esa va ms difcil, dadas las mayores exigencias del Derecho penal para incriminar una conducta, pueden acreditarse hechos que aunque no justifiquen calificacin penal s pueden permitir probar ciertos hechos que despus servirn de base para la demanda en sede procesal administrativa. La secuencia puede tambin invertirse: Que mientras avanza el proceso administrativo se determinen en sede penal hechos que son relevantes para el juicio en materia administrativa. Por lo general se estima que existe una relativa independencia entre lo resuelto en la competencia penal y lo que puede resolverse en materia administrativa disciplinaria, sea en el propio mbito de la administracin o en la subsecuente revisin judicial (65). Pero existen algunas limitaciones, tales como que si un hecho ha sido tenido por inexistente en la jurisdiccin penal, no podra a la inversa tenrselo como probado en la instancia civil o administrativa (66). II.5 Produccin privada de la prueba (67) II.5.1. Testimonios Frente a la renuencia administrativa a llamar testigos, o en otros casos en que haya dificultad de producir tempranamente la prueba en sede judicial, es pertinente utilizar lo que en el derecho norteamericano se denomina como affidavits, que son declaraciones juradas o no, que prepara una persona en forma unilateral y privada. En nuestro Derecho, sin tener la institucin tan pulida, nada nos prohbe pedirle a un testigo que nos escriba su declaracin, que diga por escrito en una carta dirigida a nosotros o a la administracin aquello que l conoce. Aportamos entonces su carta o declaracin como prueba documental, obviamente no como prueba testimonial, y lo ofrecemos entonces como testigo, para que la administracin, si quiere, lo llame para que se ratifique de su contenido, repreguntarle, pedirle aclaraciones o ampliaciones. Si la administracin no lo hace, es ella quien se ha quedado con la carga de la

prueba y el particular ha podido introducir de una manera no despreciable lo que de otra manera no hubiera podido aportar. II.5.2. Pericias Lo que venimos de expresar respecto a los affidavits se aplica a las pericias, que pueden producirse privadamente e incorporarse al expediente administrativo o judicial ofreciendo simultneamente al perito como testigo, para ratificar sus dichos, ser repreguntado, etctera. III. Legalidad y admisibilidad de la prueba III.1. Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o secretas Un viejo principio del Derecho procesal tiene ms importancia en el Derecho administrativo y es que son inadmisibles las pruebas ilegtimamente obtenidas. Esto vale para una escucha telefnica hecha por la administracin o terceros sin autorizacin judicial, para un allanamiento de domicilio sin autorizacin judicial; o excediendo la autorizacin judicial; se aplica tambin a la produccin de prueba sin contralor de la contraparte, etc. Yendo a extremos, se aplica tambin, desde luego, a las declaraciones u otras "pruebas" obtenidas bajo tortura, etctera. Este principio general se extiende a la inadmisibilidad de las pruebas reservadas o secretas. Ellas han existido siempre en la historia, en los regmenes ms autoritarios, pero de tanto en tanto pretenden reaparecer y de tanto en tanto es necesario que los tribunales mantengan firme el principio de que las pruebas secretas son inadmisibles en derecho. Que la prueba secreta es inadmisible es una obviedad total, pero el principio prohibido intenta reaparecer en las deportaciones de personas peligrosas, donde suele haber informes de los organismos de seguridad, que por sus propios mecanismos son de por s secretos. Los tribunales de todo el mundo resuelven que estos informes, si son secretos, no son admisibles como prueba y por lo tanto no permiten expulsar a una persona con ese fundamento. III.2. El "alegato de oreja" Hay una prctica procesal que con diferentes nombres y matices existe en algunos: En el nuestro se lo llama "el alegato de oreja". Es algo que practica en mayor grado y con mayor libertad el abogado de la administracin: Puede ocurrir y ocurre que l hable privadamente al juez o al tribunal y le exponga alguna situacin de hecho que no introduce como prueba en la litis; y puede ser que la situacin de hecho sea lo suficientemente importante como para que el juez no pueda evitar tenerla presente al momento de juzgar (la dimensin poltica o econmica del problema, sus repercusiones para el gobierno o la opinin pblica, etctera). Para evitar este tipo de circunstancias porque desde luego, el alegato de oreja siempre es una distorsin a todo lo que se sabe del proceso, quiz quepa recordar las virtudes de la oralidad en el procedimiento, pues oralidad implica no slo inmediacin, sino implica tambin publicidad y publicidad implica control social; que la sociedad pueda ver en base a qu pruebas el tribunal resuelve qu cosas. III.3. Pruebas inadmisibles Otro punto de carcter general es el de la admisibilidad o inadmisibilidad de las pruebas. Es conocido que las pruebas inconducentes, meramente dilatorias, etc., son inadmisibles; esto tiene mayor importancia en materia administrativa, donde con alguna frecuencia puede transformarse en un cierto prejuzgamiento, porque decir de una prueba que an no se ha producido, que ella va a ser irrelevante, o inconducente, es tener una hiptesis formada sobre qu pruebas son las que van a servir para determinada solucin del caso. Si la hiptesis que tiene la parte es distinta de la hiptesis que est formulando el tribunal, la denegatoria de la produccin de una prueba puede llegar a ser prejuzgamiento: Por eso el criterio debe ser siempre amplio en la admisibilidad de las pruebas. III.4. Pruebas que hacen a la privacidad de la persona

Ms complejo es lo atinente a las pruebas que se refieren a la privacidad de las personas, por ejemplo la salud. Lo referente a la salud generalmente se considera amparado en el principio de privacidad; en los tribunales administrativos internacionales suele haber una previsin estatutaria autorizando al tribunal a requerir este tipo de informacin para utilizarla in camera, sin incorporarla al expediente. Tambin se admite en Francia que el tribunal puede requerir a la administracin que d al requirente la informacin que ella tenga acerca de su salud, y queda librado a ste si la somete o no al tribunal (68). De todas maneras en la carrera policial y militar el estado de salud es un elemento fundamental tanto en el avance en la carrera como en los retiros, y es frecuente encontrar fallos que analizan la razonabilidad de las constancias mdicas realizadas por la administracin. En estos y otros casos pareciera que el que se encuentra en tal condicin no tiene ms remedio que resignar su privacidad mdica para poder acceder al juzgamiento. No es una solucin satisfactoria pero no tiene otra salida que la publicacin del fallo con iniciales y no con el nombre y apellido completo, una precaucin que a veces ni siquiera la Corte Suprema ha tomado; la Cmara tambin ha sacado fallos con nombre y apellido de personas con Sida, lo que pareciera una violacin del derecho a la intimidad en la propia legislacin especfica vigente en la materia (69). IV. Medios de prueba El principio siempre es el de la libertad para las partes en la eleccin de los modos de prueba, sujeto a las posibilidades materiales del tribunal (70). IV.1. Prueba testimonial y de absolucin de posiciones IV.1.1. De los funcionarios pblicos Otro tipo de prueba a mentar es la absolucin de posiciones de la administracin cuando es admitida segn cada legislacin, y la declaracin testimonial de los funcionarios pblicos. Hay una experiencia que tiene su fundamento en el recargo de tareas de los funcionarios de alta jerarqua, la defensa de su investidura, etc., que lleva normativamente a que una larga lista de autoridades pblicas no depongan personalmente sino por oficio. Esta prctica normativa es objetable pues en verdad y como seala la doctrina, en el juicio procesal administrativo no se est enjuiciando personas sino un acto. En verdad no se enjuicia al responsable, se nos enjuicia a la sociedad que responderemos por sus consecuencias daosas. Sera de desear revertir ese anonimato y hacer que el responsable del acto por el cual se enjuicia la sociedad, por lo menos concurra al tribunal a declarar o absolver posiciones, para que no se d aquello de que a veces ni se entera de la sentencia, ni le importa: No le alcanza ni siquiera moralmente. Y esto es en casi todo el mundo igual (71). IV.1.2. De los particulares La administracin, salvo en los expedientes de sumarios administrativos, especialmente de tipo disciplinario, es muy reticente a admitir llamar a declarar a un particular para que vaya a deponer como testigo. En un sumario s. En el resto de los expedientes no. En el mbito judicial no existe desde luego dificultad alguna en producir prueba testimonial con todas las garantas del debido proceso. IV.1.3. Testigos expertos Tambin cabe mencionar el testigo experto, figura comn en el Derecho anglosajn, que aunque no lo sea tanto en el nuestro es igualmente admisible: Es evidente que el testimonio de cualquier persona vale por la fuerza de conviccin que ella tenga. Si la persona cuyo

testimonio traemos es adems un experto reconocido en aquello de lo cual testifica, obviamente su opinin tendr ms fuerza de conviccin para el tribunal. IV.2. Pericias e informes tcnicos En esta materia se repite lo que ocurre con la prueba testimonial en sede administrativa y su inclusin en el expediente que luego ser tenido en cuenta en el proceso. A veces cuesta que la administracin admita producir una pericia; esto se soluciona haciendo privadamente la pericia, aportando luego como prueba documental el informe del perito y ofrecindolo a ste para que la administracin lo llame y le haga cuantas preguntas, repreguntas, ampliaciones, aclaraciones, o incluso si quiere, volver a hacer la prueba pericial con control y participacin de la administracin. IV.3. Otros medios de prueba IV.3.1. Fotografas Cabe admitir todos los medios de prueba y dentro de ellos cabe mentar las fotografas, que los abogados a veces no utilizan con suficiente intensidad. La fotografa tiene una fuerza de conviccin bastante importante, sobre todo si son fotografas numerosas, variadas, que permiten apreciar aquello que uno quiere describir, y si el abogado se toma el trabajo de firmarlas al dorso, poner su fecha, declarar bajo juramento, como auxiliar de la justicia, que han sido tomadas en ese momento y lugar. Pueden tomarse ms recaudos an y hacerlas mediante un acta notarial por un escribano pblico, por fotgrafo profesional y con testigos. Estos requisitos son ms necesarios a medida que el desarrollo tecnolgico hace cada vez ms accesibles los ya existentes modos tcnicos de modificar una fotografa con una computadora; lo mismo es aplicable a otros medios de almacenamiento de datos que luego mencionaremos. En el pasado reciente, cuando se incorporan suficientes fotografas de alguna cuestin debatida; la prctica en ella no suele ser cuestionada y a lo sumo pasa a ser una cuestin no relevante para la conclusin del caso. Si no se aport la prueba fotogrfica, entonces s, a la inversa, puede llegar a ser una cuestin relevante. Con el tiempo, pensamos que ya ser indispensable rodear a esta prueba de mayores formalismos como los que venimos de explicar. Lo mismo es aplicable al video, que es admisible como prueba, pero que conviene en todo caso acompaar de una desgrabacin para facilitar su lectura y rodear igualmente de otros recaudos probatorios. Un punto distinto con las fotografas y los videos es el referente a las tomadas a distancia, si violan o no la privacidad de las personas: Sobre esto se aplica el principio de la inadmisibilidad de las pruebas ilegalmente obtenidas. IV.3.2. Fax, tlex, etctera Tambin pueden ser admitidos como prueba los tlex, faxes y dems correspondencia, pero por supuesto siempre que sea opuesta entre las partes. Si bien es medio de prueba admisible solamente entre las partes, ello es as en tanto ambas la mantengan en reserva: Si una de ellas hace pblica su correspondencia con otro, entonces la pueden invocar los terceros, porque ha dejado de ser privada; por la accin de uno de los dos ha pasado a ser pblica y queda un problema entre las dos partes sobre si una pudo o no hacer pblica tal correspondencia privada. Los diskettes y discos rgidos de las computadoras tambin son admisibles como prueba, aunque a cualquiera es fcil recomendarle que lo desgrabe y aporte tambin como documento. Cabe admitir tambin el reconocimiento judicial, la inspeccin ocular, aunque en esto los tribunales son bastante reticentes a su produccin (72). IV.3.3. Prueba de informes

Sents Melendo hace una distincin que es capital en materia administrativa, entre prueba de informes y de informacin. La prueba de informes admisible en el Derecho procesal es aquella en la cual la administracin o una institucin privada informan sobre datos que ya son de su conocimiento y que los tienen en sus registros. Le preguntan algo, se fija en sus ficheros o carpetas y contesta segn sus constancias. Distinto es cuando se le pide una opinin, o que averige algo, o que haga alguna investigacin y luego informe. Esto no es prueba de informes, es prueba de informacin. Esa prueba es inadmisible porque sustrae su produccin al contralor de la contraparte y del tribunal. IV.3.4. Grabaciones telefnicas IV.3.4.1. Telefona comn. Tambin son admisibles las grabaciones telefnicas o personales, con algunas limitaciones. Las telefnicas son equiparables a la correspondencia: Son privadas entre las partes; pero conviene tambin recordar que cuando uno escribe es ms cuidadoso, cuando uno habla lo es menos, pero el otro puede estar grabando y es lcito a una de las partes en una conversacin, grabar lo que la otra dice; es un punto opinable, pero prevalece la idea de que es lcito. Ahora, qu pasa cuando la persona con la cual yo hablo, me graba, luego tiene un problema conmigo y usa pblicamente la grabacin contra m. Esa informacin pasa al dominio pblico, la puede invocar cualquiera? IV.3.4.2. Telefona celular. La cuestin de la telefona celular es sustancialmente diferente. Hay fallos con sustento fctico suficiente que concluyen que la comunicacin por un telfono celular, al transmitirse por las ondas que son del dominio pblico o la llamada banda ciudadana, no constituyen una comunicacin privada sino pblica. Se equipara a una transmisin radial. Y una persona que la tenga sintonizada, la puede grabar y la puede usar como prueba. La otra es la grabacin de una conversacin personal. Esa prueba, si bien es una grabacin, ignorada por el otro, es vlida; no es una prueba ilegtimamente obtenida. Por lo tanto, si se est hablando con un funcionario pblico y con un grabador encendido en el bolsillo, lo que aqul diga se puede usar como prueba. En un sumario, si estn tomando declaracin a un testigo y el sumariante se niega a dejar exacta constancia de lo que el testigo dice y las objeciones no las registran en el acta, es sencillo: Llevar un grabador y luego controlar el texto del sumariante con la propia grabacin. IV.3.4.3. Otros medios de prueba. No existiendo disposicin alguna que limite expresamente los medios de prueba de que puede hacerse uso, entendemos que pueden emplearse otros medios accesibles a travs de tcnicas antiguas o modernas: Pruebas fonogrficas(73) o magnetofnicas, fotogrficas segn ya vimos (74), radiogrficas (75), floppy disks, disquetes rgidos, discos rgidos de computadora, discos lser o CDROMs, y todo lo dems que el desarrollo tecnolgico produzca en el futuro. Pero hay que estar atento a las posibilidades tcnicas y las inclinaciones o incluso comodidad material del tribunal: Si se ofrece como prueba que el tribunal consulte a la Internet, o en Francia al Minitel, es probable que la decisin sobre la admisibilidad de la prueba le sea adversa (76). Tambin son admisibles las inspecciones oculares, o a travs de otros sentidos: Prueba de gusto, de olfato, de tacto, de odo (77); con todo, en estos casos es ms probable que la apreciacin de tales hechos se efecte por medio de peritos (78); o con la colaboracin de peritos (79) es decir, realizar la medida probatoria el rgano administrativo personalmente, pero acompaado y aconsejado por el perito (80). Tambin puede combinarse la prueba pericial y la prueba de inspeccin ocular disponiendo que el rgano administrativo est presente durante la realizacin de la pericia, lo que da ms inmediacin a la prueba (81) sin sustituir al medio de prueba. La inspeccin ocular, tctil, olfativa, etc., puede realizarse no slo sobre objetos inanimados, sino tambin --en ciertos casos-- sobre personas y animales (82) pudiendo consistir en una comparacin, mediacin, etc.; constituye un medio de prueba de cierto inters, en cuanto otorga mayor inmediacin al procedimiento (83), pero no existe una

obligacin legalmente establecida de soportar la inspeccin (84), razn por la cual ser siempre necesario el consentimiento de la persona afectada. No procede en cambio la inspeccin ocular sobre archivos, cuando ella puede ser suplida eficazmente por informes o certificaciones(85). El campo ms propicio para la inspeccin ocular, en la prctica, suelen ser los casos de urbanismo y medio ambiente(86). Suele caracterizarse a la inspeccin ocular como una actividad que se desarrolla fuera de la sede del organismo (87) pero si bien ello es lo usual no constituye una regla absoluta, ya que las partes pueden traer a la sede del rgano el objeto respecto del cual se propone su conocimiento directo por el tribunal, cuando ello es materialmente posible. V. Gobierno y apreciacin de la prueba. Teora y praxis V.1. En primera instancia judicial Cuando el control judicial se realiza por jueces de primera instancia y existe recin despus apelacin ante un tribunal colegiado, es frecuente que siendo el personal del juzgado el que de hecho recibe la prueba, no haya mayores dificultades en su produccin salvo el tiempo que todo el proceso insume. El exceso de trabajo de los jueces, que es una dramtica realidad, no afecta el gobierno y produccin de la prueba, sino en todo caso la emisin de la sentencia. V.2. En instancia nica colegiada Distinta es la cuestin cuando la ley, en flagrante discriminacin contra el particular que litiga contra la administracin, le deniega la va ordinaria y le otorga en cambio un recurso directo ante la cmara de apelaciones u otro tribunal colegiado de segunda instancia. Peor an, ni qu decirlo, en aquellas jurisdicciones locales en que todos los juicios en materia procesal administrativa deben llevarse exclusivamente al Superior Tribunal de la Provincia, que acta en instancia colegiada y nica (88). En esos supuestos el tribunal colegiado es muchsimo ms reticente a ordenar medios de prueba, y se requiere en la prctica que no solamente el particular alegue fundadamente que a pesar de proponerlos oportunamente no pudo producirlos en sede administrativa, sino que tambin convenza al tribunal que la prueba omitida podr hacer caer las conclusiones del expediente administrativo, incluso en caso en que se le deneg la produccin de toda prueba excepto la documental agregada en el traslado. Que haya ofrecido testigos, pedido informes, propuesto pericias, de nada le sirve si la administracin no lo produce y la justicia en instancia nica colegiada tampoco. V.3. La importancia de la prueba privada en tales casos De all la importancia, que sealbamos ms arriba, de producir privadamente la prueba e incorporarla al menos como prueba documental ofreciendo su ratificacin por prueba testimonial o pericial: De ese modo, si no se produce prueba testimonial o pericial, no puede desconocerse la documental sin incurrir en arbitrariedad de sentencia y palmaria indefensin. V.4. El prejuzgamiento judicial en casos de instancia colegiada nica Con la salvedad expuesta, suele ser tarea vana proponer prueba en una instancia judicial nica y colegiada: Lo ms usual es que el tribunal prejuzgue sobre la prueba ofrecida y deniegue su produccin, considerando que ella seguramente ser insuficiente para hacerle cambiar de parecer respecto a las constancias del expediente administrativo(89). Es una cuestin de supervivencia del tribunal ante el exceso de trabajo, pero en esa lucha por la vida perece la justicia y el derecho del particular. "Los jueces de esos tribunales pareceran olvidar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no para proteger al Estado contra el individuo, sino al individuo contra el Estado" (90). V.5. Eficacia y admisibilidad de la prueba

En cualquier caso y ms all de comprender que el tribunal se encuentra sobrepasado en sus posibilidades materiales de hacer justicia, bueno es recordar el principio terico que la prctica desmiente: "una cosa es la eficacia de la prueba y otra su admisibilidad"; "Hay pruebas que son admisibles ... y sin embargo son de eficacia relativa o remota", pero esto "no es una condicin previa que se debe exigir al medio propuesto para que sea admitido" (91). Del mismo modo puede recordarse que "los jueces intervinientes, poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan solo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios, o implicara denegacin de la defensa en juicio. La mera existencia de esta potestad, de indiscutible fundamento constitucional, posee un valor ciertamente decisivo" (92). Especial para la ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1)Resumimos aqu conceptos que desarrollamos en "El mtodo en Derecho", Civitas, Madrid, 1988, reimpresin 1995, y en el t. 1 de nuestro "Tratado de Derecho Administrativo", captulo I, parte II, 3 ed., Buenos Aires, 1995. Ver tambin PACTET, Pierre, "Essai d'une thorie de la preuve devant la juridiction administrative", Pedone, Pars, 1952; COLSON, Jean-Philippe, "L'office dujuge et la preuve dans le contentieux administratif", L.G.D.J., Pars, 1970; DE GASTINES, Louis, "Les prsomptions en drois administratif", L.G.D.J., Pars, 1992: TENTOLINI, OTTORINO, "La prova amministrativa", Miln, 1950; BENVENUTI, "L'istruzione nel proceso ammnistrativo", Padua, 1953; EISNER, Isidoro, "La prueba en el proceso civil", Buenos Aires, 1964; FALCON, Enrique M., "Cmo se ofrece y se produce la prueba", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; PIRAN, Carlos J., "La prueba en el mbito de la administracin", FCU, Montevideo, 1974; ESGUERRA SAMPER, Jos Mara, "Apuntes de derecho probatorio", Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1992; ESPINOSALOPEZ, Luis Gerardo, "Derecho probatorio. Curso terico prctico (jurisprudencia y doctrina)", 2 ed., Librera del Profesional, Bogot, 1986; PARRA QUIJANO, Jairo, "Tratado de la prueba judicial", 5 vols., Bogot, 1991; GONZALEZ PEREZ, Jess, "Comentarios a la ley de la jurisdiccin contenciosoadministrativa", ps. 930 y sigtes., Civitas, Madrid, 1978. (2)BINDER, David A., y BERGMAN, Paul, "Fact Investigation. From Hypothesis to Proof", West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2. (3)LORD DENNING, "The Discipline of Law", ps. 93 y 97, Butterworths, Londres, 1979. (4)BINDER, David A., y BERGMAN, Paul, "Fact Investigation. From Hypothesis to Proof", West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2. (5)LEVI, Edward H., "Introduccin al razonamiento jurdico", Eudeba, Buenos Aires, 1964, p. 10. (6)Cmara Nacional Federal, Lamas, LA LEY, 123-149; Arroyo, LA LEY, 101-3. (7)Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 267:77, 79, Molinelli; en igual sentido Grichener, 262:67 y 71, consid. 5 y sus referencias. (8)GUASTAVINO, Elas P., Tratado de la 'jurisdiccin administrativa' y su revisin judicial, t. I, p. 31, 2 ed., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1989; TAWIL, Guido Santiago, "Administracin y justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa", p. 400, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, quien transcribe del primero una frase ms categrica de la p. 32 de su primera edicin: "a la justicia de los conflictos se llega slo partiendo del conocimiento de la verdad de los hechos". (9)JAFFE, Louis, "Judicial Control of Administrative Action", p. 601, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1965. (10)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del poder", ps. 31 y 32, Civitas, Madrid, 1979, quien recuerda su artculo "La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria". Esta famosa frase, frecuentemente recordada, es tambin transcripta por TAWIL, op. cit., ps. 392 y 393. (11)Como recuerda PADILLA, Miguel, "Lecciones sobre derechos humanos y garantas", p. 77, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986. (12)DE CORMENIN, M., "Droit Administratif", 5 ed., Ed. Pagnerre y Gustave Thobel, t. I, Pars, 1840, p. 11, nota 3, destacaba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican, instruyen e informan los expedientes; CHAPUS, Ren, "Droit Administrati

Gnral", t. I, p. 316, Pars, 1985; ps. 366 y ss., 7 ed., 1993; RIGAUD y DELCROS "Les institutions administratives franaises. Les structures", p. 238, Paris, 1984. (13)LETOURNEUR, M., "El control de los hechos por el Consejo de Estado francs", RAP, N 7, p. 221. (14)GOLDENBERG, Leo, "Le Conseil d'tat juge du fait. tude sur l'administration des juges", p. 192, Dalloz, Pars, 1932. Ver tambin RIVERO, Jean, "La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d' Etat franais", en el libro "Le Fait et le Droit. Etudes de Logique Juridique", ps. 130 y sigtes., Bruselas, 1961; LETOURNEUR, op. loc. citado. (15)Ver RIVERO, Jean, "Jurisprudence et doctrine dans l'elaboration du droit administratif", en el libro "Pages de Doctrine", Pars, t. I, p. 70, 1980, "Le huron au Palais Royal ou rflexions naives sur le recours pour excs du pouvoir, Pages de doctrine", t. II, p. 329; "Nouveaux propos nafs d'un huron sur le contentieux administratif", Etudes et Documents, n 31, 1979/1980, ps. 27 a 30. (16)LETOURNEUR, op. cit., p. 223. (17)LETOURNEUR, op. cit., p. 225. (18)LETOURNEUR, op. cit., p. 224. (19)COPLESTON, F. C., "El pensamiento de Santo Toms", ps. 25 a 30, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969. (20)VERNENGO, Roberto J., "La naturaleza del conocimiento jurdico", ps. 19 a 21, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973. (21)Por ejemplo en Francia COLSON, Jean-Philippe, "L'office du juge et la preuve dans le contentieux administratif", L.G.D.J., Pars, 1970, que dedica toda una parte de su libro a la bsqueda de pruebas efectuadas por el juez, ps. 97 y sigtes.; ver tambin KIELMANOVICH, Jorge L., "Medios de prueba", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. (22)Por ejemplo en el caso Saguir y Dib, Fallos: 302:1284, ao 1980 (LA LEY, 1981-A, 401). (23)LORD DENNING, "The Due Process of Law", p. 61, Butterworths, Londres, 1980. (24)BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 134; LEVI, op. cit., p. 5, y sus referencias. Comparar LORD DENNING, The Due Process of Law, ob. cit., p. 62. (25)ROMBAUER, Marjorie D., "Legal Problem Solving. Annalysis, Research and Writing", p. 328, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984. (26)CARRIO, Genaro, "Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jvenes", ps. 32 y 33, punto G., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. En otro sentido dice LEVI, op. cit., p. 12, que "Las reglas cambian mientras son aplicadas", lo que tambin es exacto, sobre todo en derecho administrativo. (27)Fallos: 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087 (La Ley, 58-421, 99590, 127-430). (28)Arg. Fallos: 231:288; 253:346; 307:2061, CSJN, "Caja Complementaria de Previsin para la Actividad Docente", 30 de mayo de 1995, consid. 2. (29)O como dice CARDOZO, Benjamn N., "The Nature of the Judicial Process", p. 161, Yale University Press, New Haven, reimpresin 1952, "Despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estndares y grados", esto es, grandes principios; LORD DENNING, "The Discipline of Law", op. cit., refirindose al Derecho supranacional. (30)POPPER, "La lgica ...", op. cit., p. 261. (31)CARDOZO, op. cit., p. 166. (32)A la inversa de lo que exponemos en el texto, hay autores y jurisprudencia que consideran que existen principios "no slo distintos, sino hasta opuestos", tales como GALLOSTRA, "Lo contencioso-administrativo", Madrid, 1881, p. 629, citado por GONZALEZ PEREZ, "Comentarios", op. cit., p. 932 y nota 7. Quienes postulan una diferencia estn sosteniendo, como dice GONZALEZ PEREZ, op. cit., p. 953, el carcter "revisor" de la llamada justicia contencioso administrativa, con el alcance de remitirse a la prueba producida en sede administrativa y limitar la produccin en sede judicial; ello llevara, en nuestro sistema constitucional, a una denegacin de acceso a la justicia, pues de poco sirve acudir a ella si no puede producir prueba "ex novo": por ello el principio ha de ser el de amplitud de produccin de la prueba en sede judicial (coincide en la solucin GONZALEZ PEREZ, op. cit., ps. 934 y siguientes). (33)Tampoco figura la prueba en los anlisis sobre posibles reformas al rgimen procesal administrativo, por ejemplo en GONZALEZ PEREZ, Jess, "La reforma de la legislacin procesal administrativa", Civitas, Madrid, 1992. (34)Nos remitimos a la explicacin del tema en nuestro "Tratado de Derecho Administrativo", t. 1, 3 ed., Buenos Aires, 1995, captulo I, primera parte.

(35)Sobre este punto ampliar en nuestro "Tratado de Derecho Administrativo", t. 4.1., "Procedimiento y recursos administrativos. Parte General", captulo VII, pargrafo 20, ps. 38 y sigtes., Buenos Aires, 1988, Ed. Macchi. (36)SENTIS MELENDO, Santiago, "Teora y prctica del proceso", volumen III, p. 103, Buenos Aires, 1959. (37)COLOMBO, Carlos J., "Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital", p. 635, Buenos Aires, 1964. (38)CARNELLI, Lorenzo, "El hecho notorio en el proceso dispositivo", LA LEY, 31-631 y sigtes., 641; su libro "el hecho notorio", Buenos Aires, 1944; nuestro "Tratado de Derecho Administrativo", t. 4.1., "Procedimiento y recursos administrativos. Parte General", cap. VII, nm. 20.2, p. 41, Ed. Macchi, reimpresin 1988. (39)EISNER, Isidoro, "La prueba en el proceso civil", p. 45, Buenos Aires, 1964. (40)GUASP, Jaime, "Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil", t. II, p. 380, 2 parte, Madrid, 1947. (41)LOPEZ NIETO y MALLO, Francisco, "El procedimiento administrativo", Barcelona, 1960, p. 825; HELLBLING, Ernst C., "Kommentar zu den Verwaltungsverfahrens Geselzen", t. I, p. 274, Manzsche Verlag, Viena, 1953. (42)ALSINA, Hugo, "Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. III, p. 249, Buenos Aires, 1956. (43)Esta cuestin ya fue estudiada minuciosamente por GOLDENBERG, op. cit., captulos VI a X, ps. 148 y siguientes. (44)Existen diversas distinciones que se formulan respecto de la prueba, por ejemplo si ella es judicial (procesal) o extrajudicial (extraprocesal); personal, real o de presunciones, etc. (ver al respecto GONZALEZ PEREZ, "Comentarios", op. cit., p. 931 y sigtes. y sus remisiones). Sin embargo, nos parece ms importante el momento en que ellas se producen, y si se producen oficial o privadamente, por las razones que se vern en el texto. (45)Ver tambin BREWER CARIAS, Allan Randolph, "La carga de la prueba en el Derecho Administrativo", en "Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y Estudios de Derecho Administrativo", t. V, "La jurisdiccin contencioso-administrativa, vol. 2, "Los recursos de anulacin y de plena jurisdiccin", EJV, Caracas, 1978, ps. 468 y sigtes.; tambin publicado en la "Revista Argentina de Derecho Administrativo", n 11, Buenos Aires, 1976, ps. 15 y sigtes., bajo el ttulo "La carga de la prueba en el Derecho administrativo venezolano". Ampliar en nuestro citado "Procedimiento y recursos administrativos. Parte general", cap. VII. (46)TREVES, Giuseppino, "La presunzione di legitimit degli atti amministrativi", ps. 84 y sigtes., Padua, 1936, 161 y siguientes. (47)MICHELI, Gian Antonio, "La carga de la prueba", p. 278, nota 110, Buenos Aires, 1961. (48)Un lcido desarrollo de este principio en SCHNEIDER, Peter, "In dubio pro libertate", Karlsruhe, 1960. En igual sentido DIEZ, Manuel Mara y HUTCHINSON, Toms, "Manual de Derecho Administrativo", t. 2, p. 488, Buenos Aires, 1980, afirman que "En caso de duda, debe estarse siempre a favor del administrado". Compartimos el principio, pero no lo vemos siempre vigente en la prctica. (49)MICHELI op. cit., p. 282, nota 119, "in fine". Sobre el tema ampliar en BREWER CARIAS, Allan Randolph, "Estado de derecho y control judicial", INAP, Alcal de Henares-Madrid, 1987, ps. 374 a 385; "Nuevas tendencias en el contencioso-administrativo en Venezuela", EJV, Caracas, 1993, ps. 169 y siguientes. (50)MICHELI, op. cit., p. 281, nota 118. (51)GONZALEZ PEREZ, Jess, "El procedimiento administrativo", p. 467, Madrid, 1964. (52)TREVES, Giuseppino, "La presunzione di legitim degli ati amministrativi", ps. 84 y sigtes., 161 y sigtes., Padua; MICHELI, Gian Antonio, "La carga de la prueba", p. 178, nota 110, Buenos Aires, 1961; nuestro libro "El acto administrativo", op. cit., cap. V, n 5.3., ps. 26 a 28. (53)Desarrollamos el tema en el captulo VII, "Los actos administrativos como instrumentos pblicos", del t. 3 "El acto administrativo", Buenos Aires, 1979 y reimpresiones, de nuestro "Tratado", op. citado. (54)Hay que recordar la necesaria distincin "de no confundir los actos (instrumentos) destinados a constatar convenciones y disposiciones, con esas mismas convenciones y disposiciones, que constituyen actos jurdicos ("negotia jurdica"). Es para evitar toda confusin a este respecto, que de ordinario hemos calificado a los primeros como actos instrumentales": AUBRY et RAU, "Cours de Droit Civil Franais", 5 ed., t. XII, p. 155, nota 2, Pars, 1992; igual distincin en DALLOZ, "Nouveau repertoire de droit", p. 55,

Pars, 1947; "el acto instrumental designa al escrito labrado ("dresse") para conservar la prueba de un acto jurdico". (55)GOLDSTEIN, Mario, y OSSORIO y FLORIT, Manuel, "Cdigo Civil y leyes complementarias", t. I, p. 391, Buenos Aires, 1963; la bastardilla difiere del original. (56)Ampliar en BREWER CARIAS, Allan Randolph, "Consideraciones acerca de la distincin entre documento pblico o autntico, documento privado reconocido o autntico y documento registrado", Revista del Ministerio de Justicia, Caracas, 1962, n 41, ps. 192 y sigtes.; del mismo autor, "Las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo y la jurisprudencia venezolana", UCV, Caracas, 1964, ps. 131 y 132, nota 79; BIELSA, Rafael, "Instrumento pblico emanado de funcionario u rgano del Estado", JA, 1949-II-3, seccin doctrina, ps. 5/6; CASSAGNE, Juan Carlos, "Sobre la condicin de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativas y su valor probatorio", ED, 63-1975. En contra, entendiendo la presuncin al contenido mismo del acto, SPOTA, Alberto G., "Carcter de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativas", JA, 1955-I-119; "naturaleza jurdica de las cuentas de afirmados extradas de los libros municipales", JA, 55-499. A veces leyes especficas dan presuncin "juris tantum" tambin en cuanto al contenido a ciertos actos administrativos, por ejemplo los libramientos de deudas a los efectos de una ejecucin fiscal: Pero en tal caso la solucin viene de la ley especfica y no del carcter genrico de tratarse de instrumentos pblicos. (57)COUTURE, Eduardo J., "Estudios de Derecho Procesal Civil", ps. 97 y sgtes., Buenos Aires, 1949. (58)Para un desarrollo de la cuestin en el Cdigo Civil argentino, ver nuestro citado "El acto administrativo", captulo VII, ps. 6 a 18. (59)Con todo, ha de advertirse que el escribano certifica lo que se ha dicho delante de l, pero no "la exactitud o sinceridad de tales manifestaciones", como aclara ALSINA, op. cit., p. 406. (60)ORTIZ, Eduardo, "Los privilegios de la Administracin Pblica", ps. 92 y 93, San Jos, Costa Rica, 1973; tambin en la Revista de Ciencia Jurdica, nm. 23, San Jos, 1974, p. 102. En igual sentido SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", p. 366, Ed. TEA, Buenos Aires, 1953, expresa que "El instrumento es pblico en la medida en que su autenticidad y genuinidad estn garantizadas por el Estado, aseguradas por un rgano presupuesto"; el encomillado simple es nuestro. (61)Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Ca. Azucarera Tucumana S.A. c. Gobierno Nacional", JA, 1989-IV-429. (62)Por ejemplo en MAIRAL, Hctor A., "La doctrina de los propios actos y la administracin pblica", Depalma, Buenos Aires, 1988. (63)CS, "Yacimientos Petrolferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro", 3 de marzo de 1992, LA LEY, 1992-B, 216 y sigtes., consid. 4 "in fine". (64)Ampliar en nuestro citado "Procedimiento y recursos administrativos", t. 4.1. del "Tratado", cap. IV, ps. 25 y siguientes. (65)Es reiterada la jurisprudencia que establece la independencia de la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa, incluso con la inaplicacin del principio "non bis in idem". As por ejemplo "la absolucin o el sobreseimiento dispuestos en sede penal no siempre constituyen ttulo suficiente para impedir la sancin administrativa, aun cuando sa se imponga por hechos directamente vinculados con los que generaron la decisin judicial" ("Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin", Buenos Aires, 1991, nm. 18, p. 300). Circunstancias irrelevantes en el mbito penal pueden no serlo en el administrativo (CS, Fallos, 307:1282; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 97:310; 108:34, y otros; Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1991, nm. 18, p. 300; MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B, ps. 427/8, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires; VILLEGAS BASAVILBASO, "Derecho Administrativo", t. III, ps. 561/3 y otros, Ed. T.E.A., Buenos Aires). Conviene tambin tener presente que no se trata solamente de principios del derecho disciplinario de la funcin pblica, pues los tribunales tambin los han aplicado en otros supuestos de derecho penal administrativo. As por ejemplo la sala II de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, "in re", Aceitera Chabas S.A., 25/10/94, consid. 7), ha dicho que "conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303:1776 (LA LEY, 1982-A, 503), respecto de que la faz sancionadora del Derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente el Derecho penal (sala II in re Vicentn SAIC c/ Instituto Arg. Sanidad y Calidad Vegetal Resol. J.N.G. 36423/91 del 17 de mayo de 1994 y Francisco Lpez S.A. c/ Instituto Nacional de Semillas del 7 de abril de 1994). De tal modo, aunque se trate de un sumario para determinar la responsabilidad del concesionario,

seguimos estando ante una responsabilidad penal administrativo y no penal sustancial. Desde luego, el pronunciamiento judicial sobre la existencia de delito no puede controvertirse en sede administrativa (BARO, Daisy L., La relacin de empleo pblico, ed. Fundacin de derecho administrativo, Buenos Aires, 1982, ps. 63 y ss. y doctrina y jurisprudencia que cita), pero parece seguro que la administracin no habr de esperar aqu que la justicia penal dicte una eventual condena. Esa independencia del proceso penal respecto del sumario administrativo, y del derecho penal sustantivo respecto del derecho penal administrativo, ha sido resuelta reiteradamente por la justicia no solamente en materia de funcionarios pblicos, sino tambin en lo que hace al desempeo y la responsabilidad de los abogados por su accionar ante los estrados judiciales: existe un doble juzgamiento por los propios tribunales y por el Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. La misma Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, por distintas salas, ha resuelto que se puede llegar a la doble aplicacin de sanciones por el mismo hecho, sin que hasta el presente la norma --una u otra-- haya sido declarada inconstitucional no obstante numerosos planteos al efecto. Es cierto que hay una comn sustancia penal lato sensu entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho penal administrativo (Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 74: 179; 168: 530 y otros; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, tomo III-B, pgina 428; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo, Ed. T.E.A., Buenos Aires, t. III, p. 530 y otros, citados en "Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin". Buenos Aires, 1991, nmero 18, p. 299), pero ello no obsta para que existan algunas diferencias entre ambos (COMADIRA, Julio Roberto, El exceso de punicin y su incidencia sobre la validez del acto administrativo, "Revista de Derecho Administrativo", nmero 4, Buenos Aires, 1990, ps. 273 y ss.; BEZZI, Osvaldo Mximo, El poder disciplinario de la Administracin Pblica: Naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1982, pgs. 33 y ss.; DOCOBO, Jorge, Potestad disciplinaria de la administracin pblica, "J.A.", Doctrina, 1970, p. 248; BARO, Daisy, La relacin de empleo pblico, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1982, y sus referencias, etc.). La conclusin es que "hay una comunicabilidad slo relativa entre las jurisdicciones penal sustantiva y administrativo disciplinaria" ("Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin", Buenos Aires, 1991, nmero 18, pgina 300); "conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303: 1776 respecto de que la faz sancionadora del derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente el derecho penal" (Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, Aceitera Chabas S.A., 25-X-94, cons. 7); Vicentn SAIC c/ Instituto Arg. Sanidad y Calidad Vegetal Resol. J.N.G. 36423/91, del 17 de mayo de 1994; Francisco Lpez S.A. c/ Instituto Nacional de Semillas, del 7 de abril de 1994). (66)ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Ediar, 1961, 2 ed., pg. 177: "Si el hecho no existe para el derecho penal, tampoco puede existir para el derecho civil; ...". En este sentido, se ha establecido tambin que: "Si por decisin que ha quedado firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos delictuosos invocados como causal de despido, se abre una particularsima restriccin a la facultad de los jueces de grado, pues en esta situacin juega, en cuanto a la existencia o inexistencia del hecho la prejudicialidad prevista en los artculos 1102 y 1103 del cdigo civil a cuyo respecto la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces de otro fuero; consecuentemente el Tribunal del Trabajo no ha podido valorar un hecho tenido por 'inexistente' por la sentencia penal" (Suprema Corte Buenos Aires, Octubre 3 de 1978. A su vez la nota a los artculos 1102 y 1103 del Cdigo Civil expresa: "... As, cuando el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribuido a Pedro no existe, la persona que se dice daada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del hecho...". En cuanto a la interpretacin de los arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil, se ha dicho tambin que: "... 2) si el juez penal declara que el hecho principal, que constituye supuestamente delito no existe, esta declaracin hace cosa juzgada en lo civil, no pudiendo el juez de este fuero volver sobre el punto; ..." (C1CC San Isidro, abril 29, 1975, Voto del Dr. Feldman). En igual sentido CHAPUS, Ren, Droit du contentieux administratif, op. cit., p. 623, quien recuerda que "la autoridad de la cosa juzgada penal no se impone a las autoridades y jurisdicciones administrativas sino en lo que concierne a las constataciones de hecho que los jueces penales han realizado y que son el soporte necesario de sus decisiones".

(67)Nos remitimos al mayor desarrollo que efectuamos en Procedimiento y recursos administrativos. Parte general, tomo 4.1., de nuestro Tratado, op. cit., captulo VI, punto 7: "Produccin informal de la prueba", 19.2 "Informes de personas no estatales", 22.7, "La oralidad del testimonio", 22.8, "Prueba testimonial producida por escrito", 26.2, "Prueba pericial: procedimiento formal o informal", y captulo VII, punto 10.1, "Produccin privada de la prueba" y sus respectivas referencias. (68)CHAPUS, Ren, Droit du contentieux administratif, 4 ed., Montchrestien, Paris, 1993, ps. 612 y 621. (69)As la ley 23.798 de 1990, de prevencin y lucha contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida, establece en su artculo segundo que el sistema creado no puede "a) Afectar la dignidad de la persona; b) Producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o humillacin; c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto mdico que siempre se interpretarn en forma restrictiva; d) Incursionar en el mbito de privacidad de cualquier habitante de la Nacin Argentina; e) Individualizar a las personas a travs de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos, debern llevarse en forma codificada. El artculo 6 dispone que "Los profesionales que asistan a personas integrantes de grupos en riesgo de adquirir el sndrome de inmunodeficiencia estn obligados a prescribir las pruebas diagnsticas adecuadas para la deteccin directa o indirecta de la infeccin"; el artculo 8 establece: "Los profesionales que detecten el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o posean presuncin fundada de que un individuo es portador, debern informarle sobre el carcter infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada". (70)COLSON, JEAN-PHILIPPE, L'office du juge et la preuve dans le contentieux administratif, LGDJ, Pars, 1970, ps. 166 y ss. (71)Se ha dicho as que "... el funcionario autor del acto ilegal, de hecho, no est jams inquieto personalmente. Cuando llegue la sancin, l habr probablemente dejado su puesto por uno ms elevado. La decisin del Consejo de Estado no le alcanzar --si an la llega a conocer--; ella no alcanzar tampoco a su sucesor, extrao a lo que ha ocurrido antes que l" CALON, Jean Paul, Le Conseil d'Etat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, p. 17, citado en GORDILLO, Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, p. 57 del punto 8 "La poltica temporal del control jurisdiccional". El tema es antiguo y ya fue sealado por HAURIOU, Maurice, La jurisprudence administrative de 1892 1929, tomo I, Paris, 1929, p. 649, transcripto en GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, captulo XX, pargrafo N 13. (72)Sin desconocer las dificultades prcticas que ello representa para todo tribunal, no puede dejar de expresarse que la verificacin directa es una de las mejores formas de percepcin de la realidad. Para un anlisis detallado de la experiencia comn en el anlisis de un caso, ver BINDER y BERGMAN, op. cit., ps. 94 a 98. (73)Al respecto, en el proceso civil, ver COLOMBO, Leonardo, La prueba fonogrfica de los hechos, "La Ley, t. 51, p. 1152. (74)Ver DIAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE, La fotografa como prueba en el juicio civil, "Jurisprudencia Argentina", t. 23, p. 117. Algunos autores entienden que se trata de una prueba documental, por ejemplo, COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, t. II, 3 ed., Buenos Aires, 1958, p. 166; ver sin embargo ALSINA, Tratado terico y prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. I, Buenos Aires, 1956, p. 392. (75)Respecto de las placas de rayos "X" como evidencia, puede verse el trabajo de Charles C. Scott, en "Michigan Law Review", Ann Arbor, t. 44, N 5, 1946, ps. 773 y ss. (76)As en Francia para el Minitel: CHAPUS, Ren, Droit du contentieux administratif, 4 ed., Montchrestien, Pars, 1993, p. 607. (77)HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311; ley austraca, artculo 54; en el proceso ordinario ver ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1955, p. 239; EISNER, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1946, p. 74. (78)Es ms probable y ms frecuente en la prctica, pero no necesario. (79)HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311; ley austraca, artculo 54. (80)En igual criterio, el artculo 479 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, expresa que el reconocimiento judicial (no se us ahora la expresin "inspeccin ocular", por su reconocida limitacin a un solo sentido), podr ordenarse tambin con "la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto", inciso 2). (81)HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312.

(82)HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312. (83)HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311. (84)Tampoco en el derecho austraco: HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312. (85)Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Sala Poltico Administrativa, fallo del 2-8-67, transcripto en BREWER-CARIAS, ALLAN-Randolph, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, tomo III, La actividad administrativa, volumen 1, Reglamentos, procedimientos y actos administrativos, Caracas, 1976, ps. 160 y 161. (86)Tal es la opinin de CHAPUS, Droit du contentieux administratif, op. cit., p. 614, quien agrega la expropiacin. (87)Tentolini, ottorino, La prova amministrativa, Miln, 1950, p. 151. (88)Ver nuestra nota-Privacin sistemtica de justicia en la Provincia de Buenos Aires", en "La Ley", 1995-D, 298. (89)Un pormenorizado anlisis en TAWIL, op. cit., t. II, ps. 395 y ss., quien concluye que se niega "en la prctica, inclusive, el control fctico mnimo que impone el principio de legalidad". (90)LINARES, Juan Francisco, Lo contencioso-administrativo en la Justicia Nacional Federal, La Ley, t. 94 p. 929. (91)EISNER, op. cit., p. 72. (92)Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Reyes, Fallos, t. 244, p. 554. La bastardilla es nuestra. Ver GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3, El acto administrativo, op. cit., cap. IX, ps. 27/8. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008