Caroline Henricot EE 3

Lapplication du Code marocain de la famille, la croise des jurisprudences belge et marocaine en matire de dissolution du mariage
Caroline Henricot E & E, n 3
Cette tude a bnfici dun soutien du Centre Jacques Berque
Etudes et Essais du Centre Jacques Berque
N 3 - 2011
Rabat (Maroc)
Caroline Henricot
Rsum
Chaque t, les membres de la communaut marocaine tablis en Belgique sont nombreux traverser les rives de la Mditerrane. Les vacances estivales sont aussi loccasion de rgler diffrents aspects juridiques de leur vie prive. Cest ainsi que le droit marocain de la famille sexporte en Belgique travers des actes de mariage ou des jugements de dissolution des unions conjugales. Au dpart de questions classiques de droit international priv, cet article invite le lecteur voyager la croise des jurisprudences belge et marocaine, en matire de dissolution du mariage, dans lobjectif daffiner sa perception du droit marocain de la famille et de rsoudre les problmes de qualifications poss par certaines institutions du droit marocain de la famille.
Mots-cls : Droit international priv, code marocain de la famille, modes de dissolution du mariage, jurisprudence marocaine, jurisprudence belge
Sommaire
Le chiqaq : un mode de divorce galitaire ? ......................................................................................4 1. Etude de la jurisprudence marocaine..............................................................................................4 1.1 Dissolution du mariage fonde sur le chiqaq devant les tribunaux marocains .......... 5 1.1.1 Procdure de conciliation ......................................................................................... 5 1.1.2 Droits dus lpouse et aux enfants........................................................................ 5 1.1.3 Rparation du prjudice subi par lpoux ls ....................................................... 6 1.2 Exequatur des divorces pour dsunion irrmdiable prononcs devant les tribunaux belges ..................................................................................................................................... 8 2. Etude de la jurisprudence belge .......................................................................................................9 2.1 Dissolution du mariage fonde sur le chiqaq devant les tribunaux belges ................ 9 2.2 Reconnaissance de divorces chiqaq prononcs devant les tribunaux marocains...... 9 Les autres modes de dissolution du mariage : la persistance des rpudiations ? ................10 1. Etude de la jurisprudence marocaine............................................................................................10 1.1 Dissolution du mariage par consentement mutuel ( Attalaq Al-Ittifaki ) ............. 10 1.2 Dissolution du mariage par khl ................................................................................. 11 2. Etude de la jurisprudence belge .....................................................................................................13 2.1 Dissolution du mariage par consentement mutuel .................................................... 13 2.2 Dissolution du mariage par khl ................................................................................. 14 Leffet pervers de larticle 57 du Code de droit international priv ...........................................15 1. Dfinition de la notion de rpudiation ..........................................................................................15 1.1 Rpudiation au sens du droit marocain ....................................................................... 15 1.1.1 Jugement ou acte adoulaire ? ................................................................................. 16 1.1.2 Avant ou aprs la consommation du mariage ?.................................................... 16 1.1.3 Dissolution du mariage par procuration ............................................................... 17 1.2 Rpudiation au sens du droit belge ............................................................................. 17 2. Pratique des autorits consulaires belges de Rabat ..................................................................18 2.1Sticker57Codipetrpudiationsprononcesantrieurementlentreen vigueurduCodip(1eroctobre2004) .............................................................................. 19 2.2 Sticker 57 Codip et chiqaq ...................................................................................... 20 2.3 Sticker 57 et divorce par consentement mutuel .................................................... 22 Vers une apprciation in concreto des modes de dissolution du mariage ..............................23
EtudesetEssaisduCJB,n3,2011
Caroline Henricot * Avocate au Barreau de Bruxelles Assistante de cours l'Universit catholique de Louvain Tout ce qui est nouveau Est attrayant et beau Mais de ce qui sest fait vieux Ne dtourne pas les yeux Proverbe marocain ** Alors que certains estiment que seule la lacit permettra lavnement dun rel changement au sein de la socit marocaine, dautres se rjouissent des avances obtenues, en particulier sur le plan du respect de lgalit des sexes. Le Maroc sest dot, depuis fvrier 2004, dun Code de la famille (nouvelle Moudawana) 1 , dont lesprit modernisateur et galitaire na pas manqu dtre salu outre
* Lauteur adresse ses plus vifs remerciements Mohamed Loukili, professeur la facult des Sciences juridiques, conomiques et sociales de Rabat (Agdal), Julien Lecomte, premier secrtaire de lAmbassade de Belgique Rabat, Vincent Macq, magistrat de liaison Rabat, Mourad Guidiri, attach adjoint au Bureau de la coopration belge Rabat, Khalid Berjaoui, doyen de la Facult des sciences juridiques, conomiques et sociales de Rabat (Souissi), Adil Bouhya, magistrat Khnifra, au Centre Jacques Berque de Rabat, ainsi quaux professeurs Jean-Yves Carlier et Marc Fallon pour leur relecture et leurs conseils prcieux et aviss. ** L. Messaoudi, Proverbes et dictons du Maroc, Casablanca, EDL/Belvisi, 1987, p. 152. 1 Pour une vision optimiste des avances apportes par le Code marocain de la famille du point de vue de la doctrine marocaine, voir S. Sarehane, Le nouveau Code marocain de la famille , Gaz. Pal., septembre 2004, pp. 2-17 ; voir galement R. Naji El Mekkaoui, La Moudawana (Code Marocain de la Famille). Le rfrentiel et le Conventionnel en Harmonie. T.1 : Le mariage et la filiation ; T : 2 La dissolution du mariage, Rabat, Bouregreg, 3 ed., 2009. Pour une analyse plus critique, voir M.Cl. Foblets et M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille: quelles implications pour les Marocains en Europe , Rev. crit. dip, 2006, pp. 521-555. Voir galement : Le Code de la famille lpreuve de la pratique judiciaire, sou la dir. de A. EL Hajjami, Marrakech, Service de Coopration et dAction culturelle. Ambassade de France au Maroc, 2009.
mer 2 . Pourtant, les rsistances se font sentir tant au sein de la population quau sein du corps judiciaire, soucieux de ne pas brusquer lvolution des mentalits. Ces rsistances se manifestent travers lanalyse de la jurisprudence marocaine, qui semble, certains gards, rtive au changement. La prsente contribution a t rdige la suite dun sjour de recherche dun mois Rabat en fvrier 2011. Cette tude propose un voyage la croise des jurisprudences belge et marocaine, dans lobjectif daffiner la perception et la comprhension du droit marocain de la famille. Le sujet est centr sur la problmatique des diffrents modes de dissolution du mariage au Maroc puisquil semble que ce soit le point cardinal autour duquel se cristallisent les problmes de comprhension du droit marocain par les diffrents acteurs belges. Appels se prononcer sur la reconnaissance des jugements marocains, les magistrats belges ttonnent, se heurtant au langage polic que
2
Pour un aperu nuanc de la rforme de la Moudawana, du point de vue europen, voir A. Quinones Escamez, La rception du nouveau Code de la famille marocain (Moudawana, 2004) en Europe , Rivista di diritto internazionale privato e processuale, septembre 2004, pp. 877-900. Voir galement louvrage de rfrence sur le Code marocain de la famille et ses implications en Europe : J.-Y. Carlier et M.-Cl. Foblets, Le Code marocain de la famille. Incidences au regard du droit international priv en Europe, Bruxelles, Bruylant, 2005. Voir aussi lexcellent tat des lieux ralis par M. Traest, La rception du droit marocain de la famille dans la jurisprudence belge, en particulier le mariage, sa dissolution et la contestation de paternit , J.T., n 6402, 2010, pp. 445-453.
leur offre le texte du Code de la famille marocain. Pourtant, ils nont pas hsit faire preuve daudace en prononant tout rcemment des divorces sur la base des dispositions du droit marocain. Lenthousiasme qua suscit la rforme de la Moudawana a peut-tre, quelque peu, endormi les esprits, leur faisant oublier que son impact ne pouvait se mesurer qu lapplication quen feraient les magistrats marocains. Si les lignes qui suivent nuancent les avances relles, elles le font dans lunique objectif dencourager une application des textes, fidle lesprit galitaire du lgislateur. Afin de rencontrer au mieux les attentes des praticiens, cette tude ne sattardera pas sur lensemble des modes de dissolution du mariage mais uniquement sur les hypothses les plus frquentes 3 . Une attention toute particulire sera accorde au chiqaq, thme abord par la premire partie, puisquon saccorde dire que ce divorce judiciaire et galitaire constitue lun des points majeurs de la rforme. La jurisprudence marocaine sera mise en perspective avec la jurisprudence belge afin de mesurer lapplication du texte par les magistrats marocains. On aurait pu croire que le succs rserv au chiqaq aurait entrain la disparition des autres modes de dissolution du mariage. Pourtant, force est de constater la persistance du divorce moyennant compensation (khl) et limportance des divorces par consentement mutuel. La deuxime partie leur sera consacre. Enfin, dans la troisime partie, on sinterrogera sur la notion de rpudiation , consacre larticle 57 du Code de droit international priv relatif aux modes de dissolution du mariage par volont unilatrale
Ne seront pas abords les divorces pour causes ouverts la femme (prvus larticle 98 du nouveau Code de la famille : 1) pour manquement de lpoux lune des conditions stipules dans lacte de mariage ; 2) pour prjudice subi ; 3) pour dfaut dentretien ; 4) pour absence du conjoint ; 5) pour vice rdhibitoire chez le conjoint ; 6) via le serment de continence ou pour dlaissement), ni la rpudiation talaq, qui ne pose pas de relle controverse en droit belge puisquil est communment admis quil sagit dune rpudiation pure et simple tombant sous le champ dapplication de larticle 57 du Code de droit international priv, consacr la reconnaissance des rpudiations.
3
du mari et aux effets qui en dcoulent. Ces questions sont souleves la suite dune priode dobservation de onze jours, passs au service de lgalisation de lAmbassade de Belgique Rabat, au cours duquel un relev quotidien de la jurisprudence a t effectu 4 .
Le chiqaq : un mode de divorce galitaire ?

Les dispositions du Code marocain de la famille (ci-aprs CMF ) relatives aux modes de dissolution du mariage sont au cur des relations entre les jurisprudences belge et marocaine. Appeles prononcer des divorces en application du droit marocain ou reconnaitre les divorces prononcs par les autorits marocaines, les juridictions belges sont contraintes de se frotter aux dispositions du CMF, ce qui fait surgir des difficults de comprhension et galement des problmes de qualification des actes marocains. La prsente tude a pour objectif de mettre en lumire lapplication concrte des articles du CMF par les magistrats marocains, ce qui devrait contribuer affiner la perception du droit marocain par les magistrats belges. Cet effort permet de rappeler que le magistrat belge est tenu dappliquer le droit tranger selon linterprtation reue ltranger , comme ly invite larticle 15, 1er, alina 2 du Code de droit international priv (ci-aprs Codip ). 1. Etude de la jurisprudence marocaine Le divorce pour discorde ou chiqaq est un des apports majeurs de la rforme. Peru comme un acquis fondamental par les femmes, cette disposition leur ouvre, enfin, laccs un mode de dissolution du lien conjugal judiciaire et galitaire, sans quelles ne doivent plus prouver de prjudice. Cest peut-tre ce vent de libert qui explique lincroyable succs du chiqaq ds son
4
Sur cette priode de onze jours, 36 actes de dissolution de mariage ont t lgaliss : 14 divorces moyennant compensation (khl), 10 divorces par consentement mutuel, 7 actes de rpudiation talaq et 5 divorces chiqaq.
apparition 5 . Linvasion des prtoires par les femmes permet de croire que ces dernires ont enfin pu utiliser des droits dont elles avaient t prives depuis des annes 6 . Certains acteurs judiciaires marocains condamnent toutefois cette folie de divorces qui ne peut, selon eux, que conduire la dstabilisation de lordre familial 7 . La lecture de la jurisprudence relative au divorce, qualifi par le Prophte du plus excrable (des actes) licites, pour Dieu , semble dmontrer une certaine volont des magistrats marocains de freiner les recours quils jugent abusifs au divorce chiqaq, par les femmes. 1.1 Dissolution du mariage fonde sur le chiqaq devant les tribunaux marocains Larticle 94 du CMF, relatif au chiqaq, dispose que : Lorsque les deux poux ou l'un d'eux, demandent au tribunal de rgler un diffrend les opposant et qui risquerait d'aboutir leur discorde, il incombe au tribunal d'entreprendre toutes tentatives en vue de leur conciliation, conformment aux dispositions de larticle 82 ci-dessus , tandis que larticle 97 prvoit qu en cas dimpossibilit de conciliation et lorsque la discorde persiste, le tribunal en dresse procs verbal, prononce le divorce et statue sur les droits dus, conformment aux articles 83, 84 et 85 ci-dessus. A cet effet, le tribunal tient compte de la responsabilit de chacun des poux dans les causes de divorce, pour valuer la rparation du prjudice subi par
Les statistiques officielles, publies annuellement par le Ministre de la Justice font tat dun nombre croissant de divorces prononcs sur la base du chiqaq : 10 313 en 2006 (sur un total de 43 030 tous types confondus de dissolutions du mariage) ; 18 562 en 2007 (sur un total de 49 232) et 24 854 en 2008 (sur un total de 55 376). Des tudes sociologiques confirment que le divorce pour discorde tend progressivement dominer toutes les autres demandes de divorces manant des femmes . Voir K. Lahsika, Le Code de la famille et les acteurs judiciaires : reprsentations et ralit de lapplication. Etude sociologique, Mekns, Initiatives pour la Protection des Droits des Femmes, 2008, p. 89. 6 K. Lahsika, Le Code de la famille et les acteurs judiciaires : reprsentations et ralit de lapplication. Etude sociologique, op. cit., pp. 35 ; 87. 7 Ibidem, pp. 30 ; 38 ; 85.
5
lpoux ls . Ces dispositions conduisent examiner la jurisprudence relative la procdure de conciliation, tape pralable indispensable (a), la jurisprudence relative aux droits dus lpouse et aux enfants (b), ainsi que celle qui concerne la rparation due lpoux ls (c). 1.1.1 Procdure de conciliation La procdure de conciliation, prvue larticle 82 du CMF, est une tape pralable indispensable, quel que soit le mode de dissolution du mariage. En principe, la prsence physique des poux est requise. Si toutefois les poux rsident ltranger, le tribunal a la possibilit denvoyer une commission rogatoire au Consulat du Maroc du pays dans lequel se trouvent les poux pour dlguer la procdure de conciliation. Une telle procdure a t utilise par le tribunal de premire instance de Khnifra qui a adress une commission rogatoire au Consulat du Maroc dAmsterdam pour entamer la procdure de conciliation. Aprs avoir convoqu les poux et tent de les concilier, le Consul doit ensuite envoyer un procs-verbal constatant la russite ou lchec de la conciliation, permettant le cas chant la juridiction marocaine de prononcer le divorce 8 . Ce cas despce dmontre la possibilit pour les juridictions marocaines de rester fidles la procdure de conciliation que leur impose larticle 82 du CMF mais ne peut probablement pas illustrer une pratique constante au sein des juridictions marocaines. 1.1.2 Droits dus lpouse et aux enfants Larticle 97 du CMF impose au tribunal, lorsquil prononce le divorce, de statuer sur les droits dus lpouse conformment aux articles 83, 84 et 85 du CMF. Ces dispositions sappliquent, quel que soit le mode de dissolution du mariage. Larticle 83 impose lpoux de consigner au
T.P.I. de Khnifra, 12 mars 2007, dossier 2007/138, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., pp. 172 et 173.
8
secrtariat-greffe du tribunal une somme dargent, lui permettant de sacquitter des droits dus lpouse et aux enfants lgard desquels il a lobligation dentretien. Larticle 84 du CMF prcise que les droits dus lpouse comportent le reliquat du Sadaq, la pension due pour la priode de continence (Idda) 9 , le don de consolation (Mout) et le droit de rsider dans le domicile conjugal durant la priode de continence (3 mois) tandis que larticle 85 du CMF fixe les droits la pension alimentaire dus aux enfants. Malgr les termes pourtant clairs de larticle 97, la Cour suprme a sanctionn un arrt dans lequel une juridiction avait octroy lpouse le don de consolation prvu larticle 84 du CMF. La Cour estime que le don de consolation ne peut tre octroy quaux femmes ayant t rpudies ou aux pouses dfenderesses une action en divorce diligente par le mari 10 . Dans le cas despce, la femme tait demanderesse en chiqaq et navait pas suffisamment prouv la responsabilit de son mari dans la sparation, ce qui la privait de facto du droit de rclamer le don de consolation 11 . Ce cas despce peut illustrer la manire dont les tribunaux marocains interprtent les nouvelles dispositions du Code dans un sens parfois restrictif et dsavantageux pour les femmes. Alors que larticle 94 renvoie larticle 84 sans prciser que la femme perd ses droits lorsquelle est la partie demanderesse au divorce, la Cour se charge dinterprter librement larticle 94, combin larticle 84 pour faire perdre la femme le droit au don de consolation quelle peut revendiquer dans les autres modes de dissolution du mariage.
La version franaise du CMF a traduit l idda par priode de viduit . En ralit, le dlai de viduit dsigne la priode de veuvage de la femme. Selon le professeur Loukili, il est ds lors plus correct de parler de priode de continence dans le cadre de larticle 84 du CMF. 10 Conformment larticle 84 du CMF, le don de consolation sera valu en fonction de la dure du mariage, de la situation financire de lpoux, des motifs du divorce et du degr dabus avr dans le recours au divorce par lpoux. 11 C.S., chambre de statut personnel et succession, arrt n 433 du 21 septembre 2010, Revue de la jurisprudence et des lois (publi en arabe), n 158/2010, p. 161.
9
1.1.3 Rparation du prjudice subi par lpoux ls Lorsquil statue sur les droits dus lpouse et aux enfants, le tribunal est invit tenir compte de la responsabilit de chacun des poux dans les causes du divorce pour valuer la rparation du prjudice subi par lpoux ls, conformment larticle 97 du CMF. Ltude de la jurisprudence pourrait dmontrer que les magistrats imputent, systmatiquement semble-t-il, la responsabilit de la dissolution du lien conjugal lpouse quelle soit demanderesse ou dfenderesse laction - et la condamnent payer une indemnit visant rparer le prjudice subi par son poux ls. Afin dvaluer le montant de la rparation, la Cour suprme se fonde sur les rgles applicables en matire de responsabilit civile pour tablir la responsabilit de la femme dans la dissolution de lunion conjugale. Fut ainsi condamne indemniser son mari, demandeur en chiqaq, une pouse, refusant de le rejoindre au domicile conjugal fix au Maroc. Lpouse fut contrainte de lindemniser des dpenses quil avait effectues au Maroc pour prparer le domicile conjugal ainsi que des frais lis au procs 12 . Dans un sens identique, la Cour suprme a imput la responsabilit de la rupture du lien conjugal lpouse demanderesse en chiqaq, vu la persistance de cette dernire rsider ltranger, ce qui rendait impossible la cohabitation conjugale entre les deux poux. Lpouse fut condamne payer 30 000 dirhams 13 . Dans un cas assez similaire, la Cour suprme a condamn lpouse payer une indemnit de 50 000 dirhams alors quelle avait introduit une procdure chiqaq, en rponse une procdure diligente par son mari qui sollicitait son retour au domicile
C.S., chambre de statut personnel, arrt du 15 mars 2006, dossier 2005/1/2/519, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., pp. 116-117. 13 C.S., chambre de statut personnel et succession, arrt n 222 du 18 avril 2007, cit par D. Fakhori in La pratique judiciaire en matire de famille, Jurisprudence relative au chiqaq (publi en arabe), Casablanca, 2009, p. 5 (soit environ 3 000 ).
12
conjugal, fix au Maroc. Dans ce cas despce, les poux vivaient en France depuis 1994, soit depuis quatorze ans, lorsque le mari avait dcid de retourner au Maroc aprs sa retraite. Malgr la scolarisation des deux enfants du couple en France et les problmes de sant invoqus par lpouse, la Cour a confirm que lentire responsabilit du divorce reposait sur lpouse. Lindemnit laquelle elle fut condamne fut calcule en fonction des dpenses consenties par le mari pour la fte de noces, pour le trousseau et pour le prjudice moral quil avait subi vu son attachement son pouse 14 . Dans la prolongation de la jurisprudence de la Cour suprme, la Cour dappel dAl Hoceima a condamn lpouse, demanderesse en chiqaq, payer une indemnit son mari qui dsirait le maintien de lunion conjugale, alors que la femme ne prsentait aucune cause srieuse la dissolution du mariage 15 . La base lgale sur laquelle sappuie le raisonnement dlictuel des juridictions est dtaille dans un arrt de la Cour dappel dEl Jadida. La Cour explique que le fondement lgal la demande dindemnisation prsente par le mari lencontre de sa femme est une faute dlictuelle qui consiste dans la rupture dobligations lgales des deux poux et non une responsabilit contractuelle. Selon la Cour, les obligations des poux inscrites et cites dans larticle 51 du CMF sont des obligations lgales auxquelles les parties ne peuvent droger car elles sont contenues dans un texte dordre public 16 .
14 C.S., chambre de statut personnel et succession, arrt n 427 du 10 septembre 2008, Revue de jurisprudence de la Cour suprme (publi en arabe), n 71, 2009, p. 177. 15 Cour dappel Al Hoceima, 5 dcembre 2006, dossier 2006/260, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., pp. 117-118. 16 Cour dappel dEl Jadida, 12 dcembre 2006, dossier 2006/101/34, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., pp. 118-119. Dans ce cas despce, la femme avait demand que lui soit octroye la moiti de la maison dont elle se prtendait propritaire avec son mari, revendiquant ainsi lapplication de larticle 49 du CMF. La Cour a rejet sa demande au motif quelle napportait pas la preuve du titre de proprit. Cette affaire dmontre toutefois
Comme on le voit, la jurisprudence des juridictions de fond sinscrit dans la ligne des principes dgags par la Cour suprme. Certains arrts se montrent particulirement svres lgard de la femme. Ainsi, dans un arrt du 7 mai 2008, la Cour dappel dOujda a estim que lindemnit laquelle avait t condamne la femme en premire instance ntait pas suffisamment leve au motif que la responsabilit de la rupture de la relation conjugale incombe lpouse qui a persist demander le divorce malgr lexistence dun jugement la condamnant retourner au domicile conjugal montrant la volont de son mari au maintien de leur relation, ce qui rend lpouse responsable de cette rupture 17 . En appel, la femme fut condamne payer une indemnit de 10 000 dirhams pour prjudice moral et matriel, alors que le tribunal de premire instance avait fix lindemnit 7 000 dirhams. La majoration de lindemnit est tonnante dans la mesure o les pices du dossier semblaient dmontrer que le mari de cette femme la maltraitait. Il est galement intressant de relever quen premire instance, lindemnit laquelle la femme avait t condamne (7 000 dirhams) reprsentait lexacte contrepartie des droits qui lui revenaient (5 000 dh au titre de don de consolation, 1 500 dh pour son logement, 350 dh pour la pension alimentaire de lenfant et 200 dh pour le service de la garde de leur enfant). Daprs F. Sarehane, cette recherche dquivalence par les magistrats marocains
une mauvaise comprhension de larticle 49 du CMF. En ralit, cette disposition permet aux poux de modaliser leur contrat de mariage en y indiquant un mode de rpartition des biens quils auront acquis pendant leur mariage. Cette disposition semble faire lobjet derreurs de comprhension, non seulement dans le chef des hommes qui pensent devoir sytmatiquement partager leurs biens en cas de divorce mais galement dans le chef des femmes qui revendiquent lapplication de cette disposition malgr labsence de clause dans le contrat de mariage. 17 Cour dappel dOujda, 7 mai 2008, arrt n 346, dossier n63/08, indit. Dans ce cas despce, le mari avait interjet en appel contre le jugement afin dobtenir une diminution des indemnits et droits accords lpouse. La Cour dappel a dbout lappelant sur cette question au motif que le premier juge avait fait une juste apprciation des lments permettant de fixer les diffrents droits et indemnits .
dans ltablissement des montants dont les poux sont redevables, serait frquente. Cette pratique devrait-elle tre analyse comme un souci, de la part du corps judiciaire, de mettre lhomme et la femme sur pied dgalit ? Il nen reste pas moins quen pratique, condamner la femme verser une indemnit quivalente aux droits dont son mari est redevable son gard, revient en ralit lui faire perdre ses droits financiers. Dans cette perspective, la mise en application du divorce chiqaq se rapproche dangereusement du divorce moyennant compensation (khl) (voir infra). Et si, comme en lespce, la femme se voit condamner payer une indemnit suprieure au montant rsultant de ses droits (in casu, 3 000 dirhams), la dissolution du lien conjugal apparat alors comme devant tre monnaye. Le sentiment que la mise en application du chiqaq drive pernicieusement vers le khl est illustr par une autre dcision qui semble dmontrer la persistance, dans lesprit de certaines femmes, de la conviction quelles sont obliges dabandonner leurs droits en change de la dissolution du mariage quelles tentent dobtenir 18 . Les termes de cette dcision ne permettent pas de comprendre si labandon des droits de la femme le fut linitiative dlibre de cette dernire sans faire lobjet de contrainte, ou si cela fut act par ignorance des nouvelles dispositions qui nexigent plus de contrepartie la dissolution du mariage par la femme. La justification de la tendance jurisprudentielle visant condamner la femme, responsable de la rupture, payer une indemnit son mari dcoule des termes de larticle 97 du CMF, relatif au chiqaq. Si certains analysent ce courant jurisprudentiel comme une injustice lgard des femmes, dautres y voient au contraire une application stricte de larticle 97 du CMF. Cette indemnit pourrait tre vue comme lquivalent du don de consolation (Mout)
T.P.I. de Knitra, 28 dcembre 2010, n 2529, dossier n2486/10, indit : le tribunal a, au fond, prononc le divorce entre la demanderesse [] et son poux, le dfendeur [], divorce simple, irrvocable, pour discorde, en donnant acte de son dsistement, elle, de tous les droits qui lui sont dus, lui dcoulant du divorce .
18
dont le mari est redevable envers son pouse lorsquil la rpudie. Cela dit, cette pratique rend le divorce plus difficile pour les femmes 19 et leur fait perdre tous les droits pcuniaires quelles auraient pu revendiquer. Certains acteurs judiciaires estiment en outre que les ddommagements accords aux femmes sont injustes, voire humiliants dans la mesure o ils ne paraissent pas reconnatre la participation et les efforts de lpouse dans la construction du patrimoine conjugal 20 . 1.2 Exequatur des divorces pour dsunion irrmdiable prononcs devant les tribunaux belges Conformment larticle 128 du CMF, les jugements de divorce, de divorce judiciaire, de divorce par khol ou de rsiliation de mariage, rendus par les juridictions trangres, sont susceptibles dexcution sils sont rendus par un tribunal comptent et fonds sur des motifs qui ne sont pas incompatibles avec ceux prvus par le prsent Code en vue de la dissolution de la relation conjugale . Amenes exequaturer des jugements trangers, les juridictions marocaines sont invites rapprocher la cause ayant donn lieu la dissolution du lien conjugal devant les juridictions trangres une cause existant dans le droit marocain. Ainsi, le tribunal de premire instance dOujda a accord lexequatur dun jugement de divorce rendu par le tribunal de premire instance de Bruxelles en affirmant que: lexamen dudit jugement montre quil sagit dun jugement de divorce pour cause de discorde entre lesdits poux; quune telle cause de divorce nest pas contraire ce qui est prvu par larticle 94 du code de la famille marocain; quainsi ledit jugement nest pas contraire lordre public marocain 21 . Ainsi, le divorce pour dsunion
M.-Cl. Foblets et M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille: quelles implications pour les Marocains en Europe , op. cit., p. 527. 20 K. Lahsika, Le Code de la famille et les acteurs judiciaires : reprsentations et ralit de lapplication. Etude sociologique, op. cit., 2008, p. 93. 21 T.P.I. Oujda, jugement n 6774 du 10 dcembre 2010, indit.
19
irrmdiable prononc par les juridictions belges a t rapproch du divorce pour cause de discorde, prvu larticle 94 du CFM, ce qui a facilit sa reconnaissance devant les tribunaux marocains. 2. Etude de la jurisprudence belge 2.1 Dissolution du mariage fonde sur le chiqaq devant les tribunaux belges Par le biais du droit international priv, les tribunaux belges sont confronts lapplication du Code marocain de la famille dont ils tentent de dcrypter les dispositions, en particulier en matire de divorce. Larticle 55 du Code de droit international priv belge dtermine le droit applicable la dissolution du mariage grce une chelle de rattachement en cascade, qualifie d chelle de Kegel inverse . Le paragraphe premier de cette disposition dsigne en premier lieu la loi de lEtat dans lequel les deux poux rsident habituellement (1) ; dfaut de rsidence dans un mme pays, la loi de la dernire rsidence habituelle commune des poux, pour autant que lun deux rside encore dans cet Etat (2); dfaut dune telle rsidence, la loi de la nationalit commune des poux (3), et enfin dfaut de nationalit commune, la loi belge (4) 22 . Le second paragraphe de larticle 55 offre aux parties la possibilit de choisir le droit applicable. Cette option de droit peut porter sur le droit belge ou sur le droit de la nationalit commune des poux. Cette dernire hypothse devrait prsenter lhypothse la plus frquente dapplication du droit marocain. Le troisime chelon du paragraphe premier de cette disposition a conduit le tribunal de premire instance de Lige prononcer la dissolution du mariage entre
22 Cette disposition continuera dterminer le droit applicable en matire de divorce pour toutes les actions judiciaires intentes avant le 21 juin 2012. Aprs cette date, pour dterminer le droit applicable dfaut de choix effectu par les parties, il faudra se rfrer larticle 8 du rglement (UE) n 1259/2010 du Conseil du 20 dcembre 2010 mettant en uvre une coopration renforce dans le domaine de la loi applicable au divorce et la sparation de corps, J.O., 29 dcembre 2010, L 343/14.
deux ressortissants marocains sur la base des articles 94 et suivants du CMF 23 . Appliquant la lettre cette disposition, le tribunal a constat limpossibilit de concilier les parties puisque la dfenderesse ne comparaissait pas. Aux yeux de cette juridiction, la persistance de la discorde entre les poux tait tablie suffisance par le fait que le mariage navait pas t consomm ainsi que par le fait quun acte de divorce avait t tabli par les autorits marocaines, et que la femme avait sollicit le prononc du caractre dfinitif de ce divorce. Ds lors que lpouse na pas comparu pour rclamer dventuels droits viss aux articles 83, 84 et 85 du CMF et que le demandeur invoque que le divorce a dj t valablement prononc par les autorits marocaines, le tribunal considre qu il ny a pas lieu en Belgique de statuer sur une quelconque responsabilit des poux et, a fortiori, sur un ventuel prjudice . 2.2 Reconnaissance de divorces chiqaq prononcs devant les tribunaux marocains Daprs diffrents rapports, la dissolution du mariage par chiqaq serait majoritaire devant les juridictions marocaines, ce qui pourrait conduire les autres modes de dissolution du mariage tomber en dsutude. On pourrait ds lors sattendre ce que les autorits belges soient amenes de plus en plus se pencher sur la reconnaissance des jugements chiqaq. Tel fut le cas loccasion dune affaire soumise la Justice de paix de Harelbeke, par laquelle la demanderesse sollicitait loctroi de mesures urgentes et provisoires en application des articles 221 et 223 du Code civil 24 . La
Civ. Lige (2e ch.), 26 mai 2009, Rev. dr. tr., 2009, p. 748 ; J.L.M.B., 2010/38, p. 1807, note P. Wautelet, Le rayonnement de la prohibition de laccueil des rpudiations trangres . Dans ce cas despce, la dissolution du mariage avait dj t prononce par les juridictions marocaines le 7 novembre 2006 mais navait pu tre reconnue par les autorits belges, ayant qualifi cet acte de rpudiation . Or, lune des conditions de larticle 57, 2 du Code de droit international priv belge faisait dfaut puisque, lpoque de la rpudiation, lpoux marocain avait sa rsidence habituelle en Belgique. 24 J.P. Harelbeke, 26 mars 2009, Revue@dipr.be, 2010, p. 140.
23
recevabilit de cette demande tait conditionne la circonstance que les parties taient toujours maries. Or, il transparaissait du dossier quun divorce irrvocable pour cause de discorde ( de onherroepbare echtscheiding wegens onenigheid ) avait t prononc par le tribunal de premire instance de Berkane (Maroc) le 3 avril 2008. Contraint dexaminer la reconnaissance de ce jugement, le juge de paix a valablement soumis lapprciation de cet acte larticle 22 du Code de droit international priv, relatif la reconnaissance des jugements trangers. Le choix de cette disposition, au dtriment de larticle 57 du Code relatif aux rpudiations, dmontre la pertinence de lanalyse effectue par cette juridiction, qui entrine la position selon laquelle le divorce chiqaq doit tre considr comme un divorce judiciaire et galitaire, ce qui le soustrait au carcan de larticle 57 du Code. A lappui de son analyse, le juge a constat labsence de contrarit lordre public ainsi que le respect des droits de la dfense, ce qui le conduit dclarer irrecevable laction introduite par la demanderesse puisque les parties doivent tre considres comme valablement divorces 25 . Lanalyse effectue par le juge ne permet toutefois pas didentifier si le prononc du chiqaq fut accompagn de la condamnation dune des parties au paiement dune indemnit. Or, comme le dmontre ltude de la jurisprudence marocaine (voir supra), il semble frquent que lpouse soit condamne payer une indemnit son mari pour le prjudice quelle lui a caus en sollicitant la dissolution de lunion conjugale. Si tel avait t le cas, on peut sinterroger sur la manire dont le juge aurait rceptionn le volet indemnitaire de ce jugement. Les freins poss par la jurisprudence marocaine visent probablement dcourager les femmes de recourir trop facilement au divorce chiqaq, ce qui doit rendre les magistrats belges attentifs
Het spreekt voor zich dat een echtscheidingsvonnis op basis van onenigheid niet kennelijk in strijd is met de openbare orde. Nazicht van het vonnis leert huidige rechtbank bovendien dat H.M. gedurende het volledig verloop van de procdure voor de rechtbank van eerste aanleg in Berkane zowel zelf verschenen is als vertegenwoordigd werd door een advocaat .
25
aux modalits ayant dissolution du mariage.
accompagn
la
Les autres modes de dissolution du mariage : la persistance des rpudiations ?

1. Etude de la jurisprudence marocaine 1.1 Dissolution du consentement mutuel Ittifaki ) mariage ( Attalaq par Al-
Linstauration du divorce par consentement mutuel , prvu larticle 114 du CMF a t perue comme une norme avance dans la marche vers lgalit hommes/femmes au Maroc , puisque cette disposition introduit une nouvelle procdure permettant aux deux poux de divorcer de commun accord 26 . Comme lindique larticle 114 du CMF, les deux poux peuvent se mettre daccord sur le principe de mettre fin leur union conjugale, soit sans conditions, soit avec conditions, sous rserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les dispositions du prsent Code et ne portent pas prjudice aux intrts des enfants . Ensuite, lacte daccord dress par les adouls est prsent devant le tribunal par les deux conjoints ou lun deux aux fins dobtenir lautorisation de linstrumenter. Si le tribunal ne parvient pas concilier les poux, il autorise que soit pris acte du divorce . Autrement dit, la dissolution du mariage fait lobjet dun acte adoulaire, homologu a posteriori par le juge. Dans cette hypothse, il ny a donc pas de dissolution judiciaire puisque lintervention du juge se limite une autorisation donne a priori et une homologation de lacte pass par les adouls. Ltude de la jurisprudence marocaine relative cette disposition dmontre un dcalage entre une formulation libre, volontaire et galitaire qui aurait d faire de ce divorce un mode civilis et respectueux de dissolution du mariage, et une pratique qui
26
K. Lahsika, Le Code de la famille et les acteurs judiciaires : reprsentations et ralit de lapplication. Etude sociologique, Mekns, op. cit., p. 82.
10
F. Rhissassi et K. Berjaoui, Femmes, droit de la famille et systme judiciaire dans les Etats du Maghreb : Lexemple du Maroc , in Femmes, droit de la famille et systme judiciaire en Algrie, au Maroc et en Tunisie, Rabat, UNESCO, 2010, p. 79. 29 K. Lahsika, Le Code de la famille et les acteurs judiciaires : reprsentations et ralit de lapplication. Etude sociologique, op. cit., p. 97. 30 Propos tenus par une avocate de 37 ans, cits par K. Lahsika, Le Code de la famille et les acteurs judiciaires : reprsentations et ralit de lapplication. Etude sociologique, op. cit., p. 98. 31 T.P.I. de Marrakech, 12 juin 2007, dossier n 2006/54, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., pp. 174-175.
28
semble parfois assimiler le divorce par consentement mutuel au divorce khl (voir infra). Cette incohrence a t mise en vidence lors dune tude sociologique mene en 2008 qui prconise une intervention juridique pour empcher que cette forme moderne du divorce ne se transforme en un divorce moyennant compensation [khol] maquill ce qui constituerait un dtournement patent de lesprit de la moudawana 27 . Comme le souligne la doctrine, bien des fois, une rpudiation par consentement mutuel peut cacher une rpudiation par compensation , ce qui lamne conclure que ces deux modes de rpudiation sont trs voisins 28 . En ralit, le divorce moyennant compensation (khl) nest quun cas dapplication particulier du divorce par consentement mutuel, ce qui pourrait ds lors expliquer que ce texte soit empreint des mmes orientations discriminatoires envers les femmes 29 . Ces dernires continuent faire lobjet de pressions et chantages de toutes sortes pour les contraindre accepter le divorce par consentement 30 . Ces propos peuvent tre illustrs par un cas tranch par le tribunal de premire instance de Marrakech 31 . Les poux staient mis daccord sur les modalits relatives la fin de leur mariage, en prsentant au tribunal laccord par lequel ils avaient convenu que lpouse consentait abandonner tous ses droits son mari en contrepartie de la dissolution du mariage. Aprs avoir considr dans un premier temps quil sagissait dun divorce par consentement mutuel, le tribunal 27 Ibidem, p. 101.
dclare que les deux poux peuvent convenir de mettre fin leur mariage selon la mthode khl. Dans un sens identique, les termes dun acte adoulaire qualifi d acte de divorce par consentement mutuel rvlent que lpouse sest dsiste de tous ses droits et que son mari a prononc son encontre un divorce simple, [] par consentement mutuel, moyennant compensation (khol), irrvocable par lequel il sest dment spar delle 32 . Ces cas despce dmontrent une assimilation du divorce par consentement mutuel au divorce khl, ce qui fait craindre que ce mode de dissolution du mariage ne puisse tre peru, aux yeux des autorits occidentales, comme respectant lgalit des sexes (voir infra). Il sagira ds lors dtre attentif aux conditions auxquelles est soumise la dissolution du mariage par consentement mutuel afin dvaluer si la femme na pas abandonn ses droits sous la contrainte. 1.2 Dissolution du mariage par khl Lavnement du divorce chiqaq a contribu diminuer le recours aux autres modes de dissolution de lunion conjugale, comme semblent le dmontrer les statistiques officielles. Ainsi, les chiffres relatifs la rpudiation moyennant compensation (khl) sont passs de 9 184 en 2006, 8 253 en 2007 et 7 175 en 2008. Bien que la fiabilit des statistiques officielles soit remise en cause par certains universitaires, par une partie de la doctrine et par les associations fministes, ces chiffres dmontrent la persistance de ce mode de dissolution du mariage et non sa disparition, comme on aurait pu sy attendre 33 . Le nombre de divorces khl lgaliss par le service consulaire de Rabat est cet gard significatif. La confusion entre le divorce khl et le divorce par consentement mutuel dcoule peut-tre de la formulation de larticle 115 du
Acte adoulaire, 13 janvier 2010, enregistr sous le n 39 le 14 janvier 2010 sur le registre des divorces n 04 aprs autorisation donne par le T.P.I. de Knitra, Section de la Justice de la famille, dossier n 2243/09, le 29 dcembre 2009. 33 A. El Hajjami, Le Code de la famille lpreuve de la pratique judiciaire, op. cit., p. 19.
32
11
CMF qui prvoit que: les deux poux peuvent convenir de divorcer par khl, conformment aux dispositions de larticle 114 ci-dessus , relatif au divorce par consentement mutuel. Pourtant, la diffrence essentielle entre le khl et le divorce par consentement mutuel rside dans la compensation que la femme doit fournir pour se dlier des liens du mariage, compensation qui ne doit pas ncessairement accompagner le divorce par consentement mutuel puisque celui-ci peut, au libre choix des poux, tre dress avec ou sans conditions. Ainsi, dans le divorce khl, il est frquent que les femmes abandonnent non seulement la totalit de leurs droits, tels la pension pour la priode de continence, le don de consolation, le droit au logement dans le domicile conjugal pendant les trois mois de la priode de continence (droits prescrits par larticle 82 du CMF), mais galement quelles renoncent la garde de leurs enfants en contrepartie de la dissolution du mariage. A titre exemplatif, un acte adoulaire datant du 6 aot 2004 mentionne que : lex-pouse prcite renonce au salaire de la pension et la garde de ses deux filles en vue de vivre sous la prise en charge et la garde de leur pre, son ex-poux prcit, qui a accept cela et sest engag permettre son ex-pouse prcite de visiter ses deux filles prcites une fois chaque semaine et lex-pouse a dclar ntre pas enceinte 34 . Dans certains cas, en contrepartie du maintien du droit de garde la mre, cette dernire abandonne, outre ses droits, les droits lgard de ses enfants (droit la pension alimentaire, indemnits de logement et salaire de garde). Ainsi, dans un dossier tranch par le tribunal de premire instance de Fs, cette juridiction a constat le divorce moyennant compensation intervenu entre les poux, tout en prenant acte du dsistement par lex-pouse de tous ses droits dus naissant
Divorce moyennant compensation, consign sous n455 folio 414 registre 109 en date du 6 aot 2004, la suite de lautorisation de divorce moyennant compensation manant de la division de la juridiction de la famille du tribunal de premire instance dOujda, dossier n497/04 sous n390/04 en date du 20 juillet 2004, indit.
34
du divorce, ainsi qu ceux de ses enfants: [...], tels la pension alimentaire, les indemnits de logement et le salaire de garde, et son engagement prendre en charge lesdits enfants jusqu lextinction lgale du droit . Pour justifier sa solvabilit et sa capacit prendre en charge ses enfants, lpouse a produit une attestation de travail comme couturire dans une socit dite Mode Studio; que par ce fait, elle serait en droit de divorcer avec compensation moyennant les droits dus des enfants; et quen consquence, les conditions et les accords sur la base desquels les parties ont dcid de mettre fin leur union matrimoniale ne sopposent pas aux dispositions du code de la famille et ne portent aucun prjudice lgard des enfants 35 . La particularit de ce khl est davoir fait lobjet dun jugement puisquun acte adoulaire aurait pu suffire. Comme lindique ce jugement, les poux ont fait usage de la facult qui leur tait offerte par larticle 115 du CMF de divorcer par khl aux termes de larticle 114 . Toutefois, il est frquent que les femmes ayant abandonn la garde de leurs enfants tentent de recourir larticle 117 du CMF, aux termes duquel : la femme a droit restitution de la compensation si elle tablit que son divorce par khol est le rsultat dune contrainte ou si elle a subi un prjudice qui lui a t port par son poux . En pratique cependant, la jurisprudence semble trs restrictive lgard de cette disposition. A plusieurs reprises, la Cour suprme a dbout lex-pouse au motif que le chantage ntait pas tabli puisque lpouse avait pos son accord pour labandon du droit de garde 36 . En outre, les conditions pour la mise en uvre de larticle 117 du CMF sont trs rigides comme le dmontre un arrt de la Cour suprme du 22 novembre 2006. La Cour a dbout lex-pouse sollicitant
T.P.I. Fs, 24 mars 2008, n1765, dossier n 07-22686, indit. 36 A titre exemplatif, voir C.S., 4 janvier 2006, dossier 2004/2/1/2/343, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., pp. 175-176 et C.S., 4 octobre 2006, dossier 2006/2/1/2/143, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., p. 177.
35
12
lannulation de la transaction consentie en contrepartie du divorce, au motif que cette dernire navait pas respect les conditions prescrites par le droit musulman, selon lesquelles laction en annulation de la transaction consentie sous la contrainte doit tre introduite dans un dlai dun an et quelle navait pas produit le document requis, tablissant quelle avait consenti labandon de ses droits sous leffet de la contrainte 37 . Dans une autre affaire, la Cour dappel de Nador a annul la transaction, non dans lintrt de la femme mais dans lintrt de lenfant. En lespce, la femme avait abandonn son droit de garde sur lenfant natre afin dobtenir le divorce khl. Aprs la dissolution du mariage, elle avait tent dobtenir lannulation de la transaction au motif de labsence dobjet la convention puisque lenfant ntait pas encore n. En adoptant un raisonnement distinct de celui avanc par la femme, la Cour a annul la transaction, au nom de lintrt de lenfant 38 . 2. Etude de la jurisprudence belge 2.1 Dissolution du consentement mutuel mariage par
instance de Gand 40 . Bien que le jugement de divorce marocain ne faisait pas rfrence larticle 114 du CMF, le tribunal a estim quil transparaissait de la traduction franaise de ce jugement quil sagissait bel et bien dun divorce par consentement mutuel et que par consquent il ntait pas pertinent de lanalyser sous langle de larticle 57 du Code de droit international priv 41 . Lanalyse effectue par cette juridiction est remarquable dans la mesure o elle sest livre une vritable tude de larticle 114 du CMF depuis son introduction en 2004 tout en identifiant la difficult de dissocier un divorce par consentement mutuel dun khl 42 . Afin de
Civ. Gand (3e ch.), 4 dcembre 2008, Revue@dipr.be, 2010/1, p. 131. 41 Uit de inhoud van dit vonnis, blijkt integendeel dat het ter zake wl om een EOT ging: de echtgenoten hebben samen hun verzoek tot echtscheiding geformuleerd de echtgenoten gingen over alles akkoord (geen geslachtsgemeenschap, samenleven niet mogelijk) aan de vrouw werd geen enkel nadeel opgelegd of van haar werd niets afgedwongen. Tenslotte blijkt uit geen enkel gegeven dat de rechten van verdediging van de eiseres werden geschonden. Ter zake diende de verweerder dit vonnis dan ook niet te toetsen aan artikel 57 WIPR . 42 In de praktijk is het evenwel niet altijd eenvoudig om uit te maken of we te maken hebben met een EOT dan wel met een khol. Vele van de Marokkaanse akten/beslissingen beantwoorden, wat de inhoud betreft, aan een EOT (de echtgenoten dienen samen een echtscheidingsverzoek in, er is een akkoord met soms specifieke voorwaarden (b.v.onderhoudsgeld)). Wat de procedure betreft, wordt evenwel vaak deze inzake de khol gevolgd (rechterlijke machtiging tot echtscheiding, opmaak van echtscheidingsakte door de adouls en vervolgens homologatie van die akte door de rechtbank). Het Marokkaans Familiewetboek laat ook toe dat deze procedure wordt gebruikt in het kader van een EOT. Artikel 114 van het Marokkaans Familiewetboek is, wat het verloop van de procedure betreft, nogal bondig. In de Nederlandse vertaling lezen we dat de rechtbank "toestemming verleent voor de getuigenis tot verstoting alsmede de vastlegging daarvan bij akte". In de Franse vertaling lezen we dat de rechtbank "autorise que soit pris acte du divorce et qu'il soit instrument". Op basis van de wetteksten alleen, is het dus moeilijk om te bepalen hoe de procedure verloopt bij EOT enerzijds en khol anderzijds. Meer duidelijkheid zou er zijn als de Marokkaanse rechters in hun vonnissen de door hen toegepaste artikelen zouden vermelden. Wanneer wordt verwezen naar artikel 114 Marokkaans Familiewetboek, is meteen ook duidelijk dat niet moet worden getoetst aan de strengere criteria van artikel 57
40
Les difficults auxquelles sont confrontes les juridictions belges dans lanalyse des jugements marocains qualifis de divorces par consentement mutuel sont lies en grande partie labsence quasi systmatique dindication de la base lgale sur laquelle le jugement a t prononc 39 . Cette difficult a toutefois pu tre surmonte par le tribunal de premire
37 C.S., 22 novembre 2006, dossier 2006/1/2/230, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., pp. 177-178. 38 Cour dappel de Nador, 14 mars 2007, dossier 06/9/3/301, Ministre de la justice, Choix de jurisprudence relative lapplication du code de la famille (publi en arabe), T. I., pp. 181-182. 39 Cette carence dans les jugements marocains a t releve de nombreuses reprises, voy en particulier M. Traest, La rception du droit marocain de la famille dans la jurisprudence belge, en particulier le mariage, sa dissolution et la contestation de paternit , op. cit., p. 453 et les auteurs auquel il renvoie en note infrapaginale 97.
13
passer outre cette difficult de qualification, elle a prfr opter pour une analyse in concreto du jugement qui lui tait soumis afin dinvestiguer si, en lespce, le principe dgalit hommes/femmes et les droits de la dfense de la femme taient respects. Lapproche adopte par cette juridiction mrite dtre salue car elle dnote le souci de ne pas se rfugier derrire une interprtation rigide de larticle 57 du Codip. Afin de parfaire cette analyse in concreto, on pourrait suggrer la juridiction belge de requrir des parties le dpt de lacte daccord pass entre elles. En effet, il semble quon ne puisse valuer le vritable respect du principe dgalit entre poux que par la prise de connaissance du contenu de cet accord. Il sagit en effet dtre attentif aux mises en garde souleves par ltude sociologique cite supra et de tenter de vrifier si la dissolution du mariage par consentement mutuel ne fut pas lobjet de chantages et de pressions lgard de lpouse. Ainsi, il semble imprudent de conclure htivement que tout divorce prononc sur la base de larticle 114 du CMF doit ncessairement tre considr comme un divorce par consentement mutuel respectant parfaitement lgalit entre poux. Saisi dune demande en reconnaissance dun divorce marocain, le tribunal de premire instance de Bruxelles a adopt une dmarche similaire celle suivie par la juridiction de Gand. En lespce, il sagissait de rceptionner dans lordre juridique belge un divorce avant consommation du mariage . A linstar de son homologue gantois, la juridiction bruxelloise a soustrait lacte marocain lanalyse de larticle 57 du Codip au motif que lexamen du Code de la famille marocain ne permet en effet pas de considrer que lacte de dissolution litigieux aurait t tabli sans que la femme ait dispos dun droit gal . La requrante fut considre comme tant ds lors valablement divorce 43 . La difficult de qualifier ce type de divorce est lie labsence dindication de
WIPR. (VERHELLEN, J., Drie jaar Wetboek IPR : een verkennende analyse van vragen uit de praktijk, in T. Vreemd., 2008, themanummer IPR, blz. 29) . 43 Civ. Bruxelles, 19 mai 2008, Rev. dr. tr., 2008, p. 289.
base lgale dans lacte marocain. Il semble toutefois que pourraient entrer dans le champ dapplication de larticle 114 du CMF tous les divorces qualifis de divorces par consentement mutuel avant/aprs la consommation du mariage ou de divorces conventionnels avant/aprs la consommation du mariage . Bien souvent, les actes de divorce mentionnant simplement avoir t dresss avant la consommation du mariage devront tre rangs sous larticle 114 du CMF. Tel est certainement le cas de lacte adoulaire datant du 18 septembre 2006, qualifi de divorce par consentement mutuel avant la consommation du mariage , dress la suite de lautorisation de faire instrumenter lacte de divorce, tablie par le tribunal de premire instance de Berkane le 25 aot 2006. Le contenu de cette autorisation judiciaire permet de confirmer que cet acte a t dress conformment larticle 114 du CMF: vu la demande prsente par Mr... et Mme..., dans laquelle ils exposent qu (...) ils dsirent et sentendent mettre fin leur union conjugale par consentement mutuel avant la consommation du mariage (....); attendu que lpoux vise obtenir lautorisation aux fins de faire constater le divorce davec son pouse par consentement mutuel avant la consommation du mariage par deux adouls instrumentaires; (...); Et attendu que larticle 114 du Code de la famille prvoit que les poux peuvent se mettre daccord sur le principe de mettre fin leur union conjugale, soit sans conditions, soit avec conditions lorsque celles-ci ne sont pas incompatibles avec les dispositions du prsent code et ne portent pas prjudice aux intrts des enfants; Et attendu que la convention passe entre les parties rpond aux dispositions de larticle 114 dudit code 44 . 2.2 Dissolution du mariage par khl Ltude de la jurisprudence belge lgard du divorce moyennant compensation ou khl dmontre une certaine ambigut de la
44
T.P.I. de Berkane, 25 aot 2008, dossier n30/06 (dcision dautorisation aux fins de faire constater un divorce par consentement mutuel avant la consommation du mariage).
14
part des juridictions, peut-tre due aux hsitations de la doctrine et de la jurisprudence antrieure au Code de droit international priv 45 . Une partie de la doctrine, en effet, plaide pour la soustraction du khl au rgime de larticle 57 du Code de droit international priv, relatif aux rpudiations, au motif que ce mode de dissolution du mariage se rapproche davantage du divorce par consentement mutuel 46 . Dun autre ct, les travaux prparatoires du Code ont tent de trancher la controverse en classant le divorce khl sous le champ dapplication de larticle 57 47 . Ceci explique que certaines juridictions appliquent la lettre lesprit de larticle 57 du Code et refusent de reconnatre les rpudiations khl ne rpondant pas aux conditions du second paragraphe 48 . Dautres, au contraire, ont dvelopp une position plus souple, admettant de soustraire le divorce khl du rgime de larticle 57 condition quil soit tabli quil a t obtenu linitiative de lpouse et en labsence de contrainte 49 .
sur sa porte en droit belge, tout en examinant pralablement cette notion au regard du droit marocain. Ce nest quaprs en avoir dfini les contours quil sagira de sinterroger sur la pratique des diffrentes autorits belges confrontes cette notion. 1. Dfinition de la notion de rpudiation 1.1 Rpudiation au sens du droit marocain Les prcisions qui suivent sur la notion de rpudiation doivent tre comprises en rfrence au caractre sacr du lien conjugal, tel que dcrit dans la tradition islamique: De toutes les choses quIl a permises, il ny en a pas de plus dteste, pour Dieu, que le divorce (Hadith authentifi par Abou Daoud). La dissolution du mariage est perue comme une mauvaise chose et doit rester exceptionnelle, comme laffirme larticle 70 du CMF: Le recours la dissolution du mariage [...] ne devrait avoir lieu quexceptionnellement et en prenant en considration la rgle du moindre mal, du fait que cette dissolution entrane la dislocation de la famille et porte prjudice aux enfants . Bien que ce terme ait t banni de la traduction franaise du CMF, la rpudiation y est bel et bien maintenue larticle 78 du CMF sous le vocable de divorce sous contrle judiciaire , visant la dissolution du pacte de mariage requise par lpoux ou par lpouse, selon des conditions propres chacun deux, sous le contrle de la justice et conformment aux dispositions du prsent Code . Au sens linguistique, le talaq est un divorce par dclaration , par lequel lpoux 50 peut, de par son unique volont,
La dfinition donne par Naji El Mekkaoui parle de dissolution du mariage par volont unilatrale de lun des poux . Daprs le professeur Loukili, la rpudiation est toujours prononce par lhomme. Mme dans lhypothse du khl ou du tamliq, la femme demande son mari de la rpudier. Cest donc toujours lhomme qui rpudie son pouse, mme si linitiative de la rpudiation mane de la femme. Voir M.-Cl. Foblets et M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille: quelles implications pour les Marocains en Europe , Rev. crit. dip, 2006, p. 527.
50
Leffet pervers de larticle 57 du Code de droit international priv

Lors de ladoption du Code de droit international priv en Belgique, les discussions sintensifirent autour de la disposition relative la rpudiation. Larticle 57 du Code vise toute dissolution du mariage l'tranger fonde sur la volont du mari sans que la femme ait dispos dun droit gal . Linvocation de cette disposition par les diffrentes autorits belges mrite de sarrter
45 Pour des cas de reconnaissance dun acte de divorce khl sous le rgime antrieur lentre en vigueur du Code de droit international priv, voir Lige (1re ch.) 5 fvrier 2002, J.T., 2002, p. 368; R.R.D. 2002, p. 548 ; Civ. Bruxelles 9 juin 1999, T. Vreemd., 1998, p. 369. 46 J.-Y. Carlier et M.-Cl. Foblets, Le Code marocain de la famille. Incidences au regard du droit international priv en Europe, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 69. 47 Proposition de loi portant le Code de droit international prive, Doc. parl., Sn., sess. extr. 2003, n327/1 du 7 juillet 2003, p. 88. 48 Civ. Lige (2e ch.), 31 janvier 2008, Rev. dr. tr., 2009, liv. 151, p. 716. 49 Civ. Bruxelles, 13 septembre 2007, Rev. dr. tr., 2007, p. 491, note S. De Blaere ; Civ. Bruxelles (12e ch.), 13 novembre 2007, Rev. trim. dr. fam., 2010, p. 205.
15
dissoudre le lien conjugal , tandis que le tatliq ou divorce judiciaire est la mise terme de lunion conjugale par dcision judiciaire 51 . La confusion dans lutilisation du terme divorce et du terme talaq ou rpudiation, a t mise en lumire par la doctrine marocaine, qui tente de prciser ces deux notions. Depuis la rforme de la Moudawana, cette confusion a probablement t accrue par la substitution du terme plus neutre de divorce , celui de rpudiation . Comme lexplique un auteur marocain, la connotation ngative attache au terme rpudiation explique la volont du gouvernement marocain dabolir ce vocable du Code et de le proscrire du langage officiel ou officieux 52 . Cette radication du terme rpudiation est toutefois confine la version franaise du Code et ne se retrouve pas dans la version arabe qui continue utiliser la terme talaq. La disparition de ce terme na toutefois pas manqu de renouveler les difficults de comprhension de la part du monde occidental. Bien plus, les nouvelles dispositions sont parfois apprhendes avec suspicion, certains nhsitant pas estimer que cette nouvelle formulation est empreinte dhypocrisie. En ralit, si la rpudiation na pas disparu au sens de la dissolution du mariage par volont discrtionnaire, elle est aujourdhui encadre de garde-fous judiciaires. Les juridictions se sont vues dotes dune mission de supervision judiciaire , consistant tenter la rconciliation, contrler les conditions dans lesquelles se droule le talaq, et assurer les droits de chacun. 1.1.1 Jugement ou acte adoulaire ? Il est parfois difficile pour les magistrats belges de distinguer lhypothse dans laquelle la dissolution du mariage
R. Naji El Mekkaoui, La Moudawanah (Code Marocain de la Famille). Le rfrentiel et le Conventionnel en Harmonie. T : 2 La dissolution du mariage, Rabat, Bouregreg, 3 ed., 2009, p. 70. 52 R. Naji El Mekkaoui, La Moudawanah (Code Marocain de la Famille). Le rfrentiel et le Conventionnel en Harmonie. T : 2 La dissolution du mariage, op. cit., p. 73.
51
intervient aprs un jugement de celle o elle ne fait que lobjet dun acte adoulaire. En ralit, la dissolution du mariage nest judiciaire que dans lhypothse du chiqaq, ouvert aux deux poux et dans lhypothse rarissime en pratique - o lunion conjugale est dissoute pour lune des causes mentionnes larticle 98 du CMF, permettant lpouse de demander le divorce pour lune des causes suivantes : 1) pour manquement de lpoux lune des conditions stipules dans lacte de mariage ; 2) pour prjudice subi ; 3) pour dfaut dentretien ; 4) pour absence du conjoint ; 5) pour vice rdhibitoire chez le conjoint ; 6) via le serment de continence ou pour dlaissement. Autrement dit, la dissolution du mariage nest judiciaire que si elle entre dans un des cas prvus par le Titre IV du CMF consacr au tatliq, ou divorce judiciaire. La confusion est probablement alimente par le nouveau rle octroy au tribunal lors de la dissolution du mariage par rpudiation. Dornavant, la dclaration unilatrale de rupture qui se droule devant les adouls est encadre a priori et a posteriori par la juridiction de la famille. Avant la consignation de lacte adoulaire, le tribunal doit autoriser le mari rpudier son pouse et ensuite, il doit homologuer lacte dress. Lintervention des juridictions est invoque par certains magistrats marocains pour affirmer que la rpudiation a compltement disparu de larsenal juridique marocain au profit des divorces judiciaires. Cette position oublie cependant que le rle des magistrats est finalement infime puisquil ne consiste ni sopposer la dissolution du lien conjugal, ni vrifier la pertinence des motifs lorigine de la dissolution, ni senqurir de la volont de lpouse. Lintervention du corps judiciaire semble davantage tre circonscrite un rle procdural, dans lobjectif probablement de faciliter la reconnaissance de cet acte au niveau international. 1.1.2 Avant ou aprs la consommation du mariage ? Une autre confusion dans lesprit occidental peut parfois dcouler de
16
lindication que la dissolution du mariage intervient avant ou aprs la consommation du mariage. Bien souvent, cette indication nest accompagne daucune autre indication, ce qui complique le travail de qualification de lacte et pourrait faire croire quil sagit dun mode propre de dissolution du lien conjugal. Toutefois, aucune disposition du Code de la famille marocain ne prvoit spcifiquement le cas de la dissolution du mariage avant sa consommation. En ralit, cette prcision na dintrt quau regard de larticle 32 du CMF, relatif au Sadaq ( la dot). Cette disposition prcise que lintgralit du Sadaq nest acquise par lpouse quen cas de consommation du mariage. Si la rpudiation ( divorce sous contrle judiciaire ) intervient avant la consommation du mariage, lpouse na droit qu la moiti du Sadaq fix. Autrement dit, si lpouse avait dj peru lintgralit de la dot, elle doit en restituer la moiti 53 . Dans certains cas, la femme devra restituer lintgralit du Sadaq lorsque le mariage na pas t consomm. Tel sera le cas, par exemple, si la rpudiation ( divorce sous contrle judiciaire ) intervient la suite dun mariage o la fixation du Sadaq est dlgue 54 . Ainsi, lindication que le divorce a t prononc avant ou aprs la consommation du mariage nest gure utile pour le praticien belge dsireux de qualifier lacte, puisque nimporte quel acte de dissolution du mariage
53 Cet enjeu pcuniaire explique que les maris invoquent frquemment la non consommation du mariage, tandis que leurs pouses tentent de prouver le contraire. Le rite malkite, auquel renvoie larticle 400 du CMF, tablit les modes de preuve permettant dtablir la consommation du mariage. La femme devra dmontrer quil y a eu isolation entre elle et son mari, ce qui permet de prsumer que le mariage a t consomm. Cette prsomption doit tre complte par le serment de la femme quil y a eu consommation du mariage. 54 A titre exemplatif, voir lacte de divorce avant consommation du mariage , consign sous le n282, f176, registre 73 des mariages et divorces le 21 janvier 2000, section notariale de Mekns (indit), qui indique que : lpoux et le mandataire de lpouse ont requis de constater que lpouse tait toujours vierge, le mariage des poux susdits nayant pas t consomm. Lpoux a reu de visu des notaires la somme de cinq mille dirhams au titre de la dot quil avait remis lpouse .
(rpudiation talaq, khl, divorce par consentement mutuel, chiqaq, etc) peut tre accompagn de cette mention qui naura dutilit quau regard des droits pcuniaires dont lpouse est bnficiaire. 1.1.3 Dissolution procuration du mariage par
De nombreux actes de divorces judiciaires ou de rpudiations adoulaires sont dresss alors que lun des poux est reprsent par un mandataire. Bien que le Code marocain de la famille ne contienne aucune disposition permettant le divorce par procuration, les tribunaux marocains ont admis cette pratique en interprtant de manire extensive la disposition autorisant le mariage par procuration. Larticle 17 du CMF autorise en effet le mariage par procuration sous certaines conditions, que lon pourrait transposer au divorce. Ainsi, le divorce par procuration serait possible si la preuve de lexistence de circonstances particulires empchant le mandant dtre prsent au divorce en personne est apporte ; si le mandat est tabli sous la forme authentique ou sous-seing priv avec la signature lgalise du mandant ; et si le mandataire est majeur, jouit de sa pleine capacit civile. 1.2 Rpudiation au sens du droit belge Tel que le dfinit lintitul de larticle 57 du Code de droit international priv, le terme rpudiation doit tre compris comme visant la dissolution du mariage l'tranger fonde sur la volont du mari , comme le confirme la doctrine qui nutilise le terme rpudiation que pour dsigner la dissolution du mariage par expression de volont unilatrale, qui est, en principe, lapanage exclusif du mari 55 . Les travaux prparatoires insistent sur le volet ingalitaire inhrent ce mode de dissolution de lunion conjugale en prcisant quil sagit de lhypothse o la dissolution trouve sa cause mme dans la seule volont de l'un des
J.-Y. Carlier et M.-Cl. Foblets, Le Code marocain de la famille. Incidences au regard du droit international priv en Europe, op. cit., p. 58.
55
17
poux 56 . Le Conseil dEtat la dfinit galement comme un acte juridique solennel accompli par le mari qui dclare, en prononant des paroles sacramentelles, qu'il rpudie sa femme, ou qu'il la renvoie chez ses parents , face auquel le juge ne serait que le tmoin public dune dclaration de volont maritale 57 . Cest donc uniquement au nom du respect du principe de lgalit des sexes, tel qunonc par l'article 5 du 7e protocole la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme, que cette institution se trouve condamne. A contrario, dans toutes les hypothses o le principe dgalit des sexes aura t respect, lacte devrait tre soustrait au rgime de larticle 57 du Code. Il semble pourtant que telle nest pas la position suivie par les services consulaires. 2. Pratique des autorits consulaires belges de Rabat Tous les matins, des dizaines de personnes se prsentent au service de lgalisation de lAmbassade de Belgique de Rabat, afin de faire lgaliser des actes marocains. Ce service ne se contente toutefois pas de lgaliser les actes mais effectue galement une premire analyse afin dvaluer si lacte doit tre qualifi de rpudiation . Dans laffirmative, un sticker article 57 du Code de droit international priv est joint lacte marocain, afin dattirer lattention des autorits sur le fait quil sagit dune dissolution du mariage fonde sur la volont du mari 58 .
56 Proposition de loi portant le Code de droit international prive, Doc. parl., Sn., sess. extr. 2003, n327/1 du 7 juillet 2003, p. 88. 57 Avis de la section de lgislation du Conseil dtat prcdant la loi portant le Code de droit international priv, Doc. parl., Sn., sess. ord. 2001-2002, n 2-1225/1 du 1er juillet 2002, pp. 280-284. 58 Comme le prcise la circulaire du 14 dcembre 2006 portant instructions en matire de lgalisation, le problme apparatra ds lors clairement pour chaque personne qui recevra la dcision judiciaire trangre ou lacte authentique tranger et qui pourra, si elle le souhaite, demander une enqute . Voir Circulaire du 14 dcembre 2006 portant instructions en matire de lgalisation, M.B., 11 janvier 2007, point 3, p. 1163.
Conformment la dfinition quen donne larticle 30 du Code de droit international priv, la lgalisation est un concept stricto sensu 59 qui ne vise qu attester la vracit de la signature, la qualit en laquelle le signataire de lacte a agi et, le cas chant, lidentit du sceau ou timbre dont lacte est revtu . Toutefois, la pratique des autorits consulaires dcoule de larticle 2 de lArrt royal du 12 juillet 2006 relatif la lgalisation de dcisions judiciaires ou actes authentiques trangers qui prvoit que lorsque lagent diplomatique ou consulaire ou le Ministre des Affaires trangres qui lgalise une dcision judiciaire trangre ou un acte authentique tranger constate un problme prima facie au niveau de cette dcision judiciaire trangre ou de cet acte authentique tranger, quand bien mme toutes les conditions sont satisfaites pour la lgalisation, il lgalise la dcision judiciaire trangre ou lacte authentique tranger et mentionne ses remarques sur une feuille annexe 60 . La circulaire du 14 dcembre 2006 portant instructions en matire de lgalisation vise en particulier la traduction des documents de rpudiation pour lesquels, les postes diplomatiques et consulaires concerns ont reu des instructions ad hoc de la part de la Direction Gnrale Affaires consulaires du Service public fdral Affaires trangres, Commerce extrieur et Coopration au Dveloppement concernant la remarque apposer lorsquil sagit dune procdure de dissolution du mariage base sur la volont unilatrale dun poux 61 . Ce fondement lgal ne parat pourtant pas suffisant aux yeux de certains parlementaires, qui dsirent ouvrir la possibilit de refuser la lgalisation pour ce type dactes. Ainsi, deux propositions de lois ont t dposes en vue de modifier l'article 14 de la loi du 31 dcembre 1851 sur
Circulaire du 14 dcembre 2006 portant instructions en matire de lgalisation, M.B., 11 janvier 2007, point 1.7., p. 1160. 60 A.R. du 12 juillet 2006 relatif la lgalisation de dcisions judiciaires ou actes authentiques trangers, M.B., 11 janvier 2007, art. 2, p. 993. 61 Circulaire du 14 dcembre 2006 portant instructions en matire de lgalisation, M.B., 11 janvier 2007, point 1.8.1.3., p. 1161.
59
18
les consulats et la juridiction consulaire, afin de permettre aux services consulaires de refuser la lgalisation si le document est manifestement un faux ou contraire l'ordre public belge 62 . Les auteurs de cette proposition justifient cette initiative en expliquant que les consulats belges au Maroc : lgalisent de trs nombreux actes de rpudiation chaque semaine. Sur base annuelle, au Maroc on compte environ plus de 20 000 actes lgaliss de rpudiation. La lgalisation d'actes administratifs est une vritable industrie dans nos consulats au Maroc : environ 70 000 actes par an 63 . Autrement dit, cette proposition viserait permettre au service de lgalisation de refuser lhomologation de tout acte de rpudiation , dont la qualification dpendrait ds lors du pouvoir discrtionnaire de ce service. Lobservation du fonctionnement du service de lgalisation de lAmbassade de Rabat semble dmontrer une certaine suspicion envers tout acte de dissolution du mariage. Peu dentre eux chappent la qualification de rpudiations . Si laccolement du sticker 57 sur les actes de dissolution du mariage par talaq ou par khl peut sans doute tre justifie, avec des rserves pour ces derniers, dautres pratiques sont plus tonnantes. 2.1 Sticker 57 Codip et rpudiations prononces antrieurement lentre en vigueurduCodip(1eroctobre2004) Lors de ltude de la pratique consulaire, il a t constat que le sticker est annex tout type de rpudiation sans considration de la date laquelle elle a t prononce. Pourtant, larticle 126, 2 du Code de droit international priv a clairement
62 Proposition de loi modifiant l'article 14 de la loi du 31 dcembre 1851 sur les consulats et la juridiction consulaire, Doc. parl., Sn., sess. ord. 2007-2008, n4906/1 du 28 aot 2008, p. 2; Proposition de loi modifiant l'article 14 de la loi du 31 dcembre 1851 sur les consulats et la juridiction consulaire, Doc. parl., Sn., sess. ord. 2010-2011, n5-489/1 du 16 novembre 2010, p. 2. 63 Ibidem.
tabli que Les articles concernant l'efficacit des dcisions judiciaires trangres et des actes authentiques trangers s'appliquent aux dcisions rendues et aux actes tablis aprs l'entre en vigueur de la prsente loi . Autrement dit, il nest pas pertinent de joindre ce sticker des rpudiations prononces avant le 1er octobre 2004, date dentre en vigueur du Code de droit international priv. Sur la priode dobservation de la pratique consulaire, le sticker 57 a pourtant t appos sur 5 actes de rpudiation talaq et sur 8 divorces moyennant compensation (khl) qui avaient t dresss avant lentre en vigueur du Code de droit international priv. Si la qualification des actes en rpudiations nest pas conteste dans les espces traites par le service de lgalisation, il nest toutefois pas adquat de soumettre lanalyse de ces actes aux conditions poses par larticle 57 du Codip, bien plus rigides que le rgime antrieur. En effet, avant lintroduction de cette disposition, la reconnaissance des rpudiations tait rgie par les rgles gnrales dexequatur, consignes lancien article 570 du Code judiciaire, ainsi quaux principes dgags par la jurisprudence de la Cour de cassation 64 . Deux tendances jurisprudentielles se distinguaient. La premire tait assez librale et reconnaissait la rpudiation soit en labsence de proximit avec la Belgique (aucune des parties ne rside en Belgique ni na la nationalit belge), soit lorsque la femme y consentait au moment de la rpudiation ou ultrieurement. Un autre courant jurisprudentiel plus strict exigeait le cumul des conditions : la fois une proximit forte avec le Maroc et une acceptation de lpouse 65 . Les tribunaux belges appels se prononcer sur la reconnaissance des rpudiations actes avant lentre en vigueur de larticle 57 du Codip ne sy trompent dailleurs pas et soumettent lanalyse de lacte
A cet gard, voir F. Collienne, La reconnaissance des rpudiations en droit belge aprs lentre en vigueur du Code de droit international priv , Rev. gn. dr. civ., 2005, pp. 445-453, spc. pp. 446-448. 65 J.-Y. Carlier et M.-Cl. Foblets, Le Code marocain de la famille. Incidences au regard du droit international priv en Europe, op. cit., p. 63.
64
19
aux principes en vigueur antrieurement 66 . Par consquent, il serait adquat dinviter les services consulaires vrifier la date de lacte adoulaire de rpudiation avant dy annexer le sticker article 57 Codip . 2.2 Sticker 57 Codip et chiqaq La pratique consulaire en matire de chiqaq est encore plus tonnante. Alors que ce mode de dissolution du mariage est cens tre galitaire et judiciaire, le service de lgalisation estime au contraire quil sagit de distinguer les chiqaq ayant fait lobjet dun jugement, des chiqaq adoulaires, ces derniers devant tre qualifis de dissolution du mariage fonde sur la volont du mari . La proccupation du service de lgalisations ne semble donc pas tant de vrifier le respect du principe de lgalit des sexes que de vrifier si le chiqaq a t prononc lissue dun jugement. Ainsi, selon ce service, si le chiqaq a t prononc par le tribunal de premire instance, il sagit vritablement dune dissolution judiciaire, ce qui lui permet dviter le sticker 57 Codip . Par contre, sil ressort de lacte que celui-ci a t dress par des adouls sur autorisation du tribunal de la famille, lacte tombe dans la catgorie de larticle 57 du Codip. Cette pratique donne lieu des rsultats tonnants, dont la cohrence napparat pas toujours clairement. Ainsi, le service de lgalisation na pas appos le
66
Voir Trav. Tournai (3e ch.), 25 avril 2006, J.L.M.B., 2006/28, pp. 1237-1243. Bien que devant se prononcer sur la reconnaissance dune rpudiation intervenue avant lentre en vigueur de larticle 57 du Codip, le tribunal du travail, de manire assez remarquable, a pris en considration lvolution du droit marocain de la famille pour appuyer lide que la vrification de la compatibilit dune dcision avec lordre public doit se faire in concreto : que le tribunal constate que le droit marocain de la famille sest dot, entre le moment o lacte de divorce a t prononc le 7 janvier 1992 et le jugement du 8 juillet 2004, dune nouvelle forme de divorce appele chiqaq, quivalente une rpudiation ; que cette procdure peut tre intente par les deux poux (la femme disposant dun droit gal) ; que cette nouvelle procdure renforce lide de lexamen in concreto de lordre public permettant de reconnatre la rpudiation en cas dacceptation de lpouse puisque cette dernire dispose dans son droit interne dun droit gal celui de son mari dintenter pareille action .
sticker 57 sur un acte adoulaire portant reproduction dun jugement de divorce , au motif quil transparaissait de lacte que le chiqaq avait bel et bien t prononc la suite dun jugement rendu par le tribunal de premire instance de Rabat 67 . Cette solution est cohrente non seulement au regard du caractre judiciaire de la dissolution du mariage mais surtout en raison du respect du principe dgalit des sexes. En effet, il transparait des termes du jugement que la procdure avait t introduite par la femme et que celle-ci navait pas abandonn ses droits : le tribunal [] ordonne le divorce de la demanderesse [], du dfendeur, [], pour une premire fois irrvocable, pour cause de discorde, aprs consommation du mariage, dit que cest la demanderesse qui assure la garde des deux enfants [], fixe le droit de visite dudit pre son enfant une fois par semaine, soit chaque dimanche de 10 heures 17 heures, condamne le dfendeur aux dpens et ordonne lapplication des dispositions de larticle 141 du Code de la Famille . Une position inverse fut prise par le service de lgalisation lgard dun acte de chiqaq qui aurait t act par les adouls et naurait pas fait lobjet dune dissolution judiciaire, raison pour laquelle il nchappa pas au sticker 57. Il ressort de cet acte de divorce , qu la requte du Sieur [], les instrumentaires des prsentes ont procd au rcolement du jugement n 1738, dossier n59-573, le 08/07/2009, rendu par le tribunal de premire instance de Sal, lequel a ordonn le divorce pour cause de discorde de la demanderesse [], de son poux [] 68 . Si la traduction franaise de cet acte peut laisser supposer que le chiqaq a bel et bien t prononc lissue dune dissolution judiciaire du mariage, tel ne fut pas lavis du service consulaire. En effet, selon ce dernier, la version franaise de cet acte aurait fait lobjet dune erreur de traduction, la version arabe mentionnant rcolement du jugement n1738, dossier n5-9-573, le 08/07/2009,
67 T.P.I. de Rabat, 17 juin 2010, n1137, dossier n 32/393/10, indit. 68 Acte de divorce enregistr sous le n293, folio 140, registre des divorces n18, le 6/7/2010.
20
rendu par le tribunal de la famille du tribunal de premire instance de Sal, lequel a ordonn le divorce pour cause de discorde de la demanderesse [], de son poux [] . Daprs le service de lgalisation, si le jugement mane du tribunal de la famille et non du tribunal de premire instance, cela signifie que le jugement rendu nest quun jugement donnant lautorisation aux adouls de dresser lacte chiqaq. Cet acte fut ds lors qualifi de dissolution du mariage fonde sur la volont du mari bien quil transparaissait clairement de la traduction que lpouse tait demanderesse laction. Une lecture attentive de cet acte rvle quil sagit en ralit dun acte adoulaire de constatation dun jugement chiqaq 69 . Aprs avoir obtenu le jugement prononant la dissolution de leur mariage par chiqaq, les parties semblent stre rendues chez les adouls pour procder une sorte de transcription adoulaire de lacte. Ce procd peut sexpliquer par des raisons sociologiques, les intresss continuant dtre convaincus quun acte adoulaire est indispensable aux yeux des autorits 70 . Pourtant, lacte dress par les adouls na aucune valeur juridique et ne fait que reproduire les termes dun jugement. En lespce, la dissolution de lunion conjugale fut bel et bien judiciaire, ce qui renverse lanalyse effectue par le service de lgalisation. Comme cet exemple le suggre, lanalyse du service consulaire de lgalisation nest pas labri derreurs dans lexamen des dossiers qui lui sont soumis. En effet, cette
69 Analyse effectue par Adil Bouhya, magistrat Khnifra. 70 Dans le mme sens, voir les actes adoulaires dresss la suite dun divorce chiqaq : acte de transcription dun jugement de divorce pour discorde , enregistr sous le n150 le 8 fvrier 2011 sur le registre des mariages et divorces 04, consign sous le n312 le 8 fvrier 2011 sur le registre des mariages et divorce 126, du tribunal de premire instance de Knitra, la suite du jugement prononc par le tribunal de premire instance de Knitra, 28 dcembre 2010, n 2529, dossier n 2486/10, indit ; attestation de divorce dfinitif , consign sous n 503, folio 550, registre 116 le 21 fvrier 2011, la suite du jugement de divorce pour cause de discorde, rendu par le tribunal de premire instance dOujda le 19 octobre 2010, n 5967/10, dossier n 2250/10, indit.
lecture des actes de divorce chiqaq est inadquate lgard des dispositions du CMF. Le CMF dcrit clairement le chiqaq comme un mode judiciaire et galitaire de dissolution du mariage. Cette pratique consulaire pourrait conduire sinterroger sur la porte de la notion de rpudiation, telle que circonscrite par larticle 57 du Codip. Vise-t-elle uniquement les actes de dissolution du mariage par volont unilatrale du seul mari, tel que les travaux prparatoires semblent le dfinir, ou englobe-t-elle galement tout type dacte de dissolution du mariage nayant pas fait lobjet dun jugement ? Cette dernire interprtation, retenue par le service de lgalisation, dpasse le cadre de larticle 57 du Codip et conduit des effets indsirables. En effet, lautorit naturelle qui sattache un acte lgalis par lAmbassade sera invoque par les diffrents acteurs confronts la reconnaissance ventuelle de lacte. En premire ligne, lOffice des Etrangers se rfugiera derrire la qualification donne par le service de lgalisation. Cet argument lui permettra de refuser la reconnaissance du divorce chiqaq et ainsi, de refuser le droit au regroupement familial dune partie stant remarie aprs la dissolution de son prcdent mariage par chiqaq. Si par chance, lintress parvient introduire un recours fructueux contre cette dcision, donnant lieu lannulation de lacte administratif par le Conseil du contentieux des trangers, encore faut-il que lOffice des Etrangers prenne une nouvelle dcision lgard de la demande en regroupement familial. Dans lhypothse o le visa serait enfin dlivr, lintress devra encore obtenir la transcription du divorce chiqaq et de son nouveau mariage auprs des autorits communales. Arriv ce stade, il risque nouveau de se heurter un refus de la part des autorits communales, invoquant leur tour le sticker 57 Codip lappui de leur dcision. Bien souvent, le dossier sera transmis au parquet et fera lobjet dune procdure devant le tribunal de premire instance visant la reconnaissance de lacte marocain. Plusieurs annes se seront coules, lpouse sera peut-tre enceinte et le bb inscrit comme tant le fils du premier mari Comme lexprime bien P. Wautelet,
21
leffet prohibitif de larticle 57 du code rayonne ds lors bien au-del des relations entre les poux dont le mariage a pris fin par ce mode particulier de divorce 71 . Ces cas de figure sont lgion et pourtant la pratique des autorits administratives ne flchit gure. Adopt dans lobjectif - louable certes - de protger les femmes contre une dissolution unilatrale de leur mariage, larticle 57 du Codip fait lobjet dun usage abusif et semble servir une politique de durcissement migratoire au dtriment du droit fondamental la vie prive et familiale. Le gouvernement belge ne sen cache dailleurs pas puisquil explique qu Une acceptation aveugle de dcisions judiciaires trangres et actes authentiques trangers, sur base dun contrle ne portant que sur la comptence du signataire, ne sert pas les intrts de notre pays en matire de lutte contre la fraude et de lutte contre limmigration illgale, au regard de la lgislation belge et des obligations internationales de la Belgique 72 . 2.3 Sticker 57 et consentement mutuel divorce par
Poursuivant le mme raisonnement, le service de lgalisation qualifie les divorces par consentement mutuel de dissolution du mariage fonde sur la volont du mari puisque la dissolution du mariage, sur la base de larticle 114 du CMF, fait lobjet dun acte dress par les adouls et non dune dissolution judiciaire prononce par le tribunal de la famille 73 .
71 P. Wautelet, Le rayonnement de la prohibition de laccueil des rpudiations trangres , note sous Civ. Lige (2e ch.), 26 mai 2009, op.cit., p. 1812. Pour dautres exemples de situations schizophrniques, voir les illustrations cites par P. Wautelet prcit, p. 1812, note 17 : Bruxelles (21e ch.), 20 novembre 2008, Etat belge c./Sloussi Nabila, R.G. 2008/8703 ; Civ. Bruxelles (rf.), 3 mars 2006, Rev. dr. tr., 2006, p. 231 et Civ. Nivelles, 13 mai 2008, R.T.D.F., 2009, p. 726. 72 Circulaire du 14 dcembre 2006 portant instructions en matire de lgalisation, M.B., 11 janvier 2007, point 3, p. 1163. 73 Voir par exemple : acte de divorce consensuel aprs consommation du mariage dfinitif, consign au registre de divorce notarial dAl Hoceima, n 01, p. 722, folio 473, le 16 dcembre 2010, indit ; acte de divorce par consentement mutuel avant la
Cette pratique tonnera probablement la doctrine qui considrait que les divorces par consentement mutuel chappaient certainement au contrle de larticle 57 du Codip 74 . Comme on le voit, la proccupation du service consulaire est davantage lie au respect de la dissolution judiciaire du mariage plutt qu la vrification du respect de lgalit entre les poux. Si lanalyse des actes qualifis de divorce par consentement mutuel a pu dmontrer une confusion entre celui-ci et le divorce khl, il serait pourtant imprudent de gnraliser ce constat et de condamner tout acte de dissolution par consentement mutuel sans se livrer une apprciation concrte de la teneur de laccord pass entre les poux devant ladoul. Linterprtation retenue par le service de lgalisation est dautant plus surprenante que la procdure marocaine de divorce par consentement mutuel est assez similaire celle prvue en droit belge puisque en Belgique, les poux ne se rendent devant le tribunal de premire instance que pour homologuer en quelque sorte leurs conventions de divorce. Il serait adquat que le personnel charg du service de lgalisation puisse bnficier de formations non seulement sur lapplication du droit marocain de la famille mais galement sur lvolution de la
consommation du mariage, consign au registre de divorce notarial de El Aoun sous le n109, folio 75, registre des divorces n1, le 10 dcembre 2010, indit ; acte de divorce avant consommation de mariage par consentement mutuel, consign au registre de divorce notarial dOujda sous n 561, folio 481, registre 111, le 20 mai 2005, indit ; acte de divorce conventionnel, consign au registre de divorce notarial de Nador, centre Driouch, livret n 1, folio 459, sous n911, le 19 aot 2010, indit ; acte de divorce par accord mutuel, consign au registre des divorces du Tribunal de premire instance de Kenitra, consign sous n 212, registre des divorces n 04, le 19 fvrier 2008, indit. A tous ces actes, fut annex le sticker 57 Codip , constatant la dissolution du mariage fonde sur la volont du mari . 74 M. Traest, La rception du droit marocain de la famille dans la jurisprudence belge, en particulier le mariage, sa dissolution et la contestation de paternit , op. cit., p. 453, citant J. Verhellen, Drie jaar Wetboek I.P.R. : een verkennende analyse van vragen uit de praktijk , Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht, 2008 (Themanummer I.P.R.), (19), p. 29.
22
jurisprudence belge lgard de la reconnaissance des rpudiations. Outre ces formations, le Ministre des Affaires trangres pourrait sinterroger sur lopportunit dadopter une circulaire indiquant prcisment les cas dans lesquels un acte de dissolution de mariage marocain doit tre qualifi de rpudiation. * Vers une apprciation in concreto des modes de dissolution du mariage Ltude de la jurisprudence marocaine a mis en lumire toute lambivalence qui existe au sein de la socit marocaine, tant au sein de la population quau sein du corps judiciaire appel appliquer le CMF. Les dcisions judiciaires analyses ont mis en vidence la polyvalence des diffrents modes de dissolution du mariage en droit marocain et limpossibilit de les catgoriser de manire rigide. Au contraire, il sagit dexplorer ce que renferment les termes dun jugement. Face aux difficults de qualification des actes de dissolution, la doctrine insiste, de manire unanime, sur limportance de se livrer une apprciation in concreto de la situation 75 . Ainsi, face un divorce moyennant compensation (khl), il sagit de vrifier la porte de la transaction pour identifier lexacte contrepartie consentie par lpouse et investiguer le degr de libert dont elle a joui dans la dissolution du lien conjugal. A cet gard, la jurisprudence des juridictions bruxelloises doit tre salue. Soucieux de rechercher une solution quitable pour la femme, les magistrats se livrent une apprciation in concreto du cas despce, prenant ainsi une certaine libert avec les travaux prparatoires du Code de droit
75 M. Traest, La rception du droit marocain de la famille dans la jurisprudence belge, en particulier le mariage, sa dissolution et la contestation de paternit , op. cit., p. 451 ; S. De Blaere, note sous Civ. Bruxelles, 13 septembre 2007, Rev. dr. tr., 2008, p. 495 ; J.-Y. Carlier et M.-Cl. Foblets, Le Code marocain de la famille. Incidences au regard du droit international priv en Europe, op. cit., p. 70 ; M.-Cl. Foblets et M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille: quelles implications pour les Marocains en Europe , op. cit., p. 555.
international priv. Quant au divorce par consentement mutuel, prescrit larticle 114 du CMF, il serait prudent de demander aux parties de produire lacte daccord pass devant les adouls avant dtablir la reconnaissance de cet acte. Seul le contenu de cet accord permettra de vrifier si lgalit entre poux a t parfaitement respecte et si derrire le vocable divorce par consentement mutuel , ne se cache pas un divorce khl dont la compensation serait labandon, par la femme, de son droit de garde lgard de ses enfants. A maints gards, larticle 57 est critiquable car il ne permet plus cette apprciation de la part des diffrentes autorits concernes. Les instances judiciaires sont dsorientes face des actes quelles ne parviennent pas toujours qualifier. Les magistrats se trouvent enferms derrire les verrous de larticle 57 du Codip, auquel le sticker accol par les services consulaires les invite se rfrer. Les instances administratives, tels lOffice des trangers ou les officiers dtat civils se rfugient trop facilement derrire larticle 57, sans prendre laudace de se livrer une relle apprciation concrte de lacte qui leur est soumis. Certains auteurs se demandent ds lors si les effets dcoulant de larticle 57 nont pas dpass lintention du lgislateur puisque souvent, ils conduisent punir le nouveau conjoint de lpoux qui a procd la rpudiation, voire ses enfants 76 et
76 P. Wautelet, Le rayonnement de la prohibition de laccueil des rpudiations trangres , note sous Civ. Lige (2e ch.), 26 mai 2009, op.cit., p. 1814. Cet auteur tente de trouver des solutions afin de palier aux difficults engendres par la non-reconnaissance des rpudiations prononces ltranger. Il explore la possibilit dappliquer la thorie de la question pralable pour soumettre la validit de la rpudiation au droit international priv marocain, avant de conclure que cette thorie soulve des difficults thoriques et na pas reu daccueil favorable en Belgique. La mme conclusion lamne ne pas retenir les solutions que pourrait offrir la thorie des droits acquis. Enfin, il propose dtendre le champ dapplication de la clause dexception, prvue larticle 19 du Codip, la reconnaissance des dcisions et des actes authentiques trangers. Il constate cependant limpuissance de cette disposition offrir une vraie solution aux difficults constates. Face limpasse des solutions quaurait pu offrir larsenal du droit international priv, P. Wautelet
23
sinterrogent sur lopportunit de retenir lapplication de larticle 57 lorsque la question de la reconnaissance de la rpudiation se pose pralablement celle de la reconnaissance dun mariage clbr postrieurement 77 . Lexistence mme de cette disposition pourrait tre remise en question vu les abus auxquels elle conduit. Sa pertinence et son adquation lgard dune institution quelle tente de condamner ne parviennent pas se concilier avec les acquis de la rforme du Code marocain de la famille. Cet article enferme les diffrents acteurs (services consulaires, office des trangers, magistrats, services communaux, etc...) dans un carcan qui ne leur laisse aucune marge dapprciation, ce qui est en contradiction avec lambivalence dont sont empreintes les dcisions judiciaires marocaines qui ne se laissent rduire aucune catgorie.
conclut que seul un rapprochement entre les Etats concerns pourrait permettre de dgager une solution. Toutefois, quand on connat les blocages quont pu susciter les ngociations de Conventions bilatrales entre la Belgique et le Maroc, on peut douter de lefficacit de cette voie. 77 P. Wautelet, Du bon accueil en Belgique des rpudiations trangres , note sous Lige (1re ch.), 9 juin 2009, J.L.M.B., 2010/38, p. 1806.
24

Caroline Henricot EE 3

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Caroline Henricot EE 3

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Lapplication du Code marocain de la famille, la croise des jurisprudences belge et marocaine en matire de dissolution du mariage

Caroline Henricot E & E, n 3

Cette tude a bnfici dun soutien du Centre Jacques Berque

Etudes et Essais du Centre Jacques Berque

Le chiqaq : un mode de divorce galitaire ?

aux modalits ayant dissolution du mariage.

Les autres modes de dissolution du mariage : la persistance des rpudiations ?

Leffet pervers de larticle 57 du Code de droit international priv

You might also like