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O Poder de Tributar: limitaes e o controle difuso de constitucionalidade Resoluo Senatorial

Caio Rogrio da Costa Brando


Advogado em So Paulo; Especialista e Ps-graduando Lato Sensu em Direito Tributrio e Direito Processual Civil. Inserido em 9/9/2005 Parte integrante da Edio no 142 Cdigo da publicao: 805

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Competncia Tributria. 3. Limitaes ao Poder de Tributar. 4. Princpios Constitucionais Tributrios. 5. Controle Difuso de Constitucionalidade em Matria Tributria Resoluo do Senado. 6. Concluso. 1. Introduo: A necessidade do Estado de arrecadar recursos financeiros para o sustento de suas atividades, bem como de garantir a satisfao do interesse pblico como sua finalidade precpua, atravs da imposio de tributos s pessoas que integram a sociedade, que se faz mister o estudo, a luz da Constituio e de seus Princpios, do poder de tributar e suas limitaes frente ao Estado Democrtico de Direito, no qual tanto governantes quanto governados sujeitam-se ao imprio da Lei. O Poder de Tributar irrenuncivel e indelegvel, porm no absoluto, pois a prpria Constituio Federal define o modus operandi do exerccio deste poder pelo Estado, atravs de comandos que garantem a harmonia e o equilbrio na relao jurdica tributria (poder-dever).

A Constituio Federal no somente como um instrumento poltico de formao e organizao de uma sociedade institucionalmente organizada (Estado), mas tambm como um organismo jurdico de sistematizao, atravs de regras e princpios norteadores, torna imprescindvel o controle poltico e jurisdicional, que em matria tributria, garante ao Estado a sua legtima manuteno e, principalmente, o emprego de meios vlidos para a consecuo de seus fins. 2. Competncia Tributria: No Brasil, a competncia delimita o Poder de Tributar, uma vez que a prpria Constituio Federal (artigos 153, 155 e 156) faz a repartio da fora tributante estatal entre as esferas polticas (Unio, Estados-membros, Municpios e o Distrito Federal), de forma especfica e fechada, com a devida ateno especial ao Princpio da Legalidade (art.150, I, CF/88) como o mais importante instrumento da Segurana Jurdica, quando analisado em seu sentido mais amplo. Existem aqueles que acreditam na impropriedade do termo Poder de Tributar, pois segundo esta corrente, o que se tem hoje em dia no Pas so as competncias tributrias, as quais foram repartidas pela prpria Carta Magna entres os entes polticos que compem a Federao. A competncia tributria nada mais do que como alguns doutrinadores denominam: a aptido para criar, in abstracto, tributos., ou como SAINZ DE BUJANDA ( Poder financeiro, in Notas de Derecho Financeiro, t. I, v. 2, Universidade de Madri, Seo de Publicaes e Intercmbio, 1967, p. 5 traduzimos e esclarecemos) define o poder tributrio (competncia tributria) refere-se aos entes pblicos que esto facultados a estabelecer tributos, vale dizer, a editar normas tributrias, sendo que a criao desses tributos s se far por meio de lei, a qual deve descrever todos os

elementos essncias da norma jurdica tributria quais sejam: a hiptese de incidncia; sujeito ativo; sujeito passivo; base de clculo e a alquota. Com muita propriedade o professor ROQUE ANTNIO CARRAZA ( Curso de Direito Constitucional Tributrio. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 435) explica: De fato, entre ns, a fora tributante estatal no atua livremente, mas dentro dos limites do direito positivo. Como veremos em seguida, cada uma das pessoas polticas no possui, em nosso Pas, poder tributrio (manifestao do ius imperium do Estado), mas competncia tributria (manifestao da autonomia da pessoa poltica e, assim, sujeita ao ordenamento jurdico-constitucional). A competncia tributria subordina-se s normas constitucionais, que, como pacfico, so de grau superior s de nvel tributrias.. 3. Limitaes ao Poder de Tributar: O Estado de Direito assim como no admite direitos que possam ser exercidos ilimitadamente, tambm no respalda poderes sem qualquer restrio (Poderes Absolutos). Em matria tributria a fora tributante do Estado que se qualifica com a imposio de pagamento de tributos em face do contribuinte, seja pessoa fsica ou jurdica, no pode se perpetuar sem que sejam observados alguns preceitos e dispositivos trazidos pela prpria Constituio Federal e demais legislaes infraconstitucionais, principalmente ao se levar em considerao a natureza da relao jurdica tributria, a qual ex lege. Os artigos 150, 151 e 152 da Carta Magna so compostos por diversas normas e Princpios Tributrios, que para muitos estudiosos podem ser vistos como verdadeiras garantias constitucionais do contribuinte em detrimento a uma possvel voracidade do Estado em adentrar no patrimnio particular (exerccio da competncia tributria), devido a constante necessidade de arrecadar recursos para se sustentar e cumprir suas finalidades essenciais. 4. Princpios Constitucionais Tributrios: Alm dos Princpios Gerais existentes em nossa Constituio, mais precisamente no seu art. 5, no que tange o direito tributrio, existem mximas constitucionais especficas para limitar o exerccio do Poder de Tributar (competncia tributria), as quais devem ser acatadas pela legislao infraconstitucional, sendo que merecem sucintas consideraes: Princpio da Estrita Legalidade: como se nota no art. 150, I, da CF/88: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea.. A descrio da regra-matriz de incidncia tributria, bem como o aumento, majorando a base de clculo ou alquota vinculam-se a expedio de lei. importante ressaltar que o Princpio da Legalidade estabelece tambm a necessidade de que a lei traga em seu bojo os elementos que compe a obrigao tributria (hiptese de incidncia; sujeito ativo; sujeito passivo; base de clculo e alquota), sendo que a este plus damos o nome de tipicidade tributria, o que para alguns doutrinadores corresponde a um outro princpio (Princpio da Tipicidade), mas que pode tambm ser decorrncia do prprio Princpio da Estrita Legalidade. legal, que prevem as concretas obrigaes

Princpio da Anterioridade: previsto no art. 150, III, b, da CF/88: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: III cobrar tributos...: b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os institua ou aumentou.. De acordo com tal preceito exigido que a lei que crie ou aumente tributo seja anterior o exerccio financeiro em que o tributo ser cobrado, visando proteo do contribuinte contra a surpresa de alteraes tributrias ao longo do exerccio, o que afetaria o planejamento de suas atividades. A prpria Constituio ressalva alguns tributos que escapam aplicao da anterioridade por serem considerados extrafiscais (poltica monetria e poltica de comrcio exterior), so eles o: imposto de importao, imposto de exportao, imposto sobre produtos industrializados e o imposto sobre operaes de crdito, cmbio, seguro e operaes com ttulos e valores imobilirios (inclusive, excepcionalmente ao princpio da reserva legal suas alquotas podem ser alteradas por ato do Poder Executivo, dentro dos limites e condies definidas na lei), o emprstimo compulsrio por motivo de guerra ou calamidade pblica (Art. 150, 1, CF/88) e impostos extraordinrios (art. 154, II). Ademais, ressalta-se que as Contribuies (art. 149, CF/88) em regra devem se submeter ao Princpio da Anterioridade, com exceo as de Seguridade Social, as quais esto sob a gide de uma regra especial prevista no art. 195, 6, da Carta Magna (noventa dias). A Emenda Constitucional n. 42 de 19 de dezembro de 2003 acrescentou a alnea c no art. 150, III, da CF/88, a qual veda a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a cobrana de tributos antes de noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. A doutrina denomina tal preceito de anterioridade mitigada ou noventena, cuja exceo para a sua aplicabilidade est prevista no art. 150, 1, parte final, do mesmo diploma (emprstimo compulsrio por motivo de guerra e calamidade pblica, I.I; I.E; IPI; IOF e Impostos extraordinrios art. 154, II, bem como na fixao da base de clculo do IPVA e IPTU). Princpio da Irretroatividade: encontra-se no art. 150, III, a, da CF/88, sendo que a irretroatividade da lei Princpio Geral do Direito, com exceo somente lei interpretativa e lei penal mais benigna ao acusado, tudo para resguardar a Segurana Jurdica ao passo que a lei no pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF/88). O eminente jurista PONTES DE MIRANDA uma vez anunciou que o princpio vedativo da irretroatividade apanha qualquer espcie de regra jurdica, emane de qualquer autoridade estatal, ou ligada ao Estado. (Comentrios Constituio de 1967, com a emenda n. 1, de 1969 . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. v. 5, p. 105). Com efeito, a lei que institui ou majora um tributo no pode alcanar fato gerador (hiptese de incidncia) pretrito, sob pena de absoluta inconstitucionalidade. Princpio da proibio de tributo com efeito confiscatrio: est previsto no art. 150, IV, da CF/88, estando diretamente relacionado com o Princpio da Capacidade Contributiva, e que at hoje encontra uma grande barreira qual seja a de se definir o seu conceito como limite do qual incide a sua vedao, favorecendo um maior subjetivismo em relao a sua interpretao e aplicabilidade. Princpio da Capacidade Contributiva: est explicitado no art. 145, 1, da CF/88, o qual obriga o legislador a graduar, a instituio do tributo, levando-se em considerao a capacidade

contributiva do contribuinte, sendo que tal graduao tem limites no respeito aos direitos e garantias individuais ou quando essa graduao torna-se com efeito confiscatrio, o que eminentemente proibido. Outrossim, para o Professor YOSHIAKI ICHIHARA ( Direito Tributrio. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 62): Este salutar princpio, alm de ser o ingrediente fundamental na implementao do princpio da isonomia ou da igualdade, aparece como instrumento de realizao da justia fiscal, que acabar por desembocar na realizao da justia social.. Tributar com maior nus o detentor de maior capacidade contributiva, at no plano econmico, aparece como nica forma para se buscar a melhor distribuio da renda e diminuir a desigualdade social.. Princpio da Uniformidade da Tributao: constante no art. 151, I, da Constituio Federal, determina que os tributos institudos pela Unio sejam uniformes em todo territrio nacional, tendo relao, na inteno de preservar a unidade da Nao Brasileira, com o Princpio Federativo, pois a preservao da unidade nacional recomenda que a Unio no distinga entre os que habitam o territrio brasileiro, em razo do Estado ou do Municpio a que se vinculam. Do contrrio, a diferena de tratamento, ao privilegiar alguns em detrimento de outros, gerar forosamente a discrdia e as dissidncias que animaro propsitos secessionistas. (Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 172). Princpio da no-discriminao tributria, em razo da procedncia ou destino dos bens: est prevista no art. 152 da Carta Magna, o qual dispe que as pessoas tributantes esto impedidas de graduar seus tributos, levando em conta a regio de origem dos bens ou local para onde se destinem, sendo que se refere aos bens e servios de qualquer natureza. Desta forma, a procedncia e o destino so ndices inidneos para efeito de manipulao das alquotas e da base de clculo pelos legisladores dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. Por derradeiro, especificamente, esses so os Princpios explcitos mais importantes que garantem uma relao jurdica entre Fisco x Contribuinte mais harmnica com vistas Segurana Jurdica como condio sine qua non existncia de um Estado de Direito, sem prejuzo, claro, constncia de diversos outros princpios implcitos e dispositivos (imunidades e isenes) que regem a tributao, que para objeto deste trabalho se tornaram despiciendos. 5. Controle Difuso de Constitucionalidade em Matria Tributria Resoluo do Senado: Afinal, de se questionar sobre os inmeros casos de contribuintes que se sujeitam s exaes tributrias oriundas de leis inconstitucionais e os que so eximidos da obrigao tributria por leis manifestamente inconstitucionais. Partindo-se do pressuposto que a Constituio Federal, no seu art. 52, X, prev a competncia do Senado em Suspender, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo STF, por deciso definitiva e que a inconstitucionalidade matria de Ordem Pblica associada ao prprio interesse pblico, seria razovel entender que a natureza da Resoluo Suspensiva de ato vinculado ao dispositivo constitucional, precipuamente, e por reflexo deciso declaratria da inconstitucionalidade, por se tratar neste caso de uma competncia no dotada de voluntariedade, pois

sua finalidade a preservao da Ordem Jurdica dentro dos moldes constitucionais (Princpio da Soberania Constitucional). Neste sentido, para os emritos professores CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA DA SILVA MARTIS (Comentrios Constituio do Brasil . So Paulo: Saraiva, 1995, v. 4, t. I, p. 179): O Senado, nestas condies, em exercendo funo prpria do Legislativo, no se pode furtar suspenso de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal desde que se tenham verificado os requisitos para tanto. Por sua vez, para PONTES DE MIRANDA ( Comentrios Constituio de 1967: Com a Emenda 1, de 1969. 2.ed., revista, So Paulo: RT, 1974) ao comentar o art. 42, VII, da Constituio anterior, correspondente ao art. 52, X, da atual Constituio leciona o seguinte: Suspender no todo ou suspender em parte no fica ao arbtrio do Senado Federal: suspende ele a parte que foi apontada como inconstitucional, ou o todo, que o foi; e nunca o todo porque uma parte foi. Todavia, em entendimento contrrio PAULO BROSSARD ( O Senado e as Leis Inconstitucionais, Revista de Informao Legislativa do Senado Federal 50/55-64, 1976) opina: Atribuir ao Senado papel mecnico, faz-lo autmato, transform-lo em carimbo, meirinho, cartrio ou porteiro de auditrios, no significa atribuir-lhe uma funo absolutamente subalterna, mas, e especialmente, sem qualquer significao e utilidade, tarefa que poderia ser desempenhada, com proficincia e vantagem, por qualquer funcionrio da secretaria do Supremo Tribunal. Considerando que o Direito Tributrio munido de peculiaridades que o torna um celeiro de discusses doutrinrias e jurisprudenciais envolvendo preceitos constitucionais garantidores da sobrevivncia do contribuinte na relao jurdico-tributria, a qual por natureza, dotada de desproporcionalidade minorada pela prpria Constituio, possvel se atribuir tanto efeito ex tunc quanto ex nunc Resoluo Senatorial, sendo que a definio de qual deles ir prevalecer estar vinculada deciso direcionada ao caso concreto e posteriores casos anlogos quele j julgado, para fins de tornar efetivo o Princpio da Segurana Jurdica, da Boa F, da Irretroatividade Malfica, da Coisa Julgada, da Supremacia do Interesse Pblico entre outros, que em direito tributrio, especificamente, pelas razes j expostas, devem ser interpretados em prol do contribuinte (indivduo), hipossuficiente, por natureza, na relao jurdico-tributria. 6. Concluso: A relao jurdica tributria ao ser diferida devido as suas peculiaridades, atribui aos dispositivos constituicionais implcitos e aos preceitos aqui abordados substancial importncia, quando garantem a harmonia e a sobrevivncia do indivduo (contribuinte) frente ao poder estatal de invadir o seu patrimnio em virtude de suas necessidades precpuas de arrecadar para se sustentar e cumprir com as suas finalidades, o que muitas vezes dotado de uma extrema voracidade. Os limites constitucionalmente qualificados frente fora tributante do Estado (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios), quando no observados pelos legisladores no exerccio do Poder de Tributar (competncia tributria), tornam o controle poltico e jurisdicional de constitucionalidade de incontestvel relevncia para a manuteno da proporcionalidade e razoabilidade na relao jurdica tributria, com a ateno especial Segurana Jurdica como elemento indispensvel ao Estado Democrtico de Direito, definido em nossa Carta Poltica, certo de que toda e

qualquer interpretao ou aplicao dos dispositivos legais devem est vinculados Soberania Constitucional no sentido de garantir o bem de todos. Bibliografia: BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil . So Paulo: Saraiva, 1995. BASTOS, Celso Ribeiro; TAVARES, Andr Ramos. As Tendncias do Direito Pblico: No Limiar de um Novo Milnio. So Paulo: Saraiva, 2000. CARRAZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo: Malheiros, 2004. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004. CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro . So Paulo: RT, 1993. GRECO, Marco Aurlio; PONTES, Helenilson Cunha. Inconstitucionalidade da Lei Tributria Repetio do Indbito. So Paulo: Dialtica, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. (Concludo em 15/08/2005)

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