AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIN QUINTA

Nm. de Recurso: Tipo de Recurso: Nm. Registro General: Demandante: Procurador: Demandado: Abogado Del Estado D. FERNANDO F. BENITO MORENO 0000014/2012 DERECHOS FUNDAMENTALES 07758/2012 FES-UGT SRA. SANAGUJAS GUISADO MINISTERIO DE INTERIOR

Ponente IImo. Sr.:

S E N T E N C I A N:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE LUIS GIL IBAEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ D. FERNANDO F. BENITO MORENO D. NGEL NOVOA FERNNDEZ D. TRINIDAD CABRERA LIDUEA

Madrid, a diecisiete de abril de dos mil trece. Visto por la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen, el recurso contencioso-administrativo especial para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, regulado en Capitulo primero del 1

Ttulo V de la Ley 28/1998, de 13 de julio, interpuesto por la FEDERACIN DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FeS-UGT), representada por la Procuradora D Marta Sanagujas Guisado, contra la Resolucin del Secretario de Estado de Seguridad de 12 de noviembre de 2012, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales durante el desarrollo de la huelga general de mbito estatal convocada para el da 14 de noviembre de 2012; habiendo sido parte, como demandada, la Administracin General del Estado, representada y defendida por su Abogaca, el Ministerio Fiscal y la entidad A.P.R.O.S.E.R., representada por la Procuradora D Arnzau Fernndez Prez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Presentado el recurso, por auto de 23 de abril de 2012, se acord proseguir las actuaciones por los trmites del procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona establecidos en el Ttulo V del Captulo I de la Ley 29/98 de 13 de julio. SEGUNDO.- Previos los trmites oportunos, se confiri traslado a la representacin de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estim oportunas, concluyendo con la splica de una sentencia estimatoria del recurso. TERCERO.- Dndose traslado de la demanda al Abogado del Estado, al Ministerio Fiscal y la parte codemandada, A.P.R.O.S.E.R, para su contestacin, lo hicieron, alegando en derecho lo que estimaron conveniente, solicitando el primero y el ltimo la confirmacin en todos los extremos del acuerdo recurrido, al considerar que no existe violacin de los derechos fundamentales denunciados por el recurrente, mientras que el Ministerio Fiscal estimaba ajusta a derecho la resolucin impugnada, salvo en la parte que fija servicios mnimos para el personal de seguridad privada en hospitales, 2

juzgados y tribunales y dependencias de la Administracin pblica, al no estar justificada en la misa que sean servicios esenciales.. CUARTO.- No habindose solicitado el recibimiento a prueba, se declararon conclusas las actuaciones, sealndose para votacin y fallo la audiencia del da 16 de abril de 2013, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicacin.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, la Resolucin del Secretario de Estado de Seguridad de 12 de noviembre de 2012, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales durante el desarrollo de la huelga general de mbito estatal convocada para el da 14 de noviembre de 2012.

SEGUNDO: Segn determina el art. 114.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el art.. 53.2 de la Constitucin espaola, se regir, en el orden contenciosoadministrativo, por lo dispuesto en este captulo y, en lo no previsto en l, por las normas generales de la presente Ley. Y el art. 121.1 de la misma La sentencia estimar el recurso cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo. Por consiguiente, en este procedimiento nos corresponde exclusivamente determinar si la resolucin impugnada incurre en tales infracciones del ordenamiento jurdico que hayan conculcado derechos fundamentales comprendidos bajo el mbito de proteccin del art. 53.2 de la Constitucin, 3

quedando fuera, por tanto, el examen de todas aquellas cuestiones que sean de legalidad ordinaria.

TERCERO: La Resolucin de 12 de noviembre de 2012, de la Secretara de Estado de Seguridad, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios esenciales, durante el desarrollo de la huelga general, convocada en el mbito nacional, para el da 14 de noviembre de 2012, establece: La Administracin General del Estado, a travs del Ministerio del Interior y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad bajo su direccin, en ejercicio de la competencia en materia de seguridad que le atribuye el artculo 149.1.29. de la Constitucin Espaola y de conformidad con el artculo 104 del propio texto constitucional, tiene el deber de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. El artculo 4.2 de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, determina que las personas que ejerzan funciones de vigilancia, seguridad o custodia referidas a personal y bienes o servicios de titularidad pblica o privada tienen especial obligacin de auxiliar o colaborar en todo momento con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De acuerdo con el artculo 1.1 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, los servicios privados de vigilancia y seguridad de personas o bienes, tienen la consideracin de actividades complementarias y subordinadas respecto a las de seguridad pblica. El artculo 15 de la misma Ley 23/1992, dispone que los Vigilantes que desempeen funciones en establecimientos o instalaciones en las que el servicio de seguridad se haya impuesto obligatoriamente, habrn de atenerse, en el ejercicio de sus legtimos derechos laborales y sindicales, a lo que respecto a las empresas encargadas de servicios pblicos disponga la legislacin vigente. Una manifestacin concreta del deber de la Administracin General del Estado de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, ante la convocatoria de una huelga general en todo el territorio nacional, es la determinacin del porcentaje del personal de seguridad privada adscrito al desempeo de servicios de seguridad en determinados mbitos en los que se prestan servicios esenciales para la comunidad, como extensin y complemento de la seguridad pblica. Compete, en tal circunstancia, con carcter exclusivo e irrenunciable, a la Secretara de Estado de Seguridad la 4

precisin de esos mbitos en los que debe garantizarse una presencia mnima del personal de seguridad privada que habitualmente presta en las correspondientes dependencias funciones de seguridad no cubiertas por la seguridad pblica. Estando convocada una huelga general, en todo el territorio nacional, por determinadas organizaciones sindicales, para el da 14 del corriente mes de noviembre (incluyendo para el caso de trabajadores por turnos, las ltimas horas del da 13 y las primeras del da 15), procede determinar el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios esenciales que deber desarrollar su actividad durante la celebracin de aquella, teniendo en cuenta que el mencionado personal contribuye de manera directa a garantizar el ejercicio de las libertades, as como la seguridad de las personas y bienes y la prevencin del delito. A los efectos de delimitar los servicios esenciales, debe tenerse presente que la amenaza constante de atentados terroristas y la insuficiencia de recursos en el mbito de la seguridad pblica, obliga, incluso en situaciones de activacin mnima, a que se recurra a servicios integrados en la seguridad privada para la prestacin del servicio de proteccin de personas al objeto de colaborar en la salvaguarda de derechos fundamentales como son la vida, la libertad o la seguridad. Tambin deben considerarse, aquellos lugares posibles blancos de actuaciones de organizaciones terroristas, cuyo funcionamiento se considera esencial para el normal desarrollo de la convivencia social, por lo que estn sometidos a especiales medidas de seguridad, prevencin y control, por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y cuentan con el auxilio y colaboracin de los vigilantes de seguridad. Es el caso de las denominadas infraestructuras crticas, como son las de transporte, energa, salud, informacin y telecomunicaciones alimentacin y finanzas. Por el riesgo que de forma permanente suponen para la seguridad ciudadana, que puede agravarse durante el desarrollo de la huelga, deben tener el carcter de esenciales, los servicios de vigilantes de seguridad establecidos con carcter obligatorio. Igualmente los que estn determinados en cada momento por el Consejo de Seguridad Nuclear para la proteccin fsica de las instalaciones, actividades y materiales nucleares. El artculo 10 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones Laborales, habilita expresa y genricamente para que puedan adoptarse medidas de intervencin adecuadas en referencia a una relacin abierta de servicios susceptibles de calificarse como esenciales, cuyo 5

desenvolvimiento en un grado compatible con la alteracin del nivel normal de prestacin que necesariamente implica una huelga exige, a su vez, garantizar un nivel mnimo de seguridad. Por su parte, el Real Decreto 524/2002, de 14 de junio, estableci una relacin de dependencias, lugares y actividades desempeadas generalmente por entidades privadas, consistentes en la gestin indirecta de servicios pblicos o de carcter estrictamente privado pero requeridas de especiales medidas de seguridad, que, no obstante, no agota los mbitos en los que actualmente, transcurridos ms de veinte aos, es absolutamente habitual y necesaria la presencia de la seguridad privada, por la insuficiencia de la seguridad pblica y con carcter complementario y subordinado de sta; mbitos en los que, por tanto, no se puede hacer dejacin del deber de establecer unos servicios mnimos de seguridad privada que garanticen la efectividad de determinados servicios esenciales para la comunidad ante una huelga general. En efecto, junto a las mencionadas actividades es preciso considerar otras, en cuyo mbito se prestan servicios de seguridad privada, que contribuyen a satisfacer de forma directa e inmediata derechos de los ciudadanos constitucionalmente garantizados, como los derechos fundamentales a la vida e integridad fsica, la libertad y la tutela judicial efectiva (artculos 15,17 y 24 de la Constitucin) y los derechos a la proteccin de la propiedad privada, la salud y el medio ambiente (artculos 33, 43 y 45 de la Constitucin), as como las actividades prestacionales de las Administraciones Pblicas a travs de las que se realiza el Estado social (artculos 1.1 y 9.2 de la Constitucin). No debe olvidarse que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la caracterizacin de un servicio como esencial, a efectos de la posible fijacin de servicios mnimos, no procede tanto de la naturaleza de la actividad que a travs del mismo se despliega como del resultado que a travs de esa actividad se consigue, en funcin de los derechos e intereses afectados. Ante la posible colisin entre el legtimo derecho de huelga de los trabajadores de la seguridad privada y el libre y pacfico ejercicio de los derechos y libertades de las personas e instalaciones objeto de proteccin, debe garantizarse la debida vigilancia y proteccin, sin menoscabar el citado derecho de huelga. Considerando la multitud de servicios que prestan los vigilantes de seguridad privada, aquellos que pueden ver limitado su derecho al ejercicio de huelga, por corresponderles servicios esenciales, ser una mnima parte de todo el colectivo.

A efectos de cuantificacin de los servicios mnimos, hay que tener en cuenta por un lado, que si la vigilancia y proteccin en los servicios esenciales, debe ser garantizada incluso en circunstancias normales, dicha vigilancia necesita ser incrementada en el caso de una huelga general, para que su desarrollo se realice pacficamente y no se altere la convivencia social en los lugares objeto de proteccin. Por otro lado, con la finalidad de asegurar la prestacin del servicio, en aquellos lugares que cuenten con un nmero reducido de vigilantes o con bajo porcentaje de servicios mnimos, resulta necesario tambin fijar siempre un mnimo de personal, ya que en caso contrario no se garantizara la seguridad tanto de los usuarios o destinatarios de los servicios como de los propios prestadores. En particular respecto de hospitales, Juzgados y Tribunales, y dependencias de las Administraciones Pblicas, dado que los bienes constitucionalmente protegidos son muchos y esenciales, y los recursos de seguridad privada dedicados a esta funcin en cada instalacin son muy limitados por los propios principios de libre mercado, y el riesgo, fundado en la experiencia, de que los servicios de seguridad prestados por las empresas de seguridad privada en estos centros y dependencias pueden verse comprometidos si no se garantiza la presencia mnima indispensable del personal de seguridad privada, hacen razonable establecer un porcentaje de servicios mnimos no inferior al 50%, dado que cualquier cantidad inferior a sta producira un impacto absoluto y no ponderado del derecho a la huelga. En su virtud, teniendo en cuenta el informe emitido por las Direcciones Adjuntas Operativas de las Direcciones Generales de la Polica y de la Guardia Civil, odas las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas del sector, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley Orgnica 1/1992 y en uso de las competencias que me han sido conferidas por el artculo 2.1 del Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgnica bsica del Ministerio del Interior, dispongo: Primero. Declarar el carcter obligatorio, durante el desarrollo de la huelga convocada, de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la administracin pblica, en la forma determinada en el apartado segundo, 5. Segundo. Considerar en situacin de servicios mnimos en el sector de seguridad privada, durante el desarrollo de la citada huelga: 7

1. El 100 % del personal que preste servicios de proteccin de personas, incluyendo los servicios prestados en buques pesqueros o mercantes que naveguen bajo bandera espaola con armas de guerra. 2. El 85% del personal que preste servicios de seguridad: "En las actividades de depsito, custodia, recuento y clasificacin de monedas, billetes y dems objetos valiosos o peligrosos, as como en las de transporte y distribucin. En los Bancos, Cajas de Ahorro, Entidades de crdito y en todos aquellos otros establecimientos, instalaciones o actividades en los que el servicio de seguridad se haya impuesto en general, con carcter obligatorio. 3. El 85% del personal que preste servicios de seguridad: En instalaciones petroqumicas, refineras y depsitos de combustibles. En centrales e instalaciones nucleares. En todo caso comprender la dotacin mnima determinada por el Consejo de Seguridad Nuclear para la proteccin fsica de las instalaciones, actividades y materiales nucleares En las fbricas de armas de fuego, en las de explosivos y en sus almacenamientos. En las actividades de transformacin, depsito, transporte y distribucin de materias inflamables. " En servicios de suministro y distribucin de agua, gas y electricidad. Centrales de alarma. 4. El 85 % del personal que preste servicios de seguridad: En los transportes pblicos (puertos, aeropuertos, ferrocarriles, etc.) y en los centros de telecomunicaciones. En centros y sedes de medios de comunicacin social. 5. El 50% del personal que preste servicios de seguridad privada en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de las Administraciones Pblicas. 6. Los porcentajes establecidos en los apartados anteriores, comprendern en todo caso, como mnimo, un vigilante de seguridad CUARTO: La representacin procesal de la Federacin recurrente considera que la Orden que se impugna lesiona gravemente el derecho fundamental de huelga, y alega inexistencia de Servicio esencial, as en el apartado primero de la resolucin impugnada declara "el carcter obligatorio, durante el desarrollo de la huelga convocada, de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la Administracin pblica, en la forma determinada en el apartado segundo, 5". 8

En apartado Segundo, 5, seala lo siguiente: "Considerar en situacin de servicios mnimos en el sector de seguridad privada, durante el desarrollo de la citada huelga: El 50 % del personal que preste servicios de seguridad privada en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de las administraciones Pblicas. " Se cita por la actora, con ocasin de las Huelgas Generales de los das 29 de marzo de 2012 y 29 de- septiembre de 2010, que esta Sala de la Audiencia Nacional se ha pronunciado expresamente sobre los servicios mnimos decretados en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la Administracin Pblica, en las Sentencias de 26 de Septiembre de 2012 (Recurso n 3/2012, sobre Derechos Fundamentales) y de 8 de junio de 2011 (Recurso n 27/2010. sobre Derechos Fundamentales), declarando que se vulneraba el derecho de huelga. Alega tambin falta de motivacin, al no explicar las causas que determinan los servicios mnimos que se establece en el apartado segundo, y falta de proporcionalidad de los servicios mnimos de dicho apartado segundo a considerarlos abusivos y contrarios a derecho QUINTO.- El artculo 28.2 CE proclama que Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, finalidad a la que, precisamente, atiende el Real Decreto Ley 17/1977, cuyo artculo 10.2, vigente desde el 10 de abril de 1.981, establece que Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestacin de cualquier gnero de servicios pblicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podr acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. Debe tenerse en cuenta asimismo que el artculo 2 del RD 524/2002, de 14 de junio, dispone cuales son los servicios que tienen la consideracin de esenciales a los efectos del ejercicio del derecho de huelga. La doctrina constitucional y la jurisprudencia han establecido que la determinacin por parte de la Administracin Pblica de las concretas 9

garantas para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga est, esencialmente, condicionada: a) Por el presupuesto de que los servicios esenciales no sean daados o puestos en peligro por cualquier situacin de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC 26/1981 de 17 de julio y 8/1992 de 16 de enero). b) Por el respeto a los principios de acomodacin constitucional, adecuacin o proporcionalidad entre la proteccin del inters de la comunidad y la restriccin impuesta al ejercicio del derecho de huelga (SSTC 51/1986 de 24 de abril, 53/1986 de 5 de mayo y 123/1990 de 2 de julio), sin que tales garantas impidan el mantenimiento de una capacidad de presin suficiente como para lograr los objetivos de la huelga frente a la empresa (STC 51/1986, de 24 de mayo) y sin que, en ningn caso, puedan "vaciar de contenido el derecho de huelga o rebasar la idea de contenido esencial" (STS de 17 de junio de 1986), debindose por la autoridad gubernativa, en la adopcin de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, ponderar la extensin territorial y personal, la duracin prevista y las dems circunstancias concurrentes en la huelga, as como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquella repercute (SSTC 26/1981 de 17 de julio, 53/1986 de 5 de mayo y 8/1992 de 16 de enero). c) Por el principio de proporcionalidad cuantitativa, de ser factible en atencin a la naturaleza del servicio, de comparacin entre el nmero total de trabajadores en huelga y el de quienes han sido incorporados al dispositivo de atencin de los servicios mnimos, incluso para justificar la posible racionalidad de porcentajes relativamente altos de los servicios a mantener (STC 51/1986 de 24 de abril y SSTS de 11 de julio de 1.980, 11 y 29 de mayo de 1987, 14 de mayo y 17 de julio de 1986, 20 de septiembre de 1993 y 15 y 16 de enero de 1996). d) Por la exigencia de la inexcusable motivacin o fundamentacin de la medida adoptada por parte de la autoridad gubernativa, explicitando en el propio acto los criterios seguidos para fijar el nivel de los servicios mnimos, como medida para facilitar la posterior defensa de los afectados y el control de los Tribunales (SSTC 26/1981 de 17 de julio, 51/1986 de 24 de abril, 53/1986 de 5 de mayo, 27/1989 de 3 de febrero, 43/1990 de 15 de marzo y 8/1992 de 16 de enero), requirindose una especial causalizacin, es decir, una determinacin de carcter tcnico, numrica y estadstica dada a conocer a los 10

representantes de los trabajadores, ofrecindose las oportunas explicitaciones y justificantes, tanto en la exigibilidad de las prestaciones garantizables como en la cuantificacin del personal llamado a su realizacin (SSTS de 17 de junio, 18 de septiembre de 1986 y 9 de diciembre de 1986, 24 de junio de 1994, 16 de enero de 1995 y 15 y 29 de enero y 18 de noviembre de 1996). e) Por los requisitos constitucionalmente exigibles de neutralidad e imparcialidad que han de presidir la determinacin de las actividades que deben ser mantenidas en caso de huelga, debiendo siempre, la decisin adoptada, provenir inequvocamente de la autoridad gubernativa asegurndose as que dicha decisin responda no a los intereses empresariales, sino a la necesidad de preservar los servicios esenciales para la comunidad (SSTC 26/1981 de 17 de julio, 53/1986 de 5 de mayo, 27/1989 de 3 de febrero y 8/1992 de 16 de enero). La consecuencia del incumplimiento, entre otras, de tales esenciales presupuestos por parte de la autoridad gubernativa determina la nulidad del acto administrativo de establecimiento de los servicios mnimos, como se ha venido efectuando reiteradamente por la jurisprudencia (SSTC 51/1986 de 24 de abril, 53/1986 de 5 de marzo y 8/1992 de 16 de enero, y STS de 2 de noviembre de 1990, e incluso la afirmada posibilidad de que "la jurisdiccin contencioso-administrativa, cuando lo juzgue necesario, condene a la Administracin a resarcir los daos que una antijurdica fijacin de servicios mnimos haya podido ocasionar" -voto particular a STC 123/1990 de 2 de julioan cuestionndose la legitimacin para reclamarlos al haberse afirmado, en ocasiones, que constituye un derecho subjetivo de los interesados que debe ser solicitado por stos y no por la entidad sindical (STS de 29 de enero de 1996). En esta lnea de razonamiento, el Tribunal Constitucional ha establecido una reiterada doctrina sobre el concepto de "servicios esenciales" que puede sintetizarse en los siguientes trminos: De acuerdo con una primera idea, servicios esenciales son aquellas actividades industriales y mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida en comunidad. De acuerdo con una segunda acepcin, un servicio no es esencial tanto por la actividad que despliega como por el resultado que con dicha actividad se pretende. Para que un servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades pblicas y los bienes 11

constitucionalmente protegidos. La decisin ha de adoptarse teniendo en cuenta la extensin de la huelga, la duracin prevista y la proporcin de los sacrificios impuestos a los huelguistas y a los usuarios de los servicios" (STC 26/1981 de 17 de julio). SEXTO: Sentado el tratamiento jurisprudencial bsico sobre la materia ponderada, habr de abordarse ahora la cuestin relativa a la adecuada motivacin de la Resolucin combatida segn la jurisprudencia establecida por nuestro Alto Tribunal. As, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1992, se precisa que al concretar lo que sean servicios esenciales, por referencia a los que tienen por objeto la satisfaccin de los derechos fundamentales, las libertades pblicas y los bienes constitucionalmente protegidos, aade que esa esencialidad slo ser en aquellos casos en que la satisfaccin de los mencionados intereses afectados exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son daados o puestos en peligro por cualquier situacin de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma. Finalmente, la Sentencia de 6 de junio de 1998, exige, respecto de la fijacin de los servicios mnimos, la expresin de los criterios objetivos en funcin de los cuales se procede a fijar estos servicios mnimos, puesto que la causalizacin o motivacin de los servicios esenciales y de los servicios mnimos en cuanto que stos implican lmites al ejercicio de un derecho fundamental, se hace precisa, debiendo referirse la motivacin a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mnimos y de efectivos personales precisos para el desempeo de estos ltimos, ofreciendo una fundamentacin razonada. En este contexto debe resolverse la presente controversia. SEPTIMO: Los motivos de impugnacin en los que se fundamenta es escrito de demanda, son la inexistencia de servicio esencial de seguridad privada en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de las administraciones Pblicas y su falta de motivacin, y falta de proporcionalidad de los servicios mnimos en la fijacin de los servicios mnimos de los epgrafes 2, 3, 4, 5 y 6 del apartado 2. 12

Comencemos por sealar que el deber de motivacin de la resolucin que restringe el ejercicio del derecho fundamental y el carcter de las obligaciones impuestas, se encuentran estrechamente relacionados. Por una parte, es a los poderes pblicos a quienes corresponde determinar, al adoptar la medida restrictiva del derecho fundamental, su adecuacin al fin constitucionalmente legtimo, el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, as como su alcance y su contenido, a fin de no comprometer el ejercicio del derecho ms all de lo estrictamente necesario para preservar otros bienes y derechos constitucionales, que entran en conflicto con el legtimo ejercicio del derecho de huelga. Por otra, la fiscalizacin de la proporcionalidad y razonabilidad de la restriccin slo es posible si la decisin de imponer el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad se encuentra suficientemente motivada. La determinacin de esencial de un servicio no es tanto por la actividad que despliega como por el resultado que con dicha actividad se pretende. Desde esta perspectiva, en el presente caso, es cierto que la resolucin impugnada contiene un conjunto de apreciaciones acerca del concepto servicios esenciales. En este sentido se hace referencia a la proteccin de derechos fundamentales, la amenaza constante de atentados terroristas, a la existencia de lugares posibles blancos de actuaciones de organizaciones terroristas, como las denominadas infraestructuras crticas, as como por el riesgo que de forma permanente suponen para la seguridad ciudadana y que adems se refieren a servicios que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del RD 524/02 se consideran esenciales. Las resoluciones en que fijaban los servicios mnimos correspondientes a las huelgas de septiembre de 2010 y marzo de 2012, respecto de hospitales, Juzgados y Tribunales, y dependencias de las Administraciones Pblicas, justificaban la consideracin de servicios esenciales, en razn de que durante el desarrollo de la huelga podan verse incrementados el riesgo de ser objeto de acciones terroristas o violentas contra las personas que se encuentren en sus instalaciones o que alteren su normal funcionamiento. La Sala consider que tal planteamiento no justifica la determinacin del carcter obligatorio, durante el desarrollo de la huelga convocada, de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados, Tribunales y 13

dependencias de la Administracin pblica, en la forma determinada en el apartado 5, sin ms datos o razones que la de considerar que se trata de servicios esenciales que no lo son a tenor de lo establecido en el art. 2 del RD 524/02- y que pueden ver, durante la huelga, incrementado el riesgo de ser objeto de acciones terroristas. Sin embargo, en la resolucin impugnada se ofrece una motivacin radicalmente diferente porque prescinde del riesgo de acciones terroristas, elemento que no llega ni a citarse en la misma, a diferencia de las resoluciones anteriores anuladas por la Sala, en que el elemento terrorista era una constante preocupacin y una circunstancia esencial al determinar los servicios mnimos. En la resolucin que enjuiciamos, se argumenta que los recursos de seguridad privada dedicados a esta funcin en cada instalacin son muy limitados por los propios principios de libre mercado, y el riesgo, fundado en la experiencia, de que los servicios de seguridad prestados por las empresas de seguridad privada en estos centros y dependencias pueden verse comprometidos si no se garantiza la presencia mnima indispensable del personal de seguridad privada, hacen razonable establecer un porcentaje de servicios mnimos no inferior al 50%, dado que cualquier cantidad inferior a sta producira un impacto absoluto y no ponderado del derecho a la huelga. Sobre este particular constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todas sentencia de 4 de mayo de 2010 F.J. 4) la relativa a que la motivacin requiere una exposicin, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mnimos , as como que el mantenimiento de los servicios (STC 33/1981, fundamento jurdico 4.), no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio (SSTC 51/1986, fundamento jurdico 5.; 53/1986, fundamento jurdico 3.). Es reiterada la jurisprudencia al exigir, respecto de la fijacin de los servicios mnimos, la expresin de los criterios objetivos en funcin de los cuales se procede a su fijacin, puesto que la causalizacin o motivacin de los servicios esenciales y de los servicios mnimos en cuanto que stos implican lmites al ejercicio de un derecho fundamental se hace precisa, debiendo referirse la motivacin a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mnimos y de efectivos personales precisos para el 14

desempeo de estos ltimos, ofreciendo una fundamentacin razonada (por todas, las SSTS, 3, 7 de 29 de junio de 2005, 19 de enero, 26 de marzo y 30 de abril de 2007, 21 de enero de 2008 y 28 de septiembre de 2009). Atendidas las razones que anteceden, en opinin de la Sala la resolucin cuestionada, en cuanto se refiere a la disposicin primera, es decir al declarar el carcter obligatorio, durante el desarrollo de la huelga convocada, de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados y tribunales y dependencias de las Administraciones Pblicas, sigue sin contener una justificacin que no satisface el canon de motivacin exigido constitucionalmente, sin ofrecer justificacin o argumento alguno sobre tal incremento. en cuanto nos encontramos ante el ejercicio de un derecho fundamental consagrado en la Ley suprema respecto del que no pueden utilizarse motivaciones que no permitan inferir cuales son los elementos valorados para la determinacin de los servicios mnimos y el carcter esencial de stos, sin que la Administracin haya probado la justificacin de sus criterios limitativos, ya que en casos como el presente no son aplicables las reglas generales sobre la atribucin de la carga de la prueba (STC 43/1990), adems el porcentaje de servicios mnimos se ha elevado del 25% al 50%, lo que todava hace menos inteligible, las razones de su dictado. Criterio el aqu sustentado que ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en la sentencia de la que trataremos en el Fundamento de Derecho siguiente. Razones que nos conducen a declarar la anulacin del apartado 1 de la Resolucin de 12 de noviembre de 2012. OCTAVO: Esta Seccin se ha pronunciado en ocasiones precedentes sobre la adecuacin al derecho de huelga proclamado en el artculo 28 de la Constitucin de diferentes Resoluciones fijando servicios mnimos en el sector de la seguridad privada con ocasin del ejercicio de aquel derecho fundamental. As, pueden citarse, entre las ltimas, las Sentencias de 8 de junio (procedimiento especial DF 27/2010) y de 15 de junio de 2011 (procedimiento especial DF 29/2010), de 26 de septiembre (procedimiento especial DF 3/2012), de 31 de octubre (procedimiento especial DF 4/2012) y de 21 de noviembre (procedimiento ordinario 623/2010) de 2012. 15

En todas ellas se sigue una argumentacin que, no obstante, ha de ser corregida parcialmente a la luz del criterio jurisprudencial sealado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de enero de 2013 (recurso de casacin nmero 5.081/2011), que, precisamente, casa la Sentencia de esta Seccin de 8 de junio de 2011, citada, anulando la Resolucin de 23 de septiembre de 2010, de la Secretara de Estado de Seguridad, que fij unos servicios mnimos para la huelga de mbito estatal convocada para el 29 de septiembre de 2010 en una forma anloga a los aqu impugnados, pues, la diferencias apreciables radican en el incremento en el apartado segundo de la Resolucin aqu impugnada del 75 al 85 % en los puntos 3 y 4 y del 25 al 50 % en el punto 5. Se mantiene por nuestro Alto Tribunal, en el fundamento de Derecho sexto de la citada Sentencia de 28 de enero de 2013, que La motivacin ofrecida por la resolucin impugnada y la que ofrece la sentencia dando por buena aqulla no son, sin embargo, coherentes con la que exige la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las mismas sentencias citadas por la de instancia y en otras muchas, entre ellas las de 23 de enero de 2012 (casacin 1417/2010), de 27 de septiembre de 2010 (casacin 5339/2007) y de 13 de octubre de 2008 (casacin 1833/2006) y las que citan, que de forma reiterada requieren, para que pueda considerarse justificada la limitacin del derecho fundamental a la huelga, una explicacin en la resolucin que se dicte para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, una motivacin, de la esencialidad de dichos servicios y, tambin, de la entidad de los mnimos que deben respetarse. Motivacin que ha de hacerse en concreto, es decir a la vista de las particulares circunstancias que concurren en la singular convocatoria de que se trate de manera que no sirve la que sea genrica e indeterminada y, por tanto, desentendida del contexto especfico de la huelga de que se trate. Aadindose que esta concrecin ha de observarse, igualmente, en la definicin del porcentaje o del nmero de trabajadores afectados por el mantenimiento de los servicios considerados imprescindibles. Esto significa, en casos como el presente en los que se acude a porcentajes que debe explicarse por qu se seala uno determinado y no otro distinto. Es decir, por qu el 25%, el 50% o el 75% y no, por ejemplo, el 30%, el 45% o el 70. Explicacin siempre imprescindible cualquiera que sea el que se establezca porque siempre implicar una limitacin al ejercicio del derecho fundamental a la huelga. Y, si 16

se elevan al 75% o, no digamos, al 100% que significa, no ya una limitacin, sino la imposibilidad de ejercer ese derecho, la necesidad de la explicacin se hace, si cabe, an ms imprescindible. Por estas razones, la Sentencia de 3 de marzo de 2008 (casacin 5583/2004) confirm la de instancia que declar nula una resolucin del Ministerio del Interior que estableca los servicios mnimos a mantener durante una huelga de escoltas privados de seguridad, precisamente, porque los porcentajes en que los cifraba -semejantes a los previstos en este caso- solamente venan justificados con consideraciones genricas. Y otro tanto hizo la Sentencia de 11 de octubre de 2012 (casacin 4987/2011) respecto de los fijados, entre otros mbitos, para el de la seguridad privada. As, concluye el Tribunal Supremo, frente a esas exigencias claramente requeridas por la jurisprudencia, la sentencia se limita a dar por buenas unas apreciaciones absolutamente generales e indeterminadas que hacen abstraccin de las circunstancias especficas de la huelga en cada uno de los sectores de actividad en los que intervienen los trabajadores de la seguridad privada, de las alternativas existentes y de los particulares riesgos presentes. Confirmacin que hace la sentencia, adems, valindose de argumentos de la misma naturaleza que los utilizados por la resolucin de la Secretara de Estado de Seguridad y, por lo tanto, insuficientes. Esta argumentacin del Tribunal Supremo es plenamente aplicable al supuesto de autos, evidenciando la falta de motivacin denunciada por el Sindicato recurrente, mxime si se advierte que ni siquiera se justifica el incremento del porcentaje con respecto a los servicios mnimos sealados dos aos antes, por lo que, sin necesidad de mayores razonamientos, ha de declararse la nulidad del apartado 2 de la Resolucin de 29 de noviembre de 2012, en su totalidad. De lo que se sigue la anulacin tambin del apartado 2 de la Resolucin de 12 de noviembre de 2012. NOVENO: En cuanto a las costas procesales, a tenor del artculo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, han de imponerse a las partes que ven rechazadas sus pretensiones

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FALLAMOS

Que ESTIMAMOS el recurso especial para la proteccin de los derechos fundamentales n 27/10 interpuesto por FEDERACIN DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FeS-UGT), representada por la Procuradora D Marta Sanagujas Guisado, contra la Resolucin del Secretario de Estado de Seguridad de 12 de noviembre de 2012, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales durante el desarrollo de la huelga general de mbito estatal convocada para el da 14 de noviembre de 2012, declaramos la nulidad de dicha resolucin, por vulneracin del derecho de huelga; imponiendo el pago de las costas a las partes que ven rechazadas sus pretensiones.

As por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casacin y testimonio de la cual ser remitida a la oficina de origen a efectos legales, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos.

PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.

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