REVISTA SOCIOLOGIA JURDICA www.sociologiajuridica.net.

br ISSN: 1809-2721

EDITORES Roberto Barbato Jr Editor Guilherme Camargo Massa Editor adjunto Luiz Antnio Bogo Chies Editor adjunto MEMBROS DO CONSELHO EDITORIAL Ana Lucia Sabadell Andr Gobbi Antnio Oza da Silva Cludio do Prado Amaral Edna Del Pomo Arajo Elizabete David Novaes Ester Kosovski Joo Paulo Dias Jos Eduardo Azevedo Lgia Mori Madeira Neemias Moretti Prudente Pedro Scuro Neto Ricardo Jacobsen Gloeckner Rodolfo Viana Pereira Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo Rogrio Antnio Picoli Vincio C. Martinez

NMERO 12 JANEIRO-JUNHO/2011

SUMRIO A (RE)CONSTRUO DO GNERO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS .....3 O CASO SIMONE A. DINIZ - A FALTA DE ACESSO JUSTIA PARA AS VTIMAS DOS CRIMES RACIAIS DA LEI CA.................................................................12 UMA BREVE INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO DE NIKLAS LUHMANN......32 TRFICO INTERNACIONAL DE MULHERES PARA FINS DE EXPLORAO SEXUAL. . .47 .................................................................................................................47 2. DO TRFICO INTERNACIONAL DE PESSOAS................................................48 2.1. Do Trfico Internacional de Mulheres para Fins de Explorao Sexual ........51 3. VITIMOLOGIA DO TRFICO DE MULHERES PARA FINS DE EXPLORAO SEXUAL....................................................................................................53 5. LEGISLAO POSITIVADA NO BRASIL.....................................................59 5.1. Inovaes na Legislao Penal Nacional..................................................60 7. REFERNCIAS ..........................................................................................63 DIREITO E JUSTIA: DIFICULDADES NA VIA EXTRAJUDICIAL............................64 DIREITO E EDUCAO COMO MEIO DE TRANSFORMAO SOCIAL NO QUE SE REFERE CONSTRUO SOCIAL DA IGUALDADE DE GNERO............................77 ANLISE SOCIOLGICA DO DIREITO INTERNACIONAL: A CRTICA PS-COLONIAL E MARXISTA AO EUROCENTRISMO DO JUS GENTIUM .......................................86 OLIGOPLIOS E CONCRETIZAO DOS DIREITOS HUMANOS: O CASO DOS MEIOS DE COMUNICAO DO BRASIL.......................................................................98 MULHERES E ACESSO AO CRDITO: DO COMBATE FEMINIZAO DA POBREZA AO TRATAMENTO DAS CONSUMIDORAS SUPERENDIVIDADAS..........................109 MERCADO INFORMAL E RESPEITO S INSTITUIES: O CASO DOS CONSUMIDORES DO MUNICPIO DE CAMPO GRANDE, MATO GROSSO DO SUL...126

A (RE)CONSTRUO DO GNERO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS RECONSTRUCTION OF GENDER IN HUMAN RIGHTS PERSPECTIVE Joo Adolfo Ribeiro Bandeira estudante do curso de Direito da Universidade Regional do Cariri; membro do P@JE Programa de Assessoria Jurdica Estudantil e bolsista de Iniciao Cientfica PIBIC-URCA em Direitos Humanos Danielly Pereira Clemente estudante do curso de Direito da Universidade Regional do Cariri; membro do P@JE Programa de Assessoria Jurdica Estudantil. E-mails: joaoadolfo@ig.com e danis_pc@yahoo.com.br Resumo: O presente artigo resultado de uma discusso realizada a respeito da livre orientao sexual sob o horizonte dos Direitos Humanos. Atravs de um estudo qualitativo, confrontando os argumentos dos sujeitos sociais, busca-se criar um panorama reflexivo acerca do assunto. O estudo contempla a construo de uma viso contra-hegemnica bem como ajuza a necessidade de uma corrente vanguardista da aplicabilidade do direito. Sumrio: 1. Introduo; 2. Meandros da pesquisa; 3. O que se mostra ao que ningum v; 4. Das aes de proteo; 5. O que se percebe ao final; 6. Referncias. Palavras Chave: Orientao sexual Homofobia Direitos Humanos Cidadania. Abstract: This article is the result of a discussion held regarding the freedom of sexual orientation under the horizon of human rights. Through a qualitative study, comparing the arguments of social subjects, seeks to create a thoughtful overview on the subject. The study involves the construction of a counter hegemonic vision and judge the need for a vanguard of the current applicability of the law. Key-words: Sexual Orientation Homophobia Human Rights Citizenship

1. INTRODUO

A construo social da identidade de gnero, a homofobia, os preconceitos e discriminaes sofridas por quem possui uma orientao sexual distinta da convencional, assim como, os mecanismos legais e legtimos de defesa e proteo da liberdade sexual sejam institucionais ou da sociedade civil organizada, so os insumos utilizados para confeccionar os propsitos deste trabalho. A inteno em desenvolver o presente artigo, abranger contundentemente os temas transversais a respeito dos Direitos Humanos Fundamentais dentro de uma perspectiva sciojurdica de assegurar a livre orientao sexual. Para alcanar este propsito, nos servir como horizonte os princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Isonomia, consagrados constitucionalmente e basilares de toda e qualquer prescrio normativa, por abranger em seu contedo a liberdade sexual como direito, pois conforme aduz SOUSA (2008, p. 258) uma das espcies representativas de positivao dos direitos humanos a constitucionalizao dos mesmos.

2. MEANDROS DA PESQUISA O passo inicial das atividades relacionadas sobre o tema em destaque foi feito no mbito de atuao do Programa de Assessoria Jurdica Estudantil P1@Je, que um grupo de extenso popular que atua na defesa dos Direitos Humanos e utiliza-se da metodologia da educao popular. Dentro das atividades do P@Je, h uma em especial denominada 2Cine - P@Je, que busca dialogar entre os presentes, atravs de documentrios, curtas e longas metragem temas referentes aos Direitos Humanos. Em sua 4 edio, um dos momentos desta atividade analisou a construo do gnero, tendo como foco a abordagem de dois documentrios produzidos na cidade de Juazeiro do Norte CE, quais sejam: Tambm sou teu povo e Como um Beija-flor (Vencedor do Prmio Cultural LGBT 2009) produzido pelo GALOSC Grupo de Apoio e Livre Orientao Sexual do Cariri. Ambos demonstram o cotidiano de vida d@s homossexuais que vivem e trabalham na cidade de Juazeiro do Norte - CE. A pesquisa apia-se no mtodo qualitativo, por propender uma orientao que busca a anlise dos significados dos atos concretizados pelos indivduos, tendo como referncia o meio em que vivem (CHIZZOTTI, 2005, p. 78). O sentido vivel diante do propsito do estudo: incorporar s prticas d@s homossexuais em proteo s normas de Direitos Humanos Fundamentais assegurando-os. A dialtica e a fenomenologia so orientaes filosficas deste tipo de pesquisa onde se pretende ir alm da barreira das manifestaes imediatas, alcanando o ntimo do ser e, por conseguinte perceber a essncia dos fenmenos, devendo segundo Chizzotti (2005, p.80), ser o desvelamento do sentido social que os indivduos constroem em suas interaes cotidianas. Tais fatores evidenciam mais ainda, a perspectiva de uma pesquisa militante, tendo a funo precpua de construir/ discutir condies objetivas de emancipao dos indivduos subalternizados pelo preconceito e discriminao, buscando instrumentos capazes de proporcionar libertao dos mesmos. Os pesquisados em si, tornam-se atores e modificadores da realidade social, sendo sujeitos de direitos e, portanto, capazes de serem senhores e senhoras de seus prprios destinos. Dessa forma, a escolha pelo mtodo de pesquisa qualitativa fundamentou-se em razo desta proporcionar a obteno de dados e o exame de contedo concomitante comunicao de seus significados. A prpria observao pode ser tida como uma tcnica de coleta de dados sendo assim, conforme trata Gil (2009, p. 104), a observao sistemtica

1 A finalidade em utilizar o @ demonstrar a amplitude de gnero, contemplando tanto o

masculino quanto o feminino e ser recorrentemente utilizado ao longo do texto. 2 O Cinep@je um recurso ldico utilizado pelo projeto de extenso popular - P@Je, em atuaes dentro da universidade e da comunidade, gerando debates acerca de assuntos relacionados aos direitos humanos atravs de documentrios e filmes de esquerda, utilizandose tambm de dinmicas para facilitar a discusso com o intuito de despertar o protagonismo dos sujeitos sociais.

frequentemente utilizada em pesquisas que tm como objetivo a descrio precisa dos fenmenos ou teste de hipteses. 3. O QUE SE MOSTRA AO QUE NINGUM V Neste panorama, durante a exibio dos vdeos, buscou-se analisar a interao e reao do pblico composto de pessoas ligadas ao movimento LGBT e estudantes universitrios em sua grande maioria. Nesta diversificao, seguindo o debate acerca dos documentrios, percebe-se uma notria defesa da convico da sociedade falocntrica, homofbica e machista, Passamos a buscar junto ao pblico do Cine-P@je, quais os elementos que contribuam para a aceitao ou no das relaes homossexuais. Os relatos que possuam como primeira rbita a identificao hetero ou homossexual por cada espectador foram fomentados a partir de perguntas retiradas no incio da apresentao dos filmes, sendo que estas estavam separadas em trs caixas de cor azul, rosa e 3lils. Percebeu-se que as meninas retiravam os papis com as indagaes da caixa cor de rosa, os meninos da caixa de cor azul e a caixa da cor lils praticamente continuou do mesmo jeito. Em seguida, as perguntas eram lidas para o grupo todo e tentava-se responder. Notouse ento, certo constrangimento como se a pergunta vinculasse a opo de gnero que cada um escolheu para si. De uma maneira geral, as respostas ou simplesmente comentrios, levaram condenao da opo de gnero entre iguais, por estar segundo a maioria dos participantes, infringindo ensinamentos cristos e no encontrar albergue na legislao ptria em vigor. Uma estudante, apropriando-se do evangelho, iniciou seu comentrio fundamentado nas escrituras sagradas em Corntios, captulo seis, versculo de nove a onze que profere: Acaso no sabeis que os injustos no ho de possuir o Reino de Deus? No vos enganeis: nem os impuros, nem os idlatras, nem os efeminados, nem os devassos, nem os ladres, nem os avarentos, nem os bbados, nem os difamadores, nem os assaltantes ho de possuir o reino de Deus. (grifo nosso) Apoiada por mais dois participantes, o argumento levantado pela estudante parte da hiptese de que cada ser humano possui suas particularidades, mas que criados imagem e semelhana divina, devem reproduzir os mandamentos de Deus de procriao e, assim, viverem conforme as leis do Criador para terem seu espao no Paraso. A conduta homossexual, portanto, seria indigna de Deus; o indivduo deveria reconhecer-se como pecador, mitigar seus desejos como teste terreno de sua santificao e no mais afrontar as leis divinas. Ao recair nesta esfera, colocando a religio no centro da discusso, nos deparamos com a uma parte significativa da hermenutica bblica que apregoa resistncia a relaes

3 A cor lils representa a unio das cores rosa e azul aludindo ao desiderato de convivncia
pacfica dos gneros.

homossexuais, engessando os horizontes de debates quando se tem em pauta a crena. Os membros do GALOSC, dentre outros participantes, opuseram-se aos comentrios, argumentando que a histria da humanidade demonstra as consequncias da intolerncia divina, quais sejam: guerras e excluso social, nos momentos que deveriam pregar amor incondicional aos seres humanos. Este momento, entretanto, foi salutar para identificarmos opes, posies, questionamentos que cada indivduo apresenta quanto a sua construo frente a verdades dogmatizadas pelo aparelho ideolgico da religio. Procurou-se engendrar um aporte racional ao debate e buscar na cincia esclarecimentos. Logo, foi defendido que a homossexualidade faz parte de um transtorno psquico que reverte personalidade em relao ao gnero fsico do ser, portanto, uma doena. Um integrante do P@je, contraps-se, advertindo que em prol da harmonia social a indefinio da cincia quanto a homossexualidade no deve ser, inconsequentemente, recepcionada como uma excrescncia biolgica e ressaltou, tambm, que as verdades absolutas da cincia que apontam a diferenciao biolgica de grupos no devem respaldar e condicionar a diferenciao social, alicerando preconceitos e perseguies que envergonham a humanidade, como ocorreu com judeus e negros. Os raciocnios apresentados em debate, por aqueles que no aceitam desvio dos preceitos da heteronormatividade dominante, esto assentados nas ideologias dos institutos simblicos da religio e da cincia quando estes se tornam doutrinas explicativas do mundo. Neste caso, para a religio pecado e para a cincia mdica e psicanlise um problema do corpo. Apesar da OMS (Organizao Mundial de Sade) h 20 anos ter declarado que a orientao sexual no est relacionada com sade, esses aportes tericos colaboram com a intolerncia a orientao sexual, mantendo o status quo de excluso e opresso de uma grande minoria poltica, respaldando assim, a homofobia. O termo homofobia, onde a etimologia da palavra homo em grego ou latim quer dizer o mesmo e/ou idntico como tambm homem e fobia que se traduz por medo, coaduna a percepo de medo do mesmo, do igual a si mesmo. Ultrapassando a anlise semntica do termo homofobia e adentrando na semitica, a fobia passa a organizar a rejeio, a negao e por fim o prprio dio. Assim sendo, @ homofbic@ em suma, passa a ser aquel@ que expressa o medo da possibilidade de homossexualidade prpria, onde a sua identidade (de pessoa individualizada e de pessoa coletiva) no fosse seguramente estabelecida e recusasse em si, o desejo de afeioar-se pelo igual, tendo o medo do outro em si. Dessa forma, cria-se um ritual impetuoso de opresso como afirmao de fora e resistncia machista aceitao homo dentro da cultura social. A produo do pr-conceito a est alicerada e para a estrapolao deste ao mundo exterior atravs de todas as formas de violncia contorna uma fronteira bastante tnue, caracterizada atravs da discriminao. A diferena no vista como condio de respeito pluralidade ou ao multiculturalismo, passa a preponderar intolerncia e a desigualdade.

Nesta seara, h refgio no entendimento de conjuntura e finalstico entre as diferenas e desigualdades. A dicotomia, bastante utilizada pelo sistema de defesa e aplicao dos Direitos Humanos, trata as diferenas como sendo biolgicas e/ou culturais, sendo sublevadas ao patamar de primazia por contemplar a variedade pluritnica que o ser humano, capaz de se reinventar diversas vezes o quanto for necessrio, apto a todos os tipos de misturas e belezas que se pode alcanar. As diferenas so virtudes intrnsecas a cada indivduo e por isso, so em suma, a celebrao do outro. De maneira diametralmente oposto, as desigualdades refletem o sentimento de superioridade, de capacidade ativa e passiva de seres da mesma raa, estabelecendo muitas vezes atravs da fora fsica, psquica e de excluso social, uma relao de inferioridade seja de pessoas ou de grupos destas em detrimento de outros. A desigualdade num plano geral a mola mestra entre o socialmente referendado ou no, o legalmente aceito ou no, e tristemente, o que digno de ser tratado como ser humano ou no. No toa que por ora, o totalitarismo acomoda-se nesta percepo e diante desta pseudo-racionalidade de superioridade, gerou e ainda gera as grandes tragdias humanas. Assentando-se no estoicismo, a Filosofia traz uma compreenso universal para aceitao das diferenas. Neste pensamento, percebe-se que a construo do ser perpassa por dois momentos: o primeiro em que se tem a oposio entre o prprio ser individualizado e o meio em que vive conhecido como 4hypstasis e num segundo plano, apenas o papel desempenhando por cada ser diante de seus semelhantes, tratado pelo termo 5prsopon. A interao do hypstasis com o prsopon encerra um termo muito conhecido, chamado de personalidade. A personalidade ento fruto da construo e no uma herana meramente. A hereditariedade gentica influencia contundentemente o carter biolgico de cada ser, mas a conduta de cada um obtida atravs da afirmao scio-afetiva. 4. DAS AES DE PROTEO Quando se discute acerca dos direitos d@s homossexuais, levanta-se sempre o discurso do respeito e do reconhecimento causa, sendo uma bandeira justa e uma luta que considerada. Entretanto, em muitas dessas falas ocorre uma defesa retrica, apenas de intenes e no de aes. No debate sobre os vdeos, @s componentes que integram o GALOSC Grupo de Apoio a Livre Orientao Sexual do Cariri contaram a real situao em que vivem. Teve-se ento um testemunho pessoal de um dos membros: Ser gay no opo. Quem opta por sofrer preconceito por parte da famlia e amigos? (...). Ns sofremos dificuldades de arrumar trabalho, de participar e ser aceito nos meios polticos, como se a nossa orientao interferisse

4 Hypstasis: correlato de ousa que em latim quer dizer substantia que substrato ou suporte
individual de algo. 5 Prsopon; em romano quer dizer persona, de mscara de teatro individualizadora de cada personagem.

na nossa capacidade. Somos cidados, pagamos impostos como todo mundo. Porque temos que ter direitos diferentes dos outros?. A compreenso, por vezes distorcida da realidade vivida e sofrida por quem subalternizado em suas relaes humanas, faz-nos crer que normas devem ser editadas e aplicadas com o intuito de proteo muito embora, a simples positivao destas leis no cumpre a funo de respeito e dignidade a quem foram prescritas. Entra-se num percalo complicado, onde de um lado est a luta por reconhecimento de direitos de um grupo e de outro, uma fatia considervel da sociedade que se ope ao perfil dos minoritrios. Numa sociedade diferenciada, onde o direito consagra o modo de existncia simbolicamente dominante para alm das condies e estilo de vida, o efeito da universalizao exerce uma dominao simblica e impem a legitimidade de uma ordem social, satisfeita pela coero jurdica onde as prticas diferentes tendem a aparecer como desviantes, anomicas, anormais e patolgicas. (BOURDIEU, 2009, p. 246 e 247) Neste contexto, um dos pontos de partida para o respeito orientao sexual est em alocar no instrumento regulatrio das relaes sociais regras que assegurem as diferenas desta minoria. Atualmente, tramita no congresso nacional o projeto de lei da Cmara (PLC) 122/2006, que visa tornar crime a homofobia alterando assim a Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, caracterizando crime a discriminao ou preconceito de gnero, sexo, orientao sexual e identidade de gnero. Isto quer dizer que todo cidado ou cidad que sofrer discriminao por causa de sua orientao sexual e identidade de gnero poder prestar queixa formal na delegacia. Esta queixa levar abertura de processo judicial. Caso seja provada a veracidade da acusao, o ru estar sujeito s penas definidas em lei. Inicialmente o PLC 122/2006 passou pelo crivo da Cmara dos Deputados precisando ainda ser votado pelo Senado Nacional. A promulgao desta lei representar uma vitria social, fruto de luta e organizao dessa minoria poltica frente conservadora sociedade falocntrica que marginalizam cidados homossexuais da esfera de alguns direitos humanos. Ser, portanto, um instrumento coercitivo e educador da causa gay para coibir e reduzir situaes similares do depoimento alhures descrito. A doutrina acerca dos Direitos Humanos costuma fragment-lo em duas jurisdies: uma referente aos Direitos Humanos internacionais e a outra aos Direitos Humanos internos, referente aos direitos positivados de cada Estado independente, comumente chamado de Direitos e/ou Garantias Fundamentais. O Brasil, que coaduna seu regime poltico sob a gide democrtica, enuncia no ttulo I da Constituio Federal, portanto como princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana. A permanncia deste princpio s veio ser aceito em definitivo, aps uma longa jornada de interpretaes literais e de ampla defesa filosfica, encerrando assim, uma etapa de consolidao dos mesmos em praticamente todas as constituies modernas.

Ser digno de pessoa humana, por mais que nos parea um pleonasmo se faz necessrio para amalgamar o que se pretende estabelecer: um critrio universal de proteo de cada indivduo, tendo por parte a peculiaridade inerente de cada um, seja esta referente ao povo, nacionalidade, costume, raa ou outra diferena natural. Infere-se, porm, que as normas principiolgicas possuem aplicabilidade direta, ou seja, em determinado caso concreto tais prescries possuem a prerrogativa de primazia, muito embora, a exegese aplicada pelos profissionais do Direito, no recorram a este mandamento hierrquico, sendo suprimido pela frieza e dureza da letra da lei. Salienta Comparato (2001) ao dizer que incompatvel a afirmao dos direitos humanos dentro do sistema positivista, j que este se baseia na validade formal das normas enquanto todo o problema encontra-se num espao mais profundo que corresponde ao valor tico do direito. A este valor tico, compreende-se o pensamento aristotlico tratando das manifestaes de vida realizadas por ns seres humanos, a saber: a vida dos prazeres que se pauta na satisfao material; a vida poltica que estabelece as aes humanas priorizando as honrarias e mritos dados pelos concidados e por ltimo, a vida contemplativa que se refere busca maior da tica que a felicidade coletiva. Nesta ltima possibilidade, pauta-se o sentimento de alteridade, de reconhecer-se ao outro e assim, precaver-se e precav-lo da discrdia, da ignorncia e por fim, da violncia seja ela fsica, psquica, simblica, de raa, de orientao religiosa e sexual. 5. O QU SE PERCEBE AO FINAL O espao de debate articulado pelo Cine P@je acerca dos direitos humanos livre orientao sexual propiciou construir coletivamente um panorama geral de reflexo sobre a temtica, bem como garantiu a exposio e defesa das vises contra hegemnicas. A profcua discusso evidenciou a correlao de foras ideolgicas, os limites dos posicionamentos e apontou que a parca efetividade desses direitos dar-se- pelos reduzidos instrumentos objetivos para a sua promoo, motivado pelo preconceito, hierarquizao e divergncia terica da sociedade acerca dos direitos humanos. O discurso atual, portanto, acerca dos Direitos Humanos e dentro deste, dos direitos das minorias, perpasse antes de tudo por uma categorizao. As categorias criadas, no so bem aquelas que se desdobram nas geraes de direitos humanos como os de primeira gerao que tratam sobre direitos civis e polticos, de segunda gerao que discorrem sobre os direitos econmicos e sociais, de terceira gerao versando sobre proteo s diversas formas de poluio, que gera direito no apenas aos indivduos, mas sim aos grupos humanos, por fim, temos os direitos de quarta gerao que se encerram sob a matriz da responsabilidade junto democracia, informao bem como ao pluralismo. (ROCHA, 2010). A categorizao de que se quer tratar, a respeito da subalternizao dos direitos humanos, classificados antes de tudo como direitos de bandidos e pior ainda, quando assumidos como importantes, revelam uma hierarquia entre os mesmos. Quando duma

10

discriminao racial, quando um filho de algum chamado de macaco por ter a pigmentao da pele mais escura, no difcil que seus pais se dirigiam at direo da escola e exijam a dignidade e respeito que a criana merece, mas caso o mesmo filho seja chamado de 6viado por ter um comportamento afeminado, a postura que se acata a de envergonhar-se e assim, abstrair-se de defender e proteger um ser humano. Percebe-se, portanto, uma deturpao axiolgica que implica numa conformidade de injustias onde No se poderia explicar a contradio entre a literatura que faz a apologia da era dos direitos e aquela que denuncia a massa dos sem-direitos. Mas os direitos de que fala a primeira so somente os proclamados nas instituies internacionais e nos congressos, enquanto os direitos de que fala a segunda so aqueles que a esmagadora maioria da humanidade no possui de fato (ainda que sejam solene e repetidamente proclamados). (BOBBIO, 1992, p.10). Quer-se concluir que a construo de uma igualdade plena, perpasse antes de tudo por um processo de repensar os direitos humanos, reconhecendo no outro no to somente o ser em si, mas sim, a construo do ethos que um dia possa alcanar propores universais. A concepo de igualdade, de respeito e dignidade humana sempre um axioma que ora se aplica ora deixado de lado. A busca para se evitar essa oscilao dos valores o que nos faz buscar construir, com o outro, com o diferente, a conformao e o encaixe perfeito do que um dia venha a ser plenitude dos seres humanos e humanizados. 6. REFERNCIAS ARISTTELES, tica a Nicmaco. Trad. textos adicionais e notas Edson Bini/Bauru. 2 ed. So Paulo: Edipro. 2007. p. 43. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 83. BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Trad. Fernando Tomz. 12 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009. p.246. CHIZZOTTI, Antonio. Pesquisa em Cincias Humanas e Sociais. 7 ed. So Paulo: Cortez, 2005. p. 78. DORNELLES, Joo Ricardo W. O que so direitos humanos. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Brasiliense, 1993. p. 91.

6 Segundo os membros do prprio Galosc Grupo de Apoio Livre Orientao Sexual no

Cariri, o termo viado, com i mesmo, refere-se orientao de gnero homossexual.

11

GIL, Antonio Carlos. Mtodos e tcnicas de pesquisa social. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 58. GUARESCHI, Pedrinho A. Sociologia Crtica - alternativas de mudana. 51 ed. Porto Alegre: EDIPICURUS, 2002. p. 117. LYRA FILHO, Roberto. O que direito? 17. ed. So Paulo: Editora Brasiliense, 1995. p. 63. MACHADO, Charliton Jos dos Santos; NUNES, Maria Lcia da Silva (orgs.), Gnero e Sexualidade perspectivas em debate. Joo Pessoa: Editora Universitria, 2007. p.75 SOUSA, Jos Orlando Ferreia. Direitos humanos, globalizao e cidadania. In: SOUZA FILHO, Oscar dAlva e PEREIRA, Vldsen da Silva Alves (orgs.). Revista do Instituto dos Magistrados do Cear. ano 12. n 23, jan/jun 2008. p. 52 WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 162. http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo05.pdf, acesso em 14 de setembro de 2010 as 09:55. http://www.naohomofobia.com.br/lei/index.php, acesso em 14 de setembro de 2010 as 10:00. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm, acesso em 14 de agosto de 2010 as 10:30. www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/.../article/.../768, acesso em 14 de setembro de 2010 as 10:15.

12

O CASO SIMONE A. DINIZ - A FALTA DE ACESSO JUSTIA PARA AS VTIMAS DOS CRIMES RACIAIS DA LEI CA THE SIMONE A. DINIZ CASE - LACK OF ACCESS TO JUSTICE FOR VICTIMS OF RACIAL CRIMES OF LAW CAO Fbio Feliciano Barbosa - Advogado e Professor Universitrio. Especialista em Direito Pblico (UCAM) e Mestre em Polticas Pblicas e Formao Humana (UERJ). Atualmente Professor de Histria do Direito e Histria do Direito Brasileiro da UCAM e Tutor de Ensino da Escola de Direito da FGV /RIO. E-mails: felicianobarbosa@homail.com / fabio.barbosa@fgv.br.

Resumo: A prtica do racismo crime, porm as vtimas desse delito tm pouco (ou quase nenhum) acesso justia. Como o Brasil no tem leis abertamente (textualmente) racistas, estudaremos esse fenmeno a partir da anlise de um caso concreto. Analisaremos o Caso Simone A. Diniz - a primeira condenao internacional do Brasil, junto Comisso Interamericana dos Direitos Humanos (CIDH), por causa do racismo. Depois de avaliar a denncia que deu origem a esse Caso, a CIDH concluiu que o Estado Brasileiro no assegura acesso justia s vtimas dos crimes raciais, conforme a Conveno Interamericana dos Direitos Humanos (CADH). Cremos que o estudo desse tipo de caso ajudar a elucidar porque o Brasil tem Constituies e leis contrrias ao racismo e racializao que tm pouca aplicao e efetividade. Sumrio: 1. Introduo; 2. O Caso Simone A. Diniz; 3. O nascimento interno do Caso; 4. A reao do juiz ao pedido do parquet para arquivar o Caso; 5. Os efeitos do arquivamento do inqurito policial do Caso; 6. Os fundamentos da denncia de Simone junto CIDH; 7. A estratgia que Simone e os demais peticionrios usaram para fazer a CIDH aceitar e julgar o Caso; 8. O tratamento que a justia oferece aos crimes raciais e suas vtimas; 9. O pedido de condenao e a defesa do Estado brasileiro; 10. A deciso de mrito da CIDH sobre o Caso; 11. O que ensinar a partir da anlise do Caso sobre a falta de acesso justia para as vtimas dos crimes raciais da Lei Ca; 12. Concluso; 13. Referncias bibliogrficas. Palavras chaves: Acesso Justia. Conveno Interamericana dos Direitos Humanos. Crime de Racismo. Abstract: The practice of racism is a crime, but victims of this crime have little (or almost no) access to justice. As Brazil has no laws overtly (textually) racist, we study this phenomenon through the analysis of a case. If we analyze the Simone A. Diniz was the first international condemnation of Brazil, along the Inter-American Commission on Human Rights, because of racism. After evaluating the complaint that gave rise to this case, the Commission concluded that the State did not ensure access to justice to victims of racial crimes, according to the InterAmerican Convention on Human Rights. We believe that this type of case study will help elucidate. Key-words: Access to Justice. Inter-American Convention on Human Rights. Crime of racism.

13

1. INTRODUO O presente texto uma anlise do Caso Simone A. Diniz (Caso SAD). Trata-se da primeira condenao do Estado Brasileiro junto Comisso de Direitos Humanos (CIDH) da OEA em virtude do racismo. A CIDH, depois de estudar esse Caso, concluiu que o Estado brasileiro no assegura acesso justia (e justia) s vtimas dos crimes raciais, o que, por contrariar o texto da Conveno Interamericana de Direitos (CADH), constitui violao dos direitos humanos. Analisamos o Caso SAD para: a) explicar porque a principal lei que o Brasil dispe para combater as racializaes criminosas a to popular Lei Ca7 no tem muita aplicao e efetividade; b) elucidar (se e) como que os intrpretes do direito da justia contribuem para que isso acontea; c) saber qual a relao existente entre o tratamento que esses intrpretes do direito dispensam s denncias de racializao criminosa e a falta de acesso justia para as vtimas desse fenmeno. O Caso SAD foi escolhido para ser estudado por que um exemplo de micro-histria. Segundo Boris Fausto A partir de historiadores [...] como Carlo Ginzburg, Giovanni Levi [e] Le Roy Ladurie, desde [...] 1970, a micro-histria tornou-se um gnero histrico muito prestigioso no mundo ocidental. Seus objetivos bsicos podem ser assim resumidos: a) reduzir a escala de observao [...] a fim de apreciar aes humanas e significados que passam despercebidos quando se lida com grandes quadros; b) concentrar essa escala em pessoas comuns e no em grandes personagens [...] c) extrair de fatos aparentemente corriqueiros uma dimenso scio-cultural relevante (FAUSTO, 2009, p. 9) Ressaltamos que, desde a Carta de 1934, o nosso direito positivo brasileiro vem, progressivamente, proibindo as discriminaes com base na raa e/ou cor8; e que, desde os anos 50, ele criminaliza algumas delas como vetar a entrada de pessoas da raa (cor) negra em estabelecimentos comerciais e de ensino. Em 1951, o Brasil criou a primeira lei que tipificou as nossas racializaes criminosas, a Lei Afonso Arinos e, recentemente, a CF/88, em seu art. 5, XLII, determina que a prtica do racismo crime inafianvel, imprescritvel, sujeito pena de recluso nos termos da lei. Por conta dessa determinao, em 1989, foi criada pelo Congresso Nacional a Lei Ca o mais popular dos recursos jurdicos que podem ser usados na luta judicial pela promoo/garantia da igualdade. Mesmo dispondo desses recursos legais, no Brasil muito raro haver acesso justia (e justia) para as negras e os negros racializados

7 Essa lei, criada no final dos anos 80, introduziu no direito brasileiro as racializaes
criminosas imprescritveis e inafianveis. 8 A Consolidao das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.453, de 1. de maio de 1943, em seu art. 461, institui a proibio de qualquer tipo de discriminao que tenha fundamento na raa (cor) dos trabalhadores.

14

que buscam a judicializao (tribunalizao) das injustias que sofrem por causa da cor e/ou raa. O estudo de caso uma boa estratgia de investigao sobre a falta de acesso justia para as negras e os negros racializados, uma vez que a literatura sobre o acesso justia, consagrada pelos trabalhos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988), limitou-se a constatar e consagrar que ela existe, sem buscar suas razes mais profundas. 2. O CASO SIMONE A. DINIZ: PRIMEIRAS INFORMAES Em 2006, a CIDH condenou o Estado do Brasil porque ele no assegura s vtimas do racismo e dos crimes raciais acesso justia (e justia), garantia prevista na CADH. Essa condenao teve origem numa petio encaminhada CIDH, formulada por Simone A. Diniz (a vtima) e outros peticionrios - ONGs que militam em prol da garantia dos direitos humanos9. Ceclia MacDowell Santos lembra que, antes da deciso sobre o Caso SAD, a CIDH s havia chamado ateno do Estado Brasileiro apenas duas vezes, em 1972 e 1985. Durante a ditadura, [a CIDH] ignorou a grande maioria das denncias apresentadas contra o Brasil. De 1969 a 1973, por exemplo [...] recebeu, pelo menos, 77 peties contra o Brasil [e s] 20 foram aceitas como casos concretos. Todas, com exceo de uma, esto relacionadas com a prtica de deteno arbitrria, ameaa de morte, tortura, desaparecimento, assassinato perpetuado por agentes estatais contra dissidentes polticos do regime [militar de 1964] (Santos, 2007, p. 27). Paulo de Tarso Lugon Arantes destaca que o Caso SAD foi O primeiro caso contencioso internacional contra o Brasil, que analisa, luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a discriminao racial [...] O caso tambm relevante por sua abrangncia social, porquanto projeta a discriminao individual sofrida pela vtima a um padro de discriminao racial, com especial ateno aos obstculos legislativos e jurisprudenciais nacionais que impedem as vtimas de sanarem as violaes sofridas. (ARANTES, 2007, p.128). Aps uma breve exposio sobre a importncia histrica e jurdico-sociolgica do Caso, analisaremos o seu nascimento, o tratamento que recebeu dos intrpretes do direito que atuam na justia brasileira e quais as suas conseqncias prticas.

9 O Centro Internacional pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) e o Instituto da Mulher

Negra (Geleds).

15

3. O NASCIMENTO INTERNO DO CASO Em 05.03.97, Simone A. Diniz relatou polcia da capital paulista que fora vtima de um crime racial. Contou e denunciou autoridade policial que Aparecida Gisele Mota da Silva publicou, na Folha de So Paulo, em 02.03.97, uma oferta de trabalho de domstica para a qual s seriam aceitas as candidatas preferencialmente da raa (cor) branca. Segundo depoimentos colhidos pela polcia, no curso da investigao dos fatos, ao ligar para o nmero que constava no anncio, Simone foi atendida por algum que, por conta prpria ou a mando da acusada, perguntou: Voc branca ou negra?. Simone respondeu: Sou negra. De imediato ouviu que, por essa razo, no seria aceita para o emprego, j que o seu perfil (cor e/ou raa) no combinava com a vaga oferecida. Na verdade, Simone acusou Aparecida Gisele de ter violado o artigo 20 da Lei Ca, de n. 7.716/89, alterada pela Lei 8081/90, em cujo texto consta que crime praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito por raa, religio, etnia ou origem. Pena: recluso de dois e cinco anos. Wilson Lavorenti ao comentar essa lei, lembra que os agentes dos crimes desse diploma legal, depois de condenados, esto sujeitos s penas de recluso e que Todos os tipos penais previstos [nessa lei] tm como objeto jurdico tutelar o tratamento igualitrio. Como regra, so crimes comuns, podendo ter como sujeito ativo ou passivo qualquer pessoa. Todos exigem o dolo [do agente] como elemento subjetivo do tipo [e demandam a proposio de uma] ao penal pblica incondicionada (LAVORENTI, 2006, p. 292) O texto da Lei Ca, mais precisamente em seu art. 20, institui que pratica um crime racial, de natureza inafianvel e imprescritvel, o agente que divulga idias racistas, estabelece e realiza tratamentos que violam a garantia constitucional do tratamento igualitrio entre os negros e brancos, por exemplo. Os crimes dessa lei devido a sua natureza todos so delitos graves que atentam contra a garantia e a promoo da igualdade graves esto sujeitos a instaurao de uma ao penal pblica incondicionada, que, segundo a CF/88, s pode ser proposta a justia, pelo ministrio pblico. A fim de apurar a denncia, a autoridade policial colheu o depoimento dos seguintes envolvidos: a) Simone, a vtima; b) Aparecida Gisele; a acusada de ser a gente racializadora; c) Jorge Honrio da Silva; o marido e testemunha da acusada; d) os relatos de uma amiga da vtima que, inquirida em sede policial, confirmou o teor da ligao na qual Simone foi informada que, por ser negra, no seria contratada. A acusada e o seu marido confirmaram autoridade policial o contedo do anncio do jornal e da ligao sobre a qual falamos anteriormente. Disseram, sem meias palavras, que s contratariam mulheres da raa (cor) branca porque as negras batem nas crianas confiadas a sua guarda. Justificaram essa preferncia pela raa (e

16

cor) por que os seus filhos ficaram traumatizados com as agresses praticadas por uma exempregada negra, mas no comprovaram juridicamente tal fato. Concludo o inqurito policial, conforme determina a lei processual brasileira, o delegado remeteu os autos ao parquet. Depois de estud-los, em 02.04.1997, o promotor requisitou ao juiz que os arquivasse por no haver provas que atestassem o dolo da acusada a verdadeira inteno de discriminar algum por causa da cor e/ou raa. Esse dolo de discriminar condio subjetiva do agente que, segundo a doutrina e a jurisprudncia dominante, fundamental para atestar a consumao dos crimes raciais previstos na Lei Ca. O promotor de justia, influenciado pela ideologia da democracia racial, criada para eufemizar (naturalizar) os efeitos do racismo e dos crimes raciais, considerou que no havia provas do dolo da agente porque ela era casada com um homem negro, com o qual tinha filhos. O nascimento dessa ideologia, cujos mitos transmitem a idia de que o Brasil um pas livre de verdadeiros racistas, racismos e violentos conflitos raciais, atribudo a publicao de Casa Grande & Senzala, de Gilberto Freyre (1995). Alm disso, para fundamentar a sua deciso, o promotor destacou que a acusada disse polcia, em seu depoimento sobre os fatos, que no desejava discriminar ningum por causa da raa 4. A REAO DO JUIZ AO PEDIDO DO PARQUET PARA ARQUIVAR O CASO Em 11.04.1997, o juiz deferiu o arquivamento do Caso, por concordar com a tese do parquet sobre a no comprovao do dolo (contumaz e contundente) da acusada. Com base nas consideraes da CIDH sobre o Caso, asseveramos que essa concordncia tambm no um ato isolado, mas uma rotina institucional racializadora do poder judicirio e do ministrio pblico rgos essenciais para a criao das hermenuticas e, conseguentes, aplicaes dos direitos que do vida a distribuio e administrao da justia. H lastro doutrinrio que explicaria o pedido do parquet e a deciso juiz? Sim. Para Damsio de Jesus (2001) e Bitencourt (2001), renomados penalistas brasileiros, a comprovao do dolo do agente uma prova que a doutrina, a jurisprudncia e, consequentemente, a justia cobram dos acusadores, vtimas e advogados para que uma denncia de racializao seja aceita e assim, futuramente, de origem a um processo judicial. Na prtica, luz do direito vivo que vigora em nossos tribunais e demais instncias que servem justia, considerado justo que o parquet pea o arquivamento do caso (do inqurito policial) ao juiz quando se constata que no h prova do dolo (do tipo contumaz e contundente) do acusado, cabendo nessa circunstncia ao magistrado deferi-lo. 5. OS EFEITOS DO ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL DO CASO Primeiro, Simone (a vtima) ficou sem acesso justia e justia uma deciso jurdica que reparasse a violao dos seus direitos. Segundo, enquanto no surgissem novas provas/evidncias, Simone no poderia reapresentar o seu caso justia. Terceiro, o

17

arquivamento nesse tipo de situao, segundo as consideraes da CIDH, equivale a uma sentena definitiva quanto ao mrito da questo. Quarto, por essa razo, esgotaram-se todas as possibilidades de Simone usar os recursos internos para conseguir da justia brasileira uma reparao efetiva pela violao dos seus direitos. Logo, por conta do exposto, s lhe restou uma sada para ter acesso justia (e justia): denunciar o seu Caso a um rgo internacional de proteo dos direitos humanos. E foi o que aconteceu, j que o Brasil signatrio da CADH, lei que institui as seguintes regras: a violao das suas garantias ser denunciada CIDH; ela decidir se a denncia procede ou no para, em seguida, condenar ou absolver o Estado acusado. 6. OS FUNDAMENTOS DA DENNCIA DE SIMONE JUNTO CIDH Simone denunciou o seu caso CIDH porque, segundo ela e os demais peticionrios, a justia brasileira negou-lhe acesso justia (e justia) por causa da sua raa e/ou cor. Eles alegaram que esse tipo de negao uma rotina racializadora institucionalizada no cotidiano da justia brasileira, que viola as garantias da CADH. Os peticionrios tambm lembraram a CIDH que o Estado brasileiro, enquanto signatrio da CADH lei que em seu art. 3 trata da Obrigao de no Discriminar se comprometeu a garantir os direitos dessa Conveno aos seus jurisdicionados sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. Destacaram outrossim que, dentre as garantias positivadas pela CADH esto igualdade perante a lei (art. 24) e a igual proteo judicial (art. 25), alm da garantia de acesso efetivo justia. Os estudos de Antonio Canado Trindade (1997; 1998) e Flvia Piovesan (2007; 2008) sobre os direitos humanos internacionais indicam que para as violaes das garantias da CADH serem avaliadas pela CIDH preciso comprovao de que a vtima esgotou, sem sucesso, todos os recursos jurdicos internos a fim de obter acesso justia e, com isso, uma medida efetiva que reparasse os seus direitos violados. Alm dessa comprovao, os peticionrios devem indicar a garantia (norma) da CADH que foi violada, quando isso aconteceu e o seu provvel autor um Estado signatrio da Conveno. Depois de comprovada a ocorrncia das formalidades apontadas, dentro do prazo de seis meses, segundo o art. 44 da CADH qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao, pode apresentar CIDH peties que contenham denncias de violao das garantias dessa lei internacional. No Caso em tela, o esgotamento dos recursos internos foi clere e de fcil comprovao j que o arquivamento do inqurito policial, como apontamos, fechou de uma vez por todas s portas da justia Simone.

18

7. A ESTRATGIA QUE SIMONE E OS DEMAIS PETICIONRIOS USARAM PARA A CIDH ACEITAR E JULGAR O CASO Os peticionrios praticaram uma litigncia transnacional ou o que os estudiosos dos direitos humanos denominam de ativismo jurdico transnacional. Ceclia MacDowell Santos ensina que esse recurso adequado s disputas entre os Estados, entre indivduos e Estados e entre indivduos atravs de suas fronteiras nacionais [e que ele no pode ser visto] Como uma tentativa to simplesmente de remediar abusos individuais, mas tambm de (re)politizar ou (re)legalizar a poltica de direitos humanos ao provocar as cortes internacionais ou sistemas quase judiciais de direitos humanos a lev-los a agirem diante das arenas jurdicas e polticas nacionais e locais [...] Uma vez que o Estado um ator principal nas batalhas jurdicas transnacionais sobre direitos humanos, importante investigar tanto sobre as prticas dos defensores jurdicos transnacionais quanto como o Estado responde a eles. Isso nos auxilia a entender melhor no somente como os atores da sociedade civil se engajam na mobilizao jurdica transnacional, mas tambm como o Estado se refere s normas internacionais de direitos humanos e como os discursos e as prticas ligados aos direitos humanos so desenvolvidos em diferentes setores do Estado e em diversos nveis da atuao estatal. (SANTOS, 2007, p. 27, 28) Sem o emprego desse recurso, muitos casos de violaes da CADH ficariam impunes porque tm origem em aes ou omisses de Estados que, mesmo sendo signatrios da CADH, no as apuram adequadamente no plano interno. Essa estratgia tem sido muito usada para dar visibilidade s violaes dos direitos humanos nos pases da Amrica Latina, praticadas aps a criao das Constituies que, nas dcadas 80 e 90, deram fim as ditaduras militares, surgidas nas dcadas de 60 e 70. Nessas novas Cartas, a promessa de garantia e promoo dos direitos humanos das mulheres, negros e ndios, como o caso do Brasil, Argentina e Chile, passou a ser um elemento legitimador de regimes polticos, nos quais o acesso justia crucial para a garantia dos direitos. 8. O TRATAMENTO QUE A JUSTIA OFERECE AOS CRIMES RACIAIS E AS SUAS VTIMAS Nessa parte do texto, analisaremos as hermenuticas legais, rotinas institucionais e decises produzidas pelos intrpretes do direito que apuraram os fatos e, por esse motivo, emitiram um juzo de valor sobre a denncia de Simone. De incio, temos a hermenutica dos fatos e da lei da autoridade policial que, aps colher e analisar os depoimentos dos envolvidos, indiciou a acusada Gisele Aparecida por violao do art. 20 da Lei Ca. Em seguida, analisaremos o entendimento parquet que, como apontamos, pediu o arquivamento do caso ao

19

juiz. Por fim, a interpretao deste ltimo intrprete que, por concordar com os argumentos do parquet sobre o Caso, fez o que lhe foi solicitado: arquivou o inqurito policial. Comearemos pela anlise do despacho do parquet com o qual ele recomenda ao juiz do Caso o arquivamento do inqurito policial: MM. Juiz. Trata-se de inqurito instaurado para a apurao de eventual delito previsto na Lei n. 7.716 / 89 (Lei Ca), envolvendo Aparecida Gisele [...] Segundo se apurou [ela] fez publicar, no jornal Folha de So Paulo (de 02.03.1997) um anncio onde demonstrava seu interesse em contratar uma domstica que, entre outras caractersticas, deveria ser preferencialmente da raa branca. dos autos [do inqurito policial] que aps a publicao do anncio, diversas pessoas entraram em contato com Gisele, ou com a pessoa que a representava para tanto [...] Simone Andr Diniz realizou uma ligao para o nmero indicado no anncio, sendo certo que a mesma se sentiu discriminada, pelo fato de ser da raa negra e ter sido preterida para a vaga como domstica. Aparecida Gisele foi ouvida [...] e esclareceu Autoridade Policial, que em momento algum pretendeu discriminar qualquer raa. Esclareceu que seus filhos haviam tido um problema de relacionamento com uma domstica de cor negra, que chegou a espancar os mesmos, o que a motivou, em face de um receio gerado nas crianas, que fosse dada a preferncia a uma empregada de cor branca. Esclareceu ainda a averiguada, que no possui qualquer tipo de preconceito racial, at mesmo porque casada h onze anos com Jorge Honrio da Silva, pessoa de raa negra. Como Vossa Excelncia pode bem observar, no se logrou apurar nos autos que [a acusada] tenha praticado qualquer ato que pudesse constituir crime de racismo, previsto na Lei 7.716 / 89. Diante do exposto, no havendo nos autos qualquer base para o oferecimento de denncia, requeiro que Vossa Excelncia determine o ARQUIVAMENTO do presente feito, ressalvado a hiptese do art. 18 do C.P.P.10

Fica evidente que o promotor opinou pelo arquivamento do Caso por crer que a acusada no agiu com o dolo do tipo, j que era casada com um negro. Para o promotor do Caso e segundo o entendimento majoritrio das intrpretes do direito da justia brasileira esse dolo do agente deve ser contumaz e contundente, algo tpico de um verdadeiro racista. Posteriormente, como manda a lei, o promotor submeteu o seu entendimento ao crivo do juiz que, sem muita resistncia e mesmo sem estar subordinado (preso) hermenutica do parquet sobre a queixa de Simone e a Lei Ca, se posicionou da seguinte forma: Vistos: Nos termos do pronunciamento do representante do ministrio pblico, que acolho e adoto como razo de decidir, determino o arquivamento destes autos de Inqurito Policial, sem prejuzo de novas diligncias na forma do 10 Inqurito Policial de n. 005/97, da 3. Delegacia de Polcia de Investigaes Sobre Crimes Raciais de So Paulo, p. 25 e 26.

20

disposto no artigo 18 do Cdigo de Processo Penal Anotese, comunique-se e intime-se.11 Na verdade, o promotor e o juiz acordaram pelo arquivamento do inqurito policial porque no havia provas do dolo (do tipo contumaz e contundente) da agente racializadora; para eles faltaram no inqurito e nas provas produzidas os relatos dos envolvidos coletados pela autoridade policial indcios sobre o comportamento e relacionamentos pessoais da acusada que atestassem que a sua condio de verdadeira racista. O fato de ela ser casada com um negro afastava a existncia desse dolo, e tambm a possibilidade dele ser provado. Os intrpretes do direito exigem a comprovao desse dolo para que uma denncia de prtica de crime racial seja apurada, denunciada, processada e julgada (decidida) pela justia. Para eles, o fato da acusada viver e ser casada com um negro tornava-a uma pessoa incapaz de ter ou desenvolver esse tipo de dolo, o que lhe assegurava uma presuno constitucional de inocncia inquestionvel. Logo, por no ser uma verdadeira racista a portadora de um dolo contumaz e contundente a acusada no poderia praticar nenhum dos crimes raciais elencados na Lei Ca, ou em qualquer outra lei do Brasil. Sem a comprovao cabal dessa condio subjetiva do agente acusado de racializao, a denncia do racializado no merece prosperar, ser apurada e julgada (decidida) pela justia. Por conseguinte, o arquivamento do Caso foi uma medida de justia porque seguiu o entendimento hegemnico que orienta qual a hermenutica e interpretao (aplicao prtica) mais adequada da determinao da CF/88 que criminalizou a prtica do racismo e da lei Ca, que tipificou quais so as racializaes criminosas imprescritveis e inafianveis do direito brasileiro. No injusto exigir a comprovao do dolo do agente, mas sim cobrar que ele seja do tipo contumaz e contundente. Na prtica, esse tipo de cobrana torna impossvel a tribunalizao dos crimes raciais da Lei Ca, j que institui criminalizaes que no foram positivadas pelo direito, como, por exemplo, ser racista; um verdadeiro racista. O que a Lei Ca, seguindo as determinaes da CF/88, criminalizou foi prtica do racismo. E, tanto ela, quanto a Lei Ca, em momento algum, condicionaram a consumao dessa prtica ao fato do agente violador ser um verdadeiro racista. Essa associao uma criao hermenutica dos intrpretes do direito envolvidos com a distribuio e administrao da justia. A comprovao desse tipo de dolo praticamente impossvel de ser obtida entre os brasileiros porque, segundo as tradicionais interpretaes do Brasil e os postulados da ideologia da democracia racial, ele tpico das sociedades centrais e (semi)perifricas onde existiram (ou ainda existem) leis e regimes segregacionistas, como o Apartheid (da frica do Sul) e o Jim Crow (dos USA), nos quais a cor e a raa abertamente determinavam o acesso justia, a obteno e a garantia dos direitos. A anlise do Caso SAD, feita at o presente momento, mostra que os nossos intrpretes do direito, que trabalham em prol da distribuio/administrao da justia atividade necessria a garantia e a efetividade dos direitos, ignoram que a Constituio mandou a lei

11 Idem, p. 28.

21

(Ca) criminalizar a prtica do racismo, e no o que desejam e interpretam: o fato de algum ser um verdadeiro racista. Por essa razo, injusto e inconstitucional exigir a comprovao de um tipo de dolo do agente cuja intensidade seria prpria de um verdadeiro racista. 9. O PEDIDO DE CONDENAO E A DEFESA DO ESTADO BRASILEIRO Para corroborarem a denncia feita a CIDH, os peticionrios do Caso fizeram meno histrica falta de empenho do Estado brasileiro em combater a posio desprivilegiada das negras e dos negros no Brasil. Segundo dados da ONU e de outros rgos/instituies que monitoram as violaes e a promoo dos direitos humanos, os negros e as negras so a maioria entre os que tm menos acesso educao, s universidades pblicas, ao mercado formal de trabalho, s funes de comando no Estado e na iniciativa privada. Os estudos de Srio Adorno (1996) sobre a influncia negativa que a raa e cor exercem sobre os julgamentos dos rus negros, que foram usados como prova pelos peticionrios, comprovam que eles esto entre os que recebem as condenaes mais duras e longas, nos tribunais brasileiros. Simone e os peticionrios solicitaram CIDH que o Estado brasileiro fosse condenado: a) pela violao das garantias jurdicas da CADH; b) a dar ampla publicidade ao Caso e as decises que dele resultassem; c) a pagar uma indenizao Simone A. Diniz, no valor de R$ 55.000,00; d) a fornecer uma bolsa de estudos que lhe assegurasse o ingresso e a permanncia num estabelecimento de ensino superior. Eles alegaram que o nosso Estado violou as seguintes normas jurdicas: a) artigos art. 8.1, 24 e 25 da Conveno Americana sobre os Direitos do Homem; b) e os art. 1, (a), 5 (a), (i) e 6 da Conveno Internacional para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial da ONU. Qual foi defesa do Estado Brasileiro? Alegou que no houve violao da CADH porque o arquivamento do inqurito e os seus desdobramentos tinham amparo na lei processual e jurisprudncia predominante sobre como os intrpretes do direito devem aplicar aos casos concretos os as leis de combate a discriminao racial, que impem seguinte regra: se no h condies para o oferecimento da denncia, por exemplo, em virtude da no comprovao do dolo (contumaz e contundente) do agente, o caso deve ser arquivado. Portanto, com base nessa tese (hermenutica), considerada justa e legtima, no houve aplicao do direito que constitusse violao da Lei Ca, da Constituio, prtica de tratamento diferenciado, negao de acesso justia, ou mesmo violao das garantias da CADH. Nessa hiptese, segundo os argumentos defensivos do Estado denunciado a CIDH, no houve violao dos direitos humanos. Por essa razo, o Estado brasileiro solicitou a Comisso que no aceitasse o caso e, como isso, no apreciasse o seu mrito. Aps analisar os argumentos do Estado denunciado e dos peticionrios, a CIDH resolveu aceitar e decidir o Caso. Porm, como praxe, estabeleceu um prazo (de trs meses) para eles chegassem a um acordo. No houve soluo negociada porque, transcorrido esse prazo,

22

o Estado brasileiro no apresentou uma proposta aos peticionrios. Diante da inrcia do Estado brasileiro e a pedido dos peticionrios, a CIDH a proferiu uma deciso de mrito sobre o Caso. O primeiro passo nesse sentido foi a Comisso se pronunciar sobre a natureza jurdica dos crimes da Lei Ca externando que: Trata-se de tipo penal em que o crime s ocorreria se operasse atravs de meio de comunicao social ou por intermdio de qualquer publicao [...] Como era crime formal ou de mera conduta, isto , de consumao antecipada, sua consecuo independia dos efeitos que viessem a ocorrer, quer dizer, no havia a necessidade do resultado para que se consumasse o crime. Praticar a preferncia [por cor e/ou raa] j seria suficiente para se concretizar o crime. Os peticionrios denunciaram tambm que, concludo o Inqurito Policial este foi remetido ao Ministrio Pblico para que este rgo iniciasse a ao penal pertinente, uma vez que a Lei 7716/89, tipifica crimes cuja titularidade da ao pertence ao Ministrio Pblico. De maneira que, em razo do principio da obrigatoriedade, bastavam estar presentes no inqurito, indcios de autoria e materialidade para o Ministrio Pblico estar legitimado e obrigado a instaurar a denncia penal pertinente [e que] tem conhecimento que a lei processual penal brasileira estabelece que o Ministrio Pblico poder pedir o arquivamento de uma denncia penal quando no encontrar elementos que possam indicar a ocorrncia de crime e o juiz, apesar de no estar obrigado, poder determinar esse arquivamento. Entretanto, tal deciso no pode ser incongruente com o comando constitucional brasileiro que garante a apreciao do Judicirio para toda leso ou ameaa a direito. Como tambm no pode ferir o comando convencional que garante a toda pessoa no somente o direito a um recurso efetivo, mas tambm o direito ao desenvolvimento da possibilidade de recurso judicial [j que] houve um anncio discriminatrio publicado por um meio de comunicao e sobre isso uma pessoa afro-descendente [negra] apresentou uma denncia e a determinao efetuada pelo Ministrio Pblico lhe impediu de aceder a um recurso judicial efetivo que a tutelasse em seu direito a no ser discriminada [...] o Estado brasileiro est obrigado, no somente por instrumentos internacionais que ratificou, mas tambm pela sua prpria constituio, a administrar justia aos seus cidados toda vez que for invocada a tutela jurisdicional do Estado. obrigao domstica de investigar, julgar e sancionar os crimes de motivao racial, soma-se a obrigao internacional advinda da ratificao de tratados sobre a matria que coloca o direito de no ser discriminado no grupo de normas imperativas do direito internacional dos direitos humanos que so absolutas, inderrogveis e no sofrem modificao.12A CIDH ainda lembrou que

12 Caso Simone Andr Diniz. Relatrio de Mrito. OEA/CIDH. Disponvel em:< SAD
http://www.cidh.org/annualrep/2006port/BRASIL.12001port.htm>. Acessado em: 27 fev. 2009.

23

O artigo 6 a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil [...] utilizada como pauta interpretativa, estabelece um padro que assegura especificamente s vitimas de discriminao racial proteo e recurso efetivo junto aos tribunais internos, nos termos seguintes: Os Estados Partes asseguraro s pessoas sujeitas a sua jurisdio proteo e recurso efetivos aos tribunais nacionais e outros organismos do Estado competentes, contra todos os atos de discriminao racial que, contrariando a presente Conveno, violem os seus direitos individuais ou as liberdades fundamentais, assim como o direito de pedir a esses tribunais satisfao ou reparao, justa e adequada, por qualquer prejuzo de que sejam vitimas em razo de tal discriminao.13 10. A DECISO DE MRITO DA CIDH SOBRE O CASO No dia 21 de outubro de 2006, a Comisso concluiu que Da anlise dos fatos denunciados denota-se a inaplicabilidade da Lei 7.716/89, em razo da denegao de um recurso efetivo para levar apreciao do poder judicirio a leso ao direito de no ser discriminado [...] A Corte (Interamericana dos Direitos Humanos) reiterada vezes assinalou que no franquear ao lesionado o direito de acesso justia [viola] os padres convencionais: a inexistncia de um recurso efetivo contra as violaes aos direitos reconhecidos pela Conveno constitui uma transgresso da mesma pelo Estado Parte no qual semelhante situao tenha lugar. Nesse sentido, deve-se salientar que, para que tal recurso exista, no basta que esteja previsto pela Constituio ou pela lei ou que seja formalmente admissvel, mas sim se requer que seja realmente idneo para estabelecer se incorreu em uma violao aos direitos humanos e prover o necessrio para remedi-la. No podem ser considerados efetivos aqueles recursos que, pelas condies gerais do pas ou inclusive pelas circunstncias particulares de um dado caso, resultem ilusrios. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando sua inutilidade tenha ficado demonstrada pela prtica, porque o Poder Judicial carece da independncia necessria para decidir com imparcialidade ou porque faltam os meios para executar suas decises; por qualquer outra situao que configure um quadro de denegao de justia, como sucede quando se incorre em retardamento injustificado na deciso; ou, por qualquer causa, no se permita ao presumvel lesionado o acesso ao recurso judicial.14 Por ter violado os artigos 8.1 e 24 e 25 da CADH e no ter apurado corretamente a denncia de Simone, a CIDH condenou o Estado Brasileiro a cumprir as seguintes recomendaes15,

13 Idem.

14 Idem.

24

1) Reparar plenamente a vtima Simone Andr Diniz, considerando tanto o aspecto moral como o material, pelas violaes de direitos humanos determinadas no relatrio de mrito e, em especial; 2) Reconhecer publicamente a responsabilidade internacional por violao dos direitos humanos de Simone Andr Diniz; 3) Conceder apoio financeiro vtima para que esta possa iniciar e concluir curso superior; 4) Estabelecer um valor pecunirio a ser pago vtima a ttulo de indenizao por danos morais; 5) Realizar as modificaes legislativas e administrativas necessrias para que a legislao anti-racismo seja efetiva, com o fim de sanar os obstculos demonstrados nos pargrafos [...] do presente relatrio; 6) Realizar uma investigao completa, imparcial e efetiva dos fatos, com o objetivo de estabelecer e sancionar a responsabilidade a respeito dos fatos relacionados com a discriminao racial sofrida por Simone Andr Diniz; 7) Adotar e instrumentalizar medidas de educao dos funcionrios de justia e da polcia a fim de evitar aes que impliquem discriminao nas investigaes, no processo ou na condenao civil ou penal das denncias de discriminao racial e racismo; 8) Promover um encontro com organismos representantes da imprensa brasileira, com a participao dos peticionrios, com o fim de elaborar um compromisso para evitar a publicidade de denncias de cunho racista, tudo de acordo com a Declarao de Princpios sobre Liberdade de Expresso; 9) Organizar Seminrios estaduais com representantes do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Secretarias de Segurana Pblica locais com o objetivo de fortalecer a proteo contra a discriminao racial e o racismo; 10) Solicitar aos governos estaduais a criao de delegacias especializadas na investigao de crimes de racismo e discriminao racial; 11) Solicitar aos Ministrios Pblicos Estaduais a criao de Promotorias Pblicas Especializadas no combate a discriminao racial e ao racismo; 12) Promover campanhas publicitrias contra a discriminao racial e o racismo.16 No captulo seguinte, com fulcro no que j dissemos sobre o Caso at o presente momento, apresentaremos ao nosso leitor o que devemos ensinar sobre o combate judicial das racializaes criminosas e as razes da falta de acesso justia para as negras e os negros que so racializados. A anlise do Caso no deixa dvidas e chama nossa ateno para um fenmeno, que precisa ser mais estudado: a forte relao entre a falta de acesso justia e as hermenuticas que os intrpretes do direito produzem e usam para justificar a aplicao ou no da Lei Ca a denncia de prtica de racializao criminosa inafianvel e imprescritvel. 11. O QUE ENSINAR A PARTIR DA ANLISE DO CASO SOBRE A FALTA DE ACESSO JUSTIA PARA AS VTIMAS DOS CRIMES RACIAIS DA LEI CA

15 Como no um rgo judicial, mas quase judicial, a decises de mrito da CIDH so

denominadas de recomendaes, e no sentenas judiciais. 16 Caso Simone Andr Diniz. Relatrio de Mrito. OEA/CIDH. Disponvel em:< http://www.cidh.org/annualrep/2006port/BRASIL.12001port.htm>. Acessado em 27 fev. 2008.

25

A anlise do contedo das consideraes que a CIDH teceu sobre o Caso, vo de encontro literatura produzida por Abdias Nascimento (1978), Florestan Fernandes (1972/1978), Jorge da Silva (1994), Lilia M. Schwarcz (1993) e George R. Andrews (1998) sobre as nossas relaes e conflitos raciais, na qual encontramos pistas sobre a qualidade do tratamento jurdico que os intrpretes do direito dispensam ao racismo e as racializaes criminosas. Nessa literatura, h uma singularidade sobre o Brasil, as nossas relaes raciais e crimes raciais, que no escapou da apreciao da CIDH sobre o Caso: muito embora o Brasil seja conhecido como um paraso para todas as raas, cores e culturas, que possui leis contra o racismo e a racializao de negros, as denncias de violao desses recursos tradicionalmente so ignoradas ou tratadas inadequadamente pelos intrpretes do direito, que trabalham na distribuio/administrao da justia. O Caso evidencia que as hermenuticas que os intrpretes do direito dispensam Lei Ca e s denncias de prtica de racializao negam as negras e aos negros o direito a isologia um direito essencial para a garantia dos direitos fundamentais e humanos. Segundo I. F. Stone, isologia o direito de todos palavra, expresso de um pensamento (1988, p.14). Essa negao faz com que, entre os iguais, existam os mais iguais. Esses so os que tm um direito a palavra mais forte para denunciar e resistir s denncias; os mais inocentes, cuja defesa j se est assegurada por premissas ideolgicas, mitos e dogmas que, mesmo contra o texto legal, influenciam nos rumos, decises e valoraes dos intrpretes do direito como, por exemplo, considerar que um agente / uma agente no pode praticar um crime racial porque negro / negra, ou por que gosta ou tem relaes afetivas mais ntimas com os negros o que aconteceu no Caso SAD. Essa falta de isologia entre os negros e os brancos faz com que os iguais perante a lei, tornem-se desiguais na sua aplicao, no acesso justia e na garantia dos direitos. A desigualdade gerada por essa falta torna as denncias dos negros racializados menos confiveis do que as verses apresentadas pelos seus algozes porque transforma os relatos desses ltimos, ou as interpretaes jurdicas que lhes so favorveis, em verdades inquestionveis por serem mais compatveis, por exemplo, com a ideologia da democracia racial. Isso explica o parquet ter produzido uma hermenutica da Lei, dos fatos e da denncia de Simone A. Diniz mais favorvel acusada, e o juiz aceit-las, sem resistncias, para decretar o arquivamento do Caso, fato (deciso) que provocou uma rotina institucional racializadora: o arquivamento sistemtico e indevido do inqurito policial que, posteriormente, deu origem ao Caso SAD. Os estudos de Jos Ricardo Cunha (2005) sobre a judiciabilidade dos direitos humanos entre os quais esto os direitos dos negros, parte deles contidos na Lei Ca ensinam que a aplicabilidade e a efetividade desses direitos dependem do grau de cognio que os intrpretes do direito tm sobre eles. Em pesquisa emprica, feita junto a intrpretes do direito do TJ/RJ, Jos Ricardo Cunha (idem) constatou que os direitos humanos no so muito conhecidos, estudados e cultuados pelos intrpretes do direito desse tribunal uma realidade que vale para os demais cortes judiciais brasileiras. Essa constatao e o estudo do Caso apontam para um

26

diagnstico preocupante: o pouco conhecimento e o fraco ensino desses diretos nos quais h garantias que protegem os negros de discriminaes raciais criminosas favoream a criao de rotinas institucionais e hermenuticas/aplicaes da Constituio e da Lei Ca que, na prtica, negam o acesso justia a quem preterido em virtude da raa e/ou da cor, segundo o que determinam a CADH e a CF/88. O entendimento de que um(a) suposto(a) agente racializador(a), por ser da raa/cor negra ou casado(a) com um negro(a), incapaz de praticar os crimes raciais da Lei Ca a tese produzida e apresentada pelo promotor e aceita pelo juiz para arquivar o Caso SAD exemplifica e substancializa o que acabamos de afirmar nos dois ltimos pargrafos; e a fora que a ideologia da democracia racial tem para produzir hermenuticas legais e decises judiciais que so favorveis aos propsitos dessa ideologia: esconder que existe racismo de verdade no Brasil, ocultar que no h acesso efetivo justia (e justia) para as negras e os negros que so discriminados por causa da cor e/ou raa; evitar discusses mais profundas e crticas sobre as razes da pouca efetividade e aplicabilidade dos direitos dos negros; no deixar transparecer que os intrpretes do direito tm uma parcela de responsabilidade na falta de acesso justia para as vtimas dos crimes raciais da Lei Ca por causa da forma como interpretam e aplicam esse recurso legal aos casos concretos. Com base nos ensinamentos de Eugen Ehrlich (1986) sobre as caractersticas do tempo passado que condicionam e aprisionam o direito do presente, defendemos que a falta de acesso justia para os negros racializados tem origem no seguinte fenmeno: o Brasil criou leis textualmente comprometidas com um futuro mais igual e igualitrio para seus jurisdicionados; mas, no tempo presente, a cultura e mentalidade dos intrpretes do direito ainda se encontram aprisionadas a um passado no qual a discriminao dos negros e das negras sempre ficava impune, ou era, sistematicamente, ignorada pelas autoridades porque no era vista como uma verdadeira injustia um crime que deve ser efetivamente combatido pela justia. Por essa razo, as nossas leis mudam, as nossas Constituies condenam o racismo e o Brasil adere aos tratados dos direitos humanos internacionais; mas, inobstante o que preconizam essas legislaes a melhora da qualidade de vida, mais acesso justia e garantia de direito para os negros permanecem intactas, na atualidade, as condies desse passado que favorecem o citado aprisionamento: a concentrao de rendas, demarcada pela linha da cor e raa; a oferta de servios essncias para parcelas reduzidas da nossa populao; a falta de combate efetivo do racismo institucional e dos crimes raciais, injustias que costumam ficar impunes; a existncia de um mercado de trabalho que distribui as melhores oportunidades e salrios em funo da raa e cor; uma forma peculiar de interpretar/aplicar o direito vlido e vigente para evitar que ele realmente seja o indutor de verdadeiras mudanas sociais. 12. CONCLUSO

27

A anlise do Caso indica que uma parcela bem significativa dos nossos intrpretes do direito usa os recursos criativos da hermenutica jurdica, atividade que resulta na aplicao (uso prtico) do direito para dificultar ao mximo a tribunalizao dos crimes raciais e racializaes institucionais; esse uso um dos exemplos mais significativos do racismo institucional brasileiro. Caso contrrio, no haveria um processo hermenutico de aplicao da Lei Ca que, contrariando a determinao da Constituio de 88, subordinou aplicao dos dispositivos dessa lei produo de certos tipos de provas como o caso do dolo (contundente e contumaz) do agente um tipo de prova que, como demonstramos, no s pode como deve ser questionada pelos intrpretes e estudiosos do direito, mas tambm pelos militantes dos direitos humanos. O Caso prova que h regies (semi)perifricas na Carta de 88 e no atual sistema legal brasileiro, nas quais esto positivados os direitos humanos e os direitos dos negros. Essas regies so os locais onde esto (concentrados e confinados) os direitos e garantias que, embora vlidos e vigentes, no tm efetividade devido falta de empoderamento dos seus titulares, um fenmeno que decorre, dentre outras razes, da histrica posio scioeconmica menos privilegiada da populao negra do Brasil um dado bastante divulgado pelo IPEA e o IBGE17. Ao lado dessas regies, contribuindo para a inefetividade dos direitos e garantias dos negros, esto os (semi)periferismos constitucionais: as prticas jurdicas, os hbitos, os costumes, as concepes de justia/justo, hermenuticas e usos prticos dos direitos que fomentam a produo de rotinas institucionais que negam/dificultam o acesso justia e a garantia dos direitos de certos indivduos e grupos, historicamente excludos do universo da cidadania. Bom exemplo, desse (semi)periferismo, detectado na anlise do Caso, que os intrpretes do direito da justia brasileira consideraram que um agente no pratica ou pode praticar um crime racial da Lei Ca s porque casado com um negro, ou porque tem simpatias pelos negros. Relembramos que essa tese foi apresentada e defendia pelo parquet e, sem reservas, aceita pelo juiz para arquivar o inqurito policial que deu origem ao Caso SAD. A denncia de racializao feita polcia, por Simone, avaliada pelos rgos da justia a polcia, o ministrio pblico e o poder judicirio narrava uma racializao praticada por Gisele Aparecida contra Simone, e no uma racializao impetrada por aquela contra o seu prprio marido, um homem negro. Na verdade, os intrpretes do direito da justia brasileira estabeleceram uma hermenutica (aplicao) injusta da Lei Ca e do comando constitucional que criminaliza a prtica do racismo: o crime ser racista, no praticar o racismo. Isso acontece porque a ideologia da democracia racial e a sua fora normativizadora fazem com que os intrpretes/aplicadores do direito discutam e decidam se o agente (o acusado) ou no um verdadeiro racista o que no , e nunca foi crime; e no se ele realmente praticou uma racializao criminosa, que o direito instituiu para garantir mais igualdade e tratamento igual.

17 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada e Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica

ds rgos do governo federal responsveis pelo levantamento de dados para a formulao de polticas pblicas.

28

A anlise do Caso SAD nos ensinou que a falta de enfrentamento do racismo e a sistemtica no punio dos crimes raciais fenmenos apontados pela CIDH provam que o acesso justia no Brasil sensvel raa e a cor quanto mais branco o agente, mais acesso justia ele tem. Segundo as consideraes da CIDH sobre o Caso, essa situao agravada pela questo do gnero, j que as mulheres negras brasileiras tm menos acesso justia do que os homens negros e as mulheres brancas. Essa sensibilidade, no nosso entendimento, existe e se perpetua porque os intrpretes do direito absorveram uns mais outros menos, conscientemente ou no os postulados da ideologia da democracia racial. Acreditamos que essa absoro ser remediada quando for mais estudada, discutida e criticada atividades que no costumam acontecer no mundo do direito. As consideraes da CIDH sobre o Caso SAD indicam aos defensores e estudiosos das questes ligadas aos direitos humanos a existncia de rotinas institucionais racializadoras que comprometem o acesso justia para as vtimas dos crimes dos crimes da Lei Ca. As denncias de prticas desses crimes, depois de comunicadas s autoridades competentes para investig-las, process-las e julg-las, sofrem uma metamorfose jurdica injusta: recebem hermenuticas e tratamentos dos intrpretes do direito que as transformam em crimes mais leves, ou em prticas de aes no criminosas (atpicas). Nos dois casos, h favorecimento jurdico para os acusados e, tambm, o branqueamento sistemtico das causas, raas e cores que sero atendidas pela justia. O Caso revelou que a ideologia da democracia racial tem muita fora para ditar os rumos da justia e os contedos das hermenuticas que os intrpretes do direito produzem para determinar (legitimar) qual a aplicao correta (constitucional) da legislao que positivou os crimes de racismo do direito brasileiro. Sem a fora dessa ideologia, a imagem de um Brasil sem racismos, racistas e conflitos raciais abertos (violentos) dogmas que integram a identidade dos brasileiros no se sustenta. Sem ela, fica fcil perceber que a falta de acesso justia para os negros e a inefetividade da Lei Ca no so coisas naturais, normais e justas, mas reflexos de rotinas institucionais dos rgos da justia. Por essa razo, Clvis Moura ensina que a democracia racial [uma ideologia] nasceu de um engodo ideolgico, a partir da necessidade de o colonizador portugus estabelecer dobradias amortecedoras das contradies raciais que se apresentavam como ameaa de conflito social e racial permanente [...] Somente a partir das pesquisas financiadas pela UNESCO, aps a Segunda Guerra Mundial, essas generalidades otimistas e ufanistas foram revistas com rigor cientfico e reanalisadas. Uma dessas generalidades refere-se, constantemente, existncia de uma democracia racial no Brasil, exemplo que deveria ser tomado como paradigma para outras naes. Ns ramos [e ainda somos] o laboratrio onde se consegui uma soluo para os problemas tnicos em sentido planetrio. Os resultados dessas pesquisas, no entanto, foram chocantes para os adeptos dessa filosofia racial. Constatou-se que o brasileiro altamente preconceituoso e o mito da democracia uma ideologia arquitetada para

29

esconder uma realidade social altamente conflitante e discriminatria no nvel de relaes intertnicas [...] Verificou-se, ao contrrio, que os nveis de preconceito eram muito altos e o mito da democracia racial era mais um mecanismo de barragem ascenso da populao negra aos postos de lideranas ou prestgio quer social, cultural ou econmico. (MOURA, 1988, p. 36) Enquanto a fora normativizadora dessa ideologia no for combatida, a garantia e o ensino dos direitos humanos e dos direitos dos negros no sero levados a srio por quem de dentro e de fora do mundo do direito, o campo simblico que rene, inicia e prepara (tecnicamente e intelectualmente) quem vai servir a distribuio e administrao da justia. Precisamos discutir mais os efeitos que esse engodo ideolgico tem sobre a hermenutica/aplicao do direito aos casos concretos de denncia de racializao. Nenhum direito tem um nico significado, interpretao e forma exclusiva de ser aplicado. Porm, entre as possveis hermenuticas (interpretaes), aplicaes e usos dos direitos h as que servem mais a realizao da justia e a garantia dos direitos fundamentais, e as que servem mesmo. O Caso SAD mostrou que a ideologia da democracia racial institui uma grande injustia que permeia o cotidiano da justia brasileira e dos seus intrpretes do direito: a produo sistemtica de rotinas e hermenuticas do direito e denncias de racializao que negam acesso justia as negras e os negros que so vtimas dos crimes da Lei Ca e das racializaes institucionais.

30

13. REFERNCIAS

ADORNO, Srgio. Racismo, criminalidade e justia penal: rus brancos e negros em perspectiva comparativa. Estudos Histricos. Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro, p. 284 285. 1996. ANDREWS, George Reid. Negros e brancos em So Paulo. So Paulo: Edusc, 1988. ARANTES, Paulo Tarso Lugo. O Caso Simone Andr Diniz e a luta contra o racismo estrutural no Brasil. Direito, Estado e Sociedade n. 31, jul / dez 2007. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, V2. So Paulo: Saraiva, 2001. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. Caso Simone Andr Diniz. Relatrio de Mrito. OEA/CIDH. Disponvel em:< SAD http://www.cidh.org/annualrep/2006port/BRASIL.12001port.htm>. Acessado em: 27 fev. 2009. CUNHA, Jos Ricardo. Derechos humanos y justiciabilidad: uma investigatin em Rio de Janeiro. Revista Sur. Nmero 3. Ano 2, 2005. EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: UNB, 1986. FAUTOS, Boris. O Crime do restaurante chins: carnaval, futebol e justia na So Paulo dos anos 30. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. FERNANDES, Florestan. O negro no mundo dos brancos. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1972. FREYRE, Gilberto. Casa Grande & Senzala. 30 . Ed. Rio de Janeiro: Editora Record, 1995. Inqurito Policial de n. 005 / 97 da 3 Delegacia de Polcia de Investigaes Sobre Crimes Raciais da Secretria Estadual de Segurana do Estado de So Paulo, p. 25, 26. JESUS, Damsio. Direito Penal. V. 2. So Paulo: Saraiva, 2006. LAVORENTI, Wilson. Crimes resultantes de preconceito de raa e de cor: Lei 7.716 / 89. In: GENOFRE, F.; LAVORENTI, W.; SILVA, J. G. (orgs). Leis Penais Especiais Anotadas. 9. ed. Campinas: Millennium Editora, 2006. MOURA, Clovis. Sociologia do Negro Brasileiro. So Paulo: tica, 1988.

31

NASCIMENTO, Abdias do. O genocdio do negro brasileiro: processo de um racismo mascarado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional. So Paulo: Saraiva, 2007. ___________. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Saraiva, 2008. SILVA, Jorge da. Direitos civis e relaes raciais no Brasil. Rio de Janeiro: LUAM, 1994. SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial no Brasil 1870 1930. So Paulo: Companhia das Letras, 1993. STONE, I. O julgamento de Scrates. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. TRINDADE, Augusto Canado. O esgotamento de recursos internos no direito internacional. Braslia: UnB, 1997. _______.Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Serio Antonio Fabris Editor, 1998.

32

UMA BREVE INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO DE NIKLAS LUHMANN A BRIEF INTRODUCTION TO JURIDICAL THOUGHT OF NIKLAS LUHMANN Logan Caldas Barcellos - Advogado. Mestre em Direito Pblico pela Unisinos, RS. Especialista em Direito previdencirio pela Faculdade IDC, RS. Graduado em Direito pela Unisinos, RS. E-mail: LOGANBARCELLOS@YAHOO.COM.BR Resumo: O presente trabalho aborda o pensamento de Niklas Luhmann, tendo como objetivo demonstrar a sua contribuio no domnio da sociologia do direito e a perspectiva sistmica do direito que oferecem elementos para uma nova compreenso do papel do direito da sociedade. Sumrio: 1. Introduo; 2. Vida e obra de Luhmann; 3. Teoria dos sistemas sociais; 3.1 Talcott Parsons; 3.2 Niklas Luhmann; 4. Teoria da sociedade; 4.1 O subsistema do direito; 4.2 Novos paradigmas da teoria sistmica; 5. Consideraes finais; 6. Referncias Palavras-Chave: Autopoiese; Sociologia do Direito; Perspectiva sistmica. Abstract: The present work addresses the thought of niklas luhmann, aiming demonstrate his contribution in the field of sociology of law and systemic perspective of law, providing elements for a new understanding of the role of the law society. Key-words: Autopiesis; sociology of law; systemic perspective.

1. INTRODUO O trabalho busca efetuar uma introduo ao pensamento de Niklas Luhmann. Para atingir esse intento, ser exposta a teoria luhmanniana, possibilitando a visualizao do fenmeno jurdico a partir de uma nova perspectiva. A sociologia do direito permite a observao do Direito a partir de um ngulo externo, contribuindo para o debate jurdico. A diviso da temtica busca atingir os seguintes objetivos: a) expor a vida e obra de Luhmann; b) caracterizar a teoria dos sistemas sociais a partir de Parsons e Luhmann; c) demonstrar que a teoria da sociedade em Luhmann contribui com o debate crtico do Direito; d) explanar as peculiaridades do subsistema do Direito; e) apresentar alguns novos paradigmas da teoria sistmica, a policontexturalidade e a godelizao da racionalidade jurdica; O tema foi escolhido em razo da necessidade que tm a dogmtica de ser revista a partir de novas matrizes epistemolgicas. O objetivo demonstrar que o sistemismo possibilita ao intrprete o encontro de uma fundamentao social do Direito, em que o Direito da

33

Sociedade visto enquanto produto e fenmeno social(izador), rompendo com paradigmas da sociologia clssica, ainda atrelados ao sujeito, ao individualismo ou separao radical entre Direito e Sociedade. O instrumental terico trazido pelas reflexes de Luhmann permite uma compreenso holstica da sociedade mundial contempornea, os processos, as autodescries da sociedade, mas no pretende indicar como deveriam ser, nem defender a manuteno da ordem existente. Na medida em que busca ser uma autodescrio do subsistema do Direito, mergulhado no ambiente do grande sistema social, permite a compreenso de que Direito e Sociedade so inseparveis.

2. VIDA E OBRA DE LUHMANN

Niklas Luhmann nasceu em 8 de Dezembro de 1927 e faleceu em 6 de novembro de 1998, em Bielefeld, na Alemanha. Estudou Direito na Universidade de Freiburg e trabalhou alguns anos na Administrao Pblica. Nos anos de 1960/61 estudou Administrao e Sociologia em Harvard, onde recebeu influncia de Talcott Parsons e sua teoria dos sistemas sociais. Em 1966 recebeu seu Doutorado e sua habilitao pela Universidade de Munster. Em 1969 passou a lecionar na Universidade de Bielefeld, em que permaneceu at 1993 18. Inicialmente construiu um funcional-estruturalismo, moda de Parsons, mas depois buscou superar seu mestre atravs do direito autopoitico e uma nova teoria dos sistemas. Luhmann concebia a teoria de Parsons insuficiente para explicar a complexidade da sociedade atual. Ele contribuiu para o desenvolvimento de uma teoria sociolgica contempornea, marcada pela perspectiva sistmica. Seu esforo foi volvido construo de uma grande teoria, capaz de diminuir a complexidade e a contingncia. Escreveu inmeros livros versando sobre Teoria da Sociedade. No bastava a mera referncia a analogias cibernticas ou orgnicas, tal como em Parsons.19 A Teoria dos Sistemas elaborada por Parsons no era suficientemente desenvolvida diante da complexidade, maior que o instrumental terico disponvel. Era necessrio construir uma teoria dos sistemas sociais inspirada nos mais modernos avanos conceituais e cientficos de distintas disciplinas. No livro Sistemas Sociais, publicado em 1984, Luhmann ofereceu uma teoria sistmica que recorria a conceitos provenientes da Biologia, da Lgica, da Sociologia, da teoria do Direito, etc, ou seja, capaz de dar conta do todo social e de si mesma. O livro Teoria da Sociedade, que apareceu em 1992 em italiano 20, escrito com a colaborao de Raffaele de Giorgi, antecipou alguns conceitos que viriam a ser desenvolvidos posteriormente. Destaca-se em Luhmann o conceito de funo (1962), que permite estabelecer comparaes entre fenmenos que a partir de outro prisma so absolutamente incomparveis. Em 1969, o projeto luhmanniano deu origem a diversos subsistemas funcionais da sociedade,

18 MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN,

Niklas. Ele derecho de la sociedad. Mxico: Iberoamericana, 2002. p. 23. 19 Ibidem, p. 24. 20 Ibidem, p. 25.

34

como a Religio, o Direito, a Economia, a Poltica, a Famlia, a Arte, a Educao e a Cincia. Desde 1988 Luhmann se preocupou em demonstrar que se tratava de uma teoria unitria, apesar de espalhada em vrios livros. Seu objeto era a sociedade mundial (ps)moderna, orientada pelo critrio da funcionalidade. , portanto, uma teoria holstica, que deu origem aos livros O Direito da Sociedade, A Economia da Sociedade, A Cincia da Sociedade, A Arte da Sociedade e A Sociedade da Sociedade, entre outros21. Luhmann tematiza as problemticas do risco, da preocupao ecolgica, do estado de bem-estar, dos movimentos de protesto, dos meios massivos de comunicao e das organizaes formais22. A Teoria da Sociedade de Luhmann tem a comunicao como operao fundamental que constitui a complexidade social. Desenvolve uma teoria da comunicao, no que se distancia da sociologia clssica, no qual o tomo social ao. A comunicao necessariamente social, ao comunicativa. Luhmann deixou uma herana de incalculveis propores, estudado e traduzido em todo o mundo. Legou uma arquitetura terica de grande magnitude, profundidade e beleza23.

3. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS 3.1 Talcott Parsons A teoria de Parsons estrutural-funcionalista: a estrutura precede e mais importante que a funo. Importa no sistema o equilbrio sistmico, que perturbado pelas condutas desviadas ou comportamento anti-social. Busca um amlgama entre os socilogos clssicos mile Durkein e Max Weber. Estuda a sociedade a partir da Biologia de Maturana e Varela e da Ciberntica de Bertalanffy. Valoriza sobremodo a ao social do sistema (feedback, input e output). A teoria dos sistemas de Parsons foi analisada por Luhmann, que apontou suas insuficincias. Inspirado em Weber, Parsons d destaque ao conceito de ao social: a ao sistema. Mas a ao, em Parsons, diversamente de Weber, no conjugada com o indivduo, mas com o sistema, de tal forma que s pode ser compreendida sistemicamente. Os sistemas agem orientados pela estrutura, que um padro supraindividual, subordinados a um sistema social mais geral: a sociedade. A teoria parsoniana tem razes ontolgicas, enquanto a de Luhmann tem razes em equivalncias funcionais. O ponto de equilbrio do sistema a socializao, atravs do qual so transmitidas aos indivduos as regras de conduta24.

21 MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN,

Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 26. 22 Ibidem. 23 Ibidem, p. 27. 24 SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistemismo Luhmaniano. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 56 e ss.

35

3.2. Niklas Luhmann A teoria de Luhmann esta uma grande diferena em relao teoria dos sistemas sociais de Parsons funcional-estruturalista: a funo precede e mais importante que a estrutura, entendida como arcabouo terico-epistemolgico. Os subsistemas se caracterizam pelas funes, pelo seu cdigo prprio e suas operaes. O sistema orienta-se a partir de sua funo e no da estrutura. Compete ao sistema confrontar sua flexibilidade e adaptaes aos problemas sistmicos, atravs da auto-observao e da diferenciao entre sistema e ambiente. Luhmann foi influenciado por Gotthard Gunther e G. Spencer Brown (Lgica), Heinz von Foester (Ciberntica), Maturana e Varela (Biologia), entre outros25. Para a teoria dos sistemas sociais de Luhmann, um sistema sempre menos complexo que o seu entorno, mas deve ser capaz de referir-se a este reduzindo a sua complexidade. A partir de Robert Merton, com seu conceito de equivalncia funcional, Luhmann encontra o instrumento conceitual adequado para flexibilizar o estruturalfuncionalismo de Parsons26. A funo, em Luhmann, no um mero efeito, mas sim esquema regulador de sentido. A teoria de Luhmann transdiciplinar, porque recorre a elementos de outros sistemas. A complexidade deve ser vista como condio de possibilidade do sistema, pois ele surge atravs da sua reduo, e no como perigo ou dificuldade. Ao contrrio, ao colocar os paradoxos como nsitos aos sistemas, Luhmann desenvolve uma teoria da complexidade em termos sistmicos. Observa-se em Luhmann a utilizao freqente de certas palavras-chaves que condensam uma grande carga semntica. So elas, entre outras27: a) complexidade significa excesso de possibilidades das operaes e comunicaes. b) operao permite a criao seletiva de formas sociais e psquicas. c) dupla contingncia significa que alter e ego observam as selees do outro de modo contingente. d) autobservao modo especfico de operao, que trabalha com os conceitos de identidade e diferena. e) cdigos binrios so regras de duplicao que permitem relacionar toda entidade que caia em seu campo de aplicao como uma entidade correspondente. f) funcionalismo o mtodo cientfico da teoria dos sistemas. g) autonomia significa que os sistemas autoreproduzem a si mesmos. h) clausura operacional indica que o sistema fechado, mas aberto no sentido de acoplamento estrutural. i) auto-referncia expe que os sistemas refletem a si mesmos mediante cada uma de suas operaes.

25 SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistemismo Luhmaniano, op. cit., p. 57. 26 MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN,
Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 29. 27 As palavras-chave aqui expostas foram conceituadas a partir do livro de CORSI, Giancarlo. et al. Glosario sobre la teoria Social de Niklas Luhmann. Trad. de Miguel Romero Prez e Carlos Villalobos. Mxico: Universidade Iberoamericana, 1996.

36

j) diferena sistema-ambiente surge do sistema ao entorno, estabelecendo limites. l) paradoxos so criados quando as condies de possibilidade de uma operao so ao mesmo tempo as condies de sua impossibilidade. m) autopoiese: sistema autopoitico o que produz seus prprios componentes. n) contingncia e risco representam a possibilidade de danos futuros devido a decises particulares. Os sistemas sociais, tal como os sistemas biolgicos (Maturana), reproduzem os seus prprios elementos. No sistema biolgico, a resistncia a um transplante demonstra a capacidade do organismo de reconhecer os seus elementos e reagir diante da incorporao de rgos que no foram elaborados por ele (rejeio de orgos). O chamado acoplamento estrutural (Maturana) do sistema ao seu ambiente condio de possibilidade da sua sobrevivncia. Luhmann no opera uma simples importao pela Sociologia de conceitos da Biologia, pois para efetivamente se apropriar de tais elementos, necessria uma apropriao efetiva. A comunicao no ao, nem ao comunicativa, sntese de trs selees: a) de uma informao; b) de uma expresso; c) de uma compreenso/incompreenso, criando um sentido intersubjetivo28. Afirma Dario Rodriguez: Apesar de clausura operacional e da autonomia dos sistemas sociais com respeito ao seu entorno, estes se encontram acoplados estruturalmente aos sistemas de conscincia. Os sistemas sociais esto compostos de comunicaes que so geradas autopoieticamente por suas prprias operaes... O acoplamento estrutural dos sistemas sociais com os sistemas psquicos conduz a que a comunicao s pode ser estimulada ou irritada pelos sistemas psquicos e no por fenmenos ou objetos fsicos (...) Com efeito, para que um determinado evento seja tratado na comunicao, preciso que seja percebido por um sistema psquico que, logo, o transforme em informao29 [...] O acoplamento estrutural uma adaptao permanente entre sistemas diferentes, que mantm sua especificidade; no se pode reduzir um sistema social a um sistema psquico nem vice-versa.30 A teoria dos sistemas tem dado lugar a um cmbio de paradigmas, quando um novo paradigma resolve o que o anterior no fazia. O paradigma todo/partes substitudo pelo sistema/entorno (von Bertalanffy). O paradigma dos sistemas abertos superado pela teoria da auto-referncia (Von Foester) e Maturana (autopoiese)31. A teoria luhmanniana contesta a lgica clssica essencialista aristotlica, na medida em que no se fundamenta no princpio de no-contradio, enquanto postulado auto-evidente em Aristteles. Ao invs disso, permite

28 MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN,

Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 33. 29 Ibidem, p. 35. Traduo livre. 30 Ibidem, p. 36. Traduo livre. 31 Ibidem, p. 37.

37

pensar a riqueza da alteridade em um sistema operativamente aberto e cognitivamente fechado32, e coloca os paradoxos como constitutivos da sociedade33. 4. TEORIA DA SOCIEDADE O instrumental terico trazido pelas reflexes de Luhmann permite uma compreenso holstica da sociedade mundial contempornea, os processos, as autodescries da sociedade, mas no pretende indicar como deveriam ser, nem defender a manuteno da ordem existente. A Teoria da Sociedade se desenvolve em trs mbitos: a) teoria dos sistemas; b) teoria da comunicao; c) teoria da evoluo 34. A teoria dos sistemas enfrenta a complexidade da sociedade globalizada e busca diminu-la no intenta elimin-la porque ela ineliminvel, constitutiva da sociedade atravs expectativas normativas e cognitivas. As expectativas so condensaes de referncias de sentido [...] 35 Elas orientam a comunicao e o pensamento frente complexidade e contingncia do mundo. Nesse sentido, constituem as estruturas dos sistemas sociais e psquicos: as expectativas de expectativas (expectativas reflexivas) so estruturas dos sistemas sociais36. Especialmente para o jurista, as expectativas constituem elementos fundamentais para a compreenso do Direito. As expectativas so, elas mesmas, selees de um nmero limitado de possibilidades a respeito do qual pode se orientar um sistema. Elas se expressam por uma generalizao de sentido. A condensao de expectativas deve manter a complexidade reduzida. Um sistema observa a contingncia de seu entorno em forma de expectativa, transformando-a em incerteza de expectativas. O que absolutamente indeterminvel e imprevisvel na realidade externa se transforma internamente em algo que o sistema pode compreender e utilizar: a incerteza da expectativa. As expectativas reflexivas podem decepcionar, mas isso no derroga a possibilidade do sistema de reduzir a contingncia. Em casos de complexidade mais elevada, mais indispensvel esperar decepes. Essas decepes podem ocasionar o abandono da expectativa ou mant-las, independentemente da realidade exterior. Na primeira hiptese, se trata de expectativas cognitivas; no segundo, de expectativas normativas. No primeiro caso o sistema aprende e no segundo no. Em certas hipteses, ambos os modelos de expectativas podem confundir-se, no esto claramente separadas. Para o Direito, importam as expectativas normativas; para a verdade cientfica, as expectativas cognitivas. O Direito tem por estratgia a absoro das decepes. Perante as expectativas normativas, h o comportamento conforme e

32 ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico.

In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47. 33 Ibidem, p. 45. 34 MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 39. 35 CORSI, Giancarlo. et al. Glosario sobre la teoria Social de Niklas Luhmann., op. cit., p. 79. 36 Ibidem, p. 79.

38

a conduta desviada. Nas expectativas cognitivas, h saber (que satisfaz as expectativas) e no saber (que as decepciona)37. A operao prpria dos sistemas autopoiticos a comunicao. A teoria da evoluo demonstra o desenvolvimento das sociedades, em que novas selees e estabilizaes vo dando origem a distintos ordenamentos sociais. Uma teoria da sociedade no pode ser uma teoria sociolgica onicomprensiva porque no esgota o mbito social. A sociedade constitui uma diferena: sociedade e indivduos.38 Os indivduos no so elementos do sistema, porque este composto de comunicaes (inter-sistmicas), eles so seu entorno. Diferentes subsistemas podem surgir por diferenciao (igualdade/desigualdade) e cada subsistema reconstri o sistema social. A diferenciao forma de integrao da sociedade, tem lugar como forma da reconstruo da unidade da diferena. H algumas formas de sociedade: a) sociedades segmentadas; b) centro e periferia; c) sociedades estratificadas: a) sociedades segmentadas baseiam-se na igualdade, nas unidades familiares, em cls, tribos. A sobrevivncia de tais sociedades depende da diviso dos segmentos por critrios de parentesco ou territrio; b) O centro e periferia so uma forma de diferenciao em que h um centro gerado pela cidade, pela fortaleza ou templo e uma periferia onde reina o critrio da igualdade. A burocracia posta pelo centro como a estrutura visvel do Imprio. No se pode separar a religio da autoridade; c) sociedades estratificadas: tem uma ordem de classes, com diferenas de riqueza, e o estrato superior se impe aos demais, alm de no reconhecer vnculos de sangue com o estrato inferior. As relaes entre os estratos so desiguais (ser diferente qualidade e no relao)39. A diferenciao dos subsistemas em funes da sociedade significa que cada subsistema tem uma funo exclusiva. A especializao funcional dos subsistemas implica que cada um deve ter sua prpria funo, no pode ajudar outro em tempo de crise. Tais funes no tm hierarquia entre si. Cada subsistema utiliza um cdigo binrio prprio. A clausura operacional fundamento para o surgimento de sistemas autopoiticos dentro do sistema autopoitico da sociedade. Os cdigos so regras que conformam os programas, e, portanto, cdigo e programa estruturam a autopoiese. O cdigo verdadeiro/falso da cincia e seu programa o de teorias e mtodos de investigao. Em cada subsistema, h trs possibilidades de observao: a) a observao do sistema da sociedade global a que pertence; b) a observao de outros subsistemas funcionais (input/output); c) a autobservao. O subsistema da cincia da sociedade efetua sua funo atravs de verdades comunicveis, atravs da investigao aplicada. Na sociedade diferenciada funcionalmente, se produz uma fragmentao da unidade da sociedade, em termos da diferenciao de subsistemas funcionais especializados. Os sistemas se relacionam atravs de prestaes recprocas40.

37 Ibidem p. 79-82. 38 MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN,
Niklas. Ele derecho de la sociedad, op. cit., p. 40. 39 Ibidem p. 41-46. 40 Ibidem, p. 47-49.

39

Atravs do input/output, h um processamento interno atravs do qual o sistema internaliza a informao proveniente de outros sistemas. precisa uma sincronizao intersistmica para que isso possa se dar. E cabvel uma rejeio por parte de um subsistema de elementos do outro, quando no consegue se adaptar aos dados recebidos. O acoplamento Direito-Poltica regulado por intermdio da Constituio. O Direito acopla-se estruturalmente Economia atravs da propriedade e do contrato41. 4.1 O SUBSISTEMA DO DIREITO O Direito um subsistema autopoitico, o que implica que suas operaes so autoreferentes. autoproduzido, direito positivo. O Direito sempre se refere ao Direito, dado que o sistema social de comunicaes, e o sistema do Direito orienta suas comunicaes atravs do cdigo conforme ao Direito/no conforme ao Direito. Em um sistema de direito diferenciado, s existe direito positivo. O Direito tem como funo assegurar a expectativa, em vista de decepes previsveis. Ele deve contar com mecanismos que permitam tornar mais provvel o cumprimento da expectativa, tal como a sano ao comportamento dissidente. O Direito no pode estar constantemente desculpando-se de sua incapacidade para impor suas normas. Ele almeja aumentar a probabilidade de que as pessoas cumpram seus contratos. Luhmann utiliza aportes trico-epistemolgicos de diversas cincias para explicar a sociedade e os seus subsistemas a partir das funes e programas. O Direito no tem por funo certos valores tico-morais, motivo pelo qual a teoria do Direito de Luhmann no axiolgica. Sua funo estabelecer a previsibilidade e diminuir a complexidade/risco inerentes sociedade.42 Luhmann43 atenta para o fato de que as teorias provenientes da prxis, no Direito, acentuam a primazia das consideraes metodolgicas sobre as tericas. A cincia do Direito trata de uma ordem normativa; a sociologia do direito, do comportamento social, de instituies e de sistemas sociais. Atualmente, indica Luhmann, a pergunta decisiva sobre os limites do Direito e no sobre a sua natureza44. A teoria dos sistemas uma epistemologia construtivista que conjuga uma grande diversidade de sistemas45. A diferena entre o jurista e o socilogo a seguinte: o jurista observa de dentro, o socilogo de fora. H um diferente ngulo de compreenso, que altera toda a visualizao do fenmeno do Direito. A sociologia do direito uma descrio externa do sistema jurdico. As frmulas problemticas Direito e Sociedade encobrem o erro de afirmar que poderia existir Direito fora da sociedade46. A desvantagem da teoria dos sistemas sociais a sua grande complexidade e a abstrao dos seus conceitos47. Seu campo conceitual interdisciplinar e seus rpidos avanos

41 Ibidem, p. 51. 42 MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitcin a la sociologia de Niklas Luhmann., op. cit., p. 5254.

43 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, op. cit., p. 62. 44 Ibidem, p. 67. 45 Ibidem. p. 69. 46 Ibidem, p. 70. 47 Ibidem, p. 77.

40

cientficos trazem uma dificuldade de compreenso. No uma teoria que busca orientar a prtica, mas autodescrever o subsistema do Direito como um sistema que observa a si mesmo e, assim, se comporta de maneira construtivista. Luhmann almeja substituir a discusso proveniente de um princpio de justia pela distino sistema/entorno. Ele faz uma digresso histrica, discorrendo acerca do direito natural e a sua compreenso ontolgica do mundo, o utilitarismo, a anlise econmica do direito e a filosofia transcendental48. Para os socilogos, no existe nenhuma idia de Direito que est acima do Direito. Tampouco procede a idia de um Direito extra jurdico, como se tratasse de um nvel especial de validez acima da ordem jurdica praticada, e desde o qual se pudesse comprovar o direito [...] 49 A sociologia do direito tradicional uma sociologia aplicada: utiliza mtodos empricos e aplica-os ao Direito. A sociologia luhmanniana parte da afirmao de que o Direito um sistema parcial do sistema da sociedade. Nesse sentido, Luhmann afirma que todos os sistemas so importantes, e, portanto, inexiste hierarquia entre eles. A mudana de paradigma consiste em que o Direito passa a ser visto como produto social(izador), perpassando o grande sistema da sociedade. O Direito tem valor face sociedade, a sua legitimao externa. A teoria dos sistemas busca ser onicompreensiva, ou seja, abarcar o todo social (a totalidade dos fenmenos sociais). Luhmann discorre sobre a funo proeminente dos Tribunais no sistema jurdico. At a modernidade avanada, se conservou a opinio de que legislar e julgar eram duas variveis de uma mesma tarefa, a jurisdictio50. Aos poucos, porm, surge uma potestas legislatria, e de maneira despercebida a legislao se separa da atividade da jurisdio. Somente no sc. XVIII a distino entre jurisdictio e legislao adquire a importncia que conhecemos, proclamando Bentham que era imprescindvel efetuar uma separao clara entre ambas. A diferena entre a competncia jurisdicional e legislativa se baseia na diferenciao dos procedimentos correspondentes. O juiz ento aplicava as leis e obedecia as instrues do legislador. O Tribunal era rgo executivo da competncia legislativa atravs da deduo51. Os Tribunais hoje se estruturam no princpio da proibio da denegao da justia. Depois do sc. XVIII aumentaram os poderes de interpretao dos juzes, as grandes codificaes ficaram caducas, cada vez menos se fala de severa deduo. O juiz deve decidir com justia. A doutrina positivista da completude do Direito, enquanto fico terica imperou no cenrio do juspositivismo. A idia de superioridade do legislador frente ao juiz est ultrapassada. O princpio do non liquet exige do Tribunal uma soluo jurdica. As decises judiciais lidam com o paradoxo: ela se d unicamente quando est pressuposto algo que indecidvel.52 O paradoxo da proibio de denegao de justia, mesmo existindo as lacunas do

48 Ibidem, p. 82. Traduo livre. 49 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, op. cit., p. 86. 50 Ibidem, p. 362. 51 Ibidem, p. 365. 52 Ibidem, p. 370.

41

Direito criam um problema: o Tribunal obrigado a decidir mesmo quando h lacunas, criando a norma53. Os chamados princpios jurdicos so um produto colateral da exigibilidade de uma deciso. inequvoco que com a exaustiva tarefa de sempre decidir, os Tribunais podero ter de criar o Direito, postul-lo e pressup-lo. A debilidade metodolgica, a perda da certeza, a queda das diretrizes dogmticas e a sua substituio por frmulas de equilbrio e, por ltimo, a crescente falta de preciso entre os limites da legislao e jurisprudncia e os problemas de regularizao que empurram de um lado a outro dependendo da constelao em que sejam politizveis, so conseqncias tardias da necessidade que se decida. Em uma sociedade cada vez mais complexa e em vistas da acelerao dos cmbios estruturais, tudo isso tem repercusso cada vez mais ampla em quase todos os mbitos da sociedade. [...] 54

Os tribunais no do nenhuma ordem ao legislador. A jurisdio aquele subsistema em que o sistema do Direito tem seu centro55. Os Tribunais tm de decidir independentemente dos hard cases. Eles no se tornam assim mais importantes que os legisladores. A hierarquia dos Tribunais existe entre eles mesmos. Eles devem supervisionar as decises jurdicas e resolver os conflitos jurdicos de forma prospectiva. O Direito pode ser visto como o sistema imunolgico da sociedade56. Os conflitos so sistemas parasitrios da sociedade, que dependem de expectativas (estruturas). O sistema imunolgico no corrige erros, mas debilita os riscos estruturais. Ele busca evitar a constante reproduo de conflitos. A formao de regras como a formao de anticorpos. O sistema imunolgico armazena a histria do sistema, mas no adapta o sistema ao seu entorno 57. Em Luhmann existe um construtivismo radical58, consubstanciado em teorias lgicas, cibernticas e biolgicas. O paradigma sociolgico da maturidade de Luhmann ver todos os sistemas na sua socialidade, no como produtos isolados, mas enquanto acoplados estruturalmente59. A abstinncia axiolgica em Luhmann no um handicap se for compensada com a explorao da autopoiese, opina Jean Clam60. A generalizao congruente aquela que permite reduzir a complexidade atravs de expectativas comportamentais recprocas, orientadas a partir de expectativas sobre

53 Ibidem, p. 375-376. 54 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, op. cit., p. 380. Traduo livre, 55 Ibidem, p. 383. 56 Ibidem, p. 642. 57 Ibidem, p. 644. 58 CLAM, Jean. A autopoiese no Direito. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introduo teoria
do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 99. 59 Ibidem, p. 115. 60 Ibidem, p. 131.

42

expectativas61. preciso entender que o construtivismo de Luhmann nega a teoria referencial, segundo o qual o conhecimento se baseia na referncia com a realidade externa, pois se estrutura sobre as construes de um observador62. A diferena da noo de paradoxos em Luhmann que ele prope um uso produtivo dos mesmos. No h que se buscar evit-los, na medida em que so ineliminveis.63 O pensamento individual eclipsado pelo construtivismo radical, na medida em que importa a comunicao. A construo social da realidade est separada da construo psquica da realidade64. O mundo luhmanniano, em que pese ser essa a primeira impresso para muitos, no um mundo em que os sujeitos desaparecem. Cada sistema ser sujeito. O indivduo sujeito para o sistema da sua conscincia. Ele est no meio dos sistemas sociais65. Segundo aduz Gunther Teubner, a auto-referncia a caracterstica visceral do direito ps-moderno. A auto-referncia implica em indeterminao, pois o Direito determinado por decises que estabelecem sua validade. Tambm resulta em imprevisibilidade: o dogma da segurana jurdica incompatvel com a auto-referncia. A circularidade essencial ao Direito, pois ao atingir os nveis hierrquicos das normas h impossibilidade de se seguir, sendo remetido ao nvel hierrquico inferior. A realidade da prtica do Direito circularmente estruturada, pois acarreta tautologias. Pierre Guibentif66 expe o fato da teoria de Luhmann nunca deixar de evoluir, ou seja, ela incorpora os mais recentes avanos da cincia, atravs de sua perspectiva interdisciplinar. Acerca dos paradoxos, diz Luhmann: O paradoxo no nenhuma contradio, e, por isso, tampouco a promessa de uma sntese da dialtica conduz mais longe. O paradoxo no afirma: jurdico igual a antijurdico, mas sim, jurdica por causa de antijurdico. Este problema escapa a todo nivelamento lgico. Pode, entretanto, ser desparadoxalizado por meio da codificao sistemtica67. O que so paradoxos? Paradoxos no tm soluo, a menos que se construa um modo artificial de sua superao. Paradoxo algo sobre o qual no se pode decidir 68. A teoria de Luhmann no acentua a racionalidade, o consenso, a identidade, mas a produo da

61 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Editora

Unisinos, 2005, p. 101. 62 ROCHA, Leonel Severo. Niklas Luhmannn. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.) Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 550-553. 63 TEUBNER, Gunter. El derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Colmbia: 2005, p. 34. 64 TEUBNER, Gunter. El derecho como sistema autopoitico de la sociedad global, op. cit., p. 36. 65 AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2004, p. 25. 66 GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de Niklas Luhmann: etapas de uma evoluo histrica. In: SANTOS, Jos Manuel (Org.). O pensamento de Niklas Luhmann., Universidade da Beira Interior, 2005. p. 221. 67 LUHMANN, Niklas. O enfoque sociologico da teoria e prtica do direito. Revista n. 28, Ano 15, jun. 1994, p. 15-29.

43

diferena, da fragmentao e da singularidade. Ela continua um pouco tributria de Parsons e Weber, mas avana alm destes modelos tericos. A diferena entre sistema e ambiente central na sua teoria dos sistemas. A sua matriz epistemolgica produz novas perspectivas.69

4.2 NOVOS PARADIGMAS DA TEORIA SISTMICA Entre as contribuies da teoria sistmica, podem-se destacar dois novos paradigmas: a policontexturalidade
70

godelizao

da

racionalidade

jurdica.

policontexturalidade emerge enquanto metfora usada por Luhmann e Teubner como critrio de investigao da fragmentao do sentido na ps-modernidadem, isto , h diversas perspectivas ou ngulos de observao. A godelizao da racionalidade jurdica foi muito bem exposta por Artur Stamford da Silva71. Diz o autor: Com Godel temos que as dicotomias da modernidade, os paradoxos da modernidade no so eliminados, mas mantidos como constituintes da teoria. Um sistema terico s pode ser formalmente completo, se for incompleto, pois ele contm elementos inconsistentes, os quais so os responsveis por garantir existncia ao sistema terico. Os dois teoremas de Godel so: Teorema 1 Cada sistema formal S que abarque Z e que tenha um nmero finito de axiomas e que tenha regras de substituio e implicao como nicos princpios de inferncia, um sistema incompleto; Teorema 2 Em cada sistema S no se pode deduzir o enunciado de que S consistente. A conseqncia direta da godelizao a desparadoxalizao dos paradoxos da modernidade, como os limites do Direito estabelecidos pelo Legislativo ou Judicirio. O paradoxo norma/deciso godelizado, ou seja, desparadoxalizado para a contingncia proveniente da comunicao ocorrida no caso concreto. Godel pressupe a teoria da incompletude e a epistemologia da comunicao enquanto sada artificial do paradoxo. A

68 STRECK, Lenio Luiz. A concepo cnica da sala de audincias e o problema dos

paradoxos. Disponvel em: <http://leniostreck.com.br/index.php? option=com_docman&Itemid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009. 69 ROCHA, Leonel. Notas sobre Niklas Luhmann. In: Revista Estudos Jurdicos, janeiro-junho 2007, 2007, Unisinos. 70 ROCHA, Leonel Severo. Policontexturalidade jurdica e Estado Ambiental. In: STRECK, Lenio Luiz; SANTOS, Andr Leonardo Copetti; ROCHA, Leonel Severo. (Org.) Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 207-220.129-146; ROCHA, Leonel Severo. Uma nova forma para a observao do direito globalizado: policontexturalidade jurdica e Estado Ambiental. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. (Org.) Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do PPG em Direito da Unisinos, 2009, p. 135-166. 71 SILVA, Artur Stamford. Godelizao da racionalidade jurdica: Semntica social como teoria confortvel para um programa de pesquisa em direito. Uma leitura de Niklas Luhmann. Seminrio apresentado na Unisinos em 2009.

44

modernidade legou ao homem dois paradoxos: os limites do Direito so estabelecidos pelo Juiz; o Direito delimitado pelo legislador. Como ir alm disso? Godelizando a racionalidade jurdica, ou seja, a epistemologia da comunicao muda o centro da discusso dos limites da deciso para a contingncia da comunicao. Luhmann no parte da distino estrutura/funo, mas a desparadoxiza, godelizando as dicotomias a partir da distino sistema/ambiente. A lgica da desparadoxizao consiste em saltar para outras distines. Godel props o teorema da incompletude como resposta ao programa de David Hilbert, que em 1900, no International Congress of Mathematicians, elenca 23 problemas para a Matemtica resolver, inclusive acerca da natureza do infinito, buscando provar que inexistem problemas insolveis. Godel respondeu a Hibert que existem proposies formalmente indecidveis (paradoxos). Os paradoxos so constitutivos da teoria na medida em que h proposies que no podem ser deliberadas, mas simplesmente transpostas a partir de outra distino no prevista na teoria. O paradoxo do mentiroso (The Liars Paradox) explica bem isso. Um cretense, ao afirmar que todos os cretenses eram mentirosos, criou um problema: ele tambm era cretense, e, portanto, estaria includo na afirmao, logo, acabara de mentir. H duas sadas para o cretense: ou sairia de Creta para sustentar sua posio, com o que a afirmao estaria viciada, ou recorreria lgica, dizendo que o enunciado proferido no faz parte do conjunto de enunciados de quem o profere72. Portanto, os paradoxos no podem superados a partir do seu prprio enunciado. necessrio estabelecer distines ou acrscimos de sentido para superlos, como dizer que a proposio no se aplica a quem a proferiu. A sada de Godel foi a de concluir pela teoria da incompletude enquanto sada para os paradoxos da Matemtica. Na perspectiva sistmica, a contingncia da comunicao permite superar os dualismos do Direito, estabelecendo sadas artificiais do paradoxo. Os paradoxos consistem em proposies que conduzem a contradies lgicas, as que quais geram a impossibilidade de uma resposta. Podem ser superados a partir de outros pressupostos, que no integram a proposio. No mbito da sociologia jurdica, os paradoxos da modernidade e do Direito podem ser transpostos a partir dos conceitos de comunicao social e contingncia. 5. CONSIDERAES FINAIS A perspectiva sociolgica permite uma nova visualizao do Direito. A dogmtica jurdica v o Direito internamente; a sociologia do direito possibilita que o Direito seja observado por um observador externo, que contribua com um novo ngulo de visualizao. A teoria dos sistemas sociais de Luhmann contribuiu para o Direito na medida em que demonstrou o inegvel contato, ou melhor, imerso do Direito na Sociedade. Trata-se de superar a falcia de pensar Direito e Sociedade isoladamente, como se pudesse haver Direito sem Sociedade. O trabalho de Luhmann, considerando a sociedade mundial enquanto objeto

72 STRECK, Lenio Luiz. A concepo cnica da sala de audincias e o problema dos

paradoxos. Disponvel em: <http://leniostreck.com.br/index.php? option=com_docman&Itemid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009.

45

de estudo, meritrio se atentarmos para a renovao da teoria jurdica, ainda demasiadamente apegada dogmtica e ao formalismo jurdico. Enquanto subsistema, o Direito sofre a influncia do ambiente em que se encontra. A sociedade, enquanto grande sistema, o ambiente do subsistema do Direito. O Direito passa, em Luhmann, a ter como escopo no a justia, mas a reduo da complexidade e da contingncia a partir das expectativas normativas. O Direito como o sistema imunolgico da sociedade, e a legislao so como os anticorpos. Conceber o Direito como totalidade significa observar que ele est atrelado a sistemas autnomos e independentes de sentido, que o influenciam. A atuao dos tribunais passa a ser o centro do subsistema do Direito, na medida em que eles reduzem a complexidade. Os paradoxos da deciso, contudo, so ineliminveis. A sociedade produz constantemente paradoxos que so nsitos a ela. Incumbe ao subsistema do Direito manter as expectativas normativas, que funcionam como redutores da contingncia, na medida em que so expectativas contra-fticas. Atravs da autopoiese e do funcionalismo, Luhmann intenta ir alm de Parsons, porque quer uma teoria apropriada complexidade. O direito autopoitico produz a si mesmo, na medida em que independente e atua enquanto mantenedor da estabilidade social. A comunicao desempenha papel fundamental, mas sempre social, comunicao inter-sistmica. A proposta de uma godelizao da racionalidade jurdica representa um novo modo de pensar os paradoxos. A teoria de incompletude de Godel sensata ao sustentar a insuficincia da teoria para evitar paradoxos. Ao invs disso, Luhmann prope que os paradoxos sejam desparadoxizados atravs da teoria sistmica. Os paradoxos so, se assim podemos dizer, categorias do subsistema do Direito. Eles so produzidos e gerados pelas decises, portanto, so ineliminveis. Podem ser superados a partir de outros pressupostos, que no integram a proposio. No mbito da sociologia jurdica, os paradoxos da modernidade e do Direito podem ser transpostos a partir dos conceitos de comunicao social e contingncia. O Direito da Sociedade compelido a mergulhar no mbito social. No pode mais ser pensado sem a Sociedade, e vice-versa.

6. REFERNCIAS AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2004. CLAM, Jean. A autopoiese no Direito. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. CORSI, Giancarlo. et al. Glosario sobre la teoria Social de Niklas Luhmann. Trad. de Miguel Romero Prez e Carlos Villalobos. Mxico: Universidade Iberoamericana, 1996.

46

GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de Niklas Luhmann: etapas de uma evoluo histrica. In: SANTOS, Jos Manuel (Org.). O pensamento de Niklas Luhmann., Universidade da Beira Interior, 2005. MANSILLA, Dario Rodriguez. Invitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Iberoamericana, 2002. LUHMANN, Niklas. O enfoque sociologico da teoria e prtica do direito. Revista n. 28, Ano 15, jun. 1994, p. 15-29. ________. El derecho de la sociedad. Mxico: Iberoamericana, 2002. ROCHA, Leonel Severo. Notas sobre Niklas Luhmann. In: Revista Estudos Jurdicos, janeirojunho 2007, 2007, Unisinos. ____. Policontexturalidade jurdica e Estado Ambiental. In: STRECK, Lenio Luiz; SANTOS, Andr Leonardo Copetti; ROCHA, Leonel Severo. (Org.) Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 207-220.129146 ____. Uma nova forma para a observao do direito globalizado: policontexturalidade jurdica e Estado Ambiental. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. (Org.) Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do PPG em Direito da Unisinos, 2009, p. 135-166. ____. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2005. ____. Niklas Luhmannn. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.) Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 550-553.

____. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SILVA, Artur Stamford. Godelizao da racionalidade jurdica. Semntica social como teoria confortvel para um programa de pesquisa em direito. Uma leitura de Niklas Luhmann. Seminrio apresentado na Unisinos em 2009. STRECK, Lenio Luiz. A concepo cnica da sala de audincias e o problema dos paradoxos. Disponvel em: < http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009. SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistemismo Luhmaniano. In: ROCHA, Leonel Severo. et al. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. TEUBNER, Gunter. El derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Colmbia: 2005.

47

TRFICO INTERNACIONAL DE MULHERES PARA FINS DE EXPLORAO SEXUAL INTERNATIONAL EXPLOITATION TRAFFICKING OF WOMEN FOR THE PURPOSE OF SEXUAL

Rodrigo de Almeida Leite Mestre em Direito pela Universidade Clssica de Lisboa, Doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca. Professor e Coordenador do Curso de Direito da Universidade Federal Rural do Semi-rido (UFERSA). Email: rodrigoleite@ufersa.edu.br. Larice Ramos Medeiros Velloso Graduada em Direito pela Faculdade de Cincias e Tecnologia Mater Christi. Agente da Polcia Federal. Resumo: O crime de trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual escraviza milhares de mulheres em todo o mundo, as quais mergulhadas em situaes de extrema vulnerabilidade encontram nas propostas dos aliciadores a possibilidade de melhores condies de vida. Entretanto, ao chegar aos pases de destino se deparam com a realidade do anonimato, medo, exaustivas jornadas de trabalho, precrias condies de vida, abuso do seu corpo, violaes fsicas e psicolgicas. Nesse contexto, o presente trabalho pretende abordar o tema numa perspectiva ampla, enfocando desde o perfil das vtimas at a anlise da legislao internacional e nacional aplicada espcie. Sumrio: 1. Introduo; 2. Do Trfico Internacional de Pessoas; 2.1. Do Trfico Internacional de Mulheres Para Fins de Explorao Sexual; 3. Vitimologia do Trfico de Mulheres Para Fins de Explorao Sexual; 4. Legislao Internacional Aplicada no Combate ao Trfico Internacional De Mulheres Para Fins de Explorao Sexual; 5. Legislao Positivada no Brasil; 5.1. Inovaes na Legislao Penal Nacional; 6. Concluses; 7. Referncias Bibliogrficas. Palavras-chaves: Trfico Internacional de Mulheres - Explorao Sexual - Perfil das Vtimas Legislao. Abstract: The crime of international traffic of women for sexual exploration enslaves thousands of women in all world, who are dipped into situations of extreme vulnerability find in the proposals of the enticers the possibility of better conditions of life. However, when they arrive in destinations countries they come across with the reality of anonymity, fear, exhausting working days, precarious conditions of life, abuse of your body, physical and psychological violations. In this context, the current work intends to broach the theme in a broad perspective, approaching since the profile of the victims. In this context, this study addresses the issue in a broad perspective, focusing from the profile of the victims until the analysis of international and national law applied to the species. Key-words: International Traffic of Women - Sexual Exploration - Profile of the Victims Legislation.

1. INTRODUO No presente artigo abordaremos o tema do Trfico Internacional de Mulheres para Fins de Explorao Sexual, o qual se apresenta como um dos trs crimes mais lucrativos do mundo e que assola milhares de mulheres em todos os continentes. Entretanto, como este um crime

48

camuflado e multifacetado, observa-se que o tema, em virtude de sua complexidade, at o momento foi pouco explorado como objeto de estudo cientfico. O crime em comento no conhece fronteiras. um fenmeno transnacional que acomete, sobremaneira, os pases que passam por dificuldades econmicas e sociais, desencadeando na populao uma necessidade de migrao sob qualquer condio. Neste sentido, o estudo desse assunto mostra-se relevante diante da vergonhosa realidade traduzida em nmeros, alm da dimenso do esquema criminoso, dos inmeros crimes correlatos a este atrelado e da aviltante violao dignidade da pessoa humana. Contudo, importante ressaltar que no se tem a pretenso de esgotar as diversas abordagens em relao ao tema em comento, visto que este fenmeno se apresenta em nossa sociedade com um profundo grau de complexidade. Queremos com este estudo chamar a ateno dos interessados para esse fenmeno como forma de divulgar o atual quadro existente em nossa sociedade e apresentar os mecanismos de enfrentamentos adotados internacionalmente e no Brasil. Assim, na tentativa de melhor abordar a temtica, dividimos este artigo na seguinte estrutura: no captulo 2, ser abordado o trfico internacional de pessoas, tratando o tema luz do Protocolo Adicional das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial mulheres e crianas, tambm conhecido como Protocolo de Palermo, enfocando as nuances e etapas desse delito. Nesta etapa, ser tratada ainda a modalidade de trfico internacional para fins de explorao sexual, bem como o atual cenrio no Brasil e no mundo. No captulo 3 ser apresentado o perfil do trfico, enfatizando a vitimologia, e em especial, o perfil das mulheres traficadas. Em seguida, nos captulos 4 e 5 sero tratados os mecanismos de enfrentamento ao trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual, analisando tanto os mecanismos internacionais quanto os adotados pelo Brasil, apresentando de modo especial as inovaes na Legislao Penal Nacional como forma de adequao ao disposto no Protocolo de Palermo. 2. DO TRFICO INTERNACIONAL DE PESSOAS O trfico de pessoas um fenmeno que emerge com uma fora capaz de ignorar e violar todo e qualquer direito humano. Ele no conhece fronteiras. um fenmeno mundial que acomete, sobretudo, os pases que passam por dificuldades econmicas e sociais, nos quais comum a figura vulnervel de pais que vendem as prprias filhas para poder assegurar sua sobrevivncia. A definio do trfico de pessoas acatada internacionalmente consta no Protocolo Adicional das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial de Mulheres e Crianas (2000) (conhecido como Protocolo de Palermo), o qual foi ratificado pelo Brasil, nos seguintes termos:

49

A expresso "trfico de pessoas" significa o recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora ou a outras formas de coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de explorao. A referida norma define a explorao da seguinte forma: A explorao incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares escravatura, a servido ou a remoo de rgos. O reconhecimento dessas situaes deve dar-se em dois planos: no que promove a conduo de pessoas e das pessoas que so conduzidas, que so as vtimas, como no dos que podem estar em situao de ilegalidade, como a do imigrante ilegal. Assim, a definio do trfico de pessoas, no cenrio internacional, exige a harmonizao dos diferentes interesses das naes e dos grupos de proteo dos direitos humanos. Segundo pesquisas de organismos internacionais e estudiosos afetos a questo, o trfico de seres humano a terceira maior fonte de lucro do crime organizado, precedida somente pelo trfico de drogas e armas. Conforme o relatrio Uma Aliana Global Contra o Trabalho Forado, da Organizao Internacional do Trabalho OIT (2005)73, o comrcio da mercadoria humana para fins de explorao gera um lucro total anual de 31, 6 bilhes de dlares para as organizaes criminosas. Estima-se que, para cada ser humano traficado de um pas para outro, as redes criminosas cheguem a lucrar 13 mil dlares anuais. O trfico de pessoas existe em praticamente todos os pases e realizado com diferentes propsitos: explorao na indstria do sexo (forma mais disseminada e denunciada), trabalhos sob condies abusivas, mendicncia forada, servido domstica e doao involuntria de rgos para transplante. A maioria das vtimas so mulheres adultas, crianas e adolescentes, e em menor nmero os homens. Constata-se que o trfico de pessoas est intrinsecamente relacionado internacionalizao das organizaes criminosas, o que foi favorecido pela globalizao econmica, criao de zonas de livre trnsito de pessoas, zonas de livre comrcio e transaes

73 Organizao Internacional do Trabalho (OIT). Uma aliana global contra o trabalho forado. In: Relatrio global do seguimento da declarao da OIT sobre princpios e direitos fundamentais no trabalho. Conferncia Internacional do Trabalho. 93 Reunio Ib. Secretaria Internacional do Trabalho. Genebra, 2005. 156 p. Disponvel em: http://www.oitbrasil.org.br. Acesso em: 02 mai. 2009.

50

via internet. Por outro lado, as diferenas socioeconmicas entre os pases ricos e pobres, as crises econmicas e o desemprego fortalecem essas atividades criminosas. Assim, percebe-se que o trfico de pessoas por ser um crime de mltiplas facetas, dificulta a caracterizao de suas aes e, conseqentemente, acaba dificultando a visibilidade de sua ocorrncia. fato que apesar das vtimas serem basicamente oriundas de classes baixas, esta no a causa exclusiva do trfico de seres humanos, sendo apenas um dos fatores circunstanciais que favorecem o trfico, pois as razes das principais causas deste crime esto muito mais sedimentadas nas foras que tornam factvel a existncia da demanda, a saber: os traficantes, os quais so atrados pela perspectiva de lucros milionrios; os empregadores que querem tirar proveito de mo de obra barata; e os consumidores, os quais consomem os produtos e os servios realizados pelas vtimas. Dentre as principais circunstncias que favorecem o trfico de seres humanos, podemos citar: a vulnerabilidade social que faz com que as pessoas impulsionadas pela necessidade de sobrevivncia, em razo da falta de perspectivas de vida futura, se sujeitem s investidas dos atores da rede de trfico; a ausncia de oportunidade de trabalho que origina ou no permite o fim do ciclo de excluso social; a discriminao com a figura feminina em seus diversos aspectos; a emigrao indocumentada; a instabilidade poltica, econmica e civil no pas de origem; a violncia domstica, que muitas vezes, impulsiona a pessoa para a rua ou para moradias precrias; a corrupo das autoridades, que em troca de suborno aos traficantes, negligenciam a fiscalizao de suas fronteiras facilitando a passagem das vtimas; bem como a deficincia nas legislaes, onde leis de imigrao excessivamente rigorosas criam obstculos que impedem o preenchimento, por estrangeiros, de postos de trabalhos desprezados pela populao local, alm da existncia de leis ultrapassadas e inadequadas que dada a excessiva burocracia, acabam por atrapalhar o enfrentamento do trfico. Faz-se necessrio atentar tambm que o turismo sexual, prtica muito comum no pas, tambm um importante facilitador para o trfico de pessoas. Nele, o turista desperta o interesse por uma mulher ou adolescente do local e, ao retornar ao seu pas de origem, mantm contato com o agente que conseguiu o pacote turstico sexual, ou diretamente com a mulher ou a adolescente, at que ela seja enviada ao seu encontro ou, muitas vezes, retorna de viagem levando a mulher, iludindo-a com falsas promessas de casamento. Alm das circunstncias acima, ressaltamos que a imigrao ilegal tambm um facilitador, pois, pessoas em busca de melhores condies de vida decidem tentar adentrar de forma irregular em outro pas, colocando-se, muitas vezes, em situao de total vulnerabilidade frente aos traficantes de pessoas, se sujeitando as condies impostas pelas organizaes criminosas com o sonho de desfrutar de uma vida melhor. Atente-se nesse ponto que de suma importncia para entendermos a diferena entre trfico de pessoas e contrabando de imigrantes, pois so prticas diferentes, cuja distino se baseia em dois principais aspectos: a situao na qual houve o consentimento do imigrante e a ocorrncia ou no de sua explorao.

51

Nesse sentido, Queijo entende que: O trfico de pessoas exige o controle do imigrante aps o ingresso no pas de destino, utilizando-se de meios violentos, de intimidao ou engano, abusando de uma situao de necessidade ou de vulnerabilidade (especialmente no tocante a menores de dezoito anos); ao passo que o contrabando de imigrantes resume-se facilitao da entrada do imigrante no pas, seja atravs da falsificao dos documentos necessrios, seja providenciando declaraes falsas (como compromisso de emprego, de moradia, de renda, etc) para obteno do visto por meios legais, ou mesmo transportando o imigrante atravs de espaos no vigiados da fronteira. Neste particular aspecto, o contrabando de imigrantes pode resumir-se ao transporte de pessoas atravs da fronteira, enquanto que no trfico, o transporte apenas mais uma das etapas de concluso do delito74. No que tange aos tipos de redes criminosas para o trfico de pessoas, tem-se que tal prtica no exclusiva de grandes redes criminosas, vez que os grupos podem ter tamanhos reduzidos, entretanto, estabelecem associaes entre si, dado ao fato de alguns se especializarem em etapas do trfico de pessoas, tais como: aliciamento, transporte, seguranas, guias, cobradores, administradores de prostbulos, dentre outros, bem como tambm fazem associaes com outros ramos do crime organizado, como trfico de armas, de drogas, lavagem de dinheiro, etc. Nesse sentido, necessrio se faz verificar os tipos de redes criminosas, sua abrangncia e forma de atuao. Dentre as redes criminosas, tem-se a amadora, cuja abrangncia geralmente se volta para o trfico interestadual e internacional. Quanto forma de atuao, ela possui poucos participantes. No h organograma sofisticado. Muitas vezes o dono de um bordel busca mulheres em outros estados ou pases via contato com aliciadores residentes no local de origem. Noutro giro, tem-se a profissional que se subdivide em abrangncia estadual, cuja forma de atuao estruturada e conta com grande nmero de participantes, os quais tm papis definidos e seus contatos so interestaduais; e as de abrangncia internacional, que so estruturadas com contatos em diversos pases, tanto de origem como de destino, onde os participantes tm seus papis bem delineados, alm de possuir atuao mais sofisticada que as demais redes criminosas citadas.

2.1. Do Trfico Internacional de Mulheres para Fins de Explorao Sexual O trfico de pessoas, diferente do trfico de armas e de drogas, cujos objetos materiais dos delitos so apropriveis pelos sujeitos ativos, representa uma das formas mais graves e 74 QUEIJO, Maria Elizabeth. Trfico Internacional de Pessoas e o Tribunal Penal Internacional. In: Laerte I. Marzago Jnior e outros. (Org.). Trfico de Pessoas. 1. ed. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009, v. 1, p. 219-248.

52

violadoras da dignidade humana, visto que consiste na subjugao do indivduo de forma desumana, cruel e degradante. Segundo o Manual de Direitos Humanos e Trfico de Pessoas, elaborado pela Aliana Global Contra Trfico de Mulheres GAATW75, no ano de 2005, os principais elementos do ato de traficar so a presena do aliciamento, da coero ou da dvida servil e a finalidade exploradora ou abusiva para a qual eles so empregados. Tipicamente o aliciamento envolve as condies ou a natureza do trabalho a ser realizado. Assim, o uso desses elementos como forma de persuadir a vtima a trabalhar de modo escravo, ou em circunstncias exploratrias e abusivas, privando-a de suas vontades e do controle de seu corpo, certamente constitui uma sria violao dos direitos fundamentais de todos os seres humanos. Assim, no h como abordar o trfico de seres humanos sem falar em dignidade da Pessoa Humana, pois, dentre outros bens jurdicos atingidos com essa prtica, este, sem dvida o mais violado. Neste sentido, a prtica do trfico de pessoas para fins de explorao sexual viola gravemente o princpio da dignidade da pessoa humana, to enaltecido na Constituio Federal, visto o cerne deste crime ser o comrcio de pessoas, um mercado que tem como artigo de compra e venda seres humanos, tratados como mercadorias, sem o mnimo de dignidade e respeito, privados dos seus direitos mais fundamentais. Portanto, o que se percebe que nessa modalidade de trfico, o ser humano convertido em objeto sexual, comercializado e apropriado para a satisfao da lascvia de outrem, e com isso, os valores pessoais, as mnimas condies dignas de existncia so abruptamente suprimidas. Para que se tenha uma noo da dimenso do problema, dados fornecidos pela OIT com a publicao do relatrio Uma Aliana Global Contra o Trabalho Forado 76 em 2005, estimou-se que cerca de 2,450 milhes de pessoas foram traficadas em todo o mundo, sendo 43% das quais destinadas explorao sexual comercial, e 32% destinadas a outros tipos de explorao econmica, e 25% restantes foram traficadas para uma combinao dessas formas ou por razes indeterminadas. Conforme o referido relatrio, o Instituto Europeu para o Controle e Preveno do Crime estima que, em mdia, a cada ano, 500 mil pessoas so subtradas de suas ptrias por traficantes para o continente europeu. Ainda segundo a OIT, o Brasil prov os traficantes de mulheres que atuam em pases como Espanha, Holanda, Itlia, Sua, Frana, Alemanha, dentre outros.

75 A GAATW Global Alliance Against Traffic in Women a responsvel pela elaborao do

Manual de Direitos Humanos e Trfico de Pessoas, o qual foi traduzido, no ano de 2006 pelo Projeto Trama que um consrcio de quatro entidades de direitos humanos: Crioula, IBISS, Projeto Legal e UNIGRANRIO, membros da GAATW. O manual est disponvel em: http://www.dhnet.org.br. Acesso em: 11 jan. 2009. 76Organizao Internacional do Trabalho (OIT). Uma aliana global contra o trabalho forado. In: Relatrio global do seguimento da declarao da OIT sobre princpios e direitos fundamentais no trabalho. Conferncia Internacional do Trabalho. 93 Reunio Ib. Secretaria Internacional do Trabalho. Genebra, 2005. 156 p. Disponvel em: http://www.oitbrasil.org.br. Acesso em: 02 mai. 2009.

53

Levantamento do Ministrio da Justia, realizado no mbito de projeto implementado com o UNODC (Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crimes)77 evidencia que o Estado de Gois o principal exportador de mulheres, seguido por Cear, So Paulo e Rio de Janeiro. Entretanto, sabe-se que as redes de trfico atuam em todos os estados brasileiros. Todavia, interessante observar que as causas que estimulam o trfico no so as mesmas. Cear, Rio de Janeiro e So Paulo so apontados por serem pontos de sada do Pas. J em Gois, o aliciamento acontece, principalmente, no interior. Profissionais que atuam na rea acreditam que organizaes envolvidas na rede do trfico de pessoas se interessam pela mulher goiana pelo fato de seu bitipo ser atraente aos clientes de servios sexuais na Europa. Faz-se necessrio destacar que os dados acima apresentados apenas do uma noo da dimenso do problema, pois no h estatsticas oficiais sobre o nmero de mulheres escravizadas no exterior. Sem embargo, tambm importante ressaltar que apesar do Brasil ser um pas de origem, tambm um pas de destino das mulheres traficadas. Elas vm principalmente de outras naes da Amrica do Sul, tais como: Bolvia e Peru, mas tambm da frica (Nigria) e sia (China). Diante dessa triste realidade apresentada em nmeros, o que se percebe que esta prtica tem aumentado nos ltimos anos face s diversas razes que fomentam tal crescimento, dentre elas, o fato deste crime proporcionar altos lucros aos traficantes e baixos riscos ao negcio; ao passo em que rendem mais porque as vtimas podem ser usadas repetidamente, ou seja, no como um produto que ao ser consumido se acaba, alm de que no exige grandes investimentos. Segundo informaes extradas do Manual de Trfico de Pessoas para Fins de Explorao Sexual, elaborado pela OIT, no ano de 2006, dentre os fatores que levam os aliciadores a escolher o Brasil podemos citar: o baixo custo operacional; a existncia de uma rede de comunicaes; o acesso a bancos, casas de cmbios, portos e aeroportos; a facilidade de ingresso em vrios pases sem visto consular; a tradio hospitaleira da populao; e a miscigenao racial, que encanta os clientes europeus. Ante o exposto, o que se percebe que o trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual fruto das contradies sociais acirradas tanto pela globalizao quanto pelas desigualdades de gnero, etnia, raa e fragilidade dos Estados. um fenmeno crescente que precisa ser combatido em todas as suas vertentes e por todos os pases, tantos os de origem quanto os de destino, pois a recusa de alguns Governos solapa a luta global contra este crime, do qual, infelizmente, ainda no se conhece as verdadeiras dimenses. 3. VITIMOLOGIA DO TRFICO DE MULHERES PARA FINS DE EXPLORAO SEXUAL Analisando o fenmeno do trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual sob o ngulo da vtima, devemos focar os principais fatores referentes base

77 Disponvel em: http://portal.mj.gov.br. Acesso em: 13 mai. 2008.

54

econmica e a base social. No concernente aos da base econmica, podemos citar como principais fatores: a pobreza, a desigualdade de oportunidade e de renda e a instabilidade econmica. Noutro giro, na base social apresentam-se a discriminao de gnero e as diversas formas de violncia contra a mulher. Esses fatores se encontram presentes na constituio do fenmeno denominado como a feminizao da pobreza. Conforme informaes obtidas por meio de levantamento do Ministrio da Justia, realizado no mbito de projeto desenvolvido com o UNODC (Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crimes) sobre trfico de mulheres, possvel esboar um perfil das vtimas. Normalmente, so provenientes de classes econmicas desfavorecidas, isto , camadas mais pobres da populao. Tal anlise tambm se encontra retratada na Pesquisa Sobre Trfico de Mulheres, Crianas e Adolescentes Para Fins de Explorao Sexual, Comercial PESTRAF, realizada no ano de 2002, pelo Centro de Referncia, Estudos e Aes Sobre Criana e Adolescente CECRIA78, em 19 (dezenove) Estados brasileiros que constatou que no Brasil, o trfico para fins sexuais , predominantemente, de mulheres e adolescentes; afros descendentes (negras e morenas); com idade entre 15 e 25 anos; oriundas de classes populares; residentes em reas urbanas carentes de saneamento, transporte, dentre outros bens sociais comunitrios; moram com algum familiar, tm filhos; apresentam baixa escolaridade; exercem atividades laborais de baixa qualificao e exigncia; e muitas delas j exerceram a prostituio. Ainda segundo a PESTRAF, essas mulheres esto inseridas em atividades laborais mal remuneradas, exercendo funes desprestigiadas, ou mesmo subalternas, de alta rotatividade, que envolvem rotinas desmotivadoras e desprovidas de perspectivas de ascenso, em diferentes ramos de atuao, dentre eles: o ramo da prestao de servios domsticos (arrumadeira, empregada domstica, cozinheira, zeladora) e o do comrcio (auxiliar de servios gerais, garonete, balconista de supermercado, atendente de loja de roupas, vendedoras de ttulos etc.). Percebe-se que a pobreza faz com que as pessoas se submetam s aes dos traficantes por fora da necessidade de sobrevivncia em razo da falta de perspectivas de vida futura. Entretanto, no s a pobreza que empurra essas mulheres para as valas do trfico, esta apenas um dos fatores circunstanciais que favorecem este tipo de crime, pois, embora a questo financeira seja relevante para a insero dessas mulheres no mercado sexual, percebe-se em alguns casos, a prevalncia de vtimas de violncia intrafamiliar. importante ressaltar que algumas mulheres, e as adolescentes em situao de trfico para fins sexuais, j foram vtimas de violncias intrafamiliar, tais como: o abuso sexual; o atentado violento ao pudor; a corrupo de menores; o estupro; a seduo; o abandono; os

78 LEAL, Maria Lcia; LEAL, Maria de Ftima p. (Orgs). Pesquisa Sobre Trfico de Mulheres,
Crianas e Adolescentes para fins de Explorao Sexual Comercial PESTRAF: Relatrio Nacional Brasil. Braslia: CECRIA, 2002. 284 p. Disponvel em: http://www.cecria.org.br/pub/livro_pestraf_portugues.pdf. Acesso em: 05 fev. 2009.

55

maus-tratos; dentre outros, bem como extrafamiliar em escolas, abrigos ou em redes de explorao sexual. Neste sentido, nota-se que a vulnerabilidade acaba sendo um atrativo para os aliciadores que ao perceberem tais situaes, vendem sonhos de uma vida melhor em outros pases, com passagens areas, documentos, hospedagens, dinheiro e roupas (bolsa de viagem)79 custeadas pelas redes de trfico, alm de promessas de alta remunerao e a possibilidade de um casamento no estrangeiro. Assim, diante de tentadora oferta, muitas dessas mulheres acabam caindo nas mos de organizaes criminosas e so traficadas para outros pases a fim de abastecerem as redes internacionais de prostituio. E ao chegarem ao pas de destino, os traficantes lhes tiram os documentos, os sonhos e a dignidade, pois as aliciadas so submetidas a constantes ameaas fsicas e psicolgicas, e ficam presas at saldarem suas dvidas de locomoo e de sobrevivncia. Algumas organizaes impem a essas mulheres o regime fechado, no qual elas so mantidas presas nas prprias boates, em condies subumanas, e consomem drogas e lcool oferecidos pelos donos das boates, a fim de obrig-las a fazer o maior nmero de programas possveis. Por outro lado, outras organizaes permitem que elas saiam, mas sob constante vigilncia, desde que retornem diariamente e paguem pelo dia de trabalho. Nesta dura realidade, muitas adoecem, fogem, outras conseguem pagar suas dvidas, conhecem algum e se casam, e outras terminam morrendo. Todavia, importa ressaltar que grande parte das mulheres traficadas no percebe que esto sendo vtimas e que sero exploradas sexualmente. Tal falta de percepo ocorre, principalmente, por dois fatores: primeiro porque muitas so aliciadas por meio de redes informais e familiares; segundo porque dentre as atividades que lhes so oferecidas, podemos citar: garonetes, danarinas, babs, acompanhantes, modelos, dentre outras. Noutro giro, algumas vtimas sabem que sero enviadas para exercer a prostituio, mas no tem a menor idia do que encontraro no pas de destino. Apesar de tamanha violao e privao a que as vtimas so submetidas, uma srie de razes impedem a vtima de fugir da situao em que se encontra, tais como: situao irregular no pas e privao de passaporte; desconhecimento da lngua dos pases em que se encontram, rgido monitoramento de vigias; violncia fsica e psicolgica, o receio de colocar a vida dos familiares que ficaram no pas de origem em risco ou de que eles tenham conhecimento das condies em que vivem. Em relao ao perfil das vtimas, os dados coletados no I Diagnstico Sobre Trfico de Seres Humanos: So Paulo, Rio de Janeiro, Gois e Cear, realizado pelo pesquisador Marcos Colares, no ano de 200480, ratificam o j constatado em outras pesquisas, pois em relao ao sexo das vtimas, o nmero de mulheres vtimas de trfico internacional de pessoas supera em

79 As mulheres devem chegar com o que os traficantes chamam de bolsa de viagem para
configurar que vm a turismo, pois no preenchendo esse requisito, muitas no so admitidas e retornam imediatamente ao seu pas de origem.

56

muito o nmero de homens, pois dos 36 casos que compem a amostra, apenas uma vtima do sexo masculino. No concernente faixa etria, observou-se que embora houvesse uma expectativa de se encontrar um elevado nmero de adolescentes entre as vtimas, constatou-se que a maioria delas encontra-se na faixa entre 18 e 21 anos, e 21 e 30 anos. Ainda em relao faixa etria, importante ressaltar que nos casos de tentativa de trfico de adolescentes, a Polcia Federal identificou falsificao de documentos e/ou falsidade ideolgica, sendo tal estratgia usada com o intuito de retirar do pas pessoas com menos de 18 anos e desacompanhadas de seus pais ou responsveis. Tal afirmao chama a ateno para o fato de que as adolescentes no so os alvos prediletos dos traficantes, possivelmente pela dificuldade de faz-las deixar o pas pelos aeroportos situados nos estados em que foram realizadas as pesquisas. Na verdade, apurouse que o porte fsico, a cor da pele, os dotes artsticos e a desinibio so objeto de especial ateno por parte dos traficantes quando da escolha de suas vtimas. Quanto ocupao das mesmas, os dados colhidos na anlise da amostra desmistificam algumas iluses acerca do assunto, pois a pesquisa mostrou que tanto h profissionais do sexo envolvidas nessa situao, como empregadas domsticas, estudantes, cobradoras, comercirias, micro-empresrias, cabeleireiras, digitadoras, manicures, vendedoras, profissionais liberais, corretoras de imveis, dentre outras profisses. Por fim, no tocante ao grau de escolaridade, a pesquisa informa que no concernente instruo de mais da metade das vtimas pesquisadas, no h informaes consistentes. Entretanto, possvel observar que aproximadamente 20% das vtimas possui baixa escolaridade, contra cerca de 21% desse universo que possui entre o ensino fundamental e o ensino mdio completos.

80 COLARES, Marcos (Coord.). I diagnstico sobre o trfico de seres humanos. So Paulo,

Rio de Janeiro, Gois e Cear. Braslia: Secretaria Nacional de Justia, 2004. 42 p. Disponvel em: www.unodc.org/pdf/brazil/Pesquisa_Colares_Diagramamda.pdf. Acesso em: 10 dez. 2009.

57

4. LEGISLAO INTERNACIONAL APLICADA NO COMBATE AO INTERNACIONAL DE MULHERES PARA FINS DE EXPLORAO SEXUAL

TRFICO

Inicialmente, o termo trfico foi utilizado parar fazer referncia troca de escravos brancos, mulheres, por volta de 1900, poca em que ocorria o trfico e a migrao voluntria de mulheres brancas como concubinas ou prostitutas da Europa para os pases rabes e Orientais. Esta prtica preocupou as camadas mais conscientes, tanto que, no ano de 1904, foi firmado, em Paris, o Acordo para a Represso do Trfico de Mulheres Brancas, posteriormente, ratificado como Conveno em 1910, diante da realidade que assolava as mulheres europias, sobretudo as do leste europeu. Neste perodo, o trfico era visto como o movimento de mulheres tanto para atividade escrava como para a prtica da prostituio. A essa Conveno seguiram-se outros instrumentos, tais como: a Conveno Internacional para a Represso do Trfico de Mulheres e Crianas, firmada em Genebra, em 1921; a Conveno Internacional para a Represso do Trfico de Mulheres Maiores, tambm em Genebra, em 1933; o Protocolo de Emendas Conveno Internacional para a Represso do Trfico de Mulheres e Crianas e Conveno Internacional para a Represso do Trfico de Mulheres Maiores, em 1947; e a Conveno para a Supresso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio em Lake Success, no estado americano de Nova Iorque, em 1949. Todavia, vale enfatizar que no concernente ao trfico de pessoas para a explorao sexual, o marco internacional relevante foi a Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio (1949), por meio do qual se considerou o trfico incompatvel com a dignidade e o valor da pessoa humana. Entretanto, devido sua ineficcia, diversas normas internacionais foram editadas, dentre as quais merecem destaque: a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979); a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994); a Declarao de Beijing IV Conferncia Mundial sobre as Mulheres (1995); e a Conveno contra o Crime Organizado Transnacional, tambm conhecido como Protocolo de Palermo (2000). Segundo Castilho81, esta sucesso histrica pode ser dividida em duas fases: antes e depois da Conveno de 1949, ou seja, no contexto da Liga das Naes e no mbito da Organizao das Naes Unidas ONU. Dessa forma, a primeira fase visou proteger as mulheres europias, de modo especial as do leste europeu, entretanto, no se preocupou em definir o conceito de trfico, apenas tinha como foco o compromisso de reprimi-lo e preveni-lo com sanes administrativas. Como visto em pargrafo anterior, a Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio (1949) foi fundamental para que o crime de trfico fosse visto como 81 CASTILHO, Ela Wiecko V. Trfico de pessoas: da Conveno de Genebra ao Protocolo de Palermo. In: Brasil. Secretaria Nacional de Justia. Poltica nacional de enfrentamento ao trfico de pessoas. Braslia-DF, SNJ, 2008. Disponvel em: http://www.violes.unb.br/rima/artigos/TP%20Convencao%20de%20Genebra%20Palermo.pdf. Acesso em: 20 mai. 2009.

58

uma afronta dignidade e o valor da pessoa humana. Por meio desse instrumento, as Partes contratantes se comprometiam em punir todas as pessoas que visando satisfazer os desejos de outras aliciassem, induzissem ou desencaminhassem, para fins de prostituio, outra pessoa, ainda que mediante seu consentimento, bem como explorasse a prostituio de outra pessoa. Entretanto, importante frisar que apesar de trazer significativos avanos, a ineficcia da Conveno de 1949 abriu espao para o surgimento de outras Convenes, dentre elas: a Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), a qual obrigava os Estados Pactuantes a adotar as medidas oportunas para suprimir todas as formas de trfico e de explorao da prostituio de mulheres. Atente-se que apesar dos avanos advindos com as Convenes anteriores, estes no foram suficientes para prevenir, reprimir, erradicar e punir todas as formas de violncia contra a mulher, as quais feriam gravemente os direitos humanos consagrados na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declarao Universal dos Direitos Humanos. Assim, diante deste cenrio, surgiu em 1994 a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, tambm conhecida como Conveno de Belm do Par. A referida Conveno ao enfocar as formas de violncia contra a mulher, a serem combatidas, inclui o trfico de mulheres, a prostituio forada, dentre outras, conforme o disposto no art. 2, item 2: Entender-se- que violncia contra a mulher inclui violncia fsica, sexual e psicolgica: (...) 2. Que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violao, abuso sexual, tortura, maus tratos de pessoas, trfico de mulheres, prostituio forada, seqestro e assdio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituies educacionais, estabelecimentos de sade ou qualquer outro lugar, (...). Alm de todos os documentos acima elencados, revela-se de fundamental importncia a Conveno de Palermo e seus protocolos adicionais, cujo objeto o combate ao Crime Organizado Transnacional e que foi adotada pela ONU a partir do ano de 2000. A referida conveno representa o esforo da comunidade internacional para tutelar os direitos humanos, estabelecendo mecanismos para o enfrentamento de aes criminosas que violam a dignidade humana, como o trfico de pessoas. Portanto, na tentativa de prevenir e combater delitos transnacionais cometidos por grupos organizados, realizou-se na cidade de Palermo, capital da regio italiana da Siclia, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, dela resultando trs protocolos, sendo um voltado para o trfico internacional de pessoas: o Protocolo para Prevenir, Suprimir e Punir o Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianas, e outros dois, sendo um versando sobre o Contrabando de Migrantes por Terra, Mar e Ar e o outro sobre a Fabricao Ilcita de Armas de Fogo, suas Peas, Componentes e Munio.

59

O Protocolo de Palermo, como tambm conhecido, promoveu alguns avanos em relao aos documentos anteriores. As principais inovaes foram a definio do que se considera trfico de pessoas, eis que os documentos precedentes se restringiam a combater somente o trfico para fins de prostituio. O referido protocolo preocupou-se tanto em definir o delito de trfico, bem como em desvincular a finalidade desse ilcito da prostituio, considerando que o trfico ocorre com o fim da explorao do trabalho de algum em qualquer atividade, compreendida portanto, todas as formas de explorao da pessoa humana, seja para fins sexuais, trabalho escravo ou remoo de rgo.

5. LEGISLAO POSITIVADA NO BRASIL Dentre os documentos adotados no plano internacional visando o combate ao trfico de mulheres para fins de explorao sexual, veremos que o Brasil ratificou instrumentos importantes, os quais possibilitaram ao Pas implementar polticas de preveno, represso e combate, bem como adequar sua legislao, visando abarcar as nuances desse crime que se alastra por todos os seus estados e que vitima milhares de brasileiras. Em 1959, o Brasil promulgou o Decreto n 46.981, e incluiu no seu ordenamento a Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio, anteriormente ratificada pelo Pas. No ano de 1992, o Brasil tambm ratificou o Pacto de So Jos da Costa Rica de 1969, mediante o Decreto n 678 de 06 de novembro, reafirmando o compromisso com a defesa dos Direitos Humanos e com a preveno do trfico internacional de mulheres para a prostituio. Mediante o Decreto n 1.973 de 01 de agosto de 1996, foi promulgada a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, concluda em Belm do Par, em 9 de junho de 1994. Posteriormente, no ano de 2002, pelo Decreto n 4.377 de 13 de setembro, o Brasil Promulgou a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979, se comprometendo a condenar a discriminao contra a mulher em todas as suas formas, concordando, ainda, em seguir, por todos os meios apropriados e sem dilaes, uma poltica destinada a eliminar a discriminao contra a mulher. Entretanto, apesar de vrios instrumentos firmados pelo Brasil para o combate ao trfico de pessoas, esse crime no era visto como um problema, pois se desconheciam as suas reais dimenses. Assim, tmidas estratgias eram adotadas como resposta as presses de organismos internacionais. Pode-se dizer que foi no ano de 2004, a partir da ratificao da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e dos seus Protocolos, atravs dos Decretos n 5.015/2004 e n 5.017/2004, que o trfico de pessoas passou a ser encarado como poltica pblica e se iniciou o processo de incorporao, pelo ordenamento jurdico brasileiro, das normas internacionais acerca do tema.

60

Mas sem dvida foi somente com a aprovao da Poltica Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas, por intermdio do Decreto n 5.948 de 26 de outubro de 2006, que o Brasil deu um passo significativo em relao ao tema, e foram construdos os alicerces para dar inicio ao combate ao trfico de pessoas no pas. No ano de 2008 foi aprovado o Plano Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas (PNETP), implementado pelo Decreto n 6.347/2008, com o objetivo de prevenir e reprimir o trfico de pessoas, alm de responsabilizar os seus autores e garantir ateno s vtimas. 5.1. Inovaes na Legislao Penal Nacional Objetivando cumprir com o disposto no Protocolo de Palermo, no ano de 2005 foi promulgada a Lei n 11.106, a qual ampliou o conceito de trfico de pessoas no Cdigo Penal Brasileiro (CPB), alterando tambm o subttulo de trfico de mulheres, para trfico internacional de pessoas, dentre outras importantes alteraes. Portanto, cumpre observar que, embora modestamente, nosso Cdigo Penal evoluiu quando da publicao da Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005, ao alterar o artigo 231, cuja redao original definia o tipo penal como: Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituio, ou a sada de mulher que v exercla no estrangeiro. Pena recluso, de trs a oito anos. Por esta definio, o sujeito passivo era somente um: a mulher. No se configurando o tipo caso fosse praticado contra homens e crianas. No entanto, com a redao trazida pela referida lei, o crime de trfico internacional de pessoas passou a ser definido no artigo 231 do Cdigo Penal Brasileiro como: Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de pessoa que venha a exercer a prostituio ou a sada de pessoa para exerc-la no estrangeiro. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. Com o advento da supracitada lei, pode-se constatar que a expresso mulher foi substituda pela expresso pessoa, com vistas ampliao do sujeito passivo: alm de mulheres, tambm homens, crianas e adolescentes. Alm disso, foi inserido o verbo intermediar no tipo penal trfico internacional de pessoas. A Lei n 11.106/2005 tipificou, ainda, o crime de trfico interno de pessoas, ao introduzir o artigo 231-A, verbis: Promover ou facilitar o deslocamento de algum dentro do territrio nacional para o exerccio da prostituio ou outra forma de explorao sexual. Penarecluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Entretanto, apesar das alteraes advindas com a Lei n 11.106/2005, ainda persistia a necessidade de readequao de nosso diploma penal, mediante a insero, em seu corpo, do disposto pelo artigo 3 do Protocolo de Palermo, pois os artigos 231 e 231-A tipificavam os crimes de trfico internacional de pessoas e trfico interno de pessoas, respectivamente, mas o conceito de trfico de pessoas adotado pelos tipos penais limitava-se ao trfico que

61

visava prostituio da pessoa traficada, ignorando assim as demais finalidades contidas no art. 3 do referido documento. Tal lacuna constitua uma brecha para que a ao dos traficantes permanecesse impune, por isso, fazia-se necessria a criao de dispositivo que tipificasse as demais modalidades do crime. Portanto, no ano de 2009, a Lei n 12.015/09 alterou o ttulo VI do Cdigo Penal, o qual passou a ser denominado Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, que antes consignava Dos Crimes contra os Costumes, limitando a abordagem dos ilcitos ali tratados aos padres morais aplicveis sexualidade feminina ou masculina. O novo diploma legal, ao promover a alterao do Ttulo, tem o mrito de trazer os ilcitos penais ali contemplados para o plano dos direitos humanos, especialmente como violaes dignidade da pessoa humana. O art. 231 do CPB foi alterado pela Lei n 12.015/09, ampliando o escopo do tipo penal, alcanando, alm da prostituio, toda e qualquer forma de explorao sexual, modificando o acrscimo efetuado pela Lei n 11.106/2005, a qual alterou redao original do Cdigo de 1940, que antes se referia apenas ao trfico de mulheres, ampliando o escopo para o trfico de pessoas:

Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de algum que nele venha a exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la no estrangeiro. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos. 1 Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condio, transport-la, transferi-la ou aloj-la. 2 A pena aumentada da metade se: I - a vtima menor de 18 (dezoito) anos; II - a vtima, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; III - se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou IV - h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude. 3 Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa.

Trata-se de tipo alternativo, de conduta variada. O sujeito ativo do delito, bem como o sujeito passivo, pode ser qualquer pessoa, independente do sexo. O tipo traz como elemento subjetivo do delito o dolo, consistente na vontade livre e consciente de promover ou facilitar o ingresso ou sada do territrio nacional para o fim de explorao sexual. Consiste em crime doloso contra a dignidade da pessoa humana, sob a modalidade dignidade sexual, consoante a Lei n 12.015/2009. Em regra, conduta voltada para a obteno de vantagem econmica, alm do que o tipo penal engloba todos os sexos e orientaes sexuais.

62

Quanto consumao, esta ocorre com a prtica efetiva de pelo menos uma das condutas descritas no tipo penal, independentemente de ter ocorrido a prostituio ou a explorao sexual, sendo admissvel a forma tentada (art. 14, II, do Cdigo Penal), por exemplo, com a elaborao ou preparo da documentao para a viagem. O pargrafo primeiro ampliou o leque de condutas que incorrero nas mesmas sanes, como: agenciar (negociar, contratar, ajustar), aliciar (atrair, recrutar) ou comprar (adquirir) a pessoa traficada, bem como, ciente de tal situao, transport-la (ato de levar de um local para outro, por qualquer meio de locomoo), transferi-la (mudana de local) ou alojla (abrigar). Prev o dispositivo, ainda, hipteses de majorao da pena at a metade, conforme os incisos do 2, a saber: quando a vtima menor de idade ou incapaz por qualquer outra circunstncia, estando em situao de vulnerabilidade; quando o agente est na posio de garante, ou seja, deve proteger ou tutelar a vtima; quando h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude. Alm disso, h previso de multa no 3 quando o crime tem a finalidade de obteno de vantagem econmica. Em relao ao penal, ela pblica incondicionada, pois no h meno expressa de representao como condio para a existncia da ao penal, bem como inexistncia de previso de iniciativa do particular, por meio de queixa-crime. Por fim, no crime de trfico internacional, a competncia para investigao ser da Polcia Federal, o ajuizamento da ao ser do Ministrio Pblico Federal e, como no poderia deixar de ser, o julgamento pela Justia Federal, consoante a regra do art. 109, V, da Constituio da Repblica. 6. CONSIDERAES FINAIS O trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual comercial saiu do anonimato e passou a figurar como uma atividade altamente lucrativa estando atrelado a outras formas de crimes organizados transnacionais. Ele uma prtica em expanso, dadas s dificuldades em se dar visibilidade por se tratar de um fenmeno transnacional, multifacetado, multidimensional, complexo e eminentemente velado. Suas vtimas so, predominantemente, mulheres e adolescentes, entretanto, h tambm relatos de trficos de travestis e de crianas, ocorrendo este ltimo mais a nvel nacional. importante ressaltar que a dificuldade em enfrentar esse fenmeno transnacional encontra guarida na falta de unificao das legislaes que tratam do assunto, pois apesar do Protocolo de Palermo ser hoje o marco norteador das aes a serem adotadas por todos os pases participantes, a realidade que cada pas adota uma legislao especifica para o assunto, e este quadro legal torna-se muitas vezes uma barreira para o seu enfrentamento. Portanto, dada a transnacionalidade do crime em comento e as variveis que ele assume, urge a necessidade de se harmonizar o ordenamento jurdico interno de cada pas com o vigente no plano internacional, bem como fomentar a cooperao internacional entre todos os pases,

63

como forma de combater de maneira unificada o crime de trfico internacional para fins de explorao sexual. 7. REFERNCIAS CASTILHO, Ela Wiecko V. Trfico de pessoas: da Conveno de Genebra ao Protocolo de Palermo. In: Brasil. Secretaria Nacional de Justia. Poltica nacional de enfrentamento ao trfico de pessoas. Braslia-DF, SNJ, 2008. Disponvel em: http://www.violes.unb.br/rima/artigos/TP%20Convencao%20de%20Genebra%20Palermo.pdf. Acesso em: 20 mai. 2009. COLARES, Marcos (Coord.). I diagnstico sobre o trfico de seres humanos. So Paulo, Rio de Janeiro, Gois e Cear. Braslia: Secretaria Nacional de Justia, 2004. 42 p. Disponvel em: www.unodc.org/pdf/brazil/Pesquisa_Colares_Diagramamda.pdf. Acesso em: 10 dez. 2009. LEAL, Maria Lcia; LEAL, Maria de Ftima p. (Orgs). Pesquisa Sobre Trfico de Mulheres Crianas e Adolescentes para fins de Explorao Sexual Comercial PESTRAF: Relatrio Nacional Brasil. Braslia: CECRIA, 2002. 284 p. Disponvel em: http://www.cecria.org.br/pub/livro_pestraf_portugues.pdf. Acesso em: 05 fev. 2009. Organizao Internacional do Trabalho (OIT). Uma aliana global contra o trabalho forado. In: Relatrio global do seguimento da declarao da OIT sobre princpios e direitos fundamentais no trabalho. Conferncia Internacional do Trabalho. 93 Reunio Ib. Secretaria Internacional do Trabalho. Genebra, 2005. 156 p. Disponvel em: http://www.oitbrasil.org.br. Acesso em: 02 mai. 2009. QUEIJO, Maria Elizabeth. Trfico Internacional de Pessoas e o Tribunal Penal Internacional. In: Laerte I. Marzago Jnior e outros. (Org.). Trfico de Pessoas. 1. ed. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009, v. 1, p. 219-248.

64

DIREITO E JUSTIA: DIFICULDADES NA VIA EXTRAJUDICIAL LAW AND JUSTICE: THE DIFFICULTIES EXTRAJUDICIAL Ivan da Costa Alemo - Doutor em Cincias Humanas (Sociologia) pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ (2008). Atualmente desenvolve atividades de ensino, pesquisa e orientao como Professor adjunto da Faculdade de Direito UFF e professor permanente do Programa de Ps-Graduao de Direito e Sociologia PPGSD-UFF. juiz titular da 5 Vara do Trabalho de Niteri. Mrcia Regina C. Barroso Bacharel em Cincias Sociais UFRJ (2009), Especialista em Histria do Brasil UCAM (2002), Bacharel e licenciada em Histria UFF (1996) e atualmente mestranda no Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD-UFF. Resumo: Este artigo traz algumas reflexes sobre a importncia que o judicirio tem assumido na nossa sociedade, bem como analisa algumas iniciativas que visam minimizar algumas conseqncias que se apresentam como negativas nesse processo. Sendo assim, refletimos sobre a questo do acesso a meios extrajudiciais de soluo de conflitos, onde destacamos alguns aspectos principalmente relacionados Justia do Trabalho. Sumrio: 1. Introduo; 2. Acesso a meios extrajudiciais de soluo de conflitos; 3. Algumas consideraes sobre a judicializao; 4. Consideraes finais; 5. Referncias bibliogrficas.

Palavras-chave: judicializao - campo jurdico - soluo de conflitos - Justia do Trabalho Abstract: This article reflects on the importance that the judiciary has assumed in our society and explores some initiatives that aim to minimize some consequences that are presented as negative in this process. Thus, we reflect on the question of access to judicial means of conflict resolution, where we highlight some aspects related mainly to the Labour Court. Key-words: judicialization - law field - conflict resolution - Labour Court.

1. INTRODUO

Ultimamente, muito se tem refletido sobre a questo da morosidade da justia e sobre a democratizao em relao s suas vias de acesso. E, de fato, algumas medidas tm sido tomadas como tentativas que visam a melhoria do sistema judicirio, o que a nosso ver, merecem uma reflexo especial. Sendo assim, um tema que tem se tornado de extrema relevncia se refere questo da celeridade dos processos judiciais. Que o sistema judicirio deva ser mais gil, todos concordam. Porm, os meios pelos quais tal agilidade deva ser conquistada, eis um grande problema a ser resolvido. As noes de eficincia, celeridade, de direito e de justia, precisam ser compreendidas e consideradas de modo a no comprometer s atribuies especficas do prprio sistema judicirio. Achar uma justa e adequada medida, eis o grande desafio.

65

Sendo assim, esse artigo procura entender a questo do acesso aos meios extrajudiciais de soluo de conflitos num contexto em que o sistema judicirio tem assumido um papel de destaque nas sociedades contemporneas. E, de certo, tal importncia deve ser compreendida, a partir da sua relao com a prpria organizao estatal como um todo, diante das suas configuraes na atualidade.

2. ACESSO A MEIOS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUO DE CONFLITOS A proposta de realizar meios de solues extrajudiciais de conflitos tem por objetivo evitar o acesso justia-instituio. As vias extrajudiciais de solues de conflitos podem ficar no mbito estatal, mas normalmente elas esto voltadas para os setores privados. Essas iniciativas no deixam de ser um paradoxo do movimento de acesso justia: ao mesmo tempo em que se prope o acesso instituio judiciria se evita, tambm, a mesma proposio. Considerando que a palavra justia expressa tanto o sentido da instituio quanto do direito, esse paradoxo s deixa de existir quando se destaca este ltimo. Talvez fosse melhor, usar a expresso acesso ao direito e justia, como preferem Santos, Trinco e Dias82. Neste caso o acesso dirigido justia enquanto instituio, e no caso do direito enquanto conquistas sociais. Mas este artigo no se prope a tratar do acesso ao direito, no sentido mais geral da textura das leis e jurisprudncia, mas sim procura colaborar na reflexo sobre o acesso instituio judiciria. Hoje, quando nos debruamos sobre a instituio judiciria, os maiores apelos que vemos quanto celeridade, durao razovel do processo. Alis, essa preocupao aumentou com a facilidade que se tem em medir o grau de rapidez de um processo, pois a contagem facilmente feita por anos e dias. Assim, os avanos tecnolgicos de informtica facilmente revelam o grau de morosidade de um rgo judicial. O mesmo no ocorre com a justia em seu sentido de direito, de eqidade, de razo e de conquistas. Pelo contrrio, todos sabem que a rapidez no pode ser confundida com a pressa, que inimiga da perfeio e justia. Se a presso pela celeridade for alm da capacidade estrutural do judicirio, certamente comearo a aparecer denuncias de erros e injustias, pois as leis processuais, com prazos peremptrios, precluses e coisas julgadas, no permitem correes. Ou se flexibilizam as regras processuais, ou sempre sero grandes os riscos de se cometer injustias. O mesmo se diz quando nos voltamos para os mecanismos extrajudiciais. At ento, os erros e as injustias cometidos pelos cidados e governantes podem ser corrigidos pelo poder judicirio, porm se a palavra final do direito est a cargo de procedimentos extrajudiciais, aquela possibilidade diminui significativamente. No Brasil dos ltimos tempos tivemos duas tentativas de transferir a deciso de conflitos individuais ao setor extrajudicial: a 82 SANTOS, Boaventura S., PEDROSO, TRINCO & DIAS. O Acesso ao Direito e Justia: Um Direito Fundamental em Questo, 2002, disponvel em:<http://www.dhnet.org.br/dados/lex/a_pdf/01_boaventura_acesso_jud_pt.pdf>

66

lei de rbitros de 1996, que transformou a sentena do rbitro irrecorrvel, e a lei de 2000 que criou a comisso de conciliao prvia para causas trabalhistas, que torna o acordo com fora de coisa julgada. Neste caso, a ao judicial s pode tornar nulo o ato se praticado de forma ilegal ou fraudulenta, no dando campo a consertos, no sentido meritrio. No campo do direito coletivo, houve no Brasil a tendncia contrria, de afastar drasticamente o judicirio de decises, como ocorreu com a Justia do Trabalho, aps a exigncia feita de se obter a concordncia da parte contrria para se instaurar um dissdio coletivo de natureza econmica, conforme nova redao do 2 do art. 114 da CF dada pela EC/2004. Mas, neste artigo trataremos apenas do direito individual. Vemos assim, que a via extrajudicial pode andar junto com o poder judicirio, porm esses caminhos eventualmente podem se chocar. Nestas oportunidades prevalece o grau de direo poltica e ideolgica de quem est no comando maior de todo o procedimento judicial. As via extrajudiciais, por vezes aparecem contra regimes autoritrios, paralelamente a campanha de valorizao das vias extraestatais. Neste caso, o que do Estado no tem o carimbo da legitimidade e, portanto, rechaado por iniciativas que possuem chancelas de rgos de base, mais democrticas e populares. Assim, na poca ditatorial que o Brasil viveu, a via extrajudicial significava uma via alternativa. Em tempos democrticos, as vias extrajudiciais podem aparecer como meios mais eficientes, como prevalecem nos tempos atuais, com o discurso com forte conotao neoliberal e privatizante, de afastamento das decises do centro do Estado. Hoje o discurso da eficincia est aliado ao da celeridade. No s porque o mundo mais dinmico, os espaos e tempos se misturam, mas porque a forma mais simples de se medir a referida eficincia por meio de nmeros. Espera-se com a celeridade, a informalidade e a economia de gastos pblicos. Normalmente so classificadas em conciliao, mediao e juzo arbitral. No primeiro caso o terceiro apresenta s partes litigantes um acordo; no segundo caso tambm se tem por objetivo o acordo, mas no feita proposta, apenas h o incentivo; por fim o juzo arbitral decide. No Brasil esse caso normalmente realizado por setores privados, mas h excees: o Ministrio do Trabalho faz mediao com as chamadas mesas redondas e o Ministrio Pblico do Trabalho pode atuar como juzo arbitral. O Brasil desde cedo procurou criar conselhos permanentes de conciliao e arbitragem no mbito trabalhista, conforme Decreto n. 1637 de 5.1.190783. A experincia liberal no teve muito sucesso com a criao de meios extrajudiciais de soluo de conflitos, muito embora tambm tenha criado o rito sumrio, o que demonstra precoce preocupao com a celeridade. Isso comprovado com o Decreto n 1.150, de 5.1.1904 que criou a caderneta

83 Art. 8 do Decreto de 1907: Os sindicato que se constiturem com o esprito de harmonia entre patres e operrios, como sejam os ligados por conselhos permanentes de conciliao e arbitragem, destinados a dirimir as divergncias e contestaes entre o capital e o trabalho, sero considerado como representantes legais da classe integral dos homens do trabalho e, como tais, podero ser consultados em todos os assumptos da profisso.

67

agrcola que servia como um documento de crdito do trabalhador suscetvel cobrana por meio de ao sumria. Com a revoluo de 1930 os litgios trabalhistas foram afastados do prprio poder judicirio, porm levando-os para o poder executivo. As Juntas de Conciliao e Julgamento (Decreto n. 22.132 de 1932) subordinadas ao recm-criado Ministrio do Trabalho foram uma opo barata, rpida, e sob forte presso conciliatria. Pode-se dizer que essa iniciativa evitou o entupimento processual na justia civil que tratava das aes das classes mais aquinhoadas. A Justia do Trabalho tornou-se um rgo do judicirio autnomo s com o Decreto-lei 1.237 de 1939 que entrou em vigor em maio de 1941. Ela foi elevada a rgo do Poder Judicirio na Constituio de 1946. Na dcada de 1970 a preocupao com a celeridade foi retomada fortemente com o movimento de acesso justia. Agora, no mais da exploso de litigiosidade oriunda das relaes trabalhistas, mas decorrentes do aumento de direitos de movimentos afirmativos, que envolvem as chamadas minorias. Cappelletti e Garth84 propunham mtodos alternativos, utilizando procedimentos mais simples e/ou julgadores mais informais, como os juzes arbitrais, as conciliaes e os incentivos econmicos para a soluo dos litgios fora dos tribunais. Boaventura Santos85 afirmaria que o estado contemporneo no tem o monoplio da produo e distribuio do direito: Sendo embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com outros modos de juridicidade. Joaquim Falco, no Brasil, que veio a fazer parte das duas primeiras gestes do CNJ, ainda na dcada de 1980, j defendia o aceso Justia, considerando que a maioria da populao brasileira no tinha acesso ela, como no tinha acesso a outros bens materiais de consumo86. O autor questionava o formalismo dogmtico onde todo conflito social tinha implicaes jurdico-formais, e que era resolvido no judicirio, aplicando a lei. Preocupado com o futuro, j defendia uma reforma democrtica no Judicirio. Para ele, a imensa maioria dos conflitos no era resolvida no Judicirio, nem aplicando a lei. O Judicirio, por razes diversas, fecha-se maior dos conflitos em que envolvem nossos cidados. Nesses ltimos anos aumentaram o desprestigio poltico e ineficcia administrativa do Judicirio. () O fato porm do conflito no ir para o Judicirio no implica que deixou de existir. Ao contrrio. Implica apenas que resolvido fora do Judicirio. ()87

84 CAPPELLETTI, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio
fabris Editor, 1988, p. 81/90. 85 SANTOS, Boaventura Sousa. Introduo Sociologia da Administrao da Justia, Revista Crtica de Cincias Sociais, n. 21, 1986, p. 27.

86FALCO, Joaquim. Movimento pela Conciliao. Artigo publicado no site do Conselho

Nacional de Justia, 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/artigo_02.pdf> , p. 103. 87 Idem, p. 103.

68

O autor defendia a fora executria do laudo arbitral88, o que s veio a ocorrer com a Lei de 1996. De certa forma, Falco chegou a defender uma desjudicializao do judicirio, embora naquele tempo essa expresso ainda no fosse usada. Na poca, o autor defendia a via extrajudicial como alternativa ao poder judicirio. No Brasil, aps a Lei 9.307 de 23.09.1996, foram criadas voluntariamente centenas de tribunais como uma onda que logo refluiu. Aqui no h tradio de arbitragem, pois elas so voluntrias. No h tambm a arbitragem obrigatria, como ocorre em outros pases. Foi muito pequena a experincia da arbitragem obrigatria no Brasil, e mesmo assim limitada s causas trabalhistas89. mais fcil para as partes realizarem logo um acordo do que elegerem um juzo arbitral que exige um acordo prvio. A Justia do Trabalho tem uma longa histria de conciliaes individuais e coletivas, sendo os juzes obrigados a proporem acordos no incio e no fim do todos os processos da fase de conhecimento. Tais conciliaes so importantes, porm possuem limites, ou seja, no uma alternativa geral para o problema do volume de demandas e de celeridade90. Podemos ento perceber que algumas reformas judiciais que tm buscado a desjudicializao, ou seja, reduzir a interferncia da Justia ou de seus agentes pblicos em certos atos, tm encontrado limites nos casos em que se exige uma atuao de cunho institucional (e podemos dizer, o uso da fora fsica). Citamos dois casos, um em Portugal e outro no Brasil. A Reforma da Ao Executiva de 2003 em Portugal, seguindo diretrizes da Unio Europia, criou a figura do solicitador de execuo que procede penhora, sendo ele um profissional liberal e no agente pblico91. Todavia, mesmo, com esse processo de privatizao de algumas funes que at ento eram pblicas, ainda necessita da fora pblica em caso de resistncia92. O outro exemplo o da Lei n. 9.307 de 23.09.96 que dispe sobre a arbitragem. Sua inteno foi desjudicializar, transformando o rbitro - que qualquer cidado - em juiz. A sentena arbitral no possui recurso, e, portanto, dispensa-se a antiga homologao judicial dos laudos. Todavia, os atos de fora, como conduo coercitiva de testemunhas, medidas coercitivas

88 Idem, p. 105.

89 No Brasil, na poca das Comisses Mistas de Conciliao (1932-39) que cuidavam de lides coletivas, se estas no fossem resolvidas por conciliao, o ministro do trabalho podia nomear uma comisso para elaborar um laudo. Mas a comisses Mistas de Conciliao, por si s, s mediavam. No conciliando, elas propunham s partes elegerem um juzo arbitral. Se esta proposta no fosse acatada, o ministro podia nomear uma comisso para elaborar um laudo (ver ats. 14 e 15 do Decreto n.21.396 de 12/5/1932). Dessa forma, as Comisses Mistas de Conciliao no atingiam grandes resultados. Ver Alemo, 2009. 90 ALEMO, Ivan. A Recente lei Sobre rbitros, Boletim Legislativo ADCOAS n6, 28.02.97, Revista ANAMATRA n30 fev de 1997. 91 ALEMO, Ivan. Reforma da execuo em Portugal: desjudicializao ou privatizao? Revista LTr junho 2007,71-06/705; Revista Trabalhista ANAMATRA Ed.Forense, vol.22, 2007, 2 trimestre; Revista Nacional de Direito Vol.114, ano 10, outubro de 2007 (ISSN 14155192), pg.11/19. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10000> 92 Na forma do art. 840, item 2, do Cdigo de Processo Civil de Portugal, quando trata da diligncia da penhora: Quando as portas estejam fechadas ou seja oposta alguma resistncia, bem como quando haja receio justificado de que tal se verifique, o agente de execuo requer ao juiz que determine a requisio do auxlio da fora pblica, arrombando-se aquelas, se necessrio, e lavrando-se auto da ocorrncia (grifo nosso).

69

e cautelares, os rbitros devem ser solicitados ao poder judicirio, na 4 do art. 22 da referida lei93. Esse exemplo pode ser estendido para todos outros casos chamados de via alternativa ao aparelho judicial, que envolvem mediao ou conciliao. Outra iniciativa foi o surgimento no ano de 2000 das comisses de conciliao prvia feitas por sindicatos, limitadas s relaes de trabalho, tema de grande polmica94. Com isso surgiu a prtica de se fazer acordo em vez do empregador pagar o todo o devido na hora que dispensa o empregado. As chamadas vias alternativas tm suas vantagens e desvantagens. A vantagem mais sensvel, como dissemos, a informalidade. Tambm bem possvel se conseguir com elas a celeridade e a reduo de custos da demanda, embora essa no seja uma premissa infalvel 95. Um rgo conciliador pode estar assoberbado de audincias e, ainda, cobrar pelos seus servios. Acordos em processos judiciais podem ser to rpidos quanto. Sobre os custos, h casos, como o dos juzos arbitrais, que podem ser cobrados. A possibilidade de dispensa de advogado sempre um tema polmico e complexo: custa menos mas a parte no assistida juridicamente. Talvez a principal vantagem da via extrajudicial fosse mesmo a informalidade. Os ritos judiciais, mesmo os sumrios, no se afastam de formalidades no tratamento diferenciado entre juiz e partes, locais de assento. Algumas experincias mais recentes dos juizados especiais que tm atenuado esse formalismo, com a utilizao de conciliadores que no so juzes. A desvantagem da via extrajudicial, se que se pode dizer que ela existe, o limite da prpria alternativa. Primeiro, no garantida uma soluo do conflito quando se segue um rito desse tipo. possvel que as partes no se conciliem, nem mesmo para eleger um rbitro. Depois, mesmo que solucionado por meio de um acordo ou laudo arbitral, no h meios alternativos de execuo. Tais fruns extrajudiciais no possuem poder de agir coercitivamente sobre o inadimplente. Em tais situaes, o interessado deve agir processualmente, ou seja, a via alternativa s substitui o ato de julgar do juiz mas no outros atos jurisdicionais por vezes to necessrios quanto. Talvez, frente a essas dificuldades, o CNJ se viu forado a trazer para o Judicirio (via estatal), a campanha conciliatria. Os Tribunais arbitrais refluram, as comisses de conciliao prvia da rea trabalhista tiveram um forte baque com a declarao de inconstitucionalidade proferida pelo STF em maio de 2009, quanto obrigatoriedade de ser realizada conciliao

93 ALEMO, Ivan. A Recente lei Sobre rbitros, Boletim Legislativo ADCOAS n6, 28.02.97,
Revista ANAMATRA n30 fev de 1997. 94 Ver Alemo: 1995, 2000. 95 Os juzos arbitrais e a Comisses de Conciliao Prvia cobram por seus servios. Neste ltimo caso, embora a CLT seja omissa o Ministrio do Trabalho e Emprego ao regulamentlas permitiu a cobrana com limites. Uma primeira Portaria de n. 264 de 5/6/2002 (art. 5), inicialmente mandava apenas os fiscais informarem o ministrio de cobrana indevida, o que levava a crer que este se posicionava contra qualquer cobrana. Mas a segunda portaria, de n. 329 de 14/8/2002 (republicada no DOU de 20/8/2002 para correo), aceitou abertamente a cobrana, admitindo, inclusive, que as comisses de conciliao tenham fonte de receita, mas distinta da dos sindicatos. O 1 do art. 10 desta portaria determina que a comisso no pode constituir fonte de renda para as entidades. A Portaria n. 329 probe cobrana de taxas sobre o empregado (inciso I do 2 do art. 10).

70

antes do ajuizamento da ao (ADIs 2139 e 2160). Alis, regra que ia totalmente contra o acesso justia. Poder-se-ia at dizer que demorou muito para se impedir essa afronta histrica campanha de acesso justia. O CNJ ultimamente vem atuando no sentido de desenvolver campanhas de conciliao. Em meados de 2006, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) comeou o que se denominou Movimento pela Conciliao e a mobilizao que teve incio ali resultou no Dia Nacional pela Conciliao, ocorrido em 08 de dezembro do mesmo ano. Aps um ano foi realizada a primeira Semana Nacional pela Conciliao (de 03 a 08 de dezembro de 2007), com o apoio de todos os tribunais de justia do pas, coordenados pelo CNJ. O evento no apenas foi realizado novamente como ensejou, em diversos estados, um Dia Estadual da Conciliao. Segundo a ministra do STF e presidente do CNJ, Ellen Gracie 96, ao implantar o Movimento pela Conciliao em agosto de 2006, teve por objetivo alterar a cultura da litigiosidade e promover a busca de solues para os conflitos mediante construo de acordos. O conselheiro Joaquim Falco97 afirma que a fase de conciliao em geral no suficientemente enfatizada pelos juzes, comprometidos com a cultura jurdica atual de justia imposta e no produzida pelas partes. Superar esse trao cultural, de acordo com a propaganda do movimento, parte fundamental de uma estratgia para desafogar o Judicirio e dar-lhe mais celeridade, bem como tornar a sociedade mais pacfica. A cartilha produzida pelo CNJ98, alis, resume a pacificao social como seu principal objetivo. Tais campanhas deixaram dvidas se aumentou a quantidade de acordos, ou apenas antecipou-se os que ocorreriam no decorrer do ano. Outro ponto crtico a falta de perspectiva de contedo dos acordos perseguidos j que, conforme a campanha, qualquer conciliao por si s era legal99. Os resultados dessas campanhas ainda so mais polticos do que efetivos em relao a solues dos litgios. Os ndices de conciliao, quando analisados no total do ano, no demonstram crescimento de acordos, mas sim transferncia de parte deles para a semana da campanha. So enormes os gastos com propaganda na mdia para reafirmar o prprio CNJ. O CNJ, criado pela Reforma do Judicirio (EC 2004) procura ter representantes diversos, no sendo um rgo de dentro do Judicirio, mas de controle externo, muito embora sua atuao venha se desenvolvendo aos moldes de um comando da instituio judiciria. 96 GRACIE, Ellen. Conversar faz a diferena. Correio Braziliense Braslia / DF, Braslia, 03 de dezembro de 2007, Opinio. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/index.php? option=com_content&view=article&catid=74%3Aartigos&id=3509%3Aconversar-fazdiferen&Itemid=676.> 97 FALCO, Joaquim. Movimento pela Conciliao. Artigo publicado no site do Conselho Nacional de Justia, 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/artigo_02.pdf.> 98 CONSELHO NACIONAL DE JUSITA. Conciliar querer bem a voc 3 Semana Nacional pela Conciliao - De 1 a 5 de Dezembro de 2008. Cartilha. Acesso em: 05 de janeiro de 2009. Disponvel em: <http://www.conciliar.cnj.gov.br/cms/verTexto.asp? pagina=campanha> 99 Vera Alemo e Soares (2009).

71

Mas, no s da instituio judiciria, ele tem feito forte campanha de justia no sentido de direitos. Esses direitos no sendo obtidos por meio de leis ou de negociaes coletivas, mas sim por meio de conciliaes de direito j adquiridos que normalmente so parcialmente renunciados pela parte mais fraca. Nas conciliaes do CNJ no h nenhum tipo de contrapeso de modo a fortalecer a parte fraca, como historicamente pretende a Justia do Trabalho, nem h preocupao de ser feita alguma pesquisa sobre o mrito dos acordos, apenas a quantidade. O CNJ, por ser um rgo relativamente novo, ainda ser tema de muitas pesquisas. Sem dvida ele tem realizado diversas medidas positivas para a sociedade e no inteno nossa fazer uma crtica direta, mas sim situ-lo num contexto mais amplo que vem sido chamado de judicializao. 3. ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A JUDICIALIZAO Conforme nos indica Boaventura Santos, Marques e Pedroso100 no perodo do Estado liberal, que cobre todo o sculo XIX e estende-se at a primeira Guerra Mundial, o poder judicial apresenta-se na prtica, politicamente neutralizado. Isso decorre a partir do princpio da legalidade, onde os tribunais deveriam atuar num contexto jurdico-poltico pr-constitudo, lhe competindo apenas a garantia da sua vigncia. Sendo assim, o poder judicial adquire o contorno de retroativo, ou seja, s deve atuar quando solicitado pelas partes ou por outros setores do Estado. Nesse sentido, os tribunais deveriam estar exclusivamente submetidos ao imprio da lei, de forma a garantir eficazmente a proteo das garantias individuais. Entretanto, Boaventura comenta que tal despolitizao acabou por tornar os tribunais como ingredientes essenciais da legitimidade poltica dos outros poderes. Com o chamado perodo do Estado providncia, tais condies poltico-jurdicas comearam a se alterar, em especial, aps a Segunda Guerra Mundial. Neste contexto, o poder executivo ganha uma predominncia sobre os outros e a governamentalizao da produo do direito cria um novo instrumentalismo jurdico, que no se d sem que haja o confronto com os aspectos judiciais clssicos. O Estado providncia assume a gesto da tenso entre justia social e igualdade formal, ao lado de um tradicional componente repressivo. Sendo assim, fortalece-se o pensamento de que o judicirio deve atuar no sentido de ajudar a promover a consagrao constitucional dos direitos sociais e econmicos, tais como o direito ao trabalho e ao salrio justo, segurana no emprego, sade, educao, habitao, e segurana social. O direito, nesse caso, adquire uma relevncia particular na medida em que dotado do aspecto tcnico que o faz assumir a funo de um meio de comunicao compreendido de forma generalizada. O Estado acaba por assumir a posio de uma grande mquina 100 SANTOS, B. de S., MARQUES, M.M.L. e PEDROSO, J. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. Revista Brasileira de Cincias Sociais, 30: 29-62, 1996.

72

administrativa com uma de suas incumbncias tutelar a cidadania. Ocorreria assim uma dicotomia entre os chamados direitos liberais e os direitos sociais. Os direitos liberais se identificariam com o estabelecimento de um sistema econmico dirigido pelo mercado; e os sociais seriam garantidos pelo regime burocrtico do Estado de Bem-Estar101. Com a crise desse Estado providncia, principalmente a partir do final da dcada de 70 e incio dos anos 80, iniciou-se um processo de difuso do modelo neoliberal associado ao processo de globalizao da economia. A crise surge substancialmente com o desemprego e a precarizao das relaes de trabalho, o que diminuiu a arrecadao tributria do Estado e, ao mesmo tempo, aumentou seus gastos com despesas sociais dos prprios desempregados 102. Para Boaventura Santos, Marques e Pedroso, as manifestaes dessa crise so conhecidas:

(...) incapacidade financeira do Estado para atender s despesas sempre crescentes da providncia estatal, tendo presente o conhecido paradoxo de esta ser tanto mais necessria quanto piores so as condies para a financiar (exemplo: quanto maior o desemprego, mais elevado o montante dos subsdios do desemprego, mas menores so os recursos para os financiar, uma vez que os desempregados deixam de contribuir); a criao de enormes burocracias que acumulam um peso poltico prprio, que lhes permite funcionar com elevados nveis de desperdcio e de ineficincia; a clientelizao e normalizao dos cidados cujas opes de vida (de atividade e de movimentos) ficam sujeitas ao controle e superviso de agncias burocrticas despersonalizadas.103

O Estado agora visto como uma grande mquina burocrtica e ineficiente, apresentando-se incapaz de gerir seus prprios recursos. Nesse novo contexto, a instituio do judicirio ganha novos contornos e sua atuao cada vez mais exposta com o fortalecimento das atuais democracias ocidentais. Sendo assim, o judicirio acabou por desempenhar um papel fundamental para atender s expectativas por direito e cidadania de setores socialmente emergentes. o que Boaventura Santos chama de exploso de litigiosidade, iniciada logo aps a Segunda Guerra mundial. Para o autor, esse processo significou uma crise do sistema judicial, uma vez que o mesmo no estava preparado para atender s novas demandas. Propostas surgem no sentido de se reformar o judicirio e de criar meios alternativos de solues dos conflitos sociais fora da estrutura judicial formal. Para outros socilogos, esse processo no deixou de significar o fortalecimento do pode judicirio em relao ao poder poltico, quando muitas decises passaram para o plano judicial. Ou seja, a judicializao da poltica para uns fruto da crise do sistema judicirio 101 VIANNA, Werneck et al. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 102 Ver: Rosanvallon 1997, 1998; Castel, 1998. 103 SANTOS, B. de S., MARQUES, M.M.L. e PEDROSO, J. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. Revista Brasileira de Cincias Sociais, 30: 29-62, 1996, p. 6.

73

(Boaventura Santos), para outros o seu fortalecimento, quando ela corresponde ao fato do Judicirio controlar a vontade do soberano (Luiz W. Vianna, 1999, p.47). No primeiro caso, a anlise vista essencialmente entre demandados e judicirio, j a segunda anlise parte da anlise entre os dois poderes (o judicial e o executivo). Referindo-se crise do sistema judicial na dcada de 1980 na Europa, Boaventura Santos (2000) trata da judicializao pela via poltica, como podemos perceber na seguinte definio: um processo poltico complexo atravs do qual os diferentes grupos polticos, incapazes de resolver, por via poltica, os seus conflitos transferem a sua resoluo para os tribunais. Uma das causas apontadas pelo autor, para a ocorrncia da judicializao, foi a transformao da estrutura do Estado, decorrente do modelo neoliberal do chamado Consenso de Washington. Podemos citar a privatizao e a desregulamentao da economia, a crise do Estado-providncia, dentre outras. L. W. Vianna, por sua vez, v a judicializao por dois ngulos. Aquele que diz respeito relao entre os poderes (judicirio X poder poltico) e entre o judicirio e as relaes sociais. Um exemplo da judicializao, como nos mostra o autor, a exploso da demanda por jurisdio no Brasil, que passou de 350 mil novos processos em 1988, para cerca de 8,5 milhes, em 1998.104 Tal fenmeno, de certo, relaciona-se com a ampliao da democratizao do acesso a Justia, mas tambm pela ao dos Tribunais estaduais e por iniciativas do associativismo dos juzes105. Sobre a judicializao das relaes sociais no Brasil contemporneo, L. W. Vianna afirma: A invaso do direito no mundo contemporneo no tem limitado as suas repercusses no mbito dos poderes republicanos esfera propriamente poltica (). Ela tambm vem alcanando a regulao da sociabilidade e das prticas sociais, inclusive daquelas ditas, tradicionalmente, como de natureza estritamente privada e, portanto, impermeveis interveno do Estado, como so os casos, entre outros, das relaes de gnero no mbito familiar e do tratamento dispensado s crianas por seus pais ou responsveis.106

No se tem uma nica viso interpretativa sobre a emergncia dessa judicializao nos tempos atuais. Entretanto queremos destacar alguns pontos convergentes que aparecem na literatura sobre o tema. Destacamos primeiramente a crescente introduo do tema dos direitos humanos na agenda pblica das democracias modernas. A partir da agenda da igualdade, procura-se 104 Ver Vianna et al (1999, p. 11), quando cita Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, Quem tem medo da CPI?, Jornal do Magistrado, AMB, n. 50, 1999, p.2. 105 VIANNA, Werneck et al. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 11. 106 Idem, p. 149.

74

redefinir a relao entre os trs Poderes e espera-se que o judicirio exera o controle sobre os demais. Alm disso, o surgimento de novos processos sociais tem provocado a emergncia de conflitos coletivos, bem de acordo com o contexto da globalizao, acarretando o fenmeno da massificao da tutela jurdica. Nesse sentido, o judicirio surge como uma alternativa para a resoluo de conflitos coletivos e para a agregao do tecido social. Os procedimentos polticos de mediao cedem lugar aos judiciais, fazendo com que o poder Judicirio atue em esferas tanto individuais quanto coletivas107.

4. CONSIDERAES FINAIS As presses sobre o poder judicirio para torn-lo mais clere, independentemente das novidades tecnolgicas e das tcnicas processuais, esto associadas s prprias demandas dirigidas ao Estado e como ele as responde. No se pode esquecer que o Judicirio parte integrante do Estado. As opes extrajudicirias (fora do Judicirio) ou as extraestatais (fora do Estado) tm apresentado pouco sucesso em pases como o Brasil. No se tem uma dosagem exata de at onde se deva passar para o setor privado atribuies tpicas do Estado. O prprio neoliberalismo, diferentemente dos antigos Estados mnimos liberais, dependem de um Estado que de certa forma financie o setor privado ou invista onde no h lucratividade, mas nem por isso menos imprescindvel. A justia ora vista como um elemento que dificulta o desenvolvimento do mercado, com os seus processos que podem durar anos, ora como um recurso contra os desmandos governamentais. No se pode tratar o judicirio como se ele fosse uma empresa. Por outro lado, afastar o Estado de certos procedimentos, pode significar o fortalecimento das antigas corporaes que tanto amedrontaram os liberais. O exemplo portugus mostrou que o afastamento da justia fortaleceu categorias cartoriais e de profissionais liberais. No Brasil, a Reforma do Judicirio pode ser entendida como procedente de cima para baixo onde a criao do CNJ ocupou um papel primordial nesse processo. Essa experincia acabou por se apresentar como centralizadora, fugindo s hipteses de foros privados e extra-estatais.

5. REFERNCIAS

ALEMO, Ivan. Reforma da execuo em Portugal: desjudicializao ou privatizao? Revista LTr junho 2007,71-06/705; Revista Trabalhista ANAMATRA Ed.Forense, vol.22, 2007, 2 trimestre; Revista Nacional de Direito Vol.114, ano 10, outubro de 2007 (ISSN 1415-5192), pg.11/19. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10000>

107 Idem, p. 22-23.

75

____________. Comisses de Conciliao Prvia, Revista Nacional de Direito - Vol.29, set.2000, Jornal da AMATRA 1 - "NO MRITO" ano IV, n.22, nov.2000. ____________. A Recente lei Sobre rbitros, Boletim Legislativo ADCOAS n6, 28.02.97, Revista ANAMATRA n30 fev de 1997. ____________. Conciliao Extrajudicial: Uma via para a flexibilizao, ADCOAS n 27 em 30.09.95, ver tambm em Revista Gnesis n. 37, janeiro de 1996, Revista da ANAMATRA ano 8, n 25, janeiro de 1996;

CAPPELLETTI, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio fabris Editor, 1988.

CASTEL, Robert. As Metamorfoses da Questo Social - Uma Crnica do Salrio. Petrpolis: Ed.Vozes, 1988.

CONSELHO NACIONAL DE JUSITA. Conciliar querer bem a voc 3 Semana Nacional pela Conciliao - De 1 a 5 de Dezembro de 2008. Cartilha. Disponvel em: <http://www.conciliar.cnj.gov.br/cms/verTexto.asp?pagina=campanha>. Acesso em: 05 de janeiro de 2009.

FALCO, Joaquim. Movimento pela Conciliao. Artigo publicado no site do Conselho Nacional de Justia, 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/artigo_02.pdf.>

GRACIE, Ellen. Conversar faz a diferena. Correio Braziliense Braslia / DF, Braslia, 03 de dezembro de 2007, Opinio. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/index.php? option=com_content&view=article&catid=74%3Aartigos&id=3509%3Aconversar-fazdiferen&Itemid=676>.

ROSANVALLON, Pierre. A Crise do Estado-Providncia. Braslia: Ed. UnB, 1997.

___________________. A Nova Questo Social - Repensando o Estado Providncia. Braslia: Instituto Teotnio Vilela, 1988.

76

SANTOS, Boaventura Sousa. Que formao para os magistrados nos dias de hoje?. Revista do Ministrio Pblico, 2000, n 82: 7-26.

_____________________. Introduo Sociologia da Administrao da Justia, Revista Crtica de Cincias Sociais, n. 21, 1986.

SANTOS, B. de S., MARQUES, M.M.L. e PEDROSO, J.

Os Tribunais nas Sociedades

Contemporneas. Revista Brasileira de Cincias Sociais, 30: 29-62, 1996.

SANTOS, Boaventura S., PEDROSO, TRINCO & DIAS. O Acesso ao Direito e Justia: Um Direito Fundamental em Questo, 2002, disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/dados/lex/a_pdf/01_boaventura_acesso_jud_pt.pdf>.

VIANNA, Werneck et al. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

77

DIREITO E EDUCAO COMO MEIO DE TRANSFORMAO SOCIAL NO QUE SE REFERE CONSTRUO SOCIAL DA IGUALDADE DE GNERO LAW AND EDUCATION AS A MEANS OF SOCIAL TRANSFORMATION IN REFERS TO THE SOCIAL CONSTRUCTION OF GENDER EQUALITY" Luiza Simes Cozer Especialista em direitos fundamentais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Mestre em estudos interdisciplinares de gnero pela Universidade de Salamanca, Espanha. E-mail: luizacozer@gmail.com Resumo: O presente trabalho tem por objetivo abordar a importncia da educao em relao igualdade entre mulheres e homens. A construo social dos esteretipos femininos e masculinos se d atravs das instituies sociais onde convivemos. As principais instituies so famlia, instituies de ensino, igreja e a mdia. Por isso, de grande relevncia analisar como crianas e jovens esto sendo educados para que possamos construir uma sociedade mais justa e igualitria, onde mulheres e homens sejam efetivamente iguais. Neste contexto de educao para a igualdade, importante, tambm, tratar acerca do tema no mbito jurdico, desde uma insero transversal nas disciplinas do ensino jurdico at o trabalho das/os operadoras/es do direito. Sumrio: 1. Introduo; 2. O tradicional modelo familiar; 3. A educao para a igualdade; 4. A educao para a igualdade no mbito do direito; 5. Consideraes finais; 6. Referncias bibliogrficas. Palavras chave: educao igualdade de gnero direito Abstract: This study aims to asses the importance of education in relation to equality between women and men. The social construction of feminine and masculine stereotypes is through social institutions where we live. The main institutions are family, educational institutions, church and media. It is therefore of great importance as we look at children and young people are being educated so we can build a fairer society egalitarian, where women and men are effectively equal. In this context of education for equality, it is also important to treat on the subject in the legal sense, since a mainstreaming insertion in the disciplines of law education to the people that work with law.

Key-words: education gender equality law

1. INTRODUO O presente trabalho objetiva tratar sobre a educao para a igualdade entre mulheres e homens. Inicialmente, discorrer-se- sobre o tradicional modelo familiar baseado no patriarcado e que ainda est fortemente arraigado na concepo social de modelo familiar e que contribui para a reproduo dos esteretipos femininos e masculinos promovendo a desigualdade de gnero.

78

Tambm abordar-se- sobre a educao para a igualdade que se d nas diversas instituies sociais como famlia, instituies de ensino, igreja, mdia, etc. A educao desde a mais tenra idade o cerne para a transformao social em busca da efetivao da igualdade de gnero, pois atravs da educao possvel que se rompam as barreiras da discriminao e do preconceito, e isso possvel porque se desconstri a herana histrica de ver a mulher como submissa, inferiorizada, vinculada ao mbito privado108. Por fim, mencionar-se- sobre a educao para a igualdade no mbito jurdico. muito importante abordar sobre a temtica da igualdade de gnero neste mbito, pois um meio onde se trabalha cotidianamente com as relaes sociais e que afetam diretamente a sociedade, o que contribui para a promoo ou no promoo da igualdade entre mulheres e homens. Por isso, fundamental que as/os operadoras/es do direito estejam sensibilizados para os temas que envolvam preconceito e discriminao contra as mulheres, podendo trabalhar com o fim de promover a igualdade de gnero e no contribuir para que se perpetue na sociedade a herana do patriarcado, bem como o machismo. 2. O TRADICIONAL MODELO FAMILIAR O processo de implementao da chamada norma familiar burguesa para os diversos grupos sociais do pas comeou a aparecer a partir do final do sculo XIX. Esse movimento no Brasil est dentro de um contexto mais amplo onde se verifica a emergncia de relaes capitalistas no mbito da economia, com nfase na incorporao do trabalho assalariado, o advento do Estado republicano e a urbanizao. No plano das prticas e dos valores, o modelo familiar caracteriza-se pela composio pai, me-filhos; pela presena de um conjunto de representaes que conformam o chamado amor romntico entre os cnjuges, bem como o amor materno e paterno em relao aos filhos; a criana e o jovem passariam a ser considerados como seres em formao que necessitavam de cuidados materiais e afetivos; a sexualidade do casal deveria ser pautada pela prtica da monogamia e pelo heteroerotismo; mulher caberia a administrao do lar e o homem seria o provedor, atuando no mbito do pblico; as relaes de parentesco entre os membros da famlia seriam construdas a partir de dois eixos, isto , a consanginidade e a afetividade.109 O reconhecimento do papel desempenhado pelas mulheres na famlia se d de forma bastante complexa. Mesmo o reconhecimento da igualdade em termos da dignidade, de direitos individuais, pode resultar em uma atribuio de responsabilidade moral mulher pela manuteno da famlia, ou em uma noo da figura feminina como algum a ser protegida. Nos debates constituintes a famlia era, na maioria das vezes, definida pelos parlamentares como

108 Entende-se por mbito privado o mbito domstico, atribuindo-se mulher o papel do
cuidado, responsvel pelo lar, pela famlia. 109 AREND, Silvia Maria Fvero. Paradoxos do direito de famlia no Brasil (Uma anlise luz da Histria Social da Famlia). In: SOUZA, Ivone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha alm do judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006. p. 103-115. p. 105.

79

sendo o ncleo social bsico, clula matter, organizao natural ou divina. Sendo a mulher considerada o elemento central, identificada como sustentculo moral da vida familiar. 110 3. A EDUCAO PARA A IGUALDADE H uma srie de fatores que limita de modo eficaz as disponibilidades femininas, tais como costumes, imposies ideolgicas e religiosas que contribuem para configurar o condicionamento do chamado sexo frgil. Tais limitaes so verificadas cotidianamente e acabam por fazer parte, de forma inconsciente, da concepo de mulher das pessoas. Ademais, h regras sociais que excluem o gnero feminino com tanta ou mais eficcia que as regras jurdicas, uma vez que impossibilita as mulheres de fazerem ou exercerem determinadas atividades, pois prejudicaria a sua sensibilidade, em face de questes ligadas ao pudor, respeito e decoro. Essa desigualdade das mulheres, sua submisso aos homens, fundamenta-se em vrios fatos e casos que o direito constitucional, inclusive o brasileiro, todavia no tem sido capaz de eliminar, entre outras razes, pela imposio tradicional consentida, tcita ou expressamente, pelas prprias mulheres.111 A dominao masculina que se reflete no direito tem seu marco inicial na educao. A educao que pode ser representada pela famlia e pela escola tem uma atuao diria, sistemtica e constante no processo de formao da criana. Estas instituies tm sido meios privilegiados na veiculao da ideologia dominante que coloca alguns grupos sociais como submissos, como inferiores na escala social da sociedade brasileira.112 Quanto famlia, esta a primeira instituio em que as relaes de gnero na sociedade se desenvolvem. A hierarquia de gnero criada, mantida e reproduzida numa base cotidiana por meio da interao entre os componentes de uma unidade familiar.113 Ademais, o pensamento cientfico sobre a famlia volta-se para uma concepo masculina, uma vez que o paradigma utilizado para o estudo da famlia est imbudo de linguagem masculina e reflete o pensamento masculino, distorcendo as experincias femininas e negando a base de gnero nas experincias familiares.114 Assim, aprender a ser homem e a ser mulher um dos ensinamentos mais precoces na sociedade. Mes e pais a partir do nascimento apressam-se em marcar nos corpos infantis essa identidade generificada, ao colocarem brincos nas orelhas das meninas, ou enfeitando os meninos com artigos de time de futebol. Dessa forma, vo formando-se trajetrias que esto limitadas pelas barreiras do que se espera e do que se projeta para meninos e meninas, para homens e mulheres. Famlia, escola, mdia, sociedade em geral, investem continuamente na 110 BRUNO, Denise Duarte. Ruptura do vnculo conjugal culpa, sano e questes de gnero. In: SOUZA, Ivone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha alm do judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006. p.433-446. p. 442. 111 REDECKER, Ana Cludia. Reflexos do estudo de gnero no direito. Direito & Justia, v. 22, ano XXII. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000/2. p. 8-9. 112 Ibidem, p. 9. 113 NOGUEIRA, Conceio; FIDALGO, Lurdes. As filhas de Pandora: do mito iluso do poder duradouro. In: ALMEIDA, Leandro S.; RIBEIRO, Iolanda S. (Org.). Famlia e desenvolvimento. Portalegre: Associao dos psiclogos portugueses, 1994. p. 97-103. p. 98. 114 Ibdem, p. 155.

80

solidificao dessa identidade. E sendo tidos como normais, tais atributos, preferncias, caractersticas, aes vo sendo colados a meninos e meninas, assim como j o foram para os adultos que deles e delas se ocupam, na famlia e na escola.115 Portanto, a tarefa de ensinar a concepo para o convvio em sociedade levada a efeito por uma rede complexa de agentes ou agncias de socializao. Atravs da famlia e da escola, alm da mdia e ainda instituies religiosas, culturais, econmicas e polticas, determinam-se o comportamento e as sociabilidades que embasam, tambm, a conduta de gnero. Para a mulher, transmitida a noo de produtividade apenas no mbito domstico, no se mencionando suas capacidades a fim de que ela possa fazer parte do meio social.116 Dessa forma, so nesses meios de convivncia que vo se produzindo, reatualizando e naturalizando hierarquias, mecanismos de submisso, o acesso desigual aos canais de poder e aos bens materiais e simblicos.117 Em relao construo da identidade de gnero na infncia, Felipe118 diz que existe um grande investimento da sociedade para que os sujeitos sejam ou se comportem de alguma ou de outra maneira, que aceitem algumas coisas em decorrncia do seu sexo. Os tipos de jogos, brinquedos e brincadeiras que oportunizamos a meninos e meninas, a utilizao dos espaos que permitimos a um e a outro, so alguns exemplos de como os indivduos vo se constituindo. Dessa forma, verifica-se que o preconceito de gnero se inicia desde a mais tenra idade, a menina e o menino so induzidos a fazer ou deixar de fazer algumas atividades em decorrncia de uma concepo culturalmente aconselhada do que papel masculino e do que papel feminino. Na sala de aula constata-se repetidamente nas dramatizaes, desenhos, brincadeiras, conversas entre as crianas e entre estas e os professores o que demonstra desenvolvimento dos esteretipos e preconceitos internalizados pelos alunos desde bem pequenos. 119 Ademais, importante mencionar que, de acordo com Dowling120, os comportamentos reforados nas meninas no o so nos meninos. O que considerado bom nelas considerado repulsivo neles. Verifica-se como natural em meninas: timidez, fragilidade, ser bem comportada, quieta, depender dos outros para obter auxlio e apoio. Entretanto, os meninos so estimulados a no demonstrar dependncia.

115 SILVEIRA, Rosa Maria Hessel; SANTOS, Cludia Amaral dos. Gnero e diferena em
textos escolares infantis. In: CARVALHO, Marie Jane Soares; ROCHA, Cristiane Maria Famer (Orgs.). Produzindo gnero. Porto Alegre: Sulina, 2004. p. 267. 116 PR, Jussara Reis. Gnero, cidadania e participao na esfera pblica. In: CARVALHO, Maria Jane Soares; ROCHA. Cristiane Maria Famer (Orgs.). Produzindo gnero. Porto Alegre: Sulina, 2004. pp. 45-54. p. 47. 117 ALMEIDA, Suely Souza de. Essa violncia mal-dita. In: ALMEIDA, Suely Souza de (Org.). Violncia de gnero e polticas pblicas. Rio de Janeiro: Editora da UERJ, 2007. pp. 27-28. 118 FELIPE, Jane. Entre tias e tiazinhas: pedagogias culturais em circulao. In: SILVA, Luis Hern (Org.). Sculo XXI: qual conhecimento? Qual circulo? Petrpolis: Vozes, 1999. p. 169. 119 REDECKER, Ana Cludia. Reflexos do estudo de gnero no direito. Direito & Justia, v. 22, ano XXII. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000/2. p. 9. 120 DOWLING, Colette. Complexo de Cinderela. 32. ed. So Paulo: Melhoramentos, 1987. p. 92.

81

Tais atitudes contribuem para que cada vez mais seja internalizada a idia de submisso da mulher em relao ao homem. Ao serem determinados alguns papis, acabam sendo reproduzidas situaes que contribuem para que isso permanea. De acordo com Hall121: O que denominamos nossas identidades poderia provavelmente ser melhor conceituado como as sedimentaes atravs do tempo daquelas diferentes identificaes ou posies que adotamos e procuramos viver, como se viessem de dentro, mas que, sem dvida, so ocasionadas por um conjunto especial de circunstncias, sentimentos, histrias e experincias nica e peculiarmente nossas, como sujeitos individuais. Nossas identidades so, em resumo, formadas culturalmente. Cumpre mencionar, ainda, que uma das instituies que produz os sujeitos a escola ao produzir gestos, movimentos, sentidos (que) so [...] incorporados por meninos e meninas, tornando-se parte dos seus corpos [..] fazendo com que tenham algumas habilidades e no outras.122 Na escola, durante o recreio as meninas so livres para brincarem que so cabeleireiras, cozinheiras, mes que limpam seus filhos, enfermeiras, entre outros, enquanto os meninos brincam que so ndios, bandidos, policiais, super-heris, tigres ferozes ou qualquer outro animal bruto.123 Ademais, de acordo com Cechin e Bernardes124, os meninos optam por brincar com jogos e com brinquedos que propiciem a movimentao corporal em ambientes amplos, j as meninas se envolvem com brincadeiras mais calmas, que reproduzem o ambiente familiar, sendo que muitas destas condutas, como organizar os materiais da sala de aula, eram requisitadas pela professora somente para as meninas, o que gera o questionamento em relao normalidade/naturalidade como tais atos so compreendidos. Diante disso, o enfrentamento de esteretipos e preconceitos referentes a padres culturais pelos(as) educadores(as) um ponto de partida do pensamento multicultural, reduzindo as desigualdades sociais provenientes das relaes de dominao e explorao scio-econmica e poltica. Assim, a aprendizagem deve ser dinmica e deve abranger a reelaborao do saber, e o papel do educador determinante no processo de re-apropriao e reinveno do conhecimento.125 Portanto, a presena do multiculturalismo na prtica docente busca inserir uma nova metodologia para o ensino, reformulando o currculo escolar, articulando cultura e identidade,

121 HALL, Stuart. A centralidade da cultura: notas sobre as revolues culturais do nosso
tempo. Educao e Realidade. v. 22., n. 2. Porto Alegre. Jul./dez. 1997. p. 26. 122 LOURO, Guacira Lopes. Gnero, sexualidade e educao: uma perspectiva psestruturalista. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 61. 123 MORENO, MontSerrat. Como se ensina a ser menina: o sexismo na escola. So Paulo: Moderna; Campinas: Ed. Da UNICAMP, 1999. p. 32. 124 CECHIN, Andra F.; BERNARDES, Nara M. G. Escola infantil: um espao de construo de gnero. Educao. Porto Alegre, v. 22, n. 39, set. 1999. pp. 41-70. 125 PAESE, Cludia Regina. O professor em busca de uma relao multidimensional no processo de ensino-aprendizagem: Multiculturalismo como resposta. Revista Conscincia. v. 2. n. 18. Paran, 1987. p. 129-138. p. 137.

82

melhorando o desempenho escolar e criando oportunidades para todos os alunos, seja no mbito do grupo social, gnero, tnico, racial, religioso, entre outros, objetivando valorizar a diversidade cultural e tnica que compe os vrios estilos de vida dos alunos.126 Por isso, muito importante que a escola se adapte ao novo modelo de ensino, ou seja, que esteja disposta a abordar temas que so to relevantes para a sociedade, para que no se reproduza o que afirma Canen127: inserida no bojo destas relaes socioculturais desiguais, a escola tem produzido a excluso daqueles grupos cujos padres tnico-culturais no correspondem aos dominantes. Ademais, a criao e a propagao do discurso feminista faz parte de um longo processo de conscientizao, de educao no que se refere mudana e construo de identidade.128 Assim, desde a infncia, atravs dos ensinamentos e conceitos passados s crianas pela famlia e pela escola os papis femininos e masculinos se moldam e influenciam na personalidade, dividindo e enquadrando as pessoas dentro de padres normais e aceitveis, sendo que tais padres classificam a mulher como submissa e oprimida, fazendo com que elas pensem ser normal esta situao que com certeza pode ser transformada. 4. A EDUCAO PARA A IGUALDADE NO MBITO DO DIREITO A lgica subjacente a um paternalismo generalizado, determinado pelo gnero, foi enfraquecendo a partir do momento em que as mulheres foram aumentando sua participao no Estado como polticas, beneficirias da segurana social e como trabalhadoras remuneradas.129 Porm, embora as mulheres tenham alcanado algumas conquistas, ainda verifica-se que ainda so pouco representadas nas organizaes e nos cargos polticos importantes, o que pode ser atribudo ao antigo esteretipo de mulher130 e conseqncia das velhas polticas discriminatrias que as excluam consciente e sistematicamente de cargos de vida pblica.131 Este fato pode ser atribudo dominao masculina e que se mantm e se reflete no Direito, uma vez que foram os homens que criaram as regras e que organizaram a sociedade. Assim, o discurso jurdico sendo preconceituoso viola os direitos fundamentais da pessoa humana.

126 Ibidem. 127 CANEN, A. Universos culturais e representaes docentes: subsdios para a formao de
professores para a diversidade cultural. Educao & Sociedade. v. 21. n. 77. Rio de Janeiro, 2001. p. 207-227. 128 BARSTED, Leila A. Linhares. falando que a gente se entende. In: Instituto de ao cultural (Org.). As mulheres em movimento. Rio de Janeiro: Marco Zero, 1998. p. 15. 129 REDECKER, Ana Cludia. Reflexos do estudo de gnero no direito. Direito & Justia, v. 22, ano XXII. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000/2. p. 8. 130 A posio de algum que deve se dedicar famlia e aos afazeres domsticos. 131 DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres: uma introduo teoria do direito feminista. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993. p. 7.

83

Por isso, de fundamental relevncia destacar o papel que a/o operadora do direito possui em relao promoo da igualdade de gnero. Segundo Rodrigues132, as/os operadoras/es do direito devem abster-se de suas concepes tradicionais do direito para que o princpio da igualdade de gnero no seja apenas mais um princpio, e sim realmente efetivado. Ademais, fundamental repensar o ensino jurdico para que as/os operadoras/es do direito tenham conscincia de seu papel ao tratar sobre questes relacionadas com a igualdade de gnero. necessrio que muitas disciplinas jurdicas, como direito constitucional, direito penal, direito de famlia, direito do trabalho, direito previdencirio, etc, sejam ministradas sob o vis da transversalidade de gnero, que significa que la igualdad se convierte en una especie de principio-gua que deber orientar todas actuaciones de los poderes pblicos133. Segundo Lpez de la Vieja134 el punto de vista del gnero modifica debe modificar de forma significativa las disciplinas, para llegar a discursos ms complejos, ms comprometidos con los principios como la justicia, la igualdad, tolerancia, autonoma y ms comprometidos, tambin, con una sociedad sin exclusiones. Este nuevo punto de vista recupera la sensibilidad hacia la diversidad, el contexto, las condiciones de vida. Atravs da transversalidade de gnero se pode incutir de forma indireta a conscientizao sobre questes relacionadas com a igualdade entre muheres e homens. E no caso das/dos operadoras/es do direito imprescindvel a sensibilizao para tratar sobre estes temas de forma a promover a igualdade. Isto envolve o senso de justia que debe estar desprovido de concepes morais e preconceituosas de cada pessoa. O ramo do direito um importante meio transformador da sociedade e que pode sim, muito contribuir para a transformao social em busca da igualdade de gnero, porm necesario ter cincia de que a sociedade como um todo deve estar engajada para que esta transfromao ocorra e por isso a educao nas diversas instituies sociais fundamental, pois somente assim se poder efetivamente mudar a concepo ainda patriarcal da nossa sociedade. 5. CONSIDERAES FINAIS No percurso da histria da humanidade observa-se que as mulheres foram discriminadas e excludas da sociedade. Nesse contexto, deixaram de receber tratamento igualitrio em relao aos homens.

132 RODRIGUES, Maria Alice. A mulher no espao privado: da incapacidade igualdade de

direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 234-235. 133 LEN ALONSO, Marta, 161 respuestas sobre la Violencia de Gnero (desde el derecho constitucional, la sociologa, la psicologa y el derecho procesal), Caja Duero, Salamanca, 2008, pg. 10. 134 LPEZ DE LA VIEJA DE LA TORRE, Maria Teresa. Feminismo del pasado al presente. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2000. p. 10.

84

Por isso, importante que se trabalhe a conscientizao das pessoas, pois a discriminao e o preconceito esto internalizados, sendo que muitas vezes as pessoas nem percebem, e acabam reproduzindo atitudes e comportamentos. Assim sendo, a educao a base da transformao social em busca da igualdade de gnero. A educao dada pela famlia, instituies de ensino, e outras instituies sociais como igreja, mdia, etc deve ser pautada pela no reproduo de esteretipos femininos e masculinos buscando desconstruir a herana do patriarcado. 6. REFERNCIAS ALMEIDA, Suely Souza de. Essa violncia mal-dita. In: ALMEIDA, Suely Souza de (Org.). Violncia de gnero e polticas pblicas. Rio de Janeiro: Editora da UERJ, 2007. AREND, Silvia Maria Fvero. Paradoxos do direito de famlia no Brasil (Uma anlise luz da Histria Social da Famlia). In: SOUZA, Ivone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha alm do judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006. p. 103-115. BARSTED, Leila A. Linhares. falando que a gente se entende. In: Instituto de ao cultural (Org.). As mulheres em movimento. Rio de Janeiro: Marco Zero, 1998. p. 15. BRUNO, Denise Duarte. Ruptura do vnculo conjugal culpa, sano e questes de gnero. In: SOUZA, Ivone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha alm do judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006. p.433-446. CANEN, A. Universos culturais e representaes docentes: subsdios para a formao de professores para a diversidade cultural. Educao & Sociedade. v. 21. n. 77. Rio de Janeiro, 2001. p. 207-227. CECHIN, Andra F.; BERNARDES, Nara M. G. Escola infantil: um espao de construo de gnero. Educao. Porto Alegre, v. 22, n. 39, set. 1999. p. 41-70. DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres: uma introduo teoria do direito

feminista. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.

DOWLING, Colette. Complexo de Cinderela. 32. ed. So Paulo: Melhoramentos, 1987. FELIPE, Jane. Entre tias e tiazinhas: pedagogias culturais em circulao. In: SILVA, Luis Hern (Org.). Sculo XXI: qual conhecimento? Qual circulo? Petrpolis: Vozes, 1999. p. 169.

85

HALL, Stuart. A centralidade da cultura: notas sobre as revolues culturais do nosso tempo. Educao e Realidade. v. 22., n. 2. Porto Alegre. Jul./dez. 1997. LEN ALONSO, Marta, 161 respuestas sobre la Violencia de Gnero (desde el derecho constitucional, la sociologa, la psicologa y el derecho procesal), Caja Duero, Salamanca, 2008. LPEZ DE LA VIEJA DE LA TORRE, Maria Teresa. Feminismo del pasado al presente. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2000. LOURO, Guacira Lopes. Gnero, sexualidade e educao: uma perspectiva ps-estruturalista. Petrpolis: Vozes, 1997. MORENO, MontSerrat. Como se ensina a ser menina: o sexismo na escola. So Paulo: Moderna; Campinas: Ed. Da UNICAMP, 1999. NOGUEIRA, Conceio; FIDALGO, Lurdes. As filhas de Pandora: do mito iluso do poder duradouro. In: ALMEIDA, Leandro S.; RIBEIRO, Iolanda S. (Org.). Famlia e desenvolvimento. Portalegre: Associao dos psiclogos portugueses, 1994. PAESE, Cludia Regina. O professor em busca de uma relao multidimensional no processo de ensino-aprendizagem: Multiculturalismo como resposta. Revista Conscincia. v. 2. n. 18. Paran, 1987. PR, Jussara Reis. Gnero, cidadania e participao na esfera pblica. In: CARVALHO, Maria Jane Soares; ROCHA. Cristiane Maria Famer (Orgs.). Produzindo gnero. Porto Alegre: Sulina, 2004. REDECKER, Ana Cludia. Reflexos do estudo de gnero no direito. Direito & Justia, v. 22, ano XXII. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000/2. RODRIGUES, Maria Alice. A mulher no espao privado: da incapacidade igualdade de direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

SILVEIRA, Rosa Maria Hessel; SANTOS, Cludia Amaral dos. Gnero e diferena em textos escolares infantis. In: CARVALHO, Marie Jane Soares; ROCHA, Cristiane Maria Famer (Orgs.). Produzindo gnero. Porto Alegre: Sulina, 2004.

86

ANLISE SOCIOLGICA DO DIREITO INTERNACIONAL: A CRTICA PS-COLONIAL E MARXISTA AO EUROCENTRISMO DO JUS GENTIUM A SOCIOLOGICAL ANALYSIS OF INTERNATIONAL LAW: THE POSTCOLONIAL AND MARXIST CRITIQUE OF JUS GENTIUM Vinicius Valentin Raduan Miguel - Mestre em Direitos Humanos e Poltica Internacional (Universidade de Glasgow), Advogado e Professor do Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia de Rondnia (IFRO) Resumo: O trabalho uma reflexo sobre a gnese e funo do Direito Internacional. Para isso, toma-se como objeto de estudo o contexto histrico e poltico em que se desenvolveu o Direito Internacional. Intenta-se a partir da crtica do eurocentrismo, contribuir para a elaborao de um modelo explicativo ps-colonial do Jus Gentium. Sumrio: 1. Apresentao; 2. A construo do objeto de estudo: a necessria interdisciplinaridade para a pesquisa em Direito Internacional; 3. O Outro como objeto do Direito Internacional: uma abordagem sociolgico-jurdica das relaes de dominao; 4. Reestruturando e Dominando o Outro: os usos e propsitos do Direito Internacional; 5. Consideraes Finais; 6. Referncias Palavras-chave: Teoria do Direito Internacional; Relaes Internacionais; Ps-Colonialismo e Marxismo; Eurocentrismo; Interdisciplinariedade: Sociologia e Direito Abstract: The paper is an attempt of theorization about the origins and function of International Law. It takes as study object the political and historical context in which International Law was developed. Departing from the Eurocentric criticism, it intends to contribute for the construction of a Postcolonial explicative model of the Jus Gentium. Key-words: Theory of International Law; Postcolonialism and Marxism; International Relations; Eurocentrism; Interdisciplinary: Sociology and Law.

A ampliao e o desenvolvimento do Direito Internacional ocorreram com base na expanso e desenvolvimento do modo de produo capitalista. (...) A vitria da burguesia, em todos os pases europeus, levou ao estabelecimento de novas regras e de novas instituies de Direito Internacional que protegem os interesses gerais e bsicos da burguesia, isto , a propriedade burguesa (PASHUKANIS, [1925]). 1. APRESENTAO O Direito no pode ser compreendido em si, mas como parte de uma totalidade econmico-social. Nas palavras de Mohammed Bedjaoui, jurista argelino e ex-juiz da Corte Internacional de Justia, a dimenso jurdica uma consequncia da realidade social ou, em outras palavras, um produto do ambiente social e seus fatores econmicos, histricos, polticos e demais variveis135 (1991, p. 4). Dessa forma, o fenmeno jurdico sofre as determinaes de elementos extrajurdicos constantes na realidade social, elementos esses que intervm no sistema legal. Nesse sentido, o Direito Internacional, suas prticas e suas 135 No original: the juridical dimension is a consequence of social reality or, to put it another way, a product of the social environment with its economic, historical, political and other factors (p. 4).

87

instituies histricas foram e so parte do mundo social e, no podendo escapar dessa determinao, vm sendo alvo de forte crtica na literatura. Assim, destacam-se as crticas de que o Direito Internacional seria (i) um Direito ideologicamente a servio do capitalismo, denncia advinda a partir da Revoluo Sovitica, (ii) um Direito eurocntrico, restrito ao clube de pases europeus que se auto-intitulavam civilizados em detrimento daqueles no convidados a participar e, (iii) como que uma amlgama das duas denncias anteriormente apresentadas, um Direito que contribua para a explorao econmica das colnias e periferias pelos pases ricos e dominantes (BEDJAOUI, 1991). Um exemplo so as ideias de universalismo e Direito Internacional, que, hoje, so tidas como indissociveis. O Universalismo pode ser explicado como a tese de que existem verdades cientficas que podem ser aplicadas longitudinalmente no tempo e no espao, como o postulado de leis econmicas ou de direitos (como os Direitos Humanos) universalmente vlidos (WALLERSTEIN, 1997). O Direito Internacional rapidamente associou-se esse primado, estendendo a sua jurisdio para todos os cantos do mundo. Todavia, a noo de universalismo no foi um dado intrnseco ao Direito, mas um desenvolvimento e consequncia da expanso europeia-colonial no sculo XIX. Ela a ideia de Universalismo sobrevm da necessidade de explicao de uma arquitetura jurdica aplicvel por todo o globo e no mais restrita apenas Europa. Dessa feita, foi a expanso colonialista e, em momento seguinte, no intervalo entre 1875 e 1914 (e alm), no auge da partage du monde, que os jurisconsultos tiveram a necessidade de se dedicar construo do edifcio do Direito Internacional de modo ser utilizvel no alm-mar, locais que, at ento, a restrita concepo de jurisdio vigente no os permitia alcanar. Nesses anos, o Direito Internacional evoluiu como a expresso de valores compartilhados por uma comunidade que agora se auto-representava em termos culturais (a Europa) e no mais religiosos (a cristandade). Assim, a proposta do universalismo do Direito Internacional foi uma proposta de incluso do no-europeu para substituir suas instituies polticas pela soberania europeia. O grande dilema para o Direito Internacional Pblico era, ento, aps o encontro com o colonizado, como lidar com esse outro no-cristo e noeuropeu (ANGHIE, 2004; GOZZI, 2007). A narrativa vestiu-se de forma predominantemente eurocntrica, realando o que acreditava ser a superioridade do europeu e a inferioridade do no-europeu. sobre essas questes, que Anghie (2004) chamou de dinmica da diferena, que o trabalho ir refletir.

88

2. A CONSTRUO DO OBJETO DE ESTUDO: A NECESSRIA INTERDISCIPLINARIDADE PARA A PESQUISA EM DIREITO INTERNACIONAL Antes de tudo, importante consignar (i) as dvidas advindas na prxis da pesquisa e (ii) os questionamentos epistemolgicas que pairam sobre a existncia da interdisciplinaridade. Parte da produo terica chegou ao questionamento no apenas da (in)existncia desse sub-ramo cientfico, como tracejou comentrios sobre a (im)possibilidade da produo de um saber cientfico entre disciplinas. que o pressuposto do procedimento cientfico, tal qual firmado por Galileu e Descartes, foi o de decompor a totalidade social em pequenas partes e, em seguida, debruarse, de forma especializada, com um mtodo analtico, sobre uma das partes recortadas. No se concebia o trnsito entre variados objetos de estudo e mtodos de anlise. Essa forma de sistematizao seguindo o modelo da organizao do trabalho na fbrica (a diviso social do trabalho), a despeito de suas vantagens, levou compartimentao do saber de tal modo que a especializao deteriorou-se em uma perversa incomunicabilidade de tcnicas de pesquisa e de cultura geral. Em outras palavras, o excessivo saber em diminutos sub-ramos da cincia, provocou o desconhecimento generalizado, mesmo entre outras vertentes da prpria disciplina (POMBO, 2005). Todavia, o mtodo disciplinar pode se mostrar ou inadequado ou menos apropriado para alguns objetos de estudo ou ramos do saber. Esse , em nossa opinio, o caso do Direito Internacional. A primeira razo para isso que o Direito Internacional se interrelaciona, desde suas origens, com as Relaes Internacionais. Embora as duas disciplinas guardem sua prpria distino, elas se sobrepem em vrios momentos e se interessam pelo mesmo fenmeno: as relaes entre atores polticos no sistema internacional (ALI, 2009). No mais, as possibilidades de reivindicao por uma abordagem interdisciplinar so interminveis: pode-se, por exemplo, pensar uma interao entre o Direito Internacional e a Economia, entre esse e a Histria ou a Cincia Poltica. Enfim, os arranjos so inacabveis, assim como a realidade apreciada pelo Direito Internacional no pode ser perquirida em isolamento de vetores econmicos, histricos e polticos, no, ao menos, quando se pretender fazer uma slida pesquisa. Finalmente, preciso fazer uma ressalva. O saber interdisciplinar tambm vem sendo criticado por apresentar-se como um mero debate entre dois acadmicos de um e outro campo do conhecimento em desarmonia e pouca comunicao entre esses, sem, de fato, constituir um estudo interdisciplinar (KLABBERS, 2005). Com esses assentamentos e tendo o alerta de Jan Klabbers e Olga Pombo sobre a problemtica da construo de uma verdadeira interdisciplinaridade, o trabalho pretende ser uma reflexo sobre o papel histrico-poltico do Direito Internacional, questionando os cnones da disciplina para a consolidao de uma perspectiva deliberadamente eurocntrica. Para isso, usamos o aporte da Teoria Social e da Historiografia, aplicando ambas as tcnicas (i) aos acontecimentos relevantes para a expanso do Direito Internacional e (ii) em algumas obras jurdicas de autores clssicos. J empregamos esse mtodo de anlise em duas outras oportunidades, na primeira explicitando a interface entre o Orientalismo e o Direito

89

Internacional e, em outra ocasio, fazendo um apanhado sobre a Teoria da Guerra Justa e o Direito Internacional Humanitrio (MIGUEL, 2010a; MIGUEL, 2010b). Nesses trabalhos, no construmos uma argumentao exclusivamente jurdica, mas tentamos especificar a funo desempenhada pelo Direito Internacional, sua evoluo histrica e consequncias polticas a partir de uma abordagem sociolgica, fartando-se das teses do Ps-Colonialismo (FANON, 1991; MEMMI, 1977; MIGUEL, 2010a). Portanto, o objeto do presente trabalho o estudo interdisciplinar da gnese e funo do Direito Internacional, tomando como pressuposto a interdependncia entre o Direito Internacional e o colonialismo europeu (ANGHIE, 2005; BEDJAOUI, 1991; MIVIELLE, 2005).

3. O OUTRO COMO OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL: UMA ABORDAGEM SOCIOLGICO-JURDICA DAS RELAES DE DOMINAO Historicamente, o Direito Internacional era, de fato, restrito ao pequeno grupo de pases europeus, sendo quase que um Direito Europeu. O Direito Internacional especfico a esse momento (no interstcio do sculo XV ao sculo XIX) foi elaborado para o benefcio de seus criadores. Seus postulados jurdicos no reconheciam a vasta maioria de entidades poltico-sociais e de populaes do globo como sujeitos de direito. Esses entraram no sistema jurdico-internacional como colnias e protetorados, objeto de espoliao colonial. Verdadeiramente, sob a aparncia de neutralidade, o Direito Internacional Pblico da poca reconhecia o direito conquista e ocupao das terras dos no-europeus, negando o reconhecimento de autonomia qualquer, seja sob a forma de soberania poltica ou do direito autodeterminao desses povos (ANGHIE, 2006; BEDJAOUI, 1991). Os filsofos e juristas desse perodo (notadamente do sculo XIX, embora a discusso tenha se iniciado no sculo XV) construram a ideia de terra nullius (terra de ningum), um sucedneo da noo de res nullius (coisa sem dono) do clssico Direito Romano. Explico: embora os juristas europeus no desconhecessem que as amplas reas africanas, asiticas, meso-orientais e sul-americanas eram habitadas, arquitetaram um discurso jurdico segundo o qual esses povos no possuiriam soberania poltica j que suas organizaes sociais no assumiam a forma europeia do Estado-Nao. De outro modo, se no eram um Estado-Nao, no eram soberanos e, se no eram soberanos, no poderiam reivindicar a posse do territrio. Logo, se esse territrio no possua um Estado-proprietrio, era uma terra nullius, podendo ser livremente tomada pelos europeus. Estranhamente, a capacidade jurdica de lderes tribais era reconhecida pelos colonizadores europeus quando se tratava de firmar tratados para a cesso desses territrios envolvidos ou para assegurar o monoplio de explorao de matrias-primas para um senhor europeu em especfico. Em outros termos, o entendimento que se consolidou entre os jurisperitos europeus era de que a soberania poltica era condio para o gozo e usufruto de liberdades e garantias ante o Direito Internacional, mas atribuam esse status exclusivamente aos prprios cristos/europeus. De forma contraditria, os primitivos e selvagens no-europeus

90

eram incorporados na ordem internacional, mas no como plenos detentores desse fator que se configurava, simultaneamente, como pr-condio e atestado de civilidade. No outro plo, o Direito Internacional regulava as relaes entre os prprios Estados europeus e entre essas naes hegemnicas, vigoravam os princpios da independncia, igualdade e reciprocidade (ANGHIE, 2006; BEDJAOUI, 1991; GATHII, 1998; MIVIELLE, 2005). Por esse e outros pontos, o Direito Internacional que se formava era uma estrutura normativa seletiva e excludente, ordenada para assegurar a explorao dos povos mais fracos. Urge mencionar que esse carter excludente do Direito Internacional constava assentado nos cnones da disciplina: era lugar comum na doutrina jurdico-internacional o escalonamento tnico-cultural. Por conseguinte, autores clssicos do pensamento jurdico, como James Lorimer (em 1883), Von Liszt (1898) e John Westlake (1907), no viam problemas em usar a tipologia de raa e as categorias hierarquicamente estratificadas de povos civilizados, semicivilizados e os qualificativos de brbaros/selvagens para os no civilizados. Nessa categoria, apenas os Estados europeus e cristos se enquadravam no rol de civilizados, gozando das prerrogativas de colonizar e dominar os demais espaos do globo. E foi o padro de civilizao e o escalonamento racial e social a forma que determinava quem entraria ou seria barrado na sociedade internacional (BEDJAOUI, 1991; BOWDEN, 2005). Com esse sistema piramidal de ordenamento das sociedades e de seus povos estipulado pelos pensadores europeus, as naes da prpria Europa figuravam como superiores s demais, em um tpico caso de narcisismo poltico-intelectual (FANON, 1991). Conseguintemente, como j explanado, a ideia de superioridade ocidental era o elemento de justificao para o emprego da violncia necessria manuteno da expanso colonial. A violncia, ou, nos termos jurdicos apropriados, o uso da fora no Direito Internacional um captulo a parte no longo processo histrico de subordinao dos no-europeus. Toda a argumentao jurdica, por sculos, vem sendo empregada de forma que a violncia do forte (e, nesses casos, majoritariamente dos europeus ou estadunidenses) seja considerada lcita e justa enquanto qualquer emprego de fora por parte do outro tida como injusta e criminosa (MIGUEL, 2010). Contra o outro, toda violncia seria adequada. Assim, um dos mais clebres juristas, John Westlake grafou, sem acanhamento algum, que O massacre de no-combatentes ou sua captura como prisioneiros, a devastao desnecessria de territrio [...] intencionando criar o pnico geral ou o sofrimento, podem, de fato, ajudar a quebrar a resistncia, mas so universalmente condenados... Mas, algumas vezes, os atos de fria cometidos por selvagens ou tribos semi-civilizadas s podem ser reprimidos com expedies punitivas, nas quais uma populao inteira deve sofrer [...]. Todos os Estados civilizados, que esto em contato com o mundo estrangeiro, para sua grande infelicidade, so familiares com tais expedies em suas guerras de fronteira136 [...] 136 Slaughter of non-combatants or carrying them off as prisoners, and the devastation of territory not necessary [] intended to create general terror or distress, may indeed help to break down resistance but are universally condemned. But often the inroad s or other outrage s committed by savages or half-civilised tribes can only be repressed by punitive expeditions, in

91

(WESTLAKE, J. International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1907, pt. II, pp. 54-55 apud KENNEDY, 2004, p. 248). Outro afamado jurisperito em seu tempo, Henry Wheaton, prescrevia seu ponto de vista eurocntrico: O direito pblico, com insignificantes excees, sempre foi e ainda limitado aos povos civilizados e cristos da Europa ou queles de origem europeia 137 (WHEATON, H. Elements of International Law. Boston: Little, Brown and Co., 1866, p. 15 apud ANGHIE, 2004, p. 54). Os povos meso-orientais como um todo, foram particularmente vtimas desse processo. James Lorimer defendia que qualquer mtuo reconhecimento entre os turcos e os Estados ocidentais seria impossvel haja vista que esses seriam incapazes, como raa, de trabalharem em qualquer desenvolvimento poltico que os permita estabelecer uma forma constitucional de governo138 (LORIMER, J. La Doctrine de la reconnaissance: Fondement du droit international. Revue de Droit International et de Legislation Compare 16, 1884, p. 343 apud GOZZI, 2007, p. 3). Em igual sentido, versando sobre os aborgenes nativos no que hoje conhecemos como Austrlia, Carleton Kemp Allen em sua obra Law in the making, at a edio de 1939, os comparava com as formigas: No h uma diferena muito grande entre o automatismo de uma formiga e os hbitos tribais de um aborgene australiano; a formiga, no entanto, em muitos aspectos melhor139 (apud BOWDEN, 2005). Essa fala coloca-se em perfeita sintonia com o advogado por Frantz Fanon (1991, p. 73) ao mencionar que a linguagem do colono ao falar do colonizado um vocabulrio da zoologia, desumanizando-o e animalizando-o. Mais recentemente, a brutalidade das leis coloniais levou Patrice Lumumba, poltico congols, a denunciar, em 1960, a aplicao do Direito Internacional na frica como um aparato de explorao em favor da metrpole: Ns vimos nossas terras serem tomadas em nome de leis ostensivamente justas que concediam o reconhecimento ao direito do poderoso. Ns no nos esquecemos que a lei nunca era a mesma para brancos e negros, que era leniente com uns e cruel e desumana com os outros. Nota-se, assim, que o modelo de afirmao da soberania (e, portanto, de personalidade jurdica no plano internacional) era o grau de organizao poltica que imitasse os arqutipos europeus, modelo que, quando no imitado, servia para barrar da comunidade de naes a entidade no-europeia sob a pecha de incivilizada/brbara (ANGHIE, 2004; BOWDEN, 2005). Obviamente, se faltavam as caractersticas de soberania poltica s entidades no-europeias, elas poderiam ser objeto do esbulho colonial. Dessa forma, as which the whole population must suffer []. All civilised states which are in contact with the outer world are, to their great regret, familiar with such expeditions in their frontier wars []. John Westlake, International Law (Cambridge: Cambridge University Press, 1907), pt. II, pp. 5455. 137 The public law, with slight exceptions, has always been, and still is, limited to the civilized and Christian people of Europe or to those of European origin (Op. cit.). 138 the Turks are probably incapable, as a race, of working at any political development enabling them to set up a constitutional form of government, (). 139 There is not a very vast difference between the automatism of an ant and the tribal habits of an Australian aboriginal; the ant, indeed, in many respects has the better of the comparison.

92

doutrinas jurdicas eram empregadas para justificar a conquista e a pilhagem, legitimando a tomada de territrios e os recursos naturais dos colonizados (GOZZI, 2007). Com fundamento nesses fatos, Richard Falk (2009, p. 40) arrazoou que o papel histrico do Direito Internacional foi o de ser um instrumento precioso, manufaturado pelos poderosos para alcanar suas metas de explorao e destruio no mundo, obtendo uma aura de legitimidade para a dominao e explorao dos fracos140. O Direito Internacional Pblico foi apenas uma dentre as vrias armas do arsenal colonizador, nas quais se somam outros incontveis saberes ditos cientficos, como a Economia do Desenvolvimento e a Etnografia. Todo esse sistema de pensamento foi articulado e propagado para justificar o empreendimento colonial e solidificar o imaginrio social do colonialista como um pioneiro generoso, um altrusta que abandona o conforto de suas terras para dedicar-se ao nobre propsito de difundir o progresso cientfico e as luzes da sua prpria cultura mais avanada. Na prtica, o sistema legal era favorvel ao colonizador, estabelecendo direitos exorbitantes ao colonialista (MEMMI, 1977). A descolonizao das formas tradicionais do imaginrio social, determinante do modo pelo qual apreendemos o mundo, condio necessria para a transformao que se queira democrtica de nossas realidades (LANDER, 2007). O propsito do texto no puramente compor uma sociologia das ausncias, delineando as razes pelas quais os povos subalternos esto desaparecidos da historiografia que se apresenta como hegemnica, mas, considerando que repetimos o imaginrio colonial em nossas prticas dirias, colaborar para a autocrtica e uma experimentao democrtica e no-preconceituosa do Direito.

4. REESTRUTURANDO E DOMINANDO O OUTRO: OS USOS E PROPSITOS DO DIREITO INTERNACIONAL

Para a obteno do reconhecimento como sujeitos do Direito Internacional, as entidades polticas no-estatais, ou seja, as coletividades sociais no-europeias, tentavam aplicar em si mesmas o padro imposto pelos moldes do sistema legal internacional. Esse padro, o modelo de civilizao a ser adotado pode ser sistematizado nos seguintes pontos: (i) garantias de proteo de direitos aos estrangeiros instalados na colnia, (ii) organizao poltica e econmica, (iii) aceitao do Direito Internacional, das regras da sociedade de naes civilizadas e o atendimento das obrigaes internacionais (ANGHIE, 2005; LORCA, 2010). Quanto s garantias de proteo aos estrangeiros, h uma fundada crtica: se limitava repetio dos iderios polticos liberais, em termos de defesa segurana/vida (direito contraditoriamente negado ao colonizado, ordinariamente submetido s expedies punitivas e outras medidas de represso, justificadas como medidas pedaggicas e redentor-civilizatrias), 140 [A]n invaluable instrument contrived by the powerful to pursue their destructive and exploitative goals in the world, giving an aura of legitimacy to the domination and oppression of the weak (Falk, 2009, p. 40).

93

propriedade privada (direito, por sua vez, negado tanto individualmente como coletivamente aos povos perifricos, submetidos ao esbulho sistemtico de suas terras e bens) e liberdade (de comrcio e de iniciativa privada dos colonizadores nos empreendimentos coloniais, perpetuando as relaes mercantis assimtricas e a manuteno da deteriorao dos termos de trocas entre a periferia e o centro). Portanto, se tratavam de direitos e garantias para o colonizador, estabelecendo ntidas condies heterogneas em relao quelas mesmas prerrogativas asseguradas ao colonizado, seja em seu prprio territrio, seja como emigrante para a Europa (ANGHIE, 2005; CASSESE, 2005). Quanto organizao poltica e econmica, essa partia de um estudo comparativo entre as formas societais da colnia e as ditas civilizadas. Assim, o paradigma era o arqutipo europeu em termos de Estado-Nao, com uma burocracia relativamente estabelecida e um modo de produo (dependendo do perodo, mais ou menos) capitalista. Para se adequar ao modelo do civilizado, o colonizado partia para uma tentativa de imitao irrefletida das formas poltico-econmicas, desfazendo-se das tradicionais organizaes em cls ou tribos. Essas prticas de state-building no se deram com pouca violncia. Ao contrrio, o colonizador, de forma geral, na formatao das estruturas polticas e das fronteiras nacionais na frica e no Oriente Mdio, aps o encontro colonial, criou arranjos poltico-estatais com intensa fragmentao social, aglutinando, sob os limites de um Estado, subgrupos antagnicos e rivais. Essa uma das teses explicativas para as sucessivas crises de legitimidade e de governabilidade, causando conflitos etnorreligiosos nas sobrerreferidas regies (MIVIELLE, 2005; OKAFOR, 2000). Atinente aceitao das regras do Direito Internacional, da sociedade de naes civilizadas e atendimento das obrigaes internacionais, tratava-se da submisso irrestrita s prprias normas desiguais, preconceituosas e manufaturadas para se prostrarem aos anseios dos polos hegemnicos de produo legislativa e jurisprudencial, incluindo a observncia de acordos assimtricos firmados para a cesso de recursos naturais ou territrios em beneficio dos colonizadores. Dessa forma, as coletividades perifricas se comprometiam com o sistema normativo que regulava a sua sujeio aos senhores do mundo. No particular s regras da sociedade de naes civilizadas, a frmula aberta era empregada para a abolio das prticas culturais vistas como abjetas, desde a poligamia ao politesmo. Era, portanto, mecanismo de dissoluo dos costumes tradicionais dos nos-europeus. Ao fim, a adoo de formas polticas e econmicas e subordinao s prticas das naes civilizadas implicavam na importao acrtica de instituies e sistemas legais europeus por parte dos colonizados. o momento descrito como de imitao do colonizador pelo colonizado, estgio de fascinao-alienao, em que alm de submeter-se, faz do colonizador seu modelo, procura imit-lo, coincidir, identificar-se com ele (CORBISIER, 1967, p. 8). Tenta, pois, o prprio colonizado, tornar-se um colonialista. o processo que d origem

94

incorporao de todas as regies do globo e dissoluo dos modos de produo prexistentes, como especificado por Marx & Engels (1998): Com o rpido aperfeioamento dos instrumentos de produo e o constante progresso dos meios de comunicao, a burguesia (...) obriga todas as naes a adotarem o modo burgus de produo, constrangendo-as a abraar a chamada civilizao, isto , a se tornarem burguesas. () Do mesmo modo que subordinou o campo cidade, os pases brbaros ou semibrbaros aos pases civilizados, subordinou os povos camponeses aos povos burgueses, o Oriente ao Ocidente (MARX & ENGELS, 1998, p. 44).

A despeito do notvel eurocentrismo nas assertivas supra-transcritas (escalonando as regies e sociedades em um espectro evolucionista que ia das formas brbaras e semibrbaras s civilizadas), a tese de Marx & Engels importante por delinear a expanso da civilizao europeia e essa aos fatores econmicos como impulsionadores desse processo. Assim, continua Marx, A descoberta das terras do ouro e da prata, na Amrica, o extermnio, a escravizao e o enfurnamento da populao nativa nas minas, o comeo da conquista e pilhagem das ndias Orientais, a transformao da frica em um cercado para a caa comercial s peles negras marcam a aurora da era de produo capitalista. Esses processos idlicos so momentos fundamentais da acumulao primitiva. De imediato segue a guerra comercial das naes europias, tendo o mundo por palco (MARX, 1984, p. 285). As riquezas arrancadas das colnias por meio da escravizao da fora-de-trabalho nativa, da matana dos colonizados insurgentes, da desestruturao de sistemas econmicos locais para a criao de um modelo econmico voltado exportao, formaram uma imensa massa de recursos. Essas riquezas obtidas no sistema de pilhagem internacional foram transferidas para a Europa disfaradamente sob a forma de comrcio internacional, permitindo a acumulao de capital na Europa (MARX, 1984). Portanto, ao passo em que se generalizavam as relaes capitalistas na Europa, em muito promovidas pela abundncia de minrios preciosos e outras matrias-primas extradas das colnias e o aproveitamento, era fundamental que se espraiassem figuras do direito (como o Universalismo, por exemplo) para que fossem formadas e aperfeioadas relaes sociais capitalistas. Um ntido exemplo disso so s disposies gerais para o desenvolvimento econmico dos protetorados no perodo seqente a I Guerra Mundial e s colnias no ps-II Guerra. Os programas de assistncia para o desenvolvimento, regulados pelo Direito Internacional do Desenvolvimento, eram vistos como bondosa abnegao e prtica beneficente dos plos hegemnicos para com os subdesenvolvidos (agora no mais a distino [i] religiosa entre cristos e pagos, [ii] cultural entre brbaros e civilizados, mas econmico-social entre

95

desenvolvidos e subdesenvolvidos). O que se promovia nos pases de terceiro-mundo era no um desenvolvimento qualquer, mas um desenvolvimento de economias nacionais que se mantivessem dependentes e subordinadas s economias centrais. Da mesma forma, eram introduzidas, novamente sob a retrica do universalismo (agora de leis econmicas), um desenvolvimento capitalista, em detrimento de outras opes em confronto.

5. CONSIDERAES FINAIS

A racionalidade jurdica no colocou em cheque a dominao eurocntrica. Tampouco, a cincia jurdica (no caso, o Direito Internacional) questionou os fundamentos da explorao capitalista/colonial. Ao contrrio, o Direito Internacional estipulou as formas e justificativas para a colonizao, lidando com o Outro/colonizado como um modi aecuirendi dominii (modo de aquisio de domnio sobre a res, a coisa), objeto de estudo particular do Direito Privado, o jus civile romano. Desse modo, a forma jurdica permitiu a incluso do fenmeno colonial no edifcio do Direito Internacional, facilitando a expanso e o domnio europeu (logo transformados em relaes de explorao capitalista e imperialista). Na utilizao de institutos do Direito Privado, ligeiramente adaptados ao Direito Internacional Pblico, as classes dominantes europeias asseguravam seu mando de forma disfarada. A incluso dos povos colonizados se dava por seus prprios atos volitivos, entrando em pactos em condies de igualdade formal com as civilizadas naes europeias. Era a livre vontade dos pactuantes que permitia a cesso de territrios ou subordinao poltica. Mas era a prpria hegemonia poltico-cultural da burguesia europeia que permitia a descrio das relaes entre Estados sob a forma jurdica burguesa, ou seja, como contratos. Igualmente, foi o predomnio das categorias eurocntricas que originou a teoria do reconhecimento, o modo pelo qual as entidades no-europeias eram includas ou excludas da sociedade de naes civilizadas. E era a aceitao dos colonizados nessa sociedade que gerava as condies para a obteno de personalidade jurdica dos no-europeus, autorizando-os a entrar em negociaes de seus bens e recursos naturais, por livre interesse, como proprietrios, ou seja, possuidores de mercadorias passveis de serem transferidas ao comprador. Finalmente, a igualdade (formal) entre entidades soberanas e a reciprocidade jurdica acobertavam a heterogeneidade das relaes de opresso, bem como os privilgios aos colonizadores e dissimulavam as distines de poderio econmico e militar entre os imperialistas e as naes parasitadas. Portanto, como explicou Evgeny Pashukanis (1925), o Direito Internacional ampliouse e desenvolveu-se acompanhando a expanso do capitalismo. Uma vez estabelecido o capitalismo, o Direito Internacional agasalhou os interesses gerais desse modo de produo, tutelando as relaes para afianar a sua preservao e as necessidades dos Estados

96

hegemnicos. A legalidade do Direito Internacional a duplicao de relaes de dominao colonial e de consolidao de profundas desigualdades econmicas. Sob essa estrutura jurdica, as relaes econmicas e polticas no cenrio internacional, isto , relaes de subalternizao e dominao, aparecem em uma forma dissimulada: so erigidas como atos de vontade de sujeitos livres. A coero imperial aparece como destituda de um sujeito imperialista: emerge como o mando de um conjunto normativo imparcial que meramente regulamenta as relaes entre entidades igualmente soberanas. Eis a ideologia da legalidade. Eis o carter mstico e nebuloso do Direito Internacional a ser desvelado.

6. REFERNCIAS ANGHIE, Antony. Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. ______. The Evolution of International Law: colonial and postcolonial realities. Third World Quarterly. v. 27, n. 5, pp-739-753, 2006. BEDJAOUI, M. General introduction. pp. 1-18. In BEDJAOUI, Mohammed (org.). International Law: Achievements and Prospects. Paris and Dordrecht: UNESCO and Martinus Nijhoff, 1991. BOWDEN, Brett. The Colonial Origins of International Law: European Expansion and the Classical Standard of Civilisation. Journal of the History of International Law/Revue dhistoire du droit international (EU), v. 7, n. 1, pp. 1-23, 2005. CASSESE, Antonio. International Law. Oxford: Oxford University Press, 2005. CORBISIER, Roland. Prefcio. 1967. In MEMMI, Albert. Retrato do colonizado precedido pelo retrato do colonizador. Trad. Rolanda Corbisier e Mariza Pinto Coelho. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977. ALI, Basak. International Law and International Relations: Foundations for Interdisciplinary Study. Pp. 3-24. In ALI, Baak (ed.). International Law for International Relations. Oxford University Press, 2009. FALK, Richard. Achieving Human Rights. New York: Routledge, 2009. FANON, Frantz. Les damns de la terre. Prface de Jean-Paul Sartre; prsentation de Grard Chaliand. Paris: Gallimard, 1991. GATHII, James Thuo. International Law and Eurocentricity. European Journal of International Law. v. 9, pp. 184-211, 1998. GOZZI, Gustavo. History of International Law and Western Civilization. April 20, 2007. KENNEDY, David. The dark sides of virtue: reassessing international humanitarianism. New Jersey: Princeton University Press, 2004. KLABBERS, Jan. The Relative Autonomy of International Law or The Forgotten Politics of Interdisciplinarity. Journal of International Law & International Relations. v. 1(1-2), Dec. 2005, pp. 35-48. LANDER, Edgardo. Marxismo, eurocentrismo e colonialismo. In BORON, Atilio; AMADEO, Javier; GONZALEZ, Sabrina (orgs.). A teoria marxista hoje. Problemas e perspectivas. 2007.

97

Disponvel em < http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/campus/marxispt/cap. 8.doc>. Acesso em 23/11/2010. LORCA, Arnulf Becker. Universal International Law: Nineteenth Century Histories of Imposition and Appropriation. Harvard International Law Journal. v. 51 475, 2010. MARX, Karl. O Capital. V. I, Tomo II. Coordenao e reviso de Paul Singer. Traduo de Regis Barbosa e Flvio R. Kothe. So Paulo: Abril Cultural, 1984. MARX, K. & ENGELS, F. O Manifesto Comunista. So Paulo: Boitempo Editorial, 1998. MEMMI, Albert. Retrato do colonizado precedido pelo retrato do colonizador. Trad. Roland Corbisier e Mariza Pinto Coelho. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977. MIVILLE, China. Between Equal Rights: A Marxist Theory of International Law. Leiden: Brill Academic Publishers. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. MIGUEL, Vinicius Valentin Raduan. Orientalismo e o Direito Internacional. Relaes internacionais, eurocentrismo, colonialismo e a imagem do rabe-palestino durante o conflito em Gaza (2008-2009). Jus Navigandi. Teresina, ano 15, n. 2706, 28 nov. 2010a. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17938>. Acesso em: 10 jan. 2011. ______. Teoria da guerra justa. Aspectos tico-jurdicos e poltico-filosficos do Direito da Guerra. Jus Navigandi. Teresina, ano 15, n. 2729, 21 dez. 2010b. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18083>. Acesso em: 10 jan. 2011. OKAFOR, Obiora Chinedu. After Martyrdom: International Law, Sub-State Groups, and the Construction of Legitimate Statehood in Africa. Harvard International Law Journal. v. 41, n. 2, pp. 506-528, 2000. PASHUKANIS, Evgeny. Direito Internacional. Marxists Internet Archive. Traduzido por Vinicius Valentin Raduan Miguel. [1925] Disponvel em <http://www.marxists.org/portugues/pashukanis/1925/mes/direito.htm>. Acesso em 15.12.2010. POMBO, Olga. Interdisciplinaridade e integrao dos saberes. Liinc em Revista. v.1, n.1, maro 2005, pp. 3-15. Disponvel em <http://revista.ibict.br/liinc/index.php/liinc/article/viewFile/186/103.pdf>. Acesso em 06/01/2011. WALLERSTEIN, Immanuel. Eurocentrism and its Avatars: The Dilemmas of Social Science. New Left Review. 226, November-December 1997 , pp. 93-107.

98

OLIGOPLIOS E CONCRETIZAO DOS DIREITOS HUMANOS: O CASO DOS MEIOS DE COMUNICAO DO BRASIL

OLIGOPOLIES AND IMPLEMENTATION OF HUMAN RIGHTS: THE CASE OF THE MEDIA IN BRAZIL

Andr Augusto Salvador Bezerra Juiz de Direito em So Paulo. Mestrando pelo Programa de Integrao da Amrica Latina da Universidade de So Paulo. Especialista em Direito Pblico pela Escola Paulista de Magistratura de So Paulo.

E-mail: andreaugusto@usp.br

Resumo: O presente estudo tem por objetivo relacionar o passado colonial monopolista aos oligoplios que persistem na sociedade brasileira mesmo aps o processo de industrializao por que passou o pas no sculo XX. Ser destacado o sistema oligopolista montado perante os meios de comunicao, fator que causa danos no apenas economia e aos consumidores, mas principalmente ao sistema poltico, pois impede os cidados do pleno conhecimento dos fatos relevantes ao exerccio dos direitos inerentes democracia. Por fim, ser enfatizada a necessidade de interveno do Estado para a soluo desse problema estrutural. Sumrio: 1. Introduo. 2.A origem dos monoplios e oligoplios. 3. O oligoplio na propriedade dos meios de comunicao: um breve panorama. 4. Liberdade de expresso e atuao estatal. 5. Polticas pblicas para um problema no meramente econmico. 6. Concluso. 7. Referncias. Palavras Chave: Oligoplios Mdia Democracia - Estado Abstract: The present study aims to relate the colonial past monopolistic to oligopoly system that persists in Brazilian society, even after the industrialization process of the last century. It will be highlighted the oligopolistic system in media companies. This is a factor that not only damages the economic structure and the consumer rights. It also damages the political system, because it prevents the people to know about the relevant facts to exercise the citzenship rights. Finally, it will be emphasized the necessity of state intervention to solve this structural problem. Key-words: Oligopolies Media Democracy - State

1. INTRODUO O recente aniversrio de vinte e um anos da promulgao da Constituio Federal mostrou que h muito a se comemorar. A despeito do seu carter prolixo e das inmeras emendas que tem sofrido, muitas das quais casusticas141, a vigente Carta Constitucional revela a todos, permanentemente, as vantagens de se viver em uma ordem democrtica e que coloca em primeiro plano os Direitos Humanos, em oposio ao ordenamento anterior que dava primazia aos poderes do Estado.

141 o caso da Emenda Constitucional n. 16 de 1997, que permitiu a reeleio daqueles que,
na poca, ocupavam as chefias do Executivo de todos os entes da Federao, beneficiando-os imediatamente.

99

O advento da Constituio Cidad significou o trmino de longo perodo ditatorial representado por uma sombria relao entre o onipresente aparelho estatal e o acuado cidado, cujo resultado no foi apenas a opresso e a violao dos mais elementares direitos de quem ousava contestar o regime, mas a crise que assolou o pas a partir do final da dcada de 1970, fruto da elaborao de polticas pblicas sem qualquer dilogo com a sociedade civil. Ocorre que, assim como tem sucedido com tantos outros pases em desenvolvimento, especialmente os latino-americanos que enfrentaram processos semelhantes de superao de regimes autocrticos, a redemocratizao no trouxe, por si s, a efetiva concretizao de todos os direitos constitucionalmente consagrados. Tal fato, evidenciado por uma das piores distribuies de renda do mundo, pode ser explicado a partir da constatao de problemas estruturais que favorecem a permanncia de monoplios e oligoplios nas esferas econmica, jurdica e poltica do Brasil. o caso do oligoplio na propriedade dos veculos de comunicao existente em que pese do disposto no pargrafo 5 do artigo 220 da Constituio Federal, que impede o exerccio, em favor da sociedade brasileira, da plena liberdade de informao jornalstica, essencial ao regular funcionamento de qualquer regime democrtico. O presente estudo pretende analisar, ainda que brevemente, as origens e os efeitos dessa estrutura oligopolista na concretizao dos Direitos Humanos no pas, para, ao final, propor a realizao de polticas pblicas visando ao combate de um problema que pode ser considerado um, dentre tantos outros, fatores de subdesenvolvimento que insistem em perdurar mesmo aps mais de um sculo de independncia poltica.

2. A ORIGEM DOS MONOPLIOS E OLIGOPLIOS.

No estudo acerca de oligoplios em uma nao em desenvolvimento como o Brasil, interessante, metodologicamente, iniciar o trabalho mediante uma investigao acerca de seu passado colonial. que nos pases subdesenvolvidos, em geral, existem estruturas jurdicas na distribuio de poder e renda, oriundas do sistema introduzido pelo colonialismo de naes europias, que os impede de alcanar o pleno desenvolvimento e de solucionar a grave questo das desigualdades:

Trata-se do fato de que o poder econmico, diferentemente dos pases hoje desenvolvidos, foi constitudo de relaes nos pases subdesenvolvidos. A maioria, seno a quase totalidade delas, tem sua histria intimamente ligada colonizao europia. E a est um elemento muito importante a enfatizar. A condio da colnia, muito alm da dependncia externa, criou estruturas internas de poder no campo econmico que marcaram e marcam todo o

100

processo de desenvolvimento (ou subdesenvolvimento) das sociedades.142 Note-se que se fala aqui em estruturas jurdicas (e no econmicas) responsveis pela manuteno do subdesenvolvimento, apesar de oriundas do poder econmico. Isto porque no se pretende adotar um reducionismo economicista de h muito superado, inclusive por autores marxistas143, e que, ante seu carter determinista, pode at mesmo justificar a inao estatal (ou, por outro lado, a ao revolucionria violenta), para a soluo de problemas estruturais. A partir da constatao de bices em estruturas de natureza jurdica, coloca-se (...) parte importante do nus das mudanas nas prprias sociedades subdesenvolvidas144, com base em seus ordenamentos constitucionais vigentes. Essa estrutura jurdica uma estrutura de monoplio ou de oligoplio. Nos pases em desenvolvimento, vige um sistema baseado na produo de reduzidos produtos primrios, ou que exigem baixo conhecimento tecnolgico, gerador de desequilbrio entre a oferta e a demanda e de baixos salrios aos trabalhadores. Como consequncia, a produo da riqueza permanece concentrada em apenas um setor (ou reduzidos setores) da economia, excluindo os demais145, formando a m distribuio de renda que se conhece bem. No caso especfico do Brasil, esse sistema foi originado j nos primeiros anos da colonizao pela coroa portuguesa, que se deu mediante a introduo do sistema de monoplio na produo do acar em grandes propriedades rurais a ser vendido exclusivamente a Portugal e pelo uso da mo de obra escrava. O escravo, porm, no era um consumidor tal qual o empregado assalariado. Conforme afirmado por Celso Furtado, tratavase, na verdade, de um mero bem durvel de consumo146, de modo que a quase totalidade da renda gerada que permanecia na colnia ficava concentrada nas mos da reduzida classe de proprietrio de engenho147, que formavam verdadeiro oligoplio em seu favor. Essa estrutura socialmente desigual perdurou com o decorrer dos anos, inclusive com o advento de novas exploraes, como a sucedida no ciclo do ouro, poca em que Portugal havia se transformado em verdadeira semi-colnia da Inglaterra.148 A independncia poltica sucedida em 1822 no alterou a situao acima descrita: o Brasil manteve o sistema econmico baseado na explorao de reduzidos produtos primrios, sem qualquer dinamismo empresarial ou preocupao com o desenvolvimento de um mercado

142 SALOMO FILHO, Calixto. Monoplio Colonial e Subdesenvolvimento. In: BENEVIDES,

Maria Victoria de; BERCOVICI, Gilberto: DE DEMLO, Claudinei. Direitos Humanos, democracia e repblica. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009, p. 162. 143 Caso de historiadores como Perry Anderson, Eric Hobsbawm e Edward Thompson, que abandonaram a ortodoxia economicista para reconhecer a importncia dos elementos culturais nos acontecimentos histricos, no encarados como meros reflexos de realidades. 144 SALOMO FILHO, Calixto, Monoplio Colonial e Subdesenvolvimento, cit., p. 161. 145 Ibidem, p. 163. 146 FURTADO, Celso. Formao econmica do Brasil. 34 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 86. 147 Ibidem, p. 79. 148 BLACKBURN, R. The overthrow of colonial slavery. New York, Verso, 2000, p. 5.

101

consumidor interno.

Como bem descrito por Celso Furtado, nem mesmo a abolio dos

escravos deu ensejo ao encerramento deste problema estrutural: Observada a abolio de uma perspectiva ampla, comprova-se que a mesma constitui uma medida de carter mais poltico do que econmico. A escravido tinha mais importncia como base de um sistema regional de poder que como forma de organizao de produo. Abolido o trabalho escravo, praticamente em nenhuma parte houve modificaes de real significao na forma de organizao de produo e mesmo na distribuio da renda.149 Essa a herana de sculos sofridos pela colonizao: um sistema concentrador de renda e propcio ao abuso de poder econmico de poucos privilegiados. Montou-se, pois, uma estrutura jurdica eminentemente oligopolista. O sistema montado nunca foi efetivamente combatido no decorrer da histria do Brasil. Tanto assim que no sculo passado o pas industrializou-se pelo processo de substituio de importaes frequentemente acusado de ineficiente150 -, superando o passado de mero exportador de produtos primrios, mas no se viu livre da excluso de grande parcela de sua populao do mercado consumidor e da manuteno de privilgios a uma reduzida elite.

3. O OLIGOPLIO NA PROPRIEDADE DOS MEIOS DE COMUNICAO: UM BREVE PANORAMA No mesmo perodo histrico em que procurou industrializar-se, o pas assistiu a uma ampla expanso dos meios de comunicao. Os jornais adotaram modernas tcnicas de impresso capazes de aumentar suas tiragens a menor custo, as editoras lanaram uma srie de revistas de variados assuntos abordados e as estaes de rdio e de televiso vieram a transmitir sua programao a todo o territrio de modo a encurtar distncias. Esse processo revelou-se, contudo, de progresso apenas aparente. A estrutura jurdica oligopolista do Brasil impediu a formao de um sistema de comunicao dotado de diversidade e pluralismo, estando, pelo contrrio, nas mos de reduzido nmero de proprietrios que detm o poder de escolher, arbitrariamente, o que deve ser informado populao e a forma pela qual esta informao pode ser transmitida. Caso mais grave o das emissoras de televiso que, muito embora sejam concesses de um bem pblico (o espectro de radiofrequncia), esto basicamente sob o domnio de quatro redes. De acordo com o Projeto Donos da Mdia151, no corrente ano de 2010, dos 1512 veculos ligados s redes de televiso, 340 so controlados pela rede Globo; 195 pelo Sistema

149 FURTADO, Celso. Formao econmica do Brasil, cit., p. 204-205. 150 Apoiados no argumento da indstria nascente, muitos pases menos desenvolvidos tm
perseguido polticas de industrializao de importao (...). Muitos economistas agora criticam duramente os resultados da substituio de importaes, argumentando que ela fomentou uma produo ineficiente a custos elevados (KRUGMAN, Paul: OBSTFELD, Maurice. Economia internacional: teoria e poltica. 6 ed. So Paulo: Editora Pearson, 2005, p. 203).

102

Brasileiro de Televiso; 166 pela rede Bandeirantes e 142 pela rede Record, todos consideravelmente superiores estatal Empresa Brasil de Comunicao, que controla 95 veculos. No tocante s receitas de publicidade, a concentrao ainda maior. Conforme noticiado pelo Projeto Inter-Meios,152 no ano de 2009, a rede Globo faturou R$ 7 bilhes, o que equivale a 73,5% do arrecadado de todas as emissoras de TV aberta. A rede Record arrecadou 10,1% do mercado, ao passo que o Sistema Brasileiro de Televiso arrecadou 8,7%, a Bandeirantes, 4,9% e a RedeTV!, 1,9% do total. O controle acima mencionado exercido direta ou indiretamente por meio de emissoras afiliadas que retransmitem a programao das grandes redes em determinadas regies. Muitos dos proprietrios dessas emissoras locais, porm, so pessoas diretamente ligadas a polticos, inclusive por vnculos de parentesco, e que por intermdio deste veculo procuram manter sua liderana hegemnica na regio de transmisso, formando o que se chama de coronelismo eletrnico: Atravs dela se reforam os vnculos histricos que sempre existiram entre as emissoras de rdio e televiso e as oligarquias polticas locais e regionais, e aumentam as possibilidades de que um nmero cada vez maior de concessionrios de radiodifuso e/ou seus representantes diretos se elejam para cargos polticos, especialmente como deputados e/ou senadores.153

Para ilustrar o problema acima exposto, o Projeto Donos da Mdia informa que apenas 10 polticos, titulares de mandatos no Parlamento ou em Executivos locais, controlam 49 veculos, sendo 4 mandatrios pertencentes aos quadros do PMDB, 3 do DEM e 1 pertencente ao PSDB, ao PRP e ao PL. Toda a concentrao acima exposta estendida mediante a denominada propriedade cruzada, na qual um grupo controla concomitantemente diferentes tipos de mdia das comunicaes. o caso da rede Globo que, segundo o Donos da Mdia, detm o controle de 213 veculos rdio (redes CBN AM e Globo AM), de uma revista de informao de circulao nacional (revista poca) e de um jornal de circulao no Rio de Janeiro (O Globo). Recentemente, este grupo expandiu seus negcios para So Paulo, publicando em sociedade com o matutino Folha de So Paulo o jornal Valor Econmico. Por sua vez, a Folha de So

151 GRGEN, James (Coord). Donos da Mdia. Disponvel em: http://donosdamidia.com.br.

Acesso em: 10 maio 2010. 152 REDE Globo fatura 73,5% do total arrecadado pelas emissoras de TV aberta em 2009. Portal Imprensa, 25 mar 2010. Disponvel em: http://portalimprensa.uol.com.br/portal/ultimas_noticias/2010/03/25/imprensa34624.shtm.lAcess o em: 10 maio 2010. 153 LIMA, Vencio A. As concesses de radiodifuso como moeda de barganha poltica. Revista da Adusp, n. 42, janeiro 2008, p. 27.

103

Paulo scia de seu maior concorrente na capital paulista, o dirio O Estado de So Paulo, na empresa S. Paulo Distribuidora e Logstica.154 Fica, pois, evidente o quanto complexo o sistema oligopolista dos meios de comunicao no Brasil. O fato , porm, que, sem embargo desta complexidade e muito embora tal estrutura esteja relacionada s transformaes ocorridas no capitalismo brasileiro a partir da segunda metade do sculo XX, os oligoplios em questo no diferem, na essncia, daqueles impostos por Portugal nos primeiros anos da colonizao.

4. LIBERDADE DE EXPRESSO E ATUAO ESTATAL.

Quando se falou que so estruturas eminentemente jurdicas oriundas da colonizao que impedem o pleno desenvolvimento de pases como o Brasil, enfatizou-se a no adoo de teses reducionistas, que, a rigor, fundamentam a colocao determinista de naes em desenvolvimento como permanentes no aplicadoras dos Direitos Humanos. aparelhos estatais implementem polticas pblicas visando combat-las. confrontadas pelo Estado brasileiro. Sem embargo dessas circunstncias, a atuao estatal visando ao enfrentamento da questo no consiste em uma tarefa to singela quanto aparenta. que as notcias passadas pela mdia diuturnamente sociedade inserem-se no mbito do direito informao jornalstica, positivado no artigo 220 da Constituio Federal, que, por sua vez, tem sua origem na liberdade de expresso consagrada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, documento que, como ressalta Fbio Konder Comparato, deve ser considerado (...) uma espcie de carta geogrfica fundamental para a navegao poltica nos mares do futuro, uma referncia indispensvel a todo projeto de constitucionalizao dos povos.155 Os direitos consagrados na Revoluo Francesa pertencem primeira gerao de direitos fundamentais, positivados em um contexto em que a ento ascendente burguesia procurava impor limites atuao estatal como contraponto ao absolutismo monrquico. Dessa forma, primeira vista, deveria o Estado abster-se de promover qualquer interveno nos meios de comunicao como forma de promover a plena liberdade de informao. Diante da natureza jurdica dos problemas estruturais destes pases, pode-se e deve-se exigir que os o caso dos oligoplios na propriedade dos meios de comunicao no Brasil, que necessitam ser

154 A expresso concorrente foi colocada entre aspas por no se saber ao certo se
realmente existe concorrncia ou uma mera diviso de mercado. Esta dvida foi corroborada pela ao de uma instituio financeira espanhola em, no incio de 2010, para comemorar sua integrao com outro banco, patrocinar a entrega gratuita de um exemplar da Folha de So Paulo aos assinantes do O Estado de So Paulo e vice-versa. 155 COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 146.

104

Sucede que, assim como todos os Direitos Humanos, a liberdade de informao visa tutela do homem. E, conforme de h muito constatado pela filosofia hegeliana, o ser humano eminentemente histrico, seja porque sua vida presente consiste em um processo desdobrado de um passado e tendente a um futuro, seja porque se trata de um ser incompleto e que permanece em contnua transformao.156 Reconhece-se, assim, que os direitos tutelares do homem apresentam tambm natureza histrica, de modo a se modificarem com o tempo, em conformidade s exigncias sociais de cada poca, tal como observa Noberto Bobbio: O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, do carecimento e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos, das informaes tcnicas, etc. (...). No difcil prever que, no futuro, podero emergir novas pretenses que no momento nem sequer podemos imaginar, como o direito a no portar armas contra a prpria vontade, ou o direito de respeitar a vida tambm dos animais e no s dos homens. O que prova que no existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas e em outras culturas.157 Desnecessrio salientar o quanto a realidade e as exigncias da sociedade da poca da Revoluo Francesa diferiam do atual panorama do incio deste sculo XXI. De toda forma, importante lembrar que no perodo revolucionrio ainda no se encontrava consensualmente presente a idia democrtica de estender o direito de sufrgio a toda a populao, o que era objeto de debates em meios de comunicao que se limitavam a peridicos escritos e que procuravam divulgar fatos e idias de grupos independentes em localidades especficas. Com o passar dos anos, ao mesmo tempo em que as legislaes dos povos entenderam os direitos polticos a todas as classes sociais, os progressos tcnicos trazidos pelo capitalismo levaram substituio da imprensa militante por poderosos veculos de comunicao, controlados por detentores de grande capital e que vieram a monopolizar as informaes que deveriam ser passadas ao pblico, de modo a deterem o at ento indito poder de trabalhar a opinio pblica na busca de um consenso fabricado.158 Uma situao como esta revela que a evoluo da humanidade gerou novas formas de violaes de Direitos Humanos, deixando de se ver o homem como um fim em si mesmo para inseri-lo como mero objeto da tcnica de propaganda de massa159, em prejuzo do regular funcionamento da democracia. No h dvida, portanto, de que realidade do sculo XXI impe realmente ao Estado o dever de agir positivamente na defesa da liberdade de informao.

156 COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. 2 ed. So
Paulo: Companhia das Letras, 2006, pp. 472-473. 157 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 18. 158 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural na esfera pblica. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 226. 159 COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., p. 24.

105

5. POLTICAS PBLICAS PARA UM PROBLEMA NO MERAMENTE ECONMICO Pode-se pensar, porm, em uma anlise superficial, que o recente crescimento da economia do pas, que, segundo previses de empresas especializadas, deve ultrapassar a marca de 5% neste ano de 2010, seja suficiente para a soluo do problema em anlise. que, ao menos para a teoria liberal ortodoxa ou para os defensores do Consenso de Washington, o crescimento econmico, por levar ao incremento da produo de mercadorias e servios, necessariamente favorece a concorrncia, ensejando o aparecimento de novas empresas atuantes no mercado, de modo a enfraquecer estruturas de oligoplios, tal como a vigente na mdia brasileira. A Histria, porm, j mostrou o quanto enganoso esse pensamento. Basta lembrar que, sob a gide de regime militar, o Brasil apresentou elevados ndices de expanso anual do Produto Interno Bruto (PIB), mas em um ambiente ditatorial e sem livrar-se das desigualdades sociais, fato que no consiste em peculiaridade do pas. Circunstncias como essas tm dado ensejo defesa de outros fatores, necessariamente relacionados qualidade de vida, como critrio de desenvolvimento: (...) o crescimento econmico no poder sensatamente ser considerado um fim em si mesmo. O desenvolvimento tem de estar relacionado com a melhora da vida que levamos e das liberdades que desfrutamos. Expandir as liberdades que temos razo para valorizar no s torna nossa vida mais rica e mais desimpedida, mas tambm permite que sejamos seres sociais mais completos, pondo em prtica nossas volies, interagindo com o mundo em que vivemos e influenciando esse mundo.160 Uma advertncia com estes termos, feita por um autorizado vencedor do Nobel de Economia como Amartya Sen, deixa claro que desenvolvimento no se confunde com expanso do PIB e que o crescimento da economia no soluciona, por si s, problemas estruturais dos pases no desenvolvidos. Advm, da, a necessidade de se ter em conta a insuficincia das regras do mercado para o pleno desenvolvimento e a imprescindibilidade da participao do Estado neste processo: Hoje, quase todo mundo concorda que o governo precisa se envolver no fornecimento de educao bsica, estruturas legais, infra-estrutura e de alguns elementos de uma rede de proteo social e na regulamentao da competio, dos bancos e dos impactos ambientais.161 importante, por outro lado, advertir que a estrutura oligopolista montada na mdia no consiste em um problema meramente relativo eficincia econmica. Sabe-se, neste sentido,

160 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. 6 ed. So Paulo: Companhia das Letras,
2000, p. 29. 161 STIGLITZ, Joseph E. Globalizao: como dar certo. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 122.

106

que a formao de monoplios e oligoplios viola o princpio da livre concorrncia, assim erigido pelo artigo 170, inciso IV da Constituio Federal, por concentrar a atividade econmica em reduzido nmero de agentes, detentores do poder de fixar unilateralmente os preos de produtos e servios comercializados, em prejuzo dos consumidores. Todavia, a concentrao na propriedade dos meios de comunicao no causa danos apenas na fixao de preos, pois tambm impede a populao de adquirir o pleno conhecimento dos acontecimentos relevantes para o exerccio da cidadania, o que reconhecidamente um fator que separa as naes ricas das pobres162, causadora de srios desequilbrios no poder poltico. Esse fato impe ao Estado o dever de agir com maior rigor no combate aos oligoplios da mdia do que em outras formas de abusos na atividade econmica, adotando medidas restritivas a condutas empresariais que normalmente poderiam ser vistas como mera expanso de negcios inerente ao capitalismo, como no caso da propriedade cruzada dos meios de comunicao: importante perceber que h uma diferena fundamental entre o controle estrutural feito via direito antitruste e as regras que procuram limitar a concentrao no setor da mdia. Essas, caracteristicamente, impem limites gerais e a priori, vedando a possibilidade de certas estruturas de mercado se desenvolverem mesmo que isso decorresse de um processo natural de expanso da empresa (como seria a deciso de um empresrio, que j possui uma estao de televiso, de abrir um jornal na mesma localidade existindo regras que probem esse tipo de propriedade cruzada, tal expanso seria vedada).163 Por outro lado, sem prejuzo do necessrio rigor, cabe ao Estado a tomada de maiores precaues na adoo de polticas pblicas no combate ao oligoplio na mdia do que o normalmente necessrio ao combate ao abuso do poder econmico. que, conforme se viu, a atividade dos meios de comunicao est relacionada liberdade de expresso, positivada a partir de eventos como a Revoluo Francesa na necessidade de evitar o retorno a regimes absolutistas. Desta forma, a imposio de limites mdia no pode ser realizada de modo que o aparelho estatal possa cooptar, em seu favor, os meios de comunicao, enfraquecendo-os e impedindo-os de realizar sua misso de fiscalizar a atividade governamental: preciso reconhecer que algum nvel de concentrao pode ser importante mesmo na perspectiva de objetivos democrticos visados com a regulao. Dispersar por completo o poder poltico por certo impediria uma influncia relevante no espao pblico por determinado agente econmico agindo de forma isolada. Mas tambm limitaria bastante o tipo de informao e programas disponibilizados e a capacidade de os veculos de mdia serem efetivos instrumentos de controle da ao governamental. Ademais,

162 O que separa os pases mais desenvolvidos dos outros no apenas uma distncia em
recursos, mas um abismo em conhecimento (...) (Ibidem, p. 95). 163 FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia, regulao das redes eletrnicas de comunicao: rdio, televiso e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 68.

107

poderia comprometer a independncia financeira de jornais, rdios e televises, fazendo com que voltassem a auxlios ou verbas governamentais (...). Num ponto extremo, portanto, a desconcentrao da mdia produziria mais (e no menos) concentrao de poder.164 Vale dizer que a natureza no econmica do problema do oligoplio dos meios de comunicao impe ao aparelho estatal ponderar rigor e cautela em sua autuao. Tal peculiaridade, entretanto, no impede a implementao de polticas pblicas e que recentemente tm sido objetos de grandes debates, tais como a criao de controle social da mdia, o incentivo a emissoras comunitrias, o combate propriedade cruzada, o fortalecimento de empresas estatais e da internet, dentre outras medidas sugeridas, mas que ainda no foram adotadas pelo Estado brasileiro. . 6. CONCLUSO

A estrutura oligopolista montada no Brasil desde os primeiros tempos de sua colonizao por Portugal no obsta apenas o crescimento econmico sustentvel. Impede tambm a melhora na qualidade de vida por parte da populao, fator considerado indispensvel ao desenvolvimento de qualquer pas. No caso da concentrao da propriedade dos meios de comunicao em reduzidas empresas, tem-se uma efetiva limitao liberdade de informao jornalstica em prejuzo do sistema democrtico adotado pela Constituio Federal de 1988. Cabe, assim, ao Estado, respeitando as peculiaridades de um problema que no meramente econmico, assumir seu dever de buscar a concretizao dos Direitos Humanos, implementando polticas pblicas que enfrentem este problema estrutural que obsta o exerccio pleno da cidadania.

7. REFERNCIAS BLACKBURN, Robin. The overthrow of colonial slavery. New York: Verso, 2000. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. . tica: direito, moral e religio no mundo moderno. 2 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2008.

164 Ibidem, pp. 14-15.

108

FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia, regulao das redes eletrnicas de comunicao: rdio, televiso e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009. FURTADO, Celso. Formao econmica do Brasil. 34 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.

GRGEN, James (Coord). Donos da Mdia. Disponvel em: http://donosdamidia.com.br. Acesso em: 10 maio 2010.

HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural na esfera pblica. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. KRUGMAN, Paul: OBSTFELD, Maurice. Economia internacional: teoria e poltica. 6 ed. So Paulo: Editora Pearson, 2005. LIMA, Vencio A. As concesses de radiodifuso como moeda de barganha poltica. Revista da Adusp, n. 42, janeiro 2008. REDE Globo fatura 73,5% do total arrecadado pelas emissoras de TV aberta em 2009. Portal Imprensa, 25 mar 2010. Disponvel em:http://portalimprensa.uol.com.br/portal/ultimas_noticias/2010/03/25/imprensa34624.shtml. Acesso em: 10 maio 2010. SALOMO FILHO, Calixto. Monoplio Colonial e Subdesenvolvimento. In: BENEVIDES, Maria Victoria de; BERCOVICI, Gilberto: MELO, Claudinei de. Direitos Humanos, democracia e repblica. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. 6 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. STIGLITZ, Joseph E. Globalizao: como dar certo. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.

109

MULHERES E ACESSO AO CRDITO: DO COMBATE FEMINIZAO DA POBREZA AO TRATAMENTO DAS CONSUMIDORAS SUPERENDIVIDADAS WOMEN AND ACCESS TO CREDIT: FROM COMBAT TO THE FEMINIZATION OF POVERTY UNTIL THE TREATMENT OF OVER-INDEBTEDNESS CONSUMERS Luana Borba Iserhard Graduanda da Faculdade de Direito da UFRGS. Membro do grupo de pesquisa CNPq Mercosul e Direito do Cunsumidor. Estudante intercambista 2010/2011 na Universidade de Giessen (Alemanha) e Bolsista CAPES atravs do Programa UNIBRAL (CAPES/DAAD). E-mail: luanaiserhard@gmail.com Resumo: As mulheres j conquistaram mudanas sociais significativas desde as primeiras insurgncias feministas. Todavia, ainda hoje restam srios problemas envolvendo o discurso de gnero, como o fenmeno conhecido como feminizao da pobreza. Tendo em vista a sua erradicao, inegvel a importncia do empoderamento das mulheres e, nesse sentido, do microcrdito. De outro lado, nossa sociedade tambm convive com o problema do superendividamento, diretamente ligado ao acesso ao crdito. Objetiva-se no presente trabalho apresentar a relao complexa existente entre mulheres e crdito, considerando-se a situao da mulher consumidora nas atuais conjunturas familiares e buscando-se possveis alternativas. Conclui-se que o crdito poderoso instrumento para o empoderamento de mulheres e combate pobreza quando concedido de forma regulada. Sumrio: 1. Introduo; 2. A situao das mulheres na cultura do crdito; 2.1. Mulheres vtimas da pobreza e o microcrdito; 2.2. Superendvidadas: fenmeno recente; 3. Entrevistas com as consumidoras participantes de audincias de conciliao para situaes de superendividamento; 3.1. Passo a passo: procedimentos para o levantamento de dados; 3.2. Anlise dos dados levantados; 4. Concluso; 5. Referncias Biblogrficas. Palavras Chave: mulheres feminizao da pobreza consumo crdito Abstract: The women have already won important social changes since the first feminist insurgencies. However a lot of serious problems concerning gender discourse are given until nowadays as the phenomenon known as feminization of poverty. With a view to its eradication, it is undeniable the importance of women empowerment and, in that sense, of microcredit. On the other hand our society also has the over-indebtedness problem, linked to access to credit directly. The objective of this work is present the complex relation between women and credit considering the situation of women consumer in the recent family arrangements and looking for possible alternatives. It is concluded that the credit is a powerful instrument to women empowerment and fighting against poverty if it is granted in a regulated way. Key-words: women feminization of poverty consumption credit

1. INTRODUO A abordagem biogrfica, tanto das mulheres excepcionais quanto das mulheres comuns, na totalidade de seus percursos, ou em outro segmento de existncia, e at mesmo na fugacidade de uma circunstncia ou de um instante, permite apreender a fora da resistncia ou do

110

desejo pelo qual uma mulher se afirma como sujeito e reivindica o direito de escolher seu destino.165 As primeiras vozes de insurreio feminina surgiram no sc. XVII, momento em que fervilhavam ideias sobre insubordinao, requerendo-se mudanas concretas na organizao social. Todavia, em tal poca, o direito de igualdade entre mulheres e homens ainda era algo inconcebvel. O sculo seguinte, por sua vez, foi o perodo das revolues, quando tambm o feminismo adquiriu as caractersticas de uma prtica de ao poltica organizada 166. Desde ento, a luta pelos direitos das mulheres passou a se traduzir pela busca de um tratamento melhor, ou seja, mais justo. Conforme Amartya Sen, a concentrao era mais sobre o bemestar da mulher um corretivo muitssimo necessrio. 167 Nesse sentido a conquista do direito ao voto, atravs do movimento sufragista, e do direito ao ingresso na escola e no mercado de trabalho. Ao mesmo tempo, as mulheres foram gradativamente tomando para si a condio de agente ativo de mudanas, representando importantssimo papel, no apenas na remoo das iniquidades que restringem o bem-estar feminino, mas na vida de homens e crianas, bem como na natureza das discusses pblicas.168 nesse contexto que se tem, atualmente, como de suma importncia o debate acerca do empoderamento das mulheres. Tal discusso relaciona-se diretamente com o conceito de gnero, o qual varivel de acordo com o ponto de vista sociocultural, referindo-se construo social e cultural da diferena entre os sexos, precedendo o sexo homem ou mulher - e modulando-o.169 O alcance da igualdade de gnero, ainda no realizado plenamente por nenhum pas, corresponde a um estgio em que o fato de ter nascido homem ou mulher no ser determinante em relao a direitos, oportunidades e responsabilidades. No sentido, dispe o art. 5, I, da nossa Carta Magna que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.170 As diferenas existentes entre homens e mulheres no podem, em hiptese alguma, implicar desigualdades. Porm, sabe-se que isso vem ocorrendo historicamente. Exemplo disso o fenmeno conhecido como feminizao da pobreza, o qual bastante grave, uma vez que diz respeito a dois problemas srios concomitantemente: pobreza e desigualdade de

165PERROT, Michelle. As mulheres ou os silncios da histria. Bauru, SP: EDUSC, 2005, p.

478. 166ALVES, B.M.; PITANGUY, J. O que feminismo? So Paulo: Brasiliense, 1981, p. 30. 167SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 246. 168Ibid., p. 249-251. 169PERROT, Michelle. As mulheres ou os silncios da histria. Bauru, SP: EDUSC, 2005, p. 467. 170BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui %C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.

111

gnero. Trata-se de um processo que tornam mais intensas as carncias relativas pobreza entre as mulheres. Poderoso instrumento, capaz de impulsionar tanto o desenvolvimento quanto a incluso social a garantia do direito de acesso ao crdito e, notadamente, a prtica do microcrdito. De outro lado, verifica-se o fenmeno do superendividamento, sendo que, conforme pesquisa realizada no Rio Grande do Sul, a maior parte dos consumidores superendividados so mulheres na situao de arrimo de famlia.171 Nesse sentido, o trabalho visa a analisar a especial relao existente entre mulheres e acesso ao crdito, e tambm a sua importncia igualdade de gnero. Para tal, utiliza-se a pesquisa bibliogrfica e documental, bem como entrevistas com consumidoras endividadas participantes de audincias de conciliao para pessoas de suprendividamento, em Porto Alegre. 2. A SITUAO DAS MULHERES NA CULTURA DO CRDITO A palavra crdito tem origem no latim creditum, decorrendo da expresso credere, ou seja, confiar, ter f. O contrato de crdito, por sua vez, o contrato mediante o qual o credor concede ou promete conceder a um consumidor um crdito sob a forma de diferimento de pagamento, mtuo, carto de crdito ou qualquer outro acordo de financiamento semelhante.172 Quanto ao direito de acesso ao crdito, bastante discutido o seu potencial para livrar o mundo da pobreza.173 Nesse sentido, verifica-se a experincia do Banco Mundial de Mulheres174, o qual busca diminuir a pobreza global atravs da expanso do acesso aos bens econmicos e da participao e poder dos pobres, especialmente das mulheres. Ainda, o crdito pode ser um instrumento para a aquisio de determinados bens e servios que permitam aos indivduos dinamizar a economia . O direito de acesso ao crdito atuaria, consequentemente, como uma melhora na qualidade de vida dos prprios indivduos e suas famlias. No Brasil, o acesso ao crdito est elencado como uma das prioridades para o alcance da autonomia econmica e igualdade no mundo do trabalho, com incluso social, reas de

171MARQUES, Claudia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do

superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul. In: MARQUES, C.L.; CAVALLAZI, R.L (Coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 301. 172OBSERVATRIO DO ENDIVIDAMENTO DOS CONSUMIDORES. Glossrio e siglas. Disponvel em: <http://oec.ces.uc.pt/biblioteca/glossario_index.html> Acesso em: 27 de ago. 2010. 173YUNUS, Muhammad. O banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997, p. 12. 174O Banco Mundial de Mulheres foi concebido como ideia, em 1975, durante a Primeira Conferncia Mundial das Naes Unidas sobre Mulheres, na qual dez mulheres de cinco diferentes continentes vislumbraram que a concesso de pequenos emprstimos e outros servios financeiros a mulheres poderia ser uma fora maior no combate pobreza. Em 1979 foi registrado como organizao internacional sem fins lucrativos. (WOMEN'S WORLD BANKING History. Disponvel em: <http://www.swwb.org/history> Acesso em: 08 ago. 2010).

112

preocupao no II Plano Nacional de Polticas para as Mulheres: Promover a autonomia econmica e financeira das mulheres por meio da assistncia tcnica, do acesso ao crdito e do apoio ao empreendedorismo, associativismo, cooperativismo e comrcio (...)175 Porm, o crdito tambm o responsvel pela grave situao denominada superendividamento, o qual um fenmeno recorrente na atual era do hiperconsumo, colocando em risco a dignidade humana dos indivduos e famlias, uma vez que, em tal situao, ficam relegados a meros devedores, inadimplentes. Tal condio atinge a todas as classes sociais, mas em intensidades distintas. 2.1 Mulheres vtimas da pobreza e o microcrdito Primeiramente, faz-se necessrio trazer baila uma definio de pobreza. Uma das inmeras formas de se definir o conceito de pobreza determinar-se uma linha de pobreza, ou seja, um valor monetrio ou renda disponvel a um indivduo ou famlia em determinado perodo, valor este que costuma ser associado s necessidades bsicas176. Relevante aqui saber quanto o valor correspondente linha de pobreza significa em termos de potencial de consumo. Todavia, sendo a pobreza uma categoria relativa, qualquer tentativa de confin-la a um nico eixo de classificao permanente, ou a um nico registro, reduz seu significado social e simblico.177 Em 1995, na Quarta Conferncia Mundial da Mulher, realizada em Beijing, reconheceuse a existncia do fenmeno da feminizao da pobreza, porquanto, no ltimo decnio, o nmero de mulheres vivendo em condies de pobreza aumentou desproporcionalmente ao nmero de homens. De outro lado, em documento fruto da Conferncia, disps-se que as mulheres contribuem economia e luta contra a pobreza mediante seu trabalho remunerado e no-remunerado () a concesso mulher dos meios necessrios para realizao de seu potencial um fator decisivo para erradicar a pobreza178. Sobre as causas do maior ndice de pobreza entre as mulheres: A pobreza da mulher estaria, portanto, diretamente relacionada ausncia de oportunidades e autonomia econmicas; falta de acesso educao, aos servios de apoio e aos recursos econmicos, includos o crdito, a propriedade da terra e o direito herana; e mnima participao no processo de tomada de decises.179

175 SECRETARIA ESPECIAL DE POLTICAS PARA AS MULHERES. Plano Nacional de

Polticas para as Mulheres (II). Braslia: SPM, 2008, p. 09. 176SOARES, Laura Tavares. O desastre social. Rio de Janeiro: Record, 2003, p. 43. 177Ver SARTI, Cynthia Andersen. A famlia como espelho: um estudo sobre a moral dos pobres. 2 ed. So Paulo: Cortez, 2003. 178 NAES UNIDAS. Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Nova York: Naes Unidas, 1996. Disponvel em: <http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing %20full%20report%20S.pdf> Acesso em 27 de ago. de 2010. 179 SOARES, Laura Tavares. O desastre social. Rio de Janeiro: Record, 2003, p. 78.

113

Em 2010, quinze anos aps a Declarao de Beijing e sua Plataforma de Ao, em relatrio da Comisso da Condio Jurdica e Social da Mulher, demonstrada a preocupao com o aumento do processo de feminizao da pobreza. Nesse diapaso, disps-se que o empoderamento da mulher um fator decisivo erradicao de tal problema.180 Um bom exemplo nesse sentido a experincia realizada por Muhammad Yunus, em Bangladesh.181 Trata-se da revoluo do microcrdito, ou seja, a significativa diminuio da pobreza mediante a realizao de pequenos emprstimos. Em tal experimento frutfero, concentrou-se nas mulheres como candidatas a tais emprstimos, a um porque percebeu-se que o conjunto do sistema bancrio era sexista, a dois por que verificou-se que o crdito concedido a mulheres produzia mudanas mais rapidamente. Falando em termos relativos, a fome e a pobreza so mais uma questo das mulheres que dos homens. As mulheres so mais intensamente tocadas que os homens pela fome e a pobreza. Se um dos membros da famlia deve sofrer fome, tacitamente se admite que ser a me. ela que passa pela experincia traumatizante de no poder amamamentar o filho durante os dias de fome e penria.182 O Banco Grameen183, responsvel pelo funcionamento operacional, adotou o seguinte sistema de pagamento: emprstimos por um ano; prestaes semanais de montantes fixos; pagamento iniciando-se uma semana aps o recebimento do dinheiro; juros de 20%; a cada semana paga-se 2% da quantia emprestada; juros representam 2 takas por semana para um emprstimo de 1000 takas.184 Desde ento, instituies de microfinanas tm se ploriferado pelo mundo inteiro. Na frica do Sul, o modelo atual foi implementado pelo Ato Nacional do Crdito, de 2005, o qual considera o contexto nacional especfico existente. Objetiva um mercado de crdito justo, transparente, acessvel, responsvel, competitivo e ao mesmo tempo sustentvel, apresentando resultados positivos at o momento185. Quanto ao modelo adotado oficialmente pelo Brasil no se dirige diretamente diminuio da pobreza, em que pese a sua erradicao ser um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil186, mas existe como um instrumento de financiamento a empresrios

180 NAES UNIDAS. Comisin de la Condicin Jurdica e Social de la Mujer: Informe sobre
el 54 perodo de sesiones. Nova York: Naes Unidas, 2010. 181Ver YUNUS, Muhammad. O banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997. 182YUNUS, Muhammad. O banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997, p. 116. 183O Banco Grameen planeja instalar-se tambm no Brasil. (LIMA, Aline. Indiano Grameen Bank incia suas atividades no Brasil. Brasil econmico. 08 jan. 2010. Disponvel em: <http://www.brasileconomico.com.br/noticias/indiano-grameen-bank-inicia-suas-atividades-nobrasil_74603.html> Acesso em 28 jul. 2010.). 184YUNUS, op. cit., p. 141. 185 WHITAKKER, Megan. South Africa's National Credit Act: A Possible Model for the Proper Role of Interest Rate Ceilings for Microfinance. Disponvel em: <www.heinonline.org>. Acesso em: 10 mai. 2010. 186 BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui

114

informais e pequenas empresas. Aqui, o microcrdito ainda no muito difundido, mas, desde 2005, est em vigncia a Lei n 11.110, a qual instituiu o Programa Nacional de Microcrdito Produtivo Orientado. Direciona-se s pessoas com renda anual bruta de at R$ 120.000,00187 e, conforme seu art. 1, o objetivo justamente incentivar a gerao de trabalho e renda entre os microempreendedores populares.188 Em que pese no Programa referido no haver nenhuma referncia especfica s mulheres, outro programa, ligado diretamente ao combate pobreza, o Bolsa Famlia, considerado atualmente o maior programa de transferncia condicionada de capital do mundo, d s mulheres prioridade no cadastramento. No sentido dispe o 14 do art. 2 da Lei n 10.836/04, a qual cria o Programa Bolsa Famlia e d outras providncias: O pagamento dos benefcios previstos nesta lei ser feito preferencialmente mulher, na forma do regulamento.189 Outrossim, o Programa Minha Casa, Minha Vida, direcionado s famlias com renda mensal bruta de at R$ 1.395,00190, d prioridade s famlias chefiadas por mulheres, bem como quelas residentes em reas de risco. Nesse diapaso, so os seguintes dispositivos da Lei n. 11.977/09, a qual remete ao referido Programa: Art. 35: Os contratos e registros efetivados no mbito do PMCMV sero formalizados , preferencialmente, em nome da mulher. Art. 48. Respeitadas as diretrizes gerais da poltica urbana estabelecidas na Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, a regularizao fundiria observar os seguintes princpios: () V concesso do ttulo preferencialmente para a mulher.191 Destaca-se tambm o Movimento das Donas de Casa (MDC), existente em diversos estados brasileiros. Este movimento objetiva atender, em diversos aspectos, as necessidades e reivindicaes das donas de casa e consumidores, proporcionando aes eficazes e inovadoras na defesa econmica dos mesmos192. %C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010. 187MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Conhea o PNMPO. Disponvel em: <http://www.mte.gov.br/pnmpo/pnmpo_apresentacao.asp>. Acesso em: 14 de jun. 2010. 188BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Lei n 11.110, de 25 de abril de 2005. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11110.htm> Acesso em: 02 ago. 2010. 189BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Lei n 10.836, de 25 de abril de 2004. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.836.htm> Acesso em: 28 ago. 2010. 190CAIXA Programa Minha Casa Minha Vida. Disponvel em: <http://www1.caixa.gov.br/gov/gov_social/municipal/programas_habitacao/pmcmv/saiba_mais.a sp> Acesso em: 05 ago. 2010. 191BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Lei n 11.977, de 07 de julho de 2009. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11977.htm> Acesso em: 26 ago. de 2010. 192MDC CONQUISTA Declarao de Propsito. Disponvel em: <http://www.donasdecasa.org.br/declaracao.htm>. Acesso em: 12 set. 2010.

115

Mediante uma anlise comparativa, observa-se que temos experincias semelhantes realizada por Yunus em Bangladesh. Tais exemplos mostram-nos que, de fato, melhorar a vida das mulheres atravs do seu empoderamento melhorar a vida da sociedade como um todo. Os programas que temos em muito contribuem para que o poder econmico tambm esteja nas mos de mulheres, as quais conseguem, desta forma, adquirir mais respeito, tanto dentro da famlia, quanto na comunidade em geral. Outrossim, iniciativas voltadas ao acesso ao microcrdito como um instrumento quelas empreendedoras que no detm uma fonte de renda j demonstraram exercer importante papel para a erradicao da pobreza.193 2.2 Superendividadas: fenmeno recente Apresentadas as melhorias que o crdito pode trazer, notadamente no que tange erradicao da pobreza, faz-se necessrio observar outra consequncia oriunda da utilizao do crdito: o superendividamento. Ressalta-se que, ao longo do sculo XX, multiplicaram-se as formas de crdito, as instituies que o concedem, os produtos que podem ser por ele adquiridos e a regulao pblica que sobre ele incide.194 O superendividamento pode ser definido como a impossibilidade global de o devedor pessoa fsica, consumidor, leigo e de boa-f, pagar todas as suas dvidas atuais futuras de consumo (excludas as dvidas com o Fisco, oriundas de delitos e de alimentos).195 A situao do superendividado corresponde situao ps-moderna de pobreza, conforme ensina Zigmund Bauman196. Se antes o fator explicativo da pobreza era o desemprego, hoje o pobre o consumidor inadaptado. Ou seja, sendo os pobres aqueles que no conseguem fazer parte da vida normal, em uma sociedade de consumo, a limitao do poder de compra faz nascer os que se chamam novos pobres. A luta contra a pobreza visa a incluir grande parte da populao brasileira na sociedade de consumo e de crdito, sempre com respeito ao princpio da igualdade, assegurando uma proteo dos mais fracos e vulnerveis, em especial em casos de quebra ou runa dos consumidores.197

193YUNUS, Muhammad. O banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997, p. 268. 194FRADE, C.; MAGALHES, S. Sobreendividamento, a outra face do crdito. In: MARQUES,
C.L.; CAVALLAZI, R.L (Coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 23. 195MARQUES, Claudia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul. In: MARQUES, C.L.; CAVALLAZI, R.L (Coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito, p. 256. 196BAUMAN, Zygmunt. Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 62-65. 197MARQUES, C.L.; LIMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D. Anteprojeto de Lei dispondo sobre a preveno e o tratamento das situaes de superendividamento de consumidores pessoas fsicas de boa-f. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord.) Revista de Direito do Consumidor, v. 73. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 2010, p. 348.

116

A excluso social de consumidores inadaptados nega a igualdade, a qual assegurada no caput do art. 5 da Constituio e uma condio ao efetivo desenvolvimento da prpria liberdade. Complementar a isso o inciso XXXII da Constituio: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.198 Trata-se o superendividamento de fenmeno que leva excluso social dos consumidores pessoas fsicas e suas famlias199, os quais restam sem uma quantia mnima que lhes possibilite uma vida digna, ou seja, o atendimento das necessidades bsicas. E a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, da Constituio)200, bem como o corolrio dos direitos humanos, no sentido kantiano de que o ser humano considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um meio para a consecuo de determinado resultado.201 Vive-se atualmente em uma sociedade de consumo de massas, na qual o acesso ao crdito vem crescendo desenfreadamente e, paralelamente, aumentam as ocasies de endividamento. Conforme dados do Banco Central, as situaes de pessoas fsicas endividadas cresceram 19,7% em 2009, sendo que j passa de 20% do PIB (Produto Interno Bruto).202 Recentemente, o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada divulgou resultado de pesquisa, conforme a qual 54% dos domiclios pesquisados apresentam dvidas.203 No Cdigo de Defesa do Consumidor, contamos com o art. 52, o qual dispe acerca da relao entre consumo e crdito: Art. 52: No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre: I - preo do produto ou servio em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acrscimos legalmente previstos; IV - nmero e periodicidade das prestaes; V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

198BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil

de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui %C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010. 199MARQUES, C.L.; LIMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D., loc. cit. 200BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui %C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010. 201COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 22. 202 AGNCIA BRASIL. Endividamento da pessoa fsica cresce 19,7% em 2009, diz BC. Folha Online, 15 fev. 2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u694621.shtml>. Acesso em: 15 fev. 2010. 203 Mais de 50% das famlias brasileiras tm dvidas. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, 31 ago. 2010. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php? option=com_content&view=article&id=3253:correio-do-povo-rs-mais-de-50-das-familiasbrasileiras-tem-dividas&catid=159:clipping&Itemid=75>. Acesso em: 31 ago. 2010.

117

1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao. 2 assegurado ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos.204 Os dispositivos j existentes mostram-se insuficientes para lidar com a complexa relao entre crdito e consumo e os decorrentes problemas em nossa sociedade. Assim, percebeu-se a necessidade de uma lei complementar a tais situaes de superendividamento e elaborou-se um Anteprojeto de Lei, o qual busca inovar na proteo da dignidade do consumidor pessoa fsica em nosso pas.205 Pesquisa emprica realizada na Defensoria Pblica do Rio Grande do Sul mostra que o perfil do superendividado no Rio Grande do Sul feminino (55%), sendo na maior parte pessoas no casadas (69%), de 30 a 50 anos (66%), e a maioria trabalhadores autnomos ou liberais (47%). Ainda, mais de 70% so endividados passivos, ou seja, endividaram-se em razo de um acidente da vida, como desemprego, divrcio, doena, etc.206 O fato de a maior parte dos superendividados serem mulheres e pessoas no-casadas chama ateno para uma realidade que vem se tornando cada vez mais frequente, qual seja a das mulheres chefes ou arrimo de famlia. Segundo dados do IBGE, o nmero de mulheres sem cnjuge e com filhos saltou de 15,1%, em 1992, para 18,1%, em 2006. 207 A mudana nas estruturas familiares208, seguindo mudanas da prpria realidade social209, inclusive com o aumento expressivo do nmero de divrcios, provoca consequncias profundas, principalmente nos setores mais empobrecidos da populao. Se de um lado a mulher atingiu maior autonomia e liberdade, de outro h um acmulo de funes, quais sejam as de responsvel pelo sustento familiar e pela organizao do consumo.

204BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Lei n 8078, de 11 de setembro de 1990.

Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em: 29 ago. 2010. 205Ver MARQUES, C.L.; LIMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D. Anteprojeto de Lei dispondo sobre a preveno e o tratamento das situaes de superendividamento de consumidores pessoas fsicas de boa-f. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord.) Revista de Direito do Consumidor, v. 73. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 2010, p. 347. 206BERTONCELLO, K.R.D.; LIMA, C.C.. Adeso ao Projeto Conciliar Legal CNJ. Projetopiloto: Tratamento das situaes de superendividamento do consumidor. Disponvel em: <http://www.superendividamento.org.br/wb/media/Relatorio%20DPDC.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2010. 207MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. IBGE: Sries estatsticas e sries histricas. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/series_estatisticas/exibedados.php? idnivel=BR&idserie=FED305>. Acesso em: 21 ago. 2010. 208 No contexto atual, em que a famlia se tornou plural, e o casamento no mais serve para o reconhecimento da entidade familiar, no se pode mais pensar a famlia no singular, e imperiosa a busca de uma nova terminologia em face do pluralismo de formas que esta assumiu. (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 75). 209CASTRO, Adriana Mendes Oliveira de. A famlia, a sociedade e o direito. In: ELESBO, Elsita Collor (Coord.). Pessoa, Gnero e Famlia: uma viso integrada do Direito. Porto Algere: Livraria do Advogado, 2002, p. 87.

118

O modelo de famlia atual comea a se consolidar por volta do sculo XVIII e tem como caractersticas a passagem de unidade de produo para unidade de consumo, o estabelecimento de uma rgida diviso entre pblico e privado, entre o econmico e o pessoal () As mulheres vo ingressar na produo social, mas continuam responsveis pela esfera domstica.210 A mulher passou de dona-de-casa para a situao de dona da casa, acumulando papeis, ou seja, alm dos papeis femininos tradicionais, adquiriu autoridade e, muitas vezes, a nica fonte de renda familiar. Tal carga de responsabilidade torna-se destacadamente desproporcional quando a mulher, em condies de crescente escassez, tem que administrar simultaneamente a produo e o consumo.211 Percebe-se, outrossim, que a democratizao do acesso ao crdito trouxe tambm consequncias negativas, podendo levar a um nvel de excluso que coloca em risco a dignidade da pessoa humana. Isso porque a facilidade de acesso ao crdito trouxe consigo o problema do superendividamento. Isto, aliado s novas conjunturas familiares, coloca a mulher em situao de extrema vulnerabilidade. 3. ENTREVISTAS COM AS CONSUMIDORAS PARTICIPANTES DE AUDINCIAS DE CONCILIAO PARA SITUAES DE SUPERENDIVIDAMENTO A pobreza vem diminuindo, em muito graas a polticas de transferncia de renda212. Mesmo assim, conforme a Pesquisa de Oramentos Familiares, 75,2% das famlias tm dificuldade para esticar a renda at o fim do ms.213 No sentido, a necessidade do crdito na sociedade ps-moderna inegvel, bem como a utilidade desse instrumento para inserir pessoas no mercado de consumo. Crdito e consumo so, pois, duas faces de uma mesma moeda214. Todavia, se de um lado o acesso ao crdito deve ser incentivado para que pessoas de baixa renda possam ser includas na sociedade de consumo, o endividamento excessivo, ou superendividamento, leva as pessoas, pelo contrrio, excluso social. Nesse contexto, foi realizada pesquisa mediante entrevista e levantamento de dados, a fim de analisar a intensidade da relao entre crdito e superendividamento. A realizao se

210CARLOTO, Cssia Maria. A chefia familiar feminina nas famlias monoparentais em

situao de extrema pobreza. Revista Virtual Textos e Contextos, n. 4, dez. 2005, p. 3-4. 211SOARES, Laura Tavares. O desastre social. Rio de Janeiro: Record, 2003, p.75. 212 PRESIDENCIA Bolsa Famlia eleva em quase 50% a renda dos extremamente pobres, 01 jun. 2010. Disponvel em: <http://www.fomezero.gov.br/noticias/bolsa-familia-eleva-em-quase50-a-renda-dos-extremamente-pobres> Acesso em: 03 jun. 2010. 213MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. Pobreza diminui, mas h muito a fazer na rea social. Disponvel em: <http://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/7/2/pobreza-diminuimas-ha-muito-a-fazer-na-area-social> Acesso em: 07 jul. 2010. 214GAULIA, Cristina Tereza. O abuso de direito a concesso de crdito: o risco do empreendimento financeiro na era do hiperconsumo. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord). Revista de Direito do Consumidor, n 71, jul.-set. 2009, p. 34.

119

deu atravs de um recorte de gnero, sendo entrevistadas apenas as mulheres superendividadas participantes das audincias de conciliao para casos de superendividamento. Tais audincias objetivam a renegociao das dvidas do consumidor com todos os seus credores, de forma amigvel e de acordo com o seu oramento familiar, assim garantindo o mnimo vital subsistncia familiar. 3.1 Passo a passo: procedimentos para o levantamento de dados As entrevistas ocorreram durante dois dias, na Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul e no Foro Central de Porto Alegre, respectivamente, nos dias 18 e 19 de agosto de 2010, com autorizao dos magistrados atuantes. Os locais escolhidos foram estes por serem pioneiros no tratamento da situao de superendividamento, bem como por ser no Rio Grande do Sul que j sabido que o perfil do superendividado majoritariamente feminino. Vinte e cinco mulheres, anteriormente participao na audincia de conciliao, foram convidadas a participar da pesquisa, aps prvia explicao da mesma e deixando-se claro que no haveria divulgao da identidade. Participaram da coleta de informaes vinte e duas mulheres, as quais se dispuseram voluntariamente a tal. Todas elas foram questionadas na condio de consumidoras superendividadas, sendo este o nico critrio para a escolha do pblico-alvo. A obteno dos dados se deu atravs de questionrio composto por vinte questes. A estrutura foi divida em trs partes: dados gerais; situao familiar e financeira; e contribuio pessoal. A ltima deu-se mediante duas questes descritivas, correspondente a opinies pessoais. Os questionrios foram apresentados pessoal e individualmente s respondentes. Aps, os dados foram organizados em tabelas e analisados, levando-se em considerao as contribuies de cunho pessoal das entrevistadas. Alm disso, muitas das participantes interessaram-se pela pesquisa, integrando-se discusso e contribuindo de forma destacada com o estudo. 3.2 Anlise dos dados levantados Em relao faixa etria, a maior parte das mulheres est na faixa de idade entre 30 e 39 e entre 50 e 59 anos de idade, sendo que cada um de tais grupos contou com seis entrevistadas. Apenas uma tinha menos de 30 anos. Ressalta-se que, de um modo geral, a maioria das superendividadas so mais velhas. A maior parte das respondentes solteira e tem dependentes financeiros, dentre eles filhos, irmos, sobrinhos ou netos, sendo a maioria composta por mulheres arrimo de famlia (59,09%), demonstrando-se a existncia de uma nova realidade familiar.

120

Ressalta-se, outrossim, que a grande maioria vive com menos de 2 salrios mnimos mensais, correspondendo a 12 mulheres. Outras nove contam com renda entre 2 e 5 salrios mnimo. Apenas uma ganha mais de 5 salrios mnimos por ms. No que tange realizao de emprstimo, constatou-se que 86,36% (19) das entrevistadas j o fizeram. Alm disso, a grande maioria j teve que se submeter ao pedido de emprstimo mais de uma vez ao longo de sua vida. Entre as razes para o superendividamento esto doena ou acidente na famlia, desemprego, divrcio ou separao e, notadamente, o valor dos juros de emprstimos, os quais dificultaram o adimplemento da dvida215. Ressalte-se, no sentido, que, para a grande maioria das participantes da pesquisa, a realizao de emprstimo est diretamente relacionada com o anterior endividamento excessivo. Percebe-se, pois, o importante papel que o crdito tem atualmente em nossa sociedade, sendo que muitas vezes o acesso a ele torna-se essencial quando a remunerao no suficiente para arcar com todas as necessidades. Isso tambm decorre do fato de a maior parte das superendividadas possuirem baixos rendimentos. Sobre o papel da mulher na famlia, as respostas foram neste sentido: Muito bom, mas terrvel. S o fato de ser chefe... brabo! Uma pessoa que corre pra tudo para os filhos menores, acaba correndo pro emprstimo... o valor das parcelas vai ter que diminuir, muito para uma pessoa s. A mulher t muito cansada. Gostaria muito de passear, me divertir, danar bastante. Muito bom, timo. Antes a mulher era muito submissa. Hoje ela independente. Por isso que h tantas separaes. De primeiro, as pessoas no tinham coragem. Considero a mulher a coluna da casa, se cair a coluna, a casa vem a baixo. A minha presena em casa muito importante. A mulher o homem da casa.

Quanto tomada de emprstimos, a maior parte das entrevistadas v de forma negativa, ressaltando o efeito bola de neve que tem na vida das pessoas: No momento ajuda, mas depois atrapalha porque se contrai mais uma dvida. Se fosse feito em um ano, seis meses, seria bom, porque da a pessoa paga. Quantas vovs morrem s pagando. Aqueles consignados... fica todo o dinheiro no banco. Antes tinha um problema, agora tenho dois.

215Para 14 das entrevistadas, ou seja, 63,63%, o emprstimo realizado uma das causas da
situao de superendividamento.

121

Ajuda, mas atrapalha tambm. Por que s para aquilo ali, para imediato. No uma boa coisa. Depende dos juros. O certo tentar ter juros mais baixos. Se so altos, s se paga juros e vira uma bola de neve. Note-se, pois, que a mulher est contente com o poder de voz que adquiriu com o passar do tempo, mas, ao mesmo tempo em que foi possvel o exerccio de suas capacidades, acumulou funes. Desta forma, v-se muitas vezes obrigada a recorrer a emprstimos para o bem estar da famlia. Percebe-se, portanto, que o acesso ao crdito sem regulamentao , muitas vezes, principalmente devido aos juros altos, o grande responsvel pela situao de superendividamento, o que acaba por tornar a situao ainda pior. 4. CONCLUSO Com o decorrer do tempo, desde as primeiras insurgncias feministas, muito j se conquistou e alcanou no que tange aos direitos das mulheres. Chama-se ateno para os direitos conquistados e a grande revoluo na situao social da mulher, ressaltando-se os seus avanos na condio de agente. Todavia, os progressos melhoraram a vida dessas mulheres incompleta e desigualmente, conforme os meios sociais. Fenmeno como o processo de feminizao da pobreza demonstra que ainda h muito a se fazer. De outro lado, sabe-se que a prpria mulher, quando empoderada, capaz de melhorar, para alm das suas prprias condies de vida, as da sociedade como um todo. Ressalta-se, inclusive, o timo desempenho feminino ao gerenciar a renda familiar e crditos adquiridos, o que j foi demonstrado por diversas experincias no mundo. Est a um timo exemplo de que diferenas, inversamente ao visto historicamente, podem produzir igualdade. Outrossim, com a maior afirmao da condio de agente da mulher e as grandes mudanas nas estruturas familiares, crescente o nmero de mulheres arrimo de famlia. Estas, todavia, destacadamente quando com poucas condies financeiras, ao acumularem diversos papeis, muitas vezes vem-se obrigadas a recorrer ao crdito, notadamente mediante a tomada de emprstimos. O crdito, por sua vez, torna-se indispensvel na sociedade de consumo em que se vive. inegvel a necessidade de acesso ao crdito no primeiro ciclo de vida das famlias, quando precisam adquirir equipamentos indispensveis sua autonomia familiar e econmica e, na maioria das vezes, no possuem rendimentos suficientes por si s. Porm, muitas vezes o endividamento excessivo inevitvel, principalmente no Brasil, onde os juros so altssimos, sendo que, conforme pesquisa recente, nosso pas apresenta a maior taxa de juros entre as quarenta principais economias mundiais216. A situao torna-se

216 Entre as 40 principais economias do mundo, 29 delas tm juro real negativo e uma delas
pratica taxa zero. As outras dez praticam juros positivos e o Brasil medalha de ouro. (AGNCIA ESTADO; R7. Brasil medalha de ouro dos juros altos. R7 Notcias, 10 jun. 2011. Disponvel em: <http://noticias.r7.com/economia/noticias/brasil-e-medalha-de-ouro-dos-juros-

122

realmente uma bola de neve, na qual um verdadeiro desafio mulher, notadamente chefe de famlia, conseguir harmonizar sua vida pessoal, profissional, familiar e afetiva. Conclui-se que a ampliao do acesso ao microcrdito regulado s mulheres com escassas condies financeiras, voltado ao mesmo tempo eliminao da pobreza e ao desenvolvimento individual atravs da gerao de renda, um poderoso meio ao alcance da igualdade de gnero, unindo o empoderamento das mulheres s melhores condies de vida.217 Aqui essencial que seja garantido o direito informao, bem como que haja maior regulao na concesso de crdito, protegendo-se os consumidores e consumidoras dos prazos, juros e descontos em folha sem limites. Por isso, existe a necessidade de aprovao de uma lei especial que permita a concesso de crdito de maneira responsvel. Necessria , portanto, ao fomento da igualdade de gnero, uma nova viso, mais ampla, dos fenmenos sociais e jurdicos. Trata-se de tarefa desafiadora, mas indispensvel garantia da dignidade da pessoa humana. Conclui-se, nesse sentido, com as palavras de Flvia Piovesan: Transformar paradigmas no tarefa fcil. E tarefa que exige intenso envolvimento, persistncia e compromisso, conjugados com uma ativa capacidade de indignao. , portanto, um desafio que fascina, por sua importncia e por seu forte potencial transformador.218

5. REFERNCIAS AGNCIA BRASIL. Endividamento da pessoa fsica cresce 19,7% em 2009, diz BC. Folha Online, 15 fev. 2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u694621.shtml>. Acesso em:15 fev. 2010. AGNCIA ESTADO; R7. Brasil medalha de ouro dos juros altos. R7 Notcias, 10 jun. 2011. Disponvel em: <http://noticias.r7.com/economia/noticias/brasil-e-medalha-de-ouro-dos-jurosaltos-20110610.html> Acesso em: 6 jul. 2011 ALVES, B.M.; PITANGUY, J. O que feminismo? So Paulo: Brasiliense, 1981. BAUMAN, Zygmunt. Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Barcelona: Gedisa, 2003. BERTONCELLO, K.R.D.; LIMA, C.C.. Adeso ao Projeto Conciliar Legal CNJ. Projetopiloto: Tratamento das situaes de superendividamento do consumidor. Disponvel em: <http://www.superendividamento.org.br/wb/media/Relatorio%20DPDC.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2010. altos-20110610.html> Acesso em: 6 jul. 2011). 217O microcrdito no apenas cria novas oportunidades econmicas s mulheres, mas tambm lhe d poder para transformar opressivas relaes de gnero (WILLIAMS, Toni. Requiem for Microcredit? The Demise of a Romantic Ideal. In: Banking & Finance Law Review. Canada: Carswell, 2004, p. 6). 218PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 235.

123

BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui %C3%A7ao.htm> Acesso em 29 ago. de 2010. BRASIL: PRESIDENCIA DA REPBLICA. Lei n 11.977, de 07 de julho de 2009. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11977.htm> Acesso em 26 ago. de 2010. _______. Lei n 10.836, de 25 de abril de 2004. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.836.htm> Acesso em 28 ago. de 2010. _______. Lei n 11.110, de 25 de abril de 2005. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11110.htm> Acesso em 02 ago. de 2010. _______. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em 29 ago. de 2010. CAIXA. Programa Minha Casa Minha Vida. Disponvel em: <http://www1.caixa.gov.br/gov/gov_social/municipal/programas_habitacao/pmcmv/saiba_mais. asp> Acesso em 05 de ago. 2010. CARLOTO, Cssia Maria. A chefia familiar feminina nas famlias monoparentais em situao de extrema pobreza. Revista Virtual Textos e Contextos, n. 4, dez. 2005. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

ELESBO, Elsita Collor (Coord.). Pessoa, Gnero e Famlia: uma viso integrada do Direito. Porto Algere: Livraria do Advogado, 2002. LIMA, Aline. Indiano Grameen Bank incia suas atividades no Brasil. Brasil econmico, 08 jan. 2010. Disponvel em: <http://www.brasileconomico.com.br/noticias/indiano-grameen-bankinicia-suas-atividades-no-brasil_74603.html> Acesso em: 28 jul. 2010. Mais de 50% das famlias brasileiras tm dvidas. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, 31 ago. 2010. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php? option=com_content&view=article&id=3253:correio-do-povo-rs-mais-de-50-das-familiasbrasileiras-tem-dividas&catid=159:clipping&Itemid=75>. Acesso em: 31 ago. 2010. MARQUES, Claudia Lima (Coord). Revista de Direito do Consumidor, n 71, jul.-set. 2009. __________. Revista de Direito do Consumidor, v. 73. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 2010. __________. CAVALLAZI, R.L (Coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

124

MDC CONQUISTA Declarao de Propsito. Disponvel em: <http://www.donasdecasa.org.br/declaracao.htm>. Acesso em: 12 set. 2010. MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. Pobreza diminui, mas h muito a fazer na rea social. Disponvel em: <http://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/7/2/pobreza-diminuimas-ha-muito-a-fazer-na-area-social> Acesso em: 07 jul. 2010. MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. IBGE: Sries estatsticas e sries histricas. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/series_estatisticas/exibedados.php? idnivel=BR&idserie=FED305>. Acesso em: 21 ago. 2010. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO Conhea o PNMPO. Disponvel em: <http://www.mte.gov.br/pnmpo/pnmpo_apresentacao.asp>. Acesso em 14 de jun. 2010. NAES UNIDAS. Comisin de la Condicin Jurdica e Social de la Mujer: Informe sobre el 54 perodo de sesiones. Nova York: Naes Unidas, 2010. _____________. Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Nova York: Naes Unidas, 1996. Disponvel em: <http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing %20full%20report%20S.pdf> Acesso em: 27 ago. de 2010. OBSERVATRIO DO ENDIVIDAMENTO DOS CONSUMIDORES. Glossrio e siglas. Disponvel em: <http://oec.ces.uc.pt/biblioteca/glossario_index.html> Acesso em 27 de ago. de 2010.

PERROT, Michelle. As mulheres ou os silncios da histria. Bauru, SP: EDUSC, 2005. PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. PRESIDENCIA Bolsa Famlia eleva em quase 50% a renda dos extremamente pobres, 01 jun. 2010. Disponvel em: <http://www.fomezero.gov.br/noticias/bolsa-familia-eleva-em-quase50-a-renda-dos-extremamente-pobres> Acesso em: 03 jun. 2010. SARTI, Cynthia Andersen. A famlia como espelho: um estudo sobre a moral dos pobres. 2 ed. So Paulo: Cortez, 2003. SECRETARIA ESPECIAL DE POLTICAS PARA AS MULHERES. Plano Nacional de Polticas para as Mulheres (II). Braslia: SPM, 2008. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. SOARES, Laura Tavares. O desastre social. Rio de Janeiro: Record, 2003. WHITAKKER, Megan. South Africa's National Credit Act: A Possible Model for the Proper Role of Interest Rate Ceilings for Microfinance. Disponvel em: <www.heinonline.org>. Acesso em :10 mai. 2010. WILLIAMS, Toni. Requiem for Microcredit? The Demise of a Romantic Ideal. In: Banking & Finance Law Review. Canada: Carswell, 2004. WOMEN'S WORLD BANKING History. Disponvel em: <http://www.swwb.org/history> Acesso em: 18 ago. de 2010.

125

YUNUS, Muhammad. O banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997.

126

MERCADO INFORMAL E RESPEITO S INSTITUIES: O CASO DOS CONSUMIDORES DO MUNICPIO DE CAMPO GRANDE, MATO GROSSO DO SUL INFORMAL COMMERCIALIZATION AND FORMAL INSTITUTIONS: CASE STUDY OF CAMPO GRANDE CITY, STATE OF MATO GROSSO DO SUL, BRAZIL Samya Abud Advogada e Mestranda em Desenvolvimento Local na Universidade Catlica Dom Bosco UCDB. E-mail: samya_abud10@hotmail.com Maurinice Evaristo Wenceslau Doutora em Direitos das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Atualmente professora do Mestrado em Desenvolvimento Local da Universidade Catlica Dom Bosco UCDB. E-mail: maurinice@uol.com.br Olivier Franois Vilpoux Engenheiro Agrnomo pelo Institut Suprieur DAgriculture (Frana) e Doutor em Administrao de Empresas pelo Institut National Polytechniques de Lorraines (Frana). Atualmente professor do Mestrado em Desenvolvimento Local da Universidade Catlica Dom Bosco UCDB. Email: vilpoux@ucdb.br Resumo: O comrcio informal um fenmeno cada vez mais presente na vida do brasileiro. Em Campo Grande, no estado do Mato Grosso do Sul, essa realidade no diferente. O municpio conta com um cameldromo que, apesar de receber apoio oficial, abriga empresas informais que funcionam impunes. Essa constatao levou ao objetivo da pesquisa, que foi de verificar o papel das instituies informais na manuteno do setor informal da capital do estado. Aps reviso da literatura, a pesquisa foi realizada em duas etapas, a aplicao de questionrios a 20 clientes do cameldromo, 20 consumidores localizados no centro da cidade e 20 do Shopping. A segunda etapa consistiu na realizao de entrevistas com os responsveis pelas organizaes pblicas no tocante fiscalizao e penalizao das micro e pequenas empresas no estado do Mato Grosso do Sul. A pesquisa avaliou o comportamento e a opinio de consumidores do Municpio de Campo Grande, Mato Grosso do Sul, em relao ao respeito s instituies comerciais. Foi tambm analisada a percepo desses consumidores em relao s regras relevantes para comerciantes de classes baixas, que dependem de suas atividades comerciais para sobreviver. Sumrio: 1. Introduo; 2. Reviso Bibliogrfica; 2.1. Cameldromo; 2.2. As Instituies; 2.3. A Cultura; 3. Resultados e Anlises; 3.1. Perfil dos Consumidores; 3.2. Fatores relevantes para a comercializao no cameldromo; 3.3. Motivos para no comprar no cameldromo; 3.4. Percepo dos entrevistados quanto ao respeito s instituies; 4. Concluso; 5. Referncias Bibliogrficas. Palavras Chave: Instituies - Comrcio informal Organizaes pblicas Cultura. Abstract: The informal trade is a phenomenon increasingly present in Brazilian life. In Campo Grande, Mato Grosso do Sul, this situation is different. The town has a cameldromo that, despite receiving official support, informal housing companies that operate with impunity. This observation led to research purpose, which was to verify the role of informal institutions in maintaining the informal sector of the state capital. After reviewing the literature, the research was conducted in two steps, the application of questionnaires to 20 cameldromo customers, 20 customers located in the city center and 20 of Shopping. The second stage consisted of interviews with those responsible for public organizations with regard of monitoring and penalizing small businesses in the state of Mato Grosso do Sul The survey examined the behavior and beliefs of consumers in the city of Campo Grande, Mato Grosso do Sul, in the respect to commercial institutions. We also analyzed the perception of consumers in relation to the relevant rules for dealers in the lower classes, who depend on their commercial activities to survive.

127

Key-words: Institutions - Trade informal - Public organizations Culture.

1. INTRODUO

Cada vez mais as grandes cidades brasileiras se deparam com o problema de informalidade, que se traduz pelo crescimento de vendedores ambulantes e outros pequenos comrcios informais. A importncia social desses negcios dificulta as operaes de controle pelas prefeituras, que acabam criando estruturas adaptadas, ou cameldromos, para a organizao dessas empresas. A cidade de Campo Grande, capital do Mato Grosso do Sul, no diferente da maioria das grandes cidades brasileiras e possui um cameldromo com 460 boxes, implantados num espao especialmente criado pela prefeitura. Em funo do apoio da Prefeitura a implantao do cameldromo, seria normal esperar encontrar apenas empresas formais, registradas em uma das trs Leis seguintes: Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, cujos principais benefcios previstos so o regime unificado de apurao e recolhimento dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; Lei do Micro-Empreendedor Individual (MEI), a qual enquadra os empreendimentos que faturam at R$ 36 mil por ano e que possuem, no mximo, um empregado e, por fim, a lei do Regime de Tributao unificada 11.898/2009 (Lei dos Sacoleiros), que consiste no pagamento unificado e simplificado dos impostos e contribuies federais sobre a importao de mercadorias vindas do Paraguai. Alm da formalizao, pertencer ao setor formal significa que as empresas devem ser constitudas por indivduos ocupados com carteira de trabalho assinada, empregadores ou profissionais liberais. Em contrapartida, para uma micro ou pequena empresa a informalidade se traduz pela ausncia de registro nas principais leis adaptadas a esse tipo de empreendimento (Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, Lei do Micro-Empreendedor Individual e Lei dos Sacoleiros), alm de ser formada de trabalhadores por conta prpria, exceto profissionais liberais, ou ocupados sem carteira de trabalho assinada. Os principais custos e benefcios para firmas associadas aos setores formal e informal esto direta ou indiretamente ligados s instituies. No setor formal, os custos de entrada so relacionados aos custos de legalizao e registro do empreendimento e aos custos de permanecer na formalidade. Em paralelo, a permanncia no setor informal depende da freqncia da fiscalizao, das penalidades impostas firma quando a infrao detectada e do custo que representa a impossibilidade da firma de se beneficiar, parcial ou integralmente, dos bens ofertados pelo governo. Abud et al. (2010)219, numa pesquisa realizada em Campo Grande, constataram que de 41 empresrios entrevistados no cameldromo, 26 se consideravam informais. No entanto, a 219 ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VILPOUX, Olivier Franois (2010), As empresas do cameldromo de Campo Grande, MS: impacto das leis e razes da informalidade. Revista Sociologia Jurdica, n. 10.

128

totalidade das empresas entrevistadas possua algum grau de informalidade, que seja no registro da empresa, com perto de dois teros delas informais, na ausncia de declarao dos empregados, no nvel de salrio declarado, inferior ao realmente pago, ou finalmente, na venda sem notas fiscais. As leis federais criadas para regularizar esses empreendimentos, at o momento tiveram pouco efeito e a poltica de informao apontou um impacto muito limitado sobre mudanas de comportamento por parte dos empresrios. A razo para a informalidade pode ser encontrada na falta de interesse dos empresrios do cameldromo, pois a ausncia de fiscalizao torna a informalidade um bom negcio. Mesmo com custo baixo, a formalizao onera o funcionamento das empresas, que no vem necessidade nisso. Ressalta-se que alm da falta de informao sobre as leis existentes, o nvel de educao e de renda e a idade dos empresrios foram descartados por Abud et al. (2010) como explicaes possveis para a falta de formalizao. As concluses da pesquisa no cameldromo de Campo Grande evidenciaram o pouco impacto que tiveram as leis Federais criadas para regularizar essas empresas. A lei do Sacoleiro relativamente nova e ainda no est sendo aplicada. A lei do MEI foi aquela com maior percentagem de adoo nas empresas entrevistadas, mas mesmo assim sua aplicao permanecia limitada. Para Abud et al. (2010), a poltica de informao iniciada pela Prefeitura Municipal e o SEBRAE pareceu possuir um impacto limitado, pois apesar de dois teros dos empresrios conhecerem pelo menos uma das leis e, na grande maioria das vezes, as achar boas ou muito boas, estes no as aplicavam. O artigo de Abud et al. (2010) sobre as empresas no cameldromo de Campo Grande serviu de base para essa pesquisa. Apesar das empresas serem localizadas num local cedido pela prefeitura, com fiscalizao relativamente fcil, gerao de renda suficiente para permitir a formalizao e os responsveis possurem nveis de educao acima da mdia nacional, a informalidade permanecia a regra. Em consequncia, a pesquisa baseia-se na hiptese do que a informalidade surge da falta de penalidades para as empresas, falta que pode ser explicada pela importncia das instituies informais, tais como costumes, tradies e cdigos de comportamento, influenciadas pela cultura da populao, e que se sobrepem as instituies formais. As leis, oriundas das instituies formais existem, assim como os meios de fiscalizao e as penalidades, mas as instituies informais as tornam ineficientes. Como explicado por Nunes, as empresas informais localizadas em locais fixos, caso do cameldromo, so procuradas pelo consumidor, que no as considera como ilegais220. Ao longo da histria, as instituies foram criadas por seres humanos para estabelecer ordem e reduzir a incerteza nos negcios. As regras institucionais decidem quais os comportamentos e caractersticas sero recompensados ou sancionados221. Com base nesses

220 NUNES, Talita Camila Gonalves. A discriminao em relao ao trabalho. RDT 16-02. 28
de fevereiro de 2010. p. 10-13. 221 NAU H. Institutional, evolutionary and cultural aspects in Max Webers social economics. Cahiers dconomie politique, 2005/2, n 49. pp. 127-142.

129

mecanismos v-se a grande importncia das instituies, formais e informais, pois elas agem diretamente sobre o comportamento dos indivduos. Baseado nessa hiptese, o objetivo da pesquisa foi de verificar se a importncia do setor informal em Campo Grande, com o exemplo das empresas do cameldromo, pode realmente ser explicada pelas instituies informais existentes na sociedade de Campo Grande, tais como costumes, tradies e cdigos de comportamento. A partir dessa pesquisa poder ser demonstrado o porqu da falta de fiscalizao, apesar da facilidade de controle das empresas do cameldromo, instaladas pela Prefeitura e localizadas num prdio fechado, com apenas duas portas, o que torna muito fcil a fiscalizao. A pesquisa foi realizada em duas etapas, a primeira consistiu na aplicao de questionrios a trs tipos de populaes, os clientes do prprio cameldromo, os do centro da cidade e os do Shopping Campo Grande. A segunda etapa permitiu a realizao de entrevistas com os responsveis pelas organizaes pblicas no tocante fiscalizao e penalizao das micro e pequenas empresas no estado do Mato Grosso do Sul. Os locais de entrevistas foram escolhidos com o objetivo de diversificar os entrevistados. A anlise considerou a formao estudantil, a renda familiar, a profisso, entre outros. Foram entrevistados 60 consumidores, 20 no cameldromo, 20 no centro da cidade de Campo Grande e 20 no shopping da cidade. No caso dos responsveis das organizaes pela fiscalizao e penalizao foram entrevistados o atual Secretrio Municipal de Governo e Relaes Institucionais da Prefeitura de Campo Grande, responsvel pela criao do cameldromo, e um Delegado da Polcia Federal. O segundo Captulo apresenta a reviso biogrfica sobre a situao geral dos cameldromos e comrcios com caractersticas similares no Brasil e a importncia das instituies e da cultura. Em seguido realizada a anlise dos dados da pesquisa com a populao de Campo Grande e os organismos de fiscalizao e penalizao. Por fim apresentada a concluso geral da pesquisa.

130

2. REVISO BIBLIOGRFICA Nesse Captulo caracterizado o conceito de cameldromo, com enfoque para aquele de Campo Grande. A considerao do cameldromo na pesquisa importante, pois a concentrao de uma grande quantidade de empresas informais num mesmo lugar facilita a caracterizao do problema de informalidade num determinado Municpio. Em seguida so apresentados os conceitos tericos de instituies e cultura, a partir de reviso bibliogrfica. 2.1. O Cameldromo O trabalho informal de rua no Brasil tradicionalmente marcado pelas condies precrias e pelos baixos nveis de renda auferidos. Contudo, nos ltimos anos pode ser percebida uma mudana neste cenrio e uma gama crescente de trabalhadores se encontra inserida nesse mercado para tentar melhorar suas condies de vida. Hoje j existem os denominados cameldromos que compem um processo de reconfigurao na informalidade de rua. O cameldromo de Campo Grande pode ser caracterizado como um espao no qual os consumidores vo em busca de mercadorias de todos os gneros e, principalmente, com preos acessveis. O entrevistado da Prefeitura de Campo Grande afirmou que a criao do cameldromo foi uma forma de organizar os camels, de retir-los das ruas e muitas vezes da informalidade. Apesar de existirem leis que os obrigam a se formalizar, Abud et al. (2010) indicam que 63% dos estabelecimentos do cameldromo de Campo Grande se consideravam como empresas informais. Essa percentagem deve ser bem maior, considerando que grande parte dos estabelecimentos abordados no quis responder as perguntas, possivelmente pelo fato de ser informal e temer a fiscalizao. Outra constatao obtida na pesquisa foi que os empresrios possuem nvel de educao maior que a mdia brasileira, onde mais de 40% declararam ter pelo menos o segundo grau completo e 10% tinham curso de graduao. Segundo informaes nacionais de 2004, publicadas pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio - MDA (2006)222, em rea urbana 29,8% das pessoas possuam onze ou mais anos de estudo e 6,4% tinham 15 anos ou mais de estudo,o que equivale a diploma de graduao. No caso da renda familiar, o MDA identificou 37,5% das famlias com renda familiar entre dois e cinco salrios mnimos, valor pouco inferior aquele encontrado por Abud et al. (2010). Nenhum dos entrevistados encontrava-se em situao de pobreza, o que indica que o baixo nvel de renda no explica a falta de formalizao das empresas do cameldromo de Campo Grande.

222 MDA. Estatsticas do meio rural. Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos

Socioeconmicos; Ncleo de Estudos Agrrios e Desenvolvimento Rural. 2 Ed., Braslia : MDA : DIEESE, 2006. 276 p.

131

Dures destaca que a figura dos camels tambm bastante presente, principalmente, nas regies Sul e Sudeste. No caso de Campinas, no estado de So Paulo, o autor informa que os camelos: Valem-se de letreiros e propaganda com o nome dos boxes ou das bancas, como se fossem verdadeiras lojas formais, funcionando em boxes/bancas no terminal central de nibus de Campinas , utilizam-se de sacolas e cartes personalizados, atendimento especial e qualificado, subemprego. Possuem seguranas privados nas ruas. Enfim, seguem toda uma lgica e estilo prprio do sistema de trabalho formal de uma empresa capitalista223. Lemos (2001a)224, em seu trabalho sobre camels em Campos dos Goytacazes constatou uma situao similar aquela de Campo Grande, antes da criao do cameldromo. A ocupao do espao era tomada por lojas comerciais de diversas modalidades, que comercializavam desde produtos alimentcios vesturio, bem como pequenos artigos como tesouras, canetas, etc. Os produtos geralmente eram trazidos da Rua 25 de Maro, na cidade de So Paulo, ou de pases de fronteira, tal como o Paraguai. Muitas vezes estavam alocados em espaos ao lado de comerciantes formais, o que acabava gerando conflitos, j que estes deviam recolher impostos, pagar aluguel, entre outros, diferente daqueles que operavam na informalidade. A PUC Campinas225 publicou uma notcia acerca dos camels de Campinas SP onde informava que o prefeito de Campinas, Hlio de Oliveira Santos, j tinha em mos os projetos para remoo dos camels e revitalizao da regio central da cidade e que exemplos para isso estavam sendo retirados do Cameldromo de Campo Grande (MS) que foi descrito como exemplo de sucesso. 2.2. As instituies Desde os primrdios at hoje, indivduos interagem a partir de regras. Somente a partir do surgimento destas possvel entender a organizao das sociedades. As instituies podem ser definidas como sendo as regras do jogo numa sociedade, ou, mais formalmente, as limitaes de origem humana que enquadram a interao humana226.

223 DURES, B.J.R. Camel de tecnologia ou um novo negcio de sucesso na rua. Revista
espao acadmico. N 89 mensal outubro de 2008.

224 LEMOS, L. M. Investigao sobre o Perfil do Trabalho Informal em Campos: um enfoque

sobre os Trabalhadores de Rua (Camels). Boletim tcnico 3. Campos dos Goytacazes: Observatrio Socioeconmico Maio, 2001a. pp. 01-16. artigo citado no CIDADE E CAMELS: TRABALHO E IDENTIDADE EM CAMPOS DOS GOYTACAZES CSOnline Revista Eletrnica de Cincias Sociais, ano 4, ed. 10, mai./ago. 2010 225 BORLINA FILHO, R. V. V. Camel: remoo j est definida. PUC CAMPINAS. Disponvel em: http://www.puc-campinas.edu.br/servicos/detalhe.asp?id=53643. Acesso em: 11 junho. 2011. 22/05/2010.

132

O papel das instituies est ligado diretamente ao comportamento dos indivduos. As instituies possuem um carter normativo, ou seja, elas existem atravs dos dispositivos que definem num dado momento numa sociedade o conjunto limitado das alternativas aceitas227. Alm disso, elas estabilizam os padres de comportamento, limitam as escolhas dos atores e formam uma estrutura de referncia228. As instituies se dividem em formais e informais, sendo as primeiras as leis e constituies formalizadas e escritas, em geral impostas por um governo ou agente com poder de coero, e as segundas normas ou cdigos de conduta, formados em geral no seio da prpria sociedade229. Tanto as instituies formais quanto as informais tm mecanismos estabelecidos para obrigar os atores a cumprir as regras determinadas. Existem os cdigos de conduta que so representados pelo conjunto de normas de cunho moral e preceitos legalmente constitudos e de carter obrigatrio, as convenes, que so acordos pactuados entre duas ou mais pessoas. Existem tambm as normas de comportamento que so as regras e conceito de comportamento que devem ser seguidos, seja por imposio moral, seja por imposio de lei, e que influenciam e so influenciados pelas instituies formais. As instituies eficientes aumentam o beneficio da cooperao e o custo do abandono quebra de compromisso230. Para Felipe, sem necessidade de um aparato legal, as instituies informais regulam e moldam o comportamento do indivduo. Como estas privilegiam as relaes entre atores, as penalidades para atitudes fora dos padres institucionais so relacionais e consistem essencialmente no afastamento ou excluso do grupo fora dessas especificaes. Nesse caso, uma autoridade externa necessria231.Os mecanismos usados para obrigar os atores a respeitar as regras em comunidades dependem de um nmero restrito de indivduos, dos efeitos da reputao e do baixo nvel de complexidade 232. O controle coletivo pode tambm ser feito atravs de tabus ou a proibio de alguns atos, tais como ingerncia, infrao e a violao. Essas proibies criam um estatuto de liberdade para o indivduo que se encontra protegido233.

226 NORTH, D. Institutions, institutional change and economic performance. Cambridge:

Cambridge University Press, 1990.. 227 MENARD C. Lapproche no-institutionnelle : des concepts, une mthode, des rsultats. Cahiers dconomie politique, 2003/1, n 44, pp. 103-118.. 228 NAU H. Institutional, evolutionary and cultural aspects in Max Webers social economics. Cahiers dconomie politique, 2005/2, n 49. pp. 127-142 229 NORTH, D. Institutions, Institutional Change and Economic performance, Cambridge University Press, Cambridge, 1990. 230 NORTH, D.C. Institutions. The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1, 1991. pp. 97-112 231 FELIPE, E. S. Instituies e mudanas institucionais: uma viso a partir dos principais conceitos neo-schumpeterianos. Economia, Braslia (D. F.), v. 9, n. 2, p. 245-263, maio/ago. 2008. 232 HODGSON, G.M. Review Essay: Prospects for Economic Sociology. Philosophy of the Social Sciences, Volume 38, N.1, 2008. pp. 133-149. 233 COMMONS, R. Jr."Institutional economics, the American economic review, 1931, vol. XXI, n 4, pp. 648-657. In Cahiers dconomie politique, 2-3, N 40-41, 2001. pp. 287-296.

133

2.3. A cultura A palavra cultura, segundo Miguel Reale, est vinculada a cada pessoa, indicando o acervo de conhecimentos e de convices que consubstanciam as experincias e condicionam as atitudes, ou, mais simplesmente, o comportamento como ser situado na sociedade e no mundo. A partir do conceito pessoal, pode-se definir cultura como sendo o acervo de bens materiais e espirituais acumulados pela espcie humana atravs do tempo, mediante um processo intencional ou no de realizao de valores234. Silva (2001) afirma preferir o termo cultura do povo a cultura popular, pois a cultura como sendo do povo permite assinalar que no est simplesmente no povo, mas que produzida por ele, enquanto a noo de popular ambgua e pode levar suposio de que representaes, normas e prticas, porque encontradas nas classes dominadas so do povo. Em suma, no porque algo est no povo que do povo235. Os seres humanos so seres interpretativos, instituidores de sentido. Estes sistemas ou cdigos de significado por eles criados do sentido s nossas aes. Eles permitem interpretar significativamente as aes alheias. Vistas como um todo, como um conjunto, constituem nossas culturas, contribuem para assegurar que toda ao social cultural, que todas as prticas sociais expressam ou comunicam um significado e, neste sentido, so prticas de significao236. A cultura parte constituinte do processo de desenvolvimento institucional, assim como as instituies integram-se ao processo de desenvolvimento econmico. O processo de desenvolvimento institucional se refere s mudanas nas regras formais e informais, que dependem da ao poltica e esto fundamentadas na cultura. As instituies informais esto presentes nas relaes humanas, sejam pessoais ou comerciais, e so herdadas, atravs das geraes, assim como conhecimento, crenas e valores237. Uma implicao de longo prazo da cultura sobre o desenvolvimento institucional a dependncia da trajetria criada pelas instituies informais, baseadas em crenas, valores e costumes, que no sofrem mudanas radicais por causa de mudanas nas regras formais. As mudanas ocorrem na cultura de forma incremental, e esse ritmo se reflete no processo de desenvolvimento das instituies pblicas. A manuteno do status quo no Brasil, em termos de desenvolvimento institucional, parece baseada em um processo de desalento cvico, caracterizado na preferncia pelas instituies informais. Com razes na cordialidade histrica, a preferncia pelas instituies informais se mantm com a quebra de confiana nas

234 REALE, M. Paradigmas da cultura contempornea. So Paulo: Saraiva, 1996. 235 DA SILVA, J. A. Ordenao constitucional da cultura. 2001. 236 HALL, S. A centralidade da cultura: notas sobre as revolues culturais do nosso tempo.
Educao & Realidade, Porto Alegre, v. 22, n2, p. 15-46, jul./dez. 1997. 237 FILRTIGA, G. B. Custos de Transao, Instituies e a Cultura da informalidade no Brasil. Revista do BNDES, V. 14, N. 28, 2007. pp. 121-144.

134

instituies do Estado238. Dessa forma, a preferncia pelas instituies informais se d pela relao desfavorvel de custos e benefcios oferecidos pelas instituies pblicas para a adeso formalidade. Porm, o que as pessoas no vem que os benefcios da informalidade devem-se ao fato das instituies informais evitar pagamentos de impostos e obrigaes trabalhistas, evitar os custos do cumprimento de padres de contabilidade, qualidade, metrologia e sanitrios; entre outras vantagens competitivas que, a rigor, traduzem-se em concorrncia desleal. J as transaes realizadas atravs das instituies formais evitam dissabores e surpresas tais como fiscalizao e punio por violao as leis, assim como facilitam o acesso ao judicirio reduzindo as incertezas de cumprimento de contratos ora pactuados. Segundo Holanda (2006)239, a repulsa racionalizao e despersonalizao do comportamento social um trao constante dos povos de origem ibrica, cujas relaes de carter orgnico e comunal, como aquelas que se fundam no parentesco, na vizinhana e na amizade, prevalecem sobre qualquer forma de ordenao impessoal e mecnica e se erigem contra a aplicao das normas de justia e de prescries legais. O autor prossegue definindo o homem cordial brasileiro, que, dotado dessa herana personalista, nasceu das relaes domsticas da famlia obediente autoridade patriarcal do Brasil agrrio. Trata-se da cordialidade que busca as relaes diretas de intimidade, que transforma o mundo dos negcios em freguesia, ao mesmo tempo em que rejeita o distanciamento social e desconhece formas de convvio que no sejam ditadas pela emoo. O homem cordial porque fala ao corao e no porque gentil ou generoso. Cordialidade no polidez. Holanda acrescenta, nesse ponto, que a sociedade brasileira distante da noo ritualista e formal de convvio, apresentando a civilidade como conceito antagnico cordialidade. No se trata de combater a informalidade em todos os campos da vida humana, pois a sociedade se sustenta sobre as crenas, valores e relaes pessoais, mas de reconhecer que a civilidade uma racionalizao necessria ao capitalismo e ao estado de direito. 3. RESULTADOS E ANLISES A partir das noes de instituies e cultura desenvolvidas no Captulo II, a pesquisa analisa a influncia do perfil dos consumidores entrevistados sobre a compra no cameldromo, suas percepes sobre esse local de comercializao e o nvel de aceitao da informalidade encontrada nas empresas do Municpio de Campo Grande. 3.1. Perfil dos consumidores

238 FILRTIGA, G. B. Custos de Transao, Instituies e a Cultura da informalidade no Brasil. Revista do BNDES, V. 14, N. 28, 2007. pp. 121-144. 239 HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.

135

Como indicado na introduo, foram entrevistados de forma aleatria 20 pessoas em 3 lugares de grande afluncia comercial na cidade de Campo Grande, o cameldromo, o centro e o shopping center. No shopping e no cameldromo o nmero de entrevistados de cada sexo foi o mesmo, sendo 12 mulheres e 8 homens cada. No centro foram 15 mulheres e 5 homens. As entrevistas foram realizadas aleatoriamente, ou seja, no se escolheu previamente sexo ou idade dos entrevistados. Ainda assim, verifica-se maior proporo de mulheres, mais facilmente encontradas nos locais de compra. Os entrevistados foram classificados em 4 faixas etrias: a primeira incluiu pessoas de 18 a 25 anos e representou 30% da amostragem, a segunda dos 26 aos 35 anos somou 28,33% dos entrevistados, a terceira com idade de 36 a 55 anos juntou 35% da populao pesquisada e, por fim, os entrevistados com mais de 55 anos representaram apenas 6,66% da amostragem total. Destaca-se que os homens formaram a maioria dos entrevistados somente na faixa de 36 a 55 anos. A renda familiar tambm foi um dos quesitos avaliado entre os entrevistados. Ela foi dividida em 5 classes, sendo a primeira para as famlias que recebiam menos de um salrio mnimo por ms, a segunda para ganhos mensais de 1 a 2 salrios mnimos, a terceira de 2 a 5 salrios mnimos, de 5 a 10 salrios mnimos e finalmente, acima de 10 salrios mnimos. Nenhum entrevistado possua renda familiar mensal inferior a um salrio mnimo. Os consumidores do shopping indicaram ter renda superior em relao aos outros dois lugares de entrevista. Em regra geral, foi possvel identificar uma boa distribuio entre as diferentes faixas de renda, na exceo dos entrevistados do shopping onde no foram encontrados consumidores na faixa de 1 a 2 salrios mnimos e onde foi constatada a predominncia da classe de maior renda. Foi identificada uma renda mdia elevada para os entrevistados. Se no caso do shopping, com 50% dos entrevistados ultrapassando 10 salrios mnimos por ms, os resultados so fceis de explicar por se tratar de um local com preos maiores, a explicao mais difcil para o centro e o cameldromo. A proporo de entrevistados com renda mensal acima de 10 salrios mnimos atingiu 30% no cameldromo e 25% no centro. Essas percentagens so muito superiores aquelas da populao de Campo Grande, onde em 2000, ano dos ltimos dados disponveis, 71% da populao possua renda do chefe de famlia inferior a cinco salrios mnimos, em 16% essa renda era de cinco a dez salrios mnimos e apenas 13% dos chefes de famlia recebiam mais de 10 salrios mnimos240. Apesar desses dados consideraram apenas a renda do chefe de famlia, e no a renda familiar como nas pessoas entrevistadas em Campo Grande, os resultados indicam maior nvel de renda na populao entrevistada. Como a seleo da amostragem foi aleatria, o resultado significa que a populao que frequentava o cameldromo e o centro da cidade no momento das entrevistas era constituda por consumidores de nveis mais altos que a mdia do municpio.

240

SISGRAN, 2011. Disponvel em: http://www.pmcg.ms.gov.br/sisgranweb/SISGRAN/arquivosPerfil/169FAIXA.xls. Acesso em 21 maro. 2011

136

A escolaridade foi o ltimo quesito utilizado para identificar o perfil dos entrevistados. Observou-se que o nvel de educao dos entrevistados no shopping superior ao dos entrevistados no cameldromo e no centro da cidade, o que condizente com as diferentes faixas j identificadas nos nveis de renda. Como para a renda, os entrevistados apresentaram um nvel de escolaridade similar no centro da cidade e no cameldromo. Em todos os lugares de entrevista foi possvel constatar um nvel mdio de educao superior a mdia dos trabalhadores de Campo Grande. As informaes disponveis na Prefeitura de Campo Grande indicam apenas a formao dos trabalhadores da cidade. Como todos os entrevistados na pesquisa sobre o cameldromo eram tambm trabalhadores ou estudantes, possvel comparar as informaes obtidas com os dados da prefeitura. O nvel maior de educao dos entrevistados em relao mdia da populao refora a idia de um pblico diferenciado nos lugares de compra selecionados para a pesquisa. 3.2. Fatores relevantes para a comercializao no cameldromo De acordo com os resultados obtidos verificou-se que 65% dos entrevistados do shopping nunca vo ao cameldromo. Apesar de comprar no cameldromo, os 35% restante frequentam esse lugar menos de uma vez ao ms. Mesmo no caso dos entrevistados no cameldromo a frequentao relativamente baixa, com 80% que alegaram comprar l menos de uma vez ao ms. Os entrevistados do centro apresentaram maior regularidade com relao frequentao do cameldromo. Apenas 20% declararam nunca comprar nesse local, enquanto 35% comparecem menos de uma vez ao ms; 30% mensalmente e 15% mais de uma vez por ms. Os dados anteriores indicaram uma proporo elevada dos entrevistados com renda e formao alta. Por isso muito importante verificar a influncia dessas variveis sobre a frequentao do cameldromo. A anlise estatstica no indicou nenhuma diferena significativa na frequncia de compra em funo da renda e do nvel de educao dos entrevistados. O principal motivo de compra no cameldromo o preo baixo, destacado pelos entrevistados nos trs lugares de entrevista. A diversidade de produtos disposio foi o segundo aspecto mais valorizado pelos entrevistados e, no caso dos consumidores do centro, esse fator apareceu com a mesma importncia que o preo. A qualidade e a localizao central do cameldromo foram aspectos julgados como de pouca importncia por todos os entrevistados. Os fatores preo e diversidade de produtos encontram-se em primeiro lugar para explicar a compra no cameldromo, tantos para os homens quanto para as mulheres. No entanto, a importncia do preo maior para as mulheres, que acham a diversidade de menor

137

relevncia que os homens. Para os homens, a localizao foi o aspecto menos importante, enquanto que para as mulheres foi a qualidade. Esses resultados so importantes, pois indicam que o preo o fator principal da compra no cameldromo, preo que favorizado pela informalidade dos negcios que encontram-se nesse lugar. Quando analisada a influncia da educao sobre a escolha dos fatores de compra mais importantes, a partir da comparao de mdia pelo teste de Student, no apareceu nenhuma diferena significativa entre os entrevistados. Pessoas de educao superior indicaram dar a mesma importncia aos fatores preos e, em segunda posio diversidade, em relao s pessoas de educao mais baixa. O mesmo resultado foi obtido quando comparado o nvel de renda. Esse resultado mais surpreendente, pois imaginava-se que pessoas de renda maior dariam mais importncia para qualidade e considerariam o preo como de menor relevncia. A idade dos consumidores entrevistados tambm no teve influncia sobre os critrios de compra preferidos. A anlise fatorial das variveis relevantes para compra indica resultados similares comparao de mdia pelo teste de Student. A varivel renda no parece ter efeito sobre a preferncia pelo preo ou pela qualidade na escolhe dos fatores mais importantes para a compra no cameldromo. O sexo e a idade tambm no possuem nenhuma influencia no comportamento dos entrevistados. A nica varivel de identificao dos indivduos que aparece com um leve efeito a educao. Pessoas com maior nvel de educao parecem dar maior importncia qualidade e menor varivel preo. No entanto, esse efeito bastante limitado e aparece apenas na primeira fatorial, com, percentagem de explicao de 33%. A taxa de explicao da segunda fatorial de 22,7%. 3.3. Motivos para no comprar no cameldromo Os motivos avaliados para explicar a ausncia de compra no cameldromo de Campo Grande pelos entrevistados foram o fato das empresas serem informais, comercializar produtos falsificados, sem notas e de contrabando, a falta de qualidade e de garantia e a dificuldade de acesso. A anlise da influncia dessas variveis tambm considerou o sexo do entrevistado, a idade, escolaridade e renda familiar mensal. O principal motivo para ausncia de compra no cameldromo, segundo os entrevistados, foi a falta de qualidade dos produtos. Para os homens, esse fator foi avaliado como o de maior importncia, frente ao fato de serem comercializados produtos falsificados. Para as mulheres, aps a falta de qualidade, a dificuldade de acesso e a falta de garantias foram os dois itens que se destacaram. Esses resultados so importantes, pois indicam que a falta de qualidade dos produtos o fator principal para ausncia de compra no cameldromo. A percepo dos entrevistados

138

pode se explicar pelo fato de muitos produtos comercializados no cameldromo serem de segunda linha e at falsificados, ocasionando assim uma menor durabilidade. O item falsificao de produtos, citado em segundo lugar pelos homens, indica tambm preocupao com qualidade e no com o respeito s leis, assim como a falta de garantia citada pelas mulheres. Ressalta-se que os aspectos ligados diretamente ao respeito das instituies, como a falta de nota fiscal dos produtos, a comercializao de produtos falsificados ou frutos de contrabando foram julgados como de menor importncia, tanto para os homens quanto para as mulheres. Nesses casos, a preocupao com esses aspectos justifica-se atravs da influncia sobre a qualidade e no pela falta de respeito s instituies. A falta de nota dificulta o acesso garantia do produto, a contrabanda e a falsificao podem prejudicar a qualidade, alm de dificultar a garantia. A informalidade outro fator que indica o no respeito s instituies. No entanto, essa varivel no influencia a qualidade dos produtos, o que explica que ela foi de longe o item citado como de menor importncia. Quando analisada a influncia da educao sobre os fatores que explicam a recusa em comprar no cameldromo, no apareceu nenhuma diferena significativa entre os entrevistados pelo teste de student para comparao das mdias. O mesmo resultado foi obtido quando comparados os nveis de renda, o que indica a pouca preocupao com o respeito s instituies formais independentemente da educao e da faixa de renda. A idade dos consumidores entrevistados tambm no teve influncia sobre os critrios de ausncia de compra. A anlise fatorial das variveis relevantes para a ausncia de compra no Cameldromo de Campo Grande indica resultados similares comparao das mdias pelo teste de Student. A escolaridade e renda no apresentaram efeitos significativos em relao aos quesitos apontados, ou seja, independente de ter mais escolaridade e renda, o entrevistado no considera como relevante o respeito s instituies na compra no cameldromo. A anlise fatorial, com as duas primeiras fatoriais explicando 51% da variao dos dados, aponta uma leve tendncia das pessoas mais velhas estarem mais preocupadas com as questes de falsificao. Essa informao precisaria de mais pesquisa, pois o resultado no apareceu como significativo no teste de Student.

139

3.4. Percepo dos entrevistados quanto ao respeito s instituies A anlise da percepo dos consumidores sobre o respeito s instituies separa os aspectos ligados informalidade das empresas, abordados no Item 3.4.1, dos aspectos vinculados legalidade dos produtos comercializados, descritos no 3.4.2. 3.4.1. Importncia da formalidade dos negcios Esse item analisa a percepo da informalidade das empresas pelas pessoas entrevistadas e as caractersticas pessoais dos entrevistados que podem interferir nessa percepo. Apesar de 47% dos entrevistados ter respondido que a informalidade constitua um problema, os resultados apontam para a pouca considerao desse fator na vida corrente, como evidenciado no Item 3.3. A afirmao do que a informalidade constitua um problema pode se explicar pelo fato do entrevistado ter conscincia do aspecto negativo desse fator e, mesmo se no considera que isso seja importante para sua tomada de deciso, acabou fazendo a resposta que ele considerou a mais adequada para no parecer egosta ou desrespeitoso com a lei. Mesmo considerando a existncia de uma influncia social na resposta, a maioria dos entrevistados, ou seja, 53%, afirmou no considerar a informalidade como importante. Esse resultado confirmado pelo Secretrio Municipal de Governo e Relaes Institucionais da Prefeitura de Campo Grande, que afirmou que existe fiscalizao nas empresas do cameldromo, mas que a prpria sociedade no se manifesta a favor da mesma, tendo em vista que com a formalizao das empresas os preos dos produtos devero subir. Os resultados indicam que para uma renda familiar de at 10 salrios mnimos, a proporo de entrevistados que considera a informalidade um problema similar quela que acha que no . A situao muda quando se consideram os consumidores com renda familiar mensal superior a 10 salrios mnimos. Ao contrrio do esperado, nessa faixa de renda 62% dos entrevistados no consideraram a informalidade como um problema. Quando avaliada a importncia da informalidade em funo do nvel de educao do entrevistado, no foi possvel identificar diferenas significativas entre os grupos. Uma curta maioria das pessoas entrevistadas com pelo menos o segundo grau completo, que representam quase totalidade da amostragem pesquisada, declarou no ver problemas na informalidade das empresas. A educao dos entrevistados no altera o nvel de preocupao com a informalidade. A viso da informalidade pode ser considerada como um aspecto cultural da sociedade Sulmatogrossense, com pouca influncia da educao e da renda, o que dificulta ainda mais os processos de mudana. Analisando esse mesmo quesito, porm, em funo do local da entrevista, verificou-se que a maioria dos entrevistados do cameldromo e do centro respondeu que a informalidade no era um problema, enquanto as pessoas entrevistadas no shopping julgaram o contrrio.

140

Apenas 48% dos entrevistados concordaram com o fato da lei ter obrigao de ser sempre igual para todos, independentemente do nvel de renda. Essa percentagem pode ser considerada muito reduzida e indica que a maioria dos entrevistados considera que, em funo do caso, a lei deve ser mais leve para pessoas mais pobres. Para 15% dos entrevistados, essa diferena deveria ser mantida em todos os casos. Quando perguntados sobre a importncia do cameldromo, 90% dos entrevistados identificaram o local como muito importante e declararam-se a favor de sua existncia por considerar que gera renda para os que ali trabalham e, em consequncia, possui papel social relevante. Cruzando os dados de percepo da informalidade, da viso dos entrevistados sobre a importncia do cameldromo para quem trabalha l e da concordncia sobre a necessidade de tratar de modo diferente as pessoas mais pobres possvel entender porque, apesar do pouco respeito s instituies, as empresas do cameldromo de Campo Grande continuam atuando em toda impunidade, recebendo at apoio do Governo Municipal, como a construo de um espao novo. Para a sociedade a formalidade no importante e considerada com um fator social, culturalmente aceito, que facilita a sobrevivncia das pessoas mais pobres. Abud et al. (2010)241 evidenciaram a grande informalidade das empresas do cameldromo de Campo Grande, com a falta total de fiscalizao. A percepo das instituies pelas pessoas entrevistadas explica os resultados obtidos pelos autores, pois numa democracia as leis e a fiscalizao dependem em grande parte das necessidades da populao e de sua aceitao das regras. Os autores identificaram tambm um nvel relativamente alto de renda para os empresrios do cameldromo, o que demonstra que a aceitao da informalidade baseia-se em informaes errneas e que os empresrios do cameldromo se beneficiam de uma imagem que no condiz com a situao real. Analisando a influncia da renda familiar sobre a concordncia com o fato da lei ser mais leve para as pessoas pobres, constatou-se uma diferena de percepo entre os entrevistados. Como esperado, pessoas com renda mais alta possuem maior tendncia em considerar que as leis devem ser as mesmas para todos, enquanto que 8 dos 9 entrevistados com renda inferior a 2 salrios mnimos acham que deve existir uma diferena. Mesmo assim, 9 dos 20 entrevistados com renda superior a 10 salrios mnimos tambm consideraram justificada a existncia de diferenas na aplicao da lei em funo da renda. O grau de aceitao do fato das leis serem mais leves para pessoas mais pobres varia em funo da formao dos entrevistados. Os entrevistados com maior formao, que correspondeu a curso superior completo, foram os nicos a discordar dessa afirmao. A anlise da aceitao da necessidade de ter diferena na aplicao da lei em funo da renda no mostrou diferena significativa em funo do perfil etrio dos entrevistados. A 241 ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VILPOUX, Olivier Franois (2010), As empresas do cameldromo de Campo Grande, MS: impacto das leis e razes da informalidade. Revista Sociologia Jurdica, n. 10.

141

anlise desse mesmo quesito atravs dos locais de entrevista indica que os entrevistados do cameldromo e do centro acreditam na necessidade das pessoas mais pobres terem o direito de uma aplicao mais branda da lei, diferente dos entrevistados do shopping, cuja renda mdia maior e que discordam dessa afirmao. Apesar de quase metade dos entrevistados se mostrarem preocupados com os itens que caracterizam a informalidade existente no cameldromo, a parcela dos que no se preocupam ultrapassa 50%. Esse aspecto deve ser cruzado com os aspectos culturais da populao de Campo Grande e, provavelmente, de boa parte do Brasil. Existe a viso do que atividades sociais e pessoas mais pobres devem ser apoiadas e que atividades empresariais, quando necessrias para a pessoa sobreviver, no precisam respeitar a lei, pois isso poderia prejudicar a sobrevivncia do empreendimento e, por consequncia, dos indivduos. 3.4.2. Importncia da formalidade dos produtos O respeito das normas pode ser medido atravs de duas abordagens, a formalidade das empresas (Item 3.4.1) e a conformidade dos produtos com as leis vigentes. Na pesquisa, esse segundo aspecto foi tratado a partir da percepo dos entrevistados sobre a importncia dos produtos possurem nota fiscal, os problemas ligados pirataria e a necessidade de tratamento diferencial em funo do nvel social do comerciante, Quando perguntados sobre a venda de produtos sem emisso de nota fiscal, 5% dos entrevistados julgaram que nunca era um problema e 53% disseram que podia representar um problema. No total, 58% dos entrevistados estimaram que a existncia de nota fiscal no era um elemento imprescindvel para a comercializao de um produto. Essa informao refora aquela obtida no Item 3.3 desse artigo, que evidenciou o preo como fator principal de compra e indicou a formalidade das empresas e a emisso de nota fiscal como fatores secundrios. No foi identificada uma diferena clara na aceitao de venda sem nota fiscal pelas pessoas entrevistadas em funo da idade. Os grupos etrios entre 26 e 35 anos e acima de 55 anos parecem mais preocupados com a venda sem nota, mas as diferenas no foram significativas. A pesquisa indica que todas as faixas de renda no consideram a existncia de nota fiscal como um fator importante, na exceo dos entrevistados com renda mensal de 5 a 10 salrios mnimos, onde a proporo de respostas foi similar entre aqueles que consideram esse item relevante e aqueles que consideram que no. Como para a renda dos indivduos, a formao no influencia a percepo em relao importncia das notas fiscais na comercializao de produtos. Alm da percepo sobre a importncia das notas fiscais, a pesquisa buscou verificar a concepo dos entrevistados em relao pirataria. Se apenas 5% dos entrevistados julgaram que esse item nunca era um problema, 48% disseram que a pirataria era um problema ocasional. Ao todo, 53% dos entrevistados indicaram que a pirataria no era um problema srio. A idade dos entrevistados no apareceu ter nenhum efeito sobre a resposta obtida.

142

Ao contrrio da existncia de notas fiscais, foi possvel encontrar influncia da renda na percepo dos problemas ligados a pirataria. Indivduos de renda acima de 5 salrios mnimos mostraram-se mais preocupados em relao a pirataria que pessoas com renda menor. Como para a renda, a formao possui influncia sobre a percepo da importncia da pirataria. A maioria dos indivduos de nvel superior possui uma imagem negativa desse fenmeno, enquanto nas outras faixas a proporo se inverte. A pirataria considerada como um elemento que deve ser mais respeitado que a elaborao de nota fiscal, essencialmente nas pessoas de renda e educao mais altas. Mesmo assim, 44% dos entrevistados de nvel superior e 47% daqueles com renda superior a 10 salrios mnimos no consideraram a pirataria como um problema importante. O terceiro item utilizado para verificar a percepo dos consumidores de Campo Grande em relao importncia do respeito s instituies na comercializao de produtos foi a pergunta sobre a concordncia das pessoas mais pobres ter a possibilidade de vender sem nota fiscal. Apesar de 42% dos entrevistados responderem que isso nunca deveria acontecer, 55% indicaram aceitar essa idia em alguns casos e 3% acreditavam que isso deveria ser uma situao normal. A idade no interferiu sobre as respostas obtidas. Em todas as faixas etrias, a maioria das pessoas entrevistadas indicou concordar com o fato das pessoas mais pobres poderem comercializar sem nota fiscal. Foi possvel encontrar influncia da renda na percepo quanto aos pobres venderem seus produtos sem fiscalizao. Indivduos de renda acima de 5 salrios mnimos mostraramse mais preocupados com esse suposto benefcio do que pessoas com renda menor. Como para a renda, a formao possui influncia sobre a percepo dos pobres venderem seus produtos sem fiscalizao. A maioria dos indivduos de nvel superior possui uma opinio negativa sobre essa possibilidade, enquanto nas outras faixas a proporo se inverte. Pessoas mais pobres e com educao menor identificam-se com comerciantes de renda menor e aceitam facilmente a ideia destes serem favorecidos. Esse resultado confirmado quando se analisam as respostas em funo do local de entrevista. Apenas os entrevistados do shopping, de renda mais alta, posicionaram-se claramente contra a idia das pessoas pobres poderem vender seus produtos sem que haja fiscalizao. As percentagens elevadas de entrevistados que consideraram a venda sem emisso de nota fiscal e a pirataria como fatores de pouca importncia indicam despreocupao com o respeito s instituies. A aceitao do que pessoas com renda menor no deveriam passar pela mesma fiscalizao, com maior liberdade para comercializar seus produtos, denota a viso social embutida nas instituies que regem o funcionamento da sociedade. Mesmo se a maioria dos entrevistados indicou pouca preocupao com o funcionamento das instituies comerciais, muitas pessoas afirmaram considerar como importante a existncia de notas fiscais e de controlar a pirataria. No entanto, como abordado nos captulos 3.2, 3.3 e 3.4.1, a preocupao com a venda sem nota e produtos piratas pode

143

ser mais relacionada falta de qualidade e de garantia do que preocupao com o respeito s instituies. Em relao aos pobres poderem vender seus produtos sem fiscalizao verificou-se que a maioria dos entrevistados no rejeita a ideia, o que vai de encontra com os resultados obtidos no Item 3.4.1 e que indicava uma preocupao social no respeito s instituies. Em entrevista com um Delegado da Polcia Federal lotado na Delegacia de Represso a Crimes Fazendrios (DELEFAZ) de Campo Grande, foi obtida a informao que pelo menos uma vez por ano a polcia, juntamente com a Receita Federal, realiza ao no cameldromo a fim de diminuir as ilegalidades. Para o Delegado, o problema vem do fato que, no trmino do inqurito e aps envio ao Poder Judicirio, a maioria dos casos so arquivados. Para o entrevistado, o arquivamento explica-se pelo fato dos crimes praticados serem de baixo valor, prevalecendo o princpio da insignificncia. Esse princpio pressupe a "utilidade penal", onde s idneo punir quando a conduta for efetivamente lesiva a terceiros, evitando assim resposta penal do Estado que ser muito severa para uma conduta de tamanha irrelevncia. possvel perceber nesse conceito a mesma viso daquela abordada no Item 3.4,1 e que considera a necessidade de diferenciar o tratamento para pessoas mais pobres. 4. CONCLUSO A pesquisa avaliou o comportamento e a opinio de consumidores do Municpio de Campo Grande, Mato Grosso do Sul, em relao ao respeito s instituies comerciais. Foi tambm analisada a percepo desses consumidores em relao s regras relevantes para comerciantes de classes baixas, que dependem de suas atividades comerciais para sobreviver. Para facilitar a anlise foram considerados os empreendimentos do Cameldromo de Campo Grande, considerados pelos entrevistados como essencialmente informais e operados por comerciantes identificados como de classe baixa. O preo mostrou-se o fator relevante na compra de um produto. A informalidade de um comrcio e a ilegalidade de um produto so facilmente relegadas ao segundo plano quando possuem uma influencia negativa sobre o preo. Os resultados da pesquisa permitem identificar dois aspectos relevantes sobre o comportamento dos consumidores entrevistados. O primeiro indica a busca preferencial pelo menor preo, o que se torna incompatvel com o respeito s instituies. Segundo aspecto, a formalidade de um negcio preferida por parte dos consumidores no pelo desejo de respeitar as leis, mas pela incerteza ligada falta de qualidade e de garantia nos produtos informais. Nesse caso, a preocupao com a ilegalidade da transao aparece apenas em ltima colocao. Esses resultados indicam que os princpios ticos e morais, conforme verificado no item 3.4.1, deixam muito a desejar. A pesquisa refora a viso descrita por Holanda (2006)242 de um indivduo que segue regras baseadas em relaes de parentesco, vizinhana e amizade, 242 HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.

144

que formam a base das instituies informais. Esse indivduo possui dificuldades para aplicar normas de justia e de prescries legais. Falta a ele as noes modernas de civilidade, que passam pelo respeito s instituies formais, e que constituem uma etapa imprescindvel para a construo de um estado moderno. Mesmo com uma amostragem no probabilstica, que no pode ser considerada como representativa de toda a sociedade de Campo Grande, o fato dos indivduos de todas as faixas de renda e de educao ter tido um comportamento similar indica o quanto essa situao esta difundida. A educao, que deveria melhorar o comportamento dos indivduos e favorecer o respeito s regras institucionais formais, no est cumprindo seu papel. O papel das instituies est ligado diretamente ao comportamento dos indivduos. atravs dos comportamentos apresentados pela sociedade que nascem as leis. Para Przeworski, Cheibub e Limongi (2003)
243

numa democracia as pessoas esto dispostas a

aceitar decises cujo contedo ser ainda determinado, desde que essas decises resultem da aplicao das regras. Neubauer (1967)244 sustenta que a socializao nas regras do jogo um requisito para a democracia, cuja teoria da obrigao enfatiza que as pessoas consideram seu dever obedecer resultados em cuja produo tiveram oportunidade de participar. Em igualdade com todos os demais, tiveram como tornar pblicas suas razes. A percepo da importncia das regras institucionais um fator importante para o respeito s regras. A pesquisa mostrou que essa percepo no estava presente nas pessoas entrevistadas, pelo contrrio. Outra alternativa para o respeito das instituies passa pela existncia de fiscalizao e penalidades. Para que as instituies formais tenham sucesso preciso que as regras, que j existem em quantidade suficiente em nosso ordenamento jurdico sejam aplicadas. Caso isso no ocorra, deve-se haver uma rigorosa fiscalizao e, para os que no cumprem essas regras, deve haver penalizao eficiente, ou seja, a penalidade deve ser maior que o ganho obtido da transgresso. As fiscalizaes e penalizaes, como abordadas anteriormente, existem tanto nas instituies formais quanto nas informais, j que ambas tm mecanismos estabelecidos para obrigar os atores a cumprir as regras determinadas, seja atravs das leis, dos cdigos de conduta ou das normas de comportamento. A pesquisa mostrou que culturalmente existe uma tolerncia muito grande em relao s atividades exercidas no cameldromo por parte da populao, o que impede, ou ao menos dificulta, a fiscalizao e as penalidades por parte das autoridades. Essa tolerncia ainda maior no caso dos comerciantes de baixa renda. De acordo com o resultado da pesquisa verificou-se que alguns dos entrevistados acreditam que, por acharem que esses comerciantes se encontram em desvantagem, eles devem ter uma aplicao da lei diferenciada, menos rigorosa. Essa distino vem tambm do prprio poder judicirio cujos casos de crimes que

243 PRZEWORSKI, Adam. CHEIBUB, Jos Antnio. LIMONGI, Fernando. Democracia e

Cultura: Uma viso no culturalista. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, n. 58. 2003. 244 NEUBAUER, D.E. The American Political Science Review, vol. 61, n. 4, p. 1002-1009. 1967.

145

envolvem pequenos valores acabam sendo arquivados pelo princpio da insignificncia ou bagatela. Para essa situao evoluir, a educao dever ter um papel preponderante, mas a pesquisa evidenciou que no o caso nas pessoas entrevistadas. O prximo passo seria a confirmao desses resultados com uma amostragem probabilstica, o que permitiria estender os resultados para o Municpio de Campo Grande. Caso essa situao esteja limitada capital do Mato Grosso do Sul, presses de outros estados podero facilitar a evoluo em Campo Grande. A confirmao dessa possibilidade s ser possvel atravs de pesquisas similares em outros estados do Brasil. Caso se verifique uma situao similar na maioria das outras regies do pas, mudanas culturais sero necessrias, mas estas so muito mais demoradas. Holanda j identificava esse problema na primeira metade do sculo XX, o que enfatiza bem a dificuldade nas mudanas culturais. 5. REFERNCIAS ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VILPOUX, Olivier Franois (2010), As empresas do cameldromo de Campo Grande, MS: impacto das leis e razes da informalidade. Revista Sociologia Jurdica, n. 10.

BORLINA FILHO, R. V. V. Camel: remoo j est definida. PUC CAMPINAS. Disponvel em: http://www.puc-campinas.edu.br/servicos/detalhe.asp?id=53643. Acesso em: 11 junho. 2011. 22/05/2010.

CHEIBUB, Jos Antnio. LIMONGI, Fernando. PRZEWORSKI, Adam. Democracia e Cultura: Uma viso no culturalista. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, n. 58. 2003.

DURES, B.J.R. Camel de tecnologia ou um novo negcio de sucesso na rua. Revista espao acadmico. N 89 mensal outubro de 2008.

COMMONS, R. Jr."Institutional economics, the American economic review, 1931, vol. XXI, n 4, pp. 648-657. In Cahiers dconomie politique, 2-3, N 40-41, 2001. pp. 287-296. FELIPE, E. S. Instituies e mudanas institucionais: uma viso a partir dos principais conceitos neo-schumpeterianos. Economia, Braslia (D. F.), v. 9, n. 2, p. 245-263, maio/ago. 2008. FILRTIGA, G. B. Custos de Transao, Instituies e a Cultura da informalidade no Brasil. Revista do BNDES, V. 14, N. 28, 2007. pp. 121-144. HALL, S. A centralidade da cultura: notas sobre as revolues culturais do nosso tempo. Educao & Realidade, Porto Alegre, v. 22, n2, p. 15-46, jul./dez. 1997. HODGSON, G.M. Review Essay: Prospects for Economic Sociology. Philosophy of the Social Sciences, Volume 38, N.1, 2008. pp. 133-149.

146

HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. LEMOS, L. M. Investigao sobre o Perfil do Trabalho Informal em Campos: um enfoque sobre os Trabalhadores de Rua (Camels). Boletim tcnico 3. Campos dos Goytacazes: Observatrio Socioeconmico Maio, 2001a. pp. 01-16. artigo citado no CIDADE E CAMELS: TRABALHO E IDENTIDADE EM CAMPOS DOS GOYTACAZES CSOnline Revista Eletrnica de Cincias Sociais, ano 4, ed. 10, mai./ago. 2010. MDA. Estatsticas do meio rural. Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos; Ncleo de Estudos Agrrios e Desenvolvimento Rural. 2 Ed., Braslia : MDA : DIEESE, 2006. 276 p. MENARD C. Lapproche no-institutionnelle : des concepts, une mthode, des rsultats. Cahiers dconomie politique, 2003/1, n 44, pp. 103-118. NAU H. Institutional, evolutionary and cultural aspects in Max Webers social economics. Cahiers dconomie politique, 2005/2, n 49. pp. 127-142. NEUBAUER, D.E. The American Political Science Review, vol. 61, n. 4, p. 1002-1009. 1967. NORTH, D. Institutions, institutional change and economic performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. NORTH, D.C. Institutions. The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1, 1991. pp. 97112 NUNES, Talita Camila Gonalves. A discriminao em relao ao trabalho. RDT 16-02. 28 de fevereiro de 2010. p. 10-13. Prefeitura Municipal de Campo Grande. Disponvel em: http://www.pmcg.ms.gov.br/sisgranweb/SISGRAN/arquivosPerfil/178dom.xls. Acesso em: 21 maro. 2011. REALE, M. Paradigmas da cultura contempornea. So Paulo: Saraiva, 1996. DA SILVA, J. A. Ordenao constitucional da cultura. 2001. SISGRAN, 2011. Disponvel em: http://www.pmcg.ms.gov.br/sisgranweb/SISGRAN/arquivosPerfil/169FAIXA.xls. Acesso em 21 maro. 2011.