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Ver VocesVoces : OBRA PUBLICA ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ CONCESION DE OBRA PUBLICA ~ CONCESION ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ CONCEDENTE ~ RESPONSABILIDAD

DEL CONCEDENTE ~ RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO ~ CONCESIONARIO ~ EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA ~ FALTA DE LEGITIMACION PASIVA -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Responsabilidad del Estado por la ejecucin de una obra pblica otorgada en concesin a un particular

Autor: Mertehikian, Eduardo Publicado en: LA LEY 2006-E, 86 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC) ~ 2006/03/02 ~ Capiglioni, Julio A. c. Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. El caso. II. El mrito la decisin y los principales desacuerdos conceptuales con la sentencia comentada I. El caso El fallo que se anota, confirmatorio del dictado en primera instancia, conden al concesionario de obra pblica de la Autopista del Oeste que hace parte de la denominada Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires y al Estado Nacional concedente en el marco del contrato de concesin con aquel celebrado al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios sufridos por un vecino afectado por la construccin de un puente que formaba parte de dicha autova y que el concesionario debi construir como parte de sus obligaciones contractuales. Se advierte de entrada que el contrato celebrado entre el Estado Nacional y el concesionario es un contrato nominado, de objeto o sustancia administrativa, y que de ordinario se lo suele confundir con la concesin de servicio pblico, cuya naturaleza administrativa es anloga, en tanto que la prestacin a cargo del concesionario que constituye su objeto es diametralmente distinta. Esa confusin se encuentra en el propio texto contractual que se refiere en el caso, que nomina correctamente el contrato pero lo califica como una concesin de servicio pblico, lo cual se insiste configura un serio error conceptual. Es de lamentar que la sentencia cuando menos como argumento obiter dictum no haya corregido ese error. El vecino de la mencionada autopista promovi la demanda contra la empresa concesionaria e intervino como tercero citado por la demandada el Estado Nacional. Se alegaron daos ocasionados por la construccin de un puente que formaba parte de la obra pblica que fue ejecutada por su concesionario dentro de los trabajos que estaba obligado a realizar en virtud de los compromisos contractuales asumidos frente al Estado Nacional concedente y por la habilitacin de la autopista. La sentencia confirma la desestimacin de las excepciones de falta de legitimacin pasiva que tanto la demandada como el tercero citado opusieron; la del concesionario por considerar que la obra haba sido definida dentro del proyecto que la autoridad pblica le haba impuesto ejecutar y que adems haba aprobado el proyecto ejecutivo de la misma y

a su turno la del Estado Nacional que pretendi ser exonerado de intervenir en el pleito fundndose para ello en la circunstancia de que la ejecucin de los trabajos haban sido delegados al concesionario y, en consecuencia, la responsabilidad frente a los terceros le corresponda exclusivamente a aqul en vista de las estipulaciones contenidas en el contrato de concesin. El fallo condena al concesionario con fundamento en la responsabilidad que a ste le asignaba la Clusula 16.7 del aludido Contrato de Concesin que, segn la transcripcin que realiza la decisin, dispuso que: "La Concesionaria ser responsable, ante el Concedente y de los terceros, por la correcta administracin de los bienes afectados a la Concesin, as como por todas las obligaciones y riesgos inherentes a su operacin, administracin, mantenimiento, adquisicin y construccin. Asimismo, durante el perodo de Concesin, la Concesionaria ser civilmente responsable por los perjuicios o daos que pueda ocasionar a personas o cosas..." (sic). Es sobre la base de semejante previsin que la sentencia encuentra civilmente responsable al concesionario y rechaza la falta de legitimacin pasiva opuesta por ste. En cuanto al Estado Nacional citado como tercero, ste se haba escudado como se mencion en que la responsabilidad frente a los terceros haba sido asumida de manera exclusiva por el concesionario en virtud de la clusula contractual de indemnidad incluida en el contrato de concesin. La sentencia de Cmara rechaza el argumento sobre la base de entender muy acertadamente a mi juicio que las estipulaciones puestas en los contratos de ningn modo pueden considerarse celebradas para perjudicar los derechos de los terceros (art. 1195 del Cd. Civil), norma que resulta plenamente aplicable a los contratos celebrados por el Estado, tengan stos o no tengan objeto administrativo. Debe apreciarse que es de la esencia del contrato de concesin de obra pblica la existencia de dos sujetos contrayentes (estado concedente y particular concesionario), pero destinado a regir las relaciones entre uno de ellos el concesionario con sujetos terceros que adquieren la calidad de vinculados con l (usuarios o beneficiarios) sin formar parte del pacto original, circunstancia que permite sostener que se rompe aqu la regla bsica vigente en los contratos del derecho privado y segn la cual las estipulaciones puestas en los contratos slo rigen como principio a quienes los contraen, aunque claro est tampoco aqu pueden violar o perjudicar los derechos de dichos terceros (arts. 503, 953 y 1195 del Cd. Civil). El otro argumento que emplea la sentencia para rechazar la excepcin opuesta por el Estado Nacional es el carcter de bien estatal de la obra y que, pese a la concesin existente, resulta incuestionable dicho carcter en virtud de lo establecido por el art. 2340, inc. 7 del Cd. Civil. Por ello seala "(...) atento a que pese a la concesin del servicio y de la obra, el Estado Nacional sigue siendo el dueo de la cosa el puente Pellegrini (art. 2340 inc. 7 del C.C.), beneficindose por lo dems con las mejoras (...)" entiende que el agravio relativo a la falta de legitimacin pasiva del Estado Nacional debe ser rechazado. En cuanto a la responsabilidad del Estado Nacional, es decir en lo relativo a la fuente normativa que la hace posible y sin cuya existencia sta no sera jurdicamente exigible, la sentencia la encuadra en la actividad de carcter lcito o legtimo de la actividad administrativa estatal, que sintticamente podra calificarse como aquella que causa un dao a los particulares no obstante no merecer reproche desde el punto de vista del ordenamiento jurdico. El supuesto de los perjuicios ocasionados por la ejecucin de obras pblicas es una de las tpicas variantes o especies de entre aquellas que se sealan como objeto de estudio en este

mbito de la responsabilidad pblica y han sido materia de precedentes memorables de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1). Aun cuando la sentencia no lo diga expresamente, el caso encuadra perfectamente en las prescripciones del art. 19 de la Constitucin Nacional y en el amplio concepto de que si la accin estatal no obstante ser legtima provoca una lesin en los derechos o facultades de que goza el particular y esa afeccin es susceptible de ser apreciable pecuniariamente (art. 1068 del Cd. Civil) debe serle suficientemente indemnizada (2) en la medida que la vctima no tenga el deber jurdico de soportar el dao. En ese orden de ideas no puede omitirse la generosa expresin acuada por la Corte Suprema en el sentido de que el dao indemnizable por la accin estatal se verifica ante una "lesin a una situacin jurdicamente protegida" en la medida que no pese sobre la vctima el deber jurdico de soportarlo encuentra quicio en lo prescrito por la referida disposicin constitucional y constituye el fundamento jurdico suficiente para responsabilizar al Estado tanto por sus conductas ilegtimas cuanto legtimas (3). II. El mrito la decisin y los principales desacuerdos conceptuales con la sentencia comentada El principal mrito de la decisin comentada es sin lugar a dudas la adecuada caracterizacin del obrar estatal que acertadamente lo inscribe en el campo de la responsabilidad que nace de sus conductas lcitas o ms ampliamente legtimas y que, en el caso se verifica como se dijera a travs de una de sus mltiples manifestaciones como es la de los daos provocados mediante la ejecucin de obras pblicas, las cuales, a pesar del deber de ser toleradas por los particulares, no impiden, el resarcimiento de los perjuicios que pudieran irrogarse en aquellos supuestos en que la vctima acredite la verificacin de los requisitos necesarios para su procedencia (verbigracia; imputacin jurdica; relacin de causalidad adecuada y dao cierto). Dicha responsabilidad debe ser disciplinada en el mbito del derecho pblico y tiene su fundamento jurdico en la propia fuerza normativa de la Constitucin Nacional, sin que sea necesario acudir en estos supuestos a la condicin de dueo de la cosa del dominio pblico sobre la que se desarrolla la concesin (art. 2340, inc. 7 del Cd. Civil), responsabilidad esta ltima que, si bien tambin reviste naturaleza objetiva, slo sera aplicable en el mbito de la conducta ilcita o ilegtima del Estado y de ella podra quedar exonerado si acreditara alguna de las circunstancias previstas en el art. 1113, segunda parte, del propio Cdigo Civil. Sin embargo y atendiendo estrictamente al relato de los hechos que surgen de la propia decisin y del rgimen legal aplicable, parece impropio atribuirle responsabilidad directa al concesionario de obra pblica, desde que obrando ste en el mbito de una actuacin positiva que segn surge tambin de ese relato fue regular, ejecut una obra cuyo proyecto haba sido decidido por el propio concedente y cuya responsabilidad es ntida y directa por aplicacin de las disposiciones de los arts. 4, ltimo prrafo, de la ley 17.520 de concesin de obra pblica y 4 , ltimo prrafo, de la ley 13.064 de obras pblicas (Adla, XXVII-C, 2813; VII-404). La mencin de la sentencia a la clusula 16.7 del Contrato de Concesin antes transcripta no parece suficiente fundamento jurdico, pues la responsabilidad civil que al concesionario de obra pblica le cabe frente a los terceros durante el periodo de concesin y por la construccin, nicamente puede referirse a la que provenga de una negligencia culpable que le resulte imputable, es decir, de un hecho ilcito a l atribuible y no en cuanto hubiere constituido el ejercicio regular de un deber legal (art. 1071 Cd. Civil).

Se aprecia tambin como qued anticipado que la sentencia se hace eco de la errada caracterizacin del contrato de concesin celebrado por el Estado Nacional al que se lo califica como concesin de servicio pblico incluso en el propio texto contractual. Ya tuvimos oportunidad de sealar nuestra abierta disidencia con la generalizada confusin entre una y otra figura (4) que solamente encuentran como punto de contacto a la "concesin" como negocio jurdico regido por el derecho pblico (5), pero que en lo relativo a su objeto tienen francas y ntidas diferencias (6). Esa confusin, ya tambin advertida hace muchos aos por calificada doctrina nacional (7) y extranjera (8), proviene del origen comn de ambos contratos, pero la prestacin que constituye el objeto que en cada caso compromete el concesionario est claramente diferenciada. Esa equvoca asimilacin proviene tambin de la confusin en que la obra construida bajo el rgimen de concesin brinda un servicio o una utilidad a los usuarios que la retribuyen mediante el pago de peaje (9) o de tarifas o que en determinados casos sus bienes se benefician con el valor aadido que la obra les proporciona y en este supuesto la remuneran mediante una contribucin de mejoras, pero son institutos jurdicos bien diferenciados, que gozan de autonoma conceptual y distintas las prestaciones que en uno y otro el concesionario compromete como objeto contractual. A tal punto ello es as que para que exista concesin de obra pblica tiene que forzosamente verificarse la ejecucin de un trabajo pblico cuyo resultado concluido es la obra pblica construida por el concesionario y en la concesin de servicio pblico no slo no es imprescindible, sino que ni siquiera es de la esencia de la prestacin comprometida. Otro tanto puede decirse de la generalizada confusin entre los conceptos de "autorizacin" y "concesin", analoga incorrecta en la que lamentablemente la sentencia tambin incurre empleando trminos jurdicos que si bien tienen como nota comn una actividad de intervencin del Estado (particularmente del rgano que ejerce su funcin administrativa) representan ttulos de habilitacin diametralmente diferentes (10). La sentencia acierta al enfatizar que la concesin ha tenido un amplio desarrollo en el mbito estatal y plausiblemente resuelve que su otorgamiento no puede exonerar al Estado de las consecuencias daosas que a los particulares les pueda ocasionar en su ejecucin o desarrollo, invocando con justicia para evitarlo la regla del Artculo 1195 del Cdigo Civil, pero no puede al mismo tiempo sealar que ellas se presentan bajo la forma de "autorizaciones" (sic) del estado para realizar una determinada actividad, ya que, al menos en ordenamientos jurdicos como el nuestro, son ttulos de intervencin estatal distintos (11). Finalmente y en cuanto al alcance del resarcimiento acordado, si se admite condenar al Estado Nacional por considerarlo jurdicamente responsable por las consecuencias daosas provocadas por la ejecucin de una obra pblica con fundamento en que dicha responsabilidad proviene del desenvolvimiento de su funcin administrativa lcita o legtima argumento sumamente ajustado a derecho no se alcanza a comprender que se haya hecho lugar al resarcimiento del dao moral, por cuanto para su admisin que tambin en el campo de la responsabilidad pblica proviene de las disposiciones del derecho comn la jurisprudencia de la Corte Suprema ha requerido la atribucin al sujeto pblico que ocasiona el dao una conducta jurdicamente reprochable o ilcita (art. 1078 del Cd. Civil) (12). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Vid. "Laplacette, Juan y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnizacin de daos y perjuicios" del 26 de febrero de 1943 (Fallos: 195:66) y que en rigor a mi entender reconoce como un precedente muy claro en el siglo XIX en la jurisprudencia de nuestro mximo tribunal en la causa "Presidente de la Comisin de Corrientes, Cloacas, etctera, de la Ciudad de Buenos Aires c. Jernimo Prez s/ construccin de un conducto de aguas de

tormenta" del 1 de julio de 1876 (Fallos: 17:470), pero tambin la jurisprudencia reconoce muchsimos otros. Me remito a lo que he dejado expuesto en "La Responsabilidad Pblica (Anlisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema)" Captulo V, p. 135 y siguientes y en especial sus citas; Abaco, Buenos Aires 2001. (2) Vid. la reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recada en la causa "El Jacarand c/ Estado Nacional s/ Juicio de Conocimiento" del 28 de julio de 2005, donde el tribunal con una nica disidencia admiti en un caso que se debata la responsabilidad del estado por su actuacin legtima "La extensin del resarcimiento debe atender a las caractersticas particulares de cada situacin. No hay, como principio, fundamento para limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante, esto es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas estrictamente comprobadas." Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica -Rap- n 328:180 (Ao XXVIII-Enero 2006) y Suplemento Especial de la Edicin 331 (Ao XXVIII-Abril 2006) de la misma publicacin "Compendio de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin" (Octubre 2004-Septiembre de 2005) Daz, Mariana Fanelli Evans, Agustina-Salvatelli, Ana - Compiladoras. (3) Ya la Corte Suprema, en la causa "Santa Coloma, Luis Federico y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos" (Fallos. 308:1160) dej sentado el criterio de que el principio de que nadie debe daar a otro encuentra fundamento en el art. 19 de la Constitucin Nacional. (4) Vid. "La iniciativa privada en la concesin de obra y de servicios pblicos"; Captulo IV; p. 75 y siguientes; Abaco, Buenos Aires 1992. "Estudios sobre Contratacin Pblica", Capitulo II, parte segunda, bajo el ttulo "Reforma del Estado. Los corredores viales nacionales. Un caso de concesin de obra pblica", p. 114 y siguientes; Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires 1996. (5) Sobre las diferentes utilizaciones de la expresin "conceder" en el derecho administrativo y las notas conceptuales de la concesin de servicio pblico, puede verse Soto Kloss, Eduardo; "La Concesin de Servicio Pblico. Notas sobre una precisin conceptual en el derecho chileno"; Ius Publicum n 9 (2002) ps. 111 a 117, publicacin de la Escuela de Derecho de la Universidad Santo Toms, Santiago de Chile. (6) Con la finalidad de comprender acabadamente su autonoma conceptual y la enorme importancia que esta institucin jurdica posee para la consecucin de infraestructura de uso pblico y la envergadura de las inversiones y capitales que pueden ser canalizados a travs de ella vid. RUIZ OJEDA, Alberto; "El Eurotnel. La Provisin y financiacin de infraestructuras pblicas en rgimen de concesin"; Revista de Administracin Pblica n 132 pginas 469 y siguientes (Septiembre-Diciembre 1993) - Centro de Estudios Constitucionales - Madrid - Espaa. (7) Vid. FANELLI EVANS, Guillermo E., "La Concesin de Obra Pblica" Ed. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires 1989, parte tercera, p. 22 y siguientes. (8) Vid. MEILAN GIL, Jos Luis; "El servicio pblico en el derecho actual"; Revista de Derecho Administrativo n 17 - Ao 6 - Septiembre-Diciembre 1994; p. 344; Ediciones Depalma. (9) Vid. La caracterizacin que realiza la Corte Suprema acerca del peaje en la sentencia recada en la causa "Estado Nacional c. Arenera El Libertador S.R.L. s/ cobro de pesos" del 18 de junio de 1991 (Fallos: 314:595 La Ley, 1991-D, 404). (10) Vid. CASSAGNE, Juan Carlos; "La Intervencin Administrativa"; Ed. Abeledo Perrot; Buenos Aires 1992, p. 81 y siguientes. (11) Vid. Por todos MARIENHOFF, Miguel Santiago; "Los privilegios en el derecho pblico (exclusividad; monopolio; exencin impositiva). Lo atinente a la reserva de zona. La zona de influencia"; ED, 162-1200. (12) Me remito de nuevo al anlisis de la jurisprudencia llevada a cabo en "La Responsabilidad Pblica...", ob. cit.; Captulo V, nmero 19, p. 153 y siguientes. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008

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