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Derecho a la verdad biolgica: filiacin biolgica Evolucin legislativa del art. 402 del Cdigo Civil Fuerza probatoria de la prueba del ADN Aspectos procedimentales respecto a la filiacin judicial de paternidad extra- matrimonial

I.- DERECHO A LA VERDAD BIOLOGICA: FILIACION BIOLOGICA. El derecho a la verdadera filiacin coincide con el derecho a la identidad, demanda que existan normas jurdicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente es padre, tal dato biolgico del individuo se integra con connotaciones adquiridas por ste como un ser social, es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho. Es derecho del hijo a conocer su verdadera identidad que est por encima del derecho del resguardar su intimidad , y en caso de contraproposicin entre ambos derechos el primero necesariamente debe prevalecer, ello por una ponderacin de derechos fundamentales en conflicto, ante lo cual se establece que el derecho a la verdadera identidad est por encima del derecho a la intimidad, que nicamente recae en la esfera individual, mas el primero tiene un carcter de "orden pblico". Cabe destacar que el conocimiento del origen biolgico de la persona es de suma importancia dentro de los aspectos de la identidad personal, debe destacarse que el dato biolgico es la identidad de ste y luego requiere desarrollar vida social (lo que en la doctrina se denomina identidad esttica, a la primera y dinmica a la segunda). Ahora, el Estado no es ajeno ni debe serlo a las cuestiones relacionadas con la verdad biolgica y la identidad, pues la funcin de que ste debe realizar resulta ser de ORDEN PUBLICO, como se mencion anteriormente, tocando el mbito privado y pblico, tal es as que el Estado no es indiferente a la realidad, pues en el ordenamiento jurdico contempla aquellos supuestos de filiacin matrimonial y extramatrimonial, ante ello establece mecanismos

legales y pone en funcionamiento a los Juzgados y Tribunales de Familia, que en si llega a constituir "intromisin al seno familiar con sus respectivas instituciones caritativas y filantrpicas "moralizadoras", el Estado interviene en la vida familiar, lo cual se manifiesta en muchos aspecto, por ejemplo uno de ellos es en la patria Potestad, que incluso llega a quitarle a quienes no estn en condiciones de tenerla o han incurrido en causal para suspenderla o perderla, incluso; en el caso de la reclamacin judicial de paternidad, resulta ser una cuestin de derecho pblico, por cuanto la sociedad tiene inters en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer su propia identidad y la de sus padres, a la comunidad le interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo de conocer sus padres. En tanto el Poder Legislativo, es aquel poder llamado a regular el medio social, ejerciendo la funcin legislativa, expidiendo instrumentos legales, entre stos aquel que conlleve a dilucidar la verdadera identidad del hijo. II.- EVOLUCION LEGISLATIVA DEL ART. 402 DEL CODIGO CIVIL.Nuestro Derecho Civil, visto y reflejado en nuestra vida Republicana, en un primer momento con la dacin del Cdigo Civil de 1852 con la notoria influencia del derecho francs de entonces, prohibi expresamente no slo la investigacin de la paternidad natural, sino incluso la de la maternidad natural ; ya en el Cdigo Civil de 1936 se admiti ciertas excepciones no solo en el caso de delito, aadiendo al rapto, la violacin, el estrupo, sino introduce la investigacin en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en la posesin de estado, referidas por cierto al hijo natural. En el texto original del artculo 402 del Cdigo Civil, tal cual fue concebido por la Comisin Reformadora y Revisora del Cdigo Civil de 1984 y que entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984, contempl nicamente los cinco primeros incisos como supuestos de presuncin para la declaracin de filiacin judicial extramatrimonial, siendo estos: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. 4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. 5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. Ahora, con la primera modificatoria habida e introducida mediante el art. 2 de la Ley N 27048, se introdujo el inciso sexto cual rezaba: Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.(*) No hace mucho tiempo atrs, con la dacin de la Ley N 28457 ha sido suprimido el extremo que indicaba: Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa,

las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415. La razn de esta introduccin radica fundamentalmente en que no estaba contemplado aquel supuesto de existencia de hijo extramatrimonial nacido de una relacin efmera y por el mismo avance cientfico y desarrollo de la prueba gentica del ADN y otras genticas. El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiacin jurdico es que coincida con la filiacin biolgica (verdad biolgica), durante siglos fue inaccesible, el derecho de cierta manera se limit a deducir de total o determinado hecho, sea con mayor o menor certeza para la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, que no son ms que presunciones judiciales detalladas e indicadas en los primeros cinco incisos del artculo 402 ya antes referido. Por tanto las dificultades respecto de la prueba justifican el hecho de que el legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las presunciones de paternidad, han sido con el decurso y progresos de la ciencia superadas, que ahora permiten determinar a travs de un test gentico con un riesgo mnimo de error la filiacin biolgica de una persona, Para ello cabe destacar la fuerza probatoria del test gentico, las condiciones en que se realiza la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y finalmente las consecuencias que genera tal posicin. Respecto al ADN (Acido Desoxirribonuclico) tiene su fundamento en el hecho de que ningn ser humano es idntico a otro, apoyndose esta prueba gentica justamente sobre la constatacin mayor de la gentica moderna. LA UNICIDAD DE LOS INDIVIDUOS. Cada hombre posee un patrimonio hereditario original constituido, mitad a mitad por el aporte de cada uno de sus progenitores, ese genoma que es fijado en el momento de la fecundacin, se encuentra inscrito en el ncleo de cada clula del cuerpo, bajo la forma de 23 pares de cromosomas constituidos de una molcula linear compleja de cido desoxirribonuclico

(ADN). El ADN lleva en s la informacin necesaria a la gnesis corporal del individuo y a su funcionamiento, Los genes que cumplen la misma funcin pueden diferir segn diferentes tipos de un individuo a otro, esta prueba biolgica resulta ser de mayor rigor para establecer la paternidad biolgica, pues la prueba de grupos sanguneos permite nicamente excluir la paternidad de un individuo. III.- FUERZA PROBATORIA DE LA PRUEBA DEL ADN.La prueba cientfica materia de esta exposicin, la cual se da a travs del examen comparado de huellas genticas del presunto padre y del hijo, resulta ser ms que suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda respecto de la existencia del vnculo de filiacin biolgico, por lo mismo algunos autores la consideran como "La reina de las pruebas", otros la califican como "La prueba perfecta", advirtindose que tal como est regulada en nuestro ordenamiento jurdico procesal, se trata de una prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Civil, para la actuacin de este medio probatorio dentro de un proceso judicial, que lgicamente est supeditada incluso al contradictorio de la prueba. No perdindose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurdico procesal prev que los medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la eficacia probatoria que tiene dicha prueba biolgica respecto a los dems medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso judicial sobre Declaracin de Paternidad Extramatrimonial. Como se mencion anteriormente con la dacin de la ley N 28457, ha modificado el texto del inciso sexto del art. 402, suprimindose la negativa del demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415, ello trae consigo y reanuda el debate existente a la fecha, cual es: Existe algn

fundamento jurdico que ampara la coercin para someterse una persona a la prueba de ADN?, por supuesto la respuesta es negativa, pues materia civil la oposicin del demandado convierte en imposible la realizacin de la prueba, la imposibilidad de ejercer algn tipo de coercin para obligar al supuesto padre a someterse a la pericia gentica, se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del cuerpo humano, EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino noli me tangere ("No me toquen"). IV.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005) sali publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia procesal respecto a tal declaracin, pues se trata de una ley especial que determina la competencia y la va procedimental solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del art. 402 del Cdigo Civil, siendo esto as constituye una ley que ha sido dada por el Congreso de la Repblica en uso de las facultades conferidas por el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado, pudiendo expedirse leyes de carcter especial porque as lo exige la naturaleza de las cosas, y no por razones de diferencias de personas, constituyendo una frmula diferenciada respecto a las dems causales para declarar la filiacin judicial extramatrimonial, entindase a los cinco restantes supuestos previstos en el art. 402), ello debido a las siguientes razones: En primer lugar la medida especial de regular el proceso de reclamacin de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402 del Cdigo Civil, constituyendo poltica legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiacin por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos humanos y la asuncin de la paternidad responsable; en segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se opt por un procedimiento especialsimo para dilucidar tal reclamacin y

no estar sometido a las reglas previstas para la va procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba gentica del ADN. Ahora, con la modificacin efectuada por la ley N 28457 que establece una competencia procedimental especial propia a los Juzgados de Paz en Letrado grado y los una va especial, conociendo Juzgados

Especializados de Familia, y que tal opcin adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial, respecto a competencia de los rganos Jurisdiccionales, no es menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podra traer consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el rgano jurisdiccional ms adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelacin ya no sea Sala de la Corte Superior. Otro problema trascendental que se podra presentar es lo concerniente al un debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una direccin domiciliaria inexistente o inexacta, se estara atentando con una de las garantas de la Administracin de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de manifiesto ste en el debido emplazamiento, que no slo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, tcnicos y de defensa para los justiciables que prev nuestro Ordenamiento Jurdico Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real y vlido emplazamiento. Resulta oportuno traer a colacin lo previsto en la Cuarta Disposicin Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en

trmite, en mi modesto parecer deberan adecuarse los procesos en trmite al procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la pretensin de declaracin judicial de filiacin al inciso sexto del art. 402, resultara engorroso someterse a las reglas previstas para la va procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la realizacin de la prueba cientfica del ADN. Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la investigacin sobre la filiacin siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialctica, pero por encima de ello est el inters superior de toda persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien jurdico sobre otro, es all donde se presenta el lmite de un derecho constitucional frente a otro. PONENCIA: DR. ALZA VASQUEZ, RICARDO MANUEL UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE - PERU DOCENTE EN EL CURSO DE DERECHO GENETICO Y DEL NIO Y ADOLESCENTE.