UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS VISION HISTRICA DEL PERU Y EL MUNDO

EL VIRREINATO EN EL PER
Organizacin, Economa y Derecho

CAIRO RAMOS FRANZ CHUQUIMANTARI GONZALES JOSEPH FASANANDO AGUIRRE YADIRA QUISPE BALTAZAR PEDRO ANTONY ROJAS CHANCA ROY SALOM RAMOS JERALD SAMMY

Huancayo Per 2012

CONTENIDO INTRODUCCION 4

CAPTULO I: FORMACIN SOCIAL COLONIAL Y DEPENDENCIA HISPNICA 5 ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL DEL VIRREINATO DEL PER 5 ECONOMIA Y SOCIEDAD ESTRUCTURA ECOLGICODEMOGRFICA CAPITULO II: EL DERECHO INDIANO CONCEPTO ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA 12 15 26 26 28

LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL DERECHO INDIANO LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO EL DERECHO POLITICO INDIANO CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA 31 40 52 53 56

INTRODUCCION

Quinientos aos nos separan del momento del descubrimiento de Amrica; este hecho y la significativa importancia que tiene hoy el estudio de los derechos humanos hacen necesario mirar retrospectivamente nuestra historia, para encontrar la manera como ella se ha entendido y se han tutelado tales derechos. Es evidente que la Conquista ibrica quebr e interrumpi el desarrollo autnomo de la sociedad incaica dndose un proceso de desestructuracin lenta y progresiva de la vieja sociedad y paralelamente su reestructuracin y reorganizacin. De este modo se constituy la sociedad colonial peruana. El poder del Estado espaol coadyuv al proceso de desorganizacin de la sociedad conquistada y, sobre la base de ciertos elementos estructurales de la vieja sociedad incaica (como la utilizacin de la mita que se convirti en trabajo forzado); se combinarn estos elementos, y coexistirn al lado nuevas formas socioeconmicas y polticas desarrolladas por los conquistadores y

constructores de la sociedad colonial (repartimientos, encomiendas, propiedad privada sobre la tierra, latifundio, comercio, obraje, Estado de nuevo tipo, nuevas clases sociales, etc.) dando origen a un singular feudalismo de tipo colonial en el marco estructural de la sociedad aborigen. Para poder entender mejor este proceso que paso el Per y su influencia que tuvo en nuestra historia, el presente trabajo tratara de describir los diferentes elementos y caractersticas del virreinato en el Per y dar una perspectiva del derecho que caracterizo a esta poca. LOS AUTORES

CAPITULO I FORMACIN SOCIAL COLONIAL Y DEPENDENCIA HISPNICA

I.

ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL DEL VIRREINATO DEL PER

La organizacin poltica colonial de los virreinatos espaoles en general estuvo delineada por la corona espaola, el rey implanto una poltica absolutista y centralista en sus colonias de ultramar hacia la metrpoli "Espaa". El virreinato del Per se estableci en 1542 mediante una Real Cdula expedida por el rey Carlos I de Espaa (Carlos V de Alemania) para ejercer una autoridad y dominio absoluto en las nuevas tierras americanas, ante el peligro que representaban las guerras civiles entre los conquistadores, los cuales disponan de los indgenas y sus tierras. Autoridades en Espaa: El rey de Espaa El Consejo de Indias Autoridades en Amrica: El Virrey Las Audiencias Los Corregimientos ( hasta el Siglo XVIII) Las Intendencias (reemplazan a los corregimientos) Los Cabildos. 1.1. REY DE ESPAA

Era el mximo representante de poder en esta jerarqua, ejerca un poder absoluto y supremo en sus reinos y colonias. en el siglo XVI las monarquas europeas en su mayora (a excepcin Inglaterra) ejercan una poder ilimitado, por eso fueron llamadas "Monarquas absolutistas" ya que concentraban todos los poderes y facultades de gobierno en una persona que era el monarca o Rey, el cual no daba

cuenta de sus actos a ninguna persona o Institucin, sino solo a Dios, ya que se crean que el poder ilimitado de los reyes emanaba de un mandato divino. Dinastas que gobernaron Espaa durante el virreinato del Per A. Dinasta Austriaca o Habsburgo Carlos I de Espaa (1516-1556) Felipe II de Espaa (1556-1598) Felipe III de Espaa (1598-1621) Felipe IV de Espaa (1621-1665) Carlos II de Espaa (1665-1700) B. Dinasta Francesa o Borbon Felipe V de Espaa (1700-1746) Fernando VI de Espaa (1746-1759) Carlos III de Espaa (1759-1788) Carlos IV de Espaa (1788-1808) Se produjo la invasin napolenica Fernando VII de Espaa (1814-1833) 1.2. . EL CONSEJO DE INDIAS

Era un organismo creado por el Rey Carlos I de Espaa en 1524, despus de la conquista de Mxico por Hernan Cortez, como Real y Supremo Consejo de Indias para el gobierno y la administracin de las colonias de la corona espaola en Ultramar.

El consejo de Indias era la mxima institucin judicial en las colonias, se encargaba de nombrar a las autoridades virreinales (Virreyes, oidores, visitadores, corregidores, etc). Esta institucin tambin sancionaba las leyes mediante las reales cdulas y ordenanzas. Funciones y atribuciones del Consejo de Indias: 1. De Gobierno: Preparaban las leyes y otras disposiciones de materia legal, que deban ser aprobadas por el Rey y luego aplicadas en las colonias. El consejo de Indias encargaba por orden del Rey de dirigir el gobierno colonial.

El consejo de Indias propona al monarca espaol los candidatos para los cargos ms importantes en las colonias: Virreyes, corregidores, oidores, capitanes generales, intendentes (S.XVIII). De igual manera daba su visto bueno al nombramiento de los funcionarios religiosos. 2. Militares: Se encargaban de la organizacion militar de los territorios de ultramar de reino de Espaa 3. Judiciales: El consejo de Indias ejerca la jurisdiccin suprema en los temas judiciales, funcionaba como un tribunal de ltima instancia en las colonias hispanas. Las atribuciones judiciales del Consejo de Indias obligaban a las ms altas autoridades coloniales a someterse a los denominados Juicios de Residencia, donde eran juzgados por el gobierno que haban concluido, es decir daban cuentas de sus actos gubernamentales al concluir su periodo de funcin. 4. financieras: Se encargaban del manejo y fiscalizacin de los recursos que llegaban de las colonias espaolas, de origen Ultramar 1.3. .EL VIRREY

El Virreinato del Per fue creado por Real Cdula el 20 de noviembre del 1542, y el primer virrey nombrado por el Rey fue Blasco unez de Vela y el ultimo virrey del Per fue Jos de la Serna que fue derrotado en la Batalla de Ayacucho, donde se firmo la capitulacin de Ayacucho y se consolidaba la independencia del Per. En total fueron 40 virreyes o 41 virreyes si se contase a Pi Tristan que fue designado Virrey luego de que callera prisionero Jos de la Serna, el gobierno colonial duro alrededor de casi 300 aos donde los pueblos americanos fueron sojuzgados y sometidos a un rey Tirnico extranjero.

El Virrey era un funcionario nombrado por el Rey de Espaa a propuesta del consejo de Indias para gobernar territorios coloniales, en consecuencia el Virrey

representaba de forma personal la autoridad del Rey, ejerciendo autoridad suprema en los territorios donde era asignado virrey. El virrey ejerca la autoridad suprema, pero no absoluta, como era el caso del Rey, sino que era la cabeza del gobierno con una divisin de poderes, donde las audiencias ejercan una especie de contrapeso al poder del virrey. Funciones y atribuciones del Virrey:

1. Polticas: Era el jefe del gobierno colonial con todos los derechos y obligaciones, ya que era el representante del Rey en las colonias. 2. Legislativas: Dictaba leyes y ordenanzas en las colonias, dando cuenta de ello al Consejo de Indias. 3. Judiciales: Ejerca la presidencia de las Audiencias, votaba las sentencias y conmutaba penas. 4. Militares: Era el jefe supremo militar (Capitn general) en el Virreinato. 5. Econmicas: Era el encargado de la fiscalizacin de la hacienda, controlaba los ingresos (impuestos, tributos, aportes,etc) que reciba el Tesoro Real. 6. Religiosas: Ejerca el Vice patronato de la Iglesia Catlica, lo cual lo facultaba a nombrar autoridades eclesisticas de menor jerarqua. 1.4. LAS AUDIENCIAS

Las Reales Audiencias tenan como funcin principal la administracin de justicia al interior de los virreinatos, pero tambin cumplan funciones de gobierno en ausencia del Virrey. Las Audiencias estaban conformadas por el virrey, el cual presidia la Audiencia quien tena voz, pero no voto en los conflictos de carcter civil y penal; existan varios magistrados denominados Oidores (los que oan a las partes en conflicto), el cargo de Oidor era desempeado por abogados de carrera, pero adems las audiencias se componan de fiscales y alcaldes del crimen.

Las Audiencias segn se categora eran de dos clases: Audiencias Virreinales: Las cuales eran presididas por el mismo virrey, como en el caso de las Audiencias de Lima y Mxico, estas Reales audiencias eran de mayor rango o jerarqua.

Audiencias Ordinarias o Subordinadas: Eran las Audiencias que estaban sujetas a la autoridad de las audiencias virreinales. El virreinato del Per durante los siglos XVI, XVII y comienzos del siglo XVIII abarco casi toda Amrica del Sur, con excepcin de los dominios portugueses (Brasil) y la gobernacin de Venezuela que dependa del Virreinato de Mxico (Nueva Espaa). El virreinato peruano en esos aos estaba conformado por las Reales Audiencias siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Audiencia de Lima (creada en 1542) Audiencia de Panam (creada en 1535) Audiencia de Santa fe de Bogota (creada en 1549) Audiencia de Quito (creada en 1563) Audiencia de Charcas (creada en 1559) Audiencia de Chile (creada en 1609) Audiencia de Buenos Aires (creada en 1661)

Pero luego de las reformas borbnicas iniciada por los reyes de la dinasta Borbn, de origen francs, el territorio del virreinato peruano se redujo y solo conservo la audiencia de Lima, pero luego de la revolucin de Tupac Amaru II se creo una Audiencia en la ciudad de Cusco (creada en 1787). Las audiencias tuvieron considerable importancia en el gobierno colonial, ya que controlaban al mismo Virrey y otros funcionarios coloniales. Las audiencias alejadas del gobierno central asumieron mayor autonoma, con caractersticas nacionalistas e independistas. Es de saber que las audiencias alejadas del ncleo central de poder poltico y militar (Virreinato del Per en el Siglo XVIII) fueron el

germen de los futuros levantamientos revolucionarios exitosos que independizaron a la Amrica espaola. 1.5. LOS CORREGIMIENTOS

Los corregimientos abarcaron grandes extensiones de territorio (provincias). Los corregidores eran nombrados por el Rey , mediante el Consejo de Indias, pero tambin podan ser designados por el virrey, en tal caso gozaban de un periodo ms corto de gobierno, existan corregimientos de espaoles y de indios.

Los corregidores de indios lograron desplazar a los encomenderos, pero que eran las encomiendas, las encomiendas fue un derecho concedido por el Rey de Espaa a ciertas personas por medio del cual encomendaban, encargaban el cuidado de un determinado nmero de indios que deban educar, vestir, proteger y trasmitirles la religin catlica, y a cambio de ello los indios deberan trabajar para el encomendero en sus feudos "Tierras". Los corregimientos al igual que las encomiendas fueron las principales fuente de explotacin hacia los indios. Las encomiendas fueron suprimidas o abolidas por el Rey Felipe V en el ao 1720. Los corregidores eran la principal autoridad local dentro del virreinato, ya que representaban al Rey y virrey , eran los encargados de la cobranza de los tributos y de corregir los abusos, arbitrariedades que se cometiesen en contra de los indios, pero sin embargo los corregidores se convirtieron en los mayores abusadores y extorsionadores de los indios, mediante el cobro abusivo de tributos, trabajos forzosos mal remunerados, venta de objetos innecesarios para endeudarlos "Repartimientos mercantiles"). fue as como los corregidores lograron acumular grandes riquezas, pero tambin se convirtieron en los funcionarios ms odiados, repudiados por los pobladores andinos, lo cual llevara a muchas rebeliones que daran origen a la gran Revolucin de Tupac Amaru II, quien ejecutara al corregidor Antonio de Arriaga por las explotaciones y crueldades hacia los indios indefensos.

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Los corregimientos fueron suprimidos en 1782 por su descrdito e impopularidad, fue una consecuencia de la Revolucin de Tupac Amaru II quien hizo temblar los cimientos del imperio espaol. 1.6. LAS INTENDENCIAS

Las intendencias son unas circunscripciones territoriales externas de origen francs que fueron creadas en el ao 1785 durante el reinado de las Dinasta Borbon o Francesa, como reemplazo a los suprimidos Corregimientos. Las intendencias eran gobernadas por un funcionario colonial llamado Intendente designado por el Rey, las Intendencias se subdividan en Partidos a cargo de funcionarios llamados Subdelegados. En total en el Virreinato del Per luego de las Reformas Borbnicas, existieron 8 intendencias con 56 partidos:

Intendencia de Lima Intendencia de Trujillo Intendencia de Tarma Intendencia de Huamanga Intendencia de Huancavelica Intendencia de Cusco Intendencia de Arequipa Intendencia de Puno

El propsito de la implementacin de las Intendencias fue la centralizacin de la administracin para obtener una mayor eficiencia en la recaudacin de los impuestos. Los intendentes a diferencia de los corregidores demostraron mayor honestidad y preparacin en sus funciones. Facultades de los Intendentes: Polticas: Judiciales: Econmicas: Eran los jefes de gobierno de y en la de sus circunscripciones. justicia los local. tributos.

Administracin Fiscalizacion

recaudacin

Militares: Encargados de suministrar abastecimientos a los contingentes militares alojados en sus territorios.

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1.7.

LOS CABILDOS

Los cabildos o ayuntamientos eran instituciones de gobierno de las ciudades que se encargaban de los aspectos propios de un municipio actualmente (gobiernos municipales o urbanos). Los cabildos estaban constituidos por dos alcaldes elegidos anualmente y varios funcionarios llamados Regidores que ejercan el cargo inicialmente por nombramiento, pero luego los cargos de regidor fueron adquiridos por compra y de duracin perpetua.

Los Cabildos eran gobernados por una oligarqua de personajes notables de la ciudad que compraban los cargos, que luego los heredaban o revendian segn sus conveniencias, en desmedro de los pobladores urbanos de clase mediapopular, solamente el cargo de Alcalde se salvo de ese proceso mercantil, pero los alcaldes eran elegidos por los miembros del cabildo lo cual finalmente perpetuaba a una oligarqua corrupta y poco comprometida con el gobierno municipal.

II.

ECONOMIA Y SOCIEDAD

Es evidente que la Conquista ibrica quebr e interrumpi el desarrollo autnomo de la sociedad incaica1, inicindose un proceso de desestructuracin lenta y progresiva de la vieja sociedad y paralelamente su reestructuracin y reorganizacin. De este modo se constituy la sociedad colonial peruana. El poder del Estado espaol coadyuv al proceso de desorganizacin de la sociedad conquistada y, sobre la base de ciertos elementos estructurales de la vieja sociedad incaica (como la utilizacin de la mita que se convirti en trabajo forzado); se combinarn estos elementos, y coexistirn al lado nuevas formas socioeconmicas y polticas desarrolladas por los conquistadores y constructores de la sociedad colonial (repartimientos, encomiendas, propiedad privada sobre la tierra, latifundio, comercio, obraje, Estado de nuevo tipo, nuevas clases sociales, etc.) dando
1

. *La conquista destruy en el Per una forma econmica y social que naca espontneamente de la tierra y la gente peruanas. Y que se nutra completamente de un sentimiento indgena de vida. Empez, durante el coloniaje, el complejo trabajo de creacin de una nueva economa y de una nueva sociedad. Espaa, demasiado absolutista, demasiado rgida y medieval, no pudo conseguir que este proceso se cumpliera bajo sr dominio. La monarqua espaola pretenda tomar en sus manos todas las llaves de la naciente economa colonial. El desarrollo de las jvenes fuerzas econmicas de la colonia reclamaba la ruptura de este vnculo"(Jos Carlos Maritegui. Peruanicemos el Per, p. 59).

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origen a un singular feudalismo de tipo colonial aborigen.

en el marco estructural de la sociedad

La nueva formacin social de tipo colonial se va a caracterizar por ser una sociedad predominantemente feudal (colonial) centrada en el dominio y monopolio de la tierra y en el rgimen de servidumbre de sobreexplotacin de la fuerza de trabajo aborigen 3, combinndose con formas nacientes de capitalismo larvario (minero'comercial) dependiente del imperio colonial hispnico. El capitalismo larvario colonial peruano se desarroll vinculado al sistema mercantil ibrico, y ocupar una posicin dominante y hegemnica en la estructura econmica colonial, pero condicionada (reglamentada) y limitada a los intereses monoplicos (econmicopolticos) del Estado espaol, lo que originar el desarrollo de las contradicciones y la disociacin de los intereses entre las clases dominantes y dominados de la sociedad opresora y la sociedad dominada. Nuestra integracin al viejo sistema colonia: mundial tuvo lugar en la etapa del pleno desarrollo y expansin del capitalismo naciente (comercial), y en la tase de desarrollo de la sociedad espaola caracterizada por un feudalismo decadente y capitalismo incipiente. La Espaa de ese entonces tena una estructura de Metrpoli monrquica feudal decadente con "incrustaciones" de un desarrollo dbil-capitalista en proceso de crecimiento, y de una burguesa comercial (en

"[. . ..] la hacienda era feudal por ser colonial. La feudalizacin del agro era un modo y condicin del colonialismo"(Macera, 1974:241).
3

La hiptesis del historiador Pablo Macera sobre el carcter feudal y colonial de la hacienda peruana, nos parece bastante sugerente y seria. Dicha hiptesis constituye un elemento de apoyo cientfico interesante y que confirma nuestra tesis sobre uno de los aspectos que caracterizan a la economa colonial y sus relaciones de produccin:vLo decisivo a nuestro juicio -sostiene Macera- es que el anlisis de la comercializacin agropecuaria y de las relaciones sociales de trabajo revela un "doble juego" de la hacienda: Mientras al interior se establece una economa no monetaria con los salarios pagados en servicios, la concesin precaria de terrenos y especies supervaloradas; de otro lado, hacia afuera la hacienda se gestionaba como una economa monetaria y venda su producto en el mercado a cambio de dinero. La hacienda quedaba situada en la frontera de dos economas, en la frontera de dos sectores sociales, regulando la comunicacin entre ambos. Todo el xito de la empresa resida en estas funciones de trnsito, portazgo, control (Pablo Macera: "Feudalismo colonial americano: el caso de las haciendas peruanas", pp. 293294).

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algunas ciudades, tales como Cdiz y Sevilla), igualmente en etapa de crecimiento.

El entrecruzamiento de estas dos sociedades dar como resultado, en el caso nuestro.la formacin de la sociedad colonial y cuya comprensin cientfica tiene que tener en cuenta la interrelacin tanto de los factores externos como de los internos.

Internamente, la vertebracin de la sociedad colonial peruana ser el resultado de un proceso de lenta estructuracin y consolidacin durante el gobierno del virrey Francisco de Toledo (1567-1581). La sociedad colonial se va a cimentar en base a la encomienda-repartimiento que favorecer al "encomendero". He aqu origen del latifundio feudal-colonial y, por ende, del terrateniente feudal, configurndose el sistema de la hacienda agrcola, de rol complementario al de la explotacin minera. El repartimiento y la mita
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fueron dos instrumentos de sometimiento y

sobreexplotacin de la mano de obra aborigen. Ambos mecanismos se convirtieron en un sistema de doble explotacin en favor del Estado espaol (tributos) y de las clases dominantes de la sociedad colonial (terratenientes feudales y burguesa larvaria comercialminera).

El aparato econmico colonial dominante se subordin directamente a las reglas de juego impuestos por la Metropoli hispnica. El sistema de dependencia establecido, coadyuv como factor interviniente en el proceso urbano, dando origen a cierto tipo de ciudad colonial. La ciudad colonial cumpli fundamentalmente una funcin poltico-administrativa y complementariamente ejerci la funcin econmica como centro de intercambio de mercancas y muy secundariamente fue un centro productor.
4

"El nombre de mita [. . . ] ha sido comnmente asociado al trabajo de servicios pudindose distinguir como lo he propuesto, adems de la mita minera otras tres: la mita rural, la mita urbana (de servicios diversos) y la de obras pblicas (construccin de puentes) [. . . |"(Macera 1974-277)

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Desde el punto de vista de una tipologa econmica, podemos distinguir las siguientes ciudades especializadas ciudad minera, ciudadpuerto, ciudad mercado. Aplicando una tipologa polticoadministrativa, se reconocen las siguientes ciudades: ciudad capital, ciudad cabeza de Intendencia, ciudad cabeza de Partido. Y, por ltimo, desde la perspectiva de localizacin espacial, tenemos la ciudad-regional y la ciudad subregional.

III.

ESTRUCTURA ECOLGICODEMOGRFICA

Durante el desarrollo de la sociedad colonial el tamao de la poblacin no fue tan grande. La tendencia general fue al decrecimiento poblacional,

fundamentalmente de la poblacin aborigen. La escasa y no muy significativa poblacin (aborigenespaola) contrasta con la vastedad del espacio territorial conquistado. El decrecimiento poblacional, se debi a la poltica voraz de sobreexplotacin de la mano de obra nativa (mita) impuesta por los conquistadores y a la proliferacin de enfermedades nuevas (viruela, paludismo). Esta tendencia se puede apreciar, de modo aproximativo, con las cifras estadsticas (muy imprecisas) que se dan para dicho periodo. La imprecisin, de la data estadstica, se debe a la ausencia de informacin numrica secuencial, peridica y sistemtica, a lo cual se aade el defectuoso agolpamiento de la poblacin en base a tres categoras: poblacin total (aborigenespaola), poblacin aborigen y poblacin aborigen tributaria. En general, se puede apreciar, segn la informacin estadstica existente el decrecimiento poblacional, en cualquiera de las categoras utilizadas. (Ver el Cuadro No. 2)Cuya secuencia cronolgica es como sigue:

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3.1.

Poblacin al ao 1796

El censo, realizado durante el gobierno del Virrey Francisco Gil de Taboada y Lemos (17901796), por real orden con fecha 28 de setiembre de 1791; dio una poblacin de 1'076, 122 habitantes, correspondiente a siete intendencias. La

CUADRO No.2 Dinmica poblacional en la sociedad colonial (1525- 1821) Poblacin Poblacin total aborigen Poblacin tributaria Ao censal o estimado 1525 10*000.000 8'285,000 1548-53 8'200,000 1555 2'000,000 1556-61 253,715 1*067,696 1569 1570 8*000,000 1570- 75 1*067,696 680,000 325,889 1'796,412 231,008 1571- 74 612,780 612,780 610,190 1581 1*076,122 1586 608,894 1628 1650 1754 1781 1791 1796

FUENTES: Alida Daz. El censo general de 1876 en el Per. Lima, 1974 . Fran-ciso Grana. La poblacin del Per a travs de la historia. Lima, 1940, J. Jordn Rodrguez. Pueblos y parroquias del Per. Lima, 1950, t.I Emilio Romero. Historia econmica del Per. Lima, 1949, ti. Virgilio RoeL Historia social y econmica de la Colonia. Lima, 1970, Jos M. Valega. El Virreynato del Per. Lima, 1939.
Intendencia de Trujillo con el 21.5% (230,967) fue la que concentr la mayor cantidad de poblacin; el segundo lugar lo ocup Cusco con el 20.lo/o (216,282) de poblacin y en tercer lugar Lima con el 18.7% (201,259).Despus, viene Arequipa con el 12.7% (136,275), Huamanga con el 10.4% (111,410) y finalmente Huancavelica con el 2.9% (30,917). Agrupando las intendencias por grandes regiones: Norte (Trujillo), Centro (Lima, Tarma) y Sur (Arequipa, Cusco, Huamanga y Huancavelica), se observa que la regin sur es la que presenta la mayor cantidad de poblacin con el 46.0% (494,884), lo sigue el Centro con ,33.0 % (350,371) y, por ltimo la regin del Norte con el 22.0% (230,967). Analizando

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internamente cada una de las intendencias, es decir, teniendo en cuenta las provincias que lo conforman se tienen la distribucin siguiente: En la Intendencia de Trujillo, las provincias con mayor cantidad de poblacin son: Cajamarca con el 27.0% (62, 196), Piura con el 19.0% (44,491), Huamachuco con el 17.0% (38,159) y Lambayeque con el 15.0 % (35,193). Trujillo (Cercado) solamente aglutina el 5.0% (12,031). En la Intendencia de Lima, destaca con nitidez Lima (Cercado) con el 42.0o/o (62,910), seguido de lea con el 14.0% (20,576). En la Intendencia de Tarma sobresalen Huaylas con el 20o/o (40,832), Tarma con el 17.0% (34,911) y la provincia de Jauja con el 26.0% (52,286). En Arequipa, la mayor concentracin poblacional se registra en Arequipa (Cercado) con el 27.0% (37,241), le sigue Moquegua con el 21.0% (28,197); despus vienen Condesuyo y Arica con el 15.0% (20,110) y el 14.0% (18,726), respectivamente. En el Cusco sobresalen tres provincias, Tinta con el I6.O% (34,968), Cusco (Cercado) con el 15.0o/o (31,982) y Abancay con el 12.0% (25,259). Huamanga son dos las provincias que han alcanzado los mayores volmenes de poblacin, Huanta con el 25.0% (27,337) y Huamanga con el 23.0% (25,821). Por ltimo, Huancavelica presenta la poblacin ms significativa en tayacaja con el 43%(13,161) Ver cuadro N 1

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CUADRO N 1

DINAMICA POBLACIONAL EN LA-SOCIEDAD COLONIAL, SEGUN INTENDENCIAS Y

REGIONES INTENDENCIA/PROVINCIAS 1.0 TUmiLLO CERCADO LAMBAYEQUE PIURA CAJAMARCA HUAMACHICO PATAZ CHACHAPOYAS REGION NORTE 2.0 LIMA CERCADO CAETE ICA YAUYOS HUAROCHIRI CANTA CHANCAY SANTA 3.0 TARMA TARMA JAUJA CAJATAMBO HUAYLAS CONCHUCOS HUA MALIES HUANUCO REGION CENTRAL 4.0 AREOUIPA CERCADO CAMANA CONDESUYOS COLLAGUAS MOOUECUA ARICA
TARAPACA

PROVINCIAS, 1
POBLACION ABSOLUTA 230.976 12,031 33, 193 44,491 62, 196 38,130 13,308 25, 398

796.
RELATIVA 21,4

5.21
13.24 19.26 26.93 16.52 5.85 n.oo 21.46 13 86 42.19 8.46 13.80 6.42 941 8.14 9.33 2 24 18.70 17.33 25.98 8.38 2028 12.57 7.07 8.36 32.30 12.66 27.33 7.43 14.76 10,20 20.69 13.74 5.83 20.10 14.79 11.68 9.17 7.07 4 28 2.8 7

"" 23019?
149. 1 12 62,910 12,616 20,376 9,374 14,024 12, 133 13,943 3,334 201,259 34,911 32,286 16,872 4 0,822 25,308 14,234 16,826 330,371 136. 273 37,241 10, 123 20, 110 13,906 28, 197 18,726 7,973 216.282

3.0 cuzco CERCADO ABANCAY CONTABAMBAS AYMARAES URUBAMBA CALCA-LARES PARURO CHUMBIVILCAS 6, 1 99

31,9
23,239 19J3 24 13,281 9,230

TI
34,968 24, 337 12,973 27,'3 37 12,474 12,020 15,723 16,0 6.00 iq|3l23.IB) 24.54 i; 20 10.79 6.17 11.25

TINTA OUISPICANCHIS PAUCARTAMBO 0 IJ^AMSA (HUAMANGA HUANTA CANGALLO ANDAHUAYLAS LU CANAS PARINACOCHAS

14. 1 1

11
3,146

14.37

70 HUANCAVELICA HUANCAVELICA ANGARAES TAYACAJA CASTROVIRREYNA REGION U>

30,917. 3,243 13,161 9.365

2B7 16.64 10.30 42.37 3057 499

PoLACll TOTAL

I'076,I22

I00XO

FUENTE JORDAN RODRIGUEZ^JESUS "PUEBLOS PARROOUIAS DEL PERU',"LIMA

Y

1950',

PR

85-87 .

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En el anlisis de este censo, igualmente resulta interesante observar la concentracin poblacional teniendo en cuenta los principales centros poblados (ciudades, pueblos y villas), en cada una de las intendencias. As, tenemos que la Intendencia de Tarma es la que rene la mayor cantidad de centros poblados con el 21.0 /o (206), luego viene Lima con el 18.0 finalmente, Trujillo con el 15.0
0/0 0/0

( 18 1) y,

( 1 52) . En cambio, las intendencias con menor cantidad de

centros poblados, fueron Arequipa y Huancavelica, con el 9.0 /o respectivamente. (Ver Cuadro No. 2).

Cantidad de centros poblados, segn Intendencias en la sociedad colonial, 1796

Centros Pob. Partidos Ciudades Pueblos Villas ABS. REL

Intendencias LIMA TRUJILLO AREQUIPA TARMA HUANCAVELIA HUAMANGA CUSCO TOTAL:

8 7 7 7 4 7 11 51

3 2 2 1 1 1 10

172 149 82 203 88 135 134 963

6 1 1 2 1 1 12

181 152 85 206 89 136 136 985

18.38 15.43 8.63 20.91 9.04 13.81 13.81 100.00

Lima,

Fuente: Jordn Jess Rodrguez. Pueblos y parroquias del Per. t. I, p. 84.

1950,

En sntesis, se puede apreciar globalmente que la mayor concentracin poblacional se hallaba localizada en algunas provincias del rea andina , con la nica excepcin de Lima que se distingue por su relativo y apreciable volumen poblacional. Para Lima se estableci la cifra de 62,910 habitantes y, contrastando con esta poblacin, Anco solamente tena 2,022 habitantes (Intendencia de Huamanga). Al estratificar a la poblacin censada en grupos de 2,000-^,000; 5,000-9,999; 10,000-19,999; 20,000^9,999; y 50,000 y ms habitantes, se observa que la mayor concentracin se sita en el grupo de los 10,00019,999 con un porcentaje de 41.17o/o (21 provincias). El grupo de 20,000-49,999 es el que sigue en orden de importancia con un porcentaje de 3o.29o/o (18 provincias); en tercer lugar se encuentra el grupo de 5,000-9,999 con el 11.76o/o (6 provincias), despus de este grupo con el 5.88 /o (3 provincias) el grupo de los 2,000 4,999; y, por ltimo, el grupo de mayor jerarqua poblacional entre los 50,000 y ms

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habitantes con el porcentaje de 5.88o/o (3 provincias). De todo el conjunto de provincias slo sobresalen tres por su mayor volumen de poblacin, de las cuales dos corresponden a la Sierra y una a la Costa. En la Sierra, las dos nicas provincias que obtuvieron la mayor cantidad de poblacin fueron Jauja (52,286) y Cajamarca (62,196) y, en la Costa, Lima con 62,910 habitantes. En resumen, el grueso de provincias (21) no pasan de los 20,000 habitantes y slo tres aglutinan a una poblacin mayor de los 50,000 habitantes. La poblacin urbana 5, en este contexto, se distribuye muy desigualmente en cada una de las provincias, siendo Trujillo, Lima y Tarn a las de mayor concentracin urbana, siguindoles en orden de importancia, Cusco 6. Huamanga. Huancavelica y Arequipa.
3.2.

Tendencias de asentamiento

Durante el periodo de la Conquista, los patrones de asentamiento de la poblacin nativa combinaron con los patrones de asentamiento trado por los conquistadores7. Al iniciarse el predominio socio-econmico y poltico-administrativo de la Costa (paralelamente al desarrollo y dinamizacin de algunas ciudades que cumplieron el rol de dominacin tanto a nivel del sistema colonial en su conjunto como a nivel regional) la regin de la Sierra se subordin a sta.

Exceptuando las capitales, el promedio de vecinos de un pueblo espaol, segn lista d.; Lpez de Vclasco, de unos 50 o poco ms. Aun sumando una capa generosa de indios de servicio y de personas no vecinas, esta cantidad se coloca muy por debajo de cualquiera que las pautas internacionales actuales admite como nmero para caracterizar una ciudad [. . . ],Las funciones polticas, administrativas, econmicas y religiosas indican una fuerte propensin a ser centro urbano. La villa era ya punto de convergencia en todos estos rdenes de reas rurales de un radio de accin de muchas le guas en st derredor. Adems, se dan casos] en que es asombroso el crecimiento demogrfico de las ciudades. Los puertos, las capitales administrativas y ciertos ncleos mineros del Alto Per fueron lo; que sozaron de .. i incremento mayor ( N. Snchez Albornoz y J. L. Moreno, i a p. ir. Amrica Latina; bosquejo histrico, pp. 62 - 63).

6 "[ I es regiones de Cusco y Puno estuvieron siempre poblados consti tuyendo el ncleo central de poblacin indgena durante la Colonia Las masas indgenas de esas regiones fueron conservadas porque eran la base del trabajo industrial de las minas; y la base del tributo que constitua la ............111 ' real" l E. Romero. Historia econmica del Per, t. L, p. 167).
7

Si en muchas ocasiones la gran ciudad indgena desapareci, en la mayora de los casos sus funciones fueron transferidas a la ciudad espaola. Unas veces los conquistadores impusieron a la antigua el trazado en el damero a la renacentista; otras construyeron una nueva a la orilla de la misma. Los ejemplos de Cusco y Trujillo caracterizan una y otra solucin. En general hubo gran concordancia entre el emplazamiento de los pre-colombinos y de los hispanos, al menos en las regiones pobladas ms densamente. La colonizacin espaola siempre exhibi un signo marcadamente urbano." (Snchez-Albornoz y Moreno, 1968: 61).

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El inters por la explotacin de los recursos mineros determin y condicion la orientacin econmica de ciertos grupos de conquistadores, los que fijaron su residencia en todas aquellas zonas favorables al desarrollo del proceso extractivo. Las necesidades de contar con un mano de obra a disposicin para el desarrollo de las actividades mineras, agrcolas y artesanales, condujo a los grupos dominantes a crear un sistema de reclutamiento de la fuerza de trabajo, organizndose con tal finalidad la mita dentro del rgimen de los repartimientos. La mita fue el sistema compulsivo mediante el cual se propici un trabajo forzado y obligatorio y que tenan que ejecutar los aborgenes en las minas, haciendas y obrajes (tanto en la ciudad como en el campo). El repartimiento y la mita fueron los elementos ntimamente ligados que sirvieron para explotar a los nativos. Mediante el repartimiento, los espaoles interesados en la realizacin y ejecucin de actividades econmicas ligadas principalmente a la minera, tuvieron a su disposicin grandes cantidades de fuerza de trabajo aborigen, algunas veces de varias provincias. Las minas de Potos, por ejemplo, cont con la adjudicacin de la poblacin de la provincia de Chucuito para la ejecucin de las labores mineras. Igual fenmeno sucedi en. Las minas de Castrovirreyna.

3.3.

Desarrollo urbano colonial

Las minas, de este modo, se convirtieron en los principales centros urbanos donde se concentraron ciertos volmenes significativos de poblacin. Cuando se descubrieron las minas c e Potos, los pobladores en su afn de enriquecimiento se fueron concentrando, llegando a formar una ciudad minera de las minas de Huancavelica, tambin creci este espacio poblacionalmente e inclusive lleg a poseer una estructura de poder local contando con gobernadores y

superintendentes hasta 1800. En general, las ciudades mineras que sobresalieron fueron entre otras: Huancavelica, Convencin, Pataz, Pallasca, etc. Pasco, Castrovirreyna, Hualgayoc, La

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Aparte de estas ciudades especializadas, hubieron otras que igualmente cumplieron sus roles econmicos. As, Tarma y Jauja se distinguieron por ser centros de produccin artesanal en sus obrajes (hilados de algodn, panetas, etc.). En cuanto a las ciudades comerciales, sin duda alguna, destac Lima por su gran comercio y por contar con un sector significativo de comerciantes enriquecidos que dirigieron, controlaron y monopolizaron el mercado comercial de todo el territorio colonial. Al mercado de Lima afluan las mercancas de la Metrpoli hispnica, como, as mismo, los productos de las distintas regiones del territorio colonial. Segn Haenke 8 los flujos comerciales en la sociedad colonial de fines del siglo XVni se llevaba a cabo entre Lima y las provincias as como entre ellas mismas con sus respectivas reas regionales. Los comerciantes colocaban en los mercados de Lima y de las diversas regiones una serie de productos agropecuarios (arroz, azcar, algodn, tabaco, cascarilla, alfalfa, papas, legumbres, aceitunas; muas, tocinos, jamn, chalonas, quesos, etc.), productos artesanales (cordobanes, mantelera, zapatos, dulces, tocuyos, frazadas, ponchos, bayetas, panetas de hilados, hilados de algodn, harinas, tapices, bales, papeleras, pellones, alfombras, vino, etc.) En el mbito regional el mediano y pequeo comercio se centralizar en los principales mrcanos regionales y/o locales (Trujillo, Arequipa, Cusco, Tarma, Jauja, etc.) Los grandes comerciantes de Lima enviaban peridicamente a las provincias del interior, a travs de sus propios agentes comerciantes, sus mercancas para abastecer a dichos mercados. En los mercados provinciales, a su vez, las poblaciones adquiran los productos puestos en circulacin. En suma, la estructura urbana predominante al consolidase la sociedad colonial tuvo como eje la regin de la Costa, subordinando a la regin andina. Las ciudades de mayor importancia en el contexto urbano se caracterizaron por
8 Pedro Dvalos y Lisson. La primera centuria. Lima, 1926, t. Ill, prj. 37-38,

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cumplir roles y funciones diferentes. Algunas florecieron como ciudadpuerto (Paita, Callao, Arica, Do, etc.); en el caso de Paita se afirma que fue el puerto ms importantes del Virreinato. Otras, se distinguieron por ser los centros urbanos de mayor jerarqua a nivel regional: Trujillo (*), 9Lima, Arequipa, Cusco; vale decir, a nivel de intendencias y/o provincias. Otras destacaron por sus actividades econmicas como es el caso de las siguientes ciudades: Lambayeque y Chiclayo, descollaron como centros de actividades artesanales y del comercio al por menor. Piura, Tumbes, lea, Chincha y Caete sern reas productoras de caa >de azcar, arroz, algodn, productos que se comerciaron en los centros principales de demanda. Moquegua se especializ en la produccin de vino y aceitunas, comercializando dichos productos. Cusco desarrollar actividades libadas a la produccin de pellones, alfombras, etc. Finalmente, habr otras ciudades que adems cumplieron funciones militares como es el caso de Piura, Chachapoyas o San Juan de la Frontera, Hunuco, etc. Estas ciudades fueron llamadas tambin ciudades estratgicas.

3.4.

Economa colonial y sistema de comunicaciones

En la poca del desarrollo de la sociedad colonial, los conquistadores espaoles no desplegaron actividades orientadas a la creacin y/o consolidacin de un adecuado sistema de comunicaciones, a pesar de la experiencia en materia de infraestructura de caminos que traan. Los conquistadores se limitaron a utilizar slo los caminos existentes, pero sin realizar labores de mantenimiento y conservacin; al contrario, propiciaron su deterioro. Las pocas iniciativas que se realizaron al respecto, estuvieron orientadas directamente a sus necesidades econmicas; es decir, a dinamizar sobre todo las comunicaciones martimas, antes que las terrestres. En tal sentido se afirma que los caminos de los incas "fueron aprovechados por los espaoles, convirtindolos en caminos de herradura, con grandes modificaciones en las gradientes y en el trazo". An ms, la "Conquista
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"Trujillo fue concebido como alivio de caminantes y fue asiento de encomenderos de toda la regin" (Plan regional. Trujillo, 1967, p. 27).

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espaola implic un desplazamiento en el eje de las comunicaciones", operndose de este modo el florecimiento de los puertos. Por dichos puertos se realiz un fuerte flujo de mercancas, las que una vez en tierra eran trasladadas a lomo de mua, siguiendo el siguiente recorrido: Piura-Lima-Cusco-Chuquisaca y Buenos Aires10. Debe mencionarse que los conquistadores trajeron y utilizaron para movilizarse los caballos, muas y burros. Aprovecharon slo relativamente las construcciones viales del Imperio. Se puede afirmar que descuidaron el mantenimiento de las rutas lo que determin el deterioro de esta infraestructura. Sin embargo, dado el carcter de la economa colonial centrada fundamentalmente en la minera, no obstante las necesidades de transporte de los metales extrados, no se realiz mayores esfuerzos por construir carreteras. Slo en muy pocos casos lo hicieron "cuando grandes explotaciones como las de Potos y Huancavelica atrajeron numerosas concentraciones humanas, la necesidad de subsistencia gener el mejoramiento de ciertas m tas como las de Arica a Potos y de Huancavelica a Chincha". "En general dice Carlos Moreyra y PazSoldn , el carcter de las comunicaciones sufri un cambio de direccin en el sentido de vincular cada regin de los Andes con un puerto de mar, perdindose as los cambios longitudinales que fueron el legado del Imperio11". Finalmente, diremos que bien "avanzada la poca colonial, se construy el camino para carretas entre Lima y el puerto del Callao (Echegaray del Solar, 1970:239). 3.5. Estructura urbana y la cuestin de la vivienda

La ciudad de Lima, a comienzos del siglo XVIII, manifest un crecimiento fsicoespacial "desordenado", expendindose hacia los "arrabales donde no se pens llegara jams las casas de los vecinos". En este contexto urbano las viviendas tuvieron las siguientes caractersticas: "El edificio de las casas

10
11

Jos Pareja Paz-Soldn. Idem, pp. 169-170.

Carlos Moreyra y Paz soldan: Las comunicaciones y los transportes en el Per, en Dario Sainte Marie, ed. Per en cifras, 1944-1945, pp.378

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generalmente es de adobes, encubiertas de esteras tejidas de carrizos y madera tosca de manglares y con poca majestad y primor en las portadas y patios. Otras viviendas al contrario se han edificado "mas costosamente con enmaderamientos fuertes y curiosos". A diferencia de estas viviendas los nativos se localizaron en viviendas que fueron calificadas como "ranchos viles" (para indios y gentes de servicios), las que contrastaban, obviamente, con los "muy buenos edificios de espaoles12". Quizs la mejor expresin del bienestar de las clases altas durante la era colonial dice Emilio Romero, sea la casa construida en los pueblos y ciudades. Disponiendo de gran rea, todas ellas tenan patios amplios, huertos y jardines. | Adems tenan] cocheras, establos, reparticiones para la servidumbre o los esclavos. En cuanto a las viviendas de las clases dominadas y explotadas existen pocas referencias; stas por lo general se ubica-ion "en barrios alejados del centro; al pie de las murallas de la ciudad". Se construyeron, en su mayor parte, con materiales modestos (adobe) por lo que se las calific como "casas modestas"13.

12 > Bernab Cobo, citado en Notas para una interpretacin del desarrollo fsico de la barriada, Lima, 1969, pp. 9 y 11 13 Emilio Romero, Historia econmica del Per pp. 198-199

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CAPITULO II EL DERECHO INDIANO I. CONCEPTO Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurdicas vigentes en Amrica durante la dominacin espaola. Dentro de esta distincin habra que distinguir: a.- El derecho indgena, que el colonizador espaol respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religin catlica y a las nuevas normas imperantes; b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurdicas que expresamente se han dictado para Amrica y que se manifiestan

fundamentalmente a travs de la ley y de la costumbre, y, C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en Amrica con carcter subsidiario. Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonizacin de Amrica, hecho que hace de Espaa la primera potencia del orbe. Mxico en Amrica del Norte y Per en el Sur, constituirn los dos grandes ncleos continentales del podero hispnico. En el Nuevo Mundo. El contacto de la tradicin jurdica espaola con la realidad americana producir un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Adems, la presencia del indio crear problemas no previstos por la mente europea y dar paso a una legislacin original. Los debate tericos sobre la legitimidad de la conquista, abrirn horizontes amplios al derecho internacional; y las polmicas sobre el trato del indgena, ensancharan en forma extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deber ocuparse de la condicin

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jurdica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza espaola. 2. EL DERECHO INDIANO: Inicio en el Per. El descubrimiento de Amrica se realiza antes de expandirse en Espaa las "Leyes de Toro" y la "Nueva Recopilacin". En el 1492, Cristbal Coln viaja en bsqueda de la plata y las especias y descubre Amrica. Si hubiese sido Amrica simplemente un venero de riqueza, esto habra creado un problema de aprovechamiento, relacionado con las tcnicas de produccin y transporte. Pero Amrica estaba oblada, y, entonces, por esta razn, surgen problemas de naturaleza jurdica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su aplicacin en Amrica. Este derecho indiano tiene tres pocas, segn Niceto Alcal: a.- El primero, llamada prlogo a etapa inicial; b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del eplogo y decadencia del derecho Indiano. Existe as, un perodo que abarca desde los Reyes Catlicos hasta Carlos V, una poca intermedia, que cubre la dinasta austriaca que rigi Espaa en el s. XVII; y una fase final, que comprende la dinasta borbnica en el s. XVIII. La primera poca es la de formacin jurdica indiana. La segunda poca es la integracin y la tercera es la poca de la decadencia o desintegracin del Derecho Indiano. En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de Espaa y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede as al reparto geogrfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, sealando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal. Desde el punto de vista jurdico, qu carcter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las caractersticas de un arbitraje. No ha existido litas previa, ni hubo citacin de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquas no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el

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Papa actu como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se haban lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repeticin de una costumbre medieval; la prctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta poca ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta ltima interpretacin se tratara nicamente de una concesin religiosa o pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborgenes. Pero en este documento se conceden un ttulo espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligacin de carcter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os mandamos", dirigindose a los reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una poca donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los telogos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitos", una Iglesia Universal. Es un cuerpo mstico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo mstico quien lo hace? El Papa o el Emperador? Aqu, en la Edad Media, se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesistico y el poder civil, los dos cuchillos, segn su autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinin dominante fue a favor del Papa. Se crea que el hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la Iglesia le confiere. II. LA ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA 1. REGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES

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La explotacin y conquista de las nuevas tierras no las emprendi la corona por su propia cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qu equipar las expediciones y afrontar su posible fracaso, prefiri aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar las empresas a su costa celebrar con ellos capitulaciones para reglar jurdicamente los nuevos descubrimientos y las concesiones que se otorgaran a los que los ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo la incorporacin de grandes territorios a la soberana de la corona sin ningn desembolso pecuniario para sta, favoreci la perpetracin de abusos de los concesionarios respecto de los indios, como en su tiempo va lo hizo notar LAS CASAS. Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algn particular para la prestacin por ste de servicios pblicos o ejecucin de una determinada empresa. Su existencia se advierte ya en el derecho medieval de Espaa y cobra particular importancia en la poca de los descubrimientos ya que es un medio habitualmente empleado para efectuarlos. La celebracin de las capitulaciones era prerrogativa previa, aunque ocasionalmente pudiera delegarse en alguna autoridad como la Casa de Contratacin. Contenan ellas la licencia del monarca al particular para que ste efectuara descubrimientos; el compromiso del descubridor de correr con todos los gastos de la empresa y del rey de recompensarle en determinada forma si cumpla con sus obligaciones. Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el carcter desigual de los celebrantes qued siempre en la prctica sujeto a una gran inestabilidad en su cumplimiento por parte de la corona. Junto con las capitulaciones, existan adems las instrucciones, por medio de las cuales se reglamentaba la forma de actuacin del expedicionario, el tratamiento que deba este dar a los indios y la necesidad de proveer a su conversin. Constituan ellas, asimismo, verdaderos contratos de mandato, pues delegaban en los jefes de las expediciones de jurisdiccin civil, criminal y militar, lo que permita a stos asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse como fundamentos legales de las instrucciones, la Provisin general sobre descubrimientos dados por

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Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de nuevos descubrimientos dictada por Felipe II en 1573. 2. LA ORGANIZACION ECONOMICA DE LAS EMPRESAS Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas tiene que ocuparse de su organizacin. A l toca buscar el financiamiento de la expedicin, lo que significa que aporte todos los recursos, sino que los rena y coordine de manera adecuada. Por el pregn que se hace en las plazas de las capitulaciones, se anuncia a los aventureros que se prepara la expedicin. Estos se enrolan, aportando a veces armas y caballos. En otras ocasiones se los proporciona en calidad de prstamo, el empresario, que en todo caso corre con los vveres. Cuando el empresario no puede subvenir por s slo todos los gastos de la empresa, celebra contratos de compaa y adquiere as capital. Un ejemplo de este caso fue el contrato celebrado en Panam por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y Fernando de Luque para emprender la conquista del Per, donde los primeros aportaron la licencia que tena para realizar la expedicin y el ltimo el capital. Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la Nueva Toledo (Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha licencia Valdivia ostenta el ttulo de Teniente de Gobernador y como tal representa a la corona bajo la inmediata dependencia de Pizarro. Pero adems acta como empresario particular y as debe afrontar la totalidad de los gastos de la expedicin. Los recursos con que contaba Valdivia no eran suficientes para llevar a cabo dicha expedicin por ello recurri a la formacin de diversas compaas. La primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que haba concertado capitulaciones con la corona para conquistar las tierras al sur del Estrecho de Magallanes, y que ahora adquiere con Valdivia el compromiso de ayudarlo con pertrechos para la expedicin. Hoz no cumpli con Valdivia, la compaa se disolvi. La segunda se concert entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes Pedro de Valdivia, Alonso de Monroy, Cristbal de la Pea y Francisco Martnez, por el otro. En ella se

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comprometi el primero en llevar un navo a las costas de Chile. Con la tripulacin necesaria y los capitanes a darle cierta cantidad de dinero. Aunque el citado navo jams lleg a Chile, la colaboracin econmica de los dems socios a la empresa de conquista se mantuvo. El que ms aport fue Francisco Martnez y no habiendo obtenido las esperadas ventajas en la compaa, fue ms adelante compensado por Valdivia con el goce de una encomienda. Monroy no slo aport dinero que se procur por medio de un prstamo sino que acompa a Valdivia en la expediciny aun regreso al Per en busca de nuevos auxilios para seguir en la obra, aunque no logr hacerlo pues all falleci. III. LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL DERECHO INDIANO 1. EL JUSTO TITULO DEL DOMINIO DE LAS INDIAS No deja de tener significacin jurdica el examen del ttulo vlido para el dominio de las Indias por los reyes de Castilla y Len. Era un debate necesario entre telogos y juristas, para lucubrar una teora capaz de explicar un justo titulo para el dominio de las Indias como parte integrante de la monarqua. Descubierta Amrica, la monarqua encarga al religioso Matas de Paz y al profesor de Salamanca Juan Lpez de Palacios Rubio para determinar los antecedentes y el justo ttulo de la dominacin espaola. Al plantearse este debate, se esgrimen tres teoras: la de concesin pontificia, la del derecho natural y la posicin intermedia. La primera es una teora que se sustentaba en que el Papado ejerca el dominio pleno sobre las tierras desconocidas habitadas por infieles. El Papa era el sucesor de San Pedro, con poderes omnmodos para engrandecer la Iglesia y propagar la fe cristiana. Por esta explicacin, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula conocida como "Inter Caetera", que reparte el mundo recin descubierto entre

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Espaa y Portugal conforme a una lnea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de las islas Azores y Cabo Verde. Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesin sobre las Indias, en igual forma con se haba procedido con los reyes de Portugal en las tierras de Guinea o India Oriental. La concesin pontificia se explicaba por el fervor religioso de los castellanos y el entonces supremo poder del pontfice romano, aunque la tesis de la concesin pontificia era peligrosa para los jefes de los estados y sealaba el advenimiento del Derecho Pblico Eclesistico y el Patronato, que tanta discusin doctrinaria acare en la Repblica a travs del patricio Gonzlez Vigila. La monarqua de Castilla acept el derecho supremo del pontfice, pero aadi otros ttulos. La teora del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria, jurista y profesor de Salamanca, quien establece el titulo legtimo para las Indias por el Derecho Natural de los pueblos de establecer relaciones entre s. Los descubridores tienen derecho a ocupar nuevas tierras y establecerse en ellas, sin que los aborgenes puedan prohibirlo por ser derecho de gentes. Los cristianos, segn esta teora, deben difundir el Evangelio y la fe cristiana que fue reservada por el Papa a la Monarqua. Existe una teora intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta la potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existan pueblos elegidos para esta propagacin de la fe cristiana. Adems, se recurri a la afirmacin de que el descubrimiento de las Indias conllevaba el dominio de estas tierras que deba extirparse la idolatra y costumbres contrarias al cristianismo. Jurdicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre otra que se unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del Derecho Aborigen que an perduran. 2. DOS SISTEMAS DE COLONIZACION

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El descubrimiento y colonizacin trajo consigo un debate que apasiono a juristas y telogos sobre los derechos que poda alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la condicin legal de sus aborgenes. El espritu religioso de Espaa de los Reyes Catlicos y de sus inmediatos sucesores no poda dejar indiferente a los hombres de accin y pensamiento frente a los problemas de carcter moral derivados de la apropiacin de territorios cuyos habitantes iban a presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo espaol por ajustar la conquista a padrones jurdicos y morales, constituye un caso nico en la historia universal, y contrasta la actitud adoptada en casos anlogos por los pases sajones. Para quienes estn educados en la tradicin inglesa -advierte el historiador norteamericano Lewis Hanke- la gran atencin prestada por los espaoles a la base legal de su dominacin podr parecer curiosa y extraa. Ciertamente son pocos los ejemplos que podrn descubrirse en a historial colonial de Estados Unidos de la preocupacin inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el revolucionario de Rhode Island, compuso un manuscrito en el que discuta el derecho de Plymounth a las tierras de los indios, como no fuera por compra directa enventa voluntaria; pero los principales y ministros de Boston condenaron estos "errores y suposiciones en lo que poda esconderse la traicin", y Williams escribi "muy sumisamente" al gobernador de Winthrop ofreciendo quemar parte del manuscrito o su totalidad. Pero para los espaoles el justo ttulo con que su rey regia las Indias fue una cuestin palpitante desde el momento en que el dominico Antonio Montesinos subi al pulpito de la Espaola aquel domingo antes de navidad en 1511 y predico sobre el texto "Ego vox clamantis in deserto". Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas espaoles s haban preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y cuidar de la condicin de los indgenas. 3. LOS ATISBOS INICIALES DEL DERECHO INDIANO

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Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados, paradjicamente antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Estn las capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, por los Reyes Catlicos y Coln el 17de abril de 1492. Como era natural, dichas normas descansaron sobre la legislacin vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho Comn, considerado como la razn escrita de la Cristiandad. "As, en primer lugar, de acuerdo con la concepcin poltica de la cristiandad se reconoci la personalidad en la esfera internacional a los principados, seoros ciudades de la India, a los que s atribua el deseo de convertirse al Cristianismo, y para ellos dieron los Reyes Catlicos cartas a Coln para que solicitase su amistad y alianza. En cambio s desconoc la personalidad poltica de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la navegacin a la India y s decidi desde un principio, como s vena haciendo en la costa africana, su sumisin la apropiacin de sus tierras por el mero hecho de su descubrimiento y toma de posesin. Dada la falta de personalidad de los nuevos pueblos; la relacin de los Reyes Catlicos con los mismos, conforme a los principios del Derecho Comn, no se estructur con carcter poltico como se regulaban las relaciones de la repblica con el rey, sino como un derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejerca all, segn la formula de la delegacin, por medio den virrey. Por lo dems, la organizacin de las nuevos territorios deba ser en todo exactamente como la de Castilla". (A. Garca Gallo: El Derecho Comn ante el Nuevo Mundo). El paso siguiente, muy conforme con el derecho comn, fue la peticin de los Reyes Catlicos al Papa de la soberana de las tierras ya descubiertas por Coln y las por descubrir en adelante. 4. LA DONACION PONTIFICIA 4.1 EL DOMINIO UNIVERSAL DEL PAPA En la Edad Media se haba abierto el camino la doctrina que atribua al Papa un dominio temporal universal. Como consecuencia de l, el Pontfice poda transferir

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a un prncipe cristiano la soberana sobre territorios dominados por paganos. As en 1344, Clemente VI concedi a Luis de la Cerda la soberana de las Canarias; Martin V don a los Reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo Bojador hasta la India con cargo propender a la conversin de sus habitantes, y los Papas siguientes, Eugenio Iv, Nicols V y Calixto III confirmaron la donacin a los portugueses. Esta doctrina del poder universal del Papa encontr su ms importante elaborador en el Cardenal Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a travs de su obra fue recepcionado en las "Partidas". Adems los juristas del derecho comn, Bartololo y Nicols de Tudeschi, a quienes s concedieron autoridad legal en Castilla por la Pragmtica de Madrid de 1499, mantenan el mismo principio. No fue entonces extrao que; los Reyes Catlicos, al informarse de los resultados del primer viaje de Coln y deseosos de adelantarse a cualquier conspiracin portuguesa en la zona oeste del Atlntico, solicitaran al Papa Alejandro VI la donacin de las nuevas tierras. 4.2 LAS BULAS DE ALEJANDRO VI El 3 de mayo de 1493 el Pontfice expide la primera bula "Inter CAetera" que concede a los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los seores cristianos. El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula que ms explcitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Catlicos y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren hacia el occidente de una lnea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez a los mismo soberanos a proveer a la cristianizacin de los habitantes de los territorios cedidos. Esta "Inter CAetera" segunda vino, en realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes y juristas. Alejandro aadi todava dos bulas ms: "La Eximiae devotionis", del 3 de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La Dudum liquiden"

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del 26 de setiembre, con que se concede a los Reyes Catlicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales no tenga dominio otros principios cristianos. Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una modificacin de la lnea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio de 1494, confirmando por el Papa que establece como lmite de la jurisdiccin de ambas coronas una lnea trazada de polo a polo que pasa a 370leuas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses. 4.3 LAS LEYES DE BURGOS Y EL REQUERIMIENTO El derecho de Castilla y el Derecho Comn continan aplicndose

fundamentalmente en las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas en ellas obligan a dictar disposiciones especiales que procuran conformarse con los principios de aquellos derechos bsicos. Si bien los habitantes de los territorios ocupados habran podido transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios del Derecho Comn, los Reyes Catlicos reconocieron desde un principio la libertad de los indgenas. Esto no impidi que se cometieran serios abusos por los colonizadores. Contra esta conducta alzo su voz con energa en 1511 el dominico fray Antonio de Montesinos, acusando desde el plpito a los esquiladores de los indios de la Isla de Santo Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y abrieron un debate que conmovi a los telogos y juristas de Espaa. En 1512 se celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza protectora de los indios. Una segunda Junta de telogos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida tambin por los dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupos indgenas de Amrica para aceptar la soberana de los reyes Catlicos. Sin poner en duda la jurisdiccin de stos, emanada de las bulas pontificias, la Junta cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el Papa bajo la soberana de dichos monarcas. Para este fin, una de los ms

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notables juristas de la corte, Juan Lpez de Palacios Rubios, impregnado de las doctrinas de Derecho Comn, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurdica teolgica que deba ser leda a los indgenas, en las que se les comunicaba que Jesucristo haba instituido al Papa como su vicario en a Tierra, ste, usando las facultades haba concedido las indias a los reyes castellanos, para que los aborgenes acataran su autoridad y soberana, caso contrario se les cargara con los gastos de la guerra de sometimiento. 5. EL DERECHO NATURAL FRENTE AL DERECHO COMUN 5.1 NUEVOS TITULOS JURISDICCIONALES DE SOBERANIA Pese a que las bulas de donacin pontificia descansaban sobre el Derecho Comn acatada por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones de Juan y Sebastin Cabo a la Amrica del Norte, con lo que acab con la hegemona que en el Nuevo Mundo tena Espaa y Portugal. El dominio de estos iba estar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, con lo que el "Requerimiento" se transformaba en verdadera fuente de dominio y no en una mera notificacin de su anterior existencia como lo haba sido en su origen. Utilizndose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez emperador de Alemania (Carlos V), se pretendi invocar dominio universal del emperador alegado tericamente en la edad media. 5.2 LA SERVIDUMBRE NATURAL DE LOS INDIOS Y LA SANTA SEDE Algunos invocaron la "Poltica" de Aristteles para justificar la servidumbre de los indios. Segn el citado filsofo exista cierto tipo de hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera atrofiada que carecan de autonoma poltica, por lo que se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado y como sbditos en el orden pblico. Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los encomenderos para esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, fray

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Bernardino de Mina ya, parti a Espaa para combatir dicha situacin y continuo viaje a Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V, para pedir apoyo pontificio a su campaa. El obispo de Tlaxcala (Mjico), escribi una extensa carta al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la expedicin de una bula "Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a los que sostienen que los indios deben ser tratados como brutos, y se declara que ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su libertad por ningn medio, ni de sus propiedades, aunque no estn en la fe de Jesucristo. 5.3 BARTOLOME DE LAS CASAS Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Comn para afianzar la soberana de la corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha visto, que se pretendiera privar de libertad y de su dominio a los aborgenes. Frente al Derecho Comn ellos blandieron las normas del Derecho Natural elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino. Bartolome de las Casas invoc el derecho natural para sostener que los indios eran esencialmente iguales a los espaoles y libres, aunque fueran paganos. Exalto las virtudes de los aborgenes y pinto con negros colores la obra de los colonizadores. Frente a la donacin pontificia sostuvo que el Papacarecaa de poder temporal universal y que solo haba podido confiar su evangelizacion de Amrica a los reyes castellanos a los que se les haba dado una especie de tuicin superior o imperio sobre los soberanos indgenas. Es decir toda guerra con los indios era injusta y deba devolvrseles sus tierras. 5.4 FRANCISCO DE VITORIA Aunque generoso en sus propsitos, la pasin ensombreci a Las Casas, el punto de deformar con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el Derecho Natural en Doctrina, de doctrina valedera para todos los hombres, en el derecho propio de una de las partes -los indios- como lo era el Comn de los europeos.

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Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teolgica y filosfica que el de Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los justos ttulos de dominio y analizar el problema de la Guerra en Amrica. Fue Francisco de Vitoria, catedrtico de teologa de la Universidad de Salamanca, que conquistado el rango de fundador del moderno Derecho Internacional por sus dos celebres Reelecciones De Indas y De Jure Bellila primera de ellas leda en su ctedra en enero de 1539. Por ltimo Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningn ttulo los reyes castellanos pudieran justificar su soberana en Amrica, ellos no deban suspender el comercio con esas tierras ni retirarse de ellas porque despus que se han convertido muchos barbaros, ni serie conveniente ni licito al prncipe abandonar por completo la administracin de aquellas provincias. 5.5 LA JUNTA DE 1542 Y LAS NUEVAS LEYES La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los atropellos que se cometan en Amrica, movi al emperador a reunir una nueva Junta de telogos y juristas en Valladolid en 1542. All las Casas reprodujo sus ataques a la conquista ya expuestos en su obra:"Brevsima relacin de la destruccin de las Indias". Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas s mostro dispuesto a abandonar las Indias. Francisco de Vitoria lo disuadi de esta actitud, hacindole presente que tal paso interrumpira la predicacin del Evangelio y causara grave dao a los indios ya convertidos al cristianismo, doctrina que ya haba expuesto en las reelecciones de 1539. Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un extenso conjunto de normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da estructura a la organizacin administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las encomiendas. Esta ltima ocasiono gran revuelo en Amrica y provoco el

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alzamiento de los conquistadores del Per y el ajusticiamiento del primer virrey Blasco Nuez Vela. Carlos se vio obligado a derogar las normas que haban provocado la revolucin y conservar las encomiendas. 5.6 LA JUNTA DE 1550 Y 1551 La dictacin de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los encomenderos, suscita una gran reaccioncontra ste. Juan Gines de Seplvera, cronista del Emperador asume la defensa de los conquistados y se transforma en el sostener ms caractersticos de la teora de la servidumbre natural de los indios por su baja condicin mental y sus costumbres barbaras. En una nueva junta convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 sostiene sus puntos de vista y es fuertemente atacado por Las Casas. El debate debi continuar al ao siguiente, pero no se conoce decisiones adoptadas al trmino de la discusin de la junta. 5.7 ACTITUD PRCTICA DE LA CORONA Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura eclctica, capaz de conciliar el Derecho Comn como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo como norma valedera la donacin pontificia como fuente originaria fundamental de la soberana espaola en Amrica. Del Derecho Natural se acepto la condicin de seres libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la soberana espaola, como tambin que se les pudiera imponer solo en virtud de una guerra justa. La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de pacificacin y poblacin, insistindose en el objeto bsico de la presencia de Espaa en las Indias era la evangelizacion y que esta, como el sometimiento poltico de los naturales a la corona, deban lograrse por la persuasin y no por la fuerza de las armas. Tal planteamiento s recogi ntegramente en la "Recopilacin de las leyes de los reinos de Indias" de 1680. IV. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO 1. GENERACION DE LA LEY PARA INDIAS

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Tericamente, y en razn del ligamen directo de las indias con la corona de Castilla, el rey el nico poder legislativo para Amrica. El monarca en la prctica asociaba a su funcin legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervencin de autoridades propiamente peninsulares. Como s vera en detalle ms adelante, la suprema autoridad legisladora con radicacin en la metrpoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en Amrica eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los ltimos en representacin de la comunidad. Aunque la distancia entorpeca la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendan a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o repblica a travs de los cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de particulares al rey. Al respecto llama la atencin el enorme empeo de los monarcas, desde los primeros aos de la conquista, por asegurar la libre expresin de sus sbditos de ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la va pblica o privada para redactar las leyes que regan en ultramar. 2. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO 2.1 LA LEY A. Derecho legislado Esta formado por: a). Por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y cdigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casustica; y, c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano emano, en realidad de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos:

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a. La Real Cdula.- Era un despacho expedido por alguno de de los consejos, en que se tomaba alguna determinacin o s provea alguna peticin de parte. En cuanto a su forma, deba ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y refrendada por el secretario. b. La pragmtica sancin.- Se llamaba as a aquellas decisiones con fuerza general de ley general que tena por objeto reformar algn dao o abuso. C. El Real Decreto.- Reciba este nombre una orden rubricada por el rey, en que participaba una resolucin suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de sus ministros. D. La Real Resolucin.- Consista en la determinacin que el Rey tomaba en algn caso que s someta a consideracin. e. La Real Orden.- S conoca con este nombre una disposicin de un ministro del rey expedida a su nombre. f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que s Expedia para una o varias provincias. g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que establecan los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridades regionales y locales, tambin se dictaban ordenanzas. En las primeras pocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado. 2.2 LA COSTUMBRE Puede ser indgena o criolla:

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Por lo que atae al derecho consuetudinario indgena la Recopilacin de Indias (ley 4, ttulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y las costumbres indgenas que no se opongan a la religin y a las leyes espaolas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de 1580 s haba contemplado para Chile una disposicin anloga. La ordenanza de Intendentes que s aplica en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los indios de elegir cada ano en los pueblos cabeceras sus propias autoridades. Cabe destacar el proceso de recepcin en el derecho indiano de instituciones tpicamente indgenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, el mito el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organizacin incaica, en tiempos del virrey del Per Francisco de Toledo, al servicio de la administracin espaola. Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguindose: a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta ltima; b. La costumbre segn la ley, que era la que pona en ejecucin la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido; y, C. La contra ley, que no admita la ley escrita o despus de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Herva Bolaos en su "Curia Pilipina" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e ininterrumpido por diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra Derecho Cannico requiere 40 aos. 2.3 LA JURISPRUDENCIA Poda ser terica o judicial.

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Las obras de los juristas indianos como Len Pinero, Solrzano Pereira, Hevia Bolaos, fueron invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablar nuevamente al tratar la literatura jurdica. En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias dotal importancia que alteran con frecuencia a la legislacin vigente, creando as un nuevo derecho. Este derecho vivo, en contraposicin al terico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas depender la captacin de la realidad jurdica indiana. 3. LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO Las fuentes indirectas del derecho indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer grupo pertenece la legislacin propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposicin expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilacin de Indias. En efecto, esta ltima establece el siguiente orden de prelacin: a. Las leyes propias de la Recopilacin. b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilacin ya derogadas por estas. C. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto porras leyes de Toro. Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en Amrica por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cdulas de ereccin de los diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboracin iniciado en 1511, termina en 1737. Asimismo e el derecho de minas se aplica en Amrica como legislacin supletoria: las Ordenanzas de Bribonesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmtica de Madrid de 1563 y las

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Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584. Por ltimo se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales. 4. CARACTERISTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS Las leyes de origen metropolitano s dirigan ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de inters general a veces s las imprima y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del escribano. Cuando la ley s diriga a un particular este deba presentarla a las autoridades para su obediencia. Las autoridades que reciban una ley metropolitana deban, por un formalismo, prestarle acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su seor natural. Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislacin castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones. La mayor parte de la legislacin indiana se refiere al derecho pblico. El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo caustico, es decir, destinadas a resolver casos concretos. Llama mucho la atencin el espritu altamente religioso y humanitario que mueve toda legislacin de Indias. Cualesquiera que fuesen las dificultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de Amrica, la voluntad de la corona espaola de proteger a los indgenas y de incorporarlos a la civilizacin cristiana se mantienen inalterables. El profesor Eduarda Gay lord Borne, de la universidad de Yale, califica a la Recopilacin de Indias de 1680 como un cdigo en el que "a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espritu humanitario y de proteccin a favor de los sbditos americanos del rey, encierran un valor mucho

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ms grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden.". 5. EL PROCESO DE LA ECOPILACION LEGAL 5.1 DESDE EL SIGLO XVI HASTA LA RECOPILACION DE 1680 A. CEDULARIOS.- La abundancia de legislacin metropolitana indujo a pensar en su recopilacin para su ms fcil consulta y aplicacin. Esta tarea s emprendi en Amrica como en Espaa y duro ms de un siglo. Por real cedula de 4 de setiembre de 1560 Felipe II, encomend la recopilacin de las leyes dictadas para Nueva Espaa a su virrey Luis de Velasco, quien confi la tarea al fiscal de la Real Audiencia de Mxico, Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresin en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una coleccin de leyes, cuyos textos se insertan ntegramente por orden de fecha, a partir de 1525, sin aadir a ellas ningn comentario. Un trabajo semejante s empez en el Per bajo la direccin del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su trmino. B. LOS SUMARIOS.- Los cedularios permitieron emprender la obra de la Recopilacin, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales. Taando a estos ltimos, diversos juristas comenzaron a elaborar los llamados "sumarios", consistentes en extractos e una nueva ley o refundacin de varias del mismo tema, con la previa indicacin de la fecha de su originaria publicacin procedieron asimismo a ordenar por materias dichos sumarios siguiendo as su habitual tcnica de las recopilaciones. En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de Zorrilla quien lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguijar; y por ultimo Antonio de Len Pinero, prepara un nuevo proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios de los 4 primeros libros para facilitar su revisin.

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Finalmente el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de proyectos de sus preces ores, promulgado en 1680 por el rey Carlos III con el nombre de "RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS". 5.2 LA RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS Esta dividi en 9 libros que tratan las siguientes materias: a. Cuestiones religiosas; b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancilleras, Juzgados, Orden de prelacin de la legislacin, etc.; C. Virreyes, Capitanes Generales, etc.; d. Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc. e. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc. f. Indios, encomiendas, etc. g. Delitos y penas; h. Impuestos y contribuciones j. Casa de Contratacin. Cada ley llevaba como encabezamiento un resumen de su contenido. En seguida se indica el nombre del rey legislador y la fecha originaria de la ley recopilada. Viene despus un texto de la disposicin generalmente es un extracto o fragmento del original condensado de dos o ms leyes anteriores. Desde el punto de vista jurdico, la Recopilacin fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilito la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeo defecto en las leyes no se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni

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el texto de las reproducidas esta completo. De ms est aadir que su misma fecha, deja fuera una abundantsima legislacin para las Indias; la dictada por la Casa de Borbn en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la emancipacin. 5.3 DESPUES DE LA RECOPILACION DE 1680 A. LOS COMENTARIOS.- Despus de la publicacin de las recopilaciones, varios juristas buscaron redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de la Edad Media. Estimulada esta labor por la abundante legislacin otorgada a favor de las Indias. El oidor de la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo de la Torre emprendi un comentario en latn a la Recopilacin de las Indias que proyecto en 6 volmenes, de los cuales alcanzan a incluir tres, quedando en sus comienzos el cuarto a su muerte, ocurrida en 1737. Por orden real se enviaron a Espaa estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo la obra, que no fue encuadernada sino en muy pocos ejemplares perdindose la mayor parte de los pliegos impresos. La creciente poltica absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los comentarios y que no se aceptara ms interpretacin de las leyes dadas por el propio legislador. En efecto, el Consejo de Indias elevo en 1773 una consulta al Rey en el sentido de que sera solo intil perjudicial el comentario de las ley de inas, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio consideraba necesario adicionar o corregir la Recopilacin de Indias. Este temperamento fue acogido por Carlos III, que veremos despus y luego la preparacin el cdigo para las personas de Indias. Demoro 3 aos. B. EL NUEVO CODIGO DE INDIAS De mas estar decir que al poco tiempo de dictarse la recopilacin de 1680, quedo est atrasada por la numerosa legislacin que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que agregar tambin el realizado en Chile; por Manuel Joaqun Valdivieso, mayor

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oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso un ndice de cdulas y ordenes reales dirigidas para Chile., que abarca los aos 1750 a 1807. Paralela a esta labor de recopilacin de material, s emprendi la tarea de redaccin de un nuevo cdigo. En efecto a propuesta del Consejo de Indias, Carlos III encomend en 1776 a Juan Crisstomo de Anzotegui la redaccin de un proyecto de nuevo Cdigo de Indias, que en su oportunidad revisara una Junta de la cual queda como Secretario don Manuel Jos de Ayala. Se ordeno adems a este l. Entregar para su aprovechamiento su coleccin de Cdulas. 6. ORDEN DE PROTECCION DEL DERECHO DE INDIAS Fundndose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas bsicas de aplicacin del derecho en Indias: a).el derecho natural prima sobre el positivo; b).La costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima sobre la ley; c).La ley posterior corrige a la anterior; d).La ley dictada para un caso, se extiende a los anlogos; e). La ley especial prima sobre el general. A falta de disposiciones especialsimas se aplicaba el Derecho general dictado para las Indias en la Recopilacin de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores. En la poca emancipadora, el orden de aplicacin del derecho supletorio es el siguiente: a. las leyes dictadas con posterioridad a la novsima recopilacin, que era la ms reciente; b. La Novsima Recopilacin de 1805; C. La Nueva Recopilacin de 1567; D. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilacin;

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e. Las ordenanzas Reales de Castilla (1484) f. El ordenamiento de Alcal (1348) g. Las Partidas; h. A falta de toda ley, el juez deba recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad. 7. REALIDAD JURIDICA INDIANO Conocida como la ordenacin terica del derecho indiano, veamos cual fue su aplicacin prctica: a. La investigacin hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las disposiciones del derecho civil vigente durante la dominacin espaola se aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad jurdica se advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad americana, diversa de la espaola, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparecencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente garantizados. b. Sobre la vigencia prctica de la Novsima Recopilacin de Castilla, de 1805, la investigacin en los archivos judiciales del ltimo periodo espaol en Chile, hasta 1816, prueba que al menos en nuestro pas la Novsima no fue entonces aplicada. C. La Nueva Recopilacin y los autos acordados que la completaron tuvieron en Chile una amplia aplicacin. D. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de Castilla que no podan tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas

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ltimas de sus disposiciones a travs de la costumbre y difundida por los conquistadores. e. La vigencia del Fuero Juzgo en Amrica y su incorporacin expresa al orden de prelacin, las opiniones se dividen. Una se manifiesta a favor otros en contrario. Sin embargo la invocacin del Fuero Juzgo enlosa escritos de los pleitos chilenos de aquellos tiempos y el hallazgo de su texto en las bibliotecas de los abogados de entonces, prueban que en la prctica fue reconocida su vigencia en Chile indiano como Cdigo General. f. Llama la atencin la preferente aplicacin que alcanzan las partidas a pesar de figurar en ltimo grado en el orden de prelacin establecido. Su texto es el de ms frecuente manejo por los juristas pues se aviene ms que otro cuerpo legal del derecho romano que se estudia con preferencia al nacional de Castilla, en las universidades de Amrica a igual que en las de Espaa. 8. LA LITERATURA JURIDICA De un lado la presencia en Amrica de funcionarios peninsulares en las Audiencias, del otro estudio del Derecho que s hacia en las universidades origino la redaccin de algunas obras meritorias de doctrina jurdica. Juan de Matienzo, nacido en Espaa y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey Foco. De Toledo en la redaccin de las celebres Ordenanzas del Per en la segunda mitad del s. XVI, y fue autor de una obra titulada "Gobierno del Per", en la que se trata del regimen administrativo y social de este pas. El otro destacado fue Antonio Len de Pinero, educado en Lima, nacido en Valladolid, destaca como uno de los grandes genios del s. XVII que escribe sobre temas jurdicos, histricos, bibliogrficos y cosmogrficos, su obra: "Tratado de confirmaciones reales", escrito en 1630. Adems no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solrzano Pereira, natural de Madrid; Estudiante y catedrtico de Salamanca. Destaca como tratadista por su

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obra:"De Indicaron Iure", y el 1646 escribe: "POLITICA INDIANA". ES un monumento de la ciencia jurdica indiana y es un anticipado comentario a la Recopilacin en que intervino Solrzano. En 1603 se publico en Lima un importante tratado de derecho procesal, la "Curia Pilipina", escrita bajo el seudnimo de Hevia Bolaos, oriundo de Asturias, el mismo imprime en Lima, en 1617 l ms fundamental tratado de derecho comercial aparecido en las indias: "Labirinto del comercio terrestre y naval". V. EL DERECHO POLITICO INDIANO 1. EL DERECHO POLITICO Y FINANCIERO El recordado profesor argentino Ricardo Lvenme, desde su ctedra universitaria, sostena que no cavia hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos de Derecho Indiano expresaban que las Indias son provincias, reinos o territorios deslas y Tierra Firme anexados a la corona de Castilla y Len. Estos territorios no podan transferirse, porque eran parte integrante de la monarqua. La primera de estas leyes fue en 1519, dictada para la Isla Espaola, y la de 1520 tuvo un amplio radio de accin; es decir, para todas las Islas e Indias descubiertas y por descubrir. Este principio de anexin tuvo el efecto de acarrear el de igualdad jurdica entre Castilla y las Indias. En esta nocin de igualdad queda comprendido el de jerarqua de las instituciones, el de castellanos y los naturales, y la potestad de dictar disposiciones jurdicas de fuerza mandatorio por las autoridades de Indias que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano. Desde los orgenes, se dicto un estatuto jurdico disperso, trashumante y especial a las Indias, con declaraciones de Derecho Pblico y Privado. La monarqua reconoce los derechos privados y garantiza su ejercicio.

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Condicin legal de las Indias.- Las Indias no eran pues colonias, factoras o estancos, sino parte integrante de la monarqua a que se le deba mantener unida por razones de perpetuidad y firmeza, sin vislumbrarse la posterior mutilacin. La legislacin indiana inicial dispona que, en todas las capitulaciones de nuevos descubrimientos, se excusa la palabra conquista, y en su lugar. Se prefiera la pacificacin y la poblacin. En consecuencia, desde un concepto jurdico independiente, las Indias se incorporaron a la Corona de Castilla y de Len, mandados regir subsidiariamente las Leyes de Castilla, inclusive el Fuego Juzgo y las Partidas. No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento del Derecho Indiano y su posterior evolucin en Derecho Patrio.

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CONCLUSIONES A modo de conclusin, el proceso de desarrollo y cambio que paso el Per

durante la etapa de la conquista se denomina virreinato; un periodo histrico comprendido entre el fin de la conquista (1572) y la independencia (1821). En esta etapa los espaoles se fueron estableciendo dando origen a una nueva sociedad con caractersticas, actividades y organizacin muy diferente a la que exista antes de la conquista. La conquista espaola del Tahuantinsuyo sent un prejuicio sobre la poblacin indgena, los espaoles atribuyeron su triunfo militar a la superioridad racial, por ello exaltaron la superioridad de la raza blanca por sobre la indgena. Este tipo de sociedad establecida por los espaoles origin el surgimiento de una sociedad racista, un predominio de la desigualdad social, donde los privilegios son a favor de una minora, espaoles, quienes ocuparan cargos pblicos, propiedad y la potestad de adquirir bienes y servicios, adems del surgimiento de una sociedad estamental ( los grupos sociales con cerrados y separados entre s). La primera forma de divisin social fue de carcter racial, se estableci con el objetivo de evitar la mezcla de la raza espaola con la indgena para mantener la pureza y el linaje de los espaoles. Esta organizacin social estuvo conformada por dos grandes grupos: La Repblica de espaoles y La Repblica de indios. La economa del virreinato tubo como caractersticas principales controlar todas las actividades econmicas, dar prioridad a la explotacin minera, la cual fue su principal actividad econmica, establecer un monopolio comercial mediante la implementacin del proteccionismo En resumen, todas estas reformas estuvieron orientadas a centralizar el poder administrativo en la corona y modernizar la estructura productiva mediante la puesta en prctica de las ideas ilustradas que durante esos aos influenciaron a buena parte de los monarcas europeos.

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Con respecto al derecho indiano se produjo por el descubrimiento por parte de Espaa de los territorios americanos, se plante la necesidad del establecimiento de una legislacin que rigiera los destinos de los pobladores de esas tierras. Podemos mencionar que existieron normas especficas destinadas a las colonias americanas, o Derecho Indiano, que regulaban cmo se organizara el territorio descubierto, el trato sobre la poblacin autctona, el comercio, etc., rigiendo para los casos que no existieran situaciones reguladas por esta legislacin, el Derecho Castellano, que se aplicaba por ejemplo a cuestiones matrimoniales, contratos o sucesiones. Del mismo modo es importante destacar que el Derecho para las colonias americanas, que emanaba de distintas autoridades, fue de ndole netamente prctico, recordando de alguna manera, el antiguo Derecho Romano, que naca ante situaciones concretas a resolver, y se iba modificando ante las situaciones cambiantes que requeran su adaptacin. Esto produjo una proliferacin de normas que hacan dudar sobre la que corresponda aplicar en el caso concreto. muchas disposiciones tomaban en cuenta las costumbres aborgenes, que constituan para ellos un verdadero Derecho Consuetudinario; es decir, un Derecho no escrito creado por la repeticin de conductas, que hace nacer conciencia de obligatoriedad, pero muchas normas emanaban de Espaa y eran concebidas para un mundo nuevo, cuya realidad los europeos desconocan.

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