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LAFILIACIN ANTECEDENTES HISTORICOS, FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Segn el artculo 14 Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica y segn

el artculo 44 Son derechos fundamentales de los nios: (...) su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, (...). Adems de su reconocimiento constitucional, la filiacin como atributo del derecho a la personalidad jurdica es igualmente objeto de desarrollo en el derecho internacional y en la doctrina especializada. Por tanto, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, consideran que las personas naturales tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
De otro lado, la doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurdica no se reduce nicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al trfico jurdico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, adems, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condicin, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurdica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitucin consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurdica est implcitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurdica. Para la Corte Constitucional es claro que la filiacin es uno de los atributos de la personalidad jurdica, puesto que ella est indisolublemente ligada al estado civil de la persona. El derecho a la filiacin, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional inherente al derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurdica. En estas condiciones, la filiacin es un atributo esencial al derecho a la personalidad jurdica, el cual, a su vez, constituye un derecho fundamental y prevalente en el caso de los nios (C.P., art. 44)1.

Sentencia Corte Constitucional T-641 de 2001 M.P. Jaime Crdoba Trevio.

Igualmente, y desde 1995, la Corte haba fijado el alcance de la filiacin y particularmente su naturaleza de derecho fundamental por estar intrnsecamente ligado al concepto de Estado Civil y Personalidad Jurdica. En efecto, en sentencia T-191 de ese ao la Corte dijo que la determinacin de la filiacin permite reclamar la condicin de hijo, para que se cumplan en beneficio suyo las obligaciones de sus progenitores. Adems est de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los dems individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentacin, crianza, educacin y establecimiento. Por lo tanto, es funcin de las entidades pblicas encargadas de la proteccin de los menores y de la familia la de contribuir eficazmente a la bsqueda de la verdadera paternidad, con miras a la garanta de los derechos que la Constitucin y la ley otorgan a los hijos, el reconocimiento no es un acto que pueda supeditarse a la prctica oficial de pruebas, pues proviene de la conviccin interna del padre, y, por tanto, no puede alegarse que sea el Estado el responsable de la indefensin de los nios no reconocidos con motivo de las dudas en que haya cado el sujeto en torno a su verdadera condicin de padre. En ese mismo ao, en sede de constitucionalidad la misma Colegiatura en provedo C-109 del 95, hizo un recorrido por los diversos valores y principios constitucionales que se hallan ligados al concepto de filiacin. En efecto, tales valores aparecen relacionados con la dignidad humana, que es principio fundante del Estado colombiano (CP art. 1). As, la Corte ya ha sealado que el reconocimiento de la personalidad jurdica a toda persona presupone la idea misma de que todos los seres humanos son igualmente libres y dignos pues son fines valiosos en s mismos. Segn la Corte, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica el "repudio de ideologas devaluadoras de la personalidad, que lo reduzcan a la simple condicin de cosa. Debe en consecuencia resaltarse que este derecho, confirmatorio del valor de la sociedad civil regimentada por el derecho, es una formulacin poltica bsica, que promueve la libertad de la
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persona humana; y que proscribe toda manifestacin racista o totalitaria frente a la libertad del hombre."23 . De otro lado, la Constitucin consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) que, como ya lo ha destacado esta Corporacin, no es ms que la formulacin de la libertad in nuce, pues establece el principio de autonoma de las personas ya que "es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armona con l, un rumbo"24 . Ahora bien, un elemento esencial de todo ser humano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijar autnomamente su identidad para poder relacionarse con los otros seres humanos. Y esto supone que exista una correspondencia, a partir de bases razonables, entre la identidad que se estructura a partir de las reglas jurdicas y la identidad que surge de la propia dinmica de las relaciones sociales. En ese orden, una regulacin legal que imponga de manera desproporcionada a una persona una serie de identidades jurdicas -como la filiacin legal- diversas de su identidad en la sociedad constituye un obstculo inconstitucional al libre desarrollo de la personalidad. Todo lo anterior muestra que la filiacin legal, como atributo de la personalidad, no puede ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en la realidad fctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera autnoma su personalidad.

2. EXISTENCIA DE RUTAS PROCESALES PARA PROTEGERLA. Ha dicho la Corte frente al tema de la filiacin, que el Legislador, previendo las posibles dificultades que podra tener el reconocimiento del derecho de filiacin, ha precisado dentro del ordenamiento jurdico varios procesos mediante los cuales se da el espacio con las debidas garantas para las partes para la indagacin de este elemento de la personalidad jurdica. Estos
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Sentencia T-485 de agosto 11 de 1992. M.P. Fabio Morn Daz. Sentencia C-221/94 del 5 de mayo de 1994. MP Carlos Gaviria Daz.

procesos pueden procurar la declaracin de la paternidad, o maternidad o, al contrario, la impugnacin de una paternidad o maternidad presunta. Dentro de los mecanismos procesales para la proteccin del derecho a la filiacin se encuentran, entre otros: a. Impugnacin de la paternidad por parte del padre respecto del hijo nacido dentro del matrimonio (art. 214 Cdigo Civil) b. Impugnacin de la paternidad por parte del hijo nacido dentro del matrimonio (art. 3, Ley 75 de 19682) c. Impugnacin por herederos del marido (art. 219 Cdigo Civil) d. Impugnacin por ascendientes del marido (art. 222 Cdigo Civil) e. Impugnacin de la maternidad (art. 335 Cdigo Civil) f. Reconocimiento del hijo extramatrimonial (art. 1 Ley 75 de 1968) g. Impugnacin del reconocimiento del hijo extramatrimonial (art. 5, Ley 75 de 1968) h. Investigacin de la filiacin extramatrimonial (art. 6, Ley 75 de 1968) i. Accin de tutela, como mecanismo subsidiario, en caso de que a travs de los procesos antes mencionados no se haya respetado el derecho a la filiacin (art. 14 C.P.), por ejemplo, por la falta de realizacin de la prueba de ADN como sustento del fallo. Cada uno de estos mecanismos tiene previstos trminos procesales para su iniciacin, desarrollo, controversia probatoria, y culminacin, los cuales deben ser respetados por las partes. En efecto, en bsqueda de la garanta del derecho de filiacin tambin se debe ver garantizado el debido proceso. No es viable, por tanto, que los sujetos que pretendan reconocimiento o impugnacin de una determinada filiacin acudan a medios ajenos al ordenamiento jurdico para buscar la satisfaccin de sus intereses3.
Ver sentencia C-109/95, M.P. Alejandro Martnez Caballero. En consideracin a que al hijo tena restringidas notoriamente las causales para impugnar en comparacin con las que estaban consagradas para el padre, la Corte profiri una sentencia integradora para que el derecho fundamental a conocer la filiacin real se pudiera hacer efectivo. As, permiti al hijo alegar las mismas causales que el presunto padre (artculos 214 y 215 del Cdigo Civil y en el artculo 5 de la Ley 95 de 1890). 3 Sentencia Corte Constitucional. T-363 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
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Ms recientemente, indic la Corte en punto a la proteccin de la filiacin:


Si la filiacin es un estado civil del cual se derivan derechos y obligaciones tanto para los progenitores como para los hijos, es apenas una consecuencia lgica, elemental, que el Estado haya establecido unas acciones para garantizar su proteccin, bien sea para reclamarla, ya para impugnarla, y tanto para la filiacin materna como para la filiacin paterna. Esa y no otra es la explicacin de la regulacin de las acciones de reclamacin y de impugnacin consagradas en el Cdigo Civil para ese efecto, lo que incluye de suyo definir quienes tienen legitimacin para interponerlas, as como el establecimiento de trminos preclusivos para la impugnacin de la maternidad o la paternidad, pues la necesidad de certeza jurdica as lo impone, ya que el estado civil de las personas en ese punto, debe alcanzar estabilidad y en un momento determinado debe ser inexpugnable. No ocurre lo mismo con la accin de reclamacin del verdadero estado civil, pues sta por tratarse de un derecho inalienable de la persona es imprescriptible, como desde el siglo XIX lo establece el artculo 406 del Cdigo Civil. Ahora bien, en un Estado Social de Derecho fundado entre otros principios en la dignidad humana, es apenas una consecuencia de ello que todas las personas tengan derecho a conocer su filiacin real, o a mantener la que se ostenta mientras no sea impugnada, lo cual le permitir desenvolverse en la sociedad y en la familia, como un ser libre y digno, con igualdad de derechos y obligaciones, pues no podra predicarse dicha condicin de libertad e igualdad si a algunas personas no les fuera reconocida su verdadera filiacin y su personalidad jurdica. Ello permite a todo ser humano desenvolverse con autonoma y ejercer en esa misma forma otros derechos y valores constitucionales ntimamente articulados con el reconocimiento de dicha personalidad, como lo es el libre desarrollo de la personalidad (CP. art. 16), que como se ha destacado por esta Corporacin, no es ms que la formulacin plena de la libertad para desarrollarse en la vida de conformidad con sus propias convicciones, respetando el orden jurdico y el derecho de los dems4.

3.- AVANCES CIENTIFICOS Y FILIACIN. OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA DE (ADN). Nuestro Cdigo Civil fue redactado en el siglo XIX, en una poca en que los conceptos modernos de la herencia biolgica no se aplicaban a los problemas y a las soluciones jurdicas, al punto que el parentesco, por ejemplo, se estableca en funcin de la distancia o conexin que existiera entre los
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Sentencia Corte Constitucional T-390 de 2005 M.P. Marco Monroy Cabra

familiares, siguiendo en forma rigurosa el mtodo o modelo establecido por el derecho romano. Ha sido entonces necesario adecuar los dictados de esa codificacin a los progresos que la ciencia y la tecnologa ha tenido en los ltimos tiempos y que, bien empleados constituyen una valiosa herramienta al servicio del derecho. As, con la ley 721 de 2001 Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968, se estableci que la prueba ADN, mientras los desarrollos cientficos no ofrezcan mejores posibilidades, es la que se ordenar practicar en todos los procesos para establecer la paternidad o maternidad. En efecto, el artculo 1 dice : Artculo 1. En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenar la prctica de los exmenes que cientficamente determinen ndice de probabilidad superior al 99.9%. PARGRAFO 1o. Los laboratorios legalmente autorizados para la prctica de estos esperticios debern estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estndares internacionales. PARGRAFO 2o. Mientras los desarrollos cientficos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizar la tcnica del ADN con el uso de los marcadores genticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artculo. (Negrilla fuera de texto). Con todo, incluso antes de la expedicin de la ley 721 de 2001 ya la misma Corte Constitucional haba comprendido cmo la ciencia mdica poda ponerse al servicio del derecho y particularmente de la administracin de justicia, a efectos de determinar la filiacin y fijar as la personalidad jurdica, de ah que, fallos como el proferido mediante sentencia C-1440 de 2000 haya manifestado: En los ltimos tiempos se ha venido imponiendo un nuevo modelo, que responde a los progresos de las ciencias biolgicas, donde se explica el parentesco natural o consanguneo en la herencia biolgica, esto es, en el

hecho de que la familia humana comparte un conjunto comn de genes que se trasmiten por descendencia. En el proceso de revisin y actualizacin de nuestra legislacin civil, para adecuar su normatividad a los avances del conocimiento, de manera que responda a las opciones que la ciencia ha incorporado para la solucin de determinadas situaciones conflictivas que tienen que ver con el estado civil de las personas, ahora se admiten las pruebas genticas de los grupos sanguneos, como medios conducentes y eficaces ante los jueces para definir las investigaciones sobre paternidad, como en efecto lo autoriza la ley 75 de 1968 (art. 7). La Corte Suprema de Justicia en la sentencia de marzo 10 de 2000, M.P. Jorge Santos Ballesteros, sobre el particular seal lo siguiente: "En el desarrollo de la filiacin como institucin jurdica y del derecho fundamental de toda persona a saber quines son sus padres, la ciencia ha prestado, quiz como en ningn otro campo, un innegable apoyo al Derecho Familiar y Probatorio, al punto de escucharse hoy apresuradas voces que claman porque se defiera al experto y no al juez la declaracin acerca de la paternidad o maternidad, cuando aquella o sta es impugnada o investigada, no slo porque, al decir de algunos, ya no es menester contar con un acervo probatorio que permita "inferir" la paternidad o maternidad, sino porque la pregunta sobre la paternidad es, antes que jurdica, biolgica, esto es, cientfica" Y posteriormente la sentencia se refiere a la importancia que en el proceso de investigacin de la paternidad ofrecen los avances cientficos frente a las reglas de experiencia, recogidas en las normas del Cdigo Civil y las leyes que lo complementan en esta materia, as: "2.4. En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la prctica de pruebas antropo heredo biolgicas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar que el demandado no puede ser el padre. Y esta asercin tiene hoy asidero en el

hecho incontrovertido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilizacin sin relacin sexual como antecedente". "El dictamen pericial hoy no slo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto. De la prueba crtica, en la que el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho inferido -las relaciones sexuales- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, cientfica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de certeza prcticamente absoluta, mediante anlisis y procedimientos tcnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin ltimo de las presunciones legales que contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla". (....) "2.5. Se tiene entonces que en primer trmino es inocultable que las normas jurdicas escritas pueden quedar da a da cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De all se desprende, en segundo trmino, que a pesar de poder estar consagrada en Colombia la investigacin de la paternidad mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de conocimiento sistemtico que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y tambin al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la cientfica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situacin de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mrito que le asigna a cada prueba y exponer su conclusin mediante una apreciacin en conjunto de todo el acervo probatorio (artculo 187 Cdigo de Procedimiento Civil)".

Justamente sobre este tema, en la obra colectiva "Identificacin Gentica y Prueba de Paternidad"5 de la Universidad de Chile, tambin se haba indicado lo siguiente: "Desde mediados del siglo XX las pruebas genticas de los grupos sanguneos son aceptadas ante los tribunales, como pericias complementarias a las pruebas legales para excluir la paternidad. En los juicios de familia, de paternidad, el objetivo de la justicia es llegar a conocer la verdad de los hechos ocurridos. Esto es un propsito, puesto que la verdad es esquiva, el inculpado no esta obligado a declarar en su contra y puede legalmente oponerse a ser examinado y ninguna confesin arrancada por la fuerza tiene validez. Por otra parte, el testimonio lo dan personas que pueden mentir, por lo cual el crculo de la incertidumbre se cierra sobre el ideal de la verdad. Ante estas dificultades, la justicia recurre a las ciencias". Vale la pena traer a colacin lo que un experto genetista nacional ha dicho en relacin con la importancia de la prctica de la prueba gentica de ADN en procesos de filiacin: En sntesis, para la Ciencia, y en particular para la Gentica Molecular, tanto la negacin como la afirmacin de la paternidad son inobjetables en el momento actual, lo que hace innecesario apelar a las nociones de tiempo en que pudo ocurrir la concepcin, con las imprecisiones que le son propias"6. Ya anteriormente, en la sentencia C 04 de 1998 se daba cuenta de la importancia de los nuevos mtodos cientficos, de acuerdo con lo informado por el eminente genetista doctor Emilio Yunis Turbay, en concepto de septiembre 17 de 1997, emitido a solicitud del magistrado sustanciador:
Las pruebas cientficas disponibles en el mundo, y en aplicacin en Colombia, permiten descartar en un 100% a los falsos acusados de paternidad y establecerla, cualquiera sean los fundamentos que rodean a la pareja, con una probabilidad de 99.999999 La inclusin o afirmacin de la paternidad se expresa en trminos probalsticos porque se fundamenta en la frecuencia de cada uno de los marcadores genticos que se analizan, en la poblacin especfica del pas, regin, departamento o municipio, de acuerdo con la heterogeneidad de la
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Ricardo Cruz-Coke, Introduccin al estudio de paternidad, Coleccin textos universitarios, p. 21, 1996 Tomado de la sentencia T-411 de 2004. Cita que se hace en la ponencia. M.P. Jaime Arajo Rentara.

misma. La aplicacin de la frmula matemtica al nmero de marcadores que se requieran para llegar a la probabilidad sealada, que es la nica que se acepta a nivel internacional, aumenta la cola de nueves. Slo en el caso -si llega a ocurrir, ya que hasta ahora se considera innecesario- de estudiar la totalidad de la mitad gentica proveniente del padre, en el hijo -se considera que en el genoma humano hay entre 50.000 y 100.000 genes activos-, se podra hablar del 100%. Existe otra forma de plantear la inclusin o afirmacin de la paternidad como es la de hacerlo con cifras poblacionales, es decir, sealar la probabilidad de encontrar una persona idntica para los marcadores genticos estudiados siempre con relacin al contenido tnico de la poblacin. Se puede hablar entonces, por ejemplo, de la probabilidad de encontrar alguien idntico entre 180 millones de individuos de raza negra, o entre 200 millones de caucasoides, o entre 190 millones de mestizos. En documento adicional le incluyo informacin sobre el poder de exclusin de los diferentes marcadores genticos. El documento no muestra tablas de inclusin porque dada la heterogeneidad gentica de nuestra poblacin cada caso se analiza de acuerdo con el origen regional y las caractersticas tnicas. En sntesis, para la Ciencia, y en particular para la Gentica Molecular, tanto la negacin como la afirmacin de la paternidad son inobjetables en el momento actual, lo que hace innecesario apelar a las nociones de tiempo en que pudo ocurrir la concepcin, con las imprecisiones que le son propias, aumentadas cuando los ciudadanos disponen de opciones de embarazos diferidos en el tiempo, congelacin de gametos y de embriones, entre otras posibilidades tecnolgicas, que le adicionan otros embelecos al tema.

Al mismo tiempo, y en reiteradas decisiones de la Corte, esa Corporacin ha ratificado la obligatoriedad de la prctica de la prueba de ADN. En ese orden, recordemos que el artculo 3 de la Ley 721 de 2001 dispone que slo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la informacin de la prueba de ADN, se recurrir a las pruebas testimoniales, documentales y dems medios probatorios para emitir el fallo correspondiente. Frente a la constitucionalidad de esa norma, tuvo la Corte la oportunidad de pronunciarse mediante sentencia C-476 de 2005 M.P. Alfredo Beltrn S; declarando la exequibilidad del contenido del artculo que dice: Slo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la informacin

de la prueba de ADN, se recurrir a las pruebas testimoniales, documentales y dems medios probatorios para emitir el fallo correspondiente. Indic al respecto la mencionada providencia en la cita que in extenso transcribimos:
En ese orden de ideas, ha de entenderse que el artculo 3 de la Ley 721 de 2001 no puede ser interpretado como si en l se instituyera una prueba nica para decidir los procesos de investigacin de la paternidad o la maternidad, consistente en la obtencin de la informacin de la prueba de ADNcon la cual habra que proferir el fallo correspondiente, salvo en aquellos casos en que dicha prueba no hubiere sido posible incorporarla al proceso, hiptesis en la cual, por excepcin, podra recurrirse a las pruebas testimoniales, documentales y dems medios probatorios para emitir el fallo correspondiente en los procesos de filiacin. Tal interpretacin no guardara la debida armona con el artculo 1, inciso 1 y su pargrafo 2, pues en el primero se reconoce que las pruebas cientficas deben decretarse de oficio cuando determinen ndice de probabilidad superior al 99.9% en relacin con la paternidad o maternidad que se investiga, al paso que en pargrafo 2 citado se indica cul es la tcnica que debe utilizarse en esos exmenes cientficos mientras no existan otros que ofrezcan mejores posibilidades para alcanzar el porcentaje de certeza a que se refiere la norma en cuestin. De esta suerte conforme al propio texto de la ley, el Estado reconoce que la informacin de la prueba de ADN no es completa, absoluta, con ella no se alcanza a plenitud la certeza, sino tan solo un porcentaje de ella. Y, entonces, si ello es as, el texto del artculo 3 de la Ley 721 de 2001 no impide que en el estado actual de la ciencia, adems de las pruebas cientficas sobre el ADN pueda recurrirse tanto a las pruebas testimoniales, como a las documentales y a otros medios de prueba, pues la informacin de la prueba de ADN no arroja certeza absoluta sino tan solo una altsima probabilidad de paternidad o maternidad. Ello significa, entonces, que mientras la situacin no vare hasta tal punto que la informacin de la prueba de ADN sea inequvoca y ofrezca certeza absoluta, puede recurrirse a otras pruebas para formar la conviccin del juzgador, interpretacin que resulta acorde con la finalidad de la ley y que sirve para armonizar sus distintas disposiciones. As, no puede afirmarse vlidamente que el legislador opt por un regreso a la tarifa legal de pruebas para imponerle al juez certeza legal en lugar de la certeza judicial, como tampoco resulta de recibo concluir que se le impide al juzgador apreciar la prueba cientfica que se ha aludido con exclusin de las dems pues, al contrario, si esa prueba avanzada y de alto valor cientfico llega a establecer tan solo un alto porcentaje de certeza que constituye ndice de probabilidad que incluso podra ser muy cercano al ciento por ciento, la prctica y la valoracin de otros medios de prueba permiten una recta administracin de justicia que no resulta violatoria del debido proceso ni en desmedro de la autonoma judicial. No puede el perito sustituir al juez del Estado, pues el dictamen es un medio de prueba que jams puede confundirse con la sentencia. Una es la labor del auxiliar

de la administracin de justicia y otra muy distinta la que corresponde al juez que en ejercicio de la competencia que se le asigna por la ley para el efecto al dictar sentencia manifiesta la voluntad del Estado para el caso concreto y conforme a la ley. Por ello el dictamen pericial a que se refiere la Ley 721 de 2001 se encuentra sometido, como cualquier otro, a las formalidades y a los requisitos de fondo exigidos por la ley y rige respecto del mismo el derecho de contradiccin y la necesidad de la publicidad de la prueba, sin los cuales carece de validez.

En fin, se desprende de lo normado en el artculo 3 de la ley 721 de 2001 que el Juez slo se encuentra facultado legalmente para dictar sentencia cuando de forma terminante, decisiva y categrica no le es posible conocer los resultados del experticio. As pues, el Juzgador ESTA EN LA OBLIGACION de agotar TODOS los mecanismos que la ley le confiere para, antes de dictar sentencia, verificar la imposibilidad de hacerse a la prueba que revela una verdad cientfica conducente al reconocimiento de derechos sustanciales de carcter fundamental. La actividad judicial exige, pues, que el juez despliegue una labor especialmente activa en relacin con la consecucin de la prueba de ADN. De ah que la ley le confiere atribuciones en relacin con la conduccin del proceso y, en concreto, el poder de ordenacin e instruccin de ste. Dicho poder se deriva de las normas consagradas en los artculos 37, numerales 1 y 4, 38, numeral 3, y 39, numeral 1, del Cdigo de Procedimiento Civil. El Juez se encuentra, pues, facultado ampliamente para - es lo mnimo que se espera- solicitar informacin sobre el estado de la prctica de la prueba a la entidad oficial a la que se le encomend. En el mbito del debido proceso, lo anterior debe ser comprendido en el espectro de lo que la doctrina de esta Corte ha denominado defecto fctico. Como lo ha sealado la Corporacin, este defecto comporta una dimensin omisiva que implica una falta en la produccin o la valoracin de pruebas determinantes de la veracidad de los hechos analizados por el juez y que, por consiguiente, obran como factores ineludibles en el reconocimiento del derecho sustancial7. Por otra parte, ni siquiera la carencia de recursos econmicos en que puedan excusarse las partes, liberan al sentenciador de ordenar la prctica de la prueba de ADN, por cuanto la finalidad del Estado al imponer dicha prueba para como obligatoria en los procesos de filiacin, no es otra distinta a su inters de llegar a la verdad, de establecer quien es el verdadero padre o
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Sentencia T-411 de 2004

madre, a travs de esta prueba por estar demostrado cientficamente que su grado de certeza es del 100% para excluir la paternidad y del 99.99% para afirmarla. Ntese que, en un comienzo y aos atrs exista para esta clase de juicios la prueba Antropoheredobiolgica, la cual tena un alto grado de certeza para excluir la filiacin. Hoy por hoy, dado el avance o desarrollo cientfico y tecnolgico, la prueba de ADN ha alcanzado el mximo grado de certeza en el sentido de excluir al presunto padre o madre, y en sentido positivo, por inclusin o determinante e identificador del verdadero padre o madre en un 99.99%. Tambin el legislador busca a travs de su obligatoriedad la efectividad de los derechos del nio y de cualquier persona a conocer su origen, a saber quien es su verdadero progenitor y por ende a definir su estado civil, posicin en la familia, a tener un nombre y en suma a tener una personalidad jurdica. Indic la Corte Constitucional en sentencia C-807 de 2002 M.P. Jaime Arajo Rentera: Si bien la intencin del legislador no es otra diferente a la del juez al decretar una prueba de oficio, como lo es, la bsqueda de la verdad y la efectividad de los derechos, en el ordenamiento procesal civil se establece como regla general en materia de costas procesales, que las pruebas decretadas de oficio se asumen por mitad por cada una de las partes, de tal manera que entre las dos se asume su costo durante el proceso, mientras se decide el conflicto y se determina quien es la parte vencida que en ltima asumir el total de las costas, como se deduce de los artculos 179, 180 y 389 y 392 del C. de P. C. En el evento de que las partes o una de ellas sea renuente en el pago de la prueba decretada de oficio, segn la jurisprudencia, sta situacin no debe impedir ni su prctica ni su valoracin por el juez, pues de ser as se estara subestimando el principio de la inquisicin en materia probatoria y por ende, quedara sin ningn efecto o seran nugatorias las facultades oficiosas del juez (Corte Suprema de Justicia Sentencia Septiembre 14 de 1976). De conformidad con lo indicado en el artculo 239 del C. de P. C., referente a la prueba pericial el juez seala los honorarios de los peritos despus de practicada la prueba y nicamente cuando se objeta el dictamen se debe acreditar el pago a los peritos que emitieron el primer dictamen. As mismo, se seala que cuando prospera el error grave los peritos deben reintegrar los honorarios.

4.- DISTINCIN ENTRE FILIACIN LEGTIMA E ILEGTIMA ES UNA DIFERENCIACIN CONTRARIA A LA CONSTITUCIN. A la luz del artculo 42 de la Constitucin Poltica no hay discriminacin alguna entre los hijos. El sistema jurdico ha puesto en igualdad de condiciones a todos los hijos, sean ellos concebidos dentro del matrimonio o fuera de l. Los hijos son seres humanos que gozan, en su esencia, de la misma dignidad e iguales derechos, sin distincin alguna por razones ajenas a su voluntad, como es la decisin de sus progenitores de concebirlos. (...) En otros trminos, ya no puede hablarse en Colombia de hijos legtimos o ilegtimos, ni catalogar en forma alguna a las personas por su origen familiar; ni cabe relacionar derecho alguno de un individuo con el hecho -antes relevante en la sociedad colombiana y hoy carente de todo significado jurdico- consistente en haber sido concebido o nacido dentro del matrimonio, o -por el contrario- fuera de l8. Lo anterior por cuanto, el significado de dichos trminos lleva implcita una calificacin peyorativa para la filiacin que se origina fuera del matrimonio, independientemente de que en la actualidad el sistema jurdico haya puesto en un mismo pie de igualdad a todos los hijos9. Es por ello que, mediante Sentencia C-595 del 6 de noviembre de 1996 (M.P.: Dr. Jorge Arango Meja), la Corte Constitucional declar la inexequibildad de los artculos 39 y 48 del Cdigo Civil que clasificaron como "ilegtimo" cierto tipo de filiacin. Dijo la Corporacin en esa oportunidad: "...si el inciso primero del artculo 42 de la Constitucin reconoce, en un pie de igualdad, la familia constituda por vnculos 'naturales o jurdicos', no se ve cmo la inexistencia del matrimonio origine una 'consanguinidad ilegtima', entendindose sta como ilcita. De otra parte, la igualdad de derechos de los hijos legtimos, extramatrimoniales y adoptivos, establecida, como se ha dicho, por el artculo 1o. de la ley 29 de 1982, fue elevada a norma constitucional por el inciso sexto del artculo 42 de la Constitucin. Siendo esto as, el
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Sentencia T-641 de 2001 M.P. Jaime Crdoba Trivio Sentencia C-800 de 2000 M.P. Jos Gregorio Hernndez G.

calificativo de ilegtimo dado a un parentesco, no tiene ninguna finalidad, pues slo la tendra si implicara una diferencia en los derechos. Finalmente, la declaracin de inexequibilidad carece de efectos prcticos. Especialmente, en nada afecta los derechos de las personas, pues desde la vigencia de la ley 29 de 1982 desaparecieron las diferencias que existan entre los hijos. La igualdad de derechos entre stos, adems, contina en sus descendientes, como lo ha establecido la Corte.

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